SEGUNDA PARTE LA VOLUNTAD EN LA POSESIONPROLOGO Cumplo ahora una promesa que hice veinte afios ha, al pu- blicar mi Tratado sobre La Proteccién posesoria, en mis Anales (V. 9., p. 2). Este Tratado anuncidbase entonces como un pri- mer estudio sobre la 7coria de la Posesidn, al cual deberian seguir otros tres: sobre la naturaleza juridica de la poresi6n, sobre el animus domini, y sobre el constitutum possessorium. He renuncia- do definitivamente al primero y al tercero, respecto de cuyos asuntos he tenido ocasi6n, posteriormente, de exponer mis opi- niones (1); ocasi6n que no se me ha presentado para el segundo estudio; cosa que adem4s no hubiera sido pdsible de no tratar el animus domini muy de pasada (2). Se requeria, en verdad, re- unir una porci6n de materiales tomados de las fuentes, hacer la critica detenida del derecho imperante, tanto desde el punto de vista de los principios, cuanto desde el punto de vista del pro- cedimiento y de la legislaci6n, sin olvidarse tampoco del aspec- to hist6rico que tan valiosas indicaciones procura. El animus domini cefiala el punto de partida de mis vacila- ciones acerca de la exactitud de la téorfa de la posesi6n de Sa- (1) Véase, acerca del primero, £4 esplritu del derecho romano, tomo 4°, pag. 363 y siguientes, y en el preseate libro, al final del cap, V;.acer- ca del tercero, ver en este mismo libro el cap. X. (2) Véase la nota 1 del cap. IX del presente libro254 SEGUNDA PARTE vigny Leyendo las fuentes, me he encontrado con textos que no es posible armonizar con ellas, y de los cuales he hablado en el cap. XV. Tales textos produjeron en mi la convicci6n de que, para determinar ante las condiciones legales exteriores de la po- sesi6n, o del corpus, si hay posesién o tenencia, en materia de posesién derivada, lo decisive, en mi concepto, aunque sea en contra del sentimiento y de la intenci6n de las partes, no es Ja diversidad de la voluntad de poseer, sino la naturaleza de ta re- laci6n existente; la causa possessionis o el momento causal de la posesién, como yo la llamo. Esta opinién data de los primeros afior de mi ensefianza académica, y recuérdo perfectamente ha- bersela comunicado al hoy difunto Marezoll, sin que, no obstan- te, hubiera logrado convencerle. En un principio vacilé antes de introducir esta doctrina en mis cursos, considerahdo necesario someterla a un largo y dete- nido examen. Luego que hubo resistido completamente todas las pruebas, pensé que no hab{a ya motivo alguno de vacilaci6n para ensefiarla en mi curso de Pandectas, si bien persist{ en omitirla, aunque por razones meramente dialécticas, en mi curso de Ins- tituciones. Par este tiempo, mi teoria no revestia la forma que mas tar- de he reconocide como verdadera; Ie cual hace que no sienta haber tardado mis de cuarenta afios en publicarla. Entonces la denominaba la Teoria de ia causa, y en esta obra, en el cap. IX, va un examen critico de ella desde el. punto de vista de la prueba. Me he visto obligado a mencionar ese primer aspecto de mi tearia, porque la parte esencial de ella fué lanzada a la publici- dad, com su propio nombre, por uno de mis antiguos discipulos de Giessen (de 1852 a 1868), Procurador imperial en Leipzig, M. Reuling, en un articulo critico inserto en la Zeitschrift firFROLOGO 235 Handelsreckt, V.17, paginas 320 y siguientes (1872). A instan- cia mfa, me hizo saber que tiene la conviccién de haber formado por si mismo su opinién, de un modo totalmente independien- te, y como me dice que no ha escrito mi curso, no veo en ello nada de extrafio. ;Cémo saber, en verdad, cuando germina la semilla lanzada en nuestro campo pot mano ajena? Yo no pongo en duda, de ninguna manera, lo que me afirma; pero me he considerado en el deber de hacer valer mi derecho de prioridad para evitar la censura de no haber mencionadoa un autor que me ha precedido en el camino que yo sigo. Es el unico de quien pueda hablarse en este caso: todos los demas se atienen, aun en principio, ala condicién de una voludtad de poseer especial para la posesi6n. Los cuadernos que otros de mis discipulos han escrito por esta época, y en los cuales se encontrard, no s6lo 1a parte esen- cial de mi opini6n, reproducida por Reuling, sino también todos los materiales de que yo me he servido para justificarla, disipa- r4n toda duda acerca del hecho que indico. La publicacién de mi teorfa en una Revista juridica extran- jera, por uno de mis oyentes extranjeros, en estos dltimos afios, no puede ni debe preocuparme, pues no tengo por qué temer por ese lado que se discuta superioridad. Mi obra anuncia, desde luego, por su doble titulo mismo, que no ha querido contraerse a la mera construccidn de la Teo- rfa de la voluntad en la posesi6n. Esta tarea no hubiera sido de suficiente importancia para entretener mi trabajo, y separarme del estudio de otros problemas mas graves, que desde tiempo ka reclaman mi atenci6n y excitan mi curiogidad. No podia prometerme un resultado practico; la prdctica, en efecto, podia prescindir de mi trabajo, porque con un tacto muy fino habia entrado ya en el camino que yo queria indicarla. El Gnico re-236 SEGUNDA PARTE sultado que mi trabajo puede tener para ella, es hacerle recono- cer que, hasta en teoria, he tenido raz6n. El proyecto de Cédi- go civil, que, entretanto, me vino a proporcionar una ocasi6n inesperada de hacer una aplicaci6n practica de mi teorfa, no se habfa publicado en esta época. Todas estas consideraciones me hubieran contenido de es- cribir este libro, si el plan del mismo hubiera tenido que des- arrollarse en los limites indicados. La autorizaci6n que acos- tumbro a dara mis oyentes para publicar con mi nombre las ideas que yo profeso, después de mi muerte, o aunque sea en vida, previo el correspondiente permiso, me hacian creer que habia hecho Jo suficiente, para que un Ufa mi teoria del animus domini \legara a conocimiento del pGblico. Los materiales que yo les he proporcionado, aun cuando queden muy por debajo de los que he reunido en esta obra, bastan, no obstante, para que el mundo juridico pueda formar su juicio acerca de esta teorfa. Si, a pesar de todo, me he decidido a elaborar la teorfa de que se trata, eb s6lo con el propésito de hacer resaltar la diferencia que existe entre dos métodos de la teoria del derecho: el m¢- todo farmulista 0 aialéctico, y el método realista o teleo- ldgico, En un principio tuve la intencién de determinar, al fin de este trabajo, Ia oposicié6n de lus dos métodos, y a este efecto ha- bia escrito ya un capitulo final. Pero fa materia tratada adquiria un desenvolvimiento tal, que hubiera alargado con exceso el libro, En vistade esto, me ha parecido més conveniente dejar para mas tarde esta explicaci6n de principios; por otra parte, el lector que siga atentamente mis demostraciones no advertir4 su falta. Aunque en mi juventud fui entusiasta partidario de la ten-PROLOG 257 dencia formalista, poco a pdco me he convencido de au falsedad yal fin no he dejado un momento de combatirla. Primeramente Jo hice en varios articulos publicados sin dar mi nombre, anéni- mos (1)—- 1861-1863—(2); mds tarde, en mi Espiritu del derecho romano (V. rv, § 60; 1864); luego, en mi trabajo sobre E/ fun- damento de la proteccidm posesoria (1867), y, por Gltimo, en Schere und Ernst in der Furisprudeng (1884). Esta misma con- vicci6n es Ja que me ha inspirado la idea de una gran obra, ti- tulada: Zweck im Recht (El fin en ei Derecho). Para acabar con el apriorismo de los conceptos en la jurisprudencia, nada he en- contrado mejor que presentar la prueba de que en derecho la idea de fin es la Gnica potencia creadora, y que el imperio que se atribuye ta l6gica es usurpado, La imposibilidad, que en el curso de esta Gltima obra he podido advertir, de limitar exclu- givamente mi demostraci6n al derecho, me ha Ilevado al terre- no de la moral y de las costumbres, para completar allf tam- bién esta idea. Segén su forma actual, la obra deberig realmen- te titularse: Das tcleologische System der sittlichen Weltordnung ({cEl sistema teleol6gico del orden moral dei mundo»). Enel dlti- mo capitulo me he propuesto, después de haber demostrado, (1) Publicérofse primero en el Prenssische y mds tarde en el Deuts- che Gerichtseitung, como Cartas confidenciales de un desconocido sobre la Jurisprudencia actual, habiendo sido reproducidas en Schers un Ernst in der Furisprudens. {z) Recientemente se han publicado en dos distintos libros intere- santes estudiog sobre el sistema juridico dé von Ihering, estudies donde el lector puede formarse una idea de conjunto de 1a gran obra realizada en la filosofia del derecho por ei ilustre jurisconsulto. Los libros a que me refiero son los siguientes: Dr. Igino Petrone, La Fast récentisima della Filosofia del Diritte in Germania, piginas 46-78 (Pisa, 1895); C. Bouglé, Les Sciences sociales en Allemagnt.--Les mtthodes actutiier, paginas 102-144 (Paris, 1896).—(N. vx T.} Tronfa DE ta roszsiéx. 7258 SEGUNDA PARTE. en principio, con la historia en Ja mano, el alcance dela idea de fin, exponer esta idea en su aplicacién especial al estudio cien- tifico del derecho, tanto en las doctrinas generales (1) como con relaci6n a las mds importantes instituciones juridicas. Entre estas Gitimas he escogido especialmente la posesi6n, para mostrar, tomandola por via de ejemplo, la falsedad y la completa esterilidad cientifica del método dialéctico, asi como la fecundidad de la idea de fin, esto es, la exactitud del método realista. Entretanto me he llegado a convencer de que todo eso no hubiera sido posible realizarlo en el espacio reducidisimo que yo creia poder dedicarle; y asi he separado el fragmento més importante de la teoria de la posesién, para tratarlo de la manera indicada. Préstase, a la verdad, mejor que cualquier otra institucién jerfdica. En parte alguna la légica juridica ha producido un es- c4ndalo tan grande, ni ha Ilegado a bancarrota tan completa como en la teoria del animus domini. A esta consideraci6n, que por si sola bastaria para haber guiado mi elecci6n, juntése ei in- terés hist6rico literario, que precisamente puede reclamar la teorfa posesoria para la demostraci6n que me propongo hacer. La tendencia, de que daré algunos ejemplos, no era nueva a principios del siglo; pero ha sido posteriormente apoyaca por Savigny de una manera tal, que bien podemos atribuirle todo el imperio que al fin ha alcanzado. Su obra acerca del derecho (1) A titulo de ejemplos pueden citarse: El fin como principio de in- terpretacién —como el aspecto verdadero de lo que se llama la naturale- za de las cosas —como limite del alcance prdctico de las nociones jurfdi- cas (p. 515, nota 1."), y de la aplicacién del derocho—como principio se- cundario de clasificacién cientifica, en particular en el derecho de las obligaciones (por ejemplo, para los modos de extincién de las obligacic- nes), etc.PROLOGO 259 de posesi6n, por los méritos eminentes de que puede vanaglo- tiarse, ha conducido a la ciencia alemana por el camino que le ha trazado. Quien desee combatir una falsa tendencia, debe buscar a aquel que ha sido el primero en seguirla y el punto donde ha comenzado. Por esta raz6n he clegido a Savigny y la teoria de la posesi6n, tanto en mi obra acerca del Fundamento de la pro- teccidn posesoria, cuanto en la presente. Se vechazan las opiniones falsas, pero es necesario combatir las tendencias falsas. Respecto de las primeras, basta oponer la verdad al error; s6lo la susceptibilidad personal o la presunci6n, pueden introducir un tono destemplado en 1a polémica cientifi- ca con el adversario. Respecto de las segundas, por el contra- rio, se necesita mds: el que quiera combatir, debe tomar las ar- mas en la mano y debe elegirlas tanto mds cortantes y morti- feras, cuanto mas terrible sea el adversario; su intencién es yen- cerle; si no lo Jogra, habré. de sucuntbir él mismo, sin que sus mayores esfuerzos logren otra cosa que agravar su derrota. Tal es la suerte que corro. Tengo el convencimiento de ha- ber puesto en pleito mi nombre cientifico en esta obra de una manera tal, que si las censuras y las acusaciones que contra Sa- vigny lanzo son infundadas, el perjuicio que experimentaré sera irreparable. He criticado sin piedad, y quien me quiera mal po- dra tildarme de ingrato, aun sin pararse a considerar el pleno homenaje que rindo a los méritos de.Savigny. Pero, qué impor- tal Si la obra progresa, nada me preocupa mi persona. No hay modo de alcanzar un gran fin sin exponer su propia personali- dad. Puchta y Bruns—para no citar mas que a los muertos— me han proporcionado también ocasi6n de agudas polémicas, y, sin embargo, venero en ellos dos hombres a quienes, des- pués de Savigny, coloco en el primer puesto entre los romanis-266 SEGUNDA TARTS tas de nuestro siglo, y con quienes yo he mantenido personai- mente relaci6n estrecha; todo lo cual no me ha impedido sacri- ficar la persona a la obra. Mas quisiera en este punto haber pe- cado por exceso, que por defecto para la seriedad de mi trabajo. Mi critica no s6lo ha sido sin contemplaciones, sino también muy minuciosa. He seguido paso a paso, én todos sus desvarios, la teorfa del animus domini, fijindome en sus lados débiles, en sue faltas, en sus errores. Me he complacido en ahondar en el error, cual si contuviera la verdad mds preciosa. La tarea ha sido dura. Me atrevo a afirmar que es éste el trabajo mas ingrato que he realizado durante toda mi vida literaria, debiendo explicarse Ja pereza con qué to he émprendido, por la aversi6n que hacia él sentfa. La idea de que era preciso Ilevarlo a cabo, pues de otro modo quedarfa mi obra incompleta, me ha impulsado al fin a tomar ja pluma y a acometerlo sin perdonar medio ni es- fuerzo. No hubiera sido necesario tanto si hubiera bastado de- mostrar que la teorfa del animus domini es insostenible, En tal caso, mi trabajo no hubiera pasado de la cuarta parte de su ex- tensién actual; més de las tres ctlartas partes han sido consa- gtadas a la tarea que me habia impuesto en primer lugar, de demostrar la oposici6n de los dos métodos. Este mismo fia ea ef que también me ha impulsado, en fa exposicién positiva de mi propia opinién, m4s alld de lo que éra inmediatamente necesario y a apravechar todas las ocasio- nes ofrecidas para poner en claro la exactitud y la fecundidad del método realista. En su virtud, no he vacilado en hacer un examen profundo de ciertous puntos de vista de cardcter inci- dental; debia servirme para que se pudiera comprender el mé- todo y para someterlo a ls prueba; eato explica, por dltimo, ciertas indicaciones y advertencias que de otro modo hubiera suprimido.PROLOGO a61 Bra pseciso entrar en estos detalles para poner al lector por adelantado en situacién adecuada de juzgar la obra. La total economia de la misma serie falseada, no explicandose gu actual desenvolvyimiento, si se tratase aélo de la teoria del animus do- mini; en tal supuesto, repito, jam4s hubiera escrito este Jibro, o de escribirle, le hubiera dado otra forma muy diferente. El Gai- co fin que he perseguido, es el de mostrar al mundo juridico la diferencia de los dos métcdos. Si no lo lograse, sentiré el tra~ bajo empleado. La obra est4 para imprimirse desde Diciembre de 1887. Fué hecha por partes, que pasaron a manos del impresor segiin las iba terminando. Esto explicaré que no hayan sido tomadas en consideraci6n, sinu hacia el fin, varias obras, y el mismo pro~ yecto de Cédigo civil alemin, Entre estas obras citaré la del Conde Leén Pininsky, Der Thatbestand des Besitseserwerbs. El autor advierte en su prefacio que «todo lo que él ha dicho ha sido considerado sin valor». Aprovecho esta ocasi6n para mani- festarle, por lo que a mf toca, el reconocimiento merecido por su s6lida manera de investigar y por la independencia de su pen- samiento, El trabajo es, a mi ver, digno de figurar entre los do- nativos m4s preciosos que la ciencia alemana suele recibir de Austria, después del vigor que desde hace diez afios ha alcanza- do en ese pais, y que constituye, en mi concepto, uno de los mis felices progresos del siglo. No terminaré este Prélogo, sin manifestar antes mi profunda gratitud por el favor que se me ha dispensado, con relaci6n a mai actividad literaria, especialmente traténdose de la redacci6n de esta obra. Las autoridades académicas me han permitido sus- pender mis Cursos, para que pudiera consagrarme por entero y en primer término a mi labor cientifica. Sin esa digpensa, esta labor hubiera tenido que moverse dentro de Ifmites infinitamen-262 SEGUNDA PARTE te més restringidos. En este sentido, bien puede decirse que este escrito se debe, sobre todo, al hombre eminente que la Univer- sidad prusiana tiene, por fortuna para elia, como jefe. Su apari- cién me proporciona la ocasi6n de responder a un impulso de mi alma, ha tiempo sentido, expresdndole péblicamente mi pro- fundo reconocimiento por las dispensas que se ha servido con cederme en mi posici6n actual. Ropotr von Ineginc. Febrero de 1889.