Finet Rojas Varcas Profesor de Derecho Penal Copico PENAL Dos DECADAS DE JURISPRUDENCIA Tomo II A ARA EDITORESFipet Rojas VARGAS ARA Editores ELR.L. Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Pera Telefax: (511) 522-8060 /428-3318 E-mail: araeditores@yahoo.com Web site: http://www.araeditores.com ISBN Tomo Il: 978-612-4077-44-9 ISBN Obra completa: 978-612-4077-42-5 Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Pera N° 2012-03913 Disefio de Carétula: Rolando Bartolo Mesias Diagramacién: Luis A. Sierra Cardenas Reservados todos Jos derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningtin procedimiento elecirénico ni mecanico, incluyendo fotocopia, grabacién magnética o cualquier almacenamiento de informacién y sistema de recuperacién, sin permiso expreso del editor. Impresoen Pera 2012-——~Printed in PeruCapfruto IT ABORTO Autoaborto Articulo 114°.- La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, sera reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos afios, o con prestacién de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Jurisprudencia ACREDITACION DEL EMBARAZO Y DE SU INTERRUPCION 185. «Para la configuracién de este ilicito penal se requiere acreditar en forma indubitable no solo el estado de prefiez preexistentea los hechos, sino que éste se hubiera interrumpido abruptamente con muerte del feto pormaniobras atribuibles a los procesados; expuestos asf los hechos, en el presente caso, resulta imprescindible que el A-quo efecttie un debate pericial entre los médicos que suscriben los peritajes, diligencia en la cual Jos galenos deberan esclarecer si ala luz de las pruebas practicadas se puede concluir la prdctica de maniobras abortivas». Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 27 de noviembre de 1997, Exp. N° 4241-97, La Rosa GOMEZ DE LA Torte, Miguel, Jurisprudencia del proceso sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 20. DUDA RAZONABLE SOBRE LA EXISTENCIA DE ABORTO PROVOCADO 186, «Al ser contradictorias las declaraciones dadas por la incul- pada, no constituyendo su confesién prueba plena de la comisién del delito de aborto por parte de los coprocesados; estableciéndose de autos que hubo un aborto, pero no siendo determinante en sus conchisiones 122‘DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD— Arts, 114°-115° el protocolo de autopsia practicado al feto, seftalandose en el mismo que no es posible precisar si ha sido el producto de un aborto esponténeo 0 Provocado, y ante la respuesta de los médicos peritos en el sentido que no existe férmaco que introducido intramuscularmente produzca la expulsion de un feto de 18 semanas, existe una duda razonable sobre la participacién de los procesados en el delito de autoaborto». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 10 de julio de 1998, Exp. N° 8519-97, Baca Casnera / Rojas Varcas / NemRA HUAMAN, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Juridica, Lima, 1999, p. 118. AUSENCIA DE PRUEBA QUE PRODUZCA PLENA CONVICCION: DIVIDE A LOS VOCALES SUPREMOS 187, «En la instruccién no existe prueba que produzca plena convicci6n respecto a que el procesado habria incurrido en la comisién de tentativa de aborto; pues de las pericias médicas de teconocimiento no aparece que la agraviada hubiese presentado amenaza de aborto 0 algunos otros indicios compatibles con dicho ilfcito; que estando a lo considerado, es del caso absolverlo de los cargos formulados a este respecto, as{ como del delito de omuisin de asistencia familiar; declararon haber nulidad en Ja sentencia que condena al procesado, reforméndola lo absolvieron» (caso en discordia: «Con el resultado de la pericia médica se acredita el estado de embarazo de la agraviada, antes de los hechos, asi como laagresisn que sufrié aquella por parte del encausado, quien tenia perfecto conocimiento del embarazo y pretendia interrumpirlo para librarse de su obligacién de padre; declararon no haber nulidad en la sentencia que condena al procesado por tentativa de aborto». (Voto dirimente: declararon haber nulidad en la sentencia que condena al procesado). Ejecutoria Suprema del 9/3/2001, RN. N° 3602-2000-LIMA. ROBLES BRICENO, José / CastLLo Atva, José / SALAZAR SANCHEZ, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 357. Aborto consentido Articulo 115°.- El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro afios. Si sobreviene la muerte dela mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena seréno menor de dos ni mayor de cinco affos. Sumanto: a) Precisiones. b) Complicidad. 123Anticulo 115° FIDEL Rojas VARGAS Jurisprudencia a) Precisiones EN EL DELITO DE ABORTO CONSENTIDO EL SUJETO PASIVO ES LA SOCIEDAD 188. «En el delito de aborto consentido la parte agraviada es la sociedad representada por el Estado y no la acusada quien presté su consentimiento para someterse a précticas abortivas». Ejecutoria Suprema del 23/10/97, Exp. N° 4674-96-HUANUCO. Prapo SarparRiaca, Victor, Derecho Penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 198. 189. «En el delito de aborto consentido la parte agraviada es la sociedad Y no la mujer que en estado gravido consintié dicho acto ilfciton. Bjecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 6 de agosto de 1997, Exp, N° 1410-97. La Rosa Gomez DE LA Tore, Miguel, Jurisprudencia del proceso sumario, Gxijley, Lima, 1999, p. 18. LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE, OBJETO DE PROTECCION EN EL DELITO DE ABORTO 190. «En esta clase de delitos se protege la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrién 0 feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitucién Politica consagra en su articulo segundo, inciso primero Ja vida humana como derecho fundamental de la persona y se establece ademas que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca. Bjecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 26 de enero de 1998, Exp, N? 5821-97. Baca Casnera / Rojas Varcas / NERA HuamAn, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Juridica, Lima, 1999, p. 117. b) Complicidad LLEVAR A LA MENOR AL TOPICO DEL ENCAUSADO PARA QUE LE PRACTIQUE EL ABORTO CONFIGURA ACTOS DE COM- PLICIDAD 191, «En autos se ha establecido que el procesado realizaba préc- ticas abortivas contando con la complicidad de la coencausada, quien en algunas ocasiones le recomendaba los clientes, ésta a través de sus declaraciones a lo largo del proceso admite sélo parte de los hechos; 124‘DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD— Articulo 116° sefialando que su participacién concluy6 cuando llevé a la menor agra- viada y a sus familiares al t6pico del encausado; sin embargo dicha version es contradicha con lo declarado por el coprocesado quien de manera clara ha explicado que efectivamente la menor agraviada fue conducida por la encausada para que le practique el aborto, quedando acreditada su participacién y responsabilidad en el ilicito en calidad de cémplice, ya que gracias a su colaboracion se realizé el acto abortivo con las consecuencias descritas», Ejecutoria Suprema del 3/5/2004, Exp. N° 243-2003-TACNA, CasTiLLo Atva, José Luis, Jurisprudencia penal 2, sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repiiblica, Grijley, Lima, 2006, p. 82. ELEMENTOS DE JUICIO EN LA INSTRUCCION OTORGAN CREDIBILIDAD A VERSION DE DESCARGO DE PROCESADO EN IMPUTACION DE ABORTO INCOMPLETO 192. «Ell valor probatorio de los elementos de juicio acopiados a nivel preliminar como durante la instruccion no resulta lo suficiente- mente contundente a efectos de desvirtuar las versiones de descargo proporcionados por los procesados, sino por el contrario, permiten Otorgarle credibilidad. Tal es asi que, el principal elemento proba- torio, cuya carencia incluso conllevé a Ja declaratoria de nulidad de la sentencia dictada primigeniamente, que significa la opinién técnica de los profesionales médicos encargados del estudio de la Historia Clinica de la referida paciente ~que se encuentra plasmado en el Certificado Médico Legal obrante en autos- como conclusién, no determina que el aborto incompleto diagnosticado a la citada paciente se haya presentado como consecuencia de acciones provocadas 0 espon- téneas; que, para sustentar legitimamente una decision declarativa de culpabilidad, se adolece de la conviccién respecto a la culpabilidad de los encausados, sobre quienes por tanto subsiste la presuncién de inocencia», Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 5 de septiembre de 2000, Exp. N° 5217-99, Rojas VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 442. Aborto no consentido Articulo 116°.- El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco afios. 125Axtfculo 117° Fipet Rojas Varcas- Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena seré no menor de cinco ni mayor de diez afios. TENTATIVA DE ABORTO NO CONSENTIDO: SUJETO QUE PROMETE CASARSE CON AGRAVIADA PARA PRACTICAR RELA- CIONES.SEXUALES, AL ENTERARSE DEL EMBARAZO GOLPEA EN EL VIENTRE A LA AGRAVIADA Y LE PIDE QUE ABORTE 193. «El articulo 116° del Cédigo penal reprime el aborto no consentido, consistente en hacer abortar a una mujer sin su consentimiento, el cual se consuma con la muerte del feto o embrién, permitiendo dicho ilicito la posibilidad de la tentativa, en la cual el agente comienza la ejecucién de un delito que decidié cometer sin consumarlo; existiendo en autos elementos de juicio que permiten vincular este ilicito penal con el acusado, como son la sindicacién expresa de la agraviada tanto durante su declaracin preventiva como en la confrontacién ante este colegiado, el cual -en aplicacion del principio de inmediacién— ha apreciado la sinceridad de la agraviada, debiéndose de tener en cuenta que el encausado ha venido negando los hechos ante esta Sala aduciendo conocerla solo de vista Por ser su vecina, para luego admitir que sostuvo relaciones sexuales en un hotel, sefialando la agraviada que luego de ofrecerle matrimonio, el acusado le manifesté que no iba a casarse con ella, sugiriéndole que abortara para luego agredirla golpedndola en el vientre, lo que se ha podido verificar con el certificado médico obrante en autos y cuyo certificado si bien no alude a una situacién riesgosa para la gestante y el embrién o feto, de autos se desprende que la intencién del acusado era la sefialada por el tipo legal instruido de aborto provocado sin el consentimiento de la mujer gestante», Sentencia de la tercera sala penal corporativa para procesos ordinarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de marzo de 2000, Exp. N° 117-2000. Rojas Varcas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal, Idemsa, Lima, 2002, p. 496. Aborto practicado por profesional sanitario Articulo 117°.- El médico, obstetra, farmacéutico, 0 cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, sera reprimido con la pena de los articulos 115° y 116° e inhabilitacién conforme al Articulo 36°, incisos 4 y 8, 126i DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD— Articulo 118° Jurisprudencia APLICACION DE PENA DE INHABILITACION ACCESORIA 194, «Cabe aplicar la pena de inhabilitacién accesoria, por igual tiempo que la condena principal, consistente en la prohibicién de gjercer profesin médica, si el acusado abus6 de su condicién especial para-practicar un abotton. Ejecutoria Suprema del 23/10/97, Exp. N° 4674-96-HUANUCO, PRADO SatDarkiaca, Victor, Derecho Penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 198. PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD E INHABILITACION APLICADAS A ENFERMERO QUE ABUSO DE SU PROFESION Y ARTE 195. «En autos se encuentra acreditado que el encausado cometié el delito de aborto en su condicién de enfermero, encuadrandose su conduucta en el articulo 117° del Cédigo Penal, resultando de aplicacién la inhabilitacién a la que se contrae los incisos cuarto (incapacidad para ejercer profesién...) y octavo (privacién de titulos honorificos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito) del artictilo 36° del Cédigo penal». Ejecutoria Suprema del 23/10/2001, R.N. N° 1241-2001-HUAURA. Roses BRICENO, José / CasTILLo ALva, José / Satazar SANCHEZ, Nelson, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 361 Aborto preterintencional Articulo 118°.- El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propdsito de causarlo, siendo notorio o constandole el embarazo, sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos afios, o con prestacion de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Jurisprudencia DISCUSION QUE GENERA EN AGRESION FISICA DE EMBARAZADA 196. «Constituye aborto preterintencional el hecho de haber las procesadas agredido fisicamente a la agraviada, siendo evidente el estado de embarazo de ésta, debido a su abultado vientre, profiriéndole 127Arts. 119°-120 ————_——-Fipet. Rojas VaRGas. golpes de puto y patadas en la zona del estémago y vientre, ocasionando la pérdida del producto de la concepcién; que, lo vertido por la agraviada se ve corroborado con el certificado médico legal, el cual concluye sangrado por vagina ocasionado por agente contundente duro y cafda sobre superficie dura; con el Informe Médico del Hospital Hipolito Unanue en el cual se indica que le practicé legrado uterino, con el Certificado Médico legal que concluye aborto incompleto esponténeo y declaraciones testimoniales; que, lo dicho por las procesadas, en el sentido de que durante la discusién solo hubo empujones y rasgutios, y que ignoraban que la agraviada se enconiraba gestando, no ha sido corroborado con prueba idénea alguna, que desvirtie su responsabilidad en el ilicito que se les instruye, por lo que solo constituyen argumentos de defensa esgrimidos con él tinico fin de eludir su responsabilidad penal». Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 19 de marzo de 1998, Exp. N° 7816-97. Baca CABRERA / Rojas Varcas / Nama HuaMAN, Jurisprudencia penal procesos sumarios, Gaceta Juridica, Lima, 1999, p. 120. Aborto licito por indicacién terapéutica Articulo 119°.- No es punible e! aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, silo tuviere, cuando es el tinico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. Abortos atenuados por indicacién ética y eugenésica Articulo 120°.- El aborto sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacion sexual fuera de matrimonio, o inseminaci6n artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente; o 2. Cuando es probable que el ser en formacién conlleve al nacimiento graves taras fisicas 0 psiquicas, siempre que exista diagnéstico médico. 128Tomés ALADINO GALVEZ VILLEGAS PROFESOR DE DERECHO PENAL, CONSTITUCIONAL PENAL, POLITICA CRIMINAL Y “METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Y EN LA UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES NuEvo ORDEN JURIDICO Y JURISPRUDENCIA PENAL, CONSTITUCIONAL PENAL Y PROcESAL PENAL (TEORIA, SINTESIS Y COMENTARIOS CRITICOS) ‘Nuvo sisTEMA DE FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO ‘JonisrRUDENCIA ¥ ACUERDOS VINCULANTES DE LA CORTE SUPREMA. Jonisraupencia casaTOnta De La Conte SUPREMA JunispaupeNcis onDmanta DeL Poor Juvician Jousrrupescia vINCULANTE DEL TRIBUNAL, CONSTITUCIONAL Docrrina JuRISPRUDENCIAL DEL ThuBuNAL CONSTITUCIONALInvestigacién del Instituto Derecho y Justicia P ‘JUS [ISTITUTO DEREGHO Y JUSTICIA Director académico: Toms Aladino Galvez Villegas Subdirector: ‘Walther Javier Delgado Tovar Integrantest Ricardo César Rojas Leén Alonso Pefia Cabrera Freyre Rocio Gala Gélvez ‘Mayda Virginia Mori Anto Susana Ivonne Guerrero Lopez © Tomés Aladino Galvez Villegas NUEVO ORDEN JURIDICO Y JURISPRUDENCIA. Penal, Constitucional Penal y Procesal Penal. © JURISTA EDITORES E.LR.L. Jt. Miguel Aljovin N° 201 Lima - Pert Teléfonos: 427-6688 / 428-1072 Telefax: 426-6303 Edicion: Agosto 2012. © Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Peré N° 2012-09729 ISBN: 978-612-4066-91-7 Composicién, Diagramacion Diserio de carétula: Victor Azrascue C.1056 Tomds ALADINO GALvzz VILLEGAS de orden civil sino una condicién de la ejecucién de Ia saticién penal cuyo incumplimiento faculta al juez penal a que pueda or. denar la efectividad de la privacién de la libertad del condenado, por lo que la resolucién judicial que revoca la pena establecida ‘como -condicional-queda legitimada [cf STC 893-2004-HC/TC y stc 9613-2005-PHC/TC, entre otras]. EXP. N° 00645-2009-PHC/TC. 02/04/09, 5.2.2, PARTE ESPECIAL 5.2.2.1, INICIO DE LA VIDA Y SU PROTECCION “la concepcién de un nuevo ser humano se Produce con la fusion de las células materna y paterna con lo cual se da origen @ una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser tinico ¢ inrepetible, con su configuracién e individualidad genética completa Y que podrd, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidacién o implementacién, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. EXP. N* 02005-2009-PA/TC, Caso: Anticonceptivo Oral de Emergencia. Fun- damento Juridico 38, 5.2.2.2. VIOLACION DE DOMICILIO Y REGISTROS DOMICILIARIOS “El derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda per- Sona a no ser objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de particulares o por el Estado, dentro de su domicilio. El domicilio es el espacio fisico donde las personas desarrollan su vida privada. Como ha expuesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Moreno Gémez c/. Espajia, ‘El domicilio es normalmente el lugar, el espacio fisicamente determinado donde se desarrolla la vida privada y familiar. E] individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, lo cual significa no sdlo el derecho al espacio fisico, sino también ’al disfrute pacifico de dicho es-