derechos reales 30
fernando atria
En el Cdigo Civil, la propiedad est protegida por diversas acciones.
Una explicacin sistemtica de ellas debe incluir no slo su enumeracin
y anlisis, sino tambin sus relaciones recprocas. Tratndose de las
acciones reales, esta es una tarea que es urgente, porque como se ver el
sistema de acciones de proteccin del dominio contenido en el Cdigo
Civil es seriamente inadecuado. La razn de esto es que es un sistema de
acciones diseado para un rgimen tradicional de propiedad y posesin,
pero sobrepuesto a un rgimen de posesin de bienes inmuebles que se
aparte del tradicional en que se basa en una ccin: la inscripcin. Por eso
los temas incluidos en este comentario sern estos dos: las acciones de
proteccin del dominio y la posesin, con especial nfasis en la inscrita.
el sistema de acciones
La ley no slo protege directamente el dominio (con la accin
reivindicatoria), sino tambin lo protege indirectamente, es decir,
protegiendo posiciones distintas del dominio pero cuya proteccin deriva
del hecho de que son sucientemente cercanas al dominio. sta es parte
de la justicacin de la proteccin posesoria (pero slo parte, como ms
adelante ser relevante recordar), por lo que las acciones posesorias en
general deben ser incorporados en cualquier explicacin de la proteccin
del dominio (aunque veremos que los interdictos de restablecimiento y de
restitucin responden a una lgica distinta que el interdicto posesorio por
excelencia, el de amparo). Adicionalmente, deben incluirse tambin, por
el uso que de ella ha hecho la prctica, la accin de (comodato) precario. Si
bien lo protegido por sta no es el dominio (es la tenencia, en la explicacin
tradicional), el protegido es el dueo.
Esta ltima observacin es relevante porque nos permite hacer la dis-
tincin entre la calidad que debe invocar (y probar) el que ejerce una accin
para que sta sea exitosa de aquello que en el juicio es discutido. Ambas
cosas no son necesariamente correlativas. Lo son, desde luego, en el caso de
Atria | Derechos realesl
2 Rev D. UAI (2005) 29-105
Fernando Atria Lemaitre, 2006
fernando atria lemaitre
la accin maestra de proteccin del dominio, la nica que cuando es fallada
no deja cuestiones pendientes: la reivindicatoria. Aqu el demandante, que
ejerce la accin, debe probar su condicin de dueo, y lo controvertido es
precisamente el dominio. En las dems acciones de proteccin del dominio
una de estas dos condiciones no son cumplidas, y por eso ninguna de ellas
obsta al ejercicio de la accin reivindicatoria, oportunidad en lo que aquello
que no fue discutido puede ser controvertido sin que pueda oponerse por
el demandado la excepcin de cosa juzgada. En esta parte del comentario
nos referiremos, en ese orden, a la accin de precario, los interdictos pose-
sorios y la accin reivindicatoria. Por ltimo, al nal de esta seccin ser
necesario referirse al uso (y especialmente abuso) del recurso de proteccin
de garantas constitucionales como accin de proteccin del dominio.
La accin de (comodato) precario
el precario y el comodato precario
Es un lugar comn destacar la naturaleza no contractual del precario, que
por eso se distingue del comodato. El segundo es un contrato denido en
el artculo 2174 del Cdigo Civil, y el primero es el nombre que toma el
segundo si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin del
a cosa prestada en cualquier tiempo (art. 2194 cc). El precario, entonces,
es una forma de comodato. La doctrina tradicional, apartndose del
Cdigo Civil, llama al precario comodato precario, y lo distingue de
una tercera gura, el precario (propiamente tal), que sera una confusa
institucin1 que, a pesar de ser una simple situacin de hecho2 es tratada
como contrato: la del inciso segundo del artculo 2195. Pero estrictamente
no hay tres sino dos guras: el comodato y el precario, ambas formas
contractuales. El inciso segundo del artculo 2195, sin embargo, asimila a
contrato de precario una situacin no contractual, la tenencia de una cosa
ajena, sin precio contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Que el Cdigo no pretende crear una nueva gura, sino asimilar a la
gura contractual de precario una situacin que en principio es diferente
de ella lo demuestra lo que la doctrina tradicional considera un error,
una contradiccin de Bello: el uso de la palabra tambin en esa regla:
constituye tambin [es decir, tambin comodato] precario la tenencia de
una cosa ajena, sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia
del dueo. Pero una atenta lectura de los dos artculos en cuestin
muestra que no hay contradiccin: en virtud del contrato de comodato el
1 Vergara, S. I.: El Comodato Precario y el Simple Precario ante el Derecho y la Jurisprudencia (Santiago:
Conosur, 1991), 9.
2 Halabi, F. y C. Sario: La Accin de Precario ante la Doctrina y la Jurisprudencia (Santiago:
Conosur, 1996), 15
derechos reales
comodante debe respetar el uso que el comodatario hace de su cosa, salvo
que se reserve la facultad de pedir la restitucin en cualquier tiempo. En
este ltimo caso el contrato toma el ttulo de precario (art. 2194 cc). El
artculo 2195 contiene dos reglas: una (la del inciso primero) que pretende
interpretar la voluntad de las partes y otra que calica como precario lo
que de acuerdo a su naturaleza no lo es (inciso segundo). La doctrina,
apartndose de las denominaciones usadas por el cdigo, llama comodato
precario a la primera y precario a la segunda.
Ahora bien, la doctrina tradicional cree tener una buena razn para
enfatizar la distincin que Bello no enfatiz, entre comodato precario y
precario. Si comodato signica contrato en que una de las partes entrega
a la otra una especie para que haga uso de ella y la restituya (cfr. art. 2174
cc), Cmo puede el artculo 2195 inciso 2 declarar que constituye (tam-
bin) un contrato de ese tipo la tenencia de una cosa sin previo contrato?
Pero si la doctrina cree tener una buena razn para hacer la distincin
entre precario y comodato precario, Andrs Bello tambin tena una para
ignorarla. Para entender esta razn, sin embargo, ser necesario desviarse
algo de la materia de este comentario, y referirnos a la forma contractual
en la que el comodato se encuentra, es decir, la de los contratos reales.
los contratos reales
La distincin de los contratos entre reales, consensuales y solemnes que
menciona el artculo 1443 del Cdigo Civil es tradicional desde los tiempos
del derecho romano, pero es mucho ms que una distincin entre contratos
segn su modo de perfeccionamiento. Como es sabido, en Roma el solo
consentimiento no era capaz de crear obligacin alguna (ex nudo pacto non
oritur actio), salvo en el caso de ciertos contratos especiales: compraventa
(emptio venditio), arrendamiento (locatio conductio), mandato (mandatum)
y sociedad (societas)3. Estos cuatro contratos eran, entonces, contratos
consensuales, en los que por excepcin se aplicaba la regla que hoy nos
parece natural: pacta sunt servanda. Fuera de estos casos de excepcin,
un acuerdo entre dos partes no era suciente para crear una obligacin
jurdicamente exigible. Para que esto ocurriera era necesario un elemento
adicional. En algunos casos (como en el caso de la stipulatio) ese elemento
adicional era una forma: en la estipulacin, la ritualidad de pregunta-
respuesta con verbos correspondientes4. En otros casos era la entrega de
la cosa. En todos estos casos la obligacin no descansa, no se fundamenta
3 Vase en general Watson, A.: The Evolution of Law (Oxford: Basil Blackwell, 1985), Watson, A.:
Society and Legal Change (Edinburgh: Scottish Academic Press, 1977), 12-22
4 Vase, entre otros, Schulz, F.: Principles of Roman Law (Oxford: Clarendon Press, 1936), Guzmn,
A.: Derecho Privado Romano (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1996) y Zimmermann, R.:
Law of Obligations. Roman foundations of the civilian tradition (Cape Town: Juta, 1990).
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en el consentimiento desnudo de las partes: en la stipulatio, la obligacin
era creada por la ritualidad (recurdese que la stipulatio era de derecho
estricto, por lo que mantena muchas caractersticas del derecho antiguo,
entre ellas esta idea formalista que evoca la creencia en el vnculo jurdico
como un vnculo mgico5). En el caso de los contratos reales, la obligacin
surge cuando una de las partes ya ha hecho algo por otra, por lo cual
el fundamento de la responsabilidad del obligado puede ser encontrado
en la necesidad de evitar la transferencia patrimonial injusticada que
se producira si el derecho no reconociera la obligacin del deudor de
restituir la cosa (depsito, comodato) o su equivalente (mutuo).
Es este punto el que debe tenerse presente al estudiar la reglamen-
tacin de los contratos reales. La manera en que nosotros entendemos y
justicamos la obligacin contractual hace referencia al acuerdo de volun-
tades: el contrato obliga porque es un ejercicio de voluntad libre (pacta
sunt servanda). No se necesita, en consecuencia, nada ms que asegurar la
presencia de un consentimiento libre y serio para poder dar por nacida la
obligacin. Esta es la tesis aceptada por el Cdigo Civil en general. Para
nosotros la compraventa de bienes muebles es, lejos de una excepcin, el
paradigma de la forma contractual. Cuando por excepcin el consenti-
miento no es suciente para crear una obligacin, en el caso de los con-
tratos solemnes, usualmente la justicacin de la exigencia adicional (for-
malidad) se basa en la necesidad de proteger la propia voluntad de de las
partes (las formalidades habilitantes son el caso ms evidente de todos)6.
En este modelo ha sido siempre imposible acomodar los contratos rea-
les. En stos no basta el consentimiento serio y libre de vicios: es necesario
que una parte haga algo por la otra, en la forma de entregar o tradir una
cosa. Ellos son el ejemplo tpico de la obligacin contractual cuando pacta
non sunt servanda, es decir cuando ex nudo pacto non oritur actio. Aqu el
vnculo aparece, aunque antes ya haya consentimiento, slo cuando una
de las partes ya ha sufrido un perjuicio o recibido un benecio, porque
lo ha sufrido o recibido. La subsistencia en el Cdigo Civil de contratos
como los reales que responden a una teora sobre la fuerza obligatoria de
los contratos que es incompatible con la doctrina aceptada por el Cdigo
es una muestra del modo en que el derecho evoluciona: incrementalmen-
te, construyendo una capa de conceptos sobre la capa anterior que no se
desecha sino que queda ah, anmala7.
5 Vase Hgerstrm, A.: Inquiries into the Nature of Law and Morality (Stockholm: Alquist /
Wicksell, 1953), y en contra MacCormack, G.: Haegerstroems Magical Interpretation of
Roman Law, en The Irish Jurist (1969), pp 153-167.
6 Vase en general, Zimmermann, R.: Law of Obligations. Roman foundations of the civilian tradition
(Cape Town: Juta, 1990), 82ss.
7 Vase Lpez, J.: Los Contratos (parte general) (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1986), 94,
que no se suma a la tendencia, que ser mencionada ms adelante, que aboga por la abolicin de
derechos reales
Este modo de evolucin del derecho tiene como consecuencia que
en un mismo texto, como el Cdigo Civil chileno, coexisten institucio-
nes jurdicas que responden a justicaciones o lgicas distintas; pero el
Cdigo como una unidad pretende tener una sola lgica que lo atraviesa.
En el caso del Cdigo Civil chileno esta lgica es la de la teora clsica
del contrato, que hace recaer todo el peso de la obligatoriedad del con-
trato sobre la idea de la voluntad libre de las partes (vase arts. 1545, 1560
cc). Pero los contratos reales son incoherentes con esa comprensin de
la obligacin contractual. y por eso no es extrao que la existencia mis-
ma de los contratos reales sea objeto de discusin. En efecto, si pacta
sunt servanda, qu razn podra haber para negar validez a un acuerdo
consensual de entregar una cosa mueble para que el que la recibe la use
y luego la restituya?
Consideraciones como las anteriores han llevado a algunos autores a
sugerir derechamente la eliminacin de la categora misma de contratos
reales y transformarlos en contratos consensuales o solemnes en su caso.
Uno de ellos fue Arturo Alessandri:
En primer lugar, no es efectivo que en todos los contratos reales la principal obli-
gacin del deudor sea restituir la cosa. As el mutuante, comodante, depositante
o deudor prendario no entregan la cosa con el n exclusivo de que el mutuario,
depositario, comodatario o acreedor prendario la restituyan: el n esencial del
contrato, y de la entrega, por lo tanto, es procurar al mutuario y comodatario el
uso y goce de la cosa; encargar su custodia al depositario; o garantizar la obliga-
cin principal que liga a las partes, con respecto al acreedor prendario.
La restitucin de la cosa no es ms que la consecuencia necesaria de haber
sido sta entregada, y nada impide que el contrato pueda formarse sin ella
(el arrendatario, por ejemplo, est obligado a restituir la cosa arrendada al
arrendador al vencimiento del plazo convenido y, sin embargo, el contrato
es y ha sido siempre consensual y bilateral).
la categora de los contratos reales. Citando a J. Ghestin y J. Carbonnier, arma que la categora
del contrato real responde a una concepcin menos intelectual, pero mucho ms concreta y
por lo mismo ms verdadera, de las relaciones contractuales. Lo que nosotros entendemos
como la teora general del contrato, que lo dene como un acuerdo de voluntades, es en
realidad el resultado de la sntesis, lograda en la poca de la codicacin, de la tradicin jurdica
continental y el liberalismo econmico. Hay buenas razones para pensar que esa sntesis no
es capaz de dar cuenta de la realidad del intercambio contractual actual, en que el contrato
puramente consensual y detenidamente negociado entre dos partes dotadas de los recursos y la
informacin necesarios para hacerlo son la excepcin y no la regla. Lo que parece necesario es
una nueva sntesis que d cuenta de la masicacin del consumo, fenmeno que se generaliza
despus de la codicacin. Una sntesis de este tipo bien podra volver sobre la idea de que
las relaciones contractuales surgen cuando alguien ha recibido un benecio o ha sufrido un
detrimento a manos de otro, de modo que el acuerdo cumple una funcin probatoria y no
constitutiva de los trminos de la relacin entre ambas partes. Esta tesis es desarrollada en
Atiyah, P. S.: Contracts, promises, and the law of obligations, en Essays on Contract (Oxford:
Clarendon Press, 1986), pp 10-56.
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Qu inconveniente puede haber, se pregunta Alessandri, para que el
mutuo, el comodato y el depsito sean contratos consensuales, caracteri-
zados por el hecho de que una parte se obliga a entregar una cosa para que
la otra se obliga a restituirla en cierto plazo, o al trmino de su uso, goce
o custodia? De ser as existira un solo contrato en vez de dos contratos
sucesivos (como pasa en los casos en los cuales el contrato real va prece-
dido de una promesa) y la entrega de la cosa no sera un requisito para la
formacin del contrato, sino el primer acto de ejecucin del mismo. As, si
una persona hoy conviene con otra en darle una cosa en comodato, mien-
tras la cosa no se entregue hay en realidad una promesa de comodato (si
se cumplen los exigentes requisitos del art. 1554 cc8) y una vez entregada
la cosa, un comodato. En la tesis de Alessandri, si los contratos reales se
convirtieran en consensuales (o solemnes en su caso) habra slo un con-
trato consensual de comodato, y la entrega constituira el cumplimiento
de la obligacin del comodante.
La anomala se hace ms notoria si recordamos que la entera categora
de contratos nominados hoy en da carece del sentido restrictivo que tenia
cuando los contratos innominados no eran fuente directa de acciones, por
ser desnudos9. Qu obsta, entonces, a que las partes acuerden un contra-
to innominado de comodato consensual? Sin embargo, conforme a la re-
gulacin del Cdigo Civil parecera que eso sera un contrato de promesa
de comodato, y sera por lo tanto solemne conforme al artculo 1554.
Ahora bien, cul es la relevancia de todo lo anterior para iluminar las
razones que tiene el Cdigo Civil para ignorar la diferencia entre el con-
trato de comodato y el mero hecho del precario? Aqu puede ofrecerse
la siguiente hiptesis: tratndose de contratos reales la importancia del
consentimiento es secundaria, porque lo que fundamenta su obligatorie-
dad no es el puro consentimiento sino el hecho de que ha habido una
transferencia patrimonial que, por las mismas razones de justicia correc-
tiva que subyacen a todo el derecho civil patrimonial, debe ser compensa-
da jurdicamente. Normalmente esa transferencia patrimonial habr sido
antecedida de un acuerdo entre las partes. Pero aunque no lo haya sido,
las mismas razones de justicia correctiva recomendaran reconocer al per-
judicado una accin para restablecer las relaciones patrimoniales. Por eso,
tratndose del comodato, lo decisivo no es que haya habido un acuerdo de
8 La promesa un contrato real est contemplada expresamente en el art. 1554 N 4, cuando
dice que el contrato prometido debe especicarse de tal forma que solamente falte la tradicin
de la cosa para que sea perfecto. Pero el contrato real slo se perfeccionar cuando se entregue
la cosa.
9 En otras palabras: si no haba ms que un acuerdo entre las partes, el contrato generaba una
accin slo si se trataba de un contrato nominado. Si era innominado el acuerdo era insuciente,
y para que tuviera accin haba que darle forma (mediante la estipulacin) o deba ser cumplido
por una parte.
derechos reales 35
voluntades, sino que uno haya entregado la cosa al otro, o, de modo ms
preciso an, que uno detente algo de otro sin ms ttulo que su tolerancia
o ignorancia. Desde el punto de vista de un contrato real, el hecho de que
la cosa haya sido entregada (o ms precisamente, que la cosa est siendo
detentada por quien no es su dueo) es ms relevante que el hecho de que
esa entrega haya sido precedida por un acuerdo.
(Que la posibilidad de reconducir el contrato a la libre autodetermina-
cin de las partes es menos decisiva en el caso de los contratos reales pue-
de ser mostrado considerando otro de los contratos reales regulados en el
Cdigo Civil: el de depsito, que tambin incluye una gura no contrac-
tual, el denominado depsito necesario (art. 2236 cc). Lo notorio aqu no
es que la voluntad del depositante no sea libre, porque la situacin en la
que se encuentra le impide elegir la persona del depositante. Despus de
todo, eso sera slo un estado de necesidad que por no ser determinante
en trminos del artculo 1457 no viciara el consentimiento (la fuerza no
ha sido ejercida con el objeto de obtener el consentimiento). No, lo noto-
rio aqu es la situacin del depositario, cuya voluntad es irrelevante. Dada
la necesidad del prospectivo depositante, la ley le impone al depositario la
obligacin de recibir la cosa en depsito y adicionalmente aumenta la di-
ligencia a la que lo obliga (art. 2239 cc: culpa leve cuando conforme al art.
1547 cc deba ser culpa grave). Entender que el futuro depositario puede
imponer sus condiciones al futuro depositante ignora el hecho de que la
ley precisamente atiende a la necesidad del depositante, no al inters del
depositario. De nuevo, que la ley niegue a una parte libertad para negarse
a entrar en un contrato es extrao, pero no en el contexto de los contratos
reales en los cuales el consentimiento es relativamente indiferente).
Volviendo al comodato, podemos decir lo siguiente: la situacin en
que una persona usa algo de otro previo acuerdo y en que lo usa sin previo
acuerdo tiene un rasgo comn y uno que los distingue. Desde el punto de
vista de la doctrina clsica del contrato (pacta sunt servanda), lo que los
distingue es primario, y lo que las asemeja es secundario. Pero desde el
punto de vista de la lgica propia de los contratos reales, lo que las aseme-
ja es primario, y lo que las distingue es secundario. Ahora bien, eso que es
de importancia secundaria puede ser difcil de establecer judicialmente, y
de ah la regla del inciso 2 del 2195: es indiferente si hay o no contrato, lo
decisivo es que el dueo tenga o no la obligacin de soportar el uso de la
cosa por el que tiene la cosa, porque slo en este caso gozar ste de pro-
teccin ante la demanda de aqul. Por consiguiente, la real distincin no
es entre los casos en los que hay contrato y los casos en que no lo hay. La
distincin importante es entre los casos en que alguien detenta una cosa
de otro de modo que el dueo tiene la obligacin de soportar ese uso (y
eso se denomina, cuando es gratuito, comodato) y los casos en los que al-
36 fernando atria lemaitre
guien usa una cosa ajena sin que el dueo tenga la obligacin de soportar
ese uso, que puede entonces terminar cuando el dueo quiera (comodato
precario). La primera situacin slo puede darse porque comodante y co-
modatario han pactada un plazo para la devolucin de la cosa, y por eso
slo puede ser convencional (hay otras circunstancias en las que el dueo
puede tener el deber de soportar el uso de su cosa por un tercero, pero
esas situaciones son subsumibles bajo reglas ms localmente aplicables:
las de arrendamiento, usufructo, derecho de retencin10, etc). La segun-
da situacin, precisamente porque el dueo no tiene una obligacin de
soportar el uso, puede o no ser contractual. La diferencia entre ambas es
irrelevante, pero su establecimiento judicial puede ser difcil. El Cdigo
corta por lo sano y las asimila:
Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se
ja tiempo para su restitucin. Constituye tambin precario la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (art.
2195 cc).
el precario en la jurisprudencia de la corte suprema 2004
Ahora estamos en condiciones de comentar la jurisprudencia de precario
del ao 2004. La cuestin surgi en varias ocasiones. En Rodrguez con
Avendao la disputa vers sobre el requisito de que la ocupacin de la cosa
por el demandado debe ser por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
En efecto, el demandado alegaba que usaba el predio de cuya restitucin
se trataba en virtud de un contrato con un tercero. El demandante tena
la posesin inscrita del inmueble, que haba obtenido por compraventa.
Esa compraventa haba sido realizada, segn la parte demandada, en
infraccin del artculo 1749 del Cdigo Civil, pues el vendedor y la
persona a nombre de quien el demandado alegaba ocupar el bien haban
estado casados en sociedad conyugal al tiempo de la compraventa y la
propiedad haba sido vendida sin la autorizacin de la mujer. Por esta
razn la entonces cnyuge del vendedor, a nombre de quien el demandado
detentaba, haba demandado la nulidad de la compraventa, en un juicio
que estaba pendiente.
En primera instancia el demandante obtuvo sentencia favorable, que
se bas en la presuncin de dominio del inciso 2 del artculo 700 del
Cdigo Civil. Habiendo el demandante probado que era dueo de la cosa,
el juez entendi que corresponda al demandado probar que ocupaba la
cosa a un ttulo distinto que la ignorancia o mera tolerancia del dueo, lo
que a juicio del juez no fue capaz de hacer. Probados los supuestos de la
accin de precario, la sentencia conden al demandado a restituir dentro
de tercero da.
10 Vase el caso del art. 669 cc, discutido en 1 Com. 22ss.
derechos reales
No es claro, sin embargo, qu es lo que la jueza de primera instancia
esperaba que el demandado probara para decidir a su favor. Ella desecha
las declaraciones de testigos con el siguiente argumento:
La declaracin de los testigos no puede admitirse para probar que ocupa la pro-
piedad a un ttulo distinto de la mera tolerancia del dueo pues de sus dichos no
se deduce otra cosa ms que el demandado ocupara la propiedad porque es la
antigua duea la que permitira que l se encuentre all, sin precisar en qu cali-
dad lo hace si como mediero o trabajador (c.13[12] sent. prim. inst.).
Esta consideracin, sin embargo, fue considerada decisiva por la corte de
apelaciones, que revoc la decisin de primera instancia y fall a favor del
demandado, porque ste detentaba
Por consentimiento [del] cnyuge del anterior dueo de la propiedad [...] quien
se pretende, a su vez, duea del inmueble (c.1 sent. prim. inst.).
El argumento de segunda instancia, sin embargo, no impresion a la Corte
Suprema, que acogi el recurso de casacin en el fondo, entendiendo
que el elemento esencial del precario, lo constituye una mera situacin
de hecho, la ausencia total de vnculo jurdico entre el dueo y el tenedor del
inmueble reclamado (c.9 sent. cas.). Habiendo interpretado de este modo el
artculo 2195, la conclusin cay por su propio peso: como en todo caso las
alegaciones del demandado no pretendan la existencia de un vnculo entre
l y el demandante que justicara su ocupacin del predio, an cuando
ellas fueran verdaderas no obstaran a que la demanda fuera acogida.
Esta comprensin del artculo 2195 es defectuosa. La exigencia de que
la detentacin sea por ignorancia o mera tolerancia del dueo no se satis-
face por la constatacin de la inexistencia de un vnculo jurdico entre el
demandante que ha probado ser dueo y el demandado que detenta. Si el
demandado detenta a nombre de un tercero, la real controversia ser entre
este tercero y el demandante, porque ser el tercero a nombre del cual el
demandado detenta el que, con razn o sin ella, pretende tener un derecho
que se opone al del demandante. Es interesante comparar esta situacin
con la de la accin reivindicatoria. Aqu la ley exige que la accin se dirija
contra quien pretende tener sobre la cosa reivindicada un derecho que nie-
ga el derecho de quien ejerce la accin, que slo puede ser quien es posee-
dor de la cosa, es decir, quien se pretende dueo. El tenedor no es legtimo
contradictor en juicio de reivindicacin, porque no pretende tener un dere-
cho sobre la cosa. Por eso el artculo 896 impone al tenedor la obligacin de
declarar el nombre de la persona a nombre de quien detenta, con el objeto
de que el reivindicante sepa quin debe ser el destinatario de la accin.
La cuestin es si lo dicho acerca de la reivindicacin es aplicable a la
accin de precario, que tiende a recuperar para el dueo la tenencia de la
cosa. Si bien la calidad que el demandante debe probar para ser exitoso en
37 38 fernando atria lemaitre
su accin es la de dueo, lo discutido no es el dominio, y por eso podra
sostenerse que el tenedor es legtimo contradictor.
Pero esto lleva a conclusiones absurdas. Supngase que hay dos per-
sonas con inscripciones a su nombre (como ocurri en Inmobiliaria Lo
Curro con Callejas, comentado ms abajo). La que adems detenta ma-
terialmente arrienda a un tercero. El otro poseedor inscrito demanda al
arrendatario de precario. El demandado se deende alegando que detenta
a nombre de quien posee la cosa, y acompaa copia de la inscripcin de
su arrendador. El demandante, por su parte, se deende con la tesis de la
Corte Suprema, armando que la esencia del precario es la ausencia total
de vnculo jurdico entre el dueo y el tenedor del inmueble. Como el de-
mandado no reclama la existencia de un vnculo entre l y el demandante,
la demanda debe ser acogida. Habindose restituido la cosa al demandan-
te, ste la arrienda, y ser ahora el otro poseedor inscrito el que la podr
reclamar mediante la misma accin de precario. El mismo argumento que
justic el xito de la primera demanda justica ahora el xito de la se-
gunda. Esta situacin es iterable, por lo que podra haber una innidad
de sentencias condenatorias de restitucin sin que nunca deban litigar
quienes tienen verdaderamente las pretensiones opuestas. La solucin es
a todas luces evidente: uno de ellos deber demandar de reivindicacin al
otro, decidiendo de una buena vez cul de las dos pretensiones de domi-
nio es la que jurdicamente es correcta.
Por supuesto, podra decirse que la situacin anterior es demasiado
improbable, porque supone la existencia de dos inscripciones del mis-
mo bien. Desde luego, el sistema de inscripcin registral supone que
esto no ser el caso, u ocurrir slo excepcionalmente. Pero no puede
responderse el argumento anterior de esta manera. En primer lugar, la
situacin de hecho ocurre con cierta reiteracin, de lo que es mnima
prueba el hecho de que otra de las sentencias a ser comentadas aqu
(Inmobiliaria Lo Curro con Callejas) se reere a este problema. Pero esta
situacin slo es ms clara, pero no cualitativamente distinta, de la que
ocurri en el caso en comento. Aqu la parte demandada alegaba deten-
tar a nombre de quien tena una pretensin que se opona a la del de-
mandante de precario. El criterio seguido por la Corte Suprema hace a
esta circunstancia irrelevante, porque la pretensin de quien alegaba un
derecho contrario al del demandante no era la existencia de un vnculo
jurdico entre ellos dos: era que la pretensin del demandante se fun-
daba en un ttulo invlido. Es claro que aqu la controversia verdadera
es entre la cnyuge del vendedor del demandante y el demandante. Si
la demandada de precario hubiera sido ella, la accin habra debido ser
rechazada, porque la cuestin habra debido ventilarse (como lo estaba
siendo, por lo dems) en un juicio de nulidad y reivindicacin iniciado
derechos reales
por la cnyuge del vendedor del demandante contra el que aqu aparece
como demandante.
Quizs ste es un criterio aplicable jurisprudencialmente para deter-
minar si procede la accin de precario en circunstancias como las descri-
tas: la accin procede si procedera tambin contra aqul a cuyo nombre
el demandado dice detentar. Aplicando este criterio a este caso, debe con-
cluirse que la accin debe ser rechazada: el tercero a nombre de quien el
demandado detentaba tena una pretensin que podra haber opuesto al
demandante enervando la accin de precario: ella podra haber alegado la
nulidad del contrato de compraventa como excepcin, y eso habra sido
suciente para que la accin de precario fuera rechazada, porque no es el
sumario el procedimiento en el cual la nulidad de un contrato debe ser
discutida.
De lo anterior se sigue que es un error entender la frase por ignoran-
cia o mera tolerancia del dueo del inciso segundo del artculo 2195 en
el sentido de que sta establece que el requisito esencial del precario es la
ausencia total de vnculo jurdico entre demandante y demandado. Esta
interpretacin lleva a declarar erradamente irrelevantes las alegaciones
del demandado de detentar a nombre de un tercero. Pero lleva tambin
a otra conclusin errada, esta vez irnica: a rechazar sin ms la accin de
precario cuando el demandado ha logrado probar algn vnculo con el
demandante. Esta tesis aparece ntidamente expresada en 2461:
La ocupacin del inmueble de autos por parte de la demandada, adems, provie-
ne de la autorizacin expresa, esto es, de la voluntad del propio actor y no de una
situacin de facto [... .] Tal circunstancia resulta incompatible con el presupuesto de
la mera tolerancia caracterstico de la accin de precario prevista en el inciso 2 del
artculo 2195 del Cdigo Civil (c.24 sent. prim. inst).
La tesis es evidentemente equivocada. En primer lugar, no hay una accin
de precario en el inciso segundo del artculo referido, porque como
hemos visto, no hay una categora de precario que sea independiente
del comodato precario. Lo que hace el inciso segundo del artculo 2195 es
asimilar al comodato precario una situacin en la cual una persona usa una
cosa por ignorancia o mera tolerancia del dueo. Lo que esto implica es que
la distincin que el juez se esfuerza en hacer es precisamente irrelevante:
la cuestin de si hay o no acuerdo entre el demandante de precario y el
demandado es indiferente, porque en ambos casos la conclusin ser la
misma (recurdese que el procedimiento sumario es aplicable al caso en
virtud del artculo 680 n 6, que no se reere al precario sino al comodato
precario). Lo que es decisivo para determinar si es comodato o comodato
precario, como ya hemos visto, es si el dueo tiene o no una obligacin de
respetar el uso de la cosa por el comodatario. sa es la distincin relevante:
si el dueo tiene esa obligacin, deber esperar que concurra alguna de las
39 40 fernando atria lemaitre
circunstancias del artculo 2180 y eso, por su naturaleza, es una cuestin
que debe discutirse en un juicio ordinario (la accin comodataria directa
no se substancia a travs de un juicio sumario). Si el comodante no
tiene esa obligacin, entonces basta que exprese su voluntad para que el
comodatario tenga la obligacin de restituir. Eso puede ocurrir en dos
casos: (i) si hay contrato, y en virtud de l el comodante ha entregado
la cosa al comodatario para su uso reservndose el derecho de exigir su
restitucin en cualquier momento y (ii) si no hay contrato. Por eso el
hecho de que haya acuerdo entre demandante y demandado no obsta a
la procedencia de la accin de precario, porque es posible que haya un
acuerdo en virtud del cual el dueo permite el uso de la cosa sin asumir la
obligacin de respetar ese uso11.
En 2461 la demandada hizo dos alegaciones: en primer lugar, aleg
que el demandante le haba permitido el uso de la cosa de cuya restitucin
se trataba, y la jueza acogi ese argumento declarndolo errneamente
incompatible con el (comodato) precario. Ntese lo absurdo de la conclu-
sin del juez: si el dueo ha consentido en la entrega de la cosa para uso
y benecio del comodatario, no procede solicitar su restitucin mediante
la accin de comodato precario, que es el contrato de comodato en el cual
el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en
cualquier tiempo.
El segundo argumento de la demandada fue que el inmueble haba
sido adquirido durante el concubinato entre ella y el demandante, por lo
que ella era comunera en su propiedad. Este argumento es mucho ms
fuerte que el anterior y est en armona con otros casos en los cuales los
tribunales se han debido pronunciar sobre las consecuencias jurdicas de
formas de convivencia que tienen todas las caractersticas substantivas del
matrimonio pero que no han adoptado la modalidad matrimonial, nor-
malmente a causa de la existencia de un vnculo matrimonial anterior no
disuelto (vase Montoya con Osses). La jurisprudencia ha tendido correc-
tamente a reconocer la relevancia patrimonial de estas relaciones no ma-
trimoniales. Ahora bien, la determinacin de cules son en concreto los
derechos patrimoniales que corresponden, si alguno, a cada una de las
partes, es naturalmente una cuestin que no puede ser discutida en un
procedimiento sumario, y por eso el juez correctamente decidi rechazar
la demanda por esta razn.
En la sentencia de primera instancia la primera argumentacin (sobre
que no haba precario porque haba autorizacin expresa del demandante)
fue ofrecida a mayor abundamiento, y la segunda (sobre los efectos patri-
moniales del concubinato) fue ofrecida como ratio decindendi. Apelada la
11 Este hecho, sin embargo, s es relevante para cuestiones probatorias, sobre las que volveremos
ms abajo.
derechos reales 41
sentencia, fue conrmada en segunda instancia. Recurrida de casacin en
el fondo, la Corte Suprema desech el recurso. La justicacin que ofrece
la Corte para desecharlo no es demasiado expresa. Primero enumera los
hechos que han sido establecidos por los jueces del fondo, entre los que
se encuentra
que una vez producida la separacin de la pareja [formada por el demandante y
la demandada, de acuerdo a otro de los hechos jados que enumera la Corte], a
mediados del ao 2000, el actor en forma expresa autoriz a la demandada para
continuar la ocupacin del inmueble (c.3.d).
A continuacin la Corte se limita a constatar, sin ofrecer mayor argumento,
que
En estas condiciones, y conforme a los hechos aludidos en el motivo anterior,
resulta evidente que no concurren todos los requisitos que el precario, considera
para estimarlo comodato segn el inciso 2 del artculo 2195 del Cdigo Civil, por
lo que no se cometi error de derecho al desestimar la demanda de precario (c.4;
las comas y su disposicin son de la Corte).
Pareciera ser que la Corte sigue el argumento a mayor abundamiento del
juez de la instancia, en el sentido de que la autorizacin expresa excluye el
precario. Ya hemos visto que esto carece de sentido, pero la referencia de
la Corte lo hace ms evidente. No hay precario (comodato precario) si Aqu resulta relativamente claro que lo que motiv a la corte de apelaciones
hay acuerdo? Entonces cundo hay comodato precario? Que la Corte se a fallar como lo hizo fueron consideraciones de equidad, porque el
apoya en el obiter dictum (incorrecto) del juez, y no es su (correcta) ratio
queda claro al leer que, para la Corte, atendida la naturaleza de la accin
interpuesta la existencia de un concubinato entre las partes es ajena a la
litis (c.5).
En 4732 se ejerci una demanda de comodato precario en contra de
quien detentaba con el mrito de una promesa de compraventa celebrada
entre la demandada y el antecesor en el dominio de la demandante. La
escritura pblica de este contrato fue acompaada por la demandada, sin
embargo, bajo el apercibimiento equivocado, lo que llev a la demandante
a objetarlo. El juez acogi la objecin y luego la demanda. Apelada la sen-
tencia, la corte de apelaciones rechaz la objecin y, con el mrito de ese
documento, rechaz la demanda con una fundamentacin que merece ser
reproducida in extenso:
Que si bien el contrato de promesa aludido no contiene una clusula expresa
que entregue a la demandada la tenencia de la porcin del inmueble que ocupa,
existen antecedentes claros en el sentido de que dicha ocupacin deriva directa
y precisamente del contrato de promesa de compraventa celebrado con el ante-
cesor del actor en el dominio del inmueble objeto de este juicio. En efecto, esos
antecedentes son: a) el citado contrato [...] aparece fechado el 25 de septiembre
de 1989; vale decir, con ms de tres aos de anterioridad a la adquisicin del
dominio por parte del demandante, quien slo lo obtuvo por compra que hizo el
27 de marzo de 1993 [...]; b) en la escritura pblica de promesa de compraventa,
42 fernando atria lemaitre
tanto la promitente vendedora como la promitente compradora aparecen domi-
ciliadas en la localidad de Huatulame, calle Bernardo OHiggins sin nmero,
que corresponde precisamente a la ubicacin del inmueble prometido vender; c)
en la clusula tercera de la promesa de compraventa, al individualizarse la por-
cin objeto de la promesa se seala como deslinde el saldo de la misma hijuela
que permanece en poder de la promitente vendedora, y d) el precio estipulado se
pag, segn establece la clusula quinta, con ms de la tercera parte al contado,
al suscribirse la promesa, pactndose el pago del saldo en slo cinco cuotas men-
suales, circunstancias perfectamente compatibles con una entrega anticipada de
lo prometido vender (c.4, sent. seg. inst).
Sobre la base de esta consideracin la Corte dio por establecido el hecho
de que la tenencia de la demandada tena un origen contractual, y esto a
su vez fue decisivo para que desechara la accin, revocando la sentencia de
primera instancia:
Habindose mostrado el origen contractual de la tenencia que la demandada
detenta sobre la porcin de terreno que el actor pretende recuperar mediante
accin de precario, resulta que esta accin no podr prosperar por faltar uno
de los elementos esenciales que establece el inciso segundo del artculo 2195 del
Cdigo Civil, cual es que la tenencia se ejerza por ignorancia o mera tolerancia
del dueos, sin derivar en un vnculo contractual (c.6).
argumento es derechamente insostenible. En primer lugar, de acuerdo a
la sentencia de primera instancia lo ejercido por el actor haba sido una
demanda de comodato precario, por lo que ella supona la existencia de
un vnculo contractual. Pero la sentencia de segunda instancia desecha
la accin sobre la base de que existe un vnculo contractual. El hecho de
que la jurisprudencia de precario tienda a adoptar esta solucin, en la que
la existencia o inexistencia de un vnculo contractual es lo determinante,
es una paradoja particularmente irnica, porque como hemos visto la
nalidad de la regla del inciso segundo del artculo 2195 es precisamente
reducir a la irrelevancia el hecho de que haya habido o no consentimiento
entre demandante y demandado, al dar al caso en que no hay acuerdo el
mismo tratamiento que da el inciso anterior al caso en que hay acuerdo.
Pero en todo caso todo esto es irrelevante, porque no puede haber dudas
respecto de que dadas las cosas como las sent la sentencia de segunda
instancia la demandada no podra haber pretendido nada ms que un
derecho personal sobre la antecesora del actor, o su sucesin en su caso. No
hay argumento alguno que justique la decisin de la corte de apelaciones
en el sentido de que la demandada tena un derecho que de alguna forma
fuera oponible al dueo de la cosa.
Con todo, no es difcil apreciar lo dicultoso de la posicin de la corte
de apelaciones, que como veremos ms adelante es consecuencia de la ma-
derechos reales
nera en que est hoy legalmente congurada la proteccin de la posesin
de inmuebles. Si la demandada hubiera intentado regularizar su posesin
del bien litigioso, el legislador le habra reconocido mejor derecho que al
demandante (art. 19 n 1 inc. 2 decreto ley 2695). Pero en un procedi-
miento de (comodato) precario no slo no tiene la demandada mejor
derecho: jurdicamente, no tiene nada que invocar contra el demandante.
sta es una situacin absurda e insostenible, que no puede sino dejar a los
tribunales enfrentados a fallar en contra de quien conforme a la ley tiene
mejor derecho o fallar contra ley.
Si la corte de apelaciones eligi la segunda va, la Corte Suprema eligi
la primera al casar en la forma de ocio la sentencia de segunda instancia.
Lo hizo porque a su juicio la sentencia recurrida contena considerandos
contradictorios, pues reconoca por una parte el dominio de la demandan-
te y la ocupacin de la demandada pero por otra sostena que la deman-
dada haba recibido una entrega anticipada del bien comprado. Dictando
sentencia de reemplazo, la Corte Suprema desech la invocacin del con-
trato de promesa de compraventa con el siguiente argumento:
El documento acompaado por la demandada [...] que da cuenta de una promesa
de compraventa que ella habra celebrado respecto del terreno que ocupa, con
la antecesora del actor en el dominio del bien demandado, en nada desvirta la
conclusin anterior [que concurren todos los requisitos de la accin de precario],
puesto que tal documento es ajeno al actor y no acredita a su respecto vnculo
contractual alguno con la demandada en relacin con el bien de su propiedad
cuya restitucin reclama (c.3, sent. reemp).
En trminos del rgimen del Cdigo Civil, la conclusin de la Corte es
correcta, con la nica observacin de que, como est tambin dicho, es
incorrecto entender que slo un contrato que es oponible al actor puede
enervar la accin de precario. Si el contrato no fuera oponible al actor,
sino que mostrara que el demandado est detentando a nombre de otro,
entonces el juicio debera ser de reivindicacin y debera seguirse en contra
de este otro, desechndose por ello la accin de precario.
Otro caso que podra haber resultado difcil de solucionar dado el
rgimen de posesin inscrita, pero que fue solucionado por el momento
con argumentos procesales, fue Labrador SA con Pastn. Aqu se deman-
d de precario a un grupo de personas que, segn el demandado, ocu-
paban su propiedad. stas alegaron que el ocupante no era cada una de
ellas, sino una persona jurdica designada Comit Campesino de Desa-
rrollo El Arrayn, integrado por alrededor de 50 personas y sus familias.
Adems interpusieron la excepcin dilatoria de falta de personera del
demandante, porque el mandato con que actuaba el supuesto represen-
tante de la sociedad demandante no constaba en el proceso. La excep-
cin dilatoria fue acogida, por lo que el demandante debi acreditar su
43 44 fernando atria lemaitre
personera. En cuanto al fondo, la parte demandada aleg que el comit
campesino ocupaba el lugar desde tiempo inmemorial. Sin embargo, no
consta en la sentencia de primera instancia que hubieran presentado me-
dio de prueba alguno para acreditar esta circunstancia. Por eso, el juez
acogi la demanda, ordenando la restitucin del predio. La sentencia de
primera instancia fue apelada y luego revocada, porque a juicio de la cor-
te de apelaciones el predio no haba sido adecuadamente individualizado
y en particular no se haba especicado qu parte del predio habra es-
tado ocupada por los demandados ni se haba probado sucientemente
esta ocupacin. Recurrida la sentencia de casacin, la Corte Suprema
la cas en la forma de ocio por falta de emplazamiento. El argumento,
que no ser comentado aqu12, fue que habiendo sido corregido el defecto
sealado por la excepcin dilatoria que fue acogida, debi haberse no-
ticado nuevamente a la parte demandante, de modo que sta pudiera
contestar la demanda. En vez, el juez orden que la escritura pblica en
que constaba la personera del demandante fuera agregada al proceso
con citacin y orden traer los autos para dictar el auto de prueba, lo que
hizo, continuando el juicio.
La solucin tanto de la corte de apelaciones como de la Corte Supre-
ma no se reeren, por tanto, al fondo del asunto, por lo que no necesitan
ser comentadas aqu. Pero el asunto substantivo no deja de ser interesante.
Aqu habra que decir que la alegacin de estar ocupando la propiedad el
demandado desde tiempo inmemorial parece hecha para congurar una
alegacin de que la inscripcin del demandante es de esas que se han de-
nominado de papel. Esta cuestin ser comentada ms adelante, al hablar
de la posesin. De todos modos, debe ser claro que no basta la alegacin
de que se ha utilizado un predio desde tiempo inmemorial, ello debe ser
probado, y en el caso en comento no parece haber habido actividad pro-
batoria en este sentido13.
Torres con Alca fue un caso en que concurrieron los dos errores identi-
cados ms arriba: que son irrelevantes las alegaciones del demandado de
detentar a nombre de un tercero, por un lado, y que basta para rechazar la
accin de precario que se haya acreditado la existencia de un vnculo con-
tractual entre demandado y demandante, por el otro. Aqu la demandada
aleg que ocupaba el predio de cuya restitucin se trataba junto a dos
hijos naturales del antiguo dueo. La demandada alegaba haber convivido
con el antiguo dueo, cnyuge y padre legtimo de los demandantes. En
su calidad de conviviente, haba ocupado junto al causante y dos hijos
comunes el predio objeto del litigio. Los demandantes, por su parte, ale-
gaban ser dueos por sucesin por causa de muerte.
12 Vase lo dicho a propsito de Labrador SA con Pastn en el comentario de Proceso Civil.
13 Vase lo dicho ms abajo sobre la prueba en le procedimiento de precario.
derechos reales
Ni la convivencia entre el antiguo dueo y la demandada ni la calidad
de hijos naturales de dos de los ocupantes del predio fueron, sin embargo,
probados por la parte demandada. A pesar de esto, el juez dio por esta-
blecida la liacin, sobre la base de las declaraciones de los testigos de la
propia parte demandante. Habiendo hecho esta determinacin, el juez
rechaz la accin negando que la ocupacin de la parte demandada se
debiera a ignorancia o mera tolerancia del dueo:
Lo anterior [que la propiedad es ocupada, entre otros, por dos hijos naturales del
causante] necesariamente lleva a concluir, que la referida ocupacin la detenta la
demandada por un ttulo distinto de la mera tolerancia o ignorancia de los acto-
res, por lo que en la especie, no resulta posible tener por establecido en el proceso,
la concurrencia del tercer requisito referido en el ya citado considerando tercero
que precede, y consecuente con lo anterior, necesariamente, deber desestimarse
la demanda de precario intentada (c.11, sent. prim. inst).
El fallo de primera instancia fue apelado y conrmado en segunda.
Recurrido de casacin, fue revocado por la Corte Suprema, que acogi la
demanda con mnima mayora (3x2).
Antes de considerar los argumentos de la Corte Suprema, es til dis-
tinguir las cuestiones substantivas de las procesales. Pareciera indudable
que si la alegacin de los demandados de que entre los ocupantes haba
dos hijos naturales del causante de los demandantes es verdadera no pue-
de alegarse que haya comodato precario. Los hijos naturales del causante,
como legitimarios, podran alegar su calidad de dueos del predio en cues-
tin, en comunidad con los dems herederos, y desde luego eso excluira
la accin de precario. El problema es, entonces, si de acuerdo a la reglas
procesales era correcto dar por probado, para los efectos de rechazar la
accin de precario, la calidad de hijos naturales del causante de los hijos
de la demandada.
La mayora de la Corte responde negativamente, pero por referencia a
un aspecto procesal adicional del caso14. En lo que se reere a lo substan-
tivo, la Corte entendi que
La existencia de un contrato de prstamo de uso, que pueda ser oponible a los
demandantes, exigira un concurso de voluntades entre la demandada y [...] el
causante de los demandantes. En circunstancias que el fallo no da por acreditado
contrato alguno, debe concluirse que la demandada detenta el inmueble cuya
restitucin se reclama por mera tolerancia de los demandantes, es decir, a ttulo
de precario, de modo que los sentenciadores han errado al no aplicar el artculo
2195 del Cdigo Civil (c.4).
En cuanto a los requisitos de procedencia de la accin, el voto de minora
concurre con el de mayora. La disidencia de la minora se debi a que ella no
encontr fundamentos para imputar error de derecho al juez que haba sido
14 Vase Torres con Alca en el comentario de Proceso Civil.
45 46 fernando atria lemaitre
convencido de la calidad de hijos naturales del causante de los demandantes
de los hijos de la demandada. Por tanto, de acuerdo al voto de minora,
El uso que la demandada y sus hijos han hecho de la propiedad no tiene por fun-
damento la ignorancia o mera tolerancia del dueo, que es el antecedente preciso
de la accin de precario entablada, sino que lo han obtenido, como se expresa en
la sentencia, por un ttulo diferente, pues puede darse por probado que el uso de
la propiedad tuvo como antecedente el consentimiento del propietario (3, v. min,
sent. cas).
Pero este argumento yerra en el sentido inverso: el hecho de que haya
acuerdo entre el demandado de comodato precario y el antiguo dueo
no obsta para que la accin deba ser rechazada, porque carece de sentido
sostener que obsta al ejercicio de la accin de comodato precario el hecho
de que se trate de un comodato precario, es decir, de un contrato en que
el comodante se reserva el derecho de pedir la restitucin en cualquier
momento. Aqu el argumento para rechazar la demanda deba ser que
no se haba dado por probado que los demandantes no tenan el deber
de soportar el uso de la cosa por la demandante, es decir, que no se haba
probado que detentaran por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Por supuesto, la cuestin substantiva de si es correcto el alegato de la
demandante de ser madre de dos hijos que en su condiciones de tales eran
co-dueos del predio, deber discutirse en el procedimiento adecuado,
que a todas luces no es el de precario.
Esto nos deja enfrentados a una de las cuestiones que ha sido ms
discutida en relacin con la accin de precario; la de la prueba. Esta cues-
tin presenta dos dimensiones. La primera es el peso de la prueba. Aqu
se ha discutido si la ignorancia o mera tolerancia del dueo es uno de los
supuestos de la accin que el actor debe probar para justicar su alegacin
de que el demandado tiene la obligacin de restituir, o si su negativa es
una excepcin o defensa que el demandante tiene el peso de acreditar para
enervar la accin de precario del actor. En el comentario del ao 2004, el
profesor Lpez sostena plausiblemente que la correcta comprensin del
problema es la primera:
Es obvio que la persona que ejerce la accin de precario debe probar que es dueo
de la cosa cuya restitucin solicita y, adems, que ella es detentada u ocupada por
la parte contraria, pero lo sensato, como ocurre en [Comunidad con Tapia y Castro
con Reyes] es presumir iuris tantum la mera tolerancia del dueo, de modo que para
desestimar la accin de precario sea indispensable que el demandado acredite
l que existe un ttulo o un contrato [...] incompatible con la ignorancia o mera
tolerancia del dueo, referidas en el artculo 2195 in ne15.
En efecto, al probar el actor que es dueo de la cosa y que ella es detentada
por el demandado, ha probado que el demandado tiene obligacin de
15 1 Com. 61.
derechos reales 47
restituir. Corresponder al demandado probar que no tiene esa obligacin,
y esto nos lleva al segundo aspecto, que resulta determinante en Torres con
Alca: el estndar de prueba. Debe el demandado producir plena prueba
de los hechos que alega? De lo dicho ms arriba aparece que esta es una
exigencia demasiado fuerte, y ahora corresponde explicar por qu.
La regla de que el demandado debe producir plena prueba de los
hechos que alega es plausible en controversias contractuales, en las que
probado que sea el contrato se presume el incumplimiento. Si la accin
intentada es la accin comodataria directa del precario, la conclusin es
correcta, pero en ese caso el demandante deber probar, adicionalmente a
su dominio de la cosa y la detentacin del dueo, la existencia del contrato.
Pero ntese que probar el contrato aqu signica probar que el demandan-
te entreg la cosa al demandado en precario. Esto signica que la causa de
la detentacin del demandado debe ser probada por el demandante, de
modo que el demandado deber probar que el demandante no se reserv
el derecho de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo, por lo
que se trata de un comodato no de un precario, y que no han concurrido
las circunstancias del artculo 2180. En otras palabras, el demandado debe
producir plena prueba, como en todo litigio contractual una vez que el
contrato ha sido probado, de que no ha incumplido su obligacin de en-
tregar, porque ella no es todava exigible.
Pero el inciso segundo del artculo 2195 permite al demandante de-
mandar sin necesidad de alegar (ni, evidentemente, de probar) la existen-
cia de un contrato. Aqu le bastar robar la detentacin del demandado y
su calidad de dueo, y traspasar al demandado la carga de probar que su
detentacin es tal que el dueo tiene el deber de tolerarla. Pero ntese que,
a diferencia de la situacin anterior, que exiga prueba del contrato, aqu el
demandante, al probar su dominio y la detentacin del demandado, no ha
probado la causa de sta. Dicho de otro modo, si el demandante elige ale-
gar la situacin del inciso segundo y no la del inciso primero del artculo
2195 el en la que el demandante prueba el contrato, lo que le dispensa de la
prueba del contrato, la implicacin que la presencia del contrato permite,
de que el contrato ha sido incumplido si el demandado no puede probar
que de acuerdo al contrato el demandante tiene la obligacin de soportar
su uso de la cosa, no es igualmente poderosa. En efecto, aqu es posible que
el demandando detente por razones que no son reducibles a su relacin
con el demandante, como ocurri en todos los caos de precario incluidos
en este comentario. Estas razones adicionales (liacin, posesin de un
tercero a nombre de quien se detenta, etc), sin embargo, sern usualmente
de un tipo tal que su plena prueba no podr producirse en un juicio de
precario. Pero estas circunstancias no es sensato exigir del demandando
plena prueba de su ttulo. Deber bastar que dada la actividad probatoria
48 fernando atria lemaitre
de las partes, la alegacin del demandado alcance suciente plausibilidad
como para que deba ser discutida en el procedimiento adecuado16.
Un cuestin adicional a sta es qu constituye plausibilidad sucien-
te. Dada la prctica, la cuestin ms importante aqu es la de si es sucien-
temente plausible, cuando el demandante ha producido una inscripcin
de dominio vigente, alegar y acreditar que la cosa se detenta a nombre de
otro, por ejemplo mostrando un contrato de arrendamiento sin mostrar
una inscripcin de dominio a nombre de ste.
No cabe duda de que en el rgimen original del Cdigo Civil, en estas
circunstancias la alegacin del demandado no alcanzara plausibilidad su-
ciente, porque en el sistema original del Cdigo no es posesin la deten-
tacin material, an con nimo de seor y dueo, cuando sta se opone a
un ttulo inscrito. Pero hoy por hoy la conclusin es menos evidente, y por
eso habr que posponer la discusin de esta cuestin hasta haber discu-
tido el rgimen de la posesin de bienes inmuebles inscritos, y el impacto
que en ese rgimen tienen las reglas sobre saneamiento de ttulos.
La discusin anterior, en lo que dice especca relacin a Torres con
Alca, se reconduce la siguiente pregunta: puede probarse la liacin na-
16 El argumento aqu ha sido que, cuando el demandante invoca la situacin del inc. 2 del
art. 2195 y no la del primero, el estndar de prueba al que sujeta al demandado es ms dbil.
Quizs la conclusin del argumento debe ser ms radical, pero eso no puede explorarse en
detalle en este comentario. El argumento sera: como el demandado no ha probado la causa
de la detentacin del demandado, no es posible concluir siquiera que el demandado tiene
prima facie la obligacin de restituir. Ser el demandante el que deber probar que la razn
por la que el demandado detenta es tal que no le impone ninguna obligacin de tolerarla.
Pareciera que esta es la consecuencia rigurosa del argumento del texto principal. Aceptar esta
conclusin implicara devolver la accin de precario a su mbito propio, que es el del comodato,
y acabar con la extraordinaria hipertroa que ha experimentado desde, aproximadamente, el
establecimiento de la llamada teora de la posesin inscrita (vase Domnguez Benavente,
R.: El precario, en 27 Revista de Derecho Espaol y Americano (1958); Domnguez guila, R.:
Instituciones jurisprudenciales en el Cdigo Civil chileno, en Martinic, M. D. y M. Tapia (eds):
Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello (Santiago: Lexis Nexis, 2005), pp 331-357, 341ss).
El problema es que la hipertroa de la accin de precario fue necesaria para compensar la
inexistencia de una accin de proteccin del dominio que pudiera usar un poseedor inscrito
que quera recuperar la tenencia de la cosa: no poda utilizar la accin reivindicatoria, porque
no estaba afectada su posesin de la cosa (art. 889 ), y no poda utilizar la querella de amparo, si
haba transcurrido ms de un ao desde el principio de la detentacin del demandado (art. 920
cc). En otras palabras, careca de accin. Ntese que este problema se plantea por la posesin
inscrita de inmuebles: el plazo de un ao del art. 920 es razonable si se trata de la posesin no
inscrita, porque si el demandado ha detentado por un ao pblica y paccamente como dueo,
es correcto entenderlo como poseedor, de modo que el dueo deber reivindicar la cosa. Pero
el que se apodera de un inmueble inscrito y lo detenta, aun por un ao completo, aun pblica
y paccamente, no adquiere posesin de ella ni pone n a la existente (art. 728 inc. 2). El
problema del sistema de acciones de proteccin del dominio en el Cdigo Civil es que no est
diseado para proteger la posesin inscrita, y la invencin de la accin de precario ha sido
una de las maneras en que este serio defecto del rgimen de acciones se ha compensado. Sobre
la posesin inscrita y las distorsiones que introduce al rgimen de posesin del Cdigo Civil
volveremos en la segunda parte de este comentario.
derechos reales
tural de los hijos de la demandada por testigos? El antiguo artculo 271
n 3 in ne del Cdigo Civil declaraba a la prueba de testigos insuciente
para acreditarla17. Las consideraciones de los prrafos anteriores, si son
correctas, justicaran sostener que la cuestin de si la accin de precario
debe o no ser acogida no puede depender de si se prueba o no la liacin
extramatrimonial, porque el procedimiento sumario no es el adecuado
para discutir esa cuestin. Por lo tanto, no es correcto sostener que lo que
el juez de primera instancia hizo fue dar por establecida la liacin. No po-
dran los supuestos hijos extramatrimoniales del causante invocar la sen-
tencia de primera instancia, si hubiera alcanzado rmeza, para demandar
alimentos, por ejemplo. De lo que se trata es de establecer si la alegacin
del demandado de que detentaba por un ttulo diverso a la ignorancia o
mera tolerancia del dueo era sucientemente plausible como para que la
cuestin haya debido ser discutida en un juicio de lato conocimiento. Esto
es as porque de otro modo habra indefensin: aun si se tratara de hijos
del causante, y por consiguientes comuneros del bien, no podan alegarlo
en ese juicio. Considerando, como lo hizo el juez de primera instancia, la
corte de apelaciones y la minora de la Corte Suprema, que la liacin
haba sido reconocida por los propios testigos de la parte demandante,
la pretensin pareca tener suciente plausibilidad como para haber sido
discutida a travs del procedimiento adecuado.
Interdictos posesorios
Seis de las sentencias incluidas en este comentario fueron dictadas en
procedimientos iniciados mediante el ejercicio de interdictos posesorios:
uno de amparo y conjuntamente de obra nueva (Tagle con Fisco), uno
de restitucin (ENDESA con Colbn Machicura), dos de demarcacin
y cerramiento (1682 y Hernndez con Acevedo), uno de obra nueva
(Verdugo con Antiquera), y uno de obra ruinosa (Inversiones San Carlos con
Constructora Sierra Nevada).
Como veremos en breve, hay dos tipos de interdictos posesorios: slo
el primero de ellos (interdicto de amparo) protege la posesin. Ms preci-
samente, el aspecto de la posesin que es protegido mediante los interdic-
tos es su contenido, es decir, la pretensin del poseedor de usar y gozar la
cosa sin verse afectados por actos de otros. Lo que caracteriza a los actos
que pueden ser atacados mediante la querella de amparo es que ellos no
impugnan ni objetan la titularidad de los derechos que el poseedor, que
tiene nimo de dueo, pretende. Por eso la cuestin del dominio resulta
17 Debe tenerse presente, sin embargo, que ese artculo ya haba sido derogado al momento de
dictacin de sentencia de primera instancia. Si bien el artculo 198 declara insuciente para los
efectos de determinacin de la liacin la sola prueba testimonial, esa regla es aplicable slo en
los juicios sobre determinacin de la liacin.
49 50 fernando atria lemaitre
siempre impertinente en estos litigios (art. 923 cc). Si el dominio es con-
trovertido, es decir, si la accin del demandado mediante un interdicto
supone una controversia sobre el ttulo que el demandante reclama como
fundamento de su querella, no procede el interdicto. Por eso el querellan-
te debe probar slo su condicin de poseedor, es decir, que reclama un
ttulo sobre la cosa que el querellado no disputa.
Para caracterizar los otros dos interdictos (el de restitucin y de resta-
blecimiento) no sirve hacer referencia a lo que es protegido (en la querella
de restitucin el querellante no es, y en la de restablecimiento no necesita
ser, poseedor), sino a las situaciones de las cuales el eventual querellante es
protegido. Aqu lo decisivo es el despojo, que puede ser violento (restable-
cimiento) o no (restitucin). No habiendo entre las de este perodo deci-
siones judiciales que se pronuncien sobre querellas de restablecimiento, co-
menzaremos por la de amparo para referirnos despus a la de restitucin.
querella de amparo
Como est dicho, en Tagle con Fisco se intent una querella de amparo
conjuntamente con una denuncia de obra nueva. El querellante reclamaba
contra el sco porque el Ministerio de Obras Pblicas orden abrir un
camino pblico a travs de su propiedad. Pero la cuestin haba sido
reiteradamente discutida en el pasado, en un procedimiento de proteccin
iniciado en 1982 por los querellantes en que el recurso fue rechazado, y en
un juicio civil iniciado en 1983 en que la demanda de los ahora querellantes
fue rechazada en segunda instancia18. El juez con este mrito concluy
que lo que
los querellantes [...] pretenden es obstruir e impedir por la va de estos interdic-
tos posesorios la ejecucin de esta obra pblica que se encuentra dispuesta en
virtud de lo ordenado en el artculo 26 de la ley orgnica del ministerio de obras
pblicas y ley de caminos [...], cuyo tenor es el siguiente: Todo camino que est
o hubiere estado en uso pblico se presumir pblico en todo el ancho que haya
tenido y la Direccin de Vialidad ordenar y har cumplir su reapertura o en-
sanche, en caso de haber sido cerrado o modicado, cualquiera que sea el tiempo
durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustrado al
uso pblico. Esta disposicin no excluye el derecho del particular para reclamar
judicialmente su dominio. A los querellantes posesorios slo les corresponda
entablar acciones de dominio y no en la forma de interdictos posesorios como lo
manda la norma mencionada (c.6 sent. prim. inst.).
18 No se especica en la sentencia de primera instancia la accin intentada en ese juicio, en
que los demandantes pretendan que se declarara que son los dueos y poseedores del camino
y que ste no ha podido ser declarado pblico por presuncin (c. 2. sent. prim. inst.). Por el
contenido de la accin, uno podra imaginar que fue una accin de reivindicacin o de precario.
La cuestin es relevante para determinar si ella produca o no excepcin de cosa juzgada. Como
no se hizo referencia a la cosa juzgada en la sentencia de primera instancia, es de presumir que
fue de precario.
derechos reales
La decisin es correcta, porque lo que se debe discutir judicialmente
(asumiendo que no hay cosa juzgada, caso en lo que ya no queda nada
que discutir) es la pretensin de los ahora querellantes de ser dueos del
predio, y para eso es necesario el ejercicio de una accin reivindicatoria.
querella de restitucin
La explicacin avanzada al principio de esta seccin lleva a concluir que el
problema plateado en ENDESA con Colbn Machicura no era susceptible
de ser discutido, como lo fue, mediante el ejercicio de una querella de
restitucin. La accin fue interpuesta por Endesa en contra de Colbn
Machicura sa, y concerna la restitucin de un predio inscrito a nombre
de sta. La argumentacin de la querellante es que la inscripcin que
haba cancelado la suya e inscrito a nombre de la querellada era invlida.
La querellante debi haber ejercido una accin reivindicatoria.
Esto nos deja enfrentados a un problema, que debe ser considerado
antes de comentar este caso. En qu circunstancias puede recuperarse
la posesin de un bien inmueble inscrito mediante el ejercicio de la que-
rella de restitucin? Para que el poseedor inscrito pierda la posesin, de
modo que sta deba ser recuperada, es necesario que alguien inscriba a su
nombre. Pero en este caso el querellado detentar a nombre propio, con
lo que impugnar la pretensin del anterior poseedor, y por eso la accin
adecuada pareciera ser la reivindicatoria.
Debe notarse que, en todo caso, esto es solamente una manifestacin
de un problema que afecta a la querella de restitucin. Si la posesin es
un hecho, el que deja de poseer no tiene nada que proteger. Pero para la
procedencia de la querella de restitucin es necesario que el querellante
haya sido privado de la posesin (art. 926 cc), que ahora la detenta el
querellado. Qu es, entonces, lo que el querellante pide que se proteja?
Una consideracin procesal puede ser til en este punto. La signica-
cin de ejercer una querella de restitucin en vez de una accin reivindica-
toria es que el reivindicante deber probar en juicio su dominio de la cosa,
que el querellante no necesita ni puede hacer (art. 923 cc). En el caso de
la querella de restitucin, el querellante deber probar su posesin, pero
evidentemente eso no ser suciente. Al ejercer la querella el querellante
estar reconociendo que el querellado es poseedor, porque uno de los fun-
damentos de su accin ser que ha perdido la posesin por la usurpacin
del querellado (o de algn antecesor de ste, conforme al art. 927 cc). En
efecto, si x se apodera del bien de y con la consecuencia de que y pierde
la posesin, eso slo puede ser porque x ha adquirido la posesin. Dado
que el querellado ser entonces actual poseedor, y que sobre este hecho no
habr discusin, qu podr alegar el querellante, aparte de la referencia al
dominio que es impertinente, contra el querellado?
51 52 fernando atria lemaitre
Precisamente a partir de la proteccin de la posesin cuando ella a
pesar de haber cesado puede ser invocada como fundamento de una ac-
cin legal, Savigny conclua que la proteccin de la posesin se fundaba
en la prohibicin de la auto-tutela como necesario componente de la paz
social19. Esta idea es la que nos permite solucionar el problema en que nos
encontramos. Para ello es til recordar que la denominacin antigua de la
querella de restitucin describa la agresin contra la que serva de protec-
cin y no la pretensin de su titular: querella de despojo, nocin que hace
alusin al botn que el vencedor de un conicto obtiene a expensas del
vencido. Esto adems permite entender el sistema compuesto por el art-
culo 926 y los siguientes del Cdigo Civil: el 926 protege contra el despojo
que priva de la posesin, es decir, el acto de apropiacin que no reclama
para s ni apariencia de legitimidad, y el 928 contra una forma calicada
de despojo: el violento (querella de restablecimiento).
Pero tratndose de bienes inmuebles, el despojo no afecta la posesin.
Si bien puede turbarla, en el sentido de alterar su curso natural, que im-
plica el uso pacco por el poseedor de la cosa, no puede negarla, porque
la usurpacin de un bien inmueble inscrito, no mediando competente ins-
cripcin, no lleva a que se pierda por una parte la posesin ni se adquiera
por la otra (arts. 729 inc. 2, 730 inc. 2 cc). Por consiguiente la querella
de restitucin no ser nunca apropiada para recuperar la posesin de un
bien inmueble inscrito: si ha mediado inscripcin (aun de saneamiento, si
procediera), ser necesario el ejercicio de la accin reivindicatoria; si no ha
habido nueva inscripcin, se tratar a lo sumo de que la posesin ha sido
turbada en el sentido de que se ha impedido al poseedor actuar respecto
de la cosa como poseedor, y podr ser apropiada la querella de amparo,
pero no la de restitucin.
Ahora estamos en condiciones de volver provechosamente al comenta-
rio de ENDESA con Colbn Machicura. El predio estaba inscrito a nombre
de la querellada desde agosto de 1998, cuando haba obtenido del registro
conservador de bienes races una inscripcin cancelatoria de la previa a
nombre de Endesa (de junio de 1998) y haba inscrito a su nombre. Esa
inscripcin se practic en virtud de un acta de la junta extraordinaria de ac-
cionistas de la querellada, celebrada en 1986, que haba sido posteriormente
reducida a escritura pblica. En esa sesin se acord la divisin de Endesa
en una sociedad continuadora de la misma (la querellante) y una sociedad
annima que se denominara Colbn Machicura S.A. En esa acta se acord
tambin una nmina de los bienes de la sociedad existente que se asignaban
a la que se creaba. En esa nmina apareca el predio en cuestin.
Endesa, por su parte, haba adquirido este bien por compraventa en
mayo de 1981, pero la inscripcin no se haba practicado. Por esa razn en
19 Savigny
derechos reales 53
la nmina aludida se le asignaron a Colbn Machicura S.A. slo los dere-
chos personales de Endesa en contra de los vendedores. La inscripcin a
favor de Endesa la obtuvo sta slo en 1998, y dos meses despus Colbn
Machicura s.a. requiri al conservador, con el mrito del acta reducida a
escritura pblica y la nmina protocolizada, la inscripcin que ste prac-
tic y que motiv el juicio cuya sentencia comentamos.
La querellante sostena que la inscripcin fue ilegalmente practicada,
porque la cesin hecha en 1986 de derechos inmuebles (es decir, de los
derechos personales de Endesa en contra del vendedor del predio) de-
ba haber sido hecha por escritura pblica. El juez de primera instancia
acogi la querella, basando su decisin en los defectos formales del ttulo
que la querellada invoc ante el conservador para obtener la inscripcin,
que a juicio del juez eran en la especie ms bien sustanciales y en consi-
deracin a los cuales tal antecedente justicativo no poda constituir un
ttulo traslaticio (c.9 sent. prim. inst.). En consecuencia, orden cancelar
la inscripcin a nombre de la querellada.
Pero como esta decisin y su fundamento lo muestran, de lo que se
discuti aqu fue de la validez de la inscripcin practicada por el conser-
vador y del ttulo invocado para ello, lo que no pareciera ser materia de
un juicio posesorio sino de lato conocimiento. As lo entendi la corte de
apelaciones, que revocando la sentencia de primera instancia, rechaz la
demanda, atendida precisamente la improcedencia de la querella de resti-
tucin en este caso:
En la solucin del asunto debatido la regla gua es la contenida en el artculo 926
del cdigo Civil, puesto que obliga a considerar que la accin posesoria de restitu-
cin tiene por objeto recuperar el hecho posesorio mientras se discute el dominio,
como un medio de evitar que cada cual se haga justicia a s mismo y supone, por
lo tanto el hecho material de haber sido privado el actor de la posesin de la cosa
[... .] En el presente caso, no se puede desatender como hecho de la causa que
por la presente va se intenta recuperar la posesin material de un inmueble que
por voluntad propia haba cedido la querellante el ao 1986 a la querellada (cc.
11s, sent. prim. inst).
Como correctamente sostuvo la corte, la querella de restitucin era
improcedente. El fundamento del fallo de segunda instancia muestra que
una querella de restitucin nunca ser procedente cuando se trata de un bien
inmueble inscrito: en ese caso el haber sido privado de la posesin nunca
puede ser un hecho material. Esto no es sino una de las manifestaciones
de las nalidades del sistema registral, que por su propia organizacin
impide a las partes hacerse justicia por su cuenta. En efecto, para obtener
por sus propios medios una inscripcin, una persona necesita contar
con un antecedente suciente para justicar su derecho, de modo que el
juicio posterior no puede sencillamente discutir el problema en trminos
54 fernando atria lemaitre
de si hubo o no despojo (querella de restitucin), sino en trminos (que
son los que corresponden en ENDESA con Colbn Machicura) de si el
fundamento alegado por ella para cancelar la inscripcin de la otra, que
fue suciente para obtener la inscripcin del conservador, es en denitiva
vlido.
denuncia de obra nueva
En Verdugo con Antiquera se intent una querella de obra nueva en contra
de quien haba construido, en la propiedad colindante con la del querellado,
un galpn para venta de vehculos en condiciones tales que causaba
perjuicio al inmueble del querellante. Este perjuicio se deca consistir en
que el agua utilizada por el querellado para lavar automviles desaguaba
hacia el predio del querellante, inundndolo. Adems, el querellante
alegaba que, sin tener el derecho de servidumbre necesario, el querellado
haba apoyado su construccin sobre la suya, dandola y causando
que soportar una fuerza que no estaba en condiciones estructurales de
resistir.
Los hechos alegados por la querellante fueron dados por probados
por el juez de primera instancia, que acogi la querella en una sentencia
que fue conrmada en segunda instancia. La Corte Suprema cas de o-
cio la sentencia, sosteniendo que ella incorrectamente acogi la querella a
pesar de que no se trataba de una obra nueva sino una ya construida.
En trminos substantivos, la decisin de la Corte Suprema es correc-
ta20. Es precisamente el hecho de que el querellado est construyendo algo
que afecta ilcitamente el uso que el querellante hace de la cosa en su pose-
sin lo que justica la especialidad de la accin de obra nueva. Si la situa-
cin ya est consolidada, el afectado deber, en ausencia de un interdicto
especial, intentar una accin ordinaria de perjuicios.
denuncia de obra ruinosa
En Inversiones San Carlos con Constructora Sierra Nevada se intent una
denuncia de obra ruinosa en contra del sco y de la empresa ejecutora
encargada por el Ministerio de Obras Pblicas de construir un camino. De
acuerdo a lo alegado por el querellante, en la construccin de ese camino
se realizaron excavaciones y otras obras que amenazaban la estabilidad
del suelo de su predio. EL juez de primera instancia dio lugar a la querella,
condenando al sco y a la empresa constructora a realizar un conjunto de
obras destinadas a asegurar la estabilidad del terreno del querellante.
20 Aunque no en trminos procesales: si el argumento mediante el cual la Corte Suprema
se arrog competencia para decidir este caso es correcto, la distincin entre la casacin en el
fondo y en la forma tiende a desaparecer. Vase la discusin de este caso y otros anes en el
comentario de Proceso Civil.
derechos reales
La corte de apelaciones conrm la sentencia de primera instancia y en
contra de ella los querellados interpusieron recursos de casacin en el fondo.
El argumento de los recurrentes fue que el juez de primera instancia haba
incurrido en el error, hecho suyo por la corte de apelaciones, de entender
que la construccin de un talud es susceptible de ser atacada mediante una
querella de obra ruinosa. De acuerdo al argumento del recurrente, un talud
es la inclinacin del paramento de un muro o de un terreno, y la querella
de obra ruinosa slo procede, conforme al artculo 832 del Cdigo Civil,
cuando se trata de edicios, lo que el artculo 935 hace extensivo a cuales-
quiera construcciones. El argumento es notoriamente dbil. De hecho, l
se basa en las deniciones del diccionario de la Real Academia para soste-
ner que lo denunciado no es una construccin, pese a que ese diccionario
dene construccin como accin y efecto de construir, y construir como ambos se decidi que lo que corresponde en esas circunstancias es ejercer
fabricar, edicar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingenie-
ra, un monumento o en general cualquier obra pblica.
La Corte Suprema rechaz los recursos de casacin en el fondo y en la
forma interpuestos en contra de la sentencia de segunda instancia.
interdicto especial del artculo 948
En Somerville con Troncoso la accin intentada fue el interdicto especial
del artculo 948 del Cdigo Civil. El querellante alegaba que el predio
del querellado estaba separado del suyo por un camino pblico del que
aqul se haba apropiado, erigiendo sobre l un parrn que obstaculizaba
al querellante el acceso a su propiedad. La accin fue acogida en primera
instancia, y la decisin conrmada en segunda instancia. Recurrida sta de
casacin (en un recurso en que el querellado invocaba una interpretacin del
trmino construccin utilizado por el artculo 948 conforme a la cual un
parrn no era una construccin), el recurso fue correctamente rechazado.
Accin reivindicatoria
En Hernndez con Acevedo y en 1682 se intentaron sendas acciones de
demarcacin y cerramiento y en ambos casos fueron desechadas con el
argumento de que lo que corresponda en las circunstancias era intentar
la accin reivindicatoria. En ambos casos el demandante alegaba la
necesidad de jar los deslindes de su predio con los del demandado, y en
ambos responda el demandado armando que esos deslindes existan y
los cercos estaban debidamente emplazados. En 1682 la accin fue acogida
en primera instancia, pero rechazada en segunda. En Hernndez con
Acevedo fue rechazada en ambas instancias. En ambos casos los recursos
de casacin en el fondo interpuestos fueron rechazados.
El argumento para desechar estas acciones fue distinguir la situacin
del dueo de un predio que no est fsicamente demarcado con el del o los
55 56 fernando atria lemaitre
vecinos, a la que se referiran los artculos 842 y 844 del Cdigo Civil, de
la situacin en la que se encuentra el dueo de un predio que est aparen-
temente demarcado, aunque los cercos o mojones hayan sido emplazados
unilateralmente por el vecino, cuando considera que esos deslindes estn
jados incorrectamente en su perjuicio. En estos casos no correspondera
la accin de demarcacin y cerramiento, que
Supone que no existen en el terreno linderos o mojones que determinen la lnea
de separacin de los predios y que stos no han sido demarcados (1682, c.4 sent.
cas., citando a L. Claro, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, t. 9 1415).
Como en ambos casos no era controvertido el hecho de que existan
cierres que pretendan demarcar los lmites de los predios en cuestin, en
la accin reivindicatoria. Pero esta cuestin no es la decisiva. Como lo
sostuvo la Corte de Apelaciones de Rancagua en 1682,
Hay accin reivindicatoria y no acciones de demarcacin y cerramiento, si el ac-
tor pide que se proceda a dicha operacin de tal forma que se deje al demandado
una cabida de terreno menor a la que se encuentra en posesin y a la que tiene derecho
segn la cabida indicada en sus ttulos que acompaa a los autos (c.6 sent. seg. inst.).
Este considerando es correcto: si el demandante pretende ser dueo de
una porcin del predio del vecino que aparece inscrita a nombre de ste,
entonces debe ejercer la accin reivindicatoria. Pero si lo que pretende es
que se deje al demandado lo que indican los ttulos de ste, que es menos
de lo que materialmente detenta, es decir, si alega que el demandado ha
dispuesto un cerramiento unilateralmente sin respetar la cabida de sus
propios ttulos, lo que procede es una accin de demarcacin.
Curiosamente, la Corte Suprema conrm la sentencia de la corte de
apelaciones aunque argument precisamente lo contrario de lo armado
aqu por la sentencia de segunda instancia:
Si mediante la interposicin de la accin de demarcacin lo que se quiere es pri-
var al demandado de la posesin de parte del inmueble y entregarla al actor, debe
recurrirse necesariamente a la accin reivindicatoria (c.7 sent. cas.).
Esto es evidentemente correcto: slo la accin reivindicatoria permite al
dueo impugnar la posesin del poseedor. Pero aqu la cuestin no es esa,
sino otra diferente: la de si el que dispone los cierres de su predio de modo
tal que la cabida material que su predio ocupa es superior a la que indican
sus ttulos es poseedor de la franja respectiva.
Pero la Corte vuela sobre esto sin notarlo:
Aun cuando en la accin de demarcacin de autos no se precise la extensin del
terreno que se reclama, implcitamente, con la accin intentada se exige el exceso
derechos reales
de la cabida que sealan los ttulos y que posee, a lo menos materialmente, el demandado
y ser menester, por ende, deducir la correspondiente accin de dominio (ibid)21.
La doctrina seguida por la Corte Suprema en estos dos casos supone una
defectuosa comprensin del rgimen de posesin inscrita. En efecto, ella
supone que el que se apodera materialmente de una fraccin de un predio
inscrito, sin tener ttulo ni inscripcin sobre esa fraccin, puede adquirir
posesin sobre ella, de modo que para recuperarla es necesario el ejercicio
de la accin reivindicatoria. Tomando en cuenta el hecho de que en ambos
casos ambas partes invocaban ttulos inscritos, la Corte entiende que el
reclamo del demandante es que el demandado es un usurpador de (parte
de) su predio. Pero si ste es el caso, entonces el demandado no podr alegar,
respecto de la porcin controvertida del predio, ms que apoderamiento,
y entonces regira lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 728 del
Cdigo Civil, de acuero al cual mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa a que se reere el ttulo inscrito, no adquiere posesin
de ella ni pone n a la posesin existente.
La doctrina de la Corte Suprema se basa en la negacin de esta regla:
si el dueo de un predio se apodera de una franja del predio vecino,
construyendo el cerco medianero ms all de los deslindes de su predio, el
afectado pierde la posesin, aunque tenga esa franja inscrita a su nombre,
y para recuperarla debe recurrir a la accin reivindicatoria. Esta doctrina
es incompatible con el rgimen de posesin inscrita, que pone a salvo la
posesin, cuando ella descansa en una inscripcin, de actos puramente
materiales de apoderamiento.
La debilidad de la doctrina de la Corte Suprema se hace evidente tam-
bin en otro punto. En 1682 ella entendi que lo disputado era la posesin
de la franja de terreno de la que, segn el demandante, el demandado se ha-
21 La Corte hace referencia a una sentencia suya de 1946, Rojas con Vicua, 43 rdj (1946), 2-1, 535-
545. Pero si bien en ese caso efectivamente se rechaz una accin de demarcacin y cerramiento
entendiendo que lo que proceda era la accin reivindicatoria, la situacin era signicativamente
distinto. Por un lado, el demandado aleg, como en los dos casos ahora comentados, que los
predios haban sido delimitados, y que exista un cerco que los separaba. La Corte entendi
que una demarcacin y cerramiento hechos unilateralmente por uno de los dueos no era
suciente, porque fund su decisin precisamente en el hecho de que deba entenderse que en
este caso la demarcacin hecha y el cerco construido por el demandado haban contado con el
consentimiento tcito del entonces demandante. Adicionalmente, en el caso el demandante haba
adquirido el dominio del predio por compraventa con el ahora demandado. Esta circunstancia
es relevante porque ese contrato indicaba la cabida del predio vendido y tambin la extensin
de las lneas divisorias. El problema es que las dos indicaciones no podan coincidir, y los cierres
existentes estaban hechos de acuerdo a la segunda (el demandante invocaba la primera). En
otras palabras: aqu acoger la accin de demarcacin implicaba recticar las inscripciones de
dominio. Estas circunstancias son relevantemente diversas en los dos casos aqu comentados:
en ambos el demandante aleg que no haba habido demarcacin, sino una accin unilateral,
no consentida ni expresa ni tcitamente, de construccin de una cerca. Adicionalmente, no se
dio por probado, en ninguno de los dos casos, que el reclamo del demandado de que el cierre
existente era el correcto corresponda con los ttulos invocados.
57 58 fernando atria lemaitre
ba apoderado materialmente. Para eso la Corte tena que entender que el
demandado era poseedor de esa franja. Pero la disposicin del cierre prueba
slo el apoderamiento, que no es suciente para la posesin (art. 700 cc).
Para reconocer nimo de seor y dueo al demandado la Corte hace refe-
rencia a su alegacin de que el deslinde corresponde con sus ttulos:
Que el demandado, al contestar la demanda de fojas 24 ha sostenido que la ex-
tensin de tierra que posee es la que corresponde segn sus ttulos, con lo cual
est sealando que ocupa el inmueble con nimo de seor y dueo, incluyendo la
porcin que segn el actor le corresponde por ser incorrecto el amojonamiento
de los bienes races practicado unilateralmente con el demandado, ejerciendo
actos propios de quien dice ser dueo y seor y, por consiguiente, siguiendo aqu
a Daniel Peailillo en su obra Los Bienes (editorial Jurdica de Chile, 1997, pg.
349), si la zona conictiva es poseda efectivamente (mediante actos posesorios
materiales, ostensibles,) por el demandado y el actor pretende la restitucin, lo
procedente es la accin reivindicatoria (c.8, sent cas).
Pero esto signica aplicar a la posesin de bienes inmuebles inscrito el
rgimen general de posesin, es decir, el que en el Cdigo Civil se aplica
a los muebles. Ntese que en el considerando transcrito la Corte no hace
referencia al hecho probado de que el demandado detenta esa franja de
terreno conforme a sus ttulos, sino a que l alega que sa es la extensin
de tierra que corresponde conforme a sus ttulos. De acuerdo con el
argumento de la Corte, entonces, basta detentar un inmueble, aunque sea
inscrito, y creerse dueo, aunque sea sin tener antecedente jurdico que
lo justique, para que el poseedor inscrito pierda la posesin. Con esta
doctrina, el rgimen de posesin inscrita desaparece y se hace irrelevante.
Ms adelante veremos que el rgimen de posesin inscrita es efectiva-
mente problemtico en muchos sentidos. Si es o no razonable aceptar los
problemas que el rgimen crea, es una cuestin de ponderacin legislativa
(veremos que el legislador ha dado parcialmente un respuesta negativa a
esta pregunta). Pero el mrito de ese rgimen es que casos como el de los
casos comentados son relativamente simples de solucionar. Si ambas par-
tes alegan tener derechos fundados en ttulos inscritos, la ocupacin ma-
terial de uno u otro ser irrelevante para afectar la posesin, y lo que ser
necesario ser demarcar debidamente los predios. Si el demandado recha-
za la accin alegando que hay superposicin de inscripciones, la cuestin
ser determinar si efectivamente hay superposicin, lo que ha de lograrse
mediante el ejercicio de una accin de demarcacin. Si de las labores de
demarcacin aparece que efectivamente hay superposicin, entonces ser
necesario determinar cul de las dos inscripciones, si no ambas, deben ser
recticadas. Esta determinacin slo puede lograrse mediante el ejercicio
de una accin reivindicatoria, porque esta accin es la nica que permite
discutir el dominio con prescindencia de la posesin, y en el caso que es-
derechos reales
tamos considerando las inscripciones, que slo prueban posesin, habrn
demostrado ser insucientes. Aplicando este criterio a los casos que se
comentan, habra que concluir que en ambos la accin de demarcacin
estuvo correctamente interpuesta.
Una cuestin adicional es si el hecho de que una de las partes haya
levantado unilateralmente una cerca es suciente demarcacin. Aqu es
importante recordar que la nalidad de la servidumbre de demarcacin
y cerramiento es obtener que los dueos de los predios colindantes so-
porten a prorrata el costo de ambas operaciones. As, estrictamente no es
una servidumbre, porque no hay distincin clara entre predio sirviente y
predio dominante y la obligacin de los dueos de los predios colindan-
tes es de hacer, caractersticas ambas impropias del derecho real de ser-
vidumbre22. En realidad es una obligacin legal23, y por tanto est sujeta,
en cuanto a su cumplimiento e incumplimiento, al rgimen general de las
obligaciones para la aplicacin del cual su fuente es indiferente. Se trata
de una obligacin de hacer, y nuestro problema, reformulado desde este
punto de vista, es determinar si el deudor puede unilateralmente decidir
si su accin ha sido suciente para pagar su obligacin. Vistas as las cosas,
la conclusin parece caer por su propio peso: un acto unilateral del deu-
dor no puede contar como pago, que es una convencin. Es por supuesto
posible que el deudor entienda que ha cumplido su obligacin y que el
acreedor controvierta eso, pero ello deber entonces ser decidido por el
juez24. De lo que se sigue que la regla enunciada por la sentencia de 1945 a
la que la Corte Suprema se remite en 1682 (pero que, como est dicho, no
sigue) es la regla correcta:
ejecutado [el cierro] por una de las partes con la implcita aquiescencia de la otra,
no es procedente la nueva demarcacin y cerramiento solicitado por el deman-
dante25 (Rojas con Vicua, 43 rdj 1946, 2-1, 535-545, c.5 sent. reemp.).
Recurso de proteccin
Desde el punto de vista de la proteccin de la propiedad como derecho real,
la situacin en sede de proteccin constitucional no presente variaciones
signicativas respecto de lo comentado en el nmero anterior26. La Corte
22 Que la de demarcacin y cerramiento no es estrictamente una servidumbre es un punto
dogmticamente pacco. Vase, por ejemplo, Peailillo, D.: Los Bienes (Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, 1997), 347, Alessandri, A, M Somarriva y A Vodanovic: Tratado de los Derechos
Reales (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1998), t.ii, 194}.
23 Visto desde el lado pasivo. Eso no se opone a entenderla, desde el lado activo, como una
facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a
precisar el objeto de su derecho (ibid).
24 As, aun cuando el pago es hecho contra la voluntad del acreedor, por consignacin (art.
1598 cc), la ley exige que, ante el desacuerdo entre deudor y acreedor sobre la suciencia del
pago, sea el juez el que decida (art. 1603 inc. 2 cc).
25 Rojas con Vicua, 43 rdj (1946), 2-1, 535-545, c.5. 26 Vase 1 Com. 48ss.
59 60 fernando atria lemaitre
sigue utilizando una apelacin ms bien irreexiva e intuitiva al problema,
descasando en una nocin que no puede dar lo que se espera de ella: la
de status quo. Como se explic en el comentario del ao pasado, la sola
apelacin al status quo no permite solucionar problema alguno sin ignorar
el problema controvertido, porque ante el derecho privado los individuos
tienen desde luego derecho a protegerse ejerciendo lcitamente sus
derechos27. Por consiguiente, la sola constatacin de que una de las partes,
habitualmente el recurrido de proteccin, ha actuado en (auto-) proteccin
de sus derechos no es suciente para concluir que l ha quebrantado el
imperio del derecho, porque ser necesario determinar previamente si
tena o no derecho a ejercer su derecho de esa forma. La Corte no aprecia
esta cuestin, y por eso su jurisprudencia de proteccin en esta materia
es de escaso valor: cada sentencia pareciera que debe entenderse en sus
propios trminos, sin referencia ni a lo que se ha decidido antes ni a lo que
se decidir despus. La cuestin decisiva ser usualmente si el recurrente
logra o no conmover a la Corte.
As, en Bravo con Agrcola Las Colinas se trataba de un derecho de paso
que, sin constituir servidumbre, la recurrente alegaba tener sobre el pre-
dio del recurrido, el que haba sido obstaculizado por la instalacin de un
dispositivo de riego. La substancia del reclamo, segn la recurrente, es que
el recurrido haba alterado arbitraria e ilegalmente la situacin de hecho
existente, constituyendo un acto de auto-tutela reido con el derecho (c.1
sent. prim. inst.). Pero debe ser evidente que es parte del derecho de domi-
nio el que el dueo puede unilateralmente modicar la forma en que tiene
dispuesto su bien o hacer las inversiones necesarias para explotarlo. La tesis
de que para el dueo modicar la situacin de hecho existente dentro de su
predio es reido con el derecho es a todas luces insostenible.
Pero por supuesto, la recurrente no alegaba slo que el recurrido ha-
ba alterado una situacin de hecho, sino que lo haba hecho en violacin
de su derecho constitucional de propiedad sobre los derechos personales
que emanaban de un acta de avenimiento en que el recurrido se haba
obligado a permitir su paso por el predio. Esto fue decisivo para que la
corte de apelaciones acogiera el recurso, a pesar de que el recurrido ale-
gaba, y la propia corte lo constat mediante una inspeccin, que antes de
disponer el nuevo sistema de regado que obstaculizaba el trnsito por
el antiguo camino el recurrido haba reparado uno alternativo. La corte
entendi que la obligacin que haba asumido la recurrida era permitir el
paso por ese camino, pese a que tambin declar
Que la interpretacin de un cierto acuerdo de voluntades excede de lo que es pro-
pio del recurso de proteccin, cuyo nico objetivo es el de, en relacin con ciertos
27 Vase ibid, 49-54.
derechos reales
y determinados derechos constitucionalmente garantizados, preservar o resta-
blecer el statu quo existente, impidiendo la auto-tutela (c.5, sent. prim. inst.) 28.
La Corte Suprema entendi que la obligacin del recurrido no era
permitir el trnsito por ese camino, sino simplemente permitirlo, por lo
que la consider sucientemente cumplida por la habilitacin del camino
alternativo. En consecuencia, rechaz el recurso en segunda instancia.
En Yunes con Aguilante el recurrido haba construido un cerco en lo
que l entenda que era su propiedad, cuestin que era disputada por la re-
currente, que recurri de proteccin porque entendi que la accin del re-
currido afectaba su derecho de dominio. La corte de apelaciones rechaz
el recurso, porque entendi que ambas parte reclamaban derechos sobre
el predio, por lo que o se trataba de predios distintos o haba superposi-
cin de inscripciones. En cualquiera de estos dos casos la cuestin deba
discutirse en el procedimiento adecuado, que en todo caso no era el de
proteccin.
La Corte Suprema revoc la decisin de primera instancia, con el ar-
gumento de
Que si bien es cierto, a este tribunal por esta va no le compete pronunciarse
sobre los posibles problemas de deslindes de los predios de las partes o respecto
de dominio de los mismos, no lo es menos que, de los antecedentes reunidos en
autos, aparece que la recurrida, pretendiendo derechos sobre parte del predio
que el recurrente estima como de su dominio, no accion por las vas correspon-
dientes, apartndose de la legalidad vigente, y autotutelndose en los derechos
que eventualmente deca asistirle, alter ilegal y arbitrariamente una situacin de
hecho preexistente, vulnerando con ella la garanta establecida en el artculo 19 n
3 inciso 4 de la constitucin poltica de la repblica, y eventualmente el derecho
de propiedad consagrado en el n24 del mismo artculo respecto de la recurrente
(c.2, sent. seg. inst).
De acuerdo a lo explicado ms arriba, este considerado es ininteligible.
Aunque no es objeto de este comentario, la tesis de que quien ejerce
un derecho que otro controvierte por eso mismo se convierte en una
comisin especial en trminos del inciso 4 del n 3 del artculo 19 de la
constitucin es insostenible: cmo puede la Corte pretender que el que
ejerce un derecho controvertido por otro est juzgando al otro en calidad
de una comisin especial? Esto es una armacin vergonzosa. En lo que
s concierne a este comentario, no puede aceptarse la idea de que el dueo
28 Esta es, por supuesto, una incorrecta caracterizacin del imperio del derecho, cuya
incorreccin oculta el mismo problema que la apelacin al status quo: el recurso de proteccin
tiene por nalidad restablecer el imperio del derecho cuando ste ha sido quebrantado. Una
accin de auto-tutela que es solamente ejercicio de un derecho no quebranta el imperio del
derecho aunque altere el status quo. Por eso, no basta la apelacin a la situacin de hecho
existen, hay que decidir si corresponde o no al imperio del derecho. En este caso, la cuestin
slo poda decidirse interpretando ese acuerdo de voluntades. Si esa interpretacin se excluye,
la decisin deber ser necesariamente arbitraria, en el sentido de carente de razones.
61 62 fernando atria lemaitre
que ejerce actos de aquellos a los que slo da derecho el dominio se aparta
de la legalidad vigente por el slo hecho de que hay otro que pretende
tener sobre su cosa un derecho.
En Jaramillo con Pea la Corte entendi que usar la cosa, aun contra
las exigencias de otro que se dice o es dueo, es parte del dominio. Se
trataba de un caso en el que una persona recurra de proteccin en contra
de su ex-cnyuge que se haba aprovechado de su temporal ausencia del
inmueble que utilizaba para ingresar en l e instalarse con lo hijos comu-
nes. La recurrida aleg ser duea en comunidad de la cosa, en la medida
en que sta perteneca a la sociedad conyugal que no haba sido disuelta.
Aplicando el criterio de la Corte en Yunes con Aguilante el caso era uno
en que debera haberse acogido el recurso: no haba duda alguna de que
la mujer haba efectivamente alterado el status quo, en el sentido de que
antes de que ella ingresara al predio del recurrente ste lo utilizaba exclu-
sivamente y al momento de conocerse el recurso ella estaba usndolo con
exclusin del otro. Pero en este caso las simpatas de la Corte estuvieron
con la recurrida y no con el recurrente, y entonces, revocando la decisin
de la corte de apelaciones que haba acogido el recurso, decidi
Que consecuentemente y apreciando, adems los antecedentes tenidos a la vista
de conformidad con las reglas de la sana crtica, se colige que no existen las vas
de hecho que denuncia el recurrente, desde que [la recurrente] ingres por la
va destinada al efecto y sin derribar puertas o forzar cerraduras a un inmueble
cuyo dominio le pertenece en comunidad con su cnyuge. Es decir, la recurrida
entr a un bien perteneciente a una comunidad integrada por ella y su marido
[...], de suerte que no es extraa al dominio de la cosa, procediendo a darle el uso
correspondiente a su naturaleza, esto es, servir de habitacin tanto a ella como a
sus hijos y nietos (c.3, sent. seg. inst.).
En este considerando aparece la contradiccin en la jurisprudencia de la
Corte: no se puede sostener que el que ejerce un derecho que cree asistirle
est por ese slo hecho alterando ilcitamente el status quo y quebrantando
el imperio del derecho, porque para armar eso ser necesario determinar
si su pretensin de ser titular de ese derecho es correcta. Si en Jaramillo con
Pea la recurrida era efectivamente comunera, entonces es perfectamente
indiferente que entre con las llaves o destruyendo la puerta, que lo haga
por sta o por la ventana o levantando las planchas de la techumbre. Todas
estas cosas las puede hacer un dueo con su cosa. Del mismo modo es
irrelevante que d a la cosa el uso que corresponde a su naturaleza, porque,
de nuevo, un dueo puede usar la cosa para lo que quiera, arbitrariamente,
al menos mientras no sea contra ley o contra derecho ajeno (art. 582 cc).
Estas consideraciones seran relevantes para determinar si ha habido vas
de hecho, pero la propia Corte aqu, sin darse cuenta de ello, concede
que usar o no vas de hecho no es una cuestin cuya determinacin sea
derechos reales
independiente de los derechos alegados por las partes. En breve: si la
recurrida es duea, puede usar cualquier va de hecho para acceder a su
predio, mientras no acte contra ley o contra derecho ajeno; si no es duea,
es ilegal que entre al predio aun por la puerta usando la llave y que lo use,
aun conforme a su uso natural.
Aqu no hay, de nuevo, nada ms que justicia irracional que reacciona
ante el caso emocionalmente29.
En materia de proteccin, hay dos casos que plantean cuestiones li-
geramente distintas, y que por eso deben ser distinguidos de los anterio-
res. Ellos son Seplveda con Municipalidad de Quilln y Weil con Rencoret.
Ambos fueron recursos en contra de rganos pblicos. El recurrido en el
primer caso fue una municipalidad que, en virtud de lo dispuesto por el
artculo 26 del dfl 850 de 1998 procedi a abrir un camino pblico que
el recurrente haba cerrado en su benecio. El recurrente, por supuesto,
alegaba que el terreno en cuestin no era parte de camino pblico alguno,
y que por eso la municipalidad haba actuado ilegalmente al remover los
cierres por l instalados. En el segundo, se trataba de un recurso de pro-
teccin en contra de un juez y del respectivo conservador por haber el pri-
mero ordenado y el segundo cumplido la orden de inscribir un inmueble
cancelando la inscripcin del recurrente.
En el primero, la corte de apelaciones rechaz el recurso, porque el
departamento de vialidad respectivo inform que las obras municipales
se realizaron para permitir el trnsito por una va pblica. La Corte Su-
prema, sin embargo, revoc la sentencia de primera instancia y acogi el
recurso, porque a su juicio no se trataba de un camino pblico.
La decisin de la corte de apelaciones es correcta, y la de la Corte
Suprema no lo es. Las municipalidades tienen la obligacin legal de man-
tener abiertos al uso pblico los bienes nacionales de uso pblico, y para
eso tienen la facultad de realizar las labores que sean necesarias. Lo que
haba en Seplveda con Municipalidad de Quilln era una disputa sobre
la calidad del sector relevante del predio, si era o no un bien nacional de
uso pblico. Pero no es razonable pensar que el recurso de proteccin es
el medio adecuado para resolver esa disputa. y en el intertanto, es la ley la
que faculta a las municipalidades para demoler las obras que particulares
hayan instalado en bienes de uso pblico, sin perjuicio del derecho del
particular a reclamar posteriormente30.
29 Ntese que el hecho de que sea reaccin irracional y emocional al caso no implica
necesariamente que sea substantivamente incorrecta. La obligacin de los jueces no es slo
decidir correctamente, sino tambin fundamentar legalmente sus decisiones. Las decisiones de
proteccin que hemos visto, incluso cuando satisfacen la primera obligacin, tienen un serio
dcit respecto de la segunda.
30 Tagle con Fisco, comentado ms arriba, fue un caso anlogo, aunque ah se intent una querella
de amparo. Casos de la misma especie fueron comentados en 1 Com. 578ss.
63 64 fernando atria lemaitre
Weil con Rencoret es un buen caso para cerrar esta sub-seccin sobre
recurso de proteccin, y con ella la seccin sobre acciones de proteccin del
dominio y la posesin. Aqu se discuti sobre la arbitrariedad e ilegalidad
de la decisin de un juez de letras de Puerto Montt que orden al conser-
vador de bienes races inscribir una transferencia de propiedad que sta
se haba negado a realizar31. La Corte de apelaciones desech por mayora
el recurso por entender que haba sido interpuesto extemporneamente,
contando el plazo desde el momento en que la inscripcin ordenada por
el tribunal recurrido haba sido practicada. La Corte Suprema ignor este
argumento, y sin referirse a l conoci del fondo del caso y revoc la sen-
tencia de primera instancia, acogiendo el recurso. El argumento decisivo
ofrecido por la Corte para acoger el recurso fue que los afectados por la
orden del juez no haban sido emplazados:
Que la juez recurrida al dictar la resolucin que motiva este recurso ha actuado
en forma arbitraria, toda vez que dio curso a la solicitud de inscripcin afectando
derechos de terceros quienes no tomaron oportuno conocimiento de la misma,
lo que impidi hacer valer sus derechos, vulnerndose la garanta consagrada en
el artculo 19 n 24 de la Constitucin Poltica de a Repblica, esto es el derecho
de propiedad (c.4, sent. seg. inst).
Todo lo dicho en las secciones anteriores sobre el sistema de acciones de
proteccin del dominio queda en entredicho con esta decisin de la Corte
Suprema y otras similares: carece de sentido entender que el legislador
ha regulado las formas en que un afectado puede defender su posesin,
dominio o en su caso tenencia de una cosa si todas esas regulaciones
pueden ser ignoradas mediante el ejercicio de un recurso de proteccin.
la posesin
Las decisiones en Gonzlez con Vidal, Frutcola de Antofagasta con Escalante
y en Inmobiliaria Lo Curro con Callejas tienen el denominador comn que
se reeren a la posesin y en especial al valor que debe reconocerse a la
inscripcin conservatoria. Pero tienen un denominador comn adicional:
los problemas planteados en ellas fueron suscitados por legislacin de
saneamiento del dominio, que permite a quien no tiene la posesin inscrita
legalmente acceder a ella. El problema con la legislacin de saneamiento
es que ella no ha sido incorporada al sistema posesorio por la dogmtica
chilena, y entonces subsiste como un rgimen excepcional cuyas relaciones
con el rgimen del Cdigo permanecen inexploradas32. Con la limitaciones
31 Vase el comentario a Henrquez con Conservador, en 1 Com. 35ss.
32 As, el procedimiento de regularizacin de la posesin de ciertos bienes inmuebles no es
parte de la exposicin del rgimen de posesin de bienes inmuebles ni en {Alessandri, 1998
1273} (vase vol. i, pp. 404-425), ni en Peailillo, op. cit. en n. 22 (vase pp. 266-275), ni en
derechos reales
propias de un comentario de jurisprudencia, ser necesario abordar este
asunto antes de referirse a las decisiones relevantes.
La protecin de la posesin
Como es sabido, la cuestin de los fundamentos de la proteccin posesoria
no es particularmente pacca. Hay dos explicaciones que en particular
resultan de inters para entender el problema del sistema registral chileno
y de las leyes de saneamiento. Una es la de Savigny, que entiende a la
posesin como una posicin jurdicamente relevante cuya proteccin se
justica de modo independiente a la propiedad, por referencia a la paz
social y a la necesidad de prevenir actos de auto-tutela y despojo33. La
otra es la de Ihering, que entiende que la proteccin de la posesin es la
proteccin de la propiedad34. Ya hemos visto, al tratar de los interdictos
posesorios y en especial del de restitucin, que esa gura no puede
expresarse como reejo de la proteccin de la propiedad. ste siempre ha
sido el punto ms fuerte de la explicacin de Savigny. La de Ihering, por
su parte, encuentra su rango preferencial de aplicacin en el rgimen de
posesin inscrita, y por eso tendremos que comenzar rerindonos a ella.
Ihering enfatizaba que la posesin no se protega por el valor de ella
misma, sino como un modo de proteger la propiedad. La proteccin po-
sesoria, deca Ihering,
ha sido instituida a n de aliviar y facilitar la proteccin de la propiedad. En vez
de la prueba de la propiedad, que el propietario debe ofrecer cuando reclama la
cosa en manos de un tercero (reivindicatio), le bastar la prueba de la posesin,
frente a aqul que se la ha arrebatado inmediatamente35.
La razn por la cual la proteccin posesoria es necesaria para proteger la
propiedad es que la posesin y la propiedad habitualmente van juntas, de
modo que quien protege la posesin, normalmente protege la propiedad.
Adicionalmente, probar la posesin es relativamente fcil, mientras probar
el dominio es normalmente difcil. Si el dueo slo pudiera ver protegido
su dominio despus de haber probado judicialmente su condicin de dueo,
la proteccin a la que podra acceder sera extraordinariamente limitada y
costosa. Al protegerse jurdicamente la posesin, el dueo (habitualmente
poseedor) no necesitar probar su condicin de dueo para acceder a la
Rozas, F.: Los Bienes (Santiago: Conosur, 1998) (pp. 233-239), ni en Vial del Ro, V.: La Tradicin
y la Prescripcin Adquisitiva como modo de Adquirir el Dominio (Santiago: Ediciones Universidad
Catlica de Chile, 2003) (pp. 128-162).
33 Savigny
34 Ihering, R: La posesin. Teora simplicada, en Estudios Jurdicos (Buenos Aires: Heliasta,
1974; edn orig 1869), pp 161-222.; Ihering, R.: La Voluntad en la Posesin (Madrid: Reus, 2003; edn
orig 1889); y Ihering, R.: La Teora de la Posesion (Madrid: Reus, 2004; edn orig 1869).
35 Ihering, R: La posesin. Teora simplicada, cit. en n. 34, pp 161-222.
65 66 fernando atria lemaitre
proteccin del derecho, le bastar probar su condicin de poseedor. La
nica excepcin a esto es el caso en que el dueo pretende recuperar la
cosa de manos del poseedor, en que deber usar la accin reivindicatoria
y probar su dominio. Pero que el dueo sea habitualmente poseedor no
signica que lo sea en todos los casos, y aqu encontramos la paradoja:
la proteccin posesoria, establecida para el propietario, benecia de este
modo a una persona para quien no se ha instituido36. El derecho de este
modo protege a quien no debera poseer, y llega al extremo de volverse en
contra de aqul a quien buscaba proteger: es posible que el no propietario
triunfe en el [juicio] posesorio contra el propietario. La institucin hecha
para ste se resuelve en su contra37. En derecho es comn encontrar
situaciones en las que (como la lluvia que riega lo mismo a los que la
necesitan que a los que no la necesitan, dice Ihering38) la proteccin de
x que opera a travs de la proteccin de y (cuando y es ms pblica que
x, o ms fcil de probar, etc) se vuelve en contra de x: la concesin de la
proteccin posesoria al que no tiene derecho, cuando el n legislativo no
atiende ms que al derechohabiente, aparece como una consecuencia no
querida, pero inevitable39.
El sistema registral del Cdigo Civil ofrece, como ya ha sido dicho, una
constatacin particularmente conspicua de la observacin de Ihering. La
prueba del dominio, de acuerdo al derecho chileno, puede en muchos casos
ser difcil o incluso fcticamente imposible. La prueba de la posesin, en
particular de un bien inmueble inscrito, es particularmente fcil, porque
para ella basta la inscripcin. Pero al mismo tiempo quien puede probar la
posesin de un bien (inscrita o no) puede fcilmente probar la propiedad,
porque la posesin hace presumir la propiedad (art. 700 inc. 2 cc). Por
supuesto, esa presuncin es simplemente legal, y puede ser atacada, pero el
que la ataque no ser exitoso a menos que pueda probar su propiedad, lo
que adicionalmente deber hacer sin poder recurrir a la presuncin de que
dispondr la contraparte. Para (casi) todos los efectos prcticos, la presun-
cin del inciso segundo del artculo 700 ser suciente.
Pero la cuestin tiene un matiz adicional. La ley exige ciertos requisitos
formales para la transferencia de la propiedad sobre los bienes inmuebles,
al menos en los casos ms importantes (tradicin: artculo 686 cc). y esto
plantea el problema que en el origen es responsable del surgimiento de la
proteccin posesoria: es posible que los requisitos formales no se hayan
cumplido, y por eso que la propiedad no se haya transferido, aun cuando
ambas partes de la convencin hayan credo que la propiedad fue trans-
ferida. y ntese que en ausencia de usucapin (a la que volveremos) este
problema se comunicar a todos los sucesores tanto de la parte que crey
deshacerse de la propiedad, que retendrn entonces el dominio, como de
36 ibid. 183. 37 ibid. 38 ibid. 39 ibid. 185.
derechos reales
la que crey adquirirla, que carecern de derechos sobre la cosa. Esto tiene
una consecuencia altamente inconveniente para un rgimen de propiedad:
la detentacin material y explotacin econmica de la cosa, que es despus
de todo el aspecto sustantivamente ms relevante de la propiedad, empie-
zan a separarse, ms o menos lentamente, del derecho de propiedad. En
efecto, el que crea ser dueo tendr la cosa y la usar como dueo, pero
no ser dueo. El dueo ser el que hizo la tradicin defectuosa, que no
fue apta para transferir el dominio. Pero la verdad es que tampoco podre-
mos asegurar que ese tradente es dueo, porque la situacin en que qued
el tradido como resultado de la tradicin viciada podra ser, despus de
todo, la situacin en la que el ahora tradente, pero en su momento tradido,
se encuentra (ya la de l o la de alguno de sus supuestos antecesores en el
dominio). As llegar el da en que nadie pueda tener certeza del hecho de
ser dueo de algo, ni pueda asegurar que quien aparece como dueo es
efectivamente tal.
La proteccin de la posesin soluciona este problema. El que tiene la
detentacin de la cosa, y al mismo tiempo una razn jurdicamente jus-
ticada, aunque sea errnea, para creerse dueo de algo es declarado po-
seedor. Quien es poseedor puede adquirir la propiedad por usucapin, en
un plazo que, en el caso de los inmuebles, es de 4 o 10 aos. De este modo
se logran varias nalidades, solucionando los problemas mencionados:
en primer lugar, la posesin, caracterizada in extremis de modo exclusiva-
mente fctico, resulta tender hacia la propiedad, por lo que la tendencia a
la divergencia entre control sobre la cosa y propiedad es reemplazada por
una tendencia a la convergencia. En efecto, si ambas condiciones se sepa-
ran, porque ha habido, como en el caso imaginado ms arriba, un defecto
formal en la tradicin, el tradido quedar normalmente en situacin de
poseer, lo que quiere decir que quedar en camino de hacerse dueo. Toda
divergencia entre control sobre la cosa y propiedad tiene ahora una ten-
dencia hacia la consolidacin de ambas cuestiones. Lo interesante de esta
forma de reintroducir una tendencia a la consolidacin de norma (propie-
dad) y hecho (detentacin) es que ella se produce alterando la titularidad
del derecho para asignarla al que detenta contra derecho. A diferencia de
lo que caracteriza a las expectativas normativas por contraposicin a las
cognitivas, que cuando son decepcionadas insisten y no aprenden, aqu el
derecho aprende, no insiste.
En segundo lugar, la proteccin de la posesin y la posibilidad de usu-
capin dan a la propiedad un fundamento independiente, lo que hace in-
necesario remontarse hasta el acto original de ocupacin para probar de
modo denitivo el dominio40. Si quien alega ser dueo muestra adems
40 En estricto rigor en ausencia de usucapin no es posible la prueba del acto original de
ocupacin, porque ello requiere prueba de que la cosa era res nullius, es decir, prueba negativa del
67 68 fernando atria lemaitre
que ha posedo la cosa por un plazo superior al plazo mximo de pres-
cripcin, entonces su dominio es jurdicamente inatacable, porque ahora
es indiferente si alguno de sus antecesores en el dominio slo pareca ser
dueo sin serlo. Como su dominio ahora tiene el fundamento indepen-
diente de la posesin, la pregunta por la correccin de todas las transfe-
rencias o transmisiones que median entre l y el que ocup originalmente
la cosa deviene irrelevante.
De la segunda consecuencia se desprende una tercera: la prueba de la
propiedad se simplica. Ahora para probar la propiedad bastar probar
posesin por un lapso de 10 aos. Quien ha probado en juicio que ha
posedo por 10 aos ha probado en juicio que es dueo.
Ilustradoras a este respecto son las dos reglas contenidas en el inciso
primero del artculo 717 del Cdigo Civil. Conforme a la primera, en todo
caso la posesin del poseedor principia en l. Esto quiere decir que el
poseedor no recibe el status de poseedor de aqul de quien recibe (o cree
recibir) el dominio, porque si fuera as entonces su condicin de posee-
dor sera dependiente de la condicin de poseedor o de dueo de quien
hizo la transferencia. En este caso, la posesin no podra constituir un
fundamento independiente de la propiedad41, porque la determinacin
de si quien pretende ser poseedor lo es sera tan dicultosa como la de-
terminacin de si quien pretende ser dueo lo es, y por consiguiente sera
enteramente innecesaria.
La segunda regla contenida en el inciso primero del artculo 717 per-
mite agregar posesiones contiguas. Ella asegura la tendencia a la consoli-
dacin en un titular del control material sobre la cosa y su dominio, por-
que en su ausencia sera posible que la divergencia se mantuviera si la
aparente propiedad es transferida antes del cumplimiento del plazo de
prescripcin. Si bien la posesin del sucesor no depende de la posesin
del antecesor, la razn que jurdicamente justica la posicin del poseedor
es la misma que justica la del antecesor (esto quiere decir que las pose-
siones sean jurdicamente contiguas: que el sucesor se cree dueo porque
el antecesor se crea dueo, y que las posesiones sean contiguas es una
exigencia del inc. 2 del art. 717 cc para que puedan agregarse).
La misma consideracin que justica la agregacin de posesiones jus-
tica entender que la posesin es una situacin de hecho. El poseedor es
quien detenta la cosa como dueo, aunque carezca de todo ttulo a ello.
Esto, por supuesto, parece estar en contradiccin con la exigencia legal de
dominio. El otro modo de adquirir originario, la accesin, supone que el adquirente es dueo
de la cosa principal, por lo que es incapaz de dar fundamento independiente a la propiedad.
41 Vase 1 Com. 44s, para las consecuencias que se siguen de entender a la posesin como
un derecho, es decir, como una posicin que se detenta en la medida en que se ha recibido
debidamente de otro.
derechos reales 69
lo que se denomina animus possessionis, entendida, como se ha sostenido
ms arriba, como una creencia jurdicamente justicada, aunque sea falsa,
de ser el pretendido poseedor dueo. Un arrendatario o comodatario, por
ejemplo, no es poseedor porque no tiene nimo. y esta carencia de nimo
signica: detenta la cosa a nombre de otro. Pero esto, que parece ser un
enunciado de hecho, sobre los estados mentales del sujeto en cuestin, en
realidad no lo es, porque seguira detentando la cosa a nombre de otro
aunque l se convenciera a s mismo que es dueo, as como puede tener
nimo quien sabe que no es dueo. El arrendatario y el comodatario ca-
recen de nimo no porque no crean ser dueos (eso es contingente), sino
porque el arrendamiento y el comodato no son ttulos aptos para justicar
jurdicamente su creencia de ser dueo. Ntese la diferencia con el que
ha comprado la cosa y la ha recibido en una tradicin que no satisface los
requisitos legales: aqu l cree que es dueo de la cosa, y su creencia tiene
una justicacin jurdica la compraventa seguida de tradicin. Por eso el
art. 704 permite denir al ttulo (antes de decidir si es justo o no, o trasla-
ticio o constitutivo de dominio) como el antecedente jurdico que por su
naturaleza es apto para adscribir el dominio, es decir, el que en abstracto,
y con prescindencia de que lo sea en concreto, es apto para justicar la
creencia de ser dueo que la ley le imputa al que lo puede invocar.
El lector atento notar que el prrafo anterior comienza hablando del
nimo y termina hablando del ttulo. Esto no es un deslizamiento incons-
ciente. Al contrario, puede decirse que en la posesin regular el nimo se
confunde con el ttulo seguido (cuando el ttulo es traslaticio de dominio)
de tradicin, en el sentido de que quien invoca un ttulo (y, en su caso, tra-
dicin) tiene nimo: no es posible que se pruebe que hay justo ttulo (y
tradicin) pero que no hay posesin porque no hay nimo. Si la ley reco-
nociera slo la posesin regular, entonces tendramos que decir que el que
no tiene ttulo (y tradicin) no puede tener posesin, y esto reintroducira
la inestabilidad del dominio que la posesin pretende corregir.
Esto es as porque el derecho no imputa a quien no sea dueo una
creencia jurdicamente justicada de ser dueo si no ocupa una posicin
de apariencia de dueo. En la posesin regular, esa apariencia es mediata:
no basta que el que se pretende dueo parezca dueo en el sentido fctico
de que acte como dueo, es necesario que adicionalmente la diferencia
entre el hecho (acta como si fuera dueo) y su calicacin jurdica (no
es dueo) se deba a un error excusable. Ese error slo puede ser un justo
error de hecho (art. 706) .
La posesin regular es, por eso, una especie de estacin intermedia en-
tre norma y hecho, porque media entre el dominio, jurdicamente consti-
tuido, y la posesin irregular, que es puramente fctica, como lo muestra la
regla de clausura del sistema posesorio del Cdigo Civil, el artculo 2510:
70 fernando atria lemaitre
El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin or-
dinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1
Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. 2 Se presume
en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de
dominio. 3 Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala
fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstan-
cias: 1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez
aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin; 2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violen-
cia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
Aqu la relevancia legal de la apariencia cuando es distinta de su calicacin
jurdica no es mediada por un justo error de hecho. La ley hace ahora
relevante la apariencia en sus propios trminos, es decir, inmediatamente:
apariencia signica apariencia. Han desaparecido todos los requisitos
de la posesin regular que tendan a identicarla como una situacin
caracterizada por una facticidad cuyo dcit normativo se compensaba
por el justo error de hecho: ni ttulo ni tradicin, y la buena fe se presume
de derecho, lo que es lo mismo que decir que ella es irrelevante. No se
opone al reconocimiento legal de posesin irregular ni siquiera detentar
con un ttulo de mera tenencia, cuando esa detentacin ha sido en los
hechos como dueo, lo que signica que debe cumplir con dos exigencias
adicionales puramente fcticas: que el que alega la posesin haya detentado
pblica y paccamente, y que no haya realizados actos que importen el
reconocimiento del derecho de otro. Pero por supuesto, la satisfaccin
de estos dos requisitos slo cumple la funcin de individualizar a quien
efectivamente ha actuado, y en pblico, como dueo. Nadie que haya
detentado como dueo una cosa queda excluido por la regla tercera,
porque detentar como dueo y satisfacer esas exigencias son nociones
co-extensivas. Por eso puede decirse que sta es la regla es la regla de
clausura del sistema posesorio: aqu son abandonados todos los requisitos
que pretenden condicionar el estatus de poseedor a la satisfaccin de
requisitos normativamente orientados (justo ttulo o simplemente ttulo,
buena fe, etc). Si el que se pretende dueo ha actuado como dueo por 10
aos, es dueo.
La posesin inscrita y sus problemas
Pero por supuesto, el derecho pretende sujetar la facticidad del mundo
a cierto estndares normativos, por lo que esta solucin (mantener la
correspondencia entre norma y hecho ajustando la norma a los hechos)
parece, como hemos visto, paradjica. El genio de Ihering lo llev a notar
que la paradoja es ms profunda, porque se reproduce en un nivel ms
alto: el derecho pretende proteger al que tiene la cosa bajo su control
porque (cuando) ese control es legtimo (de acuerdo a los estndares del
derechos reales
propio derecho) y ese control legtimo se denomina propiedad. Pero
la proteccin que el derecho puede dar al detentador legtimo (dueo)
depende de que mero control y control legtimo (posesin y derecho
a poseer, es decir, dominio) tiendan a coincidir, de modo que los casos
de mero control (posesin del no dueo) pueden ser tratados como
patolgicos. La regla del 2510 n 3 asegura esa coincidencia concediendo
al mero control status de control legtimo. Por estas razones, la regla
comentada no es un lmite a la proteccin de la propiedad, sino que es
constitutiva de ella: no hay proteccin de la propiedad sin una regla de
clausura como la comentada.
Toda la argumentacin anterior era necesaria para explicar la necesi-
dad de una regla de clausura como la del artculo 2510 n 3. Esta conclu-
sin era a su vez necesaria porque muestra el problema central del rgimen
de posesin inscrita: carece de una regla de clausura como sa.
Como se sabe, a la dogmtica civil chilena le tom algn tiempo cons-
truir, a partir principalmente de las disposiciones contenidas en el ttulo
vii del libro ii y del prrafo 2 del ttulo xlii del libro cuarto del Cdigo
Civil, el rgimen de posesin de bienes inmuebles. Aunque estas arma-
ciones nunca son en todo sentido correctas, puede reconocerse el crdito
a Humberto Trucco quien, en su artculo Teora de la posesin inscrita,
dentro del Cdigo Civil Chileno42 j, en 1910, la teora de la posesin
inscrita.
Lo caracterstico de la doctrina de la posesin inscrita es que ella eli-
mina de la posesin su facticidad. Para ser poseedor no es necesario ni
suciente detentar la cosa como dueo o actuar respecto de ella como slo
lo hace un dueo: es suciente y necesario ser titular de la inscripcin con-
servatoria respectiva. La vinculacin interna que, en el rgimen general,
hay entre posesin y control sobre la cosa se rompe. Como lo dijo Andrs
Bello en el Mensaje del Cdigo Civil,
La inscripcin es la que da la posesin real efectiva; y mientras ella no se ha can-
celado, el que no ha inscrito su ttulo, no posee: es un mero tenedor.
Puede apreciarse que la posesin inscrita (regular o irregular) es el
equivalente de la posesin regular de muebles e inmuebles no inscritos.
Como en la posesin regular de muebles, la apariencia (detentacin
material) en sus propios trminos es intil. Si en la posesin regular
de muebles la diferencia entre la apariencia (acta como dueo) y la
calicacin jurdica (no es dueo) era mediada por un justo error en
materia de hecho, en la posesin de bienes inmuebles inscritos ella es
mediada por la inscripcin. La diferencia, por supuesto, es que en la
42 Trucco, H.: Teora de la posesin inscrita dentro del cdigo civil chileno, en 7 rdj 1 (1910),
pp. 131-155.
71 72 fernando atria lemaitre
posesin de muebles la no concurrencia de los requisitos para la posesin
regular no impeda la posesin irregular. En la posesin de inmuebles
inscritos, tanto la posesin regular como la irregular est mediada por la
inscripcin. No hay, tratndose de bienes inmuebles inscritos, de acuerdo
al rgimen del solo Cdigo Civil, proteccin inmediata de la apariencia
posesoria. Esto es lo que tradicionalmente se ha expresado diciendo que
la inscripcin es una ccin legal de posesin.
Esto no es casual, desde luego. Slo porque no hay proteccin inme-
diata de la apariencia poda Andrs Bello abrigar la gloriosa ilusin43 de
que propiedad, posesin y detentacin material convergeran:
Son patentes lo benecios que se deberan a este orden de cosas; la posesin de
los bienes races, maniesta, indisputable, caminando aceleradamente a una po-
ca en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos.
Por esto puede decirse que Bello toma la tesis de Ihering de que la
posesin existe slo para proteger a la propiedad y la extrema. La posesin
protege injusticada, pero inevitablemente al no dueo, y se es el precio
que debe pagarse para poder dar fundamentos slidos al rgimen de la
propiedad. La proteccin del no dueo es una especie de rebalse a ser
lamentado. Bello entendi esto, y el rgimen de posesin inscrita es su
solucin: si bien debe protegerse al no dueo, esa proteccin debe ser tan
limitada como sea posible. y conforme al derecho chileno, el que no tiene
inscripcin no puede tener ni dominio ni posesin. La posesin de bienes
inmuebles es un concepto puramente jurdico, no fctico: el nimo es el de
la posesin regular (es decir, es nimo mediado por el derecho) y el corpus
es indiferente, porque es enteramente reemplazado por la inscripcin.
Una primera forma de indicar el problema que esto genera es men-
cionando la cuestin de las llamadas inscripciones de papel, nombre que
dio Leopoldo Urrutia a
Inscripciones de cosas que nunca se han posedo, inscripciones que son frecuen-
tes, segn lo maniesta, entre otros que conozco, el siguiente ejemplo. Se trat de
una gran hacienda inscrita con estos lmites arcinios: al norte, una laguna; al sur,
un ro; al oriente, la Cordillera de la Costa; y al poniente, el mar pacco. Dentro
de este gran predio existan seis u ocho cuadras que, desde tiempos inmemoria-
les, posean unas familias de pescadores con deslindes de cercas perfectamente
notorias. El predio se haba transmitido de padres a hijos sin ttulo inscrito, sin
haberse producido entre ellos ninguna dicultad. El propietario inscrito preten-
di desposeer a estos ocupantes sin inscripcin. Fue rechazada la accin a pesar
de no tener ttulo inscrito los poseedores demandados, rechazo que se fund en
el antecedente de que la inscripcin de deslindes arcinios del fundo no poda
comprender las cuadras de las familias de los pescadores, desde que ni a la fecha
de la inscripcin ni despus haban sido ocupadas alguna vez por los propieta-
43 Pescio, V.: Manual de Derecho Civil (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1978), vol. iv, 148.
derechos reales
rios del gran predio, dentro del cual se hallaban ubicadas: posesin de hecho que
siempre haba correspondido a aquellas familias44.
Ntese que, a pesar de que Urrutia le da gran importancia a este hecho,
que menciona dos veces, el problema no surge por el hecho de que los
deslindes del predio sean arcinios, ni porque ellos sean vagos. No cambia
nada en el ejemplo de Urrutia si una laguna y un ro se entiende que
en el caso al que se reere son una laguna y un ro determinadamente
individualizados. Tampoco cambia nada importante si el predio no es
una gran hacienda o si la detentacin del que alega posesin material
no es inmemorial sino slo por un par de dcadas. En otras palabras, el
problema no se encuentra en la negligencia del funcionario a cargo del
registro conservador o en una peculiaridad de la propiedad que es inscrita,
sino la propia losofa del sistema. O la posesin es un concepto fctico,
por lo que para decidir quin es poseedor habr que mirar, en denitiva,
a quien tiene la cosa dentro de su esfera real de control, o es posesin
inscrita, caso en el cual la facticidad de la historia, la pregunta por quin
haba de hecho ocupado el predio de que se trataba, es derechamente
irrelevante. La decisin a la que alude Urrutia, en esta comprensin, no
slo no es correcta en derecho, sino que niega la losofa bsica del sistema
de posesin registral, en el cual posesin e inscripcin se asimilan. Slo
de esta manera puede pretenderse que posesin, propiedad e inscripcin
convergern.
La razn por la cual Urrutia crey que poda justicar la correccin de
la solucin a la que alude es que entendi que la posesin no era reducible
a la inscripcin, sino que era slo solemnidad de un hecho, asegura la
posesin; de suerte que, faltando el hecho de la posesin, nada solemniza
ni asegura45. Pero si esto es as, entonces o el hecho por s solo basta y
la solemnidad slo facilita su prueba o la solemnidad es constitutiva del
hecho. En el primer caso la inscripcin deja de jugar el rol central que le
asignaba Bello en el mensaje, porque es perfectamente posible poseer sin
inscripcin y usurpar al inscrito; en el segundo el problema de las familias
que preocupaba a Urrutia se mantiene, porque no podrn alegar ser due-
os ni poseedores mientras no inscriban46.
Habitualmente en este punto debe recordarse que en la doctrina hay
dos maneras de comprender la funcin de la inscripcin en la posesin de
bienes inmuebles, que suelen denominarse inscripcin-ccin e inscrip-
44 Urrutia, L.: Vulgarizacin sobre la posesin ante el Codigo Civil chileno, en 31 rdj 1, pp,
5-12, p. 10. 45 ibid. 11.
46 De hecho, el uso que Urrutia hace de los trminos parece traicionarlo. Usualmente se
denomina solemnidad a una formalidad que tiene una funcin constitutiva, de modo que
su omisin no puede ser suplida por otras pruebas. Nuestros manuales suelen distinguir
formalidades ad solemnitatem de formalidades de prueba. Vase, por ejemplo, REF.
73 74 fernando atria lemaitre
cin-garanta47. Estas dos escuelas entienden la funcin de la inscripcin
de una de las dos maneras indicadas en el prrafo anterior, es decir, como
constitutiva de la posesin (la inscripcin como una ccin legal que hace
irrelevante la concurrencia de hecho de corpus y animus) o como prueba
de ella (la inscripcin hace presumir la concurrencia de los requisitos ma-
teriales de la posesin, pero no los hace irrelevantes). Sin embargo, como
hemos visto, la disputa es hasta cierto punto slo aparente. Quienes de-
enden la doctrina de la llamada inscripcin-garanta aceptan tambin
que ella es una ccin, aunque pretenden limitar su alcance.
El caso ms evidente es el del propio Urrutia, que invent como he-
mos visto la expresin inscripcin de papel y que es usualmente clasi-
cado entre los partidarios de la inscripcin-garanta. Esa clasicacin
toma sus dichos de la seccin vii del artculo citado (sobre inscripciones
de papel), pero ignora sus dichos anteriores. A las citas reproducidas ms
arriba podemos agregar la siguiente, tambin de la misma seccin:
La inscripcin es en el fondo solemnidad de un hecho, asegura la posesin; de
suerte que, faltando el hecho de la posesin, nada solemniza ni asegura48.
Pero la verdad es que aqu borra Urrutia con el codo lo que ha escrito en
las secciones anteriores de su artculo, donde enfatizaba que
La posesin natural se adquiere por el apoderamiento de la cosa que se toma
con nimo de hacerla propia. Este apoderamiento fsico pone n a la posesin
anterior, aunque el acto de asir la cosa sea violento, clandestino o le preceda una
base de usurpacin49.
La inscripcin, sostiene Urrutia, pone la posesin de un inmueble a salvo
de estos actos materiales de apoderamiento:
Mientras subsista la inscripcin, nada valen los ataques fsicos contra la posesin
inscrita50.
sta es la marca de la escuela de la inscripcin-garanta: una inscripcin
de papel no da posesin (porque sera prueba de un hecho falso), y por lo
tanto la inscripcin no es ccin. Pero la inscripcin garantiza la posesin,
ponindola a salvo del apoderamiento51.
Esta posicin, sin embargo, no diere sino accesoriamente de la sos-
tenida por la inscripcin-ccin. La manera en que la ley protege al po-
47 Vase, para la crontroversia y sus fuentes, Pescio, op. cit,. en n. 43, t.iv, pp. 349ss.
48 Urrutia, op. cit. en n. 44, p. 12 (destacado agregado). 49 ibid. 9.
50 ibid. 11 (destacado agregado).
51 Otro de los miembros de la escuela de la inscripcin-garanta, Toms Ramrez, sostiene
que ser intil que otro trate de prescribir, ni por goce secular, una cosa que est actualmente
inscrita a nombre ajeno, porque no es poseedor ante la ley, siendo indispensable para ello que
la inscripcin se haga a su nombre (Ramrez, carta a H Trucco, reproducida en Trucco, op. cit.
en n. 44, aqu p. 147.
derechos reales
seedor que ha perdido el corpus y con l el control sobre la cosa, que de
haberse tratado de una cosa mueble le habra hecho perder la posesin,
es reconocindole posesin pese a no reunir los requisitos del artculo
700, es decir, ngindolos. Los partidarios de la inscripcin-garanta re-
conocen en la inscripcin una ccin, aunque no lo digan, porque de otro
modo la inscripcin no puede garantizar posesin alguna52.
La diferencia se reduce casi fundamentalmente a dos puntos: el de
las inscripciones de papel y el de las dobles inscripciones. A las dobles
inscripciones nos referiremos ms adelante, al comentar un caso en que se
plante un problema de ese tipo. Respecto de las inscripciones de papel
recurdese la estrategia seguida por Urrutia: las caracteriza de modo tan
rigurosamente exigente que l poda esperar que se mantendran en todo
caso excepcionales y que en esos casos excepcionales podra apelar al sen-
tido de justicia de todos, que reconoceran, en una especie de consenso
por superposicin, la arbitrariedad de reconocer posesin al que posee de
papel. Por eso deba tratarse de predios cuyos lmites fueran arcinios, de
enorme extensin, en los cuales los poseedores materiales hayan deten-
tado desde tiempos inmemoriales. Pero la razn misma que Urrutia da
para negar posesin al inscrito en este caso impide sostener que el artculo
729 proteja al que por apoderamiento ha perdido el corpus: si la inscrip-
cin hace presumir corpus y animus, pero en una presuncin simplemente
legal, qu es entonces lo que se garantiza en el caso del artculo 729, si
como consecuencia del apoderamiento el poseedor inscrito ha perdido el
corpus?
Si las inscripciones de papel constituyen un problema relevante, ello
es porque son (caracterizadas como lo hizo Urrutia) slo el caso ms ex-
tremo de un problema mucho ms comn: el del que posee (i.e. tiene cor-
pus y animus) sin inscripcin (por ejemplo, como veremos, porque recibi
de buena fe la cosa en tradicin longa manu).
Si, pese a no ser un problema interno del rgimen de posesin inscrita,
el problema de las inscripciones de papel es reconocido como un problema,
y no simplemente ignorado, eso mostrara que, contra lo que crea Ihering,
52 La contradiccin continua apareciendo en los autores que arman que la inscripcin no
es una ccin. Es apreciable, por ejemplo, en Rozas, op. cit. en n. 32. Cuando el autor comenta
el art. 730 cc, sostiene que si el artculo 724 exige la inscripcin para la posesin de ciertos
bienes, ello no signica que baste esa sola inscripcin para que haya posesin. Para que exista
es indispensable el corpus y el animus. En resumen, las inscripciones de papel no dan posesin
(ibid, 238). Pero si la posesin de inmuebles exige no slo inscripcin, sino adicionalmente corpus
y animus, entonces no puede decirse que ella se pierde slo por la cancelacin de la inscripcin
(ibid, 238, destacado agregado), ni menos que el apoderamiento de un inmueble inscrito no
hace adquirir ni aun posesin irregular (ibid, 235). Las armaciones de la pgina 235 son
correctas porque en el sistema del Cdigo la inscripcin es necesaria y suciente para adquirir y
mantener la posesin, pero esto eso supone que basta la sola inscripcin para adquirir posesin
o conservarla, lo que es directamente negado en la armacin de la p. 238.
75 76 fernando atria lemaitre
el fundamento de la posesin no es reducible a la propiedad53. Si lo fuera,
el sistema de Bello, como ha sido construido por la dogmtica chilena,
sera suciente. Pero la posesin tambin debe proteccin a quien ha des-
cansado en la apariencia de las cosas, en el hecho de que una persona se
ha comportado como dueo sin que nadie le dispute tal ttulo. Aqu se ha
producido la misma divergencia que antes observbamos, pero ahora se
produce entre propiedad y posesin, por un lado, y detentacin material
por el otro. La posesin, nacida para servir de puente entre la propiedad y
su contenido econmico, se hace sinnimo de la propiedad, como quera
Bello, al precio de perder su conexin con la detentacin material. Por eso
hay algn sentido en que la manera correcta de entender el sistema de po-
sesin inscrita de bienes inmuebles en el Cdigo Civil chileno es sostener
que en Chile la posesin de inmuebles no est protegida por el derecho.
Qu signica esto? Aqu es importante introducir una consideracin
que suele no estar presente en nuestros textos jurdicos. El rgimen de po-
sesin inscrita original del Cdigo Civil era un rgimen que tena presente
los intereses de los grandes terrateniente, de quienes poda efectivamente
suponerse que conoceran la ley y que tomaran las debidas precauciones
para que sus haciendas recibieran la proteccin de la ley cuando fuere ne-
cesario. La situacin de los campesinos en el campo o de los trabajadores
en las ciudades no preocupaba al legislador en 1855: ellos, que no tienen
fcil acceso a la asesora jurdica y por consiguiente al conocimiento legal,
vern dicultado su acceso a la propiedad inmobiliaria. Pero el cdigo
Civil no era para ellos, que estaban excluidos de facto (no, desde luego, de
iure) de la propiedad. Por eso no es extrao que, a medida que la relevan-
cia poltica de estos grupos empieza a aumentar (que es la constante del
siglo xx, culminando en lo que a la tenencia de la propiedad inmobiliaria
se reere con la reforma agraria en la dcada de los 60) el rgimen estricto
del Cdigo Civil se hace cada vez menos sostenible, y comienza a ser mo-
dicado. La doctrina nacional, sin embargo, se ha resistido a reconocer en
estas modicaciones algo ms que regulaciones excepcionales que dejan
inclume al rgimen posesorio general. Eso explica la situacin insosteni-
ble en la que habitualmente se encuentran nuestros jueces. A estas cues-
tiones deberemos atender ahora, comenzando por el principio.
El retorno a un concepto fctico de posesin:
la legislacin de saneamiento del dominio
La armacin de que el Cdigo Civil no protege la posesin de bienes
inmuebles es una exageracin, pero no porque no sea una correcta
descripcin del rgimen del Cdigo como ha sido construido por
53 Hernndez Gil, A.: La Funcin Social de la Posesin (Madrid: Real Academia de Jurisprudencia
y Legislacin, 1967), 15-31.
derechos reales 77
la dogmtica. La exageracin radica en que esa armacin ignora la
legislacin adicional a la del Cdigo, la que se ha dictado precisamente
para vincular nuevamente propiedad (y ahora posesin) y detentacin
material.
Lo que esta legislacin signica es precisamente que la posesin re-
gistral de bienes inmuebles no cumple el objetivo que corresponde a la
posesin. Las reglas sobre saneamiento de la posesin contienen el verda-
dero rgimen de la posesin de bienes inmuebles en el derecho chileno54.
En ellas lo determinante vuelve a ser el hecho del control material de la
cosa, de actuar como dueo de algo aun cuando no haya, en el sentido del
rgimen general, posesin.
Para vericar este aserto basta considerar los requisitos para poder so-
licitar una inscripcin regularizadora. Los ja el artculo 2 del decreto ley
2695: posesin, actualmente no litigiosa, del inmueble, que sea continua
y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, por cinco aos. Desde luego,
el uso de la expresin posesin en el artculo 2 merece cierto comenta- mente derogado (en realidad, el dfl 6 hizo ms que jar el texto refun-
rio, porque la referencia no debe ser entendida al rgimen de posesin de
bienes inmuebles del Cdigo Civil (si el inmueble se posee en trminos
del Cdigo Civil no hay necesidad de sanearlo), sino a la posesin en tr-
minos del artculo 700: la cosa debe estar bajo el control del solicitante
quien debe pblicamente detentarla como dueo. Es decir, el decreto ley
2695 abandona la gloriosa ilusin de Bello y vuelve al concepto tradicio-
nal, fctico, de posesin en que la apariencia es inmediatamente relevante.
Esto es particularmente evidente al tenor de lo dispuesto por el inciso 2
del artculo 2:
No ser obstculo para el ejercicio de este derecho la circunstancia de que existan
inscripciones del dominio anteriores sobre el mismo inmueble.
Posee un inmueble, entonces, aun uno inscrito, el que lo detenta incluso
contra el poseedor inscrito. Esto es perfectamente anlogo a la regla
del n 3 del artculo 2510, que reconoce posesin incluso al que detenta
con ttulo de mera tenencia. En efecto, la situacin del que detenta sin
inscripcin un inmueble inscrito es anloga a la del que detenta una cosa
mueble con un ttulo de mera tenencia. El Cdigo soluciona el segundo
caso in extremis, pero no el primero. La legislacin sobre saneamiento de
posesin de inmuebles, entonces, es el equivalente funcional del art. 2510
es la verdadera regla de clausura del sistema de posesin de inmuebles.
54 Desde luego, el rgimen se aplica a los predios urbanos cuyo avalo scal para los efectos
del pago del impuesto territorial sea inferior a ochocientas unidades tributarias, y a los urbanos
de avalo inferior a trescientas ochenta unidades tributarias (art. 1 dl 2695 ). Para los de avalo
superior no hay saneamiento posible. Esto es razonable atendido el hecho de que mientras
ms valioso el predio menos probable es que quien lo detenta carezca de acceso a la asistencia
letrada.
78 fernando atria lemaitre
La regularizacin de posesin ha sido regulada por sucesivas dispo-
siciones jurdicas55. La primera fue la ley 6382, de 1939, sobre coopera-
tivas de pequeos agricultores, cuyo ttulo 4 estableca normas para el
saneamiento del dominio de la pequea propiedad agrcola. En 1960 esta
ley fue derogada, salvo su ttulo iv, que es el que nos interesa, y paso a
denominarse ley de saneamiento del dominio de la pequea propiedad
agrcola, manteniendo su nmero (art. 133 dfl 326 de 1960). En 1963 se
dict el dfl rra 7, que creaba un procedimiento especial de saneamiento
para la pequea propiedad agrcola a la que se refera el artculo 80b de
la ley 1502056. Este decreto no se reri al rgimen establecido por la ley
6382, que continu vigente. El dfl 6 de agricultura, de 1968, unic todas
las reglas sobre saneamiento de ttulos de dominio de pequeos predios
rsticos o urbanos, derogando lo que quedaba aun vigente de la ley 6282.
El dfl rra 7 no fue derogado, pero el dfl 6 j su texto refundido (vase
su art. 35), por lo que en todo caso podra concluirse que est orgnica-
dido el texto del dfl rra 7 de 1963, como veremos). El dfl 6 estuvo en
vigor hasta la dictacin del decreto ley 2695, que lo derog, aun cuando
su contenido prcticamente lo reproduce. El decreto ley 2695, con algunas
modicaciones, se encuentra actualmente vigente.
El rgimen contenido en la ley 6382 era signicativamente distinto al
de la legislacin posterior, en que no pretenda afectar el rgimen general
del Cdigo Civil. En efecto, para solicitar el saneamiento de la posesin
era necesario haber posedo materialmente sin violencia, clandestinidad
ni interrupcin por el lapso de 10 aos (art. 2 l 6382). Sin embargo, era
condicin negativa de la solicitud que el predio no forme parte de otro
predio inscrito a favor de un tercero (ibid).
Adicionalmente, el que pretenda regularizar no poda invocar su ocu-
pacin material contra la inscripcin del oponente si haba oposicin fun-
dada en posesin inscrita. La ley 6382 no lo deca expresamente, pero esa
conclusin parece desprenderse tanto del mencionado requisito negativo
del artculo 2 como de su regulacin del caso en que hay oposicin:
Si, a la inversa, se dedujere oposicin por cualquiera persona que alegare tener
igual o mejor derecho, se proceder de conformidad a lo prevenido en los artcu-
los 704 a 715, inclusive, del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 5 l 6382).
55 A continuacin nos referiremos a las normas de saneamiento de general aplicacin,
excluyendo referencia a disposiciones legales como la ley 16471 sobre poblaciones en situacin
irregular. Al respecto, vase Peailillo, D.: Saneamiento de ttulos de dominio, en 160 Revista
de Derecho, Universidad de Concepcin (1973), pp 61-83, 75ss. Tampoco es relevante para nuestros
nes el comentario de las reglas de saneamiento de pleno derecho por expropiacin contenidas
en la ley 16640 , de reforma agraria (sobre la que vase ibid, 79ss).
56 El dfl rra 7 de 1963 entregaba a la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales del Ministerio
de
derechos reales
A la fecha, esas disposiciones regulaban el procedimiento aplicable
a la querella de amparo. La referencia de la ley 6382 es solamente al
procedimiento, por lo que no debe entenderse hecha inmediatamente a
la regulacin substantiva de la querella de amparo contenida en el ttulo
xiii del libro ii del Cdigo Civil. Pero tanto esa referencia como el hecho
de que no haya una regla especial para el caso de que la posesin material
que satisface los requisitos del artculo 2 de la ley 6832 parece implicar que
en ese procedimiento ha de aplicarse el artculo 924 del Cdigo Civil, que
deja al tenedor material indefenso ante la posesin inscrita del otro si sta
tiene al menos un ao.
Sin embargo, la inscripcin de saneamiento obtenida conforme a las
disposiciones de esta ley tenan un efecto radical: daba inmediatamente
el dominio del bien inmueble al solicitante. En efecto, de acuerdo a lo
dispuesto por el artculo 4, no habiendo oposicin a la solicitud de sa-
neamiento, el tribunal declarar que el poseedor es dueo del predio y
ordenar que ste sea inscrito a nombre del interesado. El artculo 8, por
su parte, dispona que
Las inscripciones que se ordene hacer en estos juicios se reputaran como ttulo
de dominio saneado de 15 aos.
De acuerdo a lo anterior, el que obtena la inscripcin de saneamiento
era, conforme a la ley, dueo, y no slo poseedor, de la cosa de la que se
trataba.
Pese a lo anterior, como el rgimen de la ley 6382 no entraba en con-
icto con el contenido en el Cdigo Civil, no poda ser la regla de clausura
que faltaba al Cdigo Civil, y por eso no solucionaba el caso de los bienes
inmuebles en los que la detentacin material se haba separado de la po-
sesin inscrita por las mismas viejas razones que llevaron en su origen al
surgimiento de la proteccin posesoria: por ejemplo, porque se haba ce-
lebrado una compraventa de inmuebles que haba sido cumplida de buena
fe por las partes, haciendo tradicin longa manu del inmueble. En estas
circunstancias el adquirente jurdicamente no slo no adquiere la propie-
dad, sino que tampoco ser poseedor y no podr adquirir aunque detente
por dcadas. Esto adems lo deja expuesto a la accin reivindicatoria (o,
en la prctica, a la accin de precario) del vendedor o de sus sucesores en
el dominio. Sera el legislador del dfl rra 7, de 1963, el que introducira
esa regla de clausura.
El rgimen creado por el dfl rra 7 fue un rgimen especial aplicable a
la pequea propiedad agrcola denida en el artculo 80b de la ley 1502057.
57 Segn el art. 80 l 15020 , Para los efectos de la presente ley se entender [...] b. Por pequea
propiedad agrcola, las parcelas y huertos familiares formados por la Caja de Colonizacin
Agrcola y por la Corporacin de la Reforma Agraria, que la sucede, los sitios en villorrios
79 80 fernando atria lemaitre
Dicho cuerpo legal encomend a la Direccin de Tierras y Bienes Nacio-
nales del Ministerio de Tierras y Colonizacin intervenir en los proce-
dimientos de saneamiento pertinentes a solicitud del interesado, para lo
cual la habilit para actuar en su representacin ante tribunales.
Conforme al artculo 6 de ese decreto con fuerza de ley,
Si requerida la intervencin de la Direccin de Tierras y Bienes Nacionales para
el saneamiento de los ttulos de una pequea propiedad agrcola llegar a la con-
clusin de que es difcil o muy oneroso hacerlo por los procedimientos estableci-
dos en otras leyes, podr someter el caso al procedimiento especial contemplado
en los artculos siguientes.
El procedimiento de saneamiento del dfl rra 7 entonces era doblemente
excepcional: slo se aplicaba al saneamiento de los predios identicados
por el artculo 80b de la ley 15020 y slo cuando su saneamiento de acuerdo
a la legislacin aplicable era demasiado difcil u oneroso.
Conforme al artculo 7 del decreto,
Si el interesado se encontrare en posesin material exclusiva y continua del in-
mueble por un perodo no inferior a cinco aos, acreditare que no existe juicio
pendiente en su contra que afecte al dominio o posesin y que est al da en el
pago del impuesto territorial del predio, podr la Direccin de tierras y Bienes
Nacionales [...] solicitar del juez de letras en lo civil de mayor cuanta del de-
partamento en que estuviere situado el inmueble, que ordene su inscripcin a
nombre de aqul en el registro de propiedades.
Ntese cmo los requisitos para obtener el saneamiento empiezan a
asemejarse a los contenidos en el decreto ley 2695. La regla del artculo
2 n 2 de la ley 6382 (que estableca como condicin negativa para el
saneamiento que el predio no estuviera incluido en otro mayor, inscrito) ha
desaparecido, y al oponente eventual no le basta probar posesin inscrita:
debe probar dominio58. Adicionalmente, y a pesar de que, a diferencia
de lo dispuesto por los artculos 4 y 8 de la ley 6382, el dfl rra 7 no
contiene norma que expresamente declare dueo de la cosa al beneciario
de una inscripcin de saneamiento, conforme a su artculo 17 una vez
obtenida esa inscripcin no podrn deducirse por terceros acciones de
dominio fundadas en causas anteriores a la inscripcin, sin perjuicio de
que quienes por esta va perdieran derechos sobre el inmueble podan
demandar, dentro del plazo de cinco aos, la indemnizacin pertinente.
Como el dominio (salvo el caso de las rei derelictae) no se pierde sino
agrcolas, la propiedad familiar agrcola y todo predio rstico cuyo avalo scal, para los
efectos de la contribucin territorial, no sea superior a cinco sueldos vitales anuales para
empleado particular de la industria y el comercio del departamento de Santiago
58 De acuerdo al art. 9, la oposicin slo poda fundarse en ser el oponente dueo exclusivo del
inmueble, o cumplir l con los requisitos del art. 7, no cumplir el solicitante con esos mismos
requisitos.
derechos reales
cuando otro se hace de l, es razonable entender aqu que la ley, pese a no
declararlo expresamente, constitua al beneciario de una inscripcin de
saneamiento en dueo de la cosa de que se trata.
El dfl 6 de agricultura, de 1968, convirti el rgimen doblemente ex-
cepcional del dfl rra 7 de 1963 el en rgimen general de saneamiento.
Ahora los requisitos establecidos en el artculo 7 de ste seran los requi-
sitos generalmente exigidos para el saneamiento de la posesin de la pe-
quea propiedad, urbana o rural (vase art. 6 dfl 6, para bienes rsticos
y rurales y 43 para predios urbanos). Cumplidos estos requisitos, y no
habiendo oposicin, el solicitante tenia derecho a que se dictara una re-
solucin ordenando la inscripcin, reinscripcin o adjudicacin del bien.
Las reglas del dfl rra 7 sobre derechos de terceros por causas anteriores
a la inscripcin de saneamiento pasaron al dfl 6 (el que, siguiendo al dfl
rra 7, no declaraba expresamente dueo al beneciario de la inscripcin
de saneamiento59, aunque lo trataba como tal60).
En cuanto a la oposicin al saneamiento, el dfl 6 sigue la regulacin
contenida en el dfl rra 7, aunque calica la primera causal de oposicin
(que el oponente es dueo exclusivo del inmueble) con una regla que de-
clara de modo particularmente evidente que la nalidad legislativa ahora
es efectivamente derogar (parte de) el rgimen de posesin inscrita, intro-
duciendo la regla de clausura que le faltaba61:
Sin embargo, no se considerar dueo exclusivo del inmueble al que por s o
sus antecesores haya vendido o prometido vender al peticionario o a aqullos de
quien o quienes ste derive sus derechos, aunque fuere por instrumento privado,
el todo o parte del predio y recibido dinero a cuenta de ello, o al que hubiere
obtenido inscripcin especial de herencia sobre el predio, cuando en la respectiva
posesin efectiva se hubiere omitido a otros herederos. En los casos expuestos
precedentemente, el oponente slo tendr derecho a solicitar se le compensen
sus derechos en dinero, en la proporcin que corresponda (art. 8 n 1 dfl 6).
Esta disposicin recoge las situaciones ms evidentes en que la detentacin
material y la posesin inscrita pueden divergir: la celebracin de un
contrato invlido (compraventa por instrumento privado) o no apto para
59 Aunque el art. 8 n1 , rerindose a la primera de las causales de oposicin (ser el oponente
dueo exclusivo del inmueble) contiene una declaracin que parece ser aplicable ms all de
ese caso preciso: para los efectos de este decreto con fuerza de ley, se entender como dueo
exclusivo del inmueble a aqul que tenga ttulo inscrito y saneado a su favor. Sin embargo,
la limitacin contenida en esta norma (para los efectos de este decreto) parece indicar que,
para los efectos de la legislacin general, el que tiene ttulo inscrito y saneado a su favor no
necesariamente es dueo.
60 Art. 14 dfl 6: Inscrito el inmueble en conformidad a los artculos anteriores, no podrn
deducirse por terceros acciones de dominio fundadas en causas anteriores a la inscripcin.
61 Vase adicionalmente, Peailillo, op. cit. en n. 55, p. 73, que, rerindose al dfl 6, sostiene
que es un instrumento legal que faltaba si se quera avanzar en un intento por incorporar
predios en cantidad apreciable al sistema registral.
81 82 fernando atria lemaitre
transferir el dominio pero que tiende hacia esa transferencia (promesa)
seguido de tradicin longa manu, o pretericin de heredero. En estos casos
la ley prefera al poseedor material, a diferencia de lo que hemos observado
respecto de la ley 638262.
En efecto, tanto la ley 6382 como el dfl rra 7 de 1963 podan afectar
al poseedor debidamente inscrito, pero tomaban precauciones procesales
y substantivas para evitarlo. Si el poseedor inscrito era perjudicado, era
porque, pese a tener derecho a oponerse, no lo haba hecho. El n1 del
articulo 8 del dfl 6, al contrario, niega al poseedor inscrito, cuando se
encuentra en la situacin descrita ms arriba, derecho a oponerse, por lo
que expresa la valoracin legislativa de que en ese caso es al detentador
material al que corresponde la posesin y el dominio.
El decreto ley 2695 no innov en lo substantivo. Los requisitos para
solicitar la regularizacin de la posesin son prcticamente los mismos
que los contenidos en el dfl 6 (que el art. 38 de ese decreto ley derog),
con la diferencia que donde el dfl 6 exiga posesin material, exclusi-
va y continua, el decreto 2695 exigi posesin continua y exclusiva, sin
violencia ni clandestinidad, en ambos casos por al menos cinco aos. El
decreto ley declara que el hecho de estar el inmueble inscrito a nombre
de otro no es obstculo para el saneamiento, pero justica oposicin a la
regularizacin (art. 19). El oponente no necesita probar dominio exclusivo
del inmueble, porque le basta ser poseedor inscrito con un ttulo que le
otorgue posesin exclusiva. El inciso segundo del n 1 del artculo 19, sin
embargo, mantiene la regla del artculo 8 n 1 del dfl 6: no puede opo-
nerse aqul
Que slo tenga la calidad de comunero; el que por s o sus antecesores, haya ven-
dido a prometido vender al peticionario o a aquellos de quien o quienes ste de-
rive sus derechos, aunque sea por instrumento privado, el todo o parte del predio
y recibido dinero a cuenta del precio, ni tampoco el que invoque una inscripcin
especial de herencia cuando en la posesin efectiva se haya omitido a otros here-
deros con derecho a ella (art. 19 n 1 inc. 2 dl 2695).
En lo que el decreto ley 2695 se apart de toda la legislacin anterior fue en
negar al beneciario de una inscripcin de regularizacin dominio sobre el
inmueble. Conforme al artculo 15,
La resolucin que acoja la solicitud se considerar como justo ttulo. Una vez
practicada su inscripcin en el registro del conservador de bienes races el in-
62 No es problemtico que aqu la ley se contente con mencionar el contrato y no exija prueba
de la tradicin. En primer lugar, porque si la posesin necesita ser saneada es porque no habr
habido tradicin en trminos del art. 686. Pero por otro lado, la ley entiende que si el que
vendi o prometi vender aparece cinco o ms aos despus reclamando la posesin, es porque
en el lapso intermedio el solicitante la ha detentado pblicamente, por lo que la tradicin
longa manu puede presumirse (art. 702 inc. nal cc, con la excepcin que la legislacin de
saneamiento pretende salvar).
derechos reales
teresado adquirir la calidad de poseedor regular del inmueble para todos los
efectos legales, aunque existieren a favor de otras personas inscripciones que no
hubieren sido canceladas. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita
no interrumpida, contado desde la fecha de la inscripcin, el interesado se har
dueo del inmueble por prescripcin (art. 15 dl 2695).
En armona con lo anterior, el artculo 26 permite a terceros intentar las
acciones de dominio que crean asistirles, durante el mismo plazo de un
ao. La accin que resulta pertinente aqu slo puede ser la reivindicatoria,
pues slo el dueo, probando su dominio mediante la accin reivindicatoria,
puede vencer al poseedor regular.
El dfl 6, entonces, abandon la gloriosa ilusin de Bello, y el decreto
ley 2695 no volvi a ella. Ahora podemos entender por qu esa ilusin
nunca fue ms que eso: una ilusin. En particular, una ilusin que, si-
guiendo la lgica propia del liberalismo del siglo xix, muestra desprecio,
o al menos indiferencia, hacia los intereses de quienes adquieren control
sobre inmuebles a travs de mecanismos irregulares, normalmente quie-
nes carecen de acceso a la asistencia jurdica. Esos son precisamente los
grupos cuya participacin poltica fue en aumento durante el siglo xx, en
un proceso que culmina con la reforma agraria y, en lo que nos interesa
ahora, el dfl 6 de 1968. La legislacin dictada en 1979 muestra que, a pesar
de que esos grupos haban perdido toda relevancia poltica, a esas alturas
el proceso era irreversible63.
Ahora bien, el hecho de que el procedimiento de saneamiento, tanto
en el dfl 6 como en el decreto ley 2695, estn en leyes especiales que
co-existen junto al rgimen general es particularmente problemtico. En
efecto, la combinacin del rgimen de posesin inscrita y el rgimen de re-
gularizacin del decreto 2695 parece congurar el peor de los mundos po-
sible: la inscripcin por s sola no es suciente ni para adquirir la posesin
ni para mantenerla, pero para obtener la regularizacin es necesario recu-
rrir a multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas
veces juicios contradictorios, costosos y de larga duracin64, prescindir
de los cuales era uno de los mritos, segn Bello, del sistema registral. La
necesidad del procedimiento lleva a que quien siguiendo el procedimiento
adecuado habra podido acceder a la posesin regular y, en slo un ao,
al dominio pleno (art. 15 dl 2965), no tiene, faltando tal procedimiento,
63 Ntese que las losofas que inspiraban la labor legislativa de la junta militar en 1979 no
eran precisamente cercanas a las que inspiraron la del presidente Frei Montalva. Uno puede
especular que detrs de la dictacin del dfl 6 estaban los mismos principios de justicia que
inspiraban la reforma agraria (la tierra para el que la trabaja, mientras que para la junta militar
estaban razones de eciencia econmica (lograr que esos predios se incorporaran efectivamente,
como dice el prembulo del decreto ley, al proceso productivo nacional). El hecho de que la
necesidad de la regularizacin de la posesin sea evidente aun desde ideologas tan distantes
muestra la importancia de la posesin posesoria. 64 Vase el Mensaje cc, 21.
83 84 fernando atria lemaitre
nada que oponer a la demanda de precario de quien no podra haberse
opuesto a la solicitud de regularizacin65.
Esta fue precisamente la situacin que hemos observado en 4732. Re-
curdese que en este caso el poseedor inscrito demand a quien ocupaba
la cosa con el mrito de un contrato de promesa de compraventa celebrado
con la antecesora en el dominio del demandante. Aqu aparentemente se
trataba, como lo declar la corte de apelaciones, de una persona que haba
recibido un inmueble en pago anticipado de un contrato de compraventa
prometido. Si en vez de un juicio de precario hubiera sido un procedi-
miento de regularizacin, el poseedor inscrito no habra podido oponerse.
Como no haba regularizado la posesin, el demandado de precario no
tena nada que oponer al demandante. Esta situacin es tal que parece ra-
zonable el esfuerzo de la corte de apelaciones por evitarla, buscando alguna
(aunque muy mala, como hemos visto) razn para rechazar la demanda.
Jurisprudencia de regularizacin de la posesin
En 4732 un poseedor material que segn el decreto ley 2695 tena mejor
derecho que el inscrito debi enfrentar a un poseedor inscrito en un
procedimiento de precario, y por eso perdi ante la Corte Suprema. Ahora
debemos comentar los casos que se plantearon durante el procedimiento
de regularizacin. Las decisiones aqu pertinentes son las recadas en
Gonzlez con Vidal y en Frutcola de Antofagasta con Escalante. En ambos
casos la oposicin se fundaba en la causal del n 1 del artculo 19 del decreto
ley 2695, esto es, en ser el oponente poseedor inscrito del inmueble de
cuya regularizacin se trataba. En el primero la cuestin se suscit por la
inexactitud y falta de precisin de los ttulos, mientras que en el segundo
la demandante logr efectivamente acreditar que detentaba la posesin
inscrita del predio de cuya regularizacin se trataba.
En Gonzlez con Vidal la solicitante fundaba su solicitud en una pro-
mesa de compraventa celebrada con quien tena a su favor una inscrip-
cin sobre el predio, inscripcin que de acuerdo a los demandantes se
superpona con la suya. El juez de primera instancia dio por probada la
superposicin, y con este mrito desech la alegacin fundada en el n 1
del artculo 19, que l entendi que consiste en ser poseedores inscritos
exclusivos del inmueble.
Pero el artculo 19 no se exige al oponente ser poseedor inscrito ex-
clusivo sino invocar una inscripcin que le otorgue posesin exclusiva.
La diferencia parece ser es relevante, precisamente para casos como el que
nos ocupa. En la formulacin del juez, el artculo 19 excluye a los posee-
65 Como correctamente nota Humberto Trucco, estrictamente hablando el demandando no
sera ni siquiera mero tenedor, porque [ste] es el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro
(Trucco, op. cit. en n. 42, p. 135n).
derechos reales 85
dores inscritos cuando hay doble inscripcin. El artculo 19 parece pre-
cisamente no prejuzgar respecto del poseedor inscrito en ese caso. Si en
Gonzlez con Vidal haba superposicin, entonces se trataba de un caso de
doble inscripcin.
Ahora bien, como veremos, las dobles inscripciones son necesaria-
mente un problema para los sistemas registrales, y aqu podran presentar
situaciones en las que una solucin correcta sera altamente improbable.
En efecto, en un caso como Gonzlez con Vidal el favorecido con la otra
inscripcin habr usualmente perdido todo inters en la posesin del bien, Ministerio de Bienes Nacionales que conclua que la posesin material la
que habr tradido al solicitante hace al menos cinco aos. Adicionalmen-
te, el solicitante no tiene accin alguna para exigirle que comparezca a
defender su derecho, porque cualquier derecho que tuviera (lo que no es
necesario, porque la regla del inc. 2 del art. 19 hace posible que se trate de
un contrato civilmente nulo) estara prescrito. Cmo puede, entonces, el
solicitante defenderse de la oposicin del oponente?
Ntese que la situacin de indefensin en la que queda el solicitante
no es muestra de que no tiene derecho que oponer al oponente. Si el caso
es de doble inscripcin, es perfectamente posible (y probable, dada la de-
tentacin material del solicitante por cinco aos y la pasividad del ahora
oponente) que la inscripcin que deba ser preferida, conforme a la que
corresponda ser la solucin al problema de doble inscripcin, sea la del
tradente del solicitante, y no la de su oponente. En este caso el solicitante
quedara sin posibilidad de defensa pese a que tendra mejor derecho.
Por estas razones pareciera que la decisin del juez es correcta, a pesar
de que fuerza el tenor literal del artculo 19: el que es titular de una de al
menos dos inscripciones superpuestas carece de derecho a oponerse al
saneamiento. Aqu su pasividad anterior es indicio de que su posesin es
de papel.
En todo caso, la corte de apelaciones preri no entender el caso como
uno de doble inscripcin, eludiendo pronunciarse sobre el problema an-
terior. La corte entendi que la superposicin de las inscripciones no po-
da darse por probada porque, dado el mrito del proceso, el oponente
no haba logrado probar que su inscripcin se refera al predio al que se
refera la solicitud del demandado. As, modicando el fundamento de la
sentencia de primera instancia, la corte de apelaciones la conrm.
La Corte Suprema se neg a casar la sentencia de segunda instancia,
porque entendi que los recurrentes objetaban la decisin de la corte de
apelaciones en la parte en que sta haba determinado que no estaba pro-
bada la superposicin. Siendo sta una cuestin de hecho, la Corte correc-
tamente entendi que era incompetente para conocer de ella.
En Frutcola de Antofagasta con Escalante se pretenda sanear la pose-
sin de un predio invocando para ello una compraventa verbal realizada
86 fernando atria lemaitre
con el administrador de la sociedad demandante, que a su vez haba ar-
mado, segn su comprador y ahora solicitante, haber recibido el predio
en cuestin como pago por diversas deudas de la demandante con l. En
primera instancia el juez acogi la oposicin, fundado en que el oponente
tena no slo la posesin inscrita sino tambin la posesin material. Para
acreditar la posesin material la jueza descans principalmente en el he-
cho de que las contribuciones territoriales haban sido pagadas por la de-
mandante, desechando un informe de la secretara regional ministerial del
tena el demandado.
La corte de apelaciones dio ms peso a ese informe y decidi que la
posesin material del predio la haba tenido, por ms tiempo del necesario
para solicitar la regularizacin, el solicitante. Por eso rechaz la oposicin,
ordenando que se inscribiera el predio a nombre del solicitante.
Para decidir as la corte entendi que en el contexto de un procedi-
miento de regularizacin el poseedor material, si rene las condiciones
del artculo 2 del decreto ley 2695, tiene mejor derecho que el poseedor
inscrito, aun cuando ste no se encuentre en las circunstancias del inciso 2
del artculo 19 n 1. Ello porque, segn la sentencia de segunda instancia,
Esta normativa excepcional obliga a invertir el orden de los valores tradicionales
del derecho comn, puesto que requiere del juzgador del conicto aplicar, pri-
mero, la posesin material calicada, despus, la inscripcin registral de otro (c.8,
sent. seg. inst).
Luego, aplicando esta doctrina a los hechos del caso, la corte encontr
que
La demandante posee un ttulo inscrito de aeja data, ao 1928, pero no ha sido
capaz de desvirtuar lo aseverado por el poseedor, quien s ha acreditado actos de
posesin real e integral de los predios desde 1982 a la fecha, por actos a los que
slo da derecho el dominio (c.14).
La tesis de la corte de apelaciones llega quizs demasiado lejos. En efecto,
de acuerdo a ella, el decreto ley 2695 permite regularizar a cualquier
poseedor material aun contra un poseedor inscrito en todo caso, probando
para ello slo su tenencia material durante cinco aos. De aceptarse esta
tesis, el rgimen de posesin registral del Cdigo Civil se hace enteramente
irrelevante, al menos para bienes cuyo avalo scal sea el indicado en el
artculo 1 de ese texto. El problema no es que la detentacin no debe ser
el criterio determinante para asignar la posesin de bienes inmuebles. El
problema es que eso signicara aplicar a los inmuebles, aun inscritos,
el rgimen general de la posesin de bienes muebles en el Cdigo, con
lo cual se plantean serios problemas de coherencia entre la legislacin
contenida en el Cdigo Civil sobre posesin de bienes inmuebles y las
derechos reales 87
reglas de regularizacin. La inestabilidad que esto crea no se debe al hecho
de que la posesin material sea la dominante, sino al hecho de que esa
sea la interpretacin de las reglas aplicables al proceso de regularizacin
pero no a la detentacin normal de inmuebles. Mantener el rgimen de
regularizacin en la situacin actual, en que se encuentra completamente
disociado de la reglamentacin general de la posesin en el Cdigo Civil,
es derechamente insostenible. En primer lugar, enfrenta a los tribunales
a casos en los que deben fallar, de acuerdo a la ley, en contra de quien
tiene mejor derecho; por otro lado, introduce en el rgimen posesorio
una considerable inestabilidad, con lo cual niega el principal benecio
contemplado por el legislador para crear el rgimen de posesin inscrita.
La tarea de integrar ambos regmenes en uno es una que debe ser con
urgencia abordada por el legislador y en su defecto, por la doctrina.
En el caso comentado, la cuestin no recibi pronunciamiento deni-
tivo, porque la Corte Suprema cas en la forma de ocio, en una decisin
objetable66, y, sin pronunciarse sobre el fondo, orden retrotraer los autos
al estado en que la corte de apelaciones solicite a la Direccin Nacional de
Fronteras y Lmites la autorizacin a la que se reere el artculo 7 inciso 2
del decreto 2695. La cuestin probablemente aparecer en un comentario
futuro.
El problema de las dobles inscripciones
Hemos explicado el sentido en el que la inscripcin es, conforme al
rgimen chileno, una ccin legal de posesin. Hemos mostrado que esta
caracterizacin de la inscripcin no es controvertida, a pesar de que la
doctrina suele distinguir entre los partidarios de la inscripcin-ccin
y la inscripcin-garanta. En este comentario hemos intentado mostrar
que la posesin inscrita introduce una seria distorsin en la regulacin
de la posesin, impidiendo que sta cumpla la funcin estabilizadora del
dominio que le corresponde. La distorsin ha sido parcialmente corregida
por intervencin legislativa, a travs de reglas sobre regularizacin de la
posesin de ciertos bienes inmuebles. La solucin ha sido parcial porque la
doctrina ha reaccionado con temor reverencial: se ha negado a incorporar
esas reglas especiales de saneamiento al rgimen general de posesin de
bienes, el que se sigue estudiando y explicando por referencia al Cdigo
Civil solamente, entendiendo que las reglas ahora contenidas en el decreto
ley 2695 son excepcionales y no justican su inclusin en el canon general.
El rgimen de posesin inscrita, hemos visto, es uno que implica una
opcin legislativa por los intereses de los dueos de grandes extensiones
de tierras, y el surgimiento, cada vez ms decidido, de la legislacin sobre
saneamiento o regularizacin de cierta propiedad es una consecuencia del
66 Vase el comentario de Proceso Civil.
88 fernando atria lemaitre
aumento de relevancia poltica de campesinos y trabajadores. Lo que se
denomin inscripciones de papel no son un defecto interno del sistema,
sino una situacin en la cual razones externas de justicia hacen objetable
la conclusin que el sistema ofrece. Pero para terminar este comentario
es necesario referirnos a un problema distinto, un problema que, ahora s,
es interno al rgimen de posesin inscrita y que entonces no dice relacin
con el hecho de que las consecuencias de ste se adecuen o no a criterios de
justicia externos a las reglas. El problema es el de las dobles inscripciones.
Para comenzar es til decir dos palabras acerca de las cciones. Las
cciones son formas jurdicas en que algo es considerado formalmente el
caso cuando concurren ciertas condiciones, condiciones que no aseguran
que aquello que se nge ser el caso sea substantivamente el caso. As, no es
una ccin la contenida en el artculo 700 del Cdigo Civil, que dispone
que el que tiene corpus y animus es poseedor. No es una ccin porque
la concurrencia de las condiciones de las cuales depende el hecho de que
formalmente sea el caso que x es poseedor son las mismas condiciones
cuya concurrencia es necesaria para concluir que substantivamente es el
caso que x es poseedor. Pero la inscripcin es precisamente distinta. Aqu
la concurrencia de la condicin formal: que exista inscripcin, no garan-
tiza, sino hace ms o menos probable, que el titular de esa inscripcin sea
poseedor en el sentido del artculo 700. A veces la ley salva la brecha que
queda entre forma y substancia mediante presunciones, que slo invierte
el peso de la prueba: si las condiciones formales se cumplen, entonces lo
que la forma indica ser jurdicamente el caso a menos que se pruebe que
las condiciones substanciales no concurren. As, si se prueba posesin se
presume la buena fe (se presume que el poseedor cree haber adquirido el
dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio), por lo que la mala fe debe ser probada. La buena fe es presumida,
no ngida. La ccin es en este sentido ms radical: se nge que algo es el
caso cuando ante la concurrencia de las condiciones formales la referencia
a la concurrencia de las condiciones substantivas deviene derechamente
irrelevante: si x tiene inscrito el bien a su nombre, se entiende que l tiene
corpus y animus, aunque de hecho no lo tenga. La cuestin de si efectiva-
mente tiene corpus y animus se hace jurdicamente irrelevante.
Un ccin, entonces, es una caso especial de lo que se ha denominado
una razn excluyente: es una razn que justica excluir razones que si
no fuera por la ccin seran relevantes. Para decidir si x es poseedor es
necesario (art. 700) atender a si tiene corpus y animus. Cuando concurre la
ccin de la inscripcin, las razones que llevan a mostrar que el poseedor
inscrito carece de corpus o de animus son excluidas por la ccin.
Aqu puede entenderse la disputa sobre las inscripciones de papel, y el
sentido en que quienes creen que las inscripciones de papel no dan pose-
derechos reales 89
sin creen que la inscripcin no es una ccin. Ellos creen que la inscripcin
no nge la posesin del inscrito porque sta es susceptible de ser atacada
mediante razones que, si la inscripcin fuera una ccin, deberan estar
excluidas. Aceptar que las inscripciones de papel no dan posesin implica
aceptar que la sola inscripcin no es suciente para conceder posesin, que
ella slo, por ejemplo, permite presumir la concurrencia de los requisitos
materiales (corpus y animus) a favor del inscrito. Por eso hemos visto que
lo problemtico de las inscripciones de papel no es identicar un caso en
el cual ellas no coneren posesin, como el caso descrito por Urrutia, sino
ofrecer una explicacin sistemtica de qu es aquello en virtud de lo cual la
inscripcin de papel no concede posesin. Hemos visto que al hacer esto,
quienes son aparentemente partidarios de la inscripcin-garanta termi-
nan volviendo a la concepcin de la inscripcin-ccin. autnomo a la propiedad que haga innecesario remontarse al primer acto
Explicando esto en los trminos indicados ms arriba: una razn ex-
cluyente puede ser derrotada, pero no puede serlo por la concurrencia
de las razones excluidas (si la concurrencia o falta de sta de las razones
excluidas pudiera derrotar a la razn excluyente, eso sera demostracin
que la razn excluyente no las logra excluir). Como en el caso de las ins-
cripciones de papel las razones para derrotar la razn excluyente son las
razones excluidas, la nocin misma de inscripcin de papel es altamente
problemtica.
La situacin de las dobles inscripciones no es asimilable a la de las
inscripciones de papel, porque en este caso lo que derrota la ccin no
es la referencia a las razones excluidas, sino la concurrencia de otra razn
excluyente. Una razn excluyente no est en conicto con una razn ex-
cluida, como lo est con otra razn excluyente cuando ambas justican
conclusiones incompatibles.
Por eso debemos distinguir los dos problemas, y aislar el de las dobles
inscripciones. ste es la pesadilla de un sistema registral, porque es un
problema interno a ste: el sistema le asigna una signicacin exclusiva y
excluyente a cada una de dos inscripciones, por lo que algo ser necesario
decir sobre cul de las dos inscripciones es la que vale. Pero el problema
de las inscripciones de papel no es interno sino externo al sistema, porque
tiene que ver con la cuestin de si se justica que, en aras de mantener la
integridad del sistema registral, debe entenderse a la inscripcin como
una ccin, si el problema de las familias de Urrutia es simplemente el
costo que debe pagarse para crear un sistema posesorio como el registral.
Cualquier solucin al problema de doble inscripcin va a ser contraria
al sistema. Pero mantener ambas inscripciones como simultneamente
vigentes es imposible por contradictorio. En este sentido, cuando apare-
cen dos inscripciones, alguien que debera ser favorecido por el sistema
necesariamente ha de perder.
90 fernando atria lemaitre
La razn por la que la solucin al problema de las dobles inscripciones
necesariamente va a ser problemtica es que tratndose de la inscripcin
vencida deber negarse la regla del artculo 717, y entender que la posesin
del falsamente inscrito no principia con l. Aqu la posesin se compor-
tar como un derecho. Como consecuencia de esto, una declaracin de
nulidad de una inscripcin practicada hace dcadas puede implicar como
consecuencia que el poseedor actual, cuya inscripcin es sucesora de esa
que ahora se anula, se encuentre no slo con que esa inscripcin es nula,
sino con que en realidad nunca tuvo posesin porque la nulidad de esa
inscripcin produce la nulidad en cadena de las inscripciones sucesivas.
Pero aceptar esta solucin, como hemos visto, es incompatible con la -
nalidad de la posesin de dar, a travs de la usucapin, un fundamento
de apropiacin.
Ntese que ste es un problema del rgimen inscrito, no de la posesin.
Si la compraventa por la cual una persona adquiri el dominio de una cosa
es declarada nula dcadas despus, la nulidad no afecta el hecho de que esa
persona ha sido poseedora de la cosa. Esto es as porque la posesin no
depende del hecho de la validez del ttulo, y ante la nulidad de ste el de-
recho puede descansar en que el poseedor tena (si tena) corpus y animus.
La misma solucin puede ser seguida cuando se anula una inscripcin por
razones distintas a la existencia de otra inscripcin: la nulidad de la prime-
ra slo implica que la inscripcin anterior resucita, pero durante el tiempo
intermedio el beneciario de la inscripcin anulada ha sido poseedor y si
ha posedo por el tiempo suciente ser dueo. Pero cuando la inscripcin
se anula porque existe otra inscripcin con mejor derecho, la solucin es
necesariamente problemtica: una de las dos deber ser declarada nula, y
con ella todas las que se derivan de ella, con la consecuencia de que quienes
detentaron esa inscripcin en el tiempo intermedio se encontrarn con que,
pese a la inscripcin, nunca tuvieron posesin.
Inmobiliaria Lo Curro con Callejas fue precisamente un caso como se.
El demandante haba adquirido por cesin los derechos hereditarios que
a dos hermanas de apellidos Urrutia Soto correspondan en la sucesin
de sus padres, Luis Urrutia y Laura Soto. Entre los derechos cedidos es-
taban incluidos los derechos sobre un bien inmueble, que fueron debida-
mente inscritos a su nombre. La inscripcin de las hermanas Urrutia de-
rivaba, mediatamente, de la practicada en 1957 por Abercio Bustos y Luis
Urrutia, ste el antecesor de stas en el dominio, conforme a los artculos
30 y siguientes de la ley 6382 de saneamiento del dominio de la pequea
propiedad agrcola.
La propiedad, sin embargo, estaba inscrita tambin en trminos muy
similares a nombre de los demandados, inscripcin que a su vez derivaba
derechos reales
de una inscripcin practicada en 1955 por Pedro Callejas, quien la haba
adquirido por compraventa ese ao.
(Aunque no ser relevante para lo que sigue, es til tener presente
que al momento de seguirse este proceso haba otro pendiente de nuli-
dad de la cesin de derechos hereditarios entre el demandante de Inmobi-
liaria Lo Curro con Callejas y las hermanas Urrutia, que en cumplimiento
incidental mereci un pronunciamiento de la Corte Suprema que es co-
mentado ms abajo. Las demandantes de nulidad en este juicio concu-
rrieron al que ahora comentamos, alegando tambin que la sucesin de
Luis Urrutia haba prometido vender la propiedad a Brain Chacof, en un
contrato que haba sido debidamente inscrito en el registro de prohibi-
ciones y gravmenes y que no haban podido cumplir por estar el predio
en cuestin inscrito a nombre de la cesionaria aqu demandante y
con una prohibicin de enajenar vigente (dictada en un juicio iniciado
en 1959 cuyo expediente se haba extraviado, que ser mencionado ms
adelante). Lo que solicitaron fue que se les tuviera como parte, y que
se suspendiera el juicio a la espera del resultado del juicio de nulidad
de la cesin de derechos hereditarios, ya que los derechos de la deman-
dante dependan de l. Al momento de dictarse sentencia denitiva en
esta causa, se haba declarado nula la cesin de derechos hereditarios por
sentencia de primera instancia conrmada por la corte de apelaciones
en segunda, aunque estaba pendiente un recurso de casacin en el fondo.
ste sera fallado por la Corte Suprema en septiembre de 1999, es decir,
entre la dictacin de la sentencia de primera instancia y la de segunda
en este juicio. La Corte Suprema cas la sentencia de segunda instancia,
rechazando la demanda de nulidad).
En 1959 Pedro Callejas sigui un juicio de comodato precario en con-
tra de Urrutia y Bustos y otro ordinario de nulidad de la inscripcin de
saneamiento. En el primero se dict una medida precautoria de prohibi-
cin de celebracin de actos y contratos, la que fue debidamente inscrita
y estaba todava vigente al momento de dictarse la sentencia comentada.
En ese juicio, la demanda de precario fue rechazada en primera instancia,
pero acogida en segunda. No se sabe si se interpusieron recursos contra
la sentencia de segunda instancia y en ese caso, cmo fueron ellos decidi-
dos, porque el expediente de este juicio de precario no fue habido. La ins-
cripcin de saneamiento, sin embargo, no fue cancelada (ni la prohibicin
levantada). La otra causa fue archivada, aparentemente porque el deman-
dante, habiendo obtenido en el juicio de comodato precario, consider
innecesario continuarla.
La sentencia se pronuncia sobre la demanda intentada por los suceso-
res en el ttulo de Luis Urrutia, en contra de los sucesores en el ttulo de
Pedro Callejas.
91 92 fernando atria lemaitre
Los problemas que este caso plantean son dos. Uno se reere al pro-
blema posesorio controvertido, y se reere al valor relativo de una ins-
cripcin de saneamiento y otra que por ahora podemos llamar regular
cuando la segunda antecede a la primera. La segunda cuestin tiene que
ver con el valor que tienen, en el procedimiento actual, las declaraciones
hechas por la corte de apelaciones que fall en segunda instancia el juicio
de comodato precario que se sigui en 1959 (suponiendo, como lo hizo
la corte de apelaciones, que la sentencia qued rme). Esta cuestin es
relevante porque si, por ejemplo, su declaracin de que la inscripcin de
saneamiento es invlida produce cosa juzgada respecto de la pretensin
de los demandantes, entonces la demanda debe ser desechada aun cuando
la respuesta a nuestro primer problema sea que la inscripcin de sanea-
miento preere a la regular cuando la segunda antecede a la primera. En
ese caso habra que concluir que la sentencia de 1959 fue errada, pero des-
de luego una sentencia ejecutoriada vale aunque sea incorrecta.
Para el juez de primera instancia, la cuestin decisiva fue la segunda.
El hecho de que la demanda de 1958 haba sido acogida implica haber
reconocido la calidad de duea de la actora de dicho juicio. Adems, esa
sentencia dio por establecido que la inscripcin de saneamiento fue pe-
dida y ordenada al margen de la ley. Por consiguiente, Urrutia y Bustos
no tenan derecho alguno sobre el inmueble, cuya posesin inscrita por
Callejas haba permanecido imperturbada (c.35).
Aplicando la regla del inciso segundo del artculo 427 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el juez acept (c.36) como verdaderas estas declara-
ciones de la sentencia de 1958 (es decir, que el demandante de entonces,
Pedro Callejas, era dueo de la propiedad, que la inscripcin de sanea-
miento era invlida, y que la posesin del demandante no haba sido en
ningn momento afectada por lo hecho por los demandados). En conse-
cuencia, Urrutia y Bustos no tenan derecho alguno sobre el inmueble, y
por consiguiente todos los que les sucedieron, hasta los actuales deman-
dantes, se encontraban en la misma situacin.
En cuanto a la demanda reconvencional, el juez omiti pronuncia-
miento sobre ella porque se refera a la inscripcin de 1957 a favor de
Urrutia y Bustos, en circunstancias que ste ltimo no haba sido empla-
zado67.
Apelada la sentencia, la corte de apelaciones la conrm, aceptando
la argumentacin del juez de primera instancia. La parte demandante re-
curri de casacin en el fondo, alegando que la sentencia de segunda ins-
tancia haba infringido las normas de la ley 6382, en cuanto sta dispona
que las inscripciones que se ordene hacer en estos juicios, se reputarn
67 No es claro que un juez tenga potestad para negarse a pronunciarse sobre algo como lo hizo
en este caso, dado lo dispuesto en el art. 10 inc. 2 (principio de inexcusabilidad).
derechos reales 93
como ttulos de dominio saneados de quince aos, el que a la dictacin
de esa ley era el plazo de prescripcin extraordinaria. La Corte rechaz el
recurso, alegando carecer de competencia para decidir este punto:
Constituye un presupuesto fctico que la demandante no es duea del inmueble
antes referido y que, por el contrario, los demandados son los propietarios del
mismo, de suerte que la primera, con su recurso, pretende desvirtuar tal hecho,
lo que no es posible en un recurso como el que nos ocupa, en que la Corte Supre-
ma, como tribunal de derecho, debe aceptar como denitivos e inamovibles los
hechos sentados por los jueces del mrito, salvo que se invoque violacin de leyes
reguladoras de la prueba (c.3, sent. cas).
Este argumento es sorprendente, porque la cuestin de si el dominio del
predio corresponda a los demandantes o a los demandados era la cuestin
jurdica crucial. Si la alegacin de la recurrente es que al decidir que la
parte demandada es propietaria del predio se han infringido las reglas
sobre posesin contenidas en la ley 6382, la respuesta no puede ser que la
decisin de que la demandada es propietaria es un hecho para conocer el
cual la Corte carece de competencia.
Ahora respecto de esta cuestin, la de fondo, cul es la solucin co-
rrecta para el caso? La primera cuestin que debe considerarse es si el
hecho de haber sido la inscripcin obtenida conforme a lo dispuesto en
la ley 6382 es en algn sentido relevante. Hemos visto que la regulacin
contenida en esa ley daba, al menos hasta el momento en que se ordenaba
la inscripcin a nombre del solicitante, preferencia al poseedor inscrito en
todo caso. En otras palabras, no cabe duda de que el antecesor del ahora
demandado podra haberse opuesto vlidamente al saneamiento, si hu-
biera hecho la alegacin a tiempo. Pero tambin es relativamente evidente
que no habiendo formulado oposicin, conforme al artculo 8 de la ley de
saneamiento no tena derecho a formularla ms tarde.
Adicionalmente, si el antecesor de la demandante haba obtenido una
inscripcin de saneamiento es claro que la va adecuada no era en ningn
caso la accin de precario, que no afecta la validez de inscripcin alguna.
Aplicando las reglas de la ley 6382, pareca evidente que la inscripcin v-
lida era la de las demandantes.
Pero desde luego, la cuestin no es tan simple. Despus de todo, los
demandados haban detentado materialmente el predio por los ltimos
cuarenta o ms aos, amparados en algo que parece ser una inscripcin de
dominio. Quizs fue el hecho de encontrarse en esta incmoda posicin
lo que llev a la Corte Suprema a decidir el caso con un argumento tan
decitario como declarar cuestin de hecho la cuestin jurdica contro-
vertida. De nuevo, la Corte reaccionando ante el caso de acuerdo a su
sentido de justicia sin preocuparse de relacionar lo decidido con las reglas
aplicables.
94 fernando atria lemaitre
Pero el problema, debe reconocerse, es que no hay solucin limpia. Ya
hemos explicado por qu en todos los casos de doble inscripcin, en la
medida en que sta nge la posesin, sern mal resueltos, en el sentido de
que alguien que tiene o puede tener derechos legtimos desde el punto de
vista jurdico ha de perder. Quizs la solucin ms adecuada es reconocer
la posesin del que tiene posesin material. El argumento para esto es que
evidentemente no se trata de posesin material contra posesin inscrita,
lo que es inadmisible en el contexto del rgimen posesorio del Cdigo Ci-
vil, porque no pueden las razones excluidas derrotar a la razn excluyente.
Se trata de atender a las razones excluidas cuando las razones excluyentes
han demostrado ser incapaces de dar una solucin adecuada al caso.
Para apreciar esto podemos recordar la disputa entre Tomas Ramrez
y Humberto Trucco, a algunos aspectos de la cual ya hemos hecho refe-
rencia. Ramrez crea que el artculo 925 del Cdigo Civil se aplicaba, en-
tre otros, a los casos en los que hay doble inscripcin68. Trucco armaba
que en este caso deba decidirse sobre la posesin sin atender a la posesin
material, con estos argumentos:
No nos parece ni siquiera cuestionable que sea lcito extender la aplicacin de
este artculo [el 925] hasta hacerlo decidir en el caso de aparecer un inmueble
inscrito la vez nombre de dos ms personas. Ello importara desconocer
en lo absoluto la ecacia de la inscripcin como requisito, garanta y prueba de
la posesin y tendera a minar por su base todo el sistema tan ingeniosamente
calculado por el legislador para obtener que la inscripcin sirva como garanta
cierta de una posesin pblica y maniesta que permita llegar un da al desideratum
en que posesin, prescripcin e inscripcin sean trminos idnticos. No hay que
olvidar, por otra parte, que dentro de la organizacin de nuestro Registro Con-
servatorio as como dentro de las prescripciones legales del C. Civil, no pueden
concebirse dos inscripciones simultneas, a favor de distintas personas, que se
neutralicen mutuamente: ello signicara socabar en su esencia y fundamento la
fe del Registro Conservatorio. Es principio dominante sobre esta materia el de
que no puede cesar una posesin inscrita sin que haya cancelacin de la inscripcin
anterior (art. 728 del cc); y si en el hecho, pues, el Conservador inscribe una
misma propiedad a favor de dos distintas personas por ignorancia, descuido o
connivencia, no se ve por qu la inscripcin posterior habra de primar sobre la
anterior, que, a juicio de la ley, radica en el primer inscrito un derecho inestinguible
mientras no haya una debida cancelacin de su inscripcin. Menos se ve porqu
habra de recurrirse la prueba del goce material, que consagra el artculo 925,
para decidir en el conicto de dos inscripciones, cuando es fcil, prescindiendo
de este artculo, discernir cul de estas inscripciones debe tenerse por nula y sin
valor, la luz de todos las prescripciones de la ley relativas a la inscripcin. As, si
alguien vende separadamente un mismo inmueble a dos personas y las dos les
hace entrega (nica forma de hacerla es la inscripcin) debe ser preferido aqul
que primero inscribi (art. 1817 del cc)69.
68 Ramrez, carta a H Trucco, reproducida en Trucco, op. cit. en n. 42, pp. 145-150, aqu p. 148.
69 Trucco, op. cit. en n. 42, 137n.
derechos reales
La fe del registro conservatorio que Trucco quera defender se basa en
el hecho de que, siendo la inscripcin una ccin legal de posesin, nada
ms que la inscripcin es necesario para determinar si existe posesin. La
inscripcin, como un ttulo-valor, debera ser autosuciente. En la medida
en que en algunos casos la fuerza excluyente de la ccin es vencida por
apelacin a las cuestiones excluidas (art. 925 cc), la inscripcin deja de
ser un documento autosuciente para conceder posesin. Por eso Trucco
tambin se niega a aceptar la prueba de la posesin de inmuebles inscritos
conforme al artculo 925 en otro caso propuesto por Ramrez: que alguien
tiene en su poder materialmente un inmueble que est inscrito a nombre
de otro, n de que se condene aqul restituirlo70. En este segundo
caso, si probando posesin de acuerdo al artculo 925 pudiera atacarse
la posesin inscrita, como quera Ramrez, entonces la inscripcin no
sera una prueba concluyente de posesin, no sera una ccin. El mismo
criterio sigue Trucco para negar la relevancia del 925 en casos de doble
inscripcin.
Aqu, sin embargo, Trucco lleg demasiado lejos. En el segundo caso
de Ramrez lo que hay es la expectativa de ser poseedor de quien deposit
su fe en el registro contra la del que ignor el registro. Es evidente que
preferir en ese caso al poseedor material afecta la fe del registro. Pero en
el caso de dobles inscripciones lo que hay son dos expectativas de dos
personas que pusieron debidamente su fe en el registro, por lo que una de
ellas necesariamente quedar decepcionada pese a tener una inscripcin
aparentemente vlida. El problema de cul inscripcin debe ser preferida
no puede ser solucionado preguntndose cul de las dos debe ser prefe-
rida para salvaguardar la fe en el registro, porque la fe en el registro est
afectada por el solo hecho de que la pregunta deba ser planteada. Cual-
quiera de las dos opciones daar la conanza en el registro. En la solu-
cin propuesta por Trucco, el poseedor inscrito que posee con el mrito
de la segunda inscripcin ser decepcionado. Pero es evidente que esta
solucin debe intranquilizar tambin al titular de la primera inscripcin,
porque l no tiene manera de estar seguro que no hay una inscripcin an-
terior a la suya, del mismo modo que el titular de la segunda inscripcin
fue sorprendido por la existencia de la primera. Desde luego, la solucin
es organizar el registro de modo que esta situacin no se plantee, y cun-
ta conanza merezca el registro depender de cun probable es que esta
situacin ocurra. Pero si ocurre, nada hay que argumentar desde el punto
de vista de la integridad del sistema registral, porque si hay dos inscripcio-
nes vigentes la integridad del sistema registral ya ha sido perjudicada71.
70 Ramrez, loc. cit. en n. 68.
71 Ntese que la integridad del sistema registral es un argumento contrario a lo argumentado
por Trucco en otro famoso casus belli, el de la correcta interpretacin de la expresin competente
95 96 fernando atria lemaitre
Como hay dos cciones incompatibles, una deber de ceder. La solu-
cin de Trucco, conforme a la cual ha de ceder la segunda, es arbitraria, en
el sentido de que las razones que ofrece para ella no la justican. Cualquier
decisin afectar la fe en el registro. En este contexto, atender a la pose-
sin material probada conforme al artculo 925 parece lo ms adecuado.
En el entendido que en Inmobiliaria Lo Curro con Callejas los deman-
dados estaban en posesin material, el argumento anterior justicara
rechazar la demanda. La misma conclusin es la que corresponde si se
reconoce a la sentencia de precario de 1958 cosa juzgada respecto de la
posesin, lo que en todo caso sera cuestionable porque una sentencia
de precario no se pronuncia sobre nada adicional a la justicacin de la
detentacin.
(En todo caso, la historia de este litigio continua en Vsquez con In-
mobiliaria Lo Curro, que se pronuncia sobre una resolucin de segunda
instancia en el juicio aludido ms arriba, sobre nulidad de la cesin de
derechos hereditarios de las hermanas Urrutia a la Inmobiliaria. En el
lapso que media entre la sentencia de segunda instancia, conrmatoria de
la de primera que declar la nulidad de la cesin, y la de casacin, que la
cas y rechaz la demanda de nulidad, el juez orden la cancelacin de la
inscripcin a nombre de la Inmobiliaria y el alzamiento de la prohibicin
de enajenar que se haba decretado en el juicio de precario de 1959. Levan-
tada la medida, las hermanas Urrutia enajenaron, en cumplimiento del
contrato de promesa aludido, a Brain Chacof, quien hipotec la propie-
dad a favor de su hermano. En la etapa de cumplimiento de la sentencia
de reemplazo dictada por la Corte Suprema la inmobiliaria solicit que se
dejara sin efecto la inscripcin a nombre de Brain Chacof y la hipoteca a
favor de su hermano, lo que fue concedido por el tribunal de primera ins-
tancia. Apelada esta resolucin, la corte de apelaciones revoc, sostenien-
do que la peticin de la demandada exceda la competencia del tribunal
inscripcin del inc. 2 del art. 730 cc. Si lo importante es la integridad del registro, una
inscripcin ser competente cuando, substantivamente vlida o no, ella sea aparentemente vlida.
Si el mero tenedor se da por dueo y enajena la cosa, y por ignorancia, descuido o connivencia
el conservador inscribe la enajenacin, cancelando la inscripcin a nombre del poseedor anterior
(a cuyo nombre el usurpador detentaba), entonces la posesin del poseedor inscrito termina.
Si no terminara, el titular de lo que parece ser una inscripcin perfectamente vlida podra
encontrarse con que su inscripcin no fue suciente siquiera para transformarlo en poseedor,
es decir, l y sus sucesores en el ttulo no son dueos, ni poseedores ni meros tenedores! Ahora
bien, cmo puede saber la persona a nombre de quien el usurpador detentaba que su inscripcin
(o la de algunos de sus antecesores, por lejanos que sean) no es invlida por razones de este tipo?
Aunque Trucco no discute con detalle el problema de la interpretacin del inc. 2 del art. 730, lo
que sostiene en el prrafo transcrito (en virtud de la inscripcin radica en el primer inscrito un
derecho inestinguible mientras no haya una debida cancelacin de su inscripcin sus cursivas)
atenta contra la fe del registro: slo entender que competente inscripcin es una inscripcin
aparentemente vlida respeta la integridad del registro que exige, como est argumentado en el
texto principal, que la inscripcin sea autosuciente.
derechos reales 97

en la etapa de cumplimiento. Fue contra esta resolucin que se recurri

de casacin en el fondo.
El recurso fue declarado inadmisible por no ser la resolucin recurri-
ble, en una decisin que es comentada en el comentario de Proceso Civil.
Lo relevante para los efectos de este comentario es la cuestin de qu es
lo que corresponde disponer con esas inscripciones. En el caso particular,
ahora puede decirse que la cuestin no es importante, porque toda la lnea
de inscripciones que deriv de Luis Urrutia fue anulada en Inmobiliaria
Lo Curro con Callejas. Pero la cuestin es en s misma importante. La solu-
cin es relativamente sencilla de establecer: los actos jurdicos realizados
con ocasin del cumplimiento de una sentencia que despus es anulada
son por eso nulos, y esa nulidad opera retroactivamente. Por supuesto, el
titular del derecho de hipoteca constituido por Brain Chacof es poseedor
de ese derecho, y tendr posesin regular o irregular conforme a las reglas
generales. La declaracin de nulidad de la inscripcin del antecesor en
el dominio de su enajenante no afecta el hecho de que posee la hipoteca.
Ahora bien, si es demandada a tiempo la cancelacin de la inscripcin hi-
potecaria, es decir, si es demandado el acreedor hipotecario antes de que
pueda oponer la prescripcin, entonces la demanda debe ser acogida, y el
titular de la hipoteca slo tendr su accin personal en contra de quien la
constituy).