HOFFE Otfried O Que e Justica PDF

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO
GRANDE DO SUL
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Otfried Hoffe
O QUE JUSTIA?
Traduo: Peter Naumann
Coleo:
FILOSOFIA- 155
EOIPUCRS
PORTO ALEGRE
2003
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SUMRIO
~ I. UMA HERANA DA HUMANIDADE I 11

1. Traos comuns interculturais I 11
2. Origem divina (albores) I 16
3. Instaurar a ordem (Plato) I 22
4. Distines que do a medida (Aristteles) I 24
II. SOBRE O CONCEITO DE JUSTIA I 29

1. O desafio I 29
2. Moral social devida I 31
3. Justia como virtude I 33
4. Intermezzo: a justia divina I 36
III. CETICISMO CONTRA A JUSTIA I 39

1. O positivismo jurdico I 39
2. O ceticismo da teoria sistmica I 41
3. O utilitarismo: uma alternativa? I 43
IV. JUSTIA POLTICA OU DIREITO NATURAL? I 45

1. A idia de um direito natural I 45
2. Objees I 47
3. Um direito natural crtico I 48
V. JUSTIA PROCEDIMENTAL I 53
VI. TRS PRINCPIOS I 57
1. "Vive honestamente" I 58
2. "No prejudiques ningum" I 59
3. "Assegura a cada um o que seu" I 59
VII. O JUDICIRIO I 63
1. Princpios de justia do Judicirio I 63
2. guisa de complementao: eqidade I 67
3. Um perigo: o Estado judicial I 69
VIII. PARA A FUNDAMENTAO DA JUSTIA

POLTICA I 73
1. O modelo da cooperao (Aristteles) I 73
2. O modelo do conflito (teorias contratualistas) I 74
3. Justia como eqidade (Rawls) I 78
4. Justia como troca I 80
IX. PRINCPIOS INTERMEDIRIOS: DIREITOS

HUMANOS I 83
1. Direitos humanos e direitos fundamentais I 83
2. Um olhar sobre a histria das idias I 84
3. Direitos de liberdade, direitos sociais e culturais, direitos de
participao e co-gesto I 86
X. JUSTIA PENAL I 93
1. Definio da pena I 93
2. Normatizao da pena I 95
3. Legitimao da pena I 97
4. Suspenso da pena? I 98
XI. JUSTIA SOCIAL I 101

1. Justia comutativa I 102
2. Justia compensatria I 103
3. Justia entre as geraes I 105
4. Justia e solidariedade I 107
5. Justia com animais? I 109
XII. JUSTIA NO PLURALISMO: TOLERNCIA I 111
XIII. JUSTIA GLOBAL I 115

1. Uma repblica federativa universal I 115
2. O direito diferena I 118
3. Tarefas globais do direito I 120
4. Justia anamntica I 127
5. Um senso de direito mundial e justia mundial I 128
6. Uma viso realista I 130
XIV. ESTRATGIAS ESPECIAIS I 133

1. Desobedincia civil I 134
2. Interveno humanitria I 136
XV. MAIS DO QUE A JUSTIA: SENSO COMUNITRIO E

AMIZADE I 141
Bibliografia I 145
ndice onomstico I 149
ndice analtico I 150
I
UMA HERANA DA HUMANIDADE
1. Traos comuns interculturais
Em sentido primignio, justia significa simplesmente a

concordncia com o direito vigente. At hoje chamamos Justia -
Judicirio- o rgo pblico que serve ao direito. Mas sem abando-
nar a relao estreita com o direito, a justia tem de h muito um
significado mais abrangente e mais fortemente moral. Refere-se,
numa primeira aproximao, tanto, em sentido objetivo, justeza
do direito, em termos de contedo, quanto tambm, subjetivamen-
te, honradez de uma pessoa. Mxime. como justia objetiva ela
um conceito fundamental do desejo humano: ao mesmo tempo ob-
jeto do anseio e da exigncia humana. Nenhuma cultura e nenhuma
poca quer abrir mo da justia. Um dos objetivos orientadores da
humanidade, desde os seus primrdios, que no mundo impere a
justia.
Porm, relativamente cedo aparece tambm um relativismo
em termos de tica (jurdica). Como se reconhecem outras repre-
sentaes da justia em outros pases, duvida-se da possibilidade
de uma justia independente da cultura e da poca. Nesse sentido,
j o antigo ctico Carnades (214-129 a. C.) profere dois discursos
conscientemente contraditrios na sua linha de argumentao, um a
favor, outro contra a justia. E Blaise Pascal (1623-1662) constata
zombeteiramente que a justia seria limitada por um rio, pois do
lado de c e do lado de l do Reno estariam predominando justias
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distintas (Pensamentos, n. 294). Ocorre que sucumbimos amide a

uma iluso de perspectiva. Mesmo Pascal no distingue entre idi-
as menos elementares de justia- assim a de que os primognitos
herdam tudo (Pensamentos, n. 291)- e um ncleo incontroverso.
Dessa forma escapa aos cticos o que praticamente todas as cultu-
ras compartilham: uma justia que j num sentido emprico no
possui validade apenas regional e epocal. Em seu nome devemos
contradizer Goethe, quando ele afirma: "Justia: uma caracterstica
e um fantasma dos alemes" (Mximas e reflexes, n. 167: Obras,
v. xn, p. 386).
Devido justia transcu!tural e transepocal, intercultural-
mente reconhecida, pode-se caracterizar toda a humanidade como
uma comunidade baseada na justia. Os traos comuns a todos os
seres humanos principiam no preceito da igualdade: "Casos iguais
devem ser tratados de modo igual". Tanto na sua forma negativa,
enquanto proibio do arbtrio, como tambm na sua forma positi-
va, enquanto norma da imparcialidade, o preceito da igualdade
exige a arbitragem de litgios sem considerao da pessoa. Nesse
sentido, as artes plsticas representam a justia e lementar, a deusa
Justitia, com os olhos vendados. No importa se mulher ou ho-
mem, rico ou pobre, poderoso ou fraco: segundo a imparcialidade
de primeiro grau, a da aplicao da regra, cada qual recebe um tra-
tamento igual consoante a regra correspondente: todos so iguais
perante a lei. Com vistas tarefa adicional de atribuir a cada pes-
soa exatamente o que lhe cabe, a Iustitia com freqncia se apre-
senta com uma balana na mo. E a espada simboliza a sua dupla
tarefa- tanto proteger como punir.
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O que justia?
(llustr. 1: A fonte da Justia em Berna, recorte)
Mas essa imparcialidade de primeiro grau, a da aplicao

da regra. de modo nenhum suficiente. Muito pelo contrrio, ela
deve ser complementada por uma imparcialidade de segundo grau,
a da fixao da regra. Aqui no se pode esperar que disponhamos

Otfried Hffe
de uma nica regra para todas as esferas da vida. No caso dos di-
reitos fundamentais e humanos, importa a igualdade: "A cada um
segundo o seu valor enquanto homem como tal". Com vistas ga-
rantia ekmentar da existncia, impe-se o aspecto da necessidade:
"A cada um segundo as suas necessidades". Nos universos do tra-
balho e do exerccio da profisso, importa o princpio do rendi-
mento; nos processos penais, a gravidade da violao do direito,
combinada com o grau de culpa subjetiva.
lnterculturalmente reconhecidos so tambm os princpios
da justia procedimental; alm disso, a idia da mutualidade ou re-
ciprocidade, combinada com a regra urea ("No faas a outrem o
que no queres que te faam") e com essa equivalncia no dar e re-
ceber ("justia comutativa"), que de modo nenhum vale apenas
para relaes na esfera econmica. Pertence por igual herana
comum de justia a idia de uma justia compensatria ("cmTeti-
va"). No Direito Civil ela exige a compensao por danos sofridos.
no Direito Penal a compensao por uma injustia culposa. Outros-
sim, so protegidos, praticamente em todos os lugares, os mesmos
bens de direitos fundamentais. Em todos os lugares, so punidos o
assassinato, o furto e o roubo, bem como ofensas, alm disso falsi-
ficaes de pesos, medidas e documentos e, no em ltimo lugar,
infraes elementares contra o meio ambiente, assim. por exemplo,
no passado o envenenamento de poos. H, por fim, consenso
quanto ao preceito de punir apenas os culpados e, quanto ao pre-
ceito subseqente, de punir com mais brandura viola_es menores
contra o Direito Penal e com mais rigor violaes mais graves. Os
traos comuns so, portanto, impressionantemente numerosos, de
modo que a civilizao global, hoje em formao, pode orientar os
seus discursos sobre um direito intercultural segundo o conceito de
justia.
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O que justia?
(llustr. 2: Cdigo de Hamurabi. pane superior. sculo XVli a. C. )
A humanidade abandonou outros objetivos orientadores,

em virtude da Ilustrao ou devido a experincias decepcionantes.
No entanto, ela deixa justia o seu peso preponderante at aos di-
as atuais. Mesmo Friedrich Nietzsche (1844-1900), um dos mais
ferozes crticos da moral ocidental, lhe dispensa um elogio prati-
camente insupervel: "Se, ainda sob a arremetida da ofensa, do es-
crnio e da suspeio contra a pessoa, a objetividade elevada, clara,
do j usto olho, j ulgador, que perscruta com profundidade e brandu-
ra iguais, no se turva. bem, ento isso representa um fragmento de
perfeio e de suprema maestria na face da terra" (Genealogia da
moral, 2 Tratado, n. 11 ).

Otfried Hffe
2. Origem divina (albores)
Um discurso intercultural sobre a justia no se contenta

com a herana comum. Ele lana tambm um olhar sobre outras
culturas, especialmente sobre pocas prstinas, para cuja compre-
enso de justia h duas caractersticas diversas: uma extenso
consideravelmente maior do campo semntico e a idia da origem
divina. Nas grandes civilizaes do Oriente Prximo, por exemplo,
os critrios de obrigao social, mais tarde distinguidos uns dos
outros, ainda formam uma unidade relativamente indistinta. Elas
no s relacionam a justia pessoal, a honradez, com a justia pol-
tica. No apenas no Israel antigo, mas j nas culturas ainda mais
remotas do Egito e - em grau mais fraco - da Mesopotmia, bem
como na Grcia arcaica, a justia fundamentada em termos reli-
giosos. A deificao, a divinizao, ou teologicizao da justia
um trao intercultural comum de culturas arcaicas. A unidade de
direito e justia e a sua relao com um sentimento de lealdade
comunidade de pertena, com a solidariedade, so igualmente um
patrimnio comum, a par da insero do direito e da justia em
uma ordem social abrangente, que inclui at o prprio cosmo.
Egito e Mesopotmia. A sociedade egpcia constitui uma
hierarquia, no sentido originrio do termo: uma dominao sagra-
da, pois encabeada pelo "fara" (Grande Casa) como encarna-
o de Horus, o deus-falco ("Grande Deus"); e no mbito da reli-
gio solar existem germes de um monotesmo.
O conceito fundamental da moral social, Ma' at, no vale
apenas para as trs dimenses do universo humano: indivduo, so-
ciedade e Estado, mas tambm para a quarta dimenso, o universo
dos deuses. impossvel reproduzir o seu significado com uma
nica palavra. Mais exatamente, ele deve ser perifraseado com os
termos "verdade, justia, direito, ordem, sabedoria, autenticidade,
sinceridade". "Ma' at refere-se moral e a padres de comporta-
mento no convvio humano, justia divina do tribunal dos mortos,
superao diria do caos pelo deus-sol, criador do cosmo, e le-
gislao cosmognica da sua imagem terrena, o rei" (Assmann,
Ma'at. 2. ed. 1995, p. 9s.).

O que justia?
A "justia" egpcia combina a justia no sentido rigoroso:

o que os homens devem uns aos outros com o que eles devem or-
dem divina e com uma responsabilidade recproca de uns pelos
outros, com solidariedade. Adicionalmente ela considera o xito da
prpria vida. Quem vi ve em consonncia com Ma 'at no apenas
honrado ou justo num sentido abrangente. Segundo a idia arcaica
da retribuio de que o bem compensa e o ruim ou mal se vinga, o
homem honrado tem xito em trs dimenses: no aqum atual, vi-
svel em uma carreira de funcionrio e na estima das outras pesso-
as; na memria dos psteros, visvel num tmulo monumental, e,
finalmente, no alm, ao qual se chega por via do tribunal dos mor-
tos, que um tribunal de deuses.
Ma'at se caracteriza ainda, e no em ltimo lugar, por um
aspecto da compaixo, pela primeira vez elaborado, segundo se
diz, pela tradio judaico-crist: a possibilidade de abrir mo da
vingana enquanto retribuio e de uma libertao abrangente da
misria e da aflio: Ma' at integra a ordem, a dominao e a hon-
radez com uma felicidade insupervel, com salvao.
No lcito inferir desse significado to abrangente quanto
ainda pouco diferenciado de Ma'at um universo de representaes
e um mundo de vida indiferenciado na mesma medida. Existem
pelo menos duas instncias distintas de julgamento. O tribunal co-
mum possui competncia para infraes isoladas do direito no de-
curso da vida, e o "Ministro da Justia" tem o ttulo de sacerdote da
Ma' at: Ma' at tambm a deusa da deciso judicial. Em contrapar-
tida, o tribunal dos mortos julga toda a vida transcorrida. Dessarte,
no tribunal dos mortos, mas praticamente no no tribunal comum,
punido tudo o que ofende Ma 'at, pois em duas longas listas de de-
claraes de inocncia, juntadas aos mortos, segundo o Livro dos
Mortos (Cap. 125) do antigo Egito (v. Assmann. Ma 'at, p. 138s),
no figuram apenas delitos de clara competncia do Judicirio,
como homicdio, furto e fraude, mas tambm infraes pratica-
mente no-julgveis por tribunais, como no ter brigado, no ter
proferido palavras suprfluas, no ter espionado ningum e nem se
ter vangloriado. Como diante do tribunal dos mortos no contam
apenas as infraes de competncia do Judicirio, o direito positivo

Otfried Hoffe
e a moral extrajurdica no coincidem pura e simplesmente. Assim

a sua separao principia em tempo no remoto na histria da hu-
manidade.
Os "Livros de direito", provenientes da Mesopotmia e
parcialmente j redigidos muito tempo antes do Cdigo de Hamu-
rabi, dizem respeito vida aqui na terra, sem conter perspectiva
para um tribunal dos mortos. Por isso, eles se afiguram seculariza-
dos em elevado grau, a partir da tica moderna. No entanto, a or-
dem do direito e da justia conserva uma origem divina, e o rei
deve prestar contas aos deuses. Aqui aparece uma competncia que
se antecipa ao corretivo clssico da justia, eqidade: os reis no
podem apenas promulgar o direito a viger, mas tambm suspend-
lo, caso a caso, onde a sua aplicao exterminaria os pobres e de-
samparados, especialmente os proverbiais "rfos e vivas".
Israel antigo: tambm na acepo dos antigos israelitas a
"justia" possui os dois significados fundamentais que ainda de-
vem ser determinados mais de perto. No sentido objetivo ou polti-
co, ela designa as representaes normativas que orientam e orde-
nam uma boa sociedade; no sentido subjetivo, ela designa uma
ao ou pessoa que se pauta por essas representaes orientadoras
e, em Israel, adicionalmente, por uma pletora de obrigaes con-
eretas.
semelhana da doutrina egpcia da Ma 'at, e provavel-
mente sob sua influncia, as expresses hebraicas traduzidas por
"justia" (dikaiosyn [LKcuoov'll], iustitia), p"JY. e i1j?;')!t Sactaq
resp. Sactaqah (SDQH), significam uma situao de vida ao mesmo
tempo abrangente e imutvel.
Fundada na aliana que Deus, JHWH, concedeu a Israel,
Sadaq consiste na relao, tanto jurdica quanto tica e, sobretudo,
religiosa, entre Deus e o seu povo eleito. Como quintessncia dos
mandamentos contidos na Tor, nos cinco Livros de Moiss, a
"justia" objetiva tida como vontade revelada de Deus. E justo,
no sentido pessoal, aquele que aceita essa ordem propositalmen-
te, que cumpre de modo ativo seus mandamentos e ajuda, dessarte,
a conservar a comunidade jurdico-tico-religiosa.

O que justia?
Sadaq significa mais "fidelidade comunidade" e est

mais prximo ao conceito de solidariedade, compreendida como
lealdade para com a prpria comunidade, do que noo de dvida
recproca entre os homens.
No pensamento bblico acresce "justia" poltica e pesso-
al um terceiro conceito: a justia de Deus. Ela no se refere a algo
que Deus deve aos homens, mas fidelidade de Deus aliana: no
Antigo Testamento, ela respeita confiana na sua ateno ao
povo de Israel, em parte castigadora, em parte salvadora; ou, no
Novo Testamento, confiana na sua ateno a todos os homens
de boa vontade.
Visto as expresses bblicas traduzidas por "justia"
abrangerem tudo o que inclui uma existncia plena do fiel, isto , a
paz, a libertao, a redeno, a graa e a salvao, elas transcen-
dem em muito o conceito estrito e rigoroso de justia. Os elemen-
tos inclusos so perfeitamente conhecidos desde os gregos: a paz
(eirn [ELp~vfl], pax), a felicidade no sentido de uma vida inteira-
mente bem-sucedida (eudaimona [Euaq.J.ov.a], felicitas ou beati-
tudo), bem como a sua potenciao na salvao (marariots
[i.J.CiKetpLTfl]). semelhana do conceito egpcio, o conceito he-
braico tambm no expressa uma concepo de todo em todo dis-
tinta. Muito pelo contrrio, de um ponto de vista mundano, ele
deve parecer bastante arcaico, pois liga a justia, no sentido rigoro-
so do termo, com outros conceitos de forma ainda relativamente
indiferenciada. Aqui se imiscui uma inteno alheia ao conceito ri-
goroso: a de os homens por si s no estarem em condies de
produzir o estado da "justia", mas de o receberem como ddiva e
graa de Deus.
Assim como Ra, o deus-sol dos egpcios, dispensa direito e
justia, o Deus bblico tambm a fonte do direito e da justia,
para a qual ele. no entanto, tem competncia direta, diferentemente
das representaes orientais mais antigas. Quem padece de perse-
guies e inimizades, dirige-se diretamente a Deus sem a interme-
diao de um rei (S/7).
Diferentemente do tribunal dos mortos do Egito, JHWH
pode poupar os homens, apesar da culpa muitssimo grande (e.g.
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Otfried Hoffe
Os 11, 8ss): mas a no-aplicao do castigo no beneficia aqui um

indivduo, e sim a coletividade, o povo eleito de Israel. Em sentido
geral, Deus no apenas aquele que julga, pune, mas tambm o
Deus salvador, que dispensa bondade e misericrdia. Assim como
o rei na Mesopotmia, ele assume a defesa dos pobres e desampa-
rados, ajudando-os a alcanarem o direito e a justia e libertando-
os do poder dos prevaricadores, isto , dos violadores do direito (SI
82, 3-4 ). Mas isso significa, no tanto a justia social ou uma qua-
lidade de Estado de bem-estar social, mas muito mais uma ajuda
jurdica, no sentido de auxiliar na consecuo do direito.
Grcia. Nos testemunhos pr-filosficos mais antigos, nas

duas epopias de Homero, na Ilada e na Odissia, bem como na
Teogonia ("gerao dos deuses") de Hesodo, a justia ainda tem
uma origem divina. Do mesmo modo direito e justia formam uma
unidade indistinta, pois uma nica deusa, Tmis, tem competncia
para ambas. Como filha de Gaia, a me de todos os seres, e de
Urano, deus do cu, ela ainda mais antiga do que o posterior rei
dos deuses, Zeus. Nisso fica manifesto que vige para os homens e
os deuses uma ordem comum e, alm disso, eterna e imutvel. No
entanto, Tmis no traz por si prpria a ordem ao mundo, porm
com ajuda das suas trs filhas concebidas de Zeus. A nova ordem
, assim, confirmada pelo novo rei dos deuses e investida do poder
que lhe prprio. Ao mesmo tempo, manifesta-se, na maioria das
filhas, uma primeira diferenciao, o que faz o pensamento grego
afigurar-se mais "moderno", quer dizer, menos arcaico: Dk res-
ponde pelos costumes, pelo direito e pela jurisprudncia; Eirn
por uma paz que inclui o bem-estar econmico e cultural; Eunoma
por um bom ordenamento jurdico. Uma outra diferena tambm
pode ser considerada "moderna": a retribuio efetuada por Dk
refere-se com clareza ao resultado da aplicao da justia, por sua
vez de natureza meramente negativa. Violaes do direito so pu-
nidas, mas a honestidade no recompensada.
Por outro lado, a cultura aristocrtica grega , no que tange
a isso, mais arcaica, na medida em que, em oposio ao Egito e a
Israel, no s predomina a justia, mas valores agonais em posio
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O que justia?
de primado com relao a esta. Textos-chaves de Homero, Hesodo

e squilo mostram que a justia, como valor central da moral soci-
al, s paulatinamente se impe. Quando, no ltimo canto da Odis-
sia, o heri que retornou mata os cento e oito pretendentes, h
anos consumindo o seu patrimnio, ele infringe a justia em trs
aspectos: Ulisses exerce a justia privada, ao invs de entregar o
caso a um tribunal. A justia privada extremamente desproporci-
onal: reage ao delito contra a propriedade com um delito de homi-
cdio, inclusive com um homicdio em massa. Por fim, na reserva-
da assemblia do povo no se apela aos deuses como guardies da
justia, nem se fala de uma avaliao de bens (propriedade contra
vida), de um delito passional desculpvel ou de legtima defesa.
Em vez disso, Zeus exige dos habitantes de taca que "esqueam" o
assassinato em massa e reconheam novamente Ulisses como seu
rei, sem lhe impor nenhuma pena ou expiao.
O poeta Hesodo insurge-se contra o thos aristocrtico de
Homero. Recorrendo provavelmente a ensinamentos da sabedoria
oriental, ele erige a justia em valor central da moral social, dei-
xando os deuses providenciar para que o injusto sofra (Trabalhos e
dias, versos 214-218), e delega nobreza a tarefa de empenhar-se
como julgadora em prol da justia (versos 220s).
Mais de duzentos anos depois, o poeta trgico squilo re-
presenta o surgimento de uma instituio elementar de justia, isto
, do tribunal de justia penal. Na Orstia, ele inicialmente apre-
senta o incndio avassalador da violncia, que se propaga, de acor-
do com o princpio arcaico da vendeta: mas, em vez de deixar a
vendeta se encerrar somente numa catstrofe final, como na saga
islandesa dos Wolsungen ou na Cano dos Nibelungen, ele con-
clui, de forma construtiva, com a instituio de um tribunal penal.
Este no se preocupa apenas com a paz domstica, mas conduz
tambm ao florescimento econmico e cultural da coletividade
(Gemeinwesen). Alm disso, ele respeita o princpio mais impor-
tante, at hoje, da justia processual penal: a presuno da inocn-
cia ou a correspondente regra do nus da prova (in dubio pro reo).
Enquanto comumente se trata de um caso individual, de justia
para um caso, est na pauta em squilo a inocncia de um tipo de

Otfried Hoffe
delito, de uma justia de delito. No h como decidir inequivoca-

mente se Orestes culpado por vingar o assassinato do pai com a
morte da me. Segundo a lei mais antiga, matriarcal, no pode ha-
ver matricdio; conforme a lei mais nova da igualdade, a me tam-
bm merece uma pena severa pela sua instigao ao uxoricdio,
que deve ser executada por Orestes, dada a inexistncia de uma
justia pblica. Nessa situao de falta de univocidade delituosa,
um nmero igual de juzes prolata sentenas pr e contra Orestes,
razo pela qual intervm a deusa Palas Atena e, em consonncia
com o princpio in dubio pro reo, decide em favor de Orestes.
3. Instaurar a ordem (Plato)
Os gregos foram os primeiros a desenvolverem uma filoso-

fia para a justia, no sentido rigoroso do termo. Para isso concorre-
ram, por certo, trs circunstncias: em vez de ser um valor h
muito tempo reconhecido, a justia deve inicialmente impor-se
contra a moral aristocrtica da honra compreendida em termos
agonsticos. Diferentemente da situao posterior em Roma, no
existe um estamento de juristas, de modo que os gregos, em tercei-
ro lugar, estendem a sua relao filosfica com o mundo tambm
ao direito e justia.
A filosofia da justia atinge um primeiro pice na obra
mais antiga do Ocidente, dedicada justia, no dilogo Politea
[noLcELCX] (Repblica), com o subttulo Peri dikaou [nEpl. LKCX(ou]
("Sobre o que justo ou o homem justo"). Para Plato (427-347 a.
C.), a justia um fenmeno secular. Ainda que ele a denomine
ocasionalmente "divina", ele no se refere a uma obrigatoriedade
de natureza religiosa. No lugar da origem divina aparece um ele-
mento metafsico; o ltimo fundamento de legitimao a idia do
Bem. Por um lado, a ordem hierrquica da sociedade, conhecida do
antigo Egito, preservada. Mas ela no mais encabeada por um
representante de deus na terra. Melhor dizendo, ao ser humano im-
pe-se compromisso, assumindo ele a plena responsabilidade pela
justia, embora isso no valha para quaisquer pessoas nem para to-
das as pessoas. No lugar de um rei, sacerdote ou profeta, convoca-

O que justia?
do por deus, aparece um aristocrata do esprito, o rei-filsofo, des-

tacado por sua competncia terica e, sobretudo, por sua compe-
tncia em questes de natureza moral-prtica (Repblica, V 437 c-
d). Mas, para poder arcar com sua responsabilidade, ele mesmo
deve ser justo. Com vistas a esse fim, Plato introduz um elemento
de todo em todo novo com relao s representaes do Antigo
Oriente Mdio: o fato de que uma hierarquia das foras pessoais,
das assim chamadas partes da alma, corresponde hierarquia social
e de que a justia tem competncia para as duas ordens, a social e a
"anmica".
Plato distingue de forma perfeitamente plausvel trs for-
as fundamentais na alma: o desejo, a energia e a razo. A elas cor-
respondem trs perfeies ou virtudes: no desejo, a prudncia; na
energia, a coragem, e na razo o conhecimento ou sabedoria. Mas,
para que cada fora fundamental cumpra a tarefa que lhe peculiar
e se constitua a reta ordem na alma, necessita-se ainda de uma
quarta virtude: a justia. Desde ento, a justia integra um quarteto
de virtudes principais em torno das quais tudo gravita. Ao lado da
prudncia, da coragem e da sabedoria ela considerada uma das
quatro virtudes cardeais (lat. cardo, gonzo); por causa da sua tarefa
ordenadora, ela at considerada como a vjrtude suprema. Pois
similarmente ao Egito e ao antigo Israel, a justia tambm em
Plato um princpio geral de ordenamento. A tarefa desse princpio
vai at mais longe ainda, pois ele no responde apenas pela ordem
social, mas tambm pela ordem da alma. A justia zela para que
cada parte da alma cumpra a funo que lhe adequada; ela "atri-
bui a cada uma o que seu", evidentemente no determinados
bens, mas campos de tarefas e atividades. O mesmo vale para a
plis [TTL]. Plato sabe perfeitamente que "em cada um de ns se
encontram as mesmas trs espcies e modalidades de ao", cor-
respondentes s trs foras da alma, a saber: a arte de adquirir, a
coragem e o desejo de saber (Repblica, IV 435e-436a). Uma co-
letividade somente justa, quando cada um procura cumprir atare-
fa que corresponde a sua aptido dominante. Quem tem um forte
desejo e aqui, na melhor das hipteses, capaz de ser virtuoso, no
campo da prudncia, deve ser arteso, agricultor ou comerciante.

Otfried Hoffe
Quem dispe de uma vigorosa energia e da sua excelncia, a cora-

gem, deve ser guardio. E somente quem for eminente na razo
pode e deve ser rei-filsofo. Tambm aqui a justia zela pela cor-
relao correta e, simultaneamente, pela ordem global correta. No
que Plato declare a coletividade justa o pressuposto de indivduos
justos. Ele no afirma que s uma constituio justa e instituies
justas permitem aos homens, por sua parte, ser justos. Tampouco
assevera que a coletividade somente pode tornar-se justa, se todos
os indivduos forem justos. Mas ele defende a atenuada afirmao
contrria de que nem todos os cidados devem dispor da justia,
mas uma parte, os governantes. Plato at supe uma correspon-
dncia exata (isomorfismo) entre cidados e coletividades: tal
como um indivduo se torna justo apenas quando governado pela
razo, assim uma coletividade somente se torna justa, pelo fato de
nela governarem cidados regidos pela razo. Por isso, ele repete a
idia do governo dos filsofos com aplicao esfera do indivduo;
complementa o governo poltico dos filsofos para um governo dos
filsofos de natureza pessoal: "O ser humano mais excelso, mais
justo e ao mesmo tempo mais feliz, aquele que mais rgio na
sua maneira de pensar e a si prprio governa regiamente" (Rep-
blica, IV, 580 b-c).
4. Distines que do a medida (Aristteles)
O segundo ponto pinacular no pensamento jurdico oci-

dental formado pelo primeiro tratado efetivo sobre a justia, o
Livro V da tica a Nicmaco. Aristteles (384/3-32211 a. C.) con-
tinua aqui a secularizao da justia operada por Plato. O estagi-
rita no apenas consegue viver sem alguma religio ou teologia,
mas tambm sem metafsica. No mbito do conceito de justia, ele
estabelece distines que se mostram pertinentes at aos dias atuais
e se cifram numa diferenciao, no de todo, mas em grande parte
suficiente:
A justia, como virtude completa, denominada justia uni-
versal (iustitia universalis) por Santo Toms de Aquino, significa,
para Aristteles, com vistas ao outro, a virtude perfeita, ainda mais

O que justia?
reluzente do que a estrela vespertina e matutina. Consiste na atitu-

de de cumprir voluntariamente tudo o que a lei e os costumes exi-
gem. A justia universal denota uma integridade abrangente. Dela
fazem parte, e.g., tambm as obras da coragem e da prudncia, a
que Aristteles, no entanto, alude modestamente apenas, com in-
terdies: a coragem probe o soldado de abandonar o seu posto, a
prudncia probe cometer o adultrio e tornar-se violento.
Enquanto a justia universal familiar aos gregos, a idia
de uma justia como virtude entre outras virtudes, a de uma justia
particular (iustitia particularis), provavelmente foi descoberta por
Aristteles. A justia particular refere-se quelas questes de hon-
ra, dinheiro ou autoconservao -, podemos complementar: poder
-, nas quais ameaador o perigo de um prazer desmedido diante
do lucro, quer dizer, da insaciabilidade. Em uma espcie de justia
particular, ou seja, na repartio da honra e do dinheiro (iustitia
distributiva), Aristteles considera lcita a desigualdade. No caso
da honra, isso salta aos olhos, pois as pessoas geram resultados
distintos, tanto para a coletividade quanto na cincia, na arte ou no
esporte, de modo que, por exemplo, seria um contra-senso equipa-
rar um romance trivial s obras de Dante, Shakespeare ou Goethe.
A outra justia. ordenadora, regulamenta o intercmbio.
Enquanto justia da troca (iustitia commutativa), ela tem compe-
tncia para o intercmbio voluntrio, para as operaes comerciais
ou o direito civil, quer dizer, para ocorrncias como compra, ven-
da, emprstimos e fiana. Mas, enquanto justia compensatria ou
corretiva (iustitia correctiva), ela regulamenta no direito penal o
intercmbio involuntrio. O rol aristotlico de duas vezes sete de-
litos contm uma medida digna de meno pela validade intercul-
tural. Pertencem categoria dos delitos "ocultos" o furto, o adult-
rio, o envenenamento, o lenocnio, o aliciamento de escravos, o as-
sassinato por traio e o falso testemunho; por outro lado, perten-
cem categoria dos delitos "violentos" os maus-tratos, a privao
da liberdade, o homicdio, o roubo, a mutilao, a difamao e o
insulto. Ao passo que a justia distributiva admite desigualdades, a
igualdade domina na justia ordenadora. Assim, no importa se um
homem honrado rouba um homem mau, mas to-somente que ele

Otfried Hoffe
roubou e quo elevado foi o prejuzo. E o juiz compensa o dano

por uma pena, medida que ele retoma - conforme afirma Arist-
teles - o "lucro" auferido do delito.
A totalidade das distines at aqui mencionadas Aristte-
les correlaciona-as ao justo por excelncia. E concebe-as como tra-
os distintivos estruturais, "abstratos", universalmente vlidos.
Distingue-os do justo em determinados contextos institucionais.
Eles iniciam com o politicamente justo, que deve ser compreendido
aqui no sentido rigoroso, "republicano". Em contraposio ao ar-
cabouo vertical da ordem, predominante em outros casos, isto ,
em oposio dominao e sociedade hierarquicamente estrutu-
radas, ele sinnimo de um arcabouo horizontal de ordem: cida-
dos livres e iguais formam uma coletividade na qual eles gover-
nam e se deixam governar alternadamente, servindo assim ao bem
comum.
No mbito do politicamente justo, Aristteles acolhe resu-
midamente uma distino introduzida pelos sofistas a qual caracte-
riza o pensamento ocidental sobre o direito e a justia praticamente
at aos dias atuais: a distino entre o natural (t physikn)
[r <jluoLKv] e o legal (t nomikn [ro VOiJ.LKv]; tica a Nicma-
co, V 10, 1134 b18-1135 a 5), denominada, mais tarde, direito na-
tural e direito positivo. Enquanto o direito positivo derivaria da
conveno e ordem, o direito natural se caracterizaria pela univer-
salidade ("possui em todos os lugares a mesma fora") e pela no-
arbitrariedade ("no depende desta ou daquela opinio").
Aristteles no aduz o que dela faz parte; no cita exem-
plos aqui. Poderamos pensar nas determinaes do que justo por
excelncia, mxime nas da justia particular, e praticamente no se
pode duvidar de que Aristteles contabiliza os duas vezes sete de-
litos penais como integrando o direito natural. Dever-se-ia conside-
rar tambm como parte do direito natural, num sentido mais amplo,
a clebre tese de que o homem seria "por natureza" um ser poltico
(Poltica, I 2). De acordo com a Retrica (I 13, 1373 b 9-18),
justo num sentido natural agir como a Antgona de Sfocles e se-
pultar o irmo Polnice, apesar da proibio do rei Creonte. Com
relao s Constituies, Aristteles declara expressamente uma

O que justia?
nica como a melhor por sua natureza, a saber, aquele governo que
serve ao bem-estar da coletividade e reconhecido por cidados
que, com vistas a uma vida virtuosa, se deixam governar e se go-
vernam alternadamente (cf. Poltica, III 13, 1284 a 2 s.).
Ilustr. 3:

Justia
(iustitia)
em termos gerais ("abstratamente") em instituies
justia universal justia particular no-poltica poltica

(i. universalis) (i. particularis) (e.g. comunidade (autogoverno de
domstica) cidados livres)
/
distribuio ordem, intercmbio~mente Jturalmente
~"''"'"'
(i. distributiva) (i. commutativa
(honra. d i n h e i r v (d)reloo """""
autopreservao)
voluntariamente (direito civil) involuntariamente (direito penal)

justia comutativa justia corretiva
(iustitia cmnmutativa) (iustitia correctiva)
/
compra, venda, delitos ocultos: delitos violentos:
emprstimo, fiana furto, adultrio, maus-tratos, priva-
envenenamento, o da liberdade,
lenocnio, aliciamento homicdio, roubo,
de escravos, mutilao,
assassinato por traio, falso difamao,
testemunho insulto
Ilustr. 3: As distines de Aristteles a respeito da justia

11
SOBRE o CONCEITO DE JUSTIA
Uma questo debatida com veemncia, tanto no cotidiano

quanto na filosofia, esta: em que consiste mais concretamente a
justia? Uma discusso acurada determinar primeiro o conceito e
distinguir para tal fim duas indagaes de todo em todo distintas
em termos de mtodo: de um lado, as condies sob as quais a jus-
tia se v desafiada; de outro lado, qual dentre as respostas a esse
desafio tem o nome "justia". A primeira indagao busca as con-
dies descritivas da aplicao, a segunda os momentos prescriti-
vos e normativos.
1. O desafio
No mbito das condies de aplicao da justia, podem

ser distinguidas ainda as condies objetivas das subjetivas, quer
dizer, distinguir o campo de objetos da justia do sujeito que ca-
paz e desafiado a pratic-la.
Escassez ou conflito: "Admitamos que a natureza tenha
dotado o homem de uma abundncia to rica em todos os confortos
exteriores", de modo que no haja necessidade de um "trabalho
penoso", de "nenhuma agricultura, de nenhuma navegao", ento
"afigura-se plausvel que em tal estado feliz qualquer outra virtude
social floresceria e decuplicar-se-ia, mas nem teramos sonhado
com a virtude cautelosa, desconfiada da justia". Como para David
Hume (Princpios da moral, Cap. III: "Sobre a justia"), assim
tambm para outros filsofos liberais a escassez pertence s condi-
es de aplicao da justia. E indiretamente Plato j defende essa

Otfried Hoffe
opinio, medida que ele ainda no fala de justia onde os homens

esto satisfeitos com o que necessrio para o seu sustento. Com
efeito, muitas tarefas da justia resultam da limitao dos recursos
naturais. E mesmo a civilizao cientfico-tcnica pode, por um
lado, aumentar a produtividade econmica, mas no superar a "lei
da escassez" antropolgica, tripartida: (1) o ltimo dado orientador
de toda e qualquer economia - a Terra com os animais, plantas e
materiais, limitada; (2) o homem precisa beneficiar os dados ori-
entadores da sua existncia "no suor do seu rosto", o que ele prefe-
re evitar; e (3) existe a ameaa de uma insaciabilidade tendencial,
um querer sempre mais, que constrange, com exageradas cobias,
tudo o que humano, no importa se o indivduo, o grupo ou a
instituio.
Porm, onde domina a abundncia, por parte da natureza, a
justia se torna apenas em grande escala, mas no integralmente,
desempregada. Pois, por um lado, existe tambm uma escassez in-
dependente da natureza, j que o ser humano no carece apenas do
que a natureza lhe poderia oferecer dos bens em plenitude (na su-
posio de a insaciabilidade se manter dentro de limites). O ser
humano necessita tambm do que somente seus semelhantes po-
dem providenciar: servios, comeando com a assistncia da qual
necessitam os lactentes. Por outro lado, nem todas as tarefas da
justia esto referidas escassez: nem a igualdade perante a lei,
nem a competente imparcialidade do Judicirio e da administrao
pblica, relativo a isso; nem os direitos humanos liberais, nem a
soberania popular ou ainda a diviso dos poderes. Existe, e no em
ltimo lugar, uma luta pelo reconhecimento, acompanhada dos
sentimentos de inveja e cime. Caim mata o seu irmo Abel, no
porque lhe faltam bens, mas porque "o Senhor olhou para Abel e
suas oferendas, mas no para Caim e suas oferendas" (Gn 4, 4-5).
Busca-se justia em todo o mbito das relaes humanas,
tanto nas de cooperao quanto tambm nas da concorrncia. no
caso de aqui surgirem interesses, pretenses e deveres conflitantes.
A condio objetiva de aplicao cifra-se no litgio ou conflito.
Como estes, existem, tanto no trato pessoal quanto nas relaes
comerciais, bem como nas instituies e nos sistemas sociais, no-

O que justia?
meadamente no direito e no Estado, alm disso tambm entre os

Estados e, no em ltimo lugar, por igual na relao entre as dife-
rentes geraes, a justia est em jogo em todas essas reas.
Capacidade de ao: Quem, face aos conflitos, exige justi-
a, p~ssupe duas coisas por parte dos sujeitos: que as relaes
entre estes podem configurar-se distintamente e que a respectiva
forma depende no apenas de uma instncia externa, e.g., da natu-
reza ou de exigncias sistmicas. Ao menos parcialmente essa for-
ma deve ser atribuvel a seres capazes de ao, a saber, pessoas f-
sicas e jurdicas. A justia no existe nem na sociedade, medida
que esta possui um carter exclusivamente sistmico, nem entre
animais, medida que o comportamento destes determinado ape-
nas por instintos naturais. Mas pode perfeitamente existir uma jus-
tia com relao a animais (v. Cap. X1.5). E caso fossem desco-
bertos animais capazes de agir, tambm eles estariam sujeitos
justia: tanto justia entre eles quanto relativa aos seres huma-
nos.
2. Moral social devida
Diante das distintas possibilidades de configurao, a justi-

a assume uma determinada espcie de avaliao: a avaliao soci-
al, de resto normativa, a qual, no mbito dos trs graus hierarqui-
camente ordenados, pertence ao terceiro e indubitavelmente mais
elevado grau, ao grau moral, no sentido estrito do termo.
No primeiro grau, tcnico num sentido mais amplo, avali-
am-se meios, caminhos e procedimentos, a partir de objetivos ou
fmalidades quaisquer, mas pressupostos em cada caso. As obriga-
es pertinentes, em parte instrumentais, em parte funcionais ou
estratgicas, significam "bom para alguma coisa (qualquer)". No
segundo grau, de natureza pragmtica, os objetivos ou fins, no
normativamente tematizados no primeiro, so avaliados a partir do
interesse natural pelo prprio bem-estar da pessoa; "bom" significa
aqui "bom para algum". Se, no caso da pessoa em questo, se
trata de um indivduo, ocorre uma avaliao em termos de prag-
mtica individual; em se tratando de um grupo, ocorre uma avalia-

Otfried Hoffe
o em termos de pragmtica social que corresponde tica do

utilitarismo. Quem j considera o seu princpio, isto , o bem co-
mum mximo e coletivo, como a medida mxima de valorao,
desconsidera que uma coisa pode promover o bem comum coletivo
e no obstante ser injusta. O utilitarismo indiferente quanto
"distribuio" do bem comum.
O terceiro grau da avaliao, genuinamente moral, supera a
indiferena. O bem comum no mais compreendido apenas cole-
tiva, mas distributivamente, apurando as condies. No basta que
algo seja apenas "bom para um grupo na sua totalidade"; mister
ser tambm "bom para cada indivduo". Somente com isso se atin-
ge um carter de obrigatoriedade que no se deixa invalidar por
outras obrigatoriedades nem barganhar em troca delas: uma obri-
gatoriedade incondicional ou categoricamente vlida, genuina-
mente moral. Pela justia o mbito do social submetido idia de
um bem irrestrito. Em que pese a importncia das obrigatoriedades
tcnicas, funcionais e ainda mais das pragmticas, e.g., a segurana
interna e externa e o bem-estar econmico, elas podem estar a ser-
vio do banditismo organizado e de Estados que claramente des-
respeitam o direito; ou elas podem, at, conter privilgios e discri-
minaes juridicamente fundamentadas.
Mas a justia no cobre toda a rea da moral. J eventuais
deveres do ser humano consigo mesmo no so abrangidos. E no
mbito da moral social, a justia diz respeito apenas a uma pequena
parte, parte dos deveres: aos assim chamados deveres de direito
ou moral do direito. Ao passo que ficamos decepcionados diante
de infraes de deveres de virtude como compaixo, beneficncia e
generosidade, tambm do dever da gratido e da disposio de per-
doar, violaes da justia despertam reaes de indignao e pro-
testo. O reconhecimento dos deveres de virtude ns s o podemos
pedir e esperar do outro; em contraposio, podemos exigir o cum-
primento do dever de justia. Enquanto moral social devida, a jus-
tia est investida do grau hierrquico de critrio fundamental e
supremo de todo o convvio humano, enquanto a beneficncia
constitui o critrio otimamente supremo e a solidariedade ocupa
uma posio intermediria.

O que justia?
Em virtude do peculiar grau hierrquico da justia, existe a

ameaa de um deslocamento que podemos utilizar conscientemen-
te, o que conduz ao abuso: declaramos prestao fundamental de-
vida o que na verdade pertence esfera do "plus" merecido. Sem
dvida~ a moral ordena sejamos pessoalmente generosos e benefi-
centes; mas uma ordem social com competncia para a coao, um
Estado, essencialmente s responde pela justia. Mais especifica-
mente, as realizaes a mais de compaixo e beneficncia devem
ser geradas voluntariamente, no podendo, dessarte, ser obtidas por
coao, mas apenas por solicitao.
Mas o que as pessoas devem umas s outras? Sem dvida,
no a obrigao de se deixarem oprimir ou explorar. Em conformi-
dade com a idia fundamental da imparcialidade e reciprocidade, o
objeto da justia, o convvio, deve ser configurado de modo que as
suas vantagens e desvantagens no se "distribuam" entre diferentes
grupos. Pressupondo um resultado positivo no balano das vanta-
gens e desvantagens -do contrrio prefervel viver solitariamente
-, as vantagens no podem ser de proveito apenas sociedade en-
quanto coletividade, mas devem favorecer tambm a cada indiv-
duo. A medida da justia consiste na vantagem distributiva e si-
multaneamente coletiva: na vantagem para cada indivduo e para
todos os indivduos em conjunto.
3. Justia como virtude
O convvio humano possui dois lados, aos quais corres-

pendem dois conceitos de justia. Com relao a instituies e sis-
temas sociais, como o matrimnio e a famlia, a economia e o sis-
tema educacional, a moral devida denominada justia institucio-
nal ou objetiva; no caso do direito e do Estado, tambm se chama
justia poltica. No entendimento personalista ou subjetivo, ela si-
gnifica, em contrapartida, aquela honradez que no cumpre as exi-
gncias da justia institucional apenas ocasionalmente e por medo
de castigos, mas voluntria e constantemente, "habitualmente".
Aqui a justia um trao distintivo do carter ou da personalidade,
uma virtude moral que, por um lado, independe de uma simpatia

Otfried Hoffe
pessoal e, por outro, no ultrapassa o devido. Existem dessarte dois

graus. Quem age com justia baseado somente em motivos extra-
morais, e.g., por medo da pena, encontra-se apenas no grau inferi-
or, bsico. Desde Kant, fala-se aqui de legalidade e pensa-se na
consonncia com o que a justia ou, em termos mais genricos, a
moral mandam fazer. No se trata aqui, portanto, da congruncia
com a lei positiva, da legalidade positiva, mas de uma legalidade
moral. No plano mais elevado e no grau da perfeio, no da mora-
lidade, agimos, no apenas com justia, mas fazemo-lo tambm a
partir de uma determinada mentalidade, a saber, simplesmente por
ser justo. Quem justo nesse sentido pleno tambm no enganar
outras pessoas, mesmo tendo condies para tal, em virtude de
maior poder ou inteligncia. E como legislador, juiz, professor, um
dos pais ou concidado, ele orientar as suas aes e omisses se-
gundo a idia da justia objetiva, tambm se o direito positivo e a
moral convencional deixarem lacunas e margens apreciao, ou
quando a sua consecuo for extremamente improvvel.
Enquanto a filosofia da Antiguidade discute ambos os la-
dos e Plato assume at uma correspondncia entre justia pessoal
e poltica, a Idade Mdia crist, assim como a Idade Mdia islmi-
ca e judaica, se interessa "bem mais pela justia pessoal, nos assim
chamados "Espelhos dos prncipes"*, sobretudo pelos governantes
justos. O liberalismo poltico da Idade Moderna, ao contrrio, pre-
fere confiar na justia das instituies e na sua diviso de poderes.
Mas a suposio difundida de que sociedades modernas poderiam
abrir mo da justia pessoal falha, pois uma certa medida de jus-
tia, tanto do lado dos cidados quanto do dos titulares dos cargos
da sua sociedade, pertence s condies de funcionamento da de-
mocracia no Estado de direito: assim titulares de funes como,
e.g., os parlamentares ho mister da justia pessoal ("honradez"),
pois, de outro modo, e em contradio com o seu juramento, no
serviriam totalidade do povo, mas to-somente aos interesses da
sua clientela, contribuindo a uma tirania da maioria, temida pela
Traduo literal de "Frstenspiegel", um gnero de literatura (lato sen-

su) em voga na Europa medieval e renascentista, uma espcie de manual
para bons governantes [nota do tradutor].

O que justia?
teoria crtica da democracia de Plato (Repblica VIII 555b ss.) e

Aristteles (Poltica, OV 4, 1290 bl s.) a John Stuart Mill (Sobre a
liberdade, Cap. 4 ). Tambm nos juzes e funcionrios da adminis-
trao, at no caso das pessoas que trabalham nos meios de comu-
nica~ (enquanto quintessncia do quarto poder), imprescind-
vel, no uma justia abrangente, mas uma justia pessoal referida
ao seu campo de atividades. Se alguns carecem dela, os outros, que
so erri grande nmero, podero regul-la. Mas onde a falta se tor-
na a regra, quando, e.g., juzes praticam "sistematicamente" um
"jogo de cartas marcadas" com a acusao e a defesa, a tarefa em
questo pervertida.
Por outro lado, cidados precisam dispor da justia pessoal,
para que via de regra cumpram voluntria e permanentemente as
exigncias da justia institucional e para obstaculizar um excesso
do poder estatal. Em casos de injustia relativa vida, os cidados
probos se indignam e protestam; se necessrio, exercem at a de-
sobedincia civil (v. Cap. XIV.l): a justia pessoal ope-se a que o
ordenamento jurdico descambe num "Estado baseado na ausncia
do direito".
Quem se revolta somente quando ele prprio vtima de
uma injustia, permanece no grau preliminar de referncia, "ego-
sta". S quando se revolta com a injustia contra outras pessoas
possui a justia propriamente dita, referida a outrem, altrusta. Mas
quem a exerce apenas com amigos ou membros do prprio grupo,
justo em termos altrustas apenas num sentido fraco da expresso.
Num sentido mais forte, justo em termos altrustas aquele que se
toma de indignao com a injustia tambm contra pessoas intei-
ramente estranhas. E quem considera uma injustia cometida con-
tra outros no menor do que uma cometida contra si mesmo ou
seus amigos, este atinge a perfeio. Ento ele no cometer injus-
tia em nenhum caso, tambm no onde ele poderia tornar-se vti-
ma de uma injustia alheia. O modelo dessa postura Scrates, tal
como ele aparece sobretudo no dilogo platnico Crton. A sua
clebre mxima " prefervel sofrer injustia a comet-la" contra-
diz de forma provocadora o thos da aristocracia grega tradicional,
pois ali o sofrimento da injustia dizia apenas respeito aos escra-

Otfried Hoffe
vos. Ao mesmo tempo a indignao contra a injustia no mundo

relativizada, pois mais importante a prpria justia, a justia pes-
soal, como parte indispensvel da integridade moral.
Segundo o sofista Trasmaco, o justo em todos os lugares
est em situao menos vantajosa do que o injusto (Plato, Rep-
blica, I 343 d), pois ele careceria de riqueza, poder, at de reconhe-
cimento pblico. Scrates rejeita decididamente tal opinio. per-
gunta sobre a utilidade da justia ele no responde que ela serve
apenas "ao outro", mas que ela serve tambm ao prprio justo, pois
somente homens justos vivem em regime de confiana recproca;
ademais, serve-lhes por preferirem sofrer injustias a comet-las,
tanto por respeito a si mesmos quanto por respeito queles cuja
opinio lhes importa. Em contrapartida, pessoas injustas no s vi-
vem em discrdia com outras; escravas que so das suas cobias
conflitantes, elas tambm vivem em discrdia consigo mesmas.
Sem amizade, sem confiana no mundo e sem respeito por si mes-
mas, elas levam uma existncia miservel, ao passo que s os jus-
tos vivem uma vida integralmente digna de ser vivida (Repblica,
IX 575 e- 576 a).
4. Intermezzo: a justia divina
A competncia para questes de justia divina concentra-se

nas religies e nos seus telogos. O filsofo pode satisfazer-se com
uma histria intercultural. As suas origens esto no Oriente, na co-
letnea de contos Mil e uma noites, e ela recontada por Friedrich
Drrenmatt (Monstervortrag I Palestra do monstro, 1969, p. lls):
"O profeta Maom est sentado num stio ermo em uma colina. No
sop da colina h uma fonte. Chega um cavaleiro. Enquanto ele d
de beber ao seu cavalo, uma bolsa repleta de moedas cai da sua
sela. O cavaleiro se afasta, sem perceber a perda da bolsa. Chega
um segundo cavaleiro que encontra a bolsa e se afasta com ela.
Chega um terceiro cavaleiro e d de beber ao seu cavalo na fonte.
Entrementes, o primeiro cavaleiro percebeu a perda da bolsa e re-
toma ao lugar. Cr que o terceiro cavaleiro lhe roubou as moedas, e
os dois comeam a altercar. O primeiro cavaleiro mata o terceiro,

O que justia?
cai em si, ao no encontrar nenhuma bolsa com moedas. e se afasta

sorrateiramente. Sentado na colina, o profeta est desesperado.
'Al, exclama ele, o mundo injusto. Um ladro escapa impune-
mente e um inocente morto!' Al, normalmente silente, lhe res-
pond~: 'Quo tolo s! Nada entendes da minha justia! O primeiro
cavaleiro tinha roubado do pai do segundo cavaleiro o dinheiro que
perdeu. O segundo tomou o que j lhe pertencia. O terceiro tinha
violentado a mulher do primeiro. Matando o terceiro, o primeiro
vingou a sua mulher'. Aps, Al silencia novamente. Depois de ter
percebido a voz de Al, o profeta entoa loas sua justia".

III
CETICISMO CONTRA A JUSTIA
Dois elementos do conceito de justia merecem especial

ateno: (1) enquanto exigncia suprema para o convvio humano e
fundamento ltimo da justificao de uma coletividade, a justia
reveste-se de um significado moral e simultaneamente universal.
(2) Sua medida no consiste em um donativo unilateral, mesmo no
caso de ela servir ao bem-estar da ooletividade. Mas como a reci-
procidade integra o cerne da justia, a correspondente regra ou ins-
tituio no devem beneficiar apenas a coletividade, mas ser van-
tajosas para cada indivduo. Ambos os elementos, porm, enfrenta-
ram objees (cf. Hoffe, Politische Gerechtigkeit I Justia poltica.
1987, Parte 1): alm do relativismo em matria de tica (jurdica)
(cf. Cap. I. 1), tambm o positivismo jurdico e a teoria sociolgica
de sistemas pem em dvfda a obrigatoriedade universal. E o uti-
litarismo se volta contra a relativizao do bem-estar coletivo.
1. O positivismo jurdico
Numa forma modesta o positivismo jurdico ainda no le-

vanta nenhuma objeo contra o ponto de vista da justia. Pretende
to-somente estabelecer a cincia jurdica como uma cincia inde-
pendente, mxime da poltica e da filosofia; distingue, do ponto de
vista conceitual, o direito positivamente vigente o direito requeri-
do pela moral. Crtico com relao justia chega a ser somente o
positivismo jurdico radical, que pretende determinar o direito po-
sitivo na sua ntegra, sem nenhum elemento de moral e justia. A
ele um modesto moralismo jurdico ope a seguinte pergunta: "Se

Otfried Hoffe
colocarmos de lado a justia, o que sero os imprios seno gran-

des bandos de ladres?" (Santo Agostinho, Cidade de Deus, IV 4).
O caminho rumo a um positivismo jurdico radical foi preparado
pela afirmao de Thomas Hobbes, filsofo do direito e do Estado
(1588-1679): "No a verdade, mas uma autoridade faz uma lei"
(Leviat, cap. 26, verso latina). Ela favorece a teoria dos impera-
tivos, segundo a qual normas jurdicas so ordens que emanam de
um poder superior, ameaam com malefcios a sua inobservncia e
so por isso costumeiramente obedecidas. Visto nesse "positivismo
ingnuo" o direito aparecer como ordenamento de poder no-
dotado de sanes, ele, em termos meramente conceituais, no se
distingue do poder criminoso organizado ("grandes bandos de la-
dres"). Diante disso, o filsofo austraco do direito e constitucio-
nalista Hans Kelsen (1881-1973) e o filsofo britnico do direito
Herbert L. A. Hart (1907 -1993) desenvolveram um "positivismo
refletido". De acordo com Kelsen, o direito consiste em uma hie-
rarquia de autorizaes, abonada, em ltima instncia, por uma
norma fundamental. E, segundo Hart, o direito consiste de um cor-
po de regras que encontra o reconhecimento emprico das pessoas a
que dizem respeito. Mas mesmo desse modo o ordenamento jurdi-
co ainda no pode ser distinguido da criminalidade organizada.
Demasiado prximo da violncia nua e crua, o direito, na
teoria dos imperativos, um dever-ser efetuado mediante a comi-
nao de um malefcio. Em Kelsen, o direito se transforma, com
maior adequao sua natureza, em dever autorizado, sendo que a
ponta da autorizao, a norma fundamental, permanece uma pro-
posta formal de emergncia. E em Hart, o direito assenta num que-
rer livre que deixa em aberto duas perguntas: por um lado, por que
devemos reconhecer as restries da liberdade nsitas no direito?
Por outro, por que o direito, embora construdo a partir do reco-
nhecimento, contm um momento de coao, at de coao penal?
As duas perguntas somente podem ser respondidas por um ele-
mento de justia, pela justia definidora do direito, isto , que a co-
ao social, denominada "direito", em ltima instncia no benefi-
cia a organizao criminosa, mas os implicados e a cada um deles
individualmente. Assim, para dar um exemplo, o direito penal ser-

O que justia?
ve proteo dos bens jurdicos da vida e do corpo, da propriedade

e da honra ("boa reputao"), tambm da sade pblica, da prote-
o de documentos, pesos e medidas. Mesmo questes to impor-
tantes de punibilidade como a imputabilidade, a culpa e regras pro-
cedim~ntais rigorosas esto, por sua vez, comprometidas com a
idia da justia. Tais elementos de justia definidora do direito
formam, em conjunto, uma fundamental "justia jusconstituinte".
Sem eles - e aqui devemos concordar com Santo Agostinho - uma
ordem jurdica e estatal no seria nada mais do que um grande
bando de ladres. Um ordenamento jurdico no pode ser inteira-
mente injusto e distinguir-se, apesar disso, conceitualmente do
crime organizado. Com justeza, embora tambm de forma um tanto
vaga, Gustav Radbruch, jurista e ex-ministro da Justia, afirma, na
obra Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht I Injustia
legal e direito supralegal. 1946, p. 89), que "nem [se pode] definir
o direito, tambm o direito positivo, diferentemente [... ] a no ser
como uma ordem e um estatuto que, pelo seu sentido, se destina a
servir a justia" (cf. tambm cap. IV).
2. O ceticismo da teoria sistmica
Niklas Luhmann, socilogo e representante da teoria sis-

tmica ( 1927 -1998), defende, no tratado da fase inicial da sua obra
Legitimao pelo procedimento (1969, p. 28s), um positivismo ju-
rdico orientado segundo a histria social e ao mesmo tempo tri-
butrio da teoria da modernidade. Na sua opinio, o direito nem
sempre, mas significativamente na Idade Moderna, esteve livre de
elementos suprapositivos, tendo dessarte sido capacitado a assumir
uma medida de transformao antes desconhecida. Mas idia de
uma "institucionalizao de alteraes arbitrrias do direito" subjaz
uma trplice iluso de perspectiva. Em primeiro lugar, Luhmann
ignora que j na Antiguidade, nomeadamente a democracia ateni-
ense conheceu um grau elevado de transformaes. Em segundo
lugar, passa-lhe despercebida a justia definidora do direito, embo-
ra ele mesmo vincule a vigncia do direito ao consenso, por sua
vez mais espervel em uma vantagem distributiva. E last but not

Otfried Hoffe
least, ele subestima o fato de justamente a evoluo moderna do di-

reito caracterizar-se por princpios de justia. A capacidade de
transformao no genericamente permitida ao direito, mas to-
s no quadro de orientaes prvias muito abrangentes acerca de
justia, assim, por exemplo, quanto aos direitos de liberdade, so-
berania popular e diviso dos poderes, posteriormente ao Estado
social e, mais recentemente, proteo ambiental.
Uma dcada mais tarde Luhmann (Ausdifferenzierung des
Rechts/Diferenciao do direito. 1981, cap. 15) pretende dispensar
apenas o conceito tradicional de justia e substitu-lo por um con-
ceito sistmico: para que o direito ainda possa continuar capaz de
funcionamento sob as condies de uma sociedade excessivamente
complexificada, o sistema jurdico moderno deveria aumentar a sua
prpria complexidade, especialmente a sua capacidade diferenci-
ao interna e ao processamento de informaes. A justia seria
agora aquela "complexidade adequada" que refletiria a complexi-
dade da sociedade em causa no mbito do direito, na medida em
que isso seria possvel ao direito, em conformidade com as suas
condies internas de funcionamento.
Essa redeterminao segue este princpio: deve-se reinter-
pretar o que no se quer reconhecer, mas tambm no se pode ne-
gar. Pois no quadro dos trs graus de avaliao (v. Cap. 11.2) a
complexidade adequada, enquanto obrigatoriedade funcional, per-
tence apenas ao primeiro grau, no cumprindo, por conseguinte,
nem ao menos a condio conceitual mnima de justia, ou seja, a
normatividade de terceiro grau. Alm disso, ela nem alcana a es-
pecificidade do direito, pois todos os sistemas parciais da socieda-
de devem empenhar-se pela complexidade adequada. Em vez de
fazer justia ao conceito de justia e s peculiaridades de um orde-
namento jurdico, Luhmann defende "uma teoria da justia sem
justia".
Por fim, na conferncia Paradigm lost I Paradigma perdi-
do ( 1988), ele ope moral um argumento que pelo seu sentido
tambm atinge a justia: visto a sociedade moderna consistir de
sistemas parciais relativamente autnomos e cada sistema parcial,
como a economia, a cincia e o direito, obedecer a uma normativi-
42 Coleo Filosofia- !55

O que justia?
dade peculiar, especfica sua funo, a normatividade inespecfi-

ca sua funo, a moral, seria invalidada. Incapaz de integrar a so-
ciedade nas suas partes ou na sua totalidade, a moral ter-se-ia trans-
formado em paradigma perdido. Mas contra isso se pode argu-
mentai' que a "moral", enquanto normatividade inespecfica sua
funo, pode ser utilizada de modo funcionalmente especfico e
que a justia poltica, para citar um exemplo, pode ser utilizada
com vistas especificidade do direito e do Estado, definindo e
normatizando o direito.
3. O utilitarismo: uma alternativa?
Desde os seus primrdios, o utilitarismo, como tica do

bem comum a ser maximizado, vive em conflito com a justia, pois
ele no somente admite, mas at exige a violao de pretenses
justificadas, mesmo dos direitos fundamentais e humanos, medi-
da que isso serve ao bem coletivo. Um dos seus representantes
clssicos, John Stuart Mill (1806-1873 ), tentou reconciliar o utilita-
rismo com a justia (Utilitarismo, cap. 5), mas esse tentame mal-
sucedido. Por um lado, Mill distingue trs graus: (1) critrios pri-
maciais de justia de (2) regras de ao e (3) casos individuais.
Mas ele submete apenas o primeiro grau ao princpio utilitarista,
sem conceder que, para os dois outros graus, valem critrios com
carter de justia - a igualdade para o grau 2 e a imparcialidade
para o grau 3. Com isso, a justia dotada de um campo de ativi-
dades mais amplo do que Mill reconhece. Por outro lado, Mill so-
brestima o alcance da sua justificativa utilitarista de critrios pri-
maciais de justia. Assim, por exemplo, quanto justia penal, im-
portante para ele, Mill apenas mostra que a pena criminal tambm
pode ser justificada a partir do bem comum da coletividade, mas
no cogita a possibilidade de uma justificao alternativa: a da re-
tribuio, qual, do ponto de vista moral, at caberia a prioridade
(cf. cap. X). Mill tampouco se pergunta se os dois elementos fun-
damentais das coletividades modernas - a soberania popular e os
direitos humanos - possuem um grau hierrquico de justia.

Otfried Hoffe
Genericamente se pode aduzir contra o utilitarismo que, no

concernente exigncia de maximizar o bem comum, ele esquece
a questo de como o bem comum em grau mximo deveria ser
"distribudo" entre os envolvidos. Indiferente diante dessa questo,
ele admite at uma sociedade escravagista e uma sociedade de
castas, contanto que elas gerem o mximo bem comum para a co-
letividade. Com razo, Marx e Engels acusam o utilitarismo de
praticar uma "exploitation de l'homme par l'homme", uma explo-
rao do homem pelo homem (A ideologia alem, Cap. "Moral,
comrcio, teoria da explorao"). Alm disso, o utilitarismo pres-
supe uma medida excessivamente alta de altrusmo, pois cada in-
divduo deve estar disposto a subordinar o seu prprio bem-estar ao
da coletividade. Nisso reside um "apequenamento moral do prprio
indivduo", pois ele abdica da pretenso de ser uma pessoa com di-
reitos inalienveis, que no podem ser violados nem pela busca do
maior bem-estar da coletividade. Em vez disso, so reconhecidas
apenas "pessoas mnimas", pessoas sem objetivos supremos e sem
um determinado carter. O erro fundamental do utilitarismo cifra-
se nessa confuso de imparcialidade e impessoalidade, baseada em
uma falta de separao de amor aos homens e senso da justia.

IV
,
JUSTIA POLITICA
OU DIREITO NATURAL?
1. A idia de um direito natural
Desde que Antgona, invocando as "leis no-escritas dos

deuses, as imutveis, que no so de ontem ou de hoje" (Sfocles.
Antgona, versos 471-473), ignorou uma ordem de Creonte, rei de
Tebas, e sepultou o seu irmo Polnice, arriscando a sua prpria
vida, a evoluo do direito ocidental vive de um impulso crtico.
Contra a arrogncia do poder que cr ter a faculdade de elevar
prescries quaisquer categoria do direito vigente, defende-se a
idia de uma obrigatoriedade subtrada a toda e qualquer autorida-
de humana, cujo reconhecimento cada coletividade deve aos seus
cidados e que permite a resistncia, no caso de grosseira violao.
(No podemos, no entanto, esquecer que o prprio Creonte no age
movido pela pura arrogncia do poder). Os gregos denominam o
conjunto de tais obrigatoriedades jurdicas, pr- e suprapositiva-
mente vlidas, como o "reto ou justo pela natureza" (physei [<j>aE L]
I physikon dkaion [<j>uaLKov LK!nov ]). O latim fala em "direito
natural" (ius naturae) ou, antes, em restrio do conceito de lei em
um termo primacialmente naturalista, isto , a "lei natural" (lex
naturae). Sob a influncia do cristianismo, tambm se fala do "di-
reito divino" (ius divinum) e de uma "lei eterna" (lex aeterna);
desde a Ilustrao europia tambm usada a expresso "direito
racional".

Otfried Hoffe
Se o direito natural se fundamenta, em ltima anlise,

numa ordem mundial instaurada por Deus ("direito natural cos-
molgico"), na essncia do ser humano ("direito natural antropol-
gico") ou ainda na razo (prtica) ("direito natural racional" ou "di-
reito racional"), e se a parte contrria, o direito positivo, se ali-
menta de costumes jurdicos ou prejulgados ou mais de cdigos le-
gais, eis uma questo de segunda ordem. Sem prejuzo de tais dife-
renas, o pensamento jurdico europeu vive, durante sculos, da
justaposio e contraposio de direito natural e direito positivo.
Os grandes pensadores jusnaturalistas ou so juristas, que se abrem
filosofia do direito, como Hugo Grcio (1583-1645), Samuel Pu-
fendorf (1632-1694) e Christian Thomasius (1655-1728), ou, in-
versamente, so filsofos que se ocupam intensamente com o di-
reito, como John Locke (1632-1704), Jean-Jacques Rousseau
(1712-1778), Immanuel Kant (1724-1804) e Georg Wilhelm Fried-
rich Hegel (1770-1831 ). Com o radicalismo e a originalidade pe-
culiares a toda e qualquer filosofia, eles buscam princpios que,
conquanto tenham validade sem instituio positiva do direito,
possuem um primado sobre as leis vigentes e o poder estatal que as
implementa. Inspiram, assim, as revolues norte-americana e
francesa e contribuem para a figura moderna da coletividade, para
o Estado democrtico e constitucional de direito, caracterizado por
sua neutralidade em matria religiosa, sua separao de moral pes-
soal e justia poltica, pela diviso dos poderes, pela soberania po-
pular e pelos direitos humanos transformados em direitos funda-
mentais. O direito natural da Idade Moderna imprime tambm um
cunho duradouro em cdigos de leis europeus, como, e.g., o All-
gemeines Landrecht fr die preussischen Staaten I Direito comum
da Prssia (1794), o Code Civil I Cdigo Civil francs (1804) e o
Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch I Cdigo Civil Geral da
ustria (1811).
Mas na primeira metade do sculo XIX a tradio do di-
reito natural sofre uma ruptura. Somente as experincias com Esta-
dos claramente baseados na ausncia do direito, especialmente com
o Terceiro Reich, conferem-lhe novamente um peso jurdico e po-
ltico, visvel, e.g., na Carta Atlntica de 1941, na Declarao Uni-

O que justia?
versal dos Direitos Humanos das Naes Unidas, de 1948, e em al-

gumas sentenas do Superior Tribunal Federal Alemo e do Tribu-
nal Constitucional Federal da Repblica Federal da Alemanha.
Embora o direito natural seja levado em considerao, mesmo no
pensainento marxista de um Ernst Bloch (1895-1977) e na filosofia
analtica do direito, de Hart, "o eterno retorno do positivismo jur-
dico" no tarda. A ele ope-se, porm, a teoria contratualista mais
recente, inspirada no pensamento moderno de direito natural. Mas
como entrementes o jusnaturalismo considerado obsoleto, prefe-
re-se falar em "teorias da justia" (v. Cap. VIII2-3).
2. Objees
Muitas objees ao direito natural fundamentam-se ou em

um mal-entendido ou referem-se a seguidores que no mais atin-
gem o nvel dos grandes pensadores jusnaturalistas.
Consoante uma primeira objeo, o programa jusnatura-
lista careceria de clareza, pois seu primeiro elemento conceitual se-
ria plurvoco. Com efeito, o conceito de "natureza" , por um lado,
em si plurvoco, como a maioria dos conceitos fundamentais de
filosofia; por outro lado, o contexto restringe, sem sombra de dvi-
da, essa plurivocidade. Aqui a expresso "natureza" no o oposto
de "histria" ou "cultura", mas daquilo que as pessoas acordam
entre si, seja na forma de costumes jurdicos ou de estatuto formal.
Como conceito oposto ao direito positivo, criado pelo homem, o
direito natural refere-se a uma instncia pr- e suprapositiva, mais
especificamente moral.
Em segundo lugar, o direito natural criticado, porque lhe
faltaram todos os trs elementos conceituais indispensveis ao se-
gundo elemento conceitual, isto , ao direito: (1) enquanto exign-
cia moral, ele no teria nenhum carter positivo de coao. (2)
Como ele consistiria essencialmente apenas de princpios jurdicos,
definiria, quando muito, em casos especiais, o que exatamente se
poderia exigir das outras pessoas ou o que lhes seria devido. (3) A
ausncia de carter de coao faria desaparecer tambm a "figura
histrico-poltica" da coao, o Estado dotado do poder de coao;

Otfried Hoffe
em virtude disso, o direito natural seria um direito inerme. Mas a

deficincia- trplice - somente existe para quem compreende de
modo equvoco o direito natural como direito positivo, embora ele
seja entendido, clara e decididamente, como instncia no-positiva.
De acordo com a terceira objeo, a do relativismo tico,
princpios do direito natural deveriam ser iguais entre todos os po-
vos e em todas as pocas. Mas, na verdade, diz-se encontrarmos
princpios jurdicos distintos e mesmo contraditrios. Essa objeo
desautorizada, tanto pela realidade social -pelo variegado leque
de aspectos interculturais comuns (v. Cap. I. 1) - quanto por um
problema de mtodo - pela falcia do ser-dever-ser: mesmo onde
os princpios se distinguem, no podemos desse fato, isto , de um
"ser", inferir um "dever-ser".
3. Um direito natural crtico
Quem leva a srio as objees mencionadas defende um

direito natural crtico, que antes de tudo no consiste de nada mais
seno de uma postura moral-crtica contra o direito e o Estado. Mas
com essa definio ainda continua indeterminado o direito natural
crtico. No quadro de uma crtica suprapositiva do direito e do Es-
tado, desenvolve-se uma argumentao especificamente jusnatura-
lista s quando invocada a "natureza" como autoridade normati-
zante. Isso pode dar-se de trs maneiras distintas: pelas vias des-
critiva, teleolgica e moral.
I
No sentido descritivo, a natureza refere-se totalidade da-
queles pressupostos ltimos, no mais questionveis quanto s
premissas do agir humano, no determinadas nem por aes e
omisses anteriores, nem pelo atual quadro institucional e cultural.
"Natureza" aqui sinnimo da quintessncia dos aspectos da exis-
tncia humana ("direito natural antropolgico") e do mundo ("di-
reito natural cosmolgico"). Subtrados disponibilidade pessoal e
social, eles definem a margem de ao na qual o ser humano pode
atuar, seja como indivduo, seja como grupo ou espcie.
No caso do correspondente direito natural, devemos consi-
derar por que a natureza deveria possuir uma fora jurdica norma-

O que justia?
tizadora, embora ela seja ou um dado preexistente imutvel ou algo

diante do qual a pessoa pode tomar posio, e que ela pode, segun-
do os seus interesses, reconhecer ou tentar transformar. Em ambos
os casos, a natureza possui apenas um sentido ftico, no normati-
vo. El um "ser" do qual podemos derivar normas suprapositivas
somente ao preo de uma falcia lgica, da assim chamada falcia
ser-dever-ser.
Em segundo lugar, no quadro dos elementos subtrados a
toda e qualquer disponibilidade humana, natureza significa algo
que cresce, no estando, por conseguinte, imediatamente presente
em plena realidade, mas no incio apenas como virtualidade: como
disposio e germe. O correspondente "pensamento jusnaturalista
teleolgico" remonta sobretudo a Aristteles e desenvolve, a partir
dele, uma significativa histria da sua influncia. Aqui a natureza
compreendida como um processo de crescimento e desdobramento,
cujo mvel est no que cresce, e que chega a termo onde as possi-
bilidades dispostas no germe originrio alcanam a evoluo plena,
a realizao tima da essncia. Assim, separao clara entre fatos
naturais, o ser, e normas ideais, o dever-ser, passa despercebida. Se
Aristteles afirma que o ser humano por natureza um ser poltico
(zon politikn) [(wov lTOL nKv ], nem todas as premissas dessa
afirmao so enunciados ontolgicos, no sentido rigoroso do ter-
mo, nem a concluso final formula uma pretenso de dever-ser. Em
vez disso, o estagirita diz que em meio a relaes polticas o ser
humano encontraria as melhores oportunidades para uma vida boa
e plena (cf. Cap. VIII 1).
O terceiro conceito, de natureza moral, subjaz ao jusnatu-
ralismo racionalista da Idade Moderna. Quem o emprega de modo
mais claro, quanto ao mtodo, Immanuel Kant. Enquanto os s-
culos XVII e XVIII compreendem genericamente por direito natu-
ral o equivalente no-emprico da cincia emprica do Estado, Kant
pe aqui de lado todas as hipteses religiosas e teolgicas. Para ele,
o direito natural uma disciplina isenta da revelao divina, fun-
dada to-somente na razo. Enquanto parte da filosofia prtica e
paripassu propedutica da cincia do direito positivo, o direito na-
tural, no tocante ao seu objeto, pertence s duas faculdades, tanto

Otfried Hffe
do direito quanto da filosofia. Da esfera prtica da liberdade.

Kant separa rigorosamente o mbito terico das leis da natureza e
correlaciona o direito natural com o mbito da .liberdade. Em vez
de direito natural, seria melhor falar em direito da liberdade, pois
ele no tem nada a ver com a "natureza natural", quintessncia de
todos os entes. Tambm no referido essncia do ser humano, o
direito natural, enquanto direito racional rigoroso, formado pela
totalidade de todos os princpios pr-empricos e simultaneamente
morais do direito.
(llustr. 4: Ambrogio Lorenzclli, Alegoria do bom regime da paz e da justia.

1338/40. Siena. Palazzo Pubblico. Recorte)

O que justia?
Em Kant, o pensamento jusnaturalista se conscientiza de

que a natureza como autoridade normatizadora no tem nada a ver
com a natureza empiricamente pesquisvel, isto , a natureza natu-
ral. l\1esmo se, nos princpios mais concretos, os conhecimentos
empricos desempenham um papel, eles no servem justificao
moral, mas, sim, especificao de um princpio fundamental de
mora.! jurdica, independente de toda e qualquer experincia. Como
a natureza do direito natural no tem nada a ver com a natureza
empiricamente pesquisvel, prefere-se abandonar essa expresso,
para evitar mal-entendidos. O direito natural, que evita claramente
a falcia ser-dever-ser, corresponde ao ponto de vista moral diante
do direito e do Estado. Por conseguinte, ele no apenas aparenta-
do com a causa da justia poltica - e muito menos ainda concor-
rente dela. Pelo contrrio, ambos coincidem.
Coleo Filosofia- !55 51

J
1
,

v
JUSTIA PROCEDIMENTAL
Decises juridicamente vinculantes carecem de procedi-

mentos claros, aos quais subjazem princpios de justia que, pelo
assim dizer, em todas as culturas pertencem inquestionavelmente
ao patrimnio de justia da humanidade. Visto no se revestirem
de importncia somente em um ordenamento jurdico e estatal, eles
fazem parte de uma "justia natural", pr-poltica. Causa espcie
que no desempenhem nenhum papel digno de meno na tradio
jusnaturalista.
Em procedimentos, no importam primacialmente os con-
tedos ou resultados, mas as competncias, os trmites e as forma-
lidades que, por sua vez, no tm seu fim em si mesmas. Como
servem a contedos e resultados e se justificam somente a partir
disso, logram criar apenas sob duas premissas aquela disposio
genrica na qual assentam Estados democrticos de direito, a saber,
aceitar decises legislativas ainda indeterminadas quanto a conte-
do: por um lado, os procedimentos devem ser abertos s necessida-
des e aos interesses dos implicados, ademais capazes de-aprender e
atender tambm aos princpios da justia procedimental. Por outro,
devem vincular-se a orientaes prvias que, por sua vez, so jus-
tas, isto , que ao menos se coadunam com a justia substancial.
Dentre as trs espcies de justia procedimental - a forma
pura, a forma imperfeita e a forma perfeita - a justia pro<;edimen-
tal imperfeita, predominante nas esferas do direito e do Estado, no
prov uma legitimao originria, mas, na melhor das hipteses,
uma legitimao subsidiria. Como aqui nem sequer pode ser asse-

Otfried Hoffe
gurada a atribuio-guia de toda a justia procedimental, isto ,

imparcialidade, as teorias procedimentais da democracia, mais r,
centemente em voga (e.g., Habermas. Faktizitiit und Geltung I F,
ticidade e validade. 1992, cap. VII s), no tm muita fora pers1
asria. E mais: todas as teorias do direito, do Estado e da poltic
que confiam integralmente nos procedimentos, tm uma caract
rstica positivista que ao mesmo tempo ameaa a justia.
S no primeiro tipo, na justia procedimental pura, os pr
cedimentos oferecem mais do que uma legitimao apenas subsic
ria, pois aqui a justia nsita ao prprio procedimento, ao pas:
que no se pode falar de uma medida independente de procec
mentos, quando se objetiva um resultado justo. Assim que se apli,
um procedimento honesto, que trata de maneira igual todos os ir
plicados, como no jogo de sorte o lance de dados ou o sorteio, o
em votaes, a contagem dos votos, assim os resultados so justc
no apenas subsidiariamente, mas at originariamente.
diferena dessa justia no procedimento, as duas outr
espcies so justia por meio de procedimento. Na justia proc
dimental peifeita existe um critrio independente de aferio do r
sultado justo e um procedimento para chegar a esse resultado cc
segurana aproximativa. A diviso de um bolo, para citar u
exemplo, produz um resultado justo, se cada pessoa recebe um
dao de igual tamanho, o que se pode realizar segundo o seguir
princpio: quem reparte, recebe o ltimo pedao, pois nesse ca
ele cuidar, para todos os pedaos, na medida do possvel, terem
mesmo tamanho.
Tambm na justia procedimental imperfeita existe u
critrio independente de aferio do resultado justo. Para citar L
exemplo: processos penais so justos, quando punem, por um Iac
todos os culpados, mas apenas os culpados, e quando, alm dis!
dimensionam o grau da pena exclusivamente em conformida
com a culpa. Mas tudo indica no existir um procedimento que e
clui erros judicirios e impede tanto a punio de inocentes quar
tambm a no-punio de culpados. E, em ltimo lugar, tamb~
no se exclui uma punio falha, na qual uma pessoa no puni
54 Coleo Filosofia - I
O que,
segundo a extenso da sua culpa, mas de modo demasiadc

ou excessivamente rigoroso.
Ainda que a imparcialidade no possa ser ass
existem, contudo, princpios que a promovem. Eles se ach<
cialmente diferenciados no arqutipo de procedimentos i
tos, no processo judicial (cf. Hoffmann. VeifahrensgerecJ
Justia procedimental. 1992). No Ocidente, eles remon
qentemente a fontes gregas, em parte com precursores e~
babilnicos. Quanto ao mrito, vigem muitas vezes h mt
tempo e so encontradios em muitas outras culturas.
princpios interculturalmente reconhecidos encontra-se,
princpio da oitiva legal: "Audiatur et altera pars" ("oua
bm a outra parte"). Nesse sentido e com vistas imparc
um ordenamento dos vizires do antigo Egito, da 18a din<
torno de 1500, postula: "Olha para quem conheces co
quem no conheces e para quem te prximo como para q
distante da tua casa", ou "No passes ao largo de nenhurr
sem teres ouvido a sua fala" (segundo Wagner. Der Ric
juiz. 1959, p. 33). E um provrbio alemo afirma: "A fal
homem a fala de nenhum homem: dever de justia o
bos". Para que cada parte possa expor o seu ponto de vist<
sua exposio dos fatos quanto a avaliao jurdica dos
um litgio somente pode ser decidido. depois de ambas as 1
rem se explicado.
Um outro princpio reza: "Nemo est iudex in c<:
("ningum juiz em causa prpria"). E para preservar a i
!idade, um juiz no pode exercer a sua funo. se um assw
volver direta ou indiretamente. Esse princpio reforad
rei to recusa por parcialidade. No processo civil assist'
parte o direito de recusar um magistrado, um escrivo o
quando lcito temer que ele no enfrenta a causa sem id
~
concebidas (assim no Cdigo de Processo Civil alemo n
ss. e 406). E no processo penal cabe aos acusados, pror
ao querelante o mesmo direito contra juzes, escabinos, jur
I
'
crives e peritos (Cdigo de Processo Penal. 24 ss.).
t Coleo Filosofia - 155
t
Otfried Hoffe
Alm disso, deve-se cuidar para que seja respeitada a im-

parcialidade na relao entre as partes e que, na medida do poss-
vel, todos os pontos de vista relevantes para a deciso sejam consi-
derados, pois nada contradiz mais a justia procedimental do que
posies preconcebidas e unilateralidade. Integram tambm a justi-
a procedimental a independncia do juiz em questes atinentes
causa e em termos pessoais, o carter pblico do processo, a hie-
rarquia das instncias (a possibilidade de apelao e recurso), e
ainda os prazos processuais, pois, sem a segurana jurdica, qual
tudo isso serve, no existe nenhuma justia real.
1
j
I
VI
,.. ,
TRES PRINCIPIOS
A coletnea e, ao mesmo tempo, a legislao ocidental

mais importante, o Corpus iuris civilis, uma "coleo de direito ci-
vil (no-cannico)", organizada por Justiniano, imperador romano
do Oriente (527-565), resume todas as exigncias do direito em
trs princpios, em lugar proeminente, no incio dos digestos. Du-
rante muitos sculos, eles foram atribudos ao jurista romano Do-
mcio Ulpiano (ca. 170-228). Em estilo claro e sintetizado de modo
aforstico, como que talhado em pedra, eles declaram: "As prescri-
es do direito so estas: viver honestamente, no lesar ningum,
dar a cada um o que seu" (luris praecepta sunt haec: honeste vi-
vere, neminem laedere, suum cuique tribuere). Traduzidos em im-
perativos, eles se guindam condio dos princpios mais famosos
do direito ocidental, a trs princpios categricos do direito. Tanto
para uma pessoa privada quanto para o titular de um cargo, eles de-
finem necessria e, ao mesmo tempo, suficientemente a justia ou
probidade pessoal.
De acordo com o entendimento convencional, os trs prin-
cpios afirmam essencialmente a mesma coisa. O primeiro, "vive
honestamente" (honeste vive), ordena uma probidade que consiste,
em sua determinao negativa, na proibio "no leses ningum"
(neminem laede) e, positivamente, no imperativo "d a cada um o
que seu" (suum cuique tribue). Porm, como j o fez Kant
(Rechtslehre I Doutrina do direito, "Diviso universal dos deveres
jurdicos"), pode-se dar a cada princpio um significado especial e
simultaneamente mais fundamentador.

Otfried Hoffe
1. "Vive honestamente"
No primeiro princpio, "vive honestamente", no est em

jogo aquela honra no sentido extrajurdico, devida a realizaes
extraordinrias e que se mostra como renome eminente, como re-
putao acompanhada de honras e cargos honorficos. Na palavra
latina honestas a honra se vincula a dignidade, virtude e eticidade.
No direito tudo depende desse seu sentido modesto, negativo, da
integridade jurdica da qual merecedora toda pessoa que, em ter-
mos jurdicos, no incorre em nenhuma culpa. O primeiro impera-
tivo da justia pessoal exige no cometer violaes do direito e
aperfeioar a livre omisso para uma postura firme, para um trao
distintivo do carter. Essa justia pessoal cifra-se numa obedincia
jurdica consciente e voluntria, na probidade, enquanto concor-
dncia com o direito, e na integridade jurdica.
Esse entendimento pode ser complementado ainda com
Kant pela exigncia e pelo dever auto-afirmao ou ao auto-
reconhecimento, em termos de moral jurdica, de "afirmar na rela-
o com outros o seu valor como homem" (Rechtslehre I Doutrina
do direito, "Diviso da doutrina do direito", A). Ela corresponde ao
imperativo categrico: "No te transformes em mero meio dos ou-
tros, mas s simultaneamente um fim para eles". No sentido fun-
damental, sem o qual o direito nem poderia ser constitudo, so-
mente probo quem no se deixa degradar na sua dignidade a
mero meio: a um objeto do qual outros podem dispor e manipular a
bel-prazer. O probo no s no prejudica outros, mas tambm no
permite que o prejudiquem, na medida em que se recusa a todo e
qualquer rebaixamento. Ele no admite o "pequeno rebaixamento",
que consiste em permitir ser enganado ou logrado nos seus direitos
a olhos vistos, e, sobretudo, no consente o "grande rebaixamen-
to", o qual se curva escravido ou servido.

O que justia'!
2. "No prejudiques ningum"
O segundo princpio da justia - "no prejudiques nin-

gum" (neminem laede) - diz respeito, no apenas violao da
integridade fsica, mas a qualquer violao do direito. Nesse senti-
do, ele ressalta efetivamente apenas a dimenso negativa da inte-
gridade jurdica: probe lesar algum. No obstante, introduzido
um novo elemento jurdico. Com efeito, a proibio pressupe j
terem os outros certos direitos que se devem respeitar ou que se
podem violar. Como a proibio formulada sem nenhuma restri-
o, os direitos por ela tutelados possuem uma validade igualmente
irrestrita. Por conseguinte, tacitamente afirmado no segundo
princpio que cada pessoa possui direitos, em parte inatos, em parte
adquiridos, que todos devem respeitar sem exceo e incondicio-
nalmente. O auto-reconhecimento jurdico exigido no primeiro
princpio , portanto, complementado no segundo pelo hetero-
reconhecimento jurdico. E sem ele - nos lembra o primeiro prin-
cpio - perdemos a nossa integridade jurdica.
Como, no entanto, devemos comportar-nos, se as relaes
sociais somente so possveis a expensas do direito, isto , e.g.,
apenas na forma de opresso e explorao? A resposta do segundo
princpio de provocante clareza: vale, sem exceo, como impe-
rativo categrico do direito aquele de no lesar ningum, mesmo
se, conforme Kant enfatiza com razo, fosse mister "afastar-se nes-
se caso de todas as relaes com outras pessoas e evitar qualquer
convvio social". Assim seres morais somente dispem da seguinte
alternativa: ou estabelecem entre eles uma relao que respeita os
direitos, em duas palavras, uma relao jurdica, ou ento devem
abster-se de todas as relaes. De qualquer modo, est categorica-
mente proibida uma sociedade fundamentada na opresso, explora-
o e em outras violaes de direitos humanos.
3. "Assegura a cada um o que seu"
As origens do terceiro princpio podem ser rastreadas at

ao poeta grego Simnides (556-46817 a.C.), passando pela Rep-

Otfried Hoffe
t
~
blica de Plato (I 331 e ss.). Mas quase sempre nos reportamos a i

Ccero (106-43 a.C.; De officiis 1, 15; De legibus 1, 19) ou
citada passagem dos digestos. A compreenso adequada matria
de controvrsias. Em Plato um cidado probo explica a exigncia
!
de dar "a cada um o devido" como um mandamento de fazer o bem
aos amigos e o mal aos inimigos. Mas o prprio Plato oferece
uma outra interpretao: que a cada parte da alma e a cada esta-
1
menta da sociedade impende cumprir a tarefa que lhes imposta
pela totalidade da sociedade (v. Cap. I. 3).
Na traduo habitual "d a cada um o que seu" (suum
cuique tribue), o terceiro princpio se afigura disparatado, pois de-
vem dar-se a uma pessoa os direitos que ela j possui, de acordo
com o segundo princpio. Por isso, faz sentido um outro entendi-
mento: que os direitos que j se tem sejam assegurados; conces-
so dos direitos segue-se a sua garantia. Porm, direitos no se v-
em ameaados apenas por um indivduo, mas pela totalidade de to-
das as outras pessoas. Por essa razo, a garantia no deve ser assu-
mida individualmente, mas apenas em conjunto, no em carter
privado, mas pblico. verdade que o indivduo pode associar-se
comunidade pblica em pauta, a um Estado, ou recusar essa asso-
ciao. Diante de tal alternativa, o terceiro princpio da justia exi-
ge aderir a uma comunidade jurdica ou, caso ela ainda no exista,
fund-la originariamente, pois, em face da limitao espacial da
terra, a sociedade com outras pessoas inevitvel, e, em virtude da
t )
proibio da injustia, a sociedade inevitvel deve ser configurada

de forma jurdica.
No concerto dos trs princpios, a mxima socrtica - "
prefervel sofrer injustia a comet-la" - dialeticamente superada,
pois a sua segunda parte, ou seja, a proibio absoluta da injustia,
preservada, ao passo que a primeira parte, a preferncia por so-
frer uma injustia, se torna suprflua, uma vez que uma comunida-
de jurdica em princpio no comete injustias contra si mesma,
nem tolera injustias alheias. Por fim, a exigncia do auto-
reconhecimento, no primeiro, e do hetero-reconhecimento, no se-
gundo princpio, seguida, no terceiro princpio da justia, pelo
imperativo de um reconhecimento assegurado reciprocamente e, ao

O que justia?
mesmo tempo, de pblico, o que se d na forma de Estado. Visto a

determinao imperativa ter validade irrestrita, ela no diz respeito
somente aos indivduos e grupos, mas tambm aos Estados. Por
isso, o terceiro princpio da justia exige instaurar um estado de di-
reito no apenas "nacional", mas tambm inter- e transnacional:
uma repblica federativa mundial (v. Cap. XIII.l).

I
1
'
I
VII
,
O JUDICIARIO
1. Princpios de justia do Judicirio
No termo "Judicirio", denominao do sistema judicial,

ressoa ainda a tarefa historicamente primacial e at hoje impres-
cindvel da justia: fazer justia a algum significa, no direito civil,
ajud-lo a obter o seu direito, quer dizer, decidir sobre pretenses
de direito e suas correspondentes obrigaes; e no direito penal,
por um lado, tem o sentido de punir apenas os culpados, mas decla-
rar inocentes os que no tm culpa e, por outro lado, determinar a
pena de acordo com a gravidade da culpa. Em ambos os casos, de-
ver prevalecer a objetividade, para desmentir o terrvel adgio
"Em alto mar e perante o tribunal estamos nas mos de Deus". Em
vez disso, o Judicirio deve fazer para todos o que Hamurabi, o
"rei da justia", promete aos fracos, s vivas e aos rfos: os ju-
zes devem compreender-se como o direito animado e facultar sem
distino a cada pessoa a obteno do seu direito.
O sistema judicial representa uma inovao de justia de
importncia histrica verdadeiramente universal. Como squilo
mostra exemplarmente na O rstia, o sistema judicial supera o du-
plo "juizado" privado: a opinio privada sobre o direito e a sua
consecuo privada, juntamente com a conseqncia inevitvel
dela, ou seja, a expanso generalizada e incontrolvel da violncia.
Para tal fim, as duas formas fundamentais da justia devem con-
vergir. A justia poltica de uma coletividade institui o sistema ju-
dicial (como superao da justia privada, a sua denominao mais

Otfried Hoffe
precisa juizado pblico ou justia pblica); e a justia pessoal dos

juzes empenha-se por sentenas imparciais.
imparcialidade servem os princpios mencionados a pro-
psito da justia procedimental imperfeita. A proibio de julgar
em causa prpria e outras "regras primaciais de imparcialidade ju-
dicial" devem ajudar a efetivar o que o provrbio "fiat iustitia et
pereat mundus" (faa-se a justia, ainda que o mundo perea) ori-
ginalmente pretende dizer, pois ele no significa o fanatismo que,
por causa da justia, at aceita o fim do mundo. (No seu sermo de
10 de maio de 1535, Martinho Lutero traduz esse adgio nos se-
guintes termos: "Acontea o que for justo, ainda que o mundo so-
obre"). A afirmao, registrada pela primeira vez como tendo sido
feita pelo Papa Adriano VI (1459-1523, coroao em 1522), afirma
que tambm o "mundo", compreendido como a sociedade dos
"grandes e poderosos", no poder ficar subtrado ao brao da jus-
tia. Kant, portanto, traduz corretamente para o alemo: "Que pre-
valea a justia, ainda que nisso peream todos os malfeitores do
mundo" (A Paz Perptua, Anexo 1).
Para serem inteiramente imparciais, os juzes deveriam
possuir trs perfeies: uma oniscincia, tanto com vista ao direito
vigente quanto tambm com vista ao ocorrido; uma prudncia uni-
versal capaz de julgar correta e integralmente o ocorrido, luz do
direito vigente; uma justia pessoal perfeita que tambm queira
julgar tudo de forma justa. E o sistema judicial deve, adicional-
mente e em quarto lugar, dispor de uma onipotncia que logra im-
por com perfeio as sentenas justas. Mas, como tamanha perfei-
o somente existe em uma divindade, a justia pode empenhar-se
apenas pela maior aproximao possvel. Disso fazem parte meca-
nismos de natureza institucional. Dado o conhecimento das mlti-
plas limitaes de cada juiz e do colegiado de juzes, no confia-
mos no juiz inteiramente bom, onisciente, prudente em tudo, sim-
plesmente justo. Sem abrandar as exigncias aos magistrados, cui-
da-se, ademais, de assegurar o carter pblico do processo, institui-
se uma hierarquia de tribunais e, no caso de processos penais, uma
diviso do trabalho entre a acusao ("promotor pblico"), a defesa
e o juiz. Este ltimo, por sua vez, deve dominar o seu "ofcio jur-

O que justia?
dico", comeando pelo conhecimento das leis vigentes, da sua in-

terpretao at ao momento atual, e da discusso dos juristas, isto
, das assim chamadas "doutrinas prevalentes".
Mas os conhecimentos jurdicos por si s no qualificam
para o exerccio da magistratura. O juiz deve, alm disso, estar em
condies de saber apreciar os casos que lhe so propostos, em
conformidade com a lei, isto , deve saber ajuizar o particular luz
do universal. De acordo com um entendimento ingnuo da facul-
dade judicante, basta para tal fim uma mera operao de subsun-
o, ou seja, a derivao silogstica, quase mecnica, da sentena
de duas orientaes prvias claras: a da regra geral e a do caso par-
ticular. Na verdade, no existe o "silogismo judicial", pois a lei no
pode determinar normativamente a sentena judicial. Isso, porm,
no corroborado por um diagnstico emprico, como a transfor-
mao do direito civil no nacional-socialismo, pois a responsabili-
dade por tal transformao tambm recai sobre no poucos casos
de obedincia complacente a orientaes polticas, quer dizer, so-
bre a falta de coragem cvica. Muito pelo contrrio, um silogismo
judicial impossvel, devido a uma razo de teoria do conheci-
mento, segundo a qual as leis carecem de interpretao, sem com
isso estarem disposio da ao do magistrado. Na frmula de
Montesquieu, o juiz continua sendo a "boca da lei". Porm, ele no
fala como um papagaio que palra sem pensar; muito pelo contrrio,
ele atua criativamente, embora tal criatividade se manifeste menos
na criao e mais na interpretao do direito. Pois, diferena do
legislador, o juiz no pode criar um direito novo, mas s lhe cabe
interpretar o direito previamente dado. Comprometido com a su-
perao dos dois lados da justia privada, o magistrado no poder
exercer nenhuma "justia judicial privada" e colocar no lugar de
opinies privadas alheias a sua prpria opinio, para atribuir-lhe
validade pblica, por fora do seu poder decisrio autorizado.
Existe uma nica exceo, exemplificada na formulao clssica
do Cdigo Civil Suo, Art. 1, 2: "Caso no se possa extrair da
lei nenhuma prescrio, o juiz dever decidir segundo o direito
consuetudinrio e, onde tambm este no existir, segundo a regra
que ele formularia como legislador".

Otfried Hoffe
Visto um carter criativo ser inerente deciso judicial,

praticamente impossvel prev-la. Apesar disso, mister ater-se
idia de que existem "respostas corretas" tambm em casos litigio-
sos. A elas servem regras de interpretao que complementam as
"regras primrias" por "regras secundrias da imparcialidade judi-
cial". Faz parte do mtier do juiz a capacidade de averiguar um
conjunto de fatos freqentemente difcil e controverso ("averigua-
o dos fatos"), socorrendo-se, quando necessrio, de pareceres, e
avaliando-os tambm, pois eles muitas vezes so controversos.
Mas o cerne da faculdade judicante consiste na capacidade de in-
terpretar os fatos averiguados, luz das leis vigentes, efetuando
ponderaes e fazendo culmin-las em uma deciso. J que, mes-
mo com acuradssimo saber e conscincia, o magistrado no fica
imune a erros e enganos, deve acrescer a disposio de elaborar ex
posta crtica jurdica e aprender dela com vistas a decises futuras.
Na interpretao das leis, o juiz est vinculado a regras
prprias de interpretao que o comprometem com o teor literal
(interpretao gramatical), o nexo semntico (interpretao siste-
mtica), a finalidade da regulamentao do legislador (interpreta-
o histrica), a finalidade da regulamentao, tal como ela se ex-
pressa atualmente na lei (interpretao teleolgica), as definies
prvias da Constituio (interpretao em conformidade com a
Constituio) e com decises anteriores ("prejulgados"), especial-
mente as dos tribunais supremos, e ainda com o que, no curso de
uma longa tradio, ascendeu categoria de "doutrina prevalente".
Evidentemente, podem ocorrer conflitos entre essas interpretaes.
Mesmo se no existe nenhuma meta-regra que logre dirimi-los, as
regras estabelecem nexos entre si; freqentemente se complemen-
tam e, no caso de conflito, exigem o que os juzes de qualquer
modo precisam dominar: a arte da ponderao.
Mencionemos uma ltima tarefa de justia do Judicirio:
no quadro da incumbncia mais abrangente - "segurana jurdica"
- o Judicirio procura interligar as decises de casos diferentes
numa jurisprudncia o mais uniforme e unitria possvel.

O que justia'!
(llustr.5: A Justia. Catedral de Bamberg)
2. guisa de complementao: eqidade
Uma correo importante relativa ao direito e justia re-

monta a Aristteles: a eqidade (epieikea [ETILELKEta]: tica a Ni-
cmaco, V 14; em latim, aequitas; em ingls, equity). Assim, para
citar um exemplo, uma correo poderia ser imperativa guisa de
"melhoria posterior". Uma legislao insuficientemente exata care-
ce de atualizao. Mas a eqidade ocupa-se de uma outra correo,
a da aplicao concreta. Por serem genricas, elas no fazem justi-
a a cada caso individual. Aqui a eqidade previne tanto uma exa-
tido mesquinha quanto um rigor impiedoso, para que o direito su-
premo no inverta o seu papel e se transforme em injustia supre-
ma: summum ius summa iniuria. Mas o provrbio latino, transmiti-
do por Ccero (De officiis, I 10, 33), joga com uma ambivalncia
semntica. Na primeira parte, ele se refere a um direito legalmente
assegurado, isto , positivo; na segunda, respeita a uma injustia,

Otfried Hoffe
em termos de moral jurdica. E tal possibilidade ocorre: ocasional-

mente, a aplicao do direito positivo conduz a uma injustia, em
termos de moral jurdica. A isso ope-se a eqidade.
Ora, a pessoa que age com eqidade est disposta a ceder
onde a lei est a seu favor. De tal desistncia Kant afirma, com ra-
zo, que ela no pode ser obtida mediante coao (Rechtslehre I
Doutrina do direito, "Anexo sobre a Introduo doutrina do di-
reito"). Se, e.g., um contrato no prev nenhuma compensao de
perdas inflacionrias, em tal caso, mesmo num elevado ndice in-
flacionrio, no existe nenhum dever de direito positivo para com-
pensao. Aristteles concorda com isso, pois ele compromete ex-
pressamente o juiz com a lei e permite a considerao da eqidade
somente a uma instncia parte, ao rbitro, diferentemente de
quem exerce o ofcio de juiz.
Com boas razes, Aristteles apresenta a justia e a eqi-
dade como duas virtudes e, no obstante, no as considera posturas
distintas, pois situaes que demandam eqidade so, de certo
modo, um caso de teste no qual se demonstra a sua justia pessoal.
Voltada contra uma aplicao impensada, mecnica, a eqidade
desafia a faculdade de juzo. Visto as regras, de um modo geral,
prejudicarem a justia do caso individual, poderamos querer abrir
mo delas e confiar integralmente na faculdade de juzo de pesso-
as. Mas leis so melhores, medida que, diferentemente de pesso-
as, so de todo isentas de paixes. Em contrapartida, o ser humano
sabe ajuizar melhor do caso individual. Aqui se abre a dupla tarefa,
no inteiramente livre de tenses, que a linguagem coloquial pre-
serva na combinao de "justo e eqitativo" e na locuo "todos os
que pensam com eqidade e justia": de um lado, o direito, por ser
competente em matria de igualdade, carece da norma genrica.
Por outro, ele deve considerar o caso individual na sua especifici-
dade inconfundvel, o que, por vezes, exige um afastamento do teor
literal do direito vigente. Mas isso no visa suspender a idia da
justia; pelo contrrio, ela deve ser considerada tambm onde as
circunstncias so de tal ordem extraordinrias que o legislador
no as previu. Em casos especiais, a eqidade, includa uma eqi-

O que justia'!
dade procedimental, significa uma correo imperativa no interesse

da justia.
3. Um perigo: o Estado judicial
Nas condies imperantes na sua poca, as do Estado ab-

solutista, o primeiro terico da moderna diviso dos poderes,
Charles Louis de Secondat de Montesquieu (1689-17 55), considera
de certo modo inexistente o Poder Judicirio (Do esprito das leis,
1748. X! 6). Quarenta anos mais tarde o estadista norte-americano
Alexander Hamilton (1757-1804) s abranda um pouco a avaliao
de Montesquieu, embora viva sob condies novas, isto , numa
repblica. Ele denomina o "Judicirio o poder incomparavelmente
mais fraco dentre os trs poderes" (Federalist Papers. 1788, n. 78),
pois, diferena do Executivo, ele no teria nenhuma influncia na
espada e, em oposio ao Legislativo, no teria poder de comando
no errio pblico.
Entrementes, as relaes de poder sofreram um desloca-
mento fundamental e duradouro em benefcio do Poder Judicirio.
Um primeiro fortalecimento est contido no aperfeioamento ima-
nente do Estado de direito em Estado judicial e de recursos proces-
suais. Hoje, os tribunais, por assim dizer, tm competncia para
quase qualquer ao. Na condio de tribunais de contenciosos
administrativos, previdencirios e fazendrios, eles tambm tm
competncia para o Poder Executivo. Um segundo fortalecimento
devido ao desenvolvimento do Estado de bem-estar social. Como o
Executivo no aparece aqui armado com a espada, mas com a cor-
nucpia, ou seja, com os recursos do errio pblico, ficando sujeito
a regras detalhadas nas suas prestaes de servio, viu-se conside-
ravelmente reduzido o poder do Executivo de moldar a sociedade.
Em terceiro lugar, "o poder de comando no errio pblico" perdeu
o seu poder de moldar, em parte devido aos custos salariais e pre-
videncirios, juridicamente vinculantes, em parte por causa do ele-
vado nvel da dvida pblica, no em ltimo lugar em virtude do
fato de a cota de participao do Estado no Produto Social Bruto

Otfried Hi:iffe
ser muito elevada. E o poder do Judicirio aumenta onde o poder

do Executivo e do Legislativo diminui.
Na medida em que tais fortalecimentos do poder do Judici-
rio servem ao Estado de direito, resulta um quarto fortalecimento
de uma timidez que o legislador manifesta na regulamentao de
determinadas reas e por meio da qual ele se enfraquece desneces-
sariamente. Especialmente no direito trabalhista o Judicirio se
converteu, por assim dizer, em legislador supletivo. Um quinto
fortalecimento do poder, desejvel em termos de teoria da justia,
reside no direito do indivduo de recorrer contra intervenes in-
constitucionais do poder estatal ao tribunal constitucional ou ao
Superior Tribunal Federal, e.g., apresentando recursos de incons-
titucionalidade.
No entanto, um sexto acrscimo de poder, especialmente
relevante, no destitudo de problemas: refiro-me ao direito de
um tribunal constitucional ao controle abstrato das normas, rejeita-
do por sociedades democrticas, como a da Gr-Bretanha, da Su-
cia e da Sua. Mesmo onde um tribunal investido da competn-
cia de decidir sobre a compatibilidade de leis com disposies
constitucionais, ele deve submeter-se ao "etos da autovinculao" e
restringir-se a uma segunda interpretao controladora. No tendo
competncia para decidir acerca de inovaes polticas. ao tribunal
constitucional s pertence averiguar se o legislador se atm
Constituio. Tambm aqui mister uma reserva rigorosa. Se uma
coletividade se qualifica como Estado "democrtico e social" (Lei
Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, Art. 20, 1),
mas s explica mais detalhadamente o elemento democrtico, dei-
xando em aberto a determinao do elemento social, dever-se-ia
deixar a cargo do legislador efetuar determinaes mais pormeno-
rizadas, em conformidade (a) com as exigncias da poca; (b) as
possibilidades legislativas prprias; (c) uma ponderao de bens
com outras tarefas do Estado; (d) em atendimento s convices de
maiorias cambiantes. Nenhum tribunal constitucional pode desen-
volver uma autocompreenso expansiva que de longe se aproxime
de uma variante do governo dos filsofos, de Plato, isto , de um
governo de juzes.

O que justia?
Em vez disso, o tribunal constitucional deve lembrar-se da

inteno originria do Judicirio constitucional, ou seja, da resis-
tncia a crassa injustia.

VIII
PARA A FUNDAMENTAO
DA JUSTIA POLTICA
Habitualmente pergunta-se a propsito da justia poltica

pelas condies em que justo um ordenamento jurdico e estatal.
Mas uma reflexo rigorosa no inicia com essa justia que norma-
tiza o direito e o Estado. Ela comea com a justia que legitima o
direito e o Estado, a saber, com a pergunta por que, de maneira ge-
ral, o direito e o Estado podem existir. De qualquer modo, eles
restringem a liberdade das pessoas e reivindicam assim uma com-
petncia ao exerccio da coao. Quem justifica tal dominao do
homem pelo homem supera duas vertentes filosficas conflitantes:
um anarquismo rigoroso, que considera ilegtima toda e qualquer
dominao, e um rigoroso positivismo do direito e do Estado, que
tem por legtima qualquer dominao. H dois modelos de argu-
mentao para essa superao.
1. O modelo da cooperao (Aristteles)
O primeiro padro de argumentao da justia legitimado-

ra, isto , o modelo da cooperao, remonta at Antiguidade, es-
pecificamente a Plato (Repblica, 11 369 ss.) e sobretudo a Aris-
tteles (Poltica I, 2). Confirmam-no e desenvolvem-no tanto co-
nhecimentos da antropologia filosfica quanto a teoria das institui-
es. Este modelo parte do fato de os homens no serem autrqui-
cos, mas, muito pelo contrrio, reciprocamente dependentes: como
recm-nascidos, eles dependem da ajuda dos adultos. e, como pes-

Otfried Hoffe
soas idosas e fragilizadas, eles dependem dos filhos entrementes

adultos; para a reproduo unem-se homem e mulher; a diviso do
trabalho e a especializao facilitam a sobrevivncia e uma vida
confortvel, no apenas na economia; e, por fim, necessita o ser
humano do reconhecimento recproco. medida que as relaes
assentam na reciprocidade, elas se caracterizam por uma justia
elementar, tanto constitutiva quanto legitimadora da cooperao.
De trs relaes fundamentais - homem e mulher, pais e
filhos, amo e servo ou, em termos mais neutros, homens com dis-
tinto talento econmico - surge a instituio fundamental que, du-
rante muito tempo, predominou na histria, uma famlia que si-
multaneamente uma unidade econmica: a casa (em grego, oikos
[oiKoJ). Visto os filhos adultos fundarem as suas prprias casas, o
singular se transforma em plural. Como segundo estgio de coope-
rao forma-se uma comunidade de casas da mesma descendncia,
uma aldeia, no sentido de uma parentela ou cl.
No sistema jurdico e estatal, pressuposto o terceiro est-
gio, o elemento decisivo no mais a consanginidade. A unidade
social maior pode potenciar a vantagem da diviso do trabalho e da
especializao, o lucro econmico e cultural. Este terceiro estgio
confere um peso preponderante sobretudo s representaes con-
juntas de direito e de injustia, e sua realizao conjunta, "pbli-
ca". Isso conduz a um deslocamento da tarefa diretriz. Se, de in-
cio, estavam em primeiro plano a sobrevivncia e, mais tarde, a
vida confortvel e segura, tais tarefas agora no so postas de lado,
mas reordenadas de acordo com sua posio hierrquica. A justia
legitimadora de um sistema jurdico e estatal vincula a reciprocida-
de na cooperao com o que comum quanto ao direito e quanto
ao que incorreto.
2. O modelo do conflito (teorias contratualistas)
O segundo padro de argumentao, o modelo do conflito,

complementa o modelo de cooperao. Enquanto teoria do contrato
social, em duas palavras, teoria contratualista, ele radicaliza a
questo da legitimao. Objeto das teorias contratualistas no so

O que justia?
contratos histricos, nem acordos expressos ou tcitos. Desde

Thomas Hobbes (Leviat, especialmente caps. 13-18) at John Lo-
cke ( 1632-1704: Second Treatise of Government I Segundo tratado
sobre o governo) (cf. Cap. VIII 3-4), passando por Jean-Jacques
Rousseau (1712-1778: Le Contrat Social I O contrato social) at
Kant, at sua revitalizao mais recente, o contrato social um
experimento intelectual para fins legitimatrios. No qualquer
sociedade o seu objeto, mas a "sociedade civil" (societas civilis, ci-
vil society), no sentido da teoria do Estado: o contrato social con-
siste num contrato poltico originrio, sem o qual nem seria poss-
vel justificar um sistema jurdico e estatal. Para tanto so necess-
rios trs pontos de vista de um contrato:
Em primeiro lugar, os participantes tm liberdade para as-
sumirem um sistema jurdico e estatal. Em conformidade com o
princpio do direito volenti non fit iniuria (ao que anui no aconte-
ce nenhuma injustia), considera-se legtima somente a coao
voluntariamente assumida, ou seja, a "contratual". Para que nin-
gum sofra uma injustia, nenhuma maioria basta, nem a mais
qualificada. A teoria contratualista uma teoria do consenso na sua
forma superlativamente rigorosa. Ela demanda uma anuncia de
todas as partes, embora no em termos histrico-fticos. Muito
pelo contrrio, cada qual deve poder assentir de modo refletido, o
que se d no caso de uma comprovvel "vantagem para cada indi-
vduo". Por isso, o critrio formal do livre assentimento se trans-
forma no critrio substancial da comprovvel "vantagem para cada
indivduo", isto , da "vantagem distributiva". Como essa vanta-
gem tambm atribuda coletividade, o critrio pleno se denomi-
na "vantagem distributivo-coletiva". Esta no pode ser compreen-
dida de forma excessivamente restrita ou em termos meramente
econmicos. Ao passo que os crticos da teoria contratualista su-
pem que ela visa um interesse privado egosta, o que importa, na
verdade, que ningum seja sacrificado aos interesses de outros,
ainda que o nmero desses outros seja imenso: cada indivduo vale
como pessoa de direitos iguais.
Em segundo lugar, para comprovar a vantagem, a teoria
contratualista inicia no seu oposto, num estado de absoluta iseno

Otfried Hoffe
de dominao, denominado estado de natureza. Deve-se compre-

ender por ele, no a forma de vida dos assim chamados povos pri-
mitivos, mas um convvio desprovido de direito e de Estado. De
posse da plena liberdade de ao, cada indivduo pode perseguir os
seus fins com quaisquer meios. Ele tem "direito a tudo", mas o "di-
reito" carece de qualquer reconhecimento e garantia. Como nem a
integridade fsica nem a vida nem o patrimnio esto protegidos,
esse "direito a tudo", visto mais de perto, revela ser a falta de di-
reito a qualquer coisa, um "direito a nada". Assim uma liberdade
irrestrita de ao evidencia ser algo impossvel na perspectiva soci-
al. Os limites da liberdade humana no advm primeiramente de
fora, de destinos pulsionais, de necessidades concorrentes, de uma
natureza resistente ou escassa em bens. Eles se fundamentam muito
mais no fato de vrios seres capazes de ao ou de liberdade parti-
lharem o mesmo espao de vida.
Para uma vida em conjunto, o modelo de cooperao men-
ciona boas razes. O modelo de conflitos completa-as com a des-
coberta de que se convive tambm onde no se coopera, mas onde
se partilha o mesmo espao de vida e se restringe reciprocamente a
liberdade de ao. A justia exige agora que as inevitveis restri-
es liberdade no sejam efetuadas ao estilo da natureza, de
acordo com os respectivos potenciais de poder e ameaa. Disso
poderiam resultar extremados privilgios e discriminaes. Para
que, ao contrrio, cada pessoa seja elementarmente tratada de
modo igual, cada uma desiste do alegado "direito a tudo" e recebe
em contrapartida liberdades correspondentes. O contrato poltico
originrio cifra-se, por isso, em uma transmisso recproca de di-
reitos e deveres que, com vistas justia, se d de acordo com os
mesmos princpios, quer dizer, de acordo com princpios univer-
sais.
O pertinente princpio de justia, o da liberdade igual,
formulado por Kant na sua Rechtslehre I Doutrina do direito( B).
O seu conceito moral do direito retoma o cerne da idia de justia,
vale dizer a rigorosa imparcialidade. Ele vincula o princpio moral
geral ("lei universal da liberdade") condio de aplicao do di-
reito, isto , ao convvio: "O direito , portanto, a quintessncia das

O que justia?
condies sob as quais o arbtrio de um pode ser unido ao do outro,

consoante uma lei universal da liberdade". E Kant considera esse
direito das pessoas a "menina dos olhos de Deus sobre a Terra"
(Vorlesung ber Padagogik I Preleo sobre pedagogia, p. 490).
Esse princpio legitima to-somente o direito, mas ainda
no a sua ordem pblica, o Estado. Ele supera o estado originrio
da natureza, livre tanto do direito quanto do Estado, e deixa esse
estado secundrio da natureza desprovido de Estado. Nele o direito
ainda permanece abandonado auto-ajuda, quer dizer, justia
privada. Mas faz parte do conceito pleno de direito que a restrio
recproca da liberdade deve ser determinada nos seus pormenores e
ao mesmo tempo em comum, "publicamente", que ela deve ser im-
posta em comum e que os litgios sejam dirimidos por uma autori-
dade.
Como o sistema jurdico e estatal consiste na quintessncia
desses trs poderes pblicos - da legislao, do governo e admi-
nistrao, e do sistema dos tribunais - ele omprova ser, em prin-
cpio, legtimo, em oposio a um rigoroso anarquismo. Porm, em
constraste com um rigoroso positivismo do direito e do Estado,
esse sistema no pode ser moldado a bel-prazer, mas est compro-
metido com o princpio da igualdade da liberdade. Por conseguinte,
a legitimao do direito e do Estado combina-se com a sua limita-
o: poderes pblicos justificam-se apenas na medida em que ser-
vem a uma coletividade formada segundo leis universais. Por ser
isso vantajoso para cada um em particular e, ademais, tambm para
a coletividade, cada indivduo pode concordar livremente, aps
madura reflexo sobre o assunto. Isso, porm, corresponde auto-
limitao livre, e, precisamente por essa razo, figura jurdica de
um contrato (social).
Em terceiro lugar, estamos vinculados ao contrato, depois
de celebr-lo, em conformidade com o princpio jurdico "contratos
devem ser cumpridos" (pacta sunt servanda).
Considerada na sua totalidade, a teoria contratualista revela
o carter rigorosamente subsidirio do Estado: ele serve aos seus
cidados, mxime gramtica do seu convvio, isto , ao direito.
De modo inverso, o Estado, como instituio dos cidados organi-

Otfried Hoffe
zados, deve provar a sua necessidade, tanto genericamente quanto

no caso individual. A sociedade civil ou dos cidados, ultimamente
muito invocada, consiste no fato de os cidados, como indivduos e
nos seus nexos institucionais (famlias, relaes de vizinhana.
empresas, clubes, associaes, movimentos de cidados, etc.) to-
marem, na medida do possvel, a gesto dos seus problemas nas
prprias mos, em parte por intermdio da co-atuao poltica, da
democracia participativa, em parte no mbito dessa transferncia
de tarefas estatais para a sociedade, que podemos denominar resso-
cializao do Estado ou desestatizao da sociedade. Aqui o desen-
cargo mais relevante do Estado efetuam-no aquelas pessoas e gru-
pos sociais que no formulam a ele nenhuma exigncia que eles
mesmos podem cumprir.
3. Justia como eqidade (Rawls)
A revitalizao mais influente da teoria contratualista

efetuada por John Rawls (* 1921). De acordo com a sua Teoria da
justia (1971 ), cada pessoa possui uma inviolabilidade que no
pode ser desrespeitada e supressa, nem em nome do bem-estar de
toda a sociedade. Mais especificamente, Rawls desenvolve dois
princpios de justia, mostra como eles podem ser definidos mais
detalhadamente numa argumentao em quatro etapas, esboa uma
teoria da desobedincia civil e um desenvolvimento do senso de
justia em trs graus. A sua obra termina com reflexes sobre a
vantagem da justia.
Como aqui Rawls recorre s teorias da escolha racional
(teoria da deciso e teoria do jogo), ele ganha uma grande influn-
cia sobre as cincias econmicas e sociais no mundo inteiro. De
acordo com a idia bsica da escolha racional, perseguimos o
oposto da justia, visando uma maximizao do interesse prprio.
Mas Rawls esboa uma situao de escolha, o estado originrio
("original position"), no qual, premidos pela necessidade, decidi-
mos de modo imparcial, conseqentemente justo. J por se tratar de
princpios e, ademais, de bens sociais bsicos necessrios a cada
pessoa, chega-se assim a uma justia subsidiria, ao tratamento

O que justia?
igual: todos os casos so decididos consoante as mesmas regras de

segundo grau, e todas as pessoas podem seguir os seus prprios
planos de vida. Por fim, um "vu de ignorncia" ("veil of ignoran-
ce") assegura uma escolha na qual ningum influenciado por cir-
cunstncias ou acasos da natureza. Como os princpios de justia
escolhidos sob essas condies conferem a cada indivduo a maior
vantagem possvel, Rawls fala de "justia enquanto eqidade".
Seus dois princpios de justia rezam assim: "1. Cada indi-
vduo goza do mesmo direito ao sistema global mais abrangente
das mesmas liberdades fundamentais, que possvel para todos. 2.
Desigualdades sociais e econmicas devem ser dimensionadas de
modo que (a), segundo a restrio do princpio justo da economia,
tragam aos menos favorecidos a maior vantagem possvel e (b) es-
tejam vinculados a posies e cargos abertos a todos, em confor-
midade com oportunidades equitativamente iguais". Somados, os
dois princpios justificam um Estado liberal e democrtico de di-
reito, uma democracia constitucional na qual se integra uma eco-
nomia baseada na concorrncia. Ao passo que os princpios 1 e 2b
no so controvertidos, o princpio 2a, o assim chamado princpio
da diferena ("difference principie"), objeto de discusso: no a
justia referente a geraes futuras, postulada no princpio da eco-
nomia, mas a exigncia de que as desigualdades econmicas, em
ltima instncia, devem poder beneficiar os menos favorecidos.
Enquanto Rawls valoriza a condio do Estado de bem-
estar social, um oponente, Robert Nozick (* 1938), defende o Es-
tado-vigilante do liberalismo clssico. Mediante recurso a Locke
ele considera injustificada toda e qualquer natureza de Estado de
bem-estar social, a no ser que seja uma existncia da justia cor-
retiva. Na teoria das pretenses de Nozick ("entitlement theory"), o
debate em torno dos fundamentos no recebe a devida ateno.
Concebendo a aquisio originria de posses como apropriao de
objetos sem dono, essa teoria declara tacitamente a natureza intacta
como um bem sem dono que se transforma em propriedade pela
tomada de posse e pelo beneficiamento. Mas no mnimo igual-
mente plausvel a hiptese de a natureza ser a propriedade origin-
ria de toda a humanidade, de modo que qualquer tomada de posse e

Otfried Hffe
beneficiamento teria apenas o grau hierrquico de uma apropriao

secundria, no primria. De acordo com essa concepo alternati-
va, toda a humanidade, inclusive as geraes futuras, titular de
um privilgio (coletivo), de um "direito participao" no planeta
e nos seus frutos.
4. Justia como troca
Para Rawls, a justia antes de tudo uma tarefa de distri-

buio. Visto, porm, o que deve ser distribudo no cair do cu
como man, mas dever primeiramente ser produzido pelo trabalho,
recomenda-se um outro padro de argumentao, uma mudana de
paradigma que parte da reciprocidade ou, em termos de pars pro
toto, da troca (v. Hoffe. Politische Gerechtigkeit I Justia poltica.
1987) e reconhece como complementao necessria a justia cor-
retiva. O novo enfoque a partir da troca j possui a vantagem, em
termos de estratgia de argumentao, de que os princpios da dis-
tribuio so controvertidos, diferentemente do princpio da justia
comutativa, isto , da equivalncia no dar e receber. No se deve,
porm, operar com um conceito de troca demasiado estreito, me-
ramente econmico, pois, alm das vantagens materiais, existem
tambm as ideais: segurana, poder, reconhecimento, talvez tam-
bm auto-estima, de modo especial tambm liberdades e oportuni-
dades de realizao pessoal. Demais isso, no se deve operar com
aquele conceito de troca demasiado "impaciente", que negligencia
adiamentos de fases na troca.
Partindo do fato antropolgico de que o ser humano est
desamparado, tanto no incio quanto, via de regra, tambm no fim
da sua vida, podemos "compensar", posteriormente, mediante a
prestao de ajuda aos mais velhos, os auxlios recebidos depois do
nascimento e na idade de crescimento. Vista na perspectiva de
evoluo histrica, essa troca transcorre, num primeiro momento,
no seio da famlia e da grande famlia. Ela corresponde a um con-
trato (tcito) entre pais e filhos, celebrado com vistas a uma ajuda,
deslocada em fases e mesmo assim recproca. Num conceito sufici-
entemente amplo a troca evidencia que no nem a forma mater-

O que justia?
nalista, nem a forma paternalista, mas, antes, a forma fraternal de

cooperao. E nessa medida tambm democrtica.
Nessa base, condio de carecer de direito e de Estado, que
a situao natural de inevitveis conflitos de liberdade, desvan-
tajosa para todas as pessoas, superada por um contrato poltico
originrio que tem o carter de uma troca, tanto negativa quanto
tambm (relativamente) transcendental. Ela negativa, por consis-
tir na desistncia recproca do exerccio da violncia, e ela (rela-
tivamente) transcendental, na medida em que ocorre num plano do
qual nenhuma pessoa pode abrir mo, sem o qual a condio hu-
mana nem seria possvel. Note-se que ela aponta para regras, quer
dizer, para algo genuinamente social, mas cujo reconhecimento no
apenas beneficia o bem comum, seno tambm cada indivduo. Por
conseguinte, ela atende ao critrio elementar da justia, a vantagem
distributivo-coletiva, pois, dentre as regras vantajosas para a cole-
tividade, importam as que so proveitosas para cada indivduo.
Essa condio indubitavelmente exigente satisfeita onde retroce-
demos ainda para aqum do critrio de Rawls, para os bens sociais
fundamentais, e nos voltamos, em primeiro lugar, para os interes-
ses transcendentais: as condies de possibilidade da capacidade e
da liberdade de agir; e onde, em segundo lugar, selecionamos
aqueles interesses que s so satisfeitos na e por meio da reciproci-
dade.
Mesmo pela troca transcendental supera-se, em primeiro
lugar, apenas o estado natural primacial, mediante a fundamenta-
o de direitos elementares, os direitos humanos enquanto direitos
de liberdade e enquanto direitos sociais funcionais com relao
liberdade. O estado natural secundrio remanescente superado
apenas naquela segunda troca, que fundamenta o Estado como
"gldio da justia", como quintessncia dos poderes pblicos sub-
sidirios para a realizao da justia. Nos dois estgios do contrato
ou da troca supera-se a habitual alternativa "egosmo ou altrus-
mo". Como a vantagem pessoal tem peso, no se carece de altru-
smo, e como ela somente se realiza pelo esforo conjunto, fica
eliminado um egosmo que v as pessoas como meros concorreo-

Otfried Hoffe
tes. Em lugar dele, prevalece uma comunicao presidida por inte-

resses (cf. sobre a justia da troca tambm Cap. IX 3).

IX
, ,
PRINCIPIOS INTERMEDIARIOS:
DIREITOS HUMANOS
1. Direitos humanos e direitos fundamentais
Por um lado, o princpio da liberdade igual obriga cada

membro da comunidade jurdica a reconhecer as condies univer-
sais de coexistncia da liberdade; por outro, impe a cada coletivi-
dade o dever de garantir esse reconhecimento. Aos membros da
comunidade jurdica cumpre conceder as condies, ao Estado o
dever de assegur-las. Vistas a partir do indivduo titular de direi-
tos, as condies universais no possuem somente o grau hierr-
quico de "direitos de cidadania", prprios apenas da respectiva
comunidade de cidados. So, antes, direitos humanos: direitos que
cada pessoa merece de modo inalienvel, pela s condio de ser
humano, e que nesse sentido no-biolgico de moral jurdica so
denominados direitos inatos, naturais, inalienveis e inviolveis.
Os direitos humanos no se fundamentam apenas em aes
voluntrias decorrentes de um favor social ou poltico. Trata-se de
direitos que os membros da comunidade jurdica devem uns aos
outros e que, subsidiariamente, a ordem jurdica e estatal deve a
todas as pessoas. Nenhuma coletividade e tambm nenhuma ordem
jurdica internacional pode abrir mo da positivao na forma de
direitos fundamentais ou tambm na forma de objetivos funda-
mentais do Estado. Por isso, elas possuem dois modos de existn-
cia complementares, mas fundamentalmente distintos quanto ao
mtodo. No interior da moral devida, da justia, eles so "apenas

Otfried Hoffe
direitos humanos": pretenses suprapositivas, que, no entanto, uma

vez reconhecidas como direitos positivos, se tornam "direitos hu-
manos enquanto direitos fundamentais" de uma coletividade fun-
dada em direito positivo.
Parte desses direitos at se mostrou ser indispensvel para
a definio do direito (Cap. 111 1), pois, sem uma certa proteo de
bens jurdicos, como a incolumidade fsica e a vida, a propriedade
e a honra, no possvel distinguir conceitualmente entre direito e
crime organizado. O correspondente mnimo de direitos funda-
mentais tutelados pelo direito penal j pertence justia definidora
do direito: um reconhecimento parcial dos direitos humanos possui
um carter definidor do direito, normatizador jurdico de um reco-
nhecimento pleno.
2. Um olhar sobre a histria das idias
De acordo com urna concepo recorrente e muito difundi-

da, os direitos humanos se fundamentam em idias especficas da
Revelao judaico-crist e do pensamento da Antiguidade greco-
romana. Fosse verdadeira essa opinio, o espao geogrfico da
nossa cultura deveria, por um lado, ter desenvolvido muito mais
cedo urna relao afirmativa face aos direitos humanos; por outro
lado, tais direitos estariam vinculados, no obstante o seu conceito
de "direitos humanos", a urna determinada cultura, no podendo,
por conseguinte, ser exigidos de todas as culturas. Mas na realidade
a histria transcorreu de modo mais complexo. Mais especifica-
mente: outras culturas dispem de mdulos to nitidamente reco-
nhecveis, para a elaborao da idia dos direitos humanos, que o
Ocidente no pode ser considerado seu nico fiel depositrio.
Um primeiro mdulo est contido no direito penal que em
quase todas as culturas tutela certos direitos de dignidade em ter-
mos de direitos humanos. Um outro mdulo pode ser visualizado
naquela crtica ao governo injusto, que remonta at aos primrdios
da histria, e.g., at ao poema pico Gilgamesh (por volta de 2000)
o qual exorta o personagem principal, o rei de Urduk, a no abusar
do seu poder, ou at ao poema pico nacional da ndia, o Maha-

O que justia?
bharata (sculo XVI a. C.), que exige do governante proteo do

seu povo com todos os meios. Mais pertinente ainda o terceiro
exemplo, uma opinio confuciana, que remonta ao segundo pensa-
dor clssico mais importante da China, Mong Dsi (Mestre Meng,
sculo IV a. C.), segundo a qual cada pessoa possuiria uma digni-
dade inata. Especialmente impressionante o quarto exemplo: uma
federao dos ndios iroqueses (primeira metade do sculo XV),
que declarou todos os membros das tribos iroquesas pessoas livres
e iguais nos seus privilgios e direitos. E isso deu-se, mais de trs
centrias antes da primeira declarao ocidental dos direitos huma-
nos (cf. Morgan. League ofthe Iroquis I Liga dos iroqueses. 1851).
Alm disso, o Alcoro (Sura 2, 257) afirma contra o perigo da in-
tolerncia religiosa: "Na religio no dever ser exercida nenhuma
coao". E, no em ltimo lugar, no devemos esquecer a demo-
cracia consensual da frica Ocidental, isto , a instituio da deli-
berao.
Por duas outras razes, no se deve sobrestimar a contri-
buio do judasmo e do cristianismo aos direitos humanos. Por um
lado, o Antigo Testamento declara que cada ser humano foi feito
imagem de Deus, mas relativiza o potencial de direitos humanos
contido nessa idia pela opinio da existncia de um nico povo
eleito. De outra parte, o cristianismo universaliza a idia da elei-
o, mas no lhe extrai conseqncias de ordem jurdica; antes,
mantm o instituto da escravido e a desigualdade jurdica da mu-
lher. E o conceito do direito subjetivo, imprescindvel para os di-
reitos humanos, remonta Idade Mdia, embora no ao seu pen-
samento genuinamente cristo, mas ao direito humanista do sculo
XII. O conceito ali empregado apenas de passagem no , porm,
investido de uma dignidade hierrquica fundamental, que tanto
justifica quanto limita a ordem jurdica e estatal. Juntamente com
os elementos judaicos e cristos ele faz parte to-s da pr-histria
dos direitos humanos.
Dois pontos de vista atuam em conjunto na parte principal
dessa histria. multiplicidade de desafios suscitados pela histria
social os direitos humanos proporcionam respostas ou terapias
igualmente mltiplas. Antes da Reforma, os hereges litigam com a

Otfried Hoffe
Igreja oficial; a partir da Reforma, as diferentes confisses conten-

dem entre si na pretenso de professarem a verdadeira f crist, en-
sejando o problema da liberdade religiosa. Alm disso, a tentativa
de impor fora a prpria pretenso de verdade entra em concor-
rncia com o interesse de sobrevivncia dos outros, remetendo ao
direito vida e incolumidade fsica. No em ltimo lugar, pases
como a Alemanha, durante a Guerra dos Trinta Anos, se transfor-
mam em cenrios blicos de potncias estrangeiras, de modo que j
no Velho Mundo est em jogo um direito que no Novo Mundo ain-
da mais duramente violado pela colonizao: o direito autode-
terminao poltica e cultural. No h dvida de que partes do ide-
rio cristo se fazem presentes na resposta a essas tarefas. Mas os
conceitos decisivos no so a semelhana imagem de Deus ou o
valor infinito da pessoa redimida pela ao salvfica de Cristo, mas
o estado natural e o contrato social, a liberdade de ao e a recipro-
cidade ou Regra de Ouro.
Embora a primeira declarao da liberdade religiosa
(1572), nos Pases Baixos, tambm beneficie os catlicos, predo-
mina no catolicismo, durante muitos sculos, a rejeio dela. O
Papa Leo XIII, ao qual a doutrina social catlica deve transforma-
es profundas, ainda identifica nos direitos humanos a presena
de um esprito subversivo (lmmortale Dei. 1.11.1885). Tambm o
protestantismo condena o esprito da Idade Moderna e se mantm
em sua maior parte distncia dos direitos humanos. E mesmo o
jovem Karl Marx, no seu tratado Sobre a questo judaica ( 1844),
tem em mente sobretudo os direitos de propriedade e ignora as ou-
tras chances de liberdade dos direitos humanos, exceo das li-
berdades religiosa e confessional, com as quais ele concorda.
3. Direitos de liberdade, direitos sociais e culturais, di-

reitos de participao e co-gesto
Perduram at hoje os debates em torno da determinao

mais precisa dos direitos humanos, mas quase no se discutem as
suas determinaes fundamentais. Desde os seus primrdios gre-
gos, a antropologia filosfica sabe que a capacidade de agir est

O que justia?
vinculada a trs fatores, visveis em trs determinaes fundamen-

tais, vlidas para toda pessoa de cada civilizao: cada indivduo
(1) um ser dotado de corpo e vida (zon [(wov ]respectivamente
animal), que (2) se distingue pela faculdade do pensamento e da
fala (zon lgon chon [(wov .yov EXOV] respectivamente animal
rationale) e (3) carece da comunidade e da sua ordem poltica (z-
on politikn [(wov noLnKv] resp. animal sociale). Como as duas
primeiras determinaes esto vinculadas a pr-requisitos negati-
vos e positivos, podemos distinguir trs grupos principais de direi-
tos humanos: direitos negativos de liberdade, direitos positivos de
liberdade, ou direitos sociais e culturais, e direitos (democrticos)
de participao e co-gesto.
Os direitos negativos de liberdade podem ser fundamenta-
dos facilmente por meio da mencionada idia de uma troca trans-
cendental: como o ser humano tanto vulnervel quanto capaz de
violncia, pode ser tanto autor como vtima da violncia que amea-
a a sua capacidade de ao. A fim de, no obstante, preservar o
seu interesse transcendental pela capacidade de ao, ele deve con-
cordar com uma desistncia recproca, que corresponde a uma tro-
ca e fundamenta os pertinentes direitos humanos: se cada pessoa
desiste de violar a incolumidade fsica e de matar, concedida a
cada uma o direito incolumidade fsica e vida. Na medida em
que uma pessoa no impede a prtica da religio dos outros, ela
obtm o direito da liberdade religiosa, etc. Fixados no Estado ab-
solutista, os direitos de liberdade so compreendidos preponderan-
temente como direitos de defesa contra o Estado. Mas na realidade
os membros da comunidade jurdica concedem-nos a si mesmos,
ao passo que o Estado assume to-somente a tarefa subsidiria,
embora tambm imprescindvel da garantia.
Meras desistncias da violncia ainda no possibilitam a
capacidade de ao. A liberdade real demanda tambm realizaes
positivas de bens, servios e oportunidades. Na medida em que so
praticamente indispensveis liberdade, como direitos em parte
sociais, em parte culturais, elas so investidas da dignidade hierr-
quica de direitos positivos de liberdade e no ficam atrs dos di-
reitos negativos de liberdade, no mbito dos direitos humanos. No

Otfried Hoffe
obstante, distinguem-se consideravelmente dessas liberdades: visto

no mais implicarem prestaes negativas, quer dizer, desistncias,
mas prestaes positivas, elas esto sujeitas ao problema da escas-
sez. Contrariamente aos direitos negativos de liberdade, elas no
podem ser cobradas em todas as circunstncias. Por isso, seria mais
adequado tratar os direitos positivos de liberdade menos como di-
reitos individuais subjetivamente cobrveis perante os tribunais do
que como exigncias programticas ou objetivos do Estado, e co-
meter ao legislador sua elaborao mais minudenciosa, em con-
formidade com as respectivas possibilidades.
De resto, tais prestaes no precisam ser geradas por to-
das as pessoas. To logo um nico indivduo se recusa a abrir mo
da violncia contra um outro, eo ipso esto em risco a vida e a in-
columidade fsica dessa outra pessoa. Se, porm, algum recusa es-
sas prestaes, outras podero via de regra ocupar sem dificuldades
o seu lugar. Por essa razo, cabe logo perguntar a quem cumpre
pagar a "dvida a ser saldada, por conta e risco prprio, com o cre-
dor"? Ela pode ser respondida do seguinte modo: aos "agentes na-
turais da [referida] prestao". Assim, para crianas, a competncia
primacial est nas mos dos pais, pois eles puseram-nas no mundo
sem a sua anuncia e como seres carentes de amparo.
Apesar dessas e de outras diferenas, os direitos positivos
concordam com os direitos negativos de liberdade no padro dele-
gitimao, na troca transcendental: de to elementares, determina-
das ajudas so imprescindveis, em parte com vistas mera sobre-
vivncia, em parte com vistas capacidade de ao em regime de
responsabilidade prpria. Por serem as ajudas prestadas assimetri-
camente pelos capazes de ajudar os necessitados de auxlio, parece
faltar a segunda condio de legitimao, ou seja, a reciprocidade.
Mas isso muda, to logo atentarmos para os adiamentos de fases.
Visto a dominao poltica somente se justificar a partir
dos implicados (cf. Cap. VIII), assiste-lhes o direito participao
no governo poltico, seja diretamente em eleies e votaes, seja
indiretamente por meio de representantes eleitos. Conseqente-
mente, existe um terceiro grupo de direitos humanos, os direitos
(democrticos) de participao e co-gesto.

O que justia?
A ttulo de exemplo, ressaltemos alguns direitos humanos:
(1) Tudo indica que os direitos negativos de liberdade

probem a escravido, inclusive a servido no sentido de
dependncia total do dono da gleba e a servido heredit-
ria, alm disso o trabalho forado.
(2) Ilegitmas com igual evidncia so discriminaes por
motivos de raa, cor, sexo, religio, convices polticas e
origem social. Fica especialmente proibida uma remunera-
o desigual de homens e mulheres.
(3) Em conformidade com o direito negativo de liberdade
integridade fsica e vida, ilegtimo um trabalho que
cause danos sade, devido poluio sonora, s condi-
es de luminosidade ou atmosfricas, por causa de odores
ou raios, tambm em virtude de um modo de trabalho que
leve ao esgotamento e insensibilidade, ou em razo da
durao excessiva do trabalho (dirio, semanal e anual).
Num sentido mais abrangente isso inclui tambm a proibi-
o do trabalho infantil.
(4) Do direito propriedade pessoal deriva a proibio de
uma desapropriao arbitrria e sem indenizao.
(5) De um direito social elementar, a saber, do direito
sobrevivncia, resultam salrios mnimos, cuja determina-
o mais precisa depende, entretanto, de fatores regionais,
como custos de manuteno da vida, e do padro habitual
de vida, bem como dos respectivos recursos.
(6) Tambm providncias elementares quanto ao status
familiar, doena, a acidentes, ao desemprego e terceira
idade integram os direitos sociais elementares. Mais uma
vez mister reconhecer diferenas regionais: onde comu-
nidades solidrias, cls ou corporaes ainda so vivas,
precisa-se exigir menos do que em sociedades nas quais
essas instituies perderam a sua fora [de agregao], em
virtude da individualizao da vida. Tambm no se deve
ignorar que ajudas sociais no apenas compensam a perda
de poder de comunidades solidrias, mas podem at caus-

Otfried Hoffe
la. De resto, mesmo ajudas sociais justificadas somente ca-

bem em casos excepcionais como donativos, sem correla-
tas contrapartidas, pois, diferena do amor aos homens, a
justia est dimensionada com vistas reciprocidade. Por
isso, no mbito das suas possibilidades, a prestao de ser-
vios comunitrios pelo beneficirio de ajuda social no
inadequada - uma vez que ela pode potenciar a sua auto-
estima (as pessoas fazem por merecer a ajuda que rece-
bem).
(7) A liberdade de associao e de coalizao requer que
se admitam associaes sindicais, profissionais e empresa-
riais.
(8) De importncia um padro social em benefcio das
geraes futuras. Mas ele no pode ser restringido a temas
ecolgicos; deve, pelo contrrio, incluir recursos sociais e
culturais. De acordo com o princpio da justia intergeraci-
onal, nenhuma gerao pode consumir mais recursos do
que ela mesma produz em recursos equivalentes ou subs-
titutos. Deve-se abolir por inteiro o consumo excessivo de
recursos no-renovveis ou dificilmente renovveis.
(9) Enquanto o trabalho profissional continuar sendo o
caso normal, para ganhar o sustento adequado para si e sua
famlia, enquanto ele, ademais, oferecer oportunidades im-
portantes para cultivar a auto-estima e a de terceiros, bem
como para promover a realizao pessoal, mas a oportuni-
dade para o trabalho profissional depender da formao,
necessrio assegurar a todas as pessoas oportunidades ade-
quadas de formao profissionalizante. De mais isso, a po-
ltica econmica e tributria deve ser comprometida com o
objetivo da reduo do desemprego.
No mbito dos direitos humanos, devemos distinguir, no

mnimo, trs segmentos: (a) direitos humanos tout court, que so
atuais para cada pessoa, em qualquer poca da sua vida; (b) direitos
humanos relativos a fases (da vida), como os direitos das crianas e
dos idosos, relevantes apenas na respectiva quadra da vida; e (c)

O que justia?
paradoxalmente at direitos dependentes da cultura. Dependente da

cultura no , porm, a base de legitimao, e sim apenas seu di-
mensionamento pormenorizado. Numa cultura, cuja conscincia
comunitria to fortemente desenvolvida, como a de algumas re-
gies da frica Negra, poderia ser considerado como violao dos
direitos humanos o que no Ocidente se tem como punio legtima,
a saber, isolar algum numa priso por muitos anos. Em condies
especiais, o direito pode at converter-se no seu oposto, isto , em
sem-razo, em injustia. Em virtude da igualdade de homens e
mulheres, uma forma de vida como a poligamia se afigura incondi-
cionalmente proibida e, no obstante, poderia ter um lugar legtimo
numa tica da solidariedade no mbito do cl, e.g., para incluir as
mulheres que, de outro modo, permaneceriam solteiras, o que, se-
gundo parece, dificilmente imaginvel para uma mulher em al-
gumas culturas da frica Negra. Aqui os direitos humanos permi-
tem uma identidade na diversidade (cf. Cap. XIII).

X
JUSTIA PENAL
O direito penal tambm fornece evidente prova contra um

relativismo cultural emprico. A modalidade da punio , na ver-
dade, extremamente variada, de acordo com a sociedade e poca.
Mas o fato de coletividades, de um modo geral, reivindicarem uma
competncia punitiva encontradio em quase todas as culturas.
Considerados pela rama, o direito penal, os tribunais e processos
penais constituem um trao comum da humanidade, um universal
que abrange todas as sociedades e pocas. Universal tambm
grande parte dos ilcitos penais. Delitos de homicdio, contra a pro-
priedade e a honra, a proibio de incndios, a falsificao de pe-
sos, medidas e documentos, delitos sexuais, e at ilcitos penais
contra a integridade do meio ambiente so praticamente conheci-
dos em todos os lugares.
1. Definio da pena
Crticos radicais reputam o direito penal uma vingana

sancionada. Outros vem em atos criminosos desabafos de agres-
ses pelos quais a responsabilidade ltima no cabe ao autor, mas
sociedade. "Crticos da ideologia", que consideram o direito penal
uma instituio de vingana da sociedade, ignoram a prestao
elementar de justia contida em uma pena pblica imposta pelo
Estado. Definido pelo legislador, aplicado pelo juiz e implementa-
do pelo Executivo, em tudo isso comprometido com rigorosas re-
gras formais e procedimentais, o direito penal enfrenta aquela vin-
gana privada, inclusive a vendeta, as rixas entre famlias, cls ou

Otfried Hoffe
grupos sociais, e a justia privada, que paga a injustia sofrida por

conta prpria e reage amide desmedidamente, orientada por sen-
timentos de dio.
Mas a uma pena imposta pelo Estado acrescem freqente-
mente outras de carter social. O condenado perde os seus amigos
e conhecidos, s a muito custo conquista novos amigos e conheci-
dos e enfrenta dificuldades na busca de um emprego. Alm disso,
pessoas absolvidas, por boas razes, no raro, so proscritas. No
em ltimo lugar, freqentemente at os membros da famlia, isto ,
pessoas inocentes tambm sofrem punio. Tais penas adicionais,
que no so nem justificadas, nem imparciais, nem autorizadas,
nem controladas, so claramente injustas. Visto o direito penal es-
tatal pelo menos gerar um proveito, no que tange justia, a maio-
ria das discusses no fixa a sua ateno na abolio da competn-
cia punitiva, mas nos fins justificadores da punio. Quatro formas
fundamentais ocupam o centro das atenes: (1) a retaliao; (2) a
providncia negativa ou preveno, a intimidao; (3) a preveno
positiva (fidelidade ao direito, confiana no direito, pacificao) e
(4) a reinsero na sociedade, a ressocializao.
Proscrita como instinto primitivo de vingana social, a re-
taliao est sempre de novo na mira do fogo cruzado da crtica,
que acaba por envolver filsofos to importantes como Kant e He-
gel, pois eles defenderam uma teoria da retaliao. J a partir do
seu conceito, a pena criminal possui um carter retaliativo, pois ,
em primeiro lugar e de modo trivial, um mal que, em segundo lu-
gar, imposto por coao, diferentemente, e.g., de um tratamento
dentrio. Alm disso, penas criminais so impostas depois de e por
causa de uma violao do direito. Por conseguinte, fazem parte do
seu conceito, em terceiro lugar e diferentemente de medidas de
quarentena, um post hoc menos exigente e, em quarto lugar e de
maneira diversa de catstrofes naturais ou da exao de tributos,
um propter hoc mais exigente. E justamente por isso a pena cons-
titui uma retaliao [Vergeltung], no sentido originrio e ao mesmo
tempo neutro. Em sentido etimolgico aparentada com "dinheiro"
[Geld], a expresso "retaliao" remete, na lngua alem, a uma
forma fundamental das relaes interpessoais, troca. Retaliao

O que justia?
cada contrapartida por servios recebidos, cada "paga" que, no

caso de servios positivos, se traduz em uma remunerao [Ent-
gelt] e, apenas no caso de servios negativos, em "paga" de um mal
ou em uma pena.
2. Normatizao da pena
O conceito neutro de retaliao j contm um elemento

importante da justia penal: a proibio de punir inocentes. Como
princpio de culpa ele at possui validade categrica e no admite
excees; solues de meio-termo com o bem-estar coletivo ou a
razo de Estado a proibio no admite: punvel somente quem
comete uma (grave) violao do direito, do ponto de vista objetivo,
e pessoalmente (subjetivamente) responsvel por ela.
A punio estatal tambm pode atuar para prevenir (atuar
preventivamente). De acordo com um princpio j defendido por
iluministas, como Montesquieu e Cesare Beccaria (1738-1794 ), o
princpio juspenalista "nenhum crime, nenhuma pena sem lei"
(nullum crimen, nulla poena sine lege; cf. Cdigo Penal da Rep-
blica Federal da Alemanha, 1; inclusive a Lei Fundamental, Art.
103, inc. 2), a regra, cuja violao seguida pela pena, deve ser
previamente conhecida e simultaneamente bem-definida. Com as
suas quatro proibies- a do direito consuetudinrio, a da retroati-
vidade, a da analogia e a de leis penais indeterminadas -, o princ-
pio fundamental protege todos os cidados contra o arbtrio, de
parte do Estado. E j por causa desse princpio, a punio, embora
imposta ex post facto, desenvolve inevitavelmente uma fora pre-
ventiva, servindo, por conseguinte, s finalidades segunda e tercei-
ra da pena. Por um lado, ela intimida, causando aos potenciais vi-
oladores do direito um medo da pena e minimizando, tanto o risco
de tentativas perigosas de imitao, quanto efeitos de atrao. Por
outro lado, o direito penal, na medida em que implementado, en-
coraja observncia do direito, fortalece a confiana nele e atende
s necessidades da pacificao jurdica.
H quem prefira argumentar em favor dessa preveno du-
pla, negativa e positiva, porquanto ela visa o futuro, em vez de es-

Otfried Hoffe
tar fixada no passado, como a retaliao. Mas isso no nenhuma

vantagem, do ponto de vista da teoria da justia, pois, como res-
posta a uma violao passada do direito, mesmo a pena, na sua
concepo preventiva, permanece uma retaliao no sentido neu-
tro. Em contrapartida, a preveno representa um efeito colateral
to inevitvel quo bem-vindo. A assero utilitarista "punitur ne
peccetur" ("pune-se, para que o direito no seja violado") sempre
pressupe a afirmao, em termos de teoria da retaliao "punitur
quia peccatum est" ("pune-se, porque o direito foi violado"): uma
pena- assim tambm a retaliao em geral- somente justa quan-
do imposta depois de e por causa de uma grave violao do direito.
Uma pena justa tem carter retaliativo ainda num segundo
sentido: no tocante ao grau da pena. Pressupe-se, porm, que a
retaliao (ius talionis) no seja compreendida no sentido literal do
"olho por olho, dente por dente" (Ex 21, 24) e "sangue por sangue"
(e.g., squilo, Orstia, Parte 11, versos 274 e 312s), mas apenas na
perspectiva formal:
Na retaliao especfica, uma pena justa define-se pelo
grau de gravidade da ao. Ela no "instituir um exemplo" para
fins intimidatrios nem punir mais duramente do que o crime me-
rece, considerada a sua dimenso objetiva, isto , a gravidade da
violao do direito, e consoante a sua dimenso subjetiva, a culpa;
tampouco ela abrir mo da pena, sobretudo em crimes graves,
onde uma intimidao se tornou suprflua, quando o criminoso,
e.g., h muito tempo se portou em conformidade com as prescri-
es do direito.
A idia (neutra) da retaliao deixa indeterminada a esp-
cie da pena e da sua execuo. Por isso, as outras finalidades da
punio podem entrar supletivamente em jogo: com o impedimento
de ilcitos penais e o fortalecimento da observncia do direito, a
dupla preveno atende ao objetivo diretor exigido pela justia,
vale dizer manuteno de um ordenamento jurdico. E, caso no
tenha sido possvel evitar a violao do direito, devem ser envida-
dos todos os esforos para obviar uma reincidncia do violador da
lei e oferecer-lhe uma nova oportunidade para a integrao na soci-
edade e na atividade profissional.

O que justia?
O direito penal distingue-se da compensao juscivilista e

deve, no obstante, ter em mente, no s o autor, mas, por uma ra-
zo de justia, tambm a vtima. J que a coletividade probe rigo-
rosamente a justia privada, deve ela assumir as suas tarefas leg-
timas, isto , providenciar para que um culpado receba o merecido
castigo e a vtima seja indenizada, na medida do possvel. Merece
igualmente uma indenizao quem tiver sido preso para fins de
averiguaes policiais e judiciais, mas depois no tiver sido conde-
nado, ou quem recebe uma pena prisional menor do que o perodo
de permanncia na priso para fins de averiguaes policiais e ju-
diciais. No em ltimo lugar, os meios de comunicao devem uma
indenizao a quem eles "acusam" e "condenam" apressadamente.
3. Legitimao da pena
O instituto jurdico da pena criminal justifica-se pela com-

binao de trs argumentos. O primeiro evidencia as proibies
com cominaes penais como o reverso de pretenses legtimas,
em ltima instncia referentes aos direitos humanos e, nessa medi-
da, universalmente vlidas: como cada pessoa possui um direito
vida e integridade fsica, proibido o exerccio da violncia con-
tra ela; para que possa haver uma margem para a liberdade de ao,
faz-se mister a existncia da propriedade (funcional com relao
liberdade), de modo que o furto inadmissvel, etc. Esse argu-
mento no representa uma procurao universal para o direito pe-
nal, mas vincula a justificao a uma limitao rigorosa: difcil
justificar o direito penal enquanto ultima ratio da coao estatal
onde no esto em jogo bens jurdicos, cuja dignidade se situa no
patamar hierrquico dos direitos humanos.
Embora o reconhecimento dos direitos humanos beneficie
a todos, a sua violao pode ser vantajosa no caso individual. Para
contra-arrestar esse hbito de usufruir as benesses do ordenamento
jurdico sem pagar por elas, o Estado - eis o segundo argumento -
impe violao do direito uma desvantagem que deve, em princ-
pio, ser dimensionada em grau to elevado que ela sobrepuje a
vantagem. A rigor, o dano esperado, isto , o produto a partir da

Otfried Hoffe
punio espervel e da probabilidade de ser punido, deve ser maior

do que o lucro esperado, pois somente ento quem cometer consci-
ente e intencionalmente a violao do direito sabe que ela no
compensa.
A pena criminal ainda no se justifica pelos dois primeiros
argumentos, de natureza preventiva, pois a finalidade da preven-
o, ou seja, a garantia do ordenamento jurdico, representa um
interesse coletivo ao qual ningum pode ser sacrificado por razes
de justia. A fim de ningum se tornar um mero meio da coletivi-
dade, necessita-se, guisa de terceiro argumento, da retaliao:
retaliao pelo fato de algum ter violado o ordenamento jurdico e
ser punido exclusivamente devido a essa violao do direito, bem
como devido gravidade da sua culpa.
4. Suspenso da pena?
De maneira geral, no cabe justia a palavra final (cf.

Cap. XV). Por isso, afirma-se no campo da justia penal uma idia
que surpreendentemente defendida por Nietzsche, o virulento
crtico da moral (Genealogia da moral, Cap. li 10): "Com o au-
mento do poder, uma coletividade no leva mais to a srio as in-
fraes do indivduo". A razo a seguinte: as infraes "no so
mais consideradas como perigosas e subversivas para a subsistn-
cia do todo social na mesma medida de outrora[ ... ]. Se o poder e a
autoconscincia de uma sociedade crescem, tambm se atenua
sempre o direito penal". Uma coletividade que leva essa atenuao
at ao seu extremo desiste inteiramente da pena. Ela at se prope
o objetivo de uma "auto-suspenso da justia", "que porta o 'belo
nome' [... ] 'clemncia'" e constitui "o privilgio do mais podero-
so". Mas uma coletividade somente dispe de tal poder onde ela
no abalada nos seus fundamentos, isto , talvez na criminalidade
do cotidiano, mas certamente no nos crimes dos grandes e pode-
rosos que cometem violaes do direito em grande estilo, na con-
dio de polticos, chefes militares ou executivos em posies de
comando, no em ltimo lugar como instigadores do crime organi-
zado. E, mesmo na criminalidade cotidiana, no devemos esquecer

O que justia?
as vtimas. Para que no se abuse delas como meros meios de uma

graa concedida pela coletividade, a auto-suspenso da justia pe-
nal deveria partir eventualmente da prpria vtima e, caso esta ti-
vesse sido morta, de pessoas que lhe tivessem sido prximas. Elas
que deveriam perdoar o respectivo autor, e no as pessoas que
no foram diretamente afetadas.

XI
JUSTIA SOCIAL
Muitos consideram a justia social como a prpria norma

da ao poltica da democracia. Conquanto a filosofia conhea,
desde Aristteles, "vrias justias", a expresso da justia social
aparece nela muito tardiamente, e, ademais, de modo to incidental
que quase impossvel assinalar a sua primeira manifestao. De-
pois de alguns precursores na Itlia, posteriormente na Frana e
Alemanha, ela por fim assumida pela tica social crist: de come-
o pelas encclicas sociais dos papas (Quadragesimo anno de Pio
IX), mais tarde pelo telogo reformador Emil Brunner (Gerechtig-
keit I Justia. 1943). A primeira obra filsofica de maior enverga-
dura do economista Friedrich von Hayek. Sob o ttulo eloqente
A iluso da justia social I The Mirage of Social Justice (1976), ela
se manifesta contra os excessos do Estado de bem-estar social e de-
fende um Estado mnimo ou o Estado-vigia.
Hoje falamos da justia social em dois sentidos. No sentido
inespecfico, o adjetivo "social" afirma apenas que algo de social
est em pauta. Compreendida no significado especfico, a justia
social se ocupa com dificuldades que ou reapareceram ou recru-
desceram ou ento foram pela primeira vez claramente conscienti-
zadas nos sculos XVIII e XIX. Enfeixadas na expresso "questo
social", so ali consideradas as dificuldades causadas pelo desem-
prego, pela falta de proteo em casos de doena e na velhice, pela
falta de educao formal ou formao profissionalizante, at mes-
mo pela fome e pauperizao, que afetam, sobretudo, o operariado
nas cidades em vias de crescimento, mas ao lado deles tambm

Otfried Hoffe
uma importante parcela da populao rural. Quem quiser responder

a tais dificuldades, no apenas com vistas paz social ou a partir
de um amor cristo ao prximo, mas em nome da justia, dever
identificar as obrigaes devidas s pessoas em questo.
1. Justia comutativa
Freqentemente pensa-se na justia apenas em questes de

distribuio. Fala-se de distribuio, alocao, denominam-se pro-
blemas de alocao as tarefas correspondentes e espera-se da justi-
a "social" ou uma distribuio igual ou uma distribuio de acor-
do com as necessidades. Mas os recursos a serem distribudos pre-
cisam antes do mais ser gerados pelo trabalho e trocados recipro-
camente, no caso de uma diviso do trabalho. Devido a essa verda-
de banal, recomenda-se a mencionada mudana de paradigma: sem
contestar todas as razes que justificam a distribuio, deve-se co-
mear com a reciprocidade ou a troca - na pressuposio de no se
usar um conceito de troca meramente econmico, como ocorre em
Mareei Mauss (Essai sur le don I Ensaio sobre a ddiva. 1923/24 ).
A favor da mudana de paradigma coloca-se o fato de o
bem a ser distribudo no cair do cu como o man. Antes de re-
partir o bolo, deve-se ass-lo, e isso exige tanto os ingredientes
quanto a energia, que por sua vez devem ser gerados. Quem rastre-
ar esse processo at s suas verdadeiras origens, certamente acaba
por encontrar o fundamento inicial de todo e qualquer beneficia-
mento, um material preexistente, do qual as pessoas extraem os in-
gredientes e a energia. Porm, a questo social no diz respeito
apenas a esse primeiro princpio, mas a desenvolvimentos posterio-
res, que so mais importantes para os fenmenos da permuta.
Contra a idia da distribuio como padro primacial existe
o argumento de que a instncia que responsabilizamos pela justia
social, ou seja, o Estado, essencialmente s capaz de prestaes
secundrias e subsidirias. Se ele tutela bens jurdicos elementares,
mediante leis penais, e ordena as atividades sociais e comerciais,
por meio de prescries formais, com recursos oriundos da arreca-
dao de tributos, (co-)financia instituies educacionais, fundos
102 Coleo Filosofia- !55

O que justia?
previdencirios ou ramos da economia por si s inviveis, todas es-

sas prestaes pressupem as dos cidados. Ora, sobretudo na de-
mocracia os cidados, num primeiro instante, esto organizados em
relaes de coordenao, no de subordinao. Ao passo que cada
distribuio, em virtude da sua assimetria, se assinala por um ca-
rter maternalista ou paternalista, com mentalidade assistencialista,
o padro bsico da cooperao de pessoas iguais cifra-se na reci-
procidade, quer dizer, na troca.
O fato de a troca se prestar perfeitamente justificao da
justia social, respectivamente do Estado de bem-estar social que
lhe corresponde, pode ser percebido em uma outra tarefa social
clssica, isto , na responsabilidade pela gerao mais idosa. Aqui
existem trs formas fundamentais de troca. Na forma mais simples,
positiva e sincrnica, as pessoas mais velhas e mais jovens inter-
cambiam as suas capacidades, experincias e tambm relaes es-
pecficas da idade. A segunda troca, diacrnica e negativa, estende-
se a desistncias do uso da violncia com defasagem no tempo.
Para que possam crescer, as crianas esto interessadas em que a
sua fraqueza no seja objeto de abuso; o mesmo vale para os pais
com sade fragilizada, que querem envelhecer com dignidade.
Como o ser humano nasce, no apenas impotente, mas tambm
extremamente necessitado do auxlio e, depois de um perodo de
relativa independncia, de novo deixa o mundo carente de ajuda,
existe, em terceiro lugar, a troca diacrnica positiva: as ajudas re-
cebidas no incio da vida so "compensadas" mais tarde pelo am-
paro dado aos mais idosos. Em perspectiva evolucionista, a troca
correspondente ocorre, de comeo, no mbito da famlia e da gran-
de famlia, da parentela, equivalendo a uma espcie de contrato
entre pais e filhos, celebrado com vistas a uma ajuda com defasa-
gem de tempo e, no obstante, recproca.
2. Justia compensatria
Outras razes em benefcio da justia social resultam da

complementao necessria para a efetivao da justia da troca,
vale dizer da justia compensatria (corretiva). Um primeiro argu-

Otfried Hoffe
mento lembra a necessidade de amparo dos recm-nascidos, postos

no mundo sem a sua prpria vontade. Encontram-se em uma situa-
o emergencial causada por terceiros e para cuja superao os
responsveis, os pais, devem assisti-los.
H muito tempo, o "contrato familial'' se transformou num
"contrato intergeracional" suprafamilial, em parte porque as rela-
es sociais se tornaram mais complexas, em parte devido perda
de fora da moral familial garantidora da troca com defasagem no
tempo. Mais uma vez, essa extenso da abrangncia do contrato
familial recomendada pela justia compensatria, pois as coleti-
vidades, instituies de segunda ordem, tiraram o poder das insti-
tuies primrias, da (grande) famlia ou da parentela (ou do cl),
tambm de comunidades solidrias secundrias, como as corpora-
es e os municpios, no concernente aos seus direitos prprios e
ao seu peso prprio, bem como no tocante sua dotao financeira.
Cabe ao Estado nacional pagar uma indenizao na forma de uma
fiana para a cobertura de dficits, assumindo aquelas tarefas que
as instituies destitudas de poder ou no podem mais cumprir ou
s podem cumprir de modo insatisfatrio. Torna-se, porm, impe-
rativa no tanto uma assistncia- muitas vezes tuteladora- quanto
uma "ajuda para a auto-ajuda", em parte indiretamente, pela via
dos seguros previdencirios, em parte diretamente, e.g., pela via de
uma poltica econmica e social, que cuida do bem-estar de toda a
sociedade, ou pela via de uma poltica educacional, que no pro-
porciona a todos as mesmas chances educacionais e de formao
profissionalizante, mas as chances adequadas ao talento de cada
um. Vale genericamente este princpio: a justia social no exige
resultados iguais ("justia de resultados", melhor: igualdade de re-
sultados) pela simples razo de eles poderem ser malbaratados por
culpa prpria. Ela tambm exige que no neguemos nem diferenas
de talento, nem diferenas de "empenho no trabalho". Outras tare-
fas de indenizao resultam de violaes do direito cometidas no
passado: da escravido, da servido da gleba e da servido heredi-
tria, da colonizao, do imperialismo e de um tratamento multis-
secular desigual da mulher.

r
f
O que justia?
Existem, outrossim, desenvolvimentos civilizatrios, como

a industrializao, a urbanizao e a especializao do trabalho,
tambm a globalizao, que produzem um complexo de oportuni-
dades e riscos, cujo saldo geral considerado proveitoso, do ponto
de vista coletivo, mas que acabam colocando alguns grupos em si-
tuao desvantajosa, levando a merec-los uma indenizao. O
valor desta depende da medida da situao mais vantajosa dos ou-
tros: aproximativamente, da situao do oramento pblico. Por
isso, cortes condicionados pela escassez no so por si s injustos.
De resto, no se deve perder o senso das propores. Diante das di-
ficuldades atuais, no deveramos esquecer que as do sculo XIX
foram muito maiores.
Segundo esse padro de argumentao, uma grande parte
daquelas tarefas do Estado de bem-estar social, que o jurista Ernst
Forsthoff (Verwaltung I Administrao. 1938) resume no conceito
"Estado de Proviso da Existncia", provam ser um dever de com-
pensao e uma responsabilidade estatal socorrer os desfavoreci-
dos. Aparentemente. o Estado de bem-estar social pode afigurar-se
uma comunidade solidria ou uma comunidade baseada na justia
distributiva, mas no seu cerne ele se legitima, no aspecto normati-
vo, a partir da justia da troca e da justia compensatria e, no as-
pecto descritivo, a partir de relaes sociais alteradas. De acordo
com a Constituio, a Alemanha um Estado "social" (Lei Fun-
damental, Arts. 20, inc. 1, e 28, inc. 1). Aprecia-se detalhar essa
declarao lapidar, mediante a enumerao de quatro tarefas: (1) a
garantia de um mnimo necessrio existncia, (2) a produo de
maior igualdade (via de regra se pensa na dimenso financeira), (3)
a garantia de maior segurana e (4) o aumento do bem-estar e a di-
fuso da participao nele. Enquanto as tarefas (1) e (3) resultam
com relativa facilidade da argumentao esboada, o cumprimento
das tarefas (2) e (4) se afigura mais difcil.
3. Justia entre as geraes
Mesmo com relao "nova questo social", isto , a pro-

teo do meio ambiente, o raciocnio, em termos de troca, no

Otfried Htiffe
falho. Por um lado, a natureza natural uma grandeza preexistente

que no deve ser trocada, mas distribuda. Por outro, a parte pre-
ponderante dos processos sociais e civilizatrios consiste em trans-
formaes da natureza nas quais importam a justia comutativa e a
justia compensatria. Se, e.g., o modo pelo qual o meio ambiente
natural transmitido gerao seguinte co-determina as oportuni-
dades e os riscos de vida dessa gerao, um contrato entre as gera-
es somente justo, se prxima gerao no forem legadas hi-
potecas, sem ao mesmo tempo legar fianas de valor correspon-
dente. De acordo com isso, e.g., a explorao de fontes no-
renovveis de energia somente justa sob o pressuposto de que a
explorao no se d mais rapidamente do que o acesso a novas
fontes.
Visto a natureza natural representar um dado primignio,
ento consider-la como bem comum da humanidade, pertencente
por igual a cada gerao, afigura-se intuitivamente plausvel. Ela se
comporta como um capital de cujos juros cada gerao pode viver,
sem tocar o prprio capital. No importa se indivduo, grupo ou ge-
rao - quem toma para si algo pertencente propriedade comum
est obrigado a dar de retorno algo equivalente. E tal como os pais
preferem transmitir aos seus filhos uma herana maior, assim uma
gerao generosa lega uma Terra mais rica prxima, na medida
do possvel.
O dever comum a todos no se estende apenas ao meio
ambiente natural, mas tambm ao meio ambiente cultural, social e
tcnico. Ele diz respeito a conquistas da cultura, incluindo a lngua,
a literatura, a arte, a msica e a arquitetura; alm disso, concerne
infra-estrutura civilizatria, como vias de comunicao, canaliza-
o, sistema educacional e de sade; outrossim, refere-se quali-
dade arquitetnica das cidades e ao valor do lazer da paisagem;
respeita, ademais, ao conhecimento cientfico, mdico e tcnico, s
instituies jurdicas e sociais e, no em ltimo lugar, acumula-
o do capital e ao desenvolvimento demogrfico. Em todas essas
reas, cada gerao deve cultivar uma poupana tridimensional, de
modo nenhum apenas econmica: uma "poupana preservadora",
isto , uma preservao de instituies e recursos; uma "poupana

O que justia?
investidora" (de capitais, infra-estrutura, tcnicas do futuro, etc.) e

uma "poupana preventiva", isto , o impedimento de guerras, ca-
tstrofes ecolgicas, colapsos econmicos e sociais.
O fato que realmente ocorre o contrrio. No mbito do
Produto Social Bruto, aumentaram as atuais despesas (encargos so-
ciais, custos do sistema de sade, encargos com aposentadoria por
idade e o pagamento da dvida pblica), ao passo que as despesas
para o futuro (investimentos no sistema educacional e em outras
reas da infra-estrutura social e material) diminuram. Esse deslo-
camento da parcela de investimentos para a parcela de consumo
(no sentido amplo desse termo) equivale a uma injustia contra as
geraes futuras. A distncia cada vez maior, sobretudo na Alema-
nha, entre as rendas e o patrimnio crescente das pessoas mais ido-
sas e a evoluo regressiva dos investimentos na educao, no
apenas uma ameaa para o futuro; infringe tambm a justia entre
as geraes. O presente vive a expensas do futuro.
Tambm as providncias para pais jovens fazem parte da
justia entre as geraes. Eles, sobretudo as mulheres. necessitam
de regras mais t1exveis da jornada de trabalho, ocupao remune-
rada de tempo parcial e salrios-famlia bem melhores, inclusive de
jardins de infncia e creches. Por fim, os jovens devem ser inclu-
dos em tempo hbil na responsabilidade econmica, social e polti-
ca, em vez de estarem expostos a uma crescente gerontocracia, ao
acmulo de cargos e posies de uma parcela cada vez mais idosa
da populao (cf. Cap. XIII 5).
4. Justia e solidariedade
Muitas vezes, a justia social sinonimizada com a solida-

riedade. Em verdade, esta ltima ocupa uma posio intermediria
normativa entre a justia no mais devida e o amor voluntrio s
pessoas.
Originariamente, no direito romano, a solidariedade (obli-
gatio in solidum) foi sinnimo de obrigao comunitria. De acor-
do com a frmula "um por todos e todos por um", o indivduo aju-
da a comunidade, quase sempre a uma famlia, assim como esta

Otfried Ht:iffe
ajuda o indivduo. Aproximadamente no fim do sculo XVIII esse

rigoroso conceito de obrigao estendido a relaes no-
jurdicas, embora o cerne conceitual seja mantido. Desde ento,
solidariedade significa (1) uma responsabilidade recproca, a obri-
gao recproca (2) em situaes de risco e emergncia (3) em gru-
pos que se caracterizam por relaes estreitas de seus membros, em
parte involuntariamente, como no caso de irmos, em parte por li-
vre escolha, e.g., enquanto membros de uma expedio, ou devido
a um destino casual como, por exemplo, uma catstrofe natural.
Comunidades solidrias so comunidades em situaes de perigo,
cujos membros "esto sentados no mesmo barco" e nessa situao
(4) desenvolvem vnculos emocionais entre si que so tanto mais
fortes quanto mais comovente for o destino compartilhado.
Mas a solidariedade no requisitada em todas as situa-
es emergenciais. Por um lado, algum que co-responsvel pela
misria alheia deve ajudar, por razes de justia; por outro lado, a
ajuda um imperativo de amor humanidade, nos casos de misria
com exclusiva culpa das vtimas. Mas a solidariedade recomen-
dada onde a alternativa culpa alheia ou prpria no existe e onde
estamos mais ou menos diante de um destino. De acordo com sua
caracterstica, podemos distinguir trs tipos de solidariedade: (1) a
"solidariedade cooperativa", segundo o modelo da seguridade soci-
al, procura enfrentar riscos individuais em conjunto, onde somente
o tipo do risco, e.g., a doena, o acidente e o desemprego so pre-
visveis, mas no a pessoa afetada, nem o momento da ocorrncia e
o seu impacto; (2) a "solidariedade antagnica" persegue interesses
coletivos contra coletividades concorrentes, v.g., na resistncia
contra inimigos; (3) a "solidariedade contingente" serve supera-
o de golpes imprevistos do destino, mas coletivos, como, por
exemplo, catstrofes naturais.
Como ajuda a ttulo de reciprocidade, a solidariedade si-
gnifica uma fraternidade que, porm, no segue o modelo assim-
trico segundo o qual os irmos maiores ajudam os menores. Por
essa razo, a sua idia fundamental estendida na direo do amor
humanidade, onde aos mais fortes cabe o dever de defender os
mais fracos, embora aqueles, por serem nitidamente e por longo

O que justia?
prazo superiores, quase nunca experimentem uma contrapartida. E

mesmo se existem margens de interpretao e de avaliao, jamais
se deve abandonar o significado nuclear: a ajuda a ttulo de reci-
procidade numa comunidade portadora de um destino comum, da
qual eventualmente nos beneficiaremos tambm.
5. Justia com animais?
A proteo dos animais tem uma longa tradio. Mas sob a

suposio de que a justia somente desempenha um papel entre se-
res hierarquicamente iguais, ela via de regra localizada fora da
justia, por exemplo na compaixo que merecem todos os seres ca-
pazes de sentir dores e sofrer. Porm, ao menos na domesticao
ocorre uma relao de reciprocidade, razo pela qual se deve falar
de justia.
Dentro dos limites que as espcies biolgicas e os fins dos
seres humanos traam, surge, no curso da domesticao, uma coo-
perao na qual ambas as partes tanto se adaptam uma outra
quanto provem muitas vantagens, pois, por um lado, o animal se
torna, no sentido literal do termo, um domstico, isto , um criado,
acolhido no domus, no espao de vida do homem. Por outro lado, o
homem tambm se ajusta s necessidades do animal, complemen-
tando, e.g., a sua casa com um estbulo e uma pastagem.
No sem razo Aristteles admite que os animais domesti-
cados vivem melhor do que os animais selvagens (Poltica, I 5,
1254b 10-13 ), pois animais domesticados so exonerados da obri-
gao de lutar pela sobrevivncia e, alm disso, fomentados no seu
bem-estar: um bom pastor protege as ovelhas do lobo, procura boas
pastagens e cuida das fmeas de cria e dos seus recm-nascidos.
Nesse sentido, ele com efeito exerce a justia, pois facilita a vida
do animal em troca da vantagem que dele aufere. De acordo com a
conhecida doutrina de Aristteles (tica a Nicmaco, VIII 2),
pode-se falar aqui de uma amizade com vistas a vantagens recpro-
cas. No caso de animais domsticos, chega-se inclusive a uma
mtua afeio, que subsumvel amizade, por causa de experin-
cias agradveis que ela proporciona. Em ambas as relaes, sub-

Otfried Hoffe
vertida a alternativa entre "pessoa ou coisa", predominante desde o

direito romano. No caso da amizade para fins de vantagem, o ani-
mal tratado como um parceiro comercial, quase como um scio
numa empresa, e, no caso da afeio recproca, a parceria trans-
cende em muito as relaes comerciais.
De acordo com o princpio da compaixo, todos os animais
capazes de sentir dor e de sofrer merecem a mesma amigvel aten-
o, embora no tenham direito a ela. De acordo com a idia da
justia, h diferentes graus de responsabilidade e ao menos germi-
nalmente tambm um direito: como o homem, no curso da domes-
ticao, torna os animais dependentes de si, ele tem por eles uma
responsabilidade maior do que pelos animais selvagens. No que
tange domesticao, impende ao homem maior responsabilidade
pelos animais que vivem no seu prprio espao vital do que pelos
que vivem fora desse mbito. Mas uma certa obrigao de justia
existe tambm com animais selvagens, pois uma civilizao, que
lhes restringe crescentemente o espao de vida, deve-lhes uma
compensao, e.g., na forma de reservas com espaos amplos para
a fauna.
A recente industrializao da criao de animais alterou
fundamentalmente a relao com eles. Por um lado, no rompeu de
todo os vnculos de cooperao, mas deteriorou, de modo drstico,
o balano das vantagens e desvantagens para os animais. Aqui se
faz mister um movimento de reao. Uma criao de animais mais
adequada s necessidades das respectivas espcies imperiosa, no
apenas no interesse prprio do ser humano, e.g., para dispor de
carne mais saudvel e saborosa, mas tambm por razes de justia.

XII
JUSTIA NO PLURALISMO:
TOLERNCIA
A maioria das sociedades do presente caracteriza-se por

uma mltipla justaposio e contraposio, por um pluralismo
multifacetado, no apenas em termos polticos, mas tambm em
termos sociais, religiosos e culturais, e no em ltimo lugar por um
pluralismo de concepes axiolgicas orientadoras. Essa multipli-
cidade no apenas um fato, mas possui tambm um certo valor.
Sem cair num relativismo, que reconhece em cada forma de vida as
mesmas oportunidades de auto-realizao humana, no h como
negar que o pluralismo deixa emergir uma riqueza maior de possi-
bilidades humanas do que indivduos e grupos homogneos poderi-
am viabilizar por si ss. Como quer que seja, nenhuma instituio
com o poder de coagir tem o direito de obrigar seus membros, que
sempre so pessoas auto-responsveis e cidados emancipados, a
determinadas formas de vida. Na medida em que o pluralismo dei-
xa s pessoas mais diversas imaginveis a liberdade para a sua
prpria forma de vida e a todas a concede, ele est defendendo a
justia. Sem ser um valor em si ou um fim em si mesmo, o plura-
lismo se legitima a partir do princpio orientador da justia poltica,
ou seja, do direito igual liberdade.
Possui tolerncia quem reconhece livremente o pluralismo.
O seu estgio fundamental, uma tolerncia mais passiva, consiste
na aceitao e acatamento das peculiaridades alheias. Como as pes-
soas se distinguem nas suas necessidades, interesses e talentos e
como de resto ningum est imune a enganos, preconceitos e erros,
Coleo Filosofia- 155 lll

Otfried Hoffe
a tolerncia passiva integra as condies de um convvio civilizado

com outras pessoas.
A tolerncia ativa vai muito alm. Ela no apenas deixa a
outra pessoa viver como quer, o que alis exigido por lei. Assente
tambm espontaneamente ao direito do outro sua vida, liberdade
e vontade de desenvolvimento. Fundamentada na liberdade e di-
gnidade de todo homem, essa tolerncia combina a capacidade para
a prpria alteridade com o reconhecimento do outro como sendo de
igual valor. A partir de uma liberdade intrnseca, a pessoa ativa-
mente tolerante no mais busca uma vida dimensionada com vistas
converso violenta do oponente ou vitria sobre ele, mas, ao
contrrio, um convvio, fundamentado na igualdade e no entendi-
mento. A sua tolerncia somente finda onde violado o funda-
mento de legitimao: a liberdade e dignidade de todas as pessoas,
manifesta nos direitos humanos.
A tolerncia cvica ainda vai um passo alm da tolerncia
ativa. Reconhecendo o direito de todos os concidados de desen-
volver convices prprias, consciente do perigo de sucumbir a er-
ros ou preconceitos nas prprias convices, e consciente de que,
apesar de convices iniciais concorrentes, necessrio chegar por
fim a uma deciso vinculante para todos, ela tanto capaz quanto
tambm est disposta a submeter discusso as convices prpri-
as e, se for o caso, a abrir mo delas. Naturalmente no importam
todas as convices, mas apenas as relevantes para a criao e ma-
nuteno de um ordenamento jurdico comum. Quem desenvolve
essa tolerncia apenas por razes estratgicas ou pragmticas, v.g.,
para no atrair sobre si a fama de inimigo da democracia, abandona
a democracia justamente no momento em que ela mais necessita da
tolerncia cvica: em momentos de insatisfao crescente e genera-
lizada diante da democracia. Uma tolerncia cvica no apenas
fundamentada em argumentos pragmticos pertence s condies
de possibilidade de uma democracia pluralista. Recomenda-se dis-
tinguir trs graus, com vistas elaborao de um conceito mais
preciso de democracia pluralista:
O grau mais baixo, que a competncia legalista, consiste
na capacidade e disposio de observar as leis vigentes de uma

O que justia?
democracia pluralista. Ele corresponde a uma virtude cvica ele-

mentar, isto , ao senso do direito. No segundo grau, em uma com-
petncia deliberativa, as pessoas tm capacidade e disposio de se
distanciar das suas convices mais ntimas e discuti-las a partir
desse distanciamento. No terceiro e mais elevado grau, no da com-
petncia dispositiva, as pessoas aceitam at abrir mo das suas
convices e eventualmente alter-las com base em argumentos
bem-ponderados.
Tudo indica que o cidado ideal de uma democracia plura-
lista se move no terceiro grau, no da plena tolerncia cvica. Ape-
sar disso, ela no deve ser exigida, pois a democracia se distingue
nitidamente do Estado autoritrio, por no exigir dos seus cidados
que abram mo do ncleo mais recndito das suas convices, as
quais de qualquer modo formam o contedo da sua conscincia.
Ela nem sequer exige plenamente o segundo grau da tolerncia c-
vica, ou seja, que cada um discuta abertamente as suas convices
mais ntimas. Satisfaz-se com uma competncia deliberativa fraca,
com a disposio de deliberar consigo mesmo e aconselha-se com
seus amigos. Porm, mesmo isso no pode ser obtido por coao,
nem pode ser exigido, mas pelo menos esperado. Pode-se, no en-
tanto, impor a exigncia de que no sejam defendidas em pblico
convices que contradigam os fundamentos do Estado democrti-
co de direito ou representem uma conclamao violncia. Resistir
ao inimigo radical da democracia no s lcito, mas imperioso.

'
'
XIII
JUSTIA GLOBAL
Estranhamente do gosto dos filsofos falar sobre o uni-

versal e no obstante negligenciam a justia da comunidade polti-
ca universal, a de toda a humanidade. Na Antiguidade greco-
romana no so Plato e Aristteles, os eminentes representantes
da filosofia poltica, que refletem sobre uma repblica universal,
uma cosmpole, mas s os esticos. Porm, o cosmopolitismo es-
tico quase sempre apoltico. Na Idade Moderna o desiderato se
repete. A primeira e at hoje nica exceo entre os clssicos da
filosofia Immanuel Kant, com o seu projeto filosfico A Paz per-
ptua (1795) e as pertinentes passagens da Doutrina do direito (
53-62). Para Kant, a idia de uma ordem universal de paz e de di-
reito no representa um tema ocasionalmente relevante, mas cons-
titui um motivo fundamental de todo o seu pensamento. Hoje, na
era de uma globalizao mltipla, esse pensamento reveste-se de
especial atualidade.
1. Uma repblica federativa universal
A idia ainda pouco familiar de uma ordem universal, in-

ter- e supra-estatal, que assegure o direito e a paz, justifica-se a
partir dos princpios da justia poltica, conhecidos j dos Estados
individuais, cuja justia assenta no governo de regras, quer dizer no
direito. Visto regras no se efetivarem a si mesmas, so necessri-
os, em segundo lugar, poderes pblicos. O terceiro princpio da
justia, a democracia, deriva do povo; o quarto declara os direitos
humanos como critrios aos quais os poderes pblicos em qualquer

Otfried HOffe
caso ho de subordinar-se. Uma coletividade que reconhea estes

quatro princpios - o direito, os direitos humanos, os poderes p-
blicos e divididos, bem como a democracia - pode denominar-se
democracia constitucional, Estado de constituio democrtica ou,
numa palavra, repblica.
A partir dessa comunidade jurdica familiar, intra-estatal,
acedemos figura no-familiar, inter- e supra-estatal, com ajuda de
um princpio de ligao, a saber, a descoberta de que os Estados se
comportam isoladamente como indivduos se comportam no to-
cante a aspectos importantes. certo que eles no so totalidades
orgnicas, mas sujeitos coletivos capazes de tomar decises e agir.
Por isso, os argumentos de justia em favor de um Estado indivi-
dual valem tambm para a relao entre os Estados. necessrio,
pois, um um ordenamento jurdico mundial com uma certa estati-
zao mundial, quer dizer, de uma repblica mundial (cf. Hiffe.
Demokratie im Zeitalter der Globalisierung I Democracia na era
da globalizao. 1999).
Na opinio de (hiper-)globalistas, deve at existir um Esta-
do mundial nico, agora global, um imprio mundial estatalmente
homogneo. Como ele absorveria todos os Estados individuais,
estaria ameaada a integridade social e cultural de comunidades ju-
rdicas existentes e, simultaneamente, a multiplicidade social e
cultural da humanidade.
Outras objees no se dirigem apenas contra um imprio
mundial, mas contra toda e qualquer espcie de Estado mundial.
Enfatizam a sua distncia do cidado comum, outrossim a sua in-
governabilidade ou o risco de uma burocratizao excessiva e a
falta de pressupostos necessrios, tais como convices global-
mente comuns sobre o direito e a justia e uma esfera pblica glo-
bal no terreno da poltica. Alm disso, bastaria que todos os Esta-
dos evolussem e se transformassem em democracias, pois estas se-
riam pacficas diante de ordenamentos polticos de igual natureza
e, por intermdio da formao de uma rede de organizaes gover-
namentais e no-governamentais inter- e supranacionais, e de um
direito internacional mais ampliado e detalhado, viabilizariam uma

'
1
O que justia?
ordem global sem Estado, por assim dizer um Estado ultramnimo

em escala global.
A oposio aqui sugerida entre o imprio universal esta-
talmente homogneo dos (hiper-)globalistas, por um lado, e do es-
tado universal ultramnimo, por outro, pode ser dissolvida medi-
ante recurso a um princpio duplamente escalonado de economia
poltica: de acordo com o primeiro estgio, no se deve criar ne-
nhuma unidade poltica que no se mostre necessria. Isso vale
para uma determinada medida de estatizao mundial. Pois, por um
lado, ocorre h anos uma globalizao de dimenses mltiplas que
de modo nenhum se restringe aos mercados econmicos e financei-
ros. Pelo contrrio, ela se estende a trs dimenses: a uma "comu-
nidade global da violncia" (com respeito a guerras, ao crime or-
ganizado e aos danos ambientais); a uma "comunidade global da
cooperao" (no tocante economia e s finanas, ao mercado de
trabalho, ao turismo e, sobretudo, tambm educao, cincia e
cultura); por fim, a uma "comunidade global em termos de desti-
no" (no que se refere a grandes movimentos migratrios, a cats-
trofes naturais e ao subdesenvolvimento de amplas regies do
mundo).
Nessas trs reas surge agora uma grande demanda global
de aes, impossvel de ser satisfeita apenas pelos pases individu-
almente. Para muitas tarefas, basta uma cooperao entre os pases
e unidades polticas de porte mdio, como a Unio Europia, quer
dizer, estgios intermedirios macrorregionais ou (sub)continen-
tais. Outras tarefas, porm, no podem ser solucionadas desse
modo ou no podem s-lo satisfatoriamente. Isso vale no menos
para uma ordem internacional fundada na paz do que para uma
proteo internacional do meio ambiente, mxime do clima, para a
criao de tribunais internacionais e a definio de critrios mni-
mos sociais e ecolgicos. Ora, para que essas tarefas sejam cum-
pridas, segundo o padro da conquista moral-poltica da moderni-
dade, o Estado democrtico, social e ecolgico de direito, a idia
de um Estado ultramnimo deve ser rejeitada, fazendo-se necess-
rio organizar uma certa medida de Estado de direito em escala glo-
bal e de democracia global, isto , uma repblica mundial.

Otfried Hoffe
De acordo com o segundo estgio da economia poltica,

novas unidades polticas, se for provado serem necessrias, no
mais deveriam receber competncias essenciais; elas possuem le-
gitimidade meramente subsidiria. Por isso, o oponente direto do
Estado ultramnimo, o Estado mundial (hiper-)global, no mister,
pois ele dispe de um excesso de Estado mundial. Imperiosamente
necessria, por motivos de justia, somente aquela repblica
mundial subsidiria que no dissolve os Estados individuais, nem
os estgios intermedirios continentais (europeus, africanos, etc.),
mas, antes, os reconhece como coletividades primrias ou secund-
rias, em termos de teoria da legitimao. Assim a repblica mundi-
al exigida do ponto de vista da justia no nenhum Estado mun-
dial centralista que absorve todos os pases individuais e busca
dominar todo o mundo a partir de uma metrpole, e.g., como a
Roma antiga ou a Comunidade Britnica em poca mais recente.
Ela no nenhum Estado centralista, mas uma federao mundial.
Denominamos soft law, direito suave, as regras que no satisfazem
o conceito rigoroso do direito. Correspondentemente o ordena-
mento jurdico mundial inicia como soft world republic, como re-
pblica mundial suave, quer dizer, como rede poltica global j
determinada por regras ("Legislativo suave"), que logram impor-se
de um ou outro modo ("Executivo suave") e j conhecem germes
de um sistema judicial global, ao menos de um sistema arbitral
global ("Judicirio suave"). O prximo passo pode ser uma federa-
o mundial de pases que, pouco a pouco, e apenas em lapsos
mais longos de tempo, se desenvolve na direo de uma repblica
mundial federativa. E como unidade estatalmente subsidiria e fe-
deral, ela tem competncia to-s para tarefas que nem os pases
individuais nem os estgios macrorregionais intermedirios podem
realizar, seja isoladamente ou em regime de cooperao, valendo o
mesmo para a sociedade global dos cidados.
2. O direito diferena
Na opinio de uma vertente mais recente da filosofia soci-

al, o assim chamado comunitarismo, um nivelamento perigoso pai-

O que justia?
ra como ameaa sobre a humanidade na era da globalizao. gui-

sa de contraponto, seria necessrio contra ele um fortalecimento
generalizado das particularidades e no seu mbito uma proteo
dos Estados individuais. Com efeito, muitos Estados individuais
vivem a partir de uma histria comum e possuem a sua tradio,
cultura e lngua determinadas ou um plurilingismo bem-definido.
Quem, por conseguinte, dissolve Estados, no apenas restringe
sensivelmente a riqueza da humanidade, mas coloca tambm em
risco a identidade daqueles que, em ltima instncia, importam: a
dos indivduos, que, porm, no esto isolados. Apesar de toda a
individualidade ou, muitas vezes, precisamente com vistas a esse
fim, eles pertencem a comunidades subglobais que, por sua vez,
tm direito peculiaridade, direito diferena. De outra parte, os
Estados individuais atualmente existentes no so um fim em si
mesmos, digno de proteo incondicional. Eles podem dissolver-
se, recompor-se e assim transformar-se, tanto em unidades menores
quanto em unidades maiores. Sobretudo, tal como os indivduos e
os grupos, essas unidades no podem desobrigar-se dos quatro
princpios mencionados da justia poltica. Estados tambm esto
sujeitos aos imperativos universais do direito e da democracia.
Podemos conceber trs estratgias de argumentao para
uma justificativa democrtica de uma federao mundial, em lti-
ma instncia de uma repblica mundial. De acordo com a primeira
legitimao, exclusivamente cidad, a democracia mundial (subsi-
diria e federativa) resulta da vontade do povo de um Estado glo-
bal, que compreende toda a populao mundial. Como os indivdu-
os so a ltima instncia de justificativa, poder-se-ia considerar
adequada essa estratgia, pois os interesses de Estados so legiti-
mados pelos dos seus cidados, de modo que poderamos excluir
os Estados individuais como instncia autnoma. Ope-se, porm,
a isso, o direito estatalidade individual, combinado com a cir-
cunstncia de os interesses de grupos no poderem ser reduzidos
soma dos interesses dos seus membros.
De acordo com a estratgia contrria, isto , a legitimao
exclusiva do Estado, o nico fator a decidir a vontade de todos os
Estados individuais, pois eles representam os interesses, tanto dos

Otfried HOffe
cidados individuais como os da cidadania enquanto totalidade. Tal

afirmao, porm, impugnada pelo simples fato das filiaes que
se colocam na contramo da estatalidade, e.g., religio, lngua e
profisso, hobbies exigentes ou aqueles interesses poltico-sociais
representados por organizaes como a Anistia Internacional ou
Mdicos sem Fronteiras, outrossim a situao de dispora, e.g., de
irlandeses, judeus e curdos.
J em virtude dessas "filiaes que contra-arrestam o Esta-
do", a segunda legitimao tambm eliminada, de modo que se
faz necessria uma terceira estratgia, de natureza combinada: a
juno da justificao da cidadania com a justificao do Estado.
De acordo com ela, todo e qualquer poder de Estado do Estado
mundial emana do seu duplo povo estatal: da comunidade de todas
as pessoas e da de todos os pases e unidades macrorregionais. Essa
dupla estratgia deve refletir-se na organizao da repblica mun-
dial. Assim, para citar um exemplo, seu rgo supremo, o legisla-
dor mundial enquanto parlamento mundial, deve consistir de duas
cmaras, de uma Dieta Mundial. como Cmara dos Cidados, e de
um Conselho Mundial como Cmara dos Pases. A dupla estratgia
reflete-se tambm numa nacionalidade mltipla de novo tipo. Se
uma pessoa primacialmente alem, italiana ou polonesa e s de-
pois cidad europia, caber s democracias europias decidi-lo
nos prximos anos. Em primeiro lugar, as pessoas so, de qualquer
modo, ou cidads do seu pas ou cidads da Europa; secundaria-
mente, elas possuem a outra identidade, por conseguinte as duas
identidades de modo escalonado; e por ltimo elas so cidads do
mundo: cidads da repblica mundial subsidiria e federativa.
3. Tarefas globais do direito
Muitas tarefas a sociedade mundial pode deixar a cargo da

evoluo social e da livre concorrncia, inclusive da concorrncia
entre as instituies. Mas, para que o preo da globalizao no
seja um retrocesso nos planos do direito e da democracia, a globa-
lizao responsvel pelos "direitos humanos ou fundamentais dos
Estados": pela tutela da sua autodeterminao poltica e cultural e

O que justia?
pela sua integridade territorial, inclusive ambiental. Outras tarefas

se localizam nas seguintes reas:
Judicirio mundial. A globalizao no elimina a crimina-

lidade. Nem o terrorismo, nem o contrabando de armas, nem o tr-
fico de drogas, nem o de pessoas, respeitam as fronteiras entre os
Estados. Igualmente transestatal o imperativo de justia contido
no conceito do Judicirio. Mesmo se o direito penal essencial-
mente matria de competncia dos Estados individuais, no se lhe
deve subtrair a criminalidade transnacional. Por causa disso neces-
sita-se de um Poder Judicirio global, de um Judicirio mundial. no
sentido de um direito penal mundial, que pode ser institudo de
modo tridimensional. Algo anlogo vale para as outras reas de um
Judicirio global:
(1) Um "direito penal nacional de carter mundial" atenta

para a validade intercultural, tanto no tocante aos delitos
dignos de punio como no respeitante aos princpios pro-
cessuais, s penas e execuo das mesmas. Quando essa
condio satisfeita, e.g., com base em uma legitimao e
limitao comprometida com os direitos humanos, existe
uma competncia fundamentada em termos de moral jur-
dica para condenar pessoas que, por um lado, so origin-
rias de outras culturas jurdicas, mas cometeram o seu de-
lito no pas em questo.
(2) Um "direito penal mundial transnacional"- mais uma
vez graas a uma justia penal interculturalmente vlida -
dispe-se a aplicar o direito penal em carter substitutivo.
De acordo com isso, um grande traficante de drogas, que
comete o seu delito no pas A, mas preso no pas B, pode
ser perfeitamente julgado e condenado no pas B.
(3) Uma "justia de carter mundial" ou "justia cosmo-
polita" ocupa-se com "crimes contra o humanum" pelos
quais, com razo, a "humanidade" se sente responsvel e
que ela persegue, caso determinados governos no os per-
sigam e talvez at eles prprios os cometam.

Otfried Hoffe
Proteo da cidadania mundial. O novo gnero de outros

compromissos no pode desviar a ateno da dupla tarefa funda-
mental: que todas as pessoas devem ter assegurada, em todos os
lugares do mundo, a mesma proteo dos direitos humanos. Es-
trangeiros pacficos j na fronteira no podem ser espoliados, arbi-
trariamente presos ou mesmo escravizados - pelos rgos pblicos
ou com sua anuncia -, nem podem, uma vez admitidos no pas,
ser subtrados proteo do direito civil e do direito penal. No caso
de eventuais dficits na proteo jurdica nacional, deve-se poder
acionar, no apenas o prprio governo perante o Judicirio, mas
tambm apresentar sua queixa, alm das instncias intranacionais,
perante um tribunal mundial.
Como na repblica federativa mundial o direito de cidada-
nia mundial no supera, mas apenas complementa o direito de ci-
dadania nacional, no ilegtimo restringir outros direitos, e.g., os
de estrangeiros, aquisio de imveis ou obras de arte, o direito
participao democrtica ou o direito irrestrito de ir e vir. Por um
lado, o pas de origem no pode proibir aos seus cidados a emi-
grao, nem a troca da nacionalidade, pois, de acordo com um en-
tendimento mais amplo da liberdade religiosa e de conscincia,
eles tm o direito de preferir as particularidades (sociais, polticas e
culturais) de outro Estado. Por outro lado, no existe uma preten-
so de direito de poder ficar permanentemente em qualquer Estado,
participar com direitos iguais da sua estrutura e usufruir as benes-
ses do seu bem-estar social; em resumo, no existe um direito hu-
mano imigrao.
O mercado mundial tambm funciona de acordo com for-
as annimas ou, dito em termos simplificados, segundo a lei da
oferta e da procura. Quem, pois, pretende abrir mo de toda e qual-
quer ordem planejada ignora que as foras promotoras da prosperi-
dade, como o risco e o esforo, devem ser conquistadas na luta
contra uma inrcia natural. Assim uma "inrcia esclarecida" busca
reduzir o risco e o esforo e com isso distorcer a concorrncia. Por
essa razo, distores da concorrncia so praticamente inevitveis
num mercado que livre num sentido emprico e est entregue

O que justia?
sua prpria dinmica. A justia que a isso se ope pode ser deno-
minada justia econmica.
A distoro criminosa da concorrncia, a fraude e a violn-
cia ("mtodos mafiosos") j so contra-arrestadas pela proteo ju-
rdica convencional. Uma ordem global fundada no mercado ope-
se a trs outras distores: aos monoplios e oligoplios, aos car-
tis e concorrncia desleal. Com vistas a isso, ela promulga um
ordenamento da concorrncia em escala mundial e institui um r-
go mundial de combate aos cartis, o qual, no entanto, no atua de
forma centralista, mas subsidiariamente, avocando, portanto, so-
mente aquelas tarefas residuais que os rgos nacionais e macror-
regionais (e.g., europeus) de combate aos cartis no podem assu-
mir.
Estado de bem-estar social e Estado de proteo ambiental

em escala global? Fazem parte da justia global critrios elementa-
res de proteo social e ambiental e, no em ltimo lugar, uma po-
ltica de desenvolvimento que devem, ambos, ser desenvolvidos, a
partir da idia dos direitos humanos, para validade intercultural.
No caso dos critrios sociais, a repblica mundial s tem
competncia subsidiria, a saber, onde as coletividades no os re-
conhecem espontaneamente. Alis, o fato de a repblica mundial
ser competente nessa matria resulta de dois argumentos: o primei-
ro argumento, cosmopolita, relevante onde os ganhos da econo-
mia nacional beneficiam quase que exclusivamente uma tnue ca-
mada superior da sociedade. No seu papel de cidados do mundo,
os prejudicados por essa economia podem invocar a repblica
mundial e dela esperar ajuda para a implementao de condies
sociais mnimas. O segundo argumento, localizado no direito das
gentes, parte da concorrncia entre as economias ou condies na-
cionais: visto os pases isoladamente, empenhados em atrair mais
capital e empresas, procurarem ficar em nveis de critrios sociais e
ambientais inferiores aos dos concorrentes, tais critrios so quase
que forosamente enfraquecidos. Como no mbito de acordos vin-
culantes em nvel mundial se faz mister preferir medidas livres de
coao, os pases socialmente responsveis podem criar sponte sua

Otfried Hoffe
macrorregies de comrcio eqitativo que s do acesso aos con-

correntes cumpridores das exigncias sociais e ambientais mni-
mas, e, alm disso, abrem mo de barreiras comerciais alfandegri-
as e no-alfandegrias e ajudam a desenvolver as indstrias expor-
tadoras nos pases mais pobres.
No h dvida de que a riqueza do planeta est distribuda
de modo desigual. Nesse contexto causa assombro que freqente-
mente os pases mais ricos em recursos naturais sofrem os efeitos
da pobreza: misria material, um baixo nvel de educao e forma-
o profissionalizante, falta de um sistema de sade elementar e
ausncia de proteo jurdica elementar. O simples amor aos seres
humanos j ordena ajudar os necessitados. Mas esse imperativo
no faz parte dos deveres jurdicos devidos, de modo que o fato da
existncia de pases ricos e pobres ainda no encerra um argumento
de moral jurdica para a redistribuio. certo que um "dogma do
debate internacional em torno da justia" considera a justia distri-
butiva o cerne exclusivo da justia e refere a distribuio ao res-
pectivo resultado, no s condies iniciais. Mas a hiptese de que
haveria uma quantidade previamente dada de recursos a serem dis-
tribudos da forma mais igualitria possvel, entre todos os pases,
ignora o fato de que o que deve ser distribudo precisa, na sua mai-
or parte, ser gerado pelo trabalho, de modo que as pessoas so co-
responsveis pela situao existente e a represso da co-
responsabilidade at equivale a um passe livre para atitude falha.
De importncia decisiva no o estado atual da distribuio, mas
uma combinao da distribuio originria com o trabalho prprio,
desde as origens, e a correo de injustias.
Ao passo que a distribuio originria se perde "nas trevas
da pr-histria", o homem pde desde ento adaptar-se s suas
condies externas e assegurar uma vida suportvel, mesmo sob
condies extremas da natureza circundante, por meio do seu pr-
prio esforo, e.g., por sua cultura do trabalho e do convvio social,
inclusive por sua evoluo demogrfica. Do ponto de vista da jus-
tia, e num primeiro momento, as coletividades ho que ser consi-
deradas responsveis pelo seu prprio sustento, devendo-se, em
determinados casos, supor um fracasso da poltica, ainda que isso

O que justia?
soe duro. Com efeito, so numerosas as causas de desenvolvimen-

tos falhos, e.g., a negligncia do desenvolvimento de regies rurais,
as vantagens concedidas aos latifundirios e atacadistas, em detri-
mento dos pequenos agricultores e varejistas, e o fomento da aqui-
sio de objetos que do prestgio, mas fazem pouco sentido. Co-
responsveis so tambm os reduzidos impostos sobre a renda e o
patrimnio dos ricos, sem falar da "m gesto e corrupo" am-
plamente difundidas e, no em ltimo lugar, do crescimento demo-
grfico.
A culpa de muitos desses fatores, porm, menos dos ci-
dados em sua totalidade do que de uma elite do poder interessada
na preservao do poder e na locupletao, em vez do bem comum.
E nisso a ordem mundial tem uma certa co-responsabilidade, pois
todo grupo que num pas controla uma excessiva quantidade de
meios de poder pode contar em ser reconhecido como governo le-
gal e receber simultaneamente duas competncias: de um lado, o
poder de dispor das matrias-primas do pas, inclusive o de trans-
mitir direitos de propriedade sobre as matrias-primas, de forma ju-
rdica internacionalmente vlida; por outro lado, o direito de con-
trair emprstimos em nome do Estado e onerar os cidados com a
amortizao dessas dvidas, independentemente da alternncia de
governos. Como as duas competncias despertam a ganncia de
poder e dinheiro, elas levam freqentemente corrupo continua-
da, mesmo na sucesso dos governos. No sempre uma pessoa que
est em dificuldades tem o direito a uma ajuda devida, por razes
de justia, mas, isso sim, onde, conforme aponta uma primeira ra-
zo, as dificuldades tiverem sido co-causadas por instncias exter-
nas; e ela ter direito ajuda na medida da co-causao. Nesse
sentido, urge uma mudana da compreenso atual de soberania,
to-somente orientada segundo o poder, para um padro mnimo de
Estado democrtico de direito.
A par das causas pelas quais ns mesmos somos respons-
veis e das causas pelas quais fatores externos so co-responsveis,
a falta de desenvolvimento remonta a um terceiro feixe de fatores,
isto , a uma injustia macia advinda de fora. Na colonizao, na
escravizao e na disperso de espaos de vida habitados, a justia

Otfried Hoffe
corretiva manda indenizar (compensar). No entanto, nem toda a

sociedade pobre pode invocar indiferenciadamente a injustia do
passado, nem todo o mundo mais rico deve indenizar indiferencia-
damente injustias cometidas no passado. De acordo com o princ-
pio do causador, a instncia competente antes a pessoa ou insti-
tuio respectivamente responsvel.
Um outro argumento da justia corretiva resulta do fato de
a vantagem coletiva do mercado mundial liberalizado no benefici-
ar em igual medida todos os grupos e todos os povos. Por isso, o
direito a uma compensao assiste tanto aos grupos quanto tambm
s coletividades que assumem um risco maior da liberalizao,
quer passageira, quer permanentemente.
No importa se estamos tratando dos recursos naturais ou
da proteo do clima: mesmo uma extrapolao cautelosa da "situ-
ao ambiental do mundo" projeta perspectivas to sombrias que a
proteo ambiental, no ordenamento jurdico mundial, merece o
mesmo grau hierrquico da garantia de padres sociais em escala
global. Por um lado, poder-se-ia invocar a soberania do Estado
contra a responsabilidade global. De outra parte, sempre que o
meio ambiente um bem que transcende as fronteiras, ele no
pertence aos Estados individualmente. Em casos de excessos de
poluentes, que se estendem alm-fronteiras, a medida indicada no
a desistncia de soberania, mas o respeito pela soberania dos ou-
tros pases. certo que o princpio da subsidiariedade permanece
vlido: onde instncias locais ou nacionais prometem bons resulta-
dos, a repblica mundial deve atuar discretamente. Mas, no caso de
perspectivas suficientes de lucro, e.g., com vistas a empregos ou ao
imposto industrial, os diretamente afetados assumem riscos que os
indiretamente implicados recusam com boas razes. Por isso, as
instncias inferiores nem sempre se comportam de modo justo. As
geraes subseqentes tambm esto expostas a uma injustia cor-
respondente. Enquanto a gerao agora viva simultaneamente
prejudicada e beneficiada, as geraes futuras muitas vezes so
apenas prejudicadas.
Aqui se faz necessria a j mencionada justia entre as ge-
raes (v. Cap. Xl.3): como a natureza natural, no-criada por ne-

O que justia?
nhuma gerao, patrimnio comum da humanidade, cada gerao

e cada Estado individual, que tomam para si alguma coisa dessa
propriedade comum, devem devolver de outro modo algo equiva-
lente. Por isso, o princpio norteador da justia reza assim: a soma
da natureza natural e de equivalentes artificiais ("tcnicos"), o ba-
lano ambiental, no pode deteriorar-se. Aqui no importa o valor
absoluto, mas o valor per capita. Uma gerao, que se arroga o di-
reito de onerar mais o meio ambiente com uma populao cres-
cente, tem o dever de melhorar o balano ambiental, considerado
na sua totalidade, na mesma medida em que ela ameaa poluir mais
o meio ambiente. Como aqui e em muitas outras reas o presente
vive s custas do futuro, e isso no ocorre apenas em escala regio-
nal, mas tambm na rede global, a repblica mundial uma vez mais
se v conclamada a entrar em ao.
4. Justia anamntica
guisa de contraponto, faz parte da primeira dimenso da

globalizao, da "sociedade do poder global", uma "memria crti-
ca do mundo", que mantm na lembrana as grandes violncias e
cultiva a justia na sua evocao. S uma memria mundial que
no mais preserva os crimes com seletiva parcialidade, como at
agora, e que ademais lembra a compensao, em alguns lugares du-
radoura, em outros, porm, inexistente, s tal memria mundial
justa ajuda a obviar futuras aes violentas.
No mnimo to importante quanto esse ponto de vista pre-
ventivo o prprio argumento da justia: a eqidade com relao
s vtimas exige da sociedade mundial que ela no se satisfaa com
a recordao de alguns crimes especialmente graves e de modo ne-
nhum os registre de forma seletiva. O fato de determinados geno-
cdios estarem profundamente gravados na memria mundial, ao
passo que outros so de preferncia amesquinhados ou reprimidos,
constitui uma "injustia anamntica" elementar, frente s vtimas.

Otfried Hoffe
S. Um senso de direito mundial e justia mundial
Alm de instituies, uma repblica mundial necessita

tambm de virtudes de cidadania. Antes do mais, uma primeira
virtude da cidadania mundial, o senso do direito mundial, mister
entre os pases considerados individualmente, pois, com freqn-
cia, os cidados esperam dos seus titulares de cargos polticos que
a legislao mundial s seja assumida de forma seletiva, onde ela
serve ao interesse prprio (coletivo), quando muito ainda onde no
so exigidos grandes sacrifcios. Para a repblica mundial, vale,
portanto, o seguinte em analogia com o Estado individual: se o
nmero preponderante dos cidados, na maioria dos casos, no
caminha voluntariamente em conformidade com a legislao mun-
dial, medida que esta integrada ao seu prprio ordenamento ju-
rdico e implementada, por intermdio da administrao pblica e
do Judicirio, a capacidade de implementao do direito da rep-
blica mundial esbarra logo em limites. Alm disso, existe tambm
a ameaa dessa mentalidade de usufruir benesses, conhecida das
Naes Unidas, organizao mundial at agora existente: certos
pases aproveitam as vantagens sem ajudar a arcar com as desvan-
tagens, isto , em parte as contribuies financeiras, em parte a
participao em misses da repblica mundial. E sabido que um
Estado, a Sua, alberga instituies globais, sem aderir s Naes
Unidas.
De Estados democraticamente constitudos seria lcito es-
perarmos uma disposio mais intensa para a formao de um sen-
so do direito mundial. Mas a psicologia social nos ensina a respeito
da diferena entre comportamento interior e exterior: o que uma
democracia cultiva internamente, a soluo de conflitos em con-
formidade com a lei, ela no o transfere como algo evidente s re-
laes com o exterior. Alm disso, uma democracia no apenas
um Estado de direito para tutelar bens jurdicos universalistas, mas
tambm uma arena de combates para a consecuo de interesses
particulares. Nesse sentido, cidados habilidosos podem buscar
vantagens especiais para si, eventualmente sob o pretexto de deso-
bedincia federativa mundial.

O que justia?
Mesmo na repblica mundial as pessoas no esto apenas

sujeitas s leis, mas colaboram na elaborao e promulgao das
leis, pela intermediao de correspondentes organizaes gover-
namentais e no-governa.mentais. Como aqui aparecem problemas
estruturalmente idnticos aos do Estado individual, necessita-se,
aqui como ali, no apenas de medidas contrrias de natureza insti-
tucional, mas tambm de um novo senso da justia: para o parla-
mento dos cidados mundiais mister um senso cosmopolita de
justia; para o parlamento dos pases do mundo requer-se um senso
de justia em termos de federao mundial.
Num Estado individual, o senso de justia cumpre trs tare-
fas: a criao de um Estado democrtico de direito, o seu aperfei-
oamento e a atuao dentro das balizas institucionais e legais. Es-
sas trs tarefas reaparecem na repblica mundial. Em termos obje-
tivos, o primeiro estgio, caracterizado por um senso iniciatrio de
justia mundial, ajuda a encaminhar um ordenamento jurdico
mundial e a estabelecer, ao fim e ao cabo, a repblica federativa
mundial. Com vistas a essa finalidade, todas as pessoas (tal a
afirmao do senso cosmopolita de justia mundial) e todos os Es-
tados (eis o que assevera o senso de justia mundial em termos de
federao mundial) devem tambm reconhecer-se reciprocamente
como titulares de direitos iguais. No lhes lcito oprimir ou ex-
plorar outros, nem reivindicar privilgios para si mesmos. Para o
aperfeioamento da repblica federativa mundial no depender
apenas da respectiva distribuio do poder, necessita-se, em segun-
do lugar, de um senso legislatrio da justia mundial. Por fim, h
mister um senso aplicativo da justia mundial, para combater, em
medida igual, a injustia e a opresso em todo o mundo. Na sua
forma exigente, o senso de justia mundial chega at a transformar-
se nesse sentimento de eqidade diante de outras naes, postulado
por Johann Gottfried von Herder (1744-1803) nas Cartas para a
promoo da humanidade (Carta 119, in: Obras, v. VII, p. 723):
Cada nao "sinta-se no lugar de qualquer outra" e "odeie o inso-
lente transgressor de direitos alheios" tanto quanto "o ofensor atre-
vido de costumes e opinies alheios, o homem que se vangloria das
suas prprias vantagens e as impe a povos que no as cobiam".

Otfried Hoffe
6. Uma viso realista
De modo nenhum a idia de uma repblica mundial repre-

senta um ideal distante da vida, uma mera utopia, como temem al-
guns. Embora muitos progressos avancem em passo de tartaruga,
no se pode ignorar o quanto j foi atingido. H muito tempo a
mera oposio entre os Estados deu lugar a uma densa rede de
acordos e organizaes que j prescreve, com vistas ao convvio
global, regras e, em algumas reas, at acena com possibilidades de
implementao, por meio de um sistema sutilmente escalonado de
sanes. Dessa forma, ocorre uma perda quase insensvel, mas
cada vez mais significativa, da soberania. Ela reforada onde so
institudas inspees internacionais, talvez mesmo instncias inter-
nacionais de arbitragem, ocasionalmente at tribunais. E no h
como ignorar uma certa estatalidade global, to logo as sentenas
dos tribunais so dotadas de poder de implementao. Com isso a
repblica mundial prova no ser uma utopia exaltada de um nenhu-
res como tal, mas uma utopia do "ainda-no". Ela um ideal pol-
tico, cuja realizao no devida somente em termos de justia,
mas em cuja direo efetivamente j caminha a sociedade mundial.
Ela prova ser uma viso realista, estimulada pelas poderosas foras
propulsoras da globalizao: (1) pelos resultados, de saldo positivo,
da medicina, tcnica e economia racional; (2) pela cultura cientfi-
ca global a ela vinculada; (3) por uma curiosidade nsita ao ser hu-
mano; (4) pelo fato de a economia e a cincia poderem prosperar
melhor sob as condies do direito e da democracia; (5) pelo fato
de uma gesto justa demandar o combate criminalidade (lavagem
de dinheiro, sonegao de impostos, reprodues piratas em grande
estilo, desconsiderao de patentes, etc.), e concorrncia desleal
("parasos fiscais"); e (6) pelo fato de o direito, os direitos huma-
nos e a democracia, quando no oprimidos fora, serem "fen-
menos polticos movidos por autopropulso".
Se, por ocasio da primeira instituio de Estados demo-
crticos de direito, falamos de revoluo republicana, a instituio
de uma repblica mundial pode ser denominada segunda revoluo

O que justia?
republicana. diferena da primeira, ela no se d pela via de

transformaes golpistas, que acarretam injustia multiforme com
base na astcia e violncia. Ela transcorre em moldes que escapam
ao terror jacobino tanto quanto s violncias, durante e aps a re-
voluo de outubro, ou seja, pela via das reformas. Faz-se mister
traduzir, tema por tema, isto , em muitos pequenos passos, os con-
flitos advenientes em figuras jurdicas implementveis. Talvez
tambm a ordem republicana entre Estados de constituio republi-
cana - a repblica mundial - por muito tempo ser to-somente a
quintessncia de todas essas figuras jurdicas internacionais, paula-
tinamente institudas.

XIV
ESTRATGIAS ESPECIAIS
Princpios de justia no possuem a dignidade hierrquica

de premissas maiores para uma deduo lgica. Mesmo os direitos
humanos so princpios mdios de justia, que prescrevem em es-
cala apenas reduzida aes ou omisses concretas, mas, via de re-
gra, representam diretivas para a faculdade do juzo, isto , princ-
pios de avaliao e configurao. De acordo com a medida vincu-
lante delas, as situaes dadas so percebidas, avaliadas e eventu-
almente submetidas a melhorias. Demais isso, ho que ser conside-
radas leis inerentes prpria coisa em questo, de modo que trs
elementos fundamentalmente distintos, em termos de mtodo, de-
vem ser intermediados: princpios de justia, como os direitos hu-
manos, com as exigncias funcionais poltica, sociedade e eco-
nomia e com a situao concreta. Em duas etapas d-se a media-
o: os discursos da justia poltica determinam princpios mais
minudenciosos de justia, implementados mediante estratgias de
justia poltica.
As estratgias possuem dois lados: um referente ao saber,
outro atinente ao querer; o primeiro diz respeito determinao, o
segundo ao reconhecimento mais pormenorizado. Corresponden-
temente existem duas estratgias de justia, que, no entanto, no
apenas se complementam, mas tambm se imbricam: ao passo que
estratgias de ajuizamento determinam a figura correta para os
princpios de justia especficos da rea, as estratgias de positiva-
o asseguram o reconhecimento historicamente concreto. Na sua
estrutura ambas so processos de comunicao metodicamente or-

Otfried Hoffe
ganizados, nos quais a percia (cientfica) e a poltica trabalham em

conjunto, sendo que os fatores situacionais co-responsveis se ma-
nifestam de maneira distinta, em diferentes pases e pocas. Visto
tambm as orientaes jurdicas precisas se diferenciarem, as es-
tratgias de justia poltica no demandam uma configurao idn-
tica das situaes em todo o mundo, mas, antes, elas corroboram o
direito diferena.
Mostremos por dois exemplos como os discursos de justia
poltica se ocupam com a liceidade de estratgias especiais de jus-
tia poltica.
1. Desobedincia civil
No pensamento jurdico ocidental, o direito resistncia e

seu irmo menor, a desobedincia civil, so matrias de violentas
controvrsias. Ao passo que a Antgona de Sfocles se empenha
mais por um direito de resistncia, Scrates considera injusta are-
sistncia mesmo contra uma pena capital de modo injusto, imposta
quando o cidado, at quele momento, esteve essencialmente de
acordo com a sua coletividade. No cristianismo constitui-se um di-
reito resistncia, a partir do conflito entre a exigncia de obedecer
autoridade instituda por Deus (Rm 13, 1) e o imperativo de obe-
decer mais a Deus do que aos homens (At 5, 29). De acordo com o
direito feudal germnico, o vassalo pode recusar a fidelidade ao su-
serano e resistir-lhe, no caso de violaes flagrantes do direito. Na
Idade Mdia, tal competncia constituiu-se em instrumento de
controle dos governantes, ao qual, porm, somente tinham acesso
os estamentos: a nobreza, o clero e o patriciado. Somente Locke
concede um direito a resistncia tambm s pessoas de direito pri-
vado, ao passo que Kant o rejeita por razes de teoria constitucio-
nal.
Nas condies de um Estado democrtico de direito s
pode ser justificado um direito de resistncia- quando se pode! -
em casos excepcionais, e mesmo neles somente com rigorosos
condicionamentos. Para no evocar o falso patos de uma resistn-
cia contra a ditadura e tirania, preferimos falar da desobedincia

O que justia?
civil. Mas, mesmo nesse caso, surgem ainda trs objees: (1) uma
"desobedincia legalizada", permitida pelo direito, afigura-se con-
traditria num Estado de direito, por razes de teoria jurdica.
Como "direito contra o direito", ius contra legem, ele no integra o
ordenamento jurdico, mas , antes, um "direito fora do direito",
um ius extra legem. (2) O monpolio da violncia exercido pelo
Estado moderno priva a desobedincia civil das suas oportunida-
des, a no ser que ela encontre uma adeso avassaladora, que, po-
rm, altera ento o ordenamento jurdico, quando no chega a sub-
vert-lo. (3) A desobedincia civil torna-se suprflua devido au-
tolegislao do povo, da democracia, e do reconhecimento de di-
reitos humanos e fundamentais.
Bem consideradas, das trs objees no resulta nenhum
veto absoluto, mas uma srie de critrios: a primeira objeo s
pertinente contra um direito legalizado, positivo e cobrvel perante
os tribunais. Por isso, quem se envolve com a desobedincia civil
invoca preferencialmente obrigatoriedades pr- e suprapositivas.
Alm disso, tal pessoa deve ter conscincia de estar violando o di-
reito vigente, no podendo, por conseguinte, revoltar-se contra os
efeitos jurdicos resultantes da aplicao da lei. Na melhor das hi-
pteses, ela pode tentar convencer o Judicirio ou a sua instncia
precedente, o legislador, e esperar ento ficar livre da pena. Como
a desobedincia motivada pela moral jurdica, a pessoa no preci-
sa - isto quanto segunda objeo - temer o poder avassalador do
Estado. De resto - e com isso chegamos terceira objeo - o Es-
tado bifronte. Em vez de apenas servir aos direitos das pessoas e
dos cidados, mesmo Estados democrticos de direito no esto
imunes de injustias. Da segue-se indiretamente um outro critrio.
Uma desobedincia legtima deve voltar-se contra a injustia cras-
sa, no podendo ela mesma, nesse empenho, cometer injustias.
No mbito de Estados democrticos de direito, a nica de-
sobedincia legtima deveria ser definida, e.g., pelos seguintes
elementos: (1) suas motivaes so de ordem moral-poltica, (2)
ela ocorre em pblico, (3) sem violncia e (4) com emprego de
meios proporcionais. (5) Ela infringe o direito vigente, mas (6) ser-
ve de direito emergencial a uma minoria com que ela recorre a uma

Otfried Hoffe
"maioria obstinada" para que reexamine decises que (7) pem em

risco princpios fundamentais da justia, tais como os direitos hu-
manos e de cidadania. Como, via de regra, h controvrsias quanto
pertinncia da ltima condio e como, alm disso, minorias po-
dem abusar da sua desobedincia, empregando-a como meio es-
tratgico para obter vantagens especiais, duas condies adicionais
devem ser satisfeitas: (8) as formas legais do protesto e da oposi-
o j devem ter sido exauridas. E (9), para provar, ao menos indi-
retamente, a sinceridade da moral poltica, deve-se estar disposto a
aceitar desvantagens. Um ltimo ponto de vista resulta do fato de
uma desobedincia bem-sucedida convencer o legislador da neces-
sidade de reformas: (10) medida que a coletividade se reforma, a
desobedincia civil perde o seu direito.
2. Interveno humanitria
Assim como um indivduo, tambm uma coletividade pos-

sui o direito autodefesa. Controvertida somente a questo se
tambm lcito pegar em armas, quando no defendemos a ns
mesmos e os nossos direitos, mas outras pessoas e seus direitos: em
outras palavras, a assim chamada interveno humanitria legti-
ma?
A resposta positiva recorre a uma analogia: comete injusti-
a, no quem ajuda outrem em estado de legtima defesa, mas
muito mais aquele que recusa ajudar outrem em caso de necessida-
de. A omisso de prestar auxlio, em casos de necessidade, no
expresso de uma moral superior. Ou somos demasiado fracos ou,
por outras razes, incapazes de dar assistncia; ou nos "furtamos",
por comodismo, oportunismo ou medo. Mas quem assume o nus
da ajuda na necessidade distingue-se por com-paixo e pela dispo-
sio de assumir as conseqncias dessa com-paixo. Porm, as
condies so visivelmente rigorosas. A motivao deve ter emba-
samento jurdico, o que vale tambm para quem realiza a interven-
o e, no em ltimo lugar, para o modo da sua execuo. E as trs
condies juntas devem ser satisfeitas em medida igual; por mais

O que justia?
legtima que seja a motivao, ela no permite uma execuo me-

nos legtima.
Somente em caso de grave e induvidosa injustia a motiva-
o permanece indiscutvel. No sentido da ajuda emergencial, s
lcito intervir onde o direito inequvoco violado de maneira ine-
quvoca e flagrante, como o caso em repetidas e graves violaes
dos direitos humanos, mxime em delitos interculturalmente pros-
critos, como o estupro de mulheres, a expulso de populaes civis
e a execuo de pessoas desarmadas.
A resposta legtima injustia inequvoca tambm ine-
quvoca: por um lado, a vtima da injustia deve recuperar os seus
direitos, e.g., uma populao expulsa deve poder retornar sua p-
tria e ter nela assegurada uma existncia pacfica. Por outro lado,
os autores culpados devem ser responsabilizados, sobretudo os
prprios autores, e de modo devido tambm os cmplices. Uma das
caractersticas principais do Estado moderno, a soberania, parece
contradizer isso, porque, conforme se diz, no permite intervenes
de fora. Porm, mesmo Jean Bodin, a quem o conceito remonta,
subordina o soberano a obrigaes jurdico-morais, de modo que a
legitimao do poder estatal tambm aqui sempre se vincula sua
limitao. A soberania nunca foi sinnimo de um poder soberano
absoluto, irrestrito, por assim dizer um direito ditadura, tirania
ou a um Estado totalitrio.
Avanos mais recentes no direito internacional, nomeada-
mente a Carta das Naes Unidas e os dois acordos sobre direitos
humanos, de 1966, corroboram essa situao e impossibilitam en-
veredar pelo apreciado "caminho de fuga", segundo o qual as per-
tinentes obrigaes jurdico-ticas poderiam convencer, na melhor
das hipteses, sob a vigncia de premissas europias.
Mediante o reconhecimento de tais acordos, por conse-
guinte tambm da autovinculao, os direitos humanos foram uni-
versalmente validados e infirmaram assim o argumento de que vi-
olaes dos direitos humanos constituiriam um assunto puramente
interno de cada pas.
Tudo indica que os dois primeiros grupos de condies so
muito exigentes e, no obstante, so insuficientes para prover a le-

Otfried Hoffe
glttmao, pois, como toda e qualquer justia privada equivale a

injustia, a vtima de uma violao do direito deve dirigir-se aos
poderes autorizados, isto , pblicos. Estes, porm, no existem
nos planos inter- e supra-estatal. E um estgio preliminar, a Orga-
nizao das Naes Unidas, padece, desde a sua criao, de uma
grave falha de nascena, que chega mesmo a ser uma contradio
em termos jurdico-ticos: por um lado, a sua Constituio, a Car-
ta, obriga-se ao respeito dos direitos universais da pessoa; por ou-
tro, ela cimenta no Conselho de Segurana privilgios particulares,
uma hegemonia coletiva de cinco grandes potncias.
Por isso, uma interveno humanitria no-sustentada por
uma coletividade em escala global apenas o segundo melhor ca-
minho: uma soluo emergencial, na falta de melhores possibilida-
des. Mas ela- e esta , nessas circunstncias, a terceira condio-
pode ser admissvel como direito emergencial, permitido em ana-
logia legitima defesa intra-estatal onde ajudamos uma pessoa
com direito legtima defesa no mbito dessa legtima defesa. Po-
rm, a assistncia, no caso de legtima defesa, se v ameaada pelo
esprito partidrio, como, e.g., pela poltica interna do Estado as-
sistente, outrossim pelo perigo de uma mescla com interesses eco-
nmicos e, no em ltimo lugar, por sentimentos de afinidade tni-
ca, religiosa ou poltica. Por isso, as graves violaes dos direitos
humanos, que ocorrem em muitos lugares do mundo, mostram que
a humanidade h anos deixa de fazer o seu mais importante "tema
de casa": a criao de um ordenamento jurdico mundial, com po-
deres pblicos que zelam com imparcialidade e eficazmente pelo
direito, onde os responsveis primaciais pelo direito, os poderes
pblicos dos Estados individuais, violam sistemtica e gravemente
o direito.
Uma interveno humanitria legtima ainda deve satisfa-
zer um quarto conjunto de condies. O "bom samaritano" no
deve violar uma condio mnima de justia e cometer, ele prprio,
injustias em nome do restabelecimento do direito, e.g., caar civis
ou mesmo destruir cidades inteiras; nem devem as medidas causar
danos maiores do que os que previnem. Em vez disso, elas devem
ser tomadas com prudncia e bom senso, ademais em tempo hbil

O que justia?
e, no em ltimo lugar, tambm s como ultima ratio, isto , so-

(' mente ao termo de uma srie de medidas pr-militares.
t
~;,

XV
MAIS DO QUE A JUSTIA:

SENSO COMUNITRIO E AMIZADE
A justia poltica significa muito e, no obstante, repre-

senta demasiado pouco para um bom convvio, pois limita-se ao
que as pessoas devem umas s outras. No apenas a moral pessoal
exige mais, e.g., a liberalidade, benevolncia e generosidade. A
justia poltica tambm no suficiente para a vida "bela", isto ,
agradvel, boa e humana da coletividade.
Faz parte da democracia viva uma sociedade de cidados,
tambm denominada sociedade civil, que no co-atue vigorosa-
mente apenas no campo da poltica, mas tambm no campo social,
que abranja desde os cuidados dispensados aos idosos, doentes e
moribundos, passando pela assistncia a requerentes de asilo, a
bolsistas e estudantes estrangeiros, at as mltiplas formas da auto-
gesto na cincia, na pesquisa e nas instituies culturais, devendo-
se mencionar, no em ltimo lugar, a participao no corpo volun-
trio de bombeiros, em associaes de caridade ou clubes de cida-
dos engajados em causas sociais. A assuno de tarefas de utili-
dade pblica, em regime de responsabilidade prpria, permite atin-
gir dois objetivos: por um lado, os cidados organizados iniciam
um movimento contrrio crescente "estatizao da sociedade".
Uma efetiva sociedade de cidados resiste crescente responsabi-
lidade do Estado e aos seus aspectos negativos, regulamentao,
burocratizao, especializao e fragmentao da coletivida-
de, ademais restringe os encargos financeiros do Estado. Alm dis-
so, a correspondente ajuda no dispensada sob coao, como no

Otfried Hffe
caso dos tributos ou dos servios militar ou civil, mas em carter

voluntrio. No se trata mais de um senso comunitrio decretado
pelo Estado, mas de um senso comunitrio livre, conseqentemente
do indcio daquilo que no grego lembra liberalidade: a eleutlzeri-
ts [EEu8EpL-:11] a postura que caracteriza o homem livre. Quem
livre. no senUdo enftico da palavra, no est colado nos seus
bens materiais, tambm no se deixa "devorar" por seu tempo de
trabalho e por seu tempo de lazer. Muito pelo contrrio, ele lida
soberanamente com eles e doa uma parcela de ambos, onde isso lhe
parece adequado: doa dinheiro e tempo.
(llustr.6: Ambrogio Lorenzetti. Alegoria da Concrdia. De:

O bom regime. 1338/40. Siena, Pala~o Pubblico)
O senso comunitrio livre tambm no atua burocratica-

mente. mas de modo pessoal. Cria relaes no-institucionais e
promove aquela amizade que, segundo Aristteles, um dos grandes
tericos da justia, chega a ser mais importante para urna sociedade

O que justia?
do que a prpria justia. Para Aristte les, importa, com razo, no

apenas a amizade romntica das almas, mas tambm a multiplici-
dade de outras relaes pessoais: a camaradagem e hospitalidade,
as relaes malrimoniais, familiares e vicinais, a vida associativa,
mesmo as scias e, no em ltimo lugar, as relaes de ajuda m-
tua (tica a Nicmaco, Livros VIII-IX). Todos esses vnculos de
amizade logram o que as instituies por si s no so capazes de
realizar: promovem um entrelaamento das pessoas caracterizado
pelo zelo em prol da coeso e concrdia, em vez da discrdia e vi-
olncia. Ao mesmo tempo, contribuem promoo do bem comum
da coletividade, quase sempre sem patos, mas com grande eficcia.
Ao lado do senso comunitrio social, existe uma segunda
figura. de natureza cultural. Ela diz respeito aos elementos comuns,
mas no necessariamente exclusivos, como a lngua, a literatura, a
msica, as artes e a arquitetura. Quem assume a responsabi lidade
por geraes futuras far um uso parcimonioso de slogans como
" nao da cultura" ou " povo dos poetas e pensadores"*, mas levar
a srio o objeto ao qual eles se referem, engajando-se pela cultura
da sua prpria sociedade e dando o seu contributo, para que s ge-
raes vindouras seja legado um capital de lngua e cultura no m-
nimo to rico quanto ele mesmo herdou. E um terceiro senso co-
munitrio, de natureza ecolgica. se faz imperioso. sobretudo na
forma atual de civilizao. Tal como do agrado dos pais transmi-
tir aos seus ftlhos uma herana maior do que a recebida por e les.
assim uma forma de sociedade to potente que logrou assenhorear-
se de tal modo das foras da natureza, como a nossa civilizao
fundada na cincia e na tcnica, deveria, com orgulho, empenhar-
se em transmitir aos seus filhos e aos filhos destes um balano am-
biental de melhor qualidade.
O autor cita aqui dois tradicionais clichs. nos quais a Alemanha con-
servadora se comprazia no passado. muitas vezes com inequvoco vis
chauvinista [nota do tradutor].

1
I
I
I
Bibliografia
(Os ttulos abreviados dos escritos citados ou mencionados no texto figu-
ram em itlico)
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NDICE ONOMSTICO
Adriano VI, 64 Leo XIII, 86

Agostinho, 40, 41 Locke, J. 46, 75, 79, 134, 146
Aristteles, 7, 8, 24, 25, 26, 27, Lorenzetti, A. 50, 142
35,49,67,68, 73,101,109, Luhmann, N. 41
115, 142, 151, 153 Lutero, 64
Assmann, 16, 17, 145 Marx, K. 44, 86, 147
Beccaria, C. 95 Mauss, M. 102
Bloch, E. 47 Mill, J. St. 35, 43
Bodin,J.137 Maom, 36
Brunner,E.101 Mong Dsi, 85, 147
Camades, 11 Montesquieu, Ch. de 65, 69, 95,
Ccero, M. T. 60, 67 147
Dante Alighieri, 25 Morgan, L. 85, 147
Drrenmatt, Fr. 36, 145 Nietzsche, Fr. 15, 98, 147
Engels, Fr. 44, 147 Nozick, R. 79
squilo, 21, 63,96 Pascal, B. 11, 12, 147
Forsthoff, E. 105 Pio IX, 101
Goethe, J. W. v. 12, 25, 145 Plato, 7, 22, 23, 24, 29, 34, 36,
Grcio, H. 46 60, 70, 73, 115, 151, 153
Habermas, J. 54, 145 Pufendorf, S. 46
Hamilton, A. 69 Radbruch, G. 41
Hamurabi, 15, 18, 63 Rawls, J. 78
Hart, H. L. A. 40 Rousseau, J.-1.46, 75
Hayek, Fr. v. 101 Shakespeare, W. 25
Hegel, G. W. Fr. 46 Simnides, 59
Herder, J. G. v. 129 Scrates, 35, 36, 134
Hesodo, 20, 21 Sfocles, 26, 45, 134
Hobbes, Th. 40, 75 Toms de Aqui no, 24
Hoffe, o. 39, 80, 116 Thomasius, Chr. 46
Homero, 20, 21 Trasmaco, 36
Hume, D. 29, 146 Ulpiano, D. 57
Justiniano, 57 Wagner, 5, 55, 148
Kant, I. 34, 46, 49, 51, 57, 58,
59,64,68, 75, 76,94, 115,
134, 146, 151, 153
Kelsen, H. 40

NDICE ANALTICO
alma, 23, 60 118, 119, 120, 121, 122, 123,

altrusmo, 44, 81 125, 126, 127, 128, 129, 130,
amor aos homens, 44, 90 134, 135, 136, 137, 138
animais, 8, 30, 31, 109, 110 direito romano, 107, 110
antropologia, 73, 86 direitos fundamentais, 8, 14, 43,
bem comum, 26, 32, 43, 44, 81, 46,83,84
106, 125, 143 direitos humanos, 30, 43, 46,
bem-estar, 20, 27, 31, 32, 39, 81,83,84,85,86,87,88,89,
44,69, 78, 79,95, 101,104, 90, 97, 112, 115, 120, 121,
109, 122, 123 122, 123, 130, 133, 135, 136,
coao,33,40,47,68, 73, 75, 137, 138
85, 94, 97, 113, 123, 141 diviso dos poderes, 30, 42, 46,
coletividade, 20, 21, 23, 25, 26, 69
27,33,39,43,44,45,46,63, egosmo, 81
70, 75, 77,81,83,97,98, eqidade,8, 18,67,68, 78, 79,
116, 134, 136, 138, 141, 143 127, 129
compensao, 14, 68, 97, 105, Escassez, 7, 29
11 O, 126, 127 Estado, 8, 16, 20, 31, 33, 35, 40,
comunitarismo, 118 42,43,46,47,48,49,51,53,
contrato, 68, 76, 77, 80, 81, 103, 60,61,69, 70, 73, 75, 76, 77,
104, 106 79,81,83,87,88,93,94,95,
contrato social, 74, 86 97, 101, 102, 104, 113, 116,
criminalidade, 40, 98, 121, 130 117, 118, 119, 120, 122, 123,
deveres de direito, 32 125, 126, 127, 128, 129, 134,
deveres de virtude, 32 135, 137, 138, 141
dignidade, 58, 84, 85, 87, 97, Estado de bem-estar, 79, 103,
103, 112, 133 105
direito, 7, 9, 11, 14, 16, 17, 18, Estado de direito, 34, 69, 70,
19,20,22,25,26,27,31,32, 117, 128, 135
33,35,39,40,41,42,45,46, Estado mundial, 116, 118, 120
47,48,49,51,53,55,57,58, Estado-vigia, 101
59,61,63,64,65,67,68, 70, Estado-vigilante, 79
73, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81, exigncia, 11, 39, 44, 47, 58,
84,85,86,87,88,89,91,93, 60, 78, 79, 113, 134
94,95,96,97,98, 104,110, filosofia, 22, 29, 34, 39, 46, 47,
111,112,113,115,116,117, 49, 101, 115, 118, 152

O que justia?
governo dos filsofos, 24, 70 justia econmica, 123

honra,22,25,27,41,58,84,93 justia global, 123
igualdade, 12, 14, 22, 25, 30, justia institucional, 33, 35
43, 68, 77, 91, 104, 105, 112 justia intergeracional, 90
imprio universal, 117 justia mundial, I 29
indivduo, 16, 20, 24, 30, 31, justia objetiva, 18
32,33,39,44,48,60, 70, 75, justia ordenadora, 25
76, 77, 79,81,83,87,88,98, justia penal, 21
106, 107, 136 justia pessoal, 16, 34, 35, 36,
injustia, 14, 35, 60, 67, 71, 74, 58,64,68
75, 91, 94, 107, 125, 126, justia poltica, 16, 33, 43, 63,
129, 131, 135, 136, 137, 138 111, 119, 133, 134, 141
injustia anamntica, 127 justia privada, 21, 63, 94, 97,
iustitia commutativa, 25 138
iustitia correctiva, 25, 27 justia procedimental, 53, 54,
iustitia distributiva, 25 56,64
iustitia universalis, 24 justia social, 20, 101, 104
juiz, 26, 34, 55, 56, 64, 65, 66, justificao, 39, 43, 51, 97, 103,
68,93 120
justia, 7, 8, 9, 11, 12, 14, 15, lealdade, 19
16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, liberalismo, 34, 79
24,25,26,27,29,30,31,32, liberdade, 8, 25, 27, 35, 40, 42,
33,35,36,39,40,41,42,43, 50, 73, 75, 76, 77,81,83,86,
44,46,47,50,51,53,54,55, 87, 88, 89, 90, 97, 111, 112,
56,57,58,59,60,63,64,65, 122
66,67,68, 70, 73, 74, 76, 77, meios, 31, 35, 76, 85, 97, 99,
78, 79,80,81,83,84,90,93, 125, 135
94,95,96,97,98, 101,102, metafsica, 24
103, 105, 107, 108, 109, 110, moral, 16
111, 115, 116, 118, 121, 123, moral jurdica, 51, 58, 68, 83,
124, 125, 126, 127, 129, 130, 121, 124, 135
133, 134, 136, 138, 141, 142, natureza, 20, 22, 24, 26, 29, 30,
152. 154 31,40,45,47,48,49,51,64,
Justia anamntica, 9, 127 76, 77, 79,98, 106,116,120,
justia compensatria, 14, 25, 124, 126, 129, 143
103, 104, 105, 106 ordem jurdica, 41, 83, 85
justia comutativa, 14, 80, 106 ordenamento jurdico, 20, 35,
justia corretiva, 27, 80, 126 40,41,42,53, 73,96,97,98,
justia da troca, 25, 82, 103, 105 112, 116, 118, 126, 128, 129,
justia divina, 16, 36 135, 138

Otfried Hoffe
paz, 19, 20, 21, 50, 102, 115, sociedade civil, 75, 78, 141
117 solidariedade, 8, 16, 17, 19, 32,
poder estatal, 35, 46, 70, 137 91, 107' 108
positivismo jurdico, 7, 39, 41, subsidiariedade, 126
47 teoria contratualista, 47, 74, 75,
pretenso, 44, 49, 86, 122 77, 78
pretenses, 30, 43, 63, 79, 84, teoria da deciso, 78
97 teoria do jogo, 78
preveno,94,95,96,98 teoria sistmica, 7, 41
princpios de justia, 42, 78, 79, tolerncia, 9, 111, 112, 113
133 troca, 8, 32, 80, 81, 87, 88, 94,
princpios jurdicos, 47, 48 102, 103, 104, 105, 109, 122
probidade, 57, 58 utilitarismo, 7, 32, 39, 43, 44
razo de Estado, 95 vingana, 17,93,94
religio, 16, 24, 85, 87, 89. 120 violao do direito, 94, 96, 98
repblica mundial, 116, 117, violaes de direitos humanos,
118, 119, 120, 123, 126, 127, 59
128, 129, 130 violncia, 21, 40, 63, 81, 87, 88,
ressocializao, 78, 94 97, 103, 113, 117, 123, 131,
retaliao, 94, 95, 96, 98 135, 143
~
EllPUCRS

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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO

CHANCELER- Dom Dadeus Grings

Diretor da EDIPUCRS- Antoninho Muza Naime

Traduo: Peter Naumann

~ I. UMA HERANA DA HUMANIDADE I 11

II. SOBRE O CONCEITO DE JUSTIA I 29

III. CETICISMO CONTRA A JUSTIA I 39

IV. JUSTIA POLTICA OU DIREITO NATURAL? I 45

VIII. PARA A FUNDAMENTAO DA JUSTIA

IX. PRINCPIOS INTERMEDIRIOS: DIREITOS

XI. JUSTIA SOCIAL I 101

XIII. JUSTIA GLOBAL I 115

XIV. ESTRATGIAS ESPECIAIS I 133

XV. MAIS DO QUE A JUSTIA: SENSO COMUNITRIO E

UMA HERANA DA HUMANIDADE

1. Traos comuns interculturais

Em sentido primignio, justia significa simplesmente a

Coleo Filosofia- 155 11

distintas (Pensamentos, n. 294). Ocorre que sucumbimos amide a

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(llustr. 1: A fonte da Justia em Berna, recorte)

Mas essa imparcialidade de primeiro grau, a da aplicao

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(llustr. 2: Cdigo de Hamurabi. pane superior. sculo XVli a. C. )

A humanidade abandonou outros objetivos orientadores,

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2. Origem divina (albores)

Um discurso intercultural sobre a justia no se contenta

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A "justia" egpcia combina a justia no sentido rigoroso:

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e a moral extrajurdica no coincidem pura e simplesmente. Assim

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Sadaq significa mais "fidelidade comunidade" e est

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Os 11, 8ss): mas a no-aplicao do castigo no beneficia aqui um

Grcia. Nos testemunhos pr-filosficos mais antigos, nas

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de primado com relao a esta. Textos-chaves de Homero, Hesodo

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delito, de uma justia de delito. No h como decidir inequivoca-

3. Instaurar a ordem (Plato)

Os gregos foram os primeiros a desenvolverem uma filoso-

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do por deus, aparece um aristocrata do esprito, o rei-filsofo, des-

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Quem dispe de uma vigorosa energia e da sua excelncia, a cora-

4. Distines que do a medida (Aristteles)

O segundo ponto pinacular no pensamento jurdico oci-

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reluzente do que a estrela vespertina e matutina. Consiste na atitu-

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roubou e quo elevado foi o prejuzo. E o juiz compensa o dano

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em termos gerais ("abstratamente") em instituies

justia universal justia particular no-poltica poltica

voluntariamente (direito civil) involuntariamente (direito penal)

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SOBRE o CONCEITO DE JUSTIA

Uma questo debatida com veemncia, tanto no cotidiano

No mbito das condies de aplicao da justia, podem