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REVISTA DO TCEMG
uma das maiores juristas do Di- to. Entre suas principais
reito Administrativo, a entre- obras, destacam-se Di-
vistada desta edio da Revista reito Administrativo (Ed.
do TCEMG. Atlas), Dicricionariedade
Aposentada como Procuradora administrativa na Cons-
do Estado de So Paulo, atual- tituio de 1988 (Ed.
mente exerce a advocacia e Atlas) e Temas polmicos
Professora Titular da Faculda- sobre licitaes e contra-
de de Direito da Universidade tos (Ed. Malheiros).
de So Paulo (USP), onde con- Referncia no estudo de
cluiu seu mestrado e doutora- diversos temas de direi-
do e obteve a livre docncia. to administrativo, com
Em vrios perodos, foi chefe muita satisfao que re-
do Departamento de Direito cebemos as considera-
do Estado da USP, tendo tam- es de Di Pietro sobre
bm se destacado por integrar temas emergentes e re-
a comisso de juristas que elaborou a lei de normas emergentes no Direito Administrativo, tais como
gerais de processo administrativo da Unio (Lei Fe- regime diferenciado de contratao na administra-
deral n. 9.784/1999). o pblica, princpio da supremacia do interesse
Com atividade acadmica intensa, a professora pblico, poder normativo das agncias regulado-
autora de mais de 85 artigos e livros, muitos deles ras, entre outros.
adotados com frequncia nos cursos de graduao e
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ENTREVISTA
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
improbidade administrativa, que surgiu com a atual Constituio, as recprocas.
parcerias com o terceiro setor, as parcerias pblico-privadas, a lei de
processo administrativo, as aes coletivas em defesa do consumidor,
novas formas de controle etc.
Eu no gosto de falar em crise. Acredito que o Direito Administrativo no
est em crise. Talvez o que acontea hoje seja o encontro de dois sistemas:
o europeu continental, em que se insere o direito francs no qual ns
nos inspiramos e o da common law sistema norte-americano e
ingls , que possui tambm o Direito Administrativo, mas com algumas
peculiaridades. Esse encontro de sistemas uma decorrncia do Tratado
da Unio Europeia, de que participam pases dos dois modelos, havendo,
assim, influncias recprocas.
Desse modo, muitos institutos da common law, como as agncias
reguladoras, as parcerias pblico-privadas e a prpria atividade de regulao
esto influenciando os pases do sistema europeu que fazem parte da
Unio Europeia. Por conta da globalizao esses institutos esto chegando
no apenas no Brasil, mas em toda a Amrica Latina, repercutindo nas
doutrinas nacionais.
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REVISTA DO TCE Alm do encontro do sistema europeu
continental e o anglo-saxo proporcionado pelo Tratado da Unio
Europeia, verificamos ainda a forte influncia exercida sobre o
direito administrativo por institutos de direito privado, o que alguns
chamam de privatizao do direito pblico. Como V. Sa. enfrenta
este fenmeno?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Na realidade, houve primeiro um
movimento de publicizao do direito privado. Na metade do sculo
passado, surgiu uma infinidade de obras salientando o avano do Direito
Pblico sobre o Direito Civil. Agora, estamos numa fase em que se fala
da privatizao do Direito Pblico. Alguns falam at de fuga do Direito
Administrativo.
No entanto, a administrao pblica sempre usou um pouco do Direito
Privado. Mesmo no Direito francs, onde se encontra praticamente a
origem do Direito Administrativo, nunca se abandonou inteiramente o
do Direito Privado, este aparece parcialmente derrogado pelo Direito efeito.
Pblico. Essa histria de fuga do Direito Administrativo s uma
expresso de efeito. Veja o seguinte exemplo: na concesso de servio
pblico, a concessionria uma empresa privada que assume a gesto de
um servio pblico, mas o contrato que ela celebra com a Administrao
Pblica um contrato de Direito Administrativo e ela controlada
pelo poder concedente. Ela assume algumas prerrogativas prprias
do poder pblico e tambm se sujeita a alguns princpios prprios da
Administrao Pblica, como modicidade de tarifas, continuidade do
servio pblico etc.
Outro exemplo: as organizaes sociais e as Oscips, que tm alguma
parceria com o Poder Pblico, fogem do direito administrativo? No
fogem. Elas tm que assinar o contrato de gesto ou termo de parceria,
regido por normas de direito pblico. E esto sujeitas ao controle, seja pelo
Tribunal de Contas, seja pela prpria Administrao Pblica. No h como
fugir do direito pblico.
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MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
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pode-se falar que essa obra afeta o direito individual de propriedade; no
entanto, h uma participao de todos no interesse (pblico) maior, no
caso, a proteo do meio ambiente.
No verdade que o princpio da supremacia do interesse pblico impea
o exerccio dos direitos fundamentais. Ele sempre conviveu com os direitos
fundamentais. O Direito Administrativo comeou a aparecer no fim
do sculo XVIII, quando surgiu o liberalismo, que protegia os direitos
individuais. Mas, na poca do Estado social, em que mais se desenvolveu
o princpio da supremacia do interesse pblico, surgiram novos direitos
individuais nas reas social e econmica, chamados de direitos individuais
de segunda e de terceira geraes. Quero dizer, nunca houve impossibilidade
de se exercerem os direitos individuais pelo fato de, em determinadas
situaes fundamentadas no ordenamento jurdico, o interesse pblico
No
verdade que o
princpio da
predominar sobre o direito individual.
supremacia do
Alguns autores exageram ao criticar o princpio da supremacia do interesse interesse pblico
salvadores dos direitos fundamentais. No possvel afirmar que em fundamentais.
qualquer situao de conflito entre interesse pblico e direito individual,
aquele prevalea sobre este, pois, se assim fosse, no existiria mais direito
individual. Na realidade, prevalece o interesse pblico nos limites e formas
previstos no ordenamento jurdico; na desapropriao, no tombamento, nas
normas garantidoras da funo social da propriedade, o direito individual
cede ante o interesse pblico; mas isto ocorre porque a Constituio assim
o prev. A prpria Constituio Federal tem inmeros institutos que
protegem o interesse pblico em detrimento do direito individual.
Alega-se que o princpio da supremacia do interesse pblico tem carter
autoritrio. Na realidade, quando considerado abstratamente, o princpio
da supremacia do interesse pblico d a impresso de ser autoritrio,
porque o interesse pblico tem que prevalecer sobre o direito individual. No
entanto, quando se pensa que cada cidado participa do interesse pblico,
essa crtica de autoritarismo perde grande parte de sua credibilidade. Alm
disso, se a administrao pblica impuser um sacrifcio de direito, ela tem
que garantir a indenizao correspondente.
Outra crtica comum contra o princpio a indeterminao do conceito de
interesse pblico. A grande questo se existe discricionariedade quando a
lei emprega conceitos jurdicos indeterminados, como o caso da expresso
interesse pblico.
Fernando Sainz Moreno, autor espanhol, escreveu sobre os conceitos
jurdicos indeterminados. Ele aponta que o interesse pblico, no sentido
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O currculo a prova de que algum realmente tem notrio saber jurdico.
J houve um caso em que a nomeao de um juiz para Tribunal Federal,
indicado pelo quinto constitucional, foi anulada por ao popular. Ele
era formado h mais de 20 anos, tinha pouca experincia no exerccio
da advocacia, nenhum livro ou artigo publicado... Ento, a matria de
fato comprovou, sem sombra de dvida, que ele no tinha notrio saber
jurdico, chegando-se a uma zona de certeza negativa.
Mas, suponha-se que houvesse uma zona cinzenta: ele no um grande
jurista, mas tem o currculo respeitado, a deciso est adequadamente
motivada em fatos comprovados. A reside a discricionariedade. Nessa
situao, o Judicirio no poder invalidar a nomeao do juiz. [...] baseado
em critrios no
Antigamente se dizia que o Judicirio no pode examinar o mrito. Mas hoje jurdicos, em critrios
de oportunidade
se entende que ele tem que examinar o mrito exatamente para verificar se
ou convenincia, o
a Administrao Pblica no exorbitou da sua competncia discricionria.
Judicirio no pode
Se, com esse exame, baseado fundamentalmente na motivao do ato (hoje invalidar a deciso
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MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
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antigamente, nada poderia fazer. Hoje, so frequentes as decises judiciais
julgando procedentes as aes desse tipo.
Em regra, no cabe ao Judicirio interferir em polticas pblicas. Mas, nesse
caso, no se pode dizer que haja interferncia do Judicirio nas polticas
do Executivo, pois o juiz est apenas garantindo um direito sade, que
decorre da Constituio. Antes, as normas pertinentes aos servios sociais
do Estado eram consideradas meramente programticas. Hoje, h o
entendimento de que elas tm um mnimo de efetividade que decorre da
prpria Constituio e que, portanto, o seu cumprimento pode ser exigido
judicialmente. E to grande o nmero de aes com pedidos desse tipo e
to elevado o custo dessas aes para o poder pblico, que se pode afirmar
que existe interferncia indireta do Judicirio nas polticas pblicas. Em
todas essas situaes, a invocao do princpio da reserva do possvel no
pode ser aceita quando se verifica desvio de poder, ou seja, mero intuito de
fugir ao cumprimento da prestao positiva determinada pelo Judicirio.
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MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
preges, tem sido vista como ponto de partida para uma possvel
reforma na Lei n. 8.666/93. O que V. Sa. pensa sobre uma nova lei de
licitaes e sobre a necessidade de alteraes ou mesmo de revogao da
Lei n. 8.666/93?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Eu comecei a achar que a Lei n. 8.666/93
deveria ser alterada assim que ela foi promulgada. Ela excessivamente
formalista. Naquela poca se falava muito na moralidade das licitaes...
Hoje ficou mais do que provado que o formalismo da lei no contribuiu em
nada para acabar com a corrupo. Uma licitao pode ser formalmente
tida como perfeita, s que no se sabe quais as trocas, as coisas que so
feitas por trs. Talvez seja a prpria Lei n. 8.666/93 que leve as autoridades a
procurarem caminhos paralelos. So muitas exigncias. No h liberdade
alguma.
Alm disso, a atual Lei de Licitaes no fixa apenas normas gerais,
conforme previsto na Constituio, ela extrapola muito, deixando pouca
[...] o
superfaturamento
comea dentro
ou nenhuma liberdade para os Estados e Municpios legislarem. da prpria
A Lei de Licitaes precisa ser alterada e esse novo modelo da Lei n. Administrao
Pblica com
12.462/11 seria um bom ponto de partida, pois trouxe inovaes muito
a elaborao
positivas, por exemplo, inverso da fase de habilitao e julgamento,
desse oramento
proibio de divulgao prvia do oramento estimado, maior abertura estimado. Se ele
para negociao e contratos de eficincia. no for conhecido
previamente, cada
Todas as tentativas para mudar a Lei n. 8.666/93 fracassaram. Ento, se
licitante far a sua
fosse aproveitada a lei do regime diferenciado, talvez ficasse mais fcil
prpria pesquisa de
obter xito. Quem sabe no se revoga o art. 1 da Lei n. 12.462/11 e pronto? preo e de mercado
REVISTA DO TCE O art. 6 da Lei n. 12.462/11 prev que o e apresentar o
oramento sem
oramento estimado previamente para a contratao tornar-se-
nenhuma influncia
pblico apenas e imediatamente aps o encerramento da licitao, sem
por parte da
prejuzo da divulgao do detalhamento dos quantitativos e das demais
informaes necessrias para a elaborao das propostas. Como V. Sa.
avalia essa medida?
Administrao.
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: Essa medida tima. No Decreto
Lei 2300 no havia a exigncia de divulgao do oramento estimado e
ningum nunca criticou. Tambm a lei do prego no exige.
Fala-se muito em superfaturamento. Acho que o superfaturamento comea
dentro da prpria Administrao Pblica com a elaborao desse oramento
estimado. Se ele no for conhecido previamente, cada licitante far a sua
prpria pesquisa de preo e de mercado e apresentar o oramento sem
nenhuma influncia por parte da Administrao. Se o oramento estimado
divulgado previamente apresentao das propostas, os licitantes no vo
fugir muito de seu contedo. O oramento estimado til para a prpria
Administrao Pblica, para fins de avaliao das propostas.
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Defendo que a publicao, antes da apresentao das propostas, deve ser
proibida.
REVISTA DO TCE Como V. Sa. avalia a questo do poder normativo
das agncias reguladoras?
MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO: O poder normativo das agncias
reguladoras j uma realidade, j est institucionalizado. Eu tenho srias
restries quanto a ele, realando que existem limites para essa atividade
normativa, pois as agncias no podem invadir matria de reserva de lei
e no podem inovar juridicamente, impondo obrigaes ou prevendo
sanes que no estejam previstas em lei.
No entanto, h normas que as agncias podem baixar. A lei utiliza conceitos
indeterminados, mas que tm um contedo tcnico. A agncia pode defini-
lo. A agncia vai, por exemplo, na rea de vigilncia sanitria, ao tratar
de produtos perigosos, dar uma lista de produtos perigosos... Seria o que falta um
pouco de legitimidade
alguns chamam de discricionariedade tcnica. democrtica para as
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