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1. HUMANIZACIN DEL CONTRATO. y cumple bajo el signo de la libertad. Si los dos contra-
tantes no estn en igualdad de fuerzas, el ms potente
Se asume que sobre la base de la autonoma encuentra en el contrato una victoria sumamente fcil.
privada expresada a travs de la libertad contractual o Impulsado por el inters, que es el mvil ms frecuente
de configuracin (posibilidad de fijar los trminos y de las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno para su
condiciones de un contrato) y la libertad de contratar propia satisfaccin>><3>.
(posibilidad de decidir si se contrata o no y con quin), El principio de la autonoma privada ha sido
las partes generalmente acuerdan con plena libertad los cuestionado como medio idneo para la realizacin de
trminos de un contrato<!). la justicia. Sin embargo, puede reconocerse con Jordano
El principio de la autonoma privada no ha Fraga que: No se trata tanto de que haga crisis la
sido nunca absoluto. Ni siquiera en Francia, que lo autonoma de la voluntad (que sigue siendo idea central
consagr legislativamente en el artculo 1134 de su del Derecho privado) cuanto el modo en que se conce-
Cdigo Civil, se ha aplicado irrestrictamente. Por ello, ba sobre la base de los prejuicios liberales<4>.
Federico de Castro y Bravo sostiene con razn la exis- Ahora bien, el ordenamiento jurdico tiene sen-
tencia de lmites inmanentes o intrnsecos de la au tono- tido solamente como cauce a travs del cual la persona
ma de la voluntad<2>. puede realizar sus ideales, intereses, fines y aspiracio-
Ripcrt afirma que el error del liberalismo en nes. En ese marco, el contrato aparece como uno de los
su doctrina misma es decir que todo contrato se forma medios de realizacin de la persona en la vida social<5>.
(1) Messineo diferencia con claridad la libertad contractual de la libertad de contratar al explicar que: Mientras el trmino antittico de la
libertad contractual es la preparacin unilateral de clusulas, o la sujecin de las partes a las normas legales imperativas (o a las normas
corporativas), o bien la prohibicin de concluir contratos innominados, cuando se quieran realizar intereses no merecedores de tutela, o bien
aun la prohibicin de recurrir a la autodisciplina, fuera de los casos admitidos por la ley, el trmino antittico de la libertad de contratar-es
slo la obligacin de contratar(...) Libertad de contratar es, pues, la libertad de estipular o no estipular: el contrato es un acuerdo y, por tanto,
algo a que uno no puede ser obligado; es 'ley entre las partes', pero slo despus que ha sido estipulado. Por! o tanto, la libertad de contratar
se explica ya con la mayor amplitud en todo el campo contractual; y es la regla: donde ella no obre y donde falte la espontaneidad del actuar
de las partes, queda excluida la figura del contrato. MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo l. Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, Buenos Aires, 1986, pgs. 18-19.
(2) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Civitas, Madrid, 1985, pg.62. Cfr.
Tambin del mismo autor: Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad>>. En: Anuario de Derecho Civil, Madrid,
1982, pgs. 987 y SS.
(3) RIPERT, Georges. El rgimen democrtico y el Derecho Civil moderno. Jos M. Cajica Jr., Mxico, 1951, pg. 148.
(4) JORDANO FRAGA, Francisco. La responsabilidad contractual. Civitas, Madrid, 1987, pg. 323.
(5) Cfr. DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho patrimonial. Volumen l. Civitas, Madrid, 1993, pg. 126.
(6) SANTOS BRIZ, Jaime. La contratacin privada. Montecorvo, Madrid, 1966, pg. 32.
(7) WAYAR, Ernesto C. Compraventa y permuta. Astrea, Buenos Aires, 1986, pg. 514.
(8) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Justicia contractual. Ed.iar, Buenos Aires, 1977, pg. 79.
(9) STIGLITZ, Rubn S. y STIGLITZ, Gabriel A. Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin al consumidor. Depalma, Buenos Aires,
1985, pg. 2.
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3.1. Definicin. de las clusulas generales de contra- Dado que las CGC se incorporan a la oferta, de
tacin. modo que la aceptacin de sta comprende la de las
CGC, su naturaleza es puramente contractual, por lo
El Cdigo Civil define las clusulas generales que cabe afirmar que el Cdigo Civil peruano ha segui-
de contratacin (en adelante CGC), como aquellas do ese planteamiento y no el que estima que tienen
redactadas previa y unilateralmente por una persona o naturaleza normativa.
entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de
fijar el contenido normativo de una serie indefinida de 3.2. CGC aprobadas o no aprobadas administrati-
futuros contratos particulares, con elementos propios vamente.
de ellos (artculo 1392).
El Cdigo Civil distingue dos tipos de CGC,
sobre la base de haber sido o no objeto de aprobacin
administrativa, lo que importa la existencia, en aquellos
casos, de un control de naturaleza preventiva, el que sin
embargo no es obligatorio, salvo en el caso previsto por
es posible ni conveniente
~~No el artculo 1394. Se trata, naturalmente, de clusulas
privadas en ambos supuestos.
otorgar a los empresarios un a) Las CGC aprobadas administrativamente:
stas se incorporan automticamente a todas
poder ilimitado para prerredactar las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a
a su total y libre arbitrio el ellas (artculo 1393).
Como seala Manuel de la Puente y Lavalle,
contenido de un contrato'' este artculo descansa en dos consideraciones. La pri-
mera es que el predisponen te que somete las clusulas
generales que ha redactado a la aprobacin administra-
tiva, est dispuesto a que stas sean revisadas a fin de
comprobar su idoneidad para regular todos los contra-
tos que celebre a base de ellas. Esta idoneidad se mani-
fiesta, a su vez, en dos aspectos; su aptitud para regular
La definicin comprende los rasgos funda- un trfico de masas, con clientes annimos cuyas nece-
mentales que caracterizan a las CGC. As, la predispo- sidades, consideradas como las necesidades de una
sicin o preformulacin, que supone su redaccin pre- generalidad de terceros, deben ser satisfechas adecua-
via y unilateral por una persona o entidad, no necesa- damente; y su equidad, en el sentido que se encuentran
riamente por el estipulan te mismo, si bien ste asume la debidamente protegidos los derechos de ambas partes,
responsabilidad de la preformulacin. La generalidad, especialmente los de los consumidores.
en cuanto las CGC se formulan sin tener relacin con un Se supone que las autoridades administrativas,
contratante especfico. La abstraccin, pues las CGC conocedoras de las actividades que van a ser reguladas
son diseadas de forma independiente, sin tener en por las CGC, estn en aptitud de velar por estos dos
cuenta una relacin jurdica especfica. Y la uniformi- aspectos. Se alcanza as paralelamente la rapidez del
dad, en tanto las CGC sern comunes a una serie trfico y la eliminacin del abuso.
indefinida de contratos particulares. La segunda consideracin consiste en que las
El Cdigo ha omitido considerar la CG, despus de haber sido depuradas para merecer la
inmutabilidad como caracterstica inherente a las CGC aprobacin administrativa, son convenientes para re-
y, como se ver ms adelante, ello sucede porque gular los contratos particulares que desea celebrarse a
admite la posibilidad de que determinadas clusulas base de ellas, por lo cual se incorporan a las ofertas que
no se aplicarn a un contrato particular (artculos 1395 se formulen para celebrar tales contratos00>.
y 1400). El Poder Ejecutivo debe sealar la provisin de
(10) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Biblioteca
para leer el Cdigo Civil. Volmen XI. Primera parte. Tomo III. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial. Lima, 1991,
pgs. 148-149.
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Se incorporan a la oferta de un contrato parti- que estn a su alcance para concretar ese conocimiento.
cular cuando sean conocidas por la otra parte o haya La violacin de esa carga de diligencia, por no haber
podido conocerlas usando una diligencia ordinaria obrado con la diligencia ordinaria requerida, determi-
(artculo 1397, primer prrafo). nar que opere la consecuencia prevista en el primer
Si las CGC han sido puestas en conocimiento prrafo del artculo 1397.
del pblico mediante su adecuada publicidad, se pre- En cuanto al segundo prrafo del artculo en
sume que la contraparte las ha conocido (artculo 1397, cuestin, la presuncin que recoge, de acuerdo con la
segundo prrafo). exposicin de motivos del Cdigo Civil, es una iuris et
El conocimiento por la contraparte de las CGC, de iure, pues el hecho de la divulgacin as lo sugiere.
en el caso previsto por el primer prrafo del artculo De la Puente y La valle, por fundadas conside-
1397 puede producirse de alguna de las maneras si- raciones, es de opinin contraria04 >. As, seala en pri-
guen tes<13>: mer lugar que las presunciones absolutas o iuris et de
Cuando figuran en el mismo texto de la oferta iure no son admitidas en el Derecho moderno, por
o en un documento adjunto a ella. considerarse que antes que autnticas normas jurdicas,
Cuando se indica al cliente dnde estn redac- son ficciones legales.
tadas las CG con arreglo a las cuales se va a celebrar el Agrega que, aun admitiendo la distincin entre
contrato y el cliente tiene efectivo acceso a ellas. las presunciones iuris tantum y iuris et de iure, las pri-
Cuando el predisponen te y la contraparte han meras constituyen la regla y corresponde a la ley esta-
celebrado anteriormente contratos con arreglo a las blecer que la prueba en contrario est prohibida u otra
mismas CG y conste inequvocamente del nuevo con- frmula similar para que la presuncin iuris et de iure, que
trato que se quiere someterlo a estas clusulas. es la excepcin, opere.
Cuando las CG que rijan determinadas opera- Indica a continuacin que el artculo 1397 no
ciones mercantiles han llegado a ser usos del comercio, seala nada al respecto, por lo que puede entenderse
es decir, derecho consuetudinario con valor de fuente que se trata de una presuncin iuris tantum.
del Derecho. Finalmente, explica que responde al sentido
La parte final del primer prrafo del artculo del artculo que si, pese a la adecuada publicidad dada
1397 que se refiere a la posibilidad de conocimiento de por el predisponente a sus CGC, el cliente acredita que
las CGC por la contraparte usando de una diligencia no pudo conocerlas (estada en el extranjero, enferme-
ordinaria, impone a dicha contraparte una carga de dad, etc.), dichas clusulas no se incorporan a la oferta
diligencia que es correlativa a la carga de conocibilidad de su contrato particular. No debe olvidarse que nos
del predisponente. encontramos frente a CG no aprobadas administra-
Al predisponen te le corresponde difundir ade- tivamente, para las cuales rige la regla de que el cono-
cuadamente sus CGC, de modo que se tenga noticia de cimiento determina la incorporacin>>.
su existencia, y hacerlas conocer especficamente a la
contraparte, permitindole su acceso a ellas. 3.3. Invalidez de estipulaciones.
No debe perderse de vista que constituye dere-
cho de los consumidores recibir de los proveedores El artculo 1398 sanciona con invalidez deter-
toda la informacin necesaria para tomar una decisin minadas estipulaciones contenidas en los contratos ce-
o realizar una eleccin adecuadamente informada en la lebrados por adhesin y en las CGC no aprobadas
adquisicin de productos o servicios. Aslo establece el administrativamente, que se estiman vejatorias.
Decreto Legislativo No. 716 sobre proteccin al consu- El artculo seala que no son vlidas las estipu-
midor en su artculo 5, inciso 6. laciones que establecen en favor de quien las ha redac-
A la contraparte, en cambio, le corresponde tado:
conocer las CGC usando de una diligencia ordinaria. Exoneraciones o limitaciones de responsabili-
Esto significa, por ejemplo, que si las CGC se encuen- dad:
tran a su disposicin porque el predisponente le ha Facultades de suspender la ejecucin del con-
brindado acceso a ellas, debe realizar todos los actos trato, rescindido o resolverlo.
(13) SANTOS BRIZ, Jaime. Citado por: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Op.cit., pgs. 183-184.
(15) DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Las clusulas generales de contratacin y la proteccin al consumidor. En: Thmis- Revista de
Derecho, Segunda poca, No. 31, 1995, pgs. 19-20.
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En otras palabras, la ausencia de aprobacin presos, bastando que las partes firmen el documento
administrativa elimina la posibilidad de pactar en contra- para que el contrato quede celebrado (contratos-tipo).
rio de las normas dispositivas de los contratos tpicos. En este sentido, la referencia al artculo 1397 es err-
Esto se explica en razn de que el legislador, nea<m.
al dictar, una por una y todas en conjunto, las normas No obstante, la frmula es inconveniente pues
dispositivas de un contrato tpico, busca disear el desvirta el carcter inmutable de los contratos por
contrato ideal que, en su concepto, proteja armoniosa- adhesin.
mente los intereses de las partes tomando en considera-
cin la finalidad del contrato, de tal manera que las 3.6. Interpretatio contra stipulatorem.
partes puedan confiar en que existe una regulacin
supletoria de su voluntad comn que ha sido elaborada Finalmente, el artculo 1401 recoge el principio
precisamente para velar por la justicia contractualo 6>. segn el cual las estipulaciones insertas en las CGC o en
Al no mediar la aprobacin administrativa con formularios redactados por una de las partes, se inter-
los alcances propuestos oportunamente, conviene con- pretan, en caso de duda, en favor de la otra.
servar, en principio, ese conjunto de normas supletorias El antecedente inmediato de este artculo es el
que suponen el diseo del contrato ideal al que se ha artculo 1370 del Cdigo Civil italiano que lleva por
hecho referencia. epgrafe, Interpretacin contra el autor de la clusula.
En todo caso, como en determinadas circuns- Su texto dice: Las clusulas insertas en las condiciones
tancias puede justificarse la prevalencia de las CGC generales del contrato o en mdulos o formularios
sobre las normas establecidas para el correspondiente predispuestos por uno de los contratantes se interpre-
contrato, debe admitirse por excepcin que el tan, en la duda, a favor del otro>>.
predisponente establezca clusulas diferentes de las El artculo 1401, al igual que su antecedente, se
normas dispositivas, siempre que medie causa justifi- refiere a dos supuestos: el de las estipulaciones insertas
cada. As, por ejemplo, si la clusula es ms conveniente en las CGC y el de las estipulaciones insertas en formu-
para la contraparte que la norma supletoria. larios redactados por una de las partes. Este ltimo caso
La Primera Disposicin Modificatoria del C- alude a las ofertas de los contratos-tipo por adhesin.
digo Procesal Civil ha agregado un prrafo a este La regla hace responsable al predisponente en
artculo, en el que se seala que lo dispuesto en el caso de que las estipulaciones redactadas por l sean
prrafo anterior no es de aplicacin cuando las partes se oscuras o ambiguas, es decir, cuando la estipulacin se
hubieran sometido a un reglamento arbitral. presta a duda.
No se perciben las razones que han podido Surge sin embargo el interrogante de qu ocu-
justificar esta inclusin ni resulta posible esclarecer sus rre en el caso de que esa oscuridad o ambigedad no sea
alcances. imputable al predisponente. Parece justificado pensar
que en tal hiptesis no debiera responsabilizrsele por
3.5. Clusulas agregadas al formulario. la duda existente aplicndose la estipulacin en favor
de la contraparte. El artculo, empero, no plantea distin-
El artculo 1400 seala que en los casos del cin alguna.
artculo 1397 (que se refiere a las CGC no aprobadas
administrativamente que se incorporan a la oferta 4. EL CONTROL: UN LMITE PARA LAS RELA-
cuando son conocidas o pudieron ser conocidas em- CIONES JURDICAS.
pleando una diligencia ordinaria), las clusulas agrega-
das al formulario prevalecen sobre las de ste cuando El ser humano se desenvuelve necesariamente
sean incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen en un mundo de relaciones con otros hombres, en
sido dejadas sin efecto. coexistencia con otros hombres (ser-con-otros), en con-
El supuesto al que se refiere este artculo no es tinua interferencia intersubjetiva. Cada uno de ellos
propiamente el de las CGC, sino el de los contratos por procura realizar su propio destino personal en ejercicio
adhesin cuyas ofertas se redactan en formularios im- pleno de la libertad, libertad que no privilegia slo los
(18) Citado por: ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Lima, 1980, pg. 22.
(19) ORTEGA Y GASSET, Jos. El hombre y la gente. Madrid, 1980, pg. 135.
(20) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Ovil. Volrnen l. Sexta edicin. Tecnos, Madrid, 1988, pgs. 220-221.
(21) REZZNICO, Juan Carlos. Contratos con clusulas predispuestas. Astrea, Buenos Aires, 1987, pg. 332.
(24) Se expresa en la exposicin de motivos del anteproyecto de ley espaola sobre condiciones generales de la contratacin que: Corno seala
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al sealar el grave problema del abuso en que puede pueden tornarse tan anticuadas como los Cdigos; que
incurrir la parte que prerredacta la clusula, abuso que normalmente son oscuras; y que no puede justificarse la
como expresa Di Iorio, ... resulta consecuencia del irresponsabilidad impuesta<27l.
predominio de una de las partes que le permite condu- Expresa De Castro y Bravo que: Las CG se
cir toda la operacin e imponer clusulas que derogan articulan en forma de Cdigos de tambin creciente
los principios generales establecidos por la ley, reem- volumen y compilacin. Las asesoras de las grandes
plazndolos por clusulas opresivas, contrarias al prin- empresas aguzan su ingenio para descargar a sus casas
cipio de buena fe, que terminan por afectar la equiva- de cualquier responsabilidad, a la vez que procuran
lencia de los intereses bilaterales<25>. encadenar al cliente de modo y forma que la voluntad
Las CGC constituyen casi siempre el soporte del empresario sea soberana para decidir sobre cual-
de los contratos por adhesin. Seala Salandra que quier contingencia posterior a la perfeccin del contra-
cuando se predispone un esquema de contratos por to. El hallazgo de una nueva clusula, que astutamente
adhesin, no se puede ordinariamente comprender refuerce la prepotencia del empresario, ser copiada y
todos los elementos de cada contrato que se deber agregada en seguida en el texto de las condiciones
cumplir en base a l. Se deber dejar al individuo la generales de las dems empresas. De modo que la
facultad de fijar libremente algunas. As un banco extensin de estas condiciones se hace mayor, a la vez
dejar al cliente la libertad de la suma a depositar; una que se disminuyen las facultades del cliente. La misma
empresa ferroviaria dejar al viajero la eleccin del forma objetiva y abstracta de su redaccin ha facilitado
tren, de la clase o del lugar del destino; una fbrica de el empleo corriente de las CG. Se ha observado que
automviles dejar al comprador la eleccin del tipo de condiciones, de las que se avergonzara un comerciante
mquina que desea, aun cuando todas las otras condi- de proponerlas individualmente, se disimulan en el
ciones contractuales sean fijadas precedentemente. As frrago de reglas articuladas, escritas de modo esotri-
es que en la mayor parte de los contratos por adhesin co, se excusan como propias de una rama de la industria
deber distinguirse una parte general del contenido o del comercio, si han sido compiladas por una asocia-
contractual -predispuesta- relativa a las condiciones cin; as, doblemente annimas, todos los empresarios
generales comunes a todos los contratos similares, y se aprovechan de ellas, aunque a nadie agrade aparecer
una parte especial-que se acordar vez por vez- re la ti va como su autor. Los tratadistas, incluso aquellos que
a las condiciones particulares del caso singular>><26>. defienden que las condiciones generales tienen valor de
Los empresarios aducen que las clusulas re- fuente de Derecho objetivo, no ocultan, y hasta lo des-
gulan aspectos tcnicos; que los Cdigos han quedado tacan como carcter distintivo de ellas, que son instru-
anticuados; que las clusulas buscan claridad y unidad mentos de opresin y causa de desigualdad jurdica
en la interpretacin y aplicacin de los contratos; y, que para los contratantes. No defienden su justicia o legiti-
la limitacin de la responsabilidad del empresario se midad, sino que afirman su legalidad. Tampoco los
compensa con una disminucin del precio y la posibi- representantes de los intereses de las empresas niegan
lidad de que el cliente contrate un seguro. Ante esto, se la existencia de clusulas malas e injustas, sino que
ha respondido que la crtica no condena las clusulas, sostienen su general eficacia, al ser aceptadas o firma-
sino que pretende que se les controle; que las clusulas das por el cliente. La situacin, as creada, se nos presen-
la Resolucin (76) 47 del Comit de Ministros del Consejo de Europa de 16 de noviembre de 1976, el proveedor se encuentra, por Jo general,
en una posicin ms fuerte que el consumidor para negociar; dispone a menudo de recursos econmicos y de conocimientos tcnicos
superiores; se beneficia a menudo del apoyo del organismo del que depende para establecer documentos contractuales estandarizados, etc.
Estas circunstancias, en las que las empresas desarrollan normalmente su actividad, pueden, como aade la misma Resolucin, colocar a
la otra parte contratante en una situacin de inferioridad perjudicial a sus intereses por Jo que se hace necesario establecer, en la medida de
Jo posible, el equilibrio de Jos contratantes dentro del marco de la autonoma de la voluntad>>. MINISTERIO DE JUSTICIA. COMISIN
GENERAL DE CODIFICACIN. SECRETARA GENERAL TCNICA. Centro de Publicaciones, Madrid, 1984, pg. 7.
(25) DI IORIO, Alfredo J. <<Las clusulas generales de contratacin en el Cdigo Civil peruano y en el ordenamiento jurdico latinoamericano>>.
En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa, No. 18, Lima, 1986, pg. 84.
(26) Citado por: MORELLO, Augusto M. y STJGLITZ, Rubn S. El contrato por adhesin a condiciones generales>>. En: Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, No. 41, La Plata, 1981.
(29) Opina al respecto Garca Amigo que ... el gran peligro de la utilizacin de condiciones generales radica no tanto en s mismas, cuanto en
el hecho de que se impongan uniformemente por una empresa que goce de una posicin de monopolio o cuasi-monopolio de hecho, es decir,
cuando las condiciones generales son el medio tcnico de realizar jurdicamente o facilitar por lo menos una actividad monopolstica en el
mercado. En efecto, mientras las condiciones generales no sean monopolsticas la accin de la concurrencia obliga a que los propios
empresarios procuren ofrecer sus productos en las condiciones ms favorables a los clientes, en la lucha por la conquista del mercado y poder
colocar as sus productos; o, en todo caso, los clientes pueden acudir a otros empresarios que ofrezcan los mismos productos en condiciones
diferentes, o al menos con precios distintos; por el contrario, las condiciones generales de contrato monopolsticas o de una empresa que goce
de una posicin dominante en el mercado son realmente impuestas a la clientela de los propios servicios y productos, la cual deber aceptar
los contratos en las condiciones deseadas por la empresa -y sta desear las que le sean ms favorables o tendr que renunciar a la cosa o
servicio, ya que dicha empresa controla el mercado en virtud del monopolio; ahora s que es apropiado hablar de contratos de adhesin, en
el cual el cliente o lo toma -como el empresario quiere- o lo deja -y se queda sin el servicio o producto que deseaba: take-it-or-leave-it>>. GARCA
AMIGO, Manuel. ,,Sobre la naturaleza jurdica de las condiciones generales de los contratos>>. En: Revista de Derecho Privado, Tomo LXIX,
Madrid, 1965, pg. 732.
(30) Es interesante hacer notar, como lo hace JORDANO FRAGA (Op.cit., pg.384), que Ossorio Morales (Crisis en la dogmtica del contrato.
En: Anuario de Derecho Civil, 1952, pgs.1182-1183), ya pona de manifiesto que en la contratacin de adhesin no existe en realidad en
muchos casos ni la libertad de decir s o no, pues se trata de negocios jurdicos que necesaria m en te han de ser realizados, ya que de lo contrario
se tendra que renunciar a viajar, a utilizar el fluido elctrico, o el gas, o los servicios de un banco, o de una compaa de seguros. En todos
estos casos, quien celebra uno de estos contratos est en el fondo disconforme con las condiciones que se le imponen; si pudiera hacerlo,
no contratara, o lo hara en condiciones distintas. De suerte que es consustancial en tales negocios un cierto vicio del consentimiento que,
sin embargo, no los invalida.
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en un contrato caracterizado por el sometimiento de dones generales (impresas) que las contradigan o alte-
una parte a otra que concentra todo el podernegocial>><33>. ren su sentido, aun cuando estas ltimas no fueren
Ha expresado Otero Lastres que entre las derogadas convencionalmente. Es que las condiciones
principales medidas que se han propuesto en el dere- particulares contienen de ordinario las convenciones
cho comparado para tutelar debidamente el inters de que fueron objeto de tratativas y discusin por los
los consumidores frente a las CG de aquel carcter contratantes, por lo que deben considerarse como deli-
(ilcito o abusivo), cabe destacar las siguientes: fomento berada modificacin de las condiciones generales, que
de la competencia; creacin de condiciones-tipo por por lo comn reflejan la voluntad de una sola de las
comisiones especializadas; introduccin de la obliga- partes, a la que la otra adhiere sin mayor reflexin>><35>.
cin de obtener autorizacin previa; constitucin de un Conviene reiterar que el artculo 1400 no se
ombudsman de los consumidores; autocontrol por parte refiere propiamente a las CGC sino a los contratos por
de las asociaciones; incremento del derecho imperativo adhesin cuyas ofertas se redactan en formularios im-
y fortalecimiento del control judiciai>><34>. presos, siendo suficiente que las partes firmen el docu-
El control judicial puede estar dirigido a solu- mento para que el contrato quede celebrado (contratos-
cionar dos tipos de problemas: tipo).
a) En caso de presentarse clusulas ambiguas, La frmula, como qued expresado anterior-
oscuras o contradictorias. mente, desvirta el carcter inmutable de los contratos
Se debern aplicar las reglas generales y parti- por adhesin.
culares de interpretacin, segn sea el caso. Cuando hay duda sobre la interpretacin de las
Concretamente, a propsito de las CGC y como estipulaciones insertas en las CGC o en formularios
se ha mencionado anteriormente, el Cdigo Civil pe- redactados por una de las partes.
ruano establece lo siguiente: Segn lo sealado por el artculo 1401 se inter-
Cuando no han sido aprobadas adminis- pretan en favor de quien no las redact en aplicacin del
trativamente y se presenta incompatibilidad entre las principio in dubio contra stipulatorem<36 >que significa que
clusulas del formulario y las agregadas a ste. en la duda se est contra el estipulador o prerredactante,
Prevalecen las agregadas, aun en el caso de que o que la duda favorece al que no las redact, ya que
las del formulario se hubieren dejado sin efecto (artcu- quien formula las clusulas del contrato tiene el deber
lo 1400). Sealan Morello y Stiglitz que: Es regla con- de expresarse claramente.
sagrada, la de la prevalencia de las condiciones particu- El artculo 1401 constituye una excepcin a lo
lares (manuscritas o mecanografiadas) sobre las condi- prescrito por el artculo 169 del Cdigo Civil en el
(36) A esta norma la inspira el mismo principio del artculo 1288 del Cdigo Civil espaol que prescribe que: La interpretacin de las clusulas
oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad>>. Se trata de una regla de interpretacin contra
proferentem, que al decir de Lacruz, representa <<una carga adicional para el redactor unilateral del contrato, y correlativamente una ventaja
para quien lo suscribe sin haber intervenido en su redaccin (Citado por: PUIG BRUTA U, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Torno !l.
Volmen l. Barcelona, 1978, pg. 251).
La interpretacin constituye as un mecanismo de control indirecto o encubierto a decir de Jordano Fraga. <<Con la idea del control indirecto
o disimulado, se alude a la utilizacin para el control del contenido contractual predispuesto (y, por tanto, para la tutela de la parte adherente)
de instrumentos que en s mismos no ataen directamente al control de la libertad contractual. En otras palabras, se trata de la utilizacin
para la consecucin de una cierta finalidad (el impedir el abuso de la libertad contractual) de instrumentos que, por su propia naturaleza,
son extraos a la misma. Entre estos instrumentos de control indirecto o encubierto es de sealar, particularmente, el recurso a la
interpretacin corno instrumento de control del contenido contractual predispuesto, en modo de hacer en l la relectura ms favorable al
adherente. De este modo resulta que ciertos cnones o criterios hermenuticos de vigencia general en el mbito contractual, cuando se
utilizan en el mbito especfico de la contratacin en masa, adquieren un significado peculiar y propio de instrumentos de control de la
voluntad del predisponente y, correlativamente, de defensa de la 'parte dbil' (JORDANO FRAGA, Francisco. pgs. 375-376). En
contraposicin, el denominado con troJ directo <<se caracteriza corno una intervencin (directarnen te) dirigida a limitar la libertad contractual,
y a hacerlo, empleando los instrumentos destinados precisamente a ese fin Oa ley, la moral y el orden pblico) JORDANO FRAGA,
Francisco. Op.cit., pg. 375.
(38) ESPERTSANZ, Vicente. La frustracin del fin del contrato. Tecnos, Madrid, 1968, pg. 118.
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5.2.1. Control legislativo. que defina cundo las CGC son nulas e incluso presu-
miendo su invalidez en determinados casos, haciendo
El control legal se hace necesario porque lo que recaer sobre el predisponente la carga de la prueba de su
empez como una excepcin, es decir, como la posibi- conformidad con las exigencias de la buena fe. La ley
lidad de renunciar en materia privada a acciones o reglamentaria deber enumerar, con carcter puramen-
beneficios concedidos por la ley, se torn en regla, de te enunciativo, esto es, de modo simplemente
modo tal que las clusulas de renuncia se volvieron ejemplificativo, abierto, las clusulas abusivas.
clusulas de estilo (vol untas hominis facit cessarevoluntatis En caso contrario, se correra el riesgo de que se
legis)<4n. sostenga la validez de clusulasefectivamenteabusivas,
Como se ha referido anteriormente, el Cdigo slo por no estar consideradas explcitamente en el
Civil peruano, en su artculo 1398, establece que en los listado.
contratos celebrados por adhesin y en las CGC no En este orden de ideas, la regla general a la que
aprobadas administrativamente, no son vlidas las es- se hace referencia podra tener el siguiente texto:
tipulaciones que establezcan en favor de quienes las ha Son nulas las estipulaciones insertas en las
redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabi- clusulas generales de contratacin que se opongan, en
lidad; facultades de suspender la ejecucin del contra- perjuicio del adherente, a la buena fe.
to, de rescindido o de resolverlo o de prohibir a la otra
parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar
o renovar tcitamente el contrato.
Anteriormente se ha dejado constancia de que
se trata de un listado manifiestamente incompleto que, " ... regulacin de las CGC en las
por lo dems, tiene carcter taxativo.
Para abordar la regulacin de las clusulas leyes de defensa de consumidores y
abusivas o vejatorias han sido planteadas las siguientes usuarios es inconveniente por ser
opciones:
a) Establecer una clusula general o norma abier- discriminatoria, por cuanto las
ta que involucre, con gran amplitud, las diversas posi- clusulas abusivas afectan no slo a
bilidades de estipulaciones vejatorias.
b) Enumerar puntualmente las CGC que tienen los consumidores propiamente
carcter abusivo. dichos, sino tambin a las empresas
Participo de la opinin de que es difcil optar
por una de las dos posiciones extremas( ... ). La primera no encuadradas en la categora de
tiene la ventaja de permitir un juego ms libre del consumidores, con menor
arbitrio judicial, pero el peligro des~ imprecisin, dara
lugar a una gran inseguridad. La segunda adolece de
poder econmico ...,,
una rigidez que no est a tono con la creatividad cada
vez mayor que informa la contratacin moderna, pero
pone coto a las acciones de invalidez de las clusulas,
agilizando esta contratacin>><42 >. Se presumen opuestas a la buena fe las clusu-
Ante ello, tal vez la solucin ms aconsejable las que atribuyan al predisponente una situacin
sea que el Cdigo Civil contemple una regla general desproporcionadamentcventajosa considerando el tipo
(41) El artculo 1341, segundo prrafo, del Cdigo Civil italiano exige la aprobacin por escrito, entre otras, de las clusulas limitativas de
responsabilidad. Sobre este particular expresa Jordano Fraga que <<la doctrina ha puesto ya largamente de manifiesto la insuficiencia del
remedio legislativo de la especfica aprobacin por escrito de las clusulas lesivas como instrumento de proteccin de la parte dbil en la
contratacin en masa. Insuficiencia incluso en el plano formal de la cognoscibilidad del contenido de la clusula lesiva( ... ), pues la 'doble
aceptacin' corre el riesgo de convertirse en algo inmediato o automtico por parte del adherente>> (JOROANO FRAGA, Francisco. Op.cit.,
pg. 381).
Aqu se presenta lo que Juan Carlos Rezznico (Op.cit., pg. 599) denomina adecuadamente como proteccionismo ingenuo. En efecto,
la aprobacin por escrito de las clusulas limitativas de responsabilidad, es simplemente un recurso formal>> que no elimina los riesgos
inherentes a la condicin adversa del no predisponen te.
(42) Cfr. DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El contrato ... Op.cit., pgs. 216-217.
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sume el conocimiento cuando han sido publicitadas sobre clusulas contractuales generales) y Holanda (Ley
adecuadamente (artculo 1397). de 18 de junio de 1987), entre otras.
5.2.2. Control administrativo u homologacin. En el ltimo caso encontramos a Espaa (Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usua-
Se presenta cuando las CGC son sometidas rios -Ley No. 26/1984, de 19 de julio-, artculo 10),
previamente a aprobacin por la autoridad administra- Mxico (Ley Federal de Proteccin al Consumidor de 22
tiva correspondiente. de diciembre de 1992, artculos 85 a 90, incluidos en el
El Cdigo Civil peruano tambin se refiere a Captulo X referido a los contratos por adhesin), Argen-
este sistema de control (artculos 1393 a 1396 inclusive) tina (Ley de Defensa del Consumidor de 22 de septiembre
tal como se ha explicado anteriormente<44>. de 1993, vigente a partirdel15deoctubrede 1993,artculos
37 a 39) y Brasil (Cdigo de Defensa del Consumidor -Ley
6. SEDE DE REGULACIN DE LAS CLUSULAS No. 8078de 11 de septiembre de 1990-,artculos46a54).
GENERALES DE CONTRATACIN: CDIGO A los efectos de determinar si la regulacin de
CIVIL? CDIGO DE COMERCIO? LEYESPE- las CGC debe estar en los Cdigos -Civil o Comercial-,
CIAL? LEY DE PROTECCIN AL CONSUMI- en leyes dedicadas especficamente a la materia o en las
DOR? que se ocupan de la defensa del consumidor, resulta
preciso advertir que las cuestiones que de ellas se deri-
Para abordar esta cuestin, es preciso dejar van no conciernen exclusivamente al mbito del Dere-
constancia de que en la legislacin comparada es posi- cho Privado, sino que transcienden a otros mbitos, aun
ble advertir hasta cuatro tendencias a propsito de la al Derecho Pblico.
sede de regulacin de las CGC. Ello puede servir de explicacin al hecho de
As, algunos pases se ocupan de la materia en que en los ltimos tiempos la materia ha sido objeto de
sus Cdigos Civiles. Otros lo hacen en sus Cdigos de regulacin por la legislacin especial, con excepcin del
Comercio. Tambin encontramos que ciertos pases lo caso del Per, donde el Cdigo Civil delinea con ampli-
hacen en leyes dedicadas especficamente a la materia. tud los aspectos ms saltantes de la institucin, por
Finalmente, otros se refieren al asunto en sus leyes de encima de eventuales reservas que puedan merecer
proteccin al consumidor. algunas de sus disposiciones.
En el primer caso encontramos a Italia (Cdigo El ejemplo del Cdigo Civil peruano puede
Civil de 1942, artculos 1341, 1342 y 1370), Etiopa servir de gua para definir la sede de regulacin de las
(Cdigo de 1960, artculos 1686 y 1738, 2) y Paraguay CGC. No puede desconocerse que el tema de las CGC
(Cdigo Civil de 1985, con vigencia desde 1987, artcu- tiene aspectos en permanente evolucin. As, por ejem-
los 691 -si bien referido a las clusulas restrictivas de plo, el relativo a las clusulas consideradas abusivas,
carcter leonino en los contratos por adhesin- y 713), vejatorias o sorpresivas, que son sancionadas con nuli-
entre otros, adems de los Cdigos Civiles del Per y dad y cuyo listado se incrementa continuamente. Estas
Bolivia (artculo 518). cuestiones no deben ser materia de una referencia
En el segundo caso puede citarse a Honduras pormenorizada en los Cdigos, cuyo sentido de perma-
(Cdigo de Comercio de 1950, artculos 726 a 728), nencia obliga a regular el asunto desde una perspectiva
adems de Bolivia, si bien su artculo 817 se ocupa de generalidad, derivando a la ley especial su desarro-
estrictamente de los contratos por adhesin cuyas ofer- llo puntual.
tas constan en formularios impresos (contratos-tipo). En otras palabras, el tema de lasCGC puede ser
En el tercer caso tenemos, entre otros, a Israel objeto de regulacin general en el Cdigo Civil. All
(Ley No. 5725/1964 de 12 de febrero, modificada en deber constar una definicin del instituto; la distincin
1969), Alemania (Ley para la Regulacin del Derecho entre las clusulas aprobadas y no aprobadas
de las Condiciones Negociales Generales- Gesetz zur administrativamente y sus efectos (siempre y cuando se
Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschiiftsbedigungen- estime conveniente tal diferenciacin); las reglas de
Ilamada AGB-Gesetz o AGBG, de 9 de diciembre interpretacin pertinentes; y una regla general sobre la
de 1976), Inglaterra (Unfair Contract Terms Act de 1 de nulidad de las clusulas abusivas o vejatorias.
febrero de 1978), Suecia (Ley Prohibitiva de Clusulas La ley especial, que tendra carcter reglamen-
Contractuales Abusivas de 1971, modificada en 1973) tario, se encargara de desarrollar pormenorizadamente,
Portugal (Decreto Ley No. 446/85 de 25 de octubre por ejemplo, los casos en que las CGC requieren de
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En el expediente No. 72-93-C.P.C., referido a competencia para conocer los hechos materia de la
una denuncia por incremento de intereses respecto de denuncia por no enmarcarse los denunciantes dentro
diversos contratos de prstamo celebrados por varias del concepto consumidor final.
empresas con una entidad financiera, la Comisin sos- Si, como se aprecia, existen operaciones que se
tuvo que, en el caso del crdito, ste constituye un celebran precisamente con arreglo a CGC, las cuales
servicio prestado por una institucin financiera a las quedan excluidas de la proteccin que se brinda a los
empresas denunciantes, las que lo utilizan para el desa- consumidores, resulta indispensable que el tema de la
rrollo de sus actividades econmicas, siendo precisa- defensa contra las clusulas abusivas no se circunscriba
mente el crdito un recurso inherente al proceso de slo a los contratos con consumidores, sino que se
produccin de bienes y servicios. extienda, en general, a todos los que se concluyen sobre
Por ello, la Comisin consider que careca de la base de CGC. 2!!?>