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Manual
2014 - dhes. Red de Derechos Humanos y Educacin Superior
Coordinadores:
Laurence Burgorgue-Larsen
Antonio Maus
Beatriz Eugenia Snchez Mojica
ISBN: 978-84-617-0015-8
DERECHOS HUMANOS Y
POLTICAS PBLICAS
Manual
Coordinadores
Laurence Burgorgue-Larsen
Antonio Maus
Beatriz Eugenia Snchez Mojica
BREVE RESEA CURRICULAR
DE LOS AUTORES
Carlos ALZA BARCO. Magister en Regulacin por la London School of Economics and
Political Science y candidato a Doctor en Ciencia Poltica por la PUCP, donde tambin estudi
derecho. Fue Defensor Adjunto para los Servicios Pblicos y el Medio Ambiente en la
Defensora del Pueblo y actualmente es docente y coordinador de la especialidad de polticas
pblicas y gestin pblica de la Escuela de Gobierno PUCP.
Sergio ANZOLA. Abogado por la Universidad de los Andes. Mster en Derecho internacional
por la Universidad de Helsinky. Candidato a doctor en Derecho por la Universidad de los
Andes.
5
Itziar GMEZ FERNNDEZ. Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid y
por la Universit degli Studi di Pisa (2003) con una tesis titulada Conflicto y cooperacin
entre la Constitucin y el Derecho Internacional (Tirant Lo Blanch, 2004). Profesora Titular
de Derecho Constitucional en la Universidad Carlos III de Madrid, donde ha desarrollado su
actividad docente desde el ao 2000, en la actualidad presta servicios como Letrada en el
Tribunal Constitucional de Espaa. Sus lneas de investigacin se centran en el estudio de
las relaciones interordinamentales (sistema de fuentes), los derechos sociales, el estatuto
jurdico de los inmigrantes y el Tribunal Constitucional.
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
NDICE
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
9. Puede el juez ser partcipe de los proceso de cambio social? Del juez
monje al juez constitucionalmente comprometido ...................................345
Luis Aguiar de Luque. Universidad Carlos III de Madrid
V. Anexo.......................................................................................................445
8
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
PRLOGO
1
FROHOK, F. M. Public Policy: Scope and Logic. Englewood Cliffs, N.J: Prentice-Hall, 1979.
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Antonio Maus
Beatriz Eugenia Snchez
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PRIMERA PARTE
LA CONSTRUCCIN DE
POLTICAS PBLICAS PARA
LA GARANTA DE LOS
DERECHOS HUMANOS
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
1
EL GOBIERNO DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN LA ERA NEOLIBERAL
Jean-Franois Y. Deluchey1
Universidad Federal do Par
RESUMEN
En ese trabajo, el autor empieza presentando dos maneras
distintas de abordar los derechos humanos: la primera, ms
consolidada, se apoya en una lgica policial (consenso post-poltico)
y la segunda busca que los derechos humanos sean tratados a
travs del embate poltico (desacuerdo). El motivo de la
consolidacin de la primera se puede encontrar en la consagracin
del arte neoliberal de gobernar, el cual busca que se gobierne lo
menos posible, y siempre en beneficio del mercado. Esa
gubernamentalidad encuentra sus fundamentos en la competicin
generalizada y hace del mercado el lugar donde la accin
gubernamental tiene que encontrar su propia verdad. El arte
neoliberal de gobernar tambin promueve la superioridad de la
lgica gerencial sobre la lgica poltica, del clculo individual de
intereses sobre el bien comn y de los particularismos sobre la
universalidad. En consecuencia, el esfuerzo estatal para la defensa
de los derechos humanos pasa a utilizar la subcontratacin de las
polticas pblicas por medio de las ONGs. El autor muestra cuanto
este fenmeno contribuye para la desresponsabilizacin del Estado y
para el debilitamiento poltico de las ONGs de derechos humanos. Al
final, el autor propone una salida de la gestin policial (neoliberal)
de los derechos humanos. Para l, la defensa de los derechos
humanos debe pasar por un nuevo esfuerzo de politizacin que
1
Mster y Doctor en Ciencias Polticas / Polticas Pblicas por la Universidad de la Sorbonne
Nouvelle - Paris 3 (2000). Profesor adjunto de la Universidad Federal do Par. Coordinador del
Laboratorio de Anlisis de las Polticas Pblicas de Seguridad y Derechos Humanos (LADIS) y del
Centro de Estudios sobre Intervencin Penal (CESIP). Email: jeanfrancois@ufpa.br
15
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
Por un lado, los derechos humanos pueden ser vistos como componentes de un
proyecto poltico consensual consagrado desde 1948 a travs de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas2.
16
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Por otro lado, se puede considerar que los principios y normas publicados en
la Declaracin de 1948 apenas son referencias para la lucha poltica, dentro
de una perspectiva de conflicto social e ideolgico cuya resolucin es
imposible, siendo este el principal motor de la historia 1.
learned expertise and a negotiated adjustment of interests. Consensus means closing the spaces
of dissensus by plugging the intervals and patching over the possible gaps between appearance
and reality or law and fact (RANCIRE, J., Who Is the Subject of the Rights of Man?, The South
Atlantic Quarterly, 103:2/3, Spring/Summer 2004, p. 306).
4
KOERNER, A., Ordem poltica e sujeito de direito no debate sobre direitos humanos, Lua Nova,
n 57, 2002, p. 91. Para Andrei Koerner, los diversos abordajes sobre derechos humanos se
construyen alrededor de dos ejes, siendo cada uno discriminado en dos polos: eje 1 las relaciones
entre el orden poltico estatal y el orden global (que creemos que tenga menos importancia), y el
eje 2 las relaciones entre el sujeto y la norma jurdica. A partir de la combinacin entre los ejes y
polos, Koerner identifica cuatro posiciones polticas, que sirven de norte para un abordaje
epistemolgico de la problemtica de los derechos humanos: Globalismo (I;1): debe predominar
el orden poltico global, cuyo sistema de normas es de mandato sobre las de los Estados y las
normatividades sociales. Estatalismo (II;1): debe predominar el orden poltico estatal, cuyo
sistema de normas es de mandato, tanto en relacin a las del orden poltico internacional como a
las sociales y comunitarias. El derecho internacional de los derechos humanos solo debe tener
efectividad jurdica si se compara con la legislacin nacional. A su vez, las normatividades sociales
slo se reconocen si son compatibles con las normas estatales. Contextualismo (II;2): debe
predominar el orden poltico estatal, que debe reconocer y combinar las diferentes normatividades
producidas por los grupos sociales. Trans-localismo (II;1): debe predominar el orden
internacional, cuya normatividad resulta de la combinacin de las diversas normatividades del
globo, aunque no se coloca como orden de mandato, sino como resultado de un proceso de
dilogo intercultural, que promueve el reconocimiento de las diferencias y, tambin, de los
consensos. (Ibid., p. 90-92).
17
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
5
A priori, los derechos humanos de la Declaracin de 1948 podran constituir lo que Erving
Goffman llam consenso de trabajo: Tenemos entonces una especie de modus vivendi
interaccional. En conjunto, los participantes contribuyen a una sola definicin total de la situacin,
que implica no tanto un acuerdo real respecto de lo que existe sino ms bien un acuerdo real sobre
cules sern las demandas temporalmente aceptadas (las demandas de quines, y concernientes a
qu problemas). Tambin existir un verdadero acuerdo en lo referente a la conveniencia de evitar
un conflicto manifiesto de definiciones de la situacin. Me referir a este nivel de acuerdo como a
un consenso de trabajo. Se debe entender que el consenso de trabajo establecido en una escena
de interaccin ser de contenido muy diferente del consenso de trabajo establecido en un tipo de
escena diferente (GOFFMAN (Erving), La mise en scne de la vie quotidienne. 1- La prsentation
de soi, Minuit, coll. Le sens commun , Paris,1973, p. 18-19). Aade Goffman: No quiero decir
que existir el tipo de consenso que surge cuando cada individuo presente expresa cndidamente
lo que en realidad siente y honestamente coincide con los sentimientos expresados. Este tipo de
armona es un ideal optimista y, de todos modos, no necesario para el funcionamiento sin
tropiezos de la sociedad (Ibid., p. 18).
6
RANCIRE, J., El desacuerdo. Poltica y filosofia, Ediciones Nueva Visin, Buenos Aires, 1996,
p. 8-11.
19
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7
FOUCAULT, M., Nascimento da Biopoltica, Martins Fontes, So Paulo, 2008, p. 53.
8
Michel Foucault di muchos sentidos diferentes al concepto de gubernamentalidad, pero al final de
una reflexin en constante evolucin, el filsofo francs define este concepto como el arte de
gobernar o tambin como el conjunto de tcnicas y procedimientos destinados a dirigir la
conducta de los hombres (FOUCAULT, M., Segurana, Territrio, Populao, Martins Fontes, So
Paulo, 2008, p. 532). Para Loc Wacquant, lo que hay de neo en el neoliberalismo es la
reingeniera y la reestructuracin del Estado como principal agencia que conforma activamente las
subjetividades, las relaciones sociales y las representaciones colectivas apropiadas que hacen que la
ficcin de los mercados se vuelva real y relevante (WACQUANT, L., Trs etapas para uma
antropologia histrica do neoliberalismo realmente existente, CADERNO CRH, Salvador, v. 25, n.
66, Set./Dez. 2012, p. 507).
20
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
9
FOUCAULT, M., Nascimento da Biopoltica, ..., p. 39-69.
10
Ibid., p. 40.
21
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
que el buen gobierno ya no se base en la justicia, [sino] (...) ahora, para que
pueda ser un buen gobierno, funcione en base a la verdad . Para ello, la
1
importancia de la economa poltica no fue la de establecer un modelo de
gobierno, sino indicar dnde debera buscar el gobierno su principio de verdad
en el mercado.
22
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
(Colorado), 2007, pp. 189-220. Para Sabatier y Weible, The Advocacy Coalition Framework (ACF)
is a framework of the policy process developed by Sabatier and Jenkins-Smith to deal with
wicked problems those involving substantial goal conflicts, important technical disputes, and
multiple actors from several levels of government (Ibid., p. 189).
14
Ler BOURDIEU, P., Espritos de Estado. Gnese e estrutura do campo burocrtico, en
BOURDIEU, P., Razes Prticas. Sobre a teoria da ao, Papirus, Campinas, 2011 (1994), pp. 91-
135.
23
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
15
DARDOT, P., LAVAL, C., La nouvelle raison du monde. Essai sur la socit nolibrale. La
Dcouverte, Paris, 2010, p. 267 (traduccin del autor). HAYEK, F., Droit, Lgislation et Libert, vol.
2, PUF, Paris, 1981, p. 6 (traduccin del autor).
24
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
16
FOUCAULT, Nascimento da Biopoltica, ..., p. 317. DARDOT & LAVAL, La nouvelle raison du
monde, ..., p. 402-456.
17
FOUCAULT, Nascimento da Biopoltica, ..., p. 58.
25
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
18
FOUCAULT, Nascimento da Biopoltica, ..., p. 374.
19
Ibid., p. 375-376 (Traduccin del autor).
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
cul es el valor de utilidad del gobierno y de todas las acciones del gobierno
20
Ibid., p. 246.
27
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
21
GARAPON, A., La Raison du moindre tat, ..., p. 36-37.
22
DARDOT, P., LAVAL, C., La nouvelle raison du monde, ..., p. 264.
28
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
observar que en los aos 1990 y al inicio de los aos 2000, momento en el
que muchos principios vertebradores de la doctrina neoliberal fueron
incorporados a la gestin pblica en Brasil, se produce una progresiva
externalizacin de varias polticas pblicas de defensa de los derechos
humanos, que pasaron a estar gestionadas directamente o de forma
compartida por las ONGs.
23
Leer la pgina de internet de la SDH-PR en la siguiente direccin:
http://www.sdh.gov.br/assuntos/combates-as-violacoes/programas. Acceso el 18 de diciembre de
2013.
29
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
2) Plan de Acciones Integradas de Prevencin y Combate a la Tortura en
Brasil (PAIPCT): El PAIPCT tiene como objetivo [...] movilizar los
30
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
24
Leer FATORELLI, M. L., Dvida consumir mais de um trilho de reais em 2014, mimeo,
27/09/2013, 2 pginas. Acceso el 16 de diciembre de 2013 en la pgina internet
http://www.auditoriacidada.org.br/wp-content/uploads/2013/09/Artigo-Orcamento-2014.pdf. A
ttulo de comparacin, el pago de los intereses de la deuda pblica es la mayor partida del
presupuesto con el 42,42% del presupuesto federal para el 2014, la salud moviliza el 3,91% de los
recursos, la educacin el 3,44% y la seguridad pblica el 0,35%.
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El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
25
WEERTS, L., Acteurs non tatiques et ordre politique. Quatre modles thoriques de la socit
civile, mimeo, Universit Libre de Bruxelles, 2005, p. 3, destacado y traducido por el autor.
26
BRESSER-PEREIRA, L.-C., Uma reforma gerencial da administrao pblica, mimeo, 1996,
p. 14, destacado por el autor.
32
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
27
Segn Bresser-Pereira, En el plano econmico la diferencia entre una propuesta de reforma
neoliberal y una social-democrtica o social-liberal est en el hecho de que el objetivo de la
primera es que el Estado se retire de la economa, mientras el de la segunda es aumentar la
gobernanza del Estado, es dar al Estado medios financieros y administrativos para que pueda
intervenir efectivamente siempre que el mercado no consiga estimular la capacidad competitiva de
las empresas nacionales y de coordinar adecuadamente la economa (BRESSER-PEREIRA, L.-C.,
Uma reforma gerencial da administrao pblica, mimeo, 1996, p. 2)
28
Para saber ms sobre el carcter irracional de los procesos de evaluacin ligados a la
gubernamentalidad neoliberal, leer el excelente ensayo de Abelheuser, Gori y Sauret:
ABELHAUSER, A., GORI, R., SAURET, M.-J., La folie valuation. Les nouvelles fabriques de la
servitude, ditions Mille et Une Nuits, Paris, 2011.
33
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
29
GAEBLER, T., OSBORNE, D., Reinventing Government : How the Entrepreneurial Spirit is
Transforming the Public Sector, Addison-Wesley, Reading (MA),1992.
34
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
30
BOURDIEU, P., Contrafogos: tticas para enfrentar a invaso neoliberal, Jorge Zahar, Rio de
Janeiro, 1998, p. 10.
31
BOURDIEU, P., Razes Prticas. Sobre a teoria da ao, Papirus, Campinas, 2011 (1994), p.
139.
35
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
32
DELUCHEY, J.-F., A sociedade civil organizada e a administrao governamental dos interesses:
o exemplo dos conselhos paritrios, Revista Estudos Polticos, N.5, 2012/02, p. 85. Accesible en
lnea: http://revistaestudospoliticos.com/wp-content/uploads/2012/12/5p77-101.pdf. Leer tambin
DELUCHEY, J.-F., Scurit Publique et Ordre Dmocratique. Ltat du Par, Tesis de doctorado,
Universit de la Sorbonne Nouvelle, Institut des Hautes tudes de lAmrique latine (IHEAL-Paris
III), orientador: Hubert Gourdon, 15 de noviembre de 2000, p. 383-400.
36
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
33
Para una definicin del concepto de alienacin, recurrimos a la reflexin desarrollada por el
filsofo alemn Hartmut Rosa en su libro Alienation and Acceleration: Towards a Critical Theory
of Late-Modern Temporality, publicado en su versin inglesa en 2010 en las ediciones Summer
University Press. En nuestro caso, nos referimos a la publicacin francesa del libro. ROSA, H.,
Alination et acclration. Vers une thorie critique de la modernit tardive, La Dcouverte,
Paris, 2012. Terico crtico, heredero de la Escuela de Frankfurt, Hartmut Rosa expone lo
siguiente: Para el joven Marx, una quntuple alienacin del hombre resultaba del modo de
produccin capitalista: alienacin en relacin a sus acciones (en el trabajo), a sus productos (a
las cosas), a la naturaleza, a los seres humanos (al mundo social) y, finalmente, en relacin a s
propio. [...] Como todos bien sabemos, el concepto o el verdadero significado de alienacin
nunca fueron claramente definidos en el discurso social, llevando hasta a los marxistas ortodoxos
a abandonar completamente la nocin. [...] El centro del concepto de alienacin que entiendo
utilizar reside en la relacin yo-mundo: la alienacin indica una distorsin profunda y estructural
das relaciones entre el yo y el mundo, a partir de la que un sujeto se sita o se localiza en el
mundo (p. 114-115, traduccin del autor). Ms adelante, Harmut Rosa concreta un poco ms
su pensamiento y ser en esa acepcin en la que uso en el presente trabajo el concepto de
alienacin, que sera el sentimiento de no querer hacer realmente lo que se est haciendo,
aunque se acte libremente, segn decisiones propias y voluntad propia (p. 123, traduccin del
autor).
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El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
34
DELUCHEY, J.-F., HAMOY, A. C. B., Comentrios sobre as Resolues do Conselho Estadual de
Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente do Estado do Par, mimeo, 2013, p. 3.
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
35
GARAPON, A., La Raison du moindre tat, ..., p. 22-23, traduccin del autor.
36
Para una reflexin consolidada sobre la sociedad de control, leer dos pequeos textos de
Gilles Deleuze: Controle e devir y Post-scriptum sobre as sociedades de controle, en
DELEUZE, G., Conversaes 1972-1990, Ed. 34, So Paulo, 1992, p. 209-218 y 219-226.
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El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
La Declaracin de los Derechos dice que todos los hombres nacieron libres e
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
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El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
derechos de los animales. Acaso la lgica oculta de la lucha por los derechos
de los gays, por los derechos tnicos, por los de las comunidades
marginalizadas etc., no es igual que tratarlos como especies en extincin? .
1
Esta falsa diferenciacin, nos dice iek, acaba reforzando la
ficcin del consenso:
39
IEK, S., Vous avez dit totalitarisme? Cinq interventions sur les (ms)usages dune notion,
ditions Amsterdam, Paris, 2007, p. 237-239.
40
Dice Marx: ninguno de los supuestos derechos del hombre va ms all del hombre egosta, del
hombre como miembro de la sociedad civil; es decir, como individuo separado de la comunidad,
confinado en s mismo, a su inters privado y a su personal. El hombre est lejos de, en los
derechos del hombre, ser considerado como un ser genrico; por el contrario, la propia vida
genrica la sociedad surge como sistema externo al individuo, como limitacin de su
independencia original. El nico lazo que los une es la necesidad natural, la carencia y el inters
privado, la preservacin de su propiedad y de sus personas egostas (MARX, K., A Questo Judaica,
1843, p. 25).
42
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Adems, los principales crticos de la razn liberal que sirve de teln de fondo
a esta visin despolitizada e individualizada de los derechos humanos
describen la conversin progresiva de los derechos del ciudadano en
derechos del hombre , o sea, de los derechos polticos en derechos
humanitarios (cuya dimensin poltica se vaca a travs de la ilusin del
consenso post-poltico). Entre esos crticos, el filsofo Giorgio Agamben
muestra como las ONGs de defensa de los derechos humanos tambin se
conformaron a esta visin humanitaria de los derechos y perdieron cierto
protagonismo poltico para finalmente encuadrar-se en los dispositivos
alienadores de la gubernamentalidad neoliberal:
41
AGAMBEN, G., Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I, Editora UFMG, Belo Horizonte,
2012 (1995), p. 130.
42
RANCIRE, J., Who Is the Subject of the Rights of Man?, , p. 307: Ultimately, those rights
appear actually empty. They seem to be of no use. And when they are of no use, you do the same
as charitable persons do with their old clothes. You give them to the poor. [] It is in this way, as
the result of this process, that the Rights of Man become the rights of those who have no rights,
43
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
o los derechos del ciudadano son los derechos del hombre pero los
derechos del hombre son los derechos de la persona no politizada, son los
derechos de los que no tienen derechos, lo que nada aade o los derechos
del hombre son los derechos del ciudadano, los derechos referentes al hecho
de ser ciudadano de este o aquel estado constitucional. Esto significa que son
los derechos de los que tienen derechos, lo que lleva a una tautologa. O los
derechos de los que no tienen derechos o los derechos de los que tienen
derechos. O un vaco o una tautologa [ ]. Hay de hecho una tercera
acepcin, que voy a presentar del siguiente modo: los Derechos del Hombre
son los derechos de los que no tienen los derechos que ellos tienen y tienen
los derechos que ellos no tienen .
1
the rights of bare human beings subjected to inhuman repression and inhuman conditions of
existence.
43
Para Hannah Arendt, No apenas la prdida de derechos nacionales conllev la prdida de los
derechos humanos, sino que la restauracin de esos derechos humanos, como demuestra el
ejemplo del Estado de Israel, slo puede realizarse hasta ahora por medio de la restauracin o por
el establecimiento de derechos nacionales. El concepto de derechos humanos, basado en la
supuesta existencia de un ser humano en s, se desmoron en el mismo instante en que aquellos
que decan creer en l se confrontaron por primera vez con seres que realmente haban perdido
todas las otras cualidades y relaciones especficas excepto la de an ser humanos. El mundo no
vio nada de sagrado en la abstracta desnudez de ser nicamente humano (ARENDT, H., Origens do
totalitarismo, , p. 333).
44
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
44
Para los socilogos Bourdieu, Chamboredon y Passeron, Entre todos los presupuestos culturales
que el investigador corre el riesgo de aplicar en sus interpretaciones, el ethos de clase, principio a
partir del que se organiz la adquisicin de los otros modelos inconscientes, ejerce una accin de
la forma ms larvaria y ms sistemtica. [...] el socilogo que no haga la sociologa de la relacin a
la sociedad caracterstica de su clase social de origen correr el riesgo de reintroducir, en su
relacin cientfica al objeto, los presupuestos inconscientes de su primera experiencia de lo social
o, ms sutilmente, las racionalizaciones que permiten a una intelectual reinterpretar su experiencia
segn una lgica que debe siempre algo a la posicin que ocupa en el campo intelectual. Ver
BOURDIEU, P., CHAMBOREDON, J.-C., PASSERON, J.-C., Ofcio de Socilogo. Metodologia da
pesquisa na sociologia, Editora Vozes, Petrpolis (RJ), 2007 [1968], p. 92.
45
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
Es decir, para que sea poltica, la salida en favor de la defensa de los derechos
humanos debera buscar poner en perspectiva la lgica policial y la lgica de
la igualdad1. Por tanto, urge volver a realizar una lectura, polticamente ms
problematizada, del principio de igualdad de todos. Esto implicara finalmente
dejar al margen lo humano de los derechos humanos para reinstaurar la
46
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
5. BIBLIOGRAFA
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Estado no Brasil. Editora 34, So Paulo, 1996. Acceso el 16 de
diciembre de 2013 en la pgina internet:
46
IEK, S., La suspensin poltica de la tica, , p. 198.
47
Para Antoine Garapon, El neoliberalismo nos obliga a ultrapasar la simple invocacin formal de
la democracia y decir por qu tenemos que preferir la democracia, argumentando los motivos por
los que las instituciones democrticas son superiores al orden espontneo del mercado.
GARAPON, A., La Raison du moindre tat. Le nolibralisme et la justice, ..., p. 241, traduccin del
autor.
47
El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
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Martins Fontes, So Paulo, 2006.
49
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
2
EL ENFOQUE BASADO EN DERECHOS
QU ES Y CMO SE APLICA A LAS POLTICAS
PBLICAS?
RESUMEN
El trabajo busca brindar una metodologa bsica para
comprender y aplicar el Enfoque Basado en Derechos (EBD). Se
presentan los elementos bsicos del EBD como instrumento
metodolgico y criterio tico para el desarrollo y su aplicacin a las
polticas pblicas por medio de cinco pasos: delimitar la poltica
pblica, comprendiendo el problema pblico que la poltica pblica
resolver y la alternativa de solucin seleccionada; delimitar el
derecho (establecer los estndares nacionales e internacionales,
definir qu derechos y sus contenidos); identificar las obligaciones
estatales; verificar los principios transversales; y establecer los
contenidos especficos para verificar el EBD en la poltica pblica (la
arquitectura institucional, las polticas y estrategias, y los
programas y proyectos). Se utiliza como ejemplo la poltica de
agua y saneamiento en el Per.
1. INTRODUCCIN
Las Naciones Unidas han solicitado a los organismos
financieros internacionales que incorporen en sus proyectos el
Enfoque Basado en Derechos (EBD); las agencias de cooperacin
financian proyectos insistiendo en que las polticas pblicas tengan
EBD; y la academia en diversas partes del mundo busca que el
EBD se difunda, ensee y aplique. Aun cuando hay algunos
aspectos bsicos en su constitucin, que hoy resultan espacios de
convergencia, tambin es cierto que hay diversos enfoques del
enfoque, valga la redundancia.
51
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
2. QU ES EL EBD?
El denominado Enfoque de derechos, conocido
originalmente como Rights based approach, proviene de la
literatura y de la prctica del desarrollo. Emergi hacia los inicios
de los aos noventa despus de terminada la Guerra Fra y tom
mayor relevancia con la Cumbre de Copenhague sobre Desarrollo
52
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
1
Cfr. ALSTON, P., Making Space for Human Rights: The Case of the Rights to Development,
Harvard Human Rights Yearbook, Vol. 1, 1988; KBAMBAYE, Le droit au
dveloppementcomme un droit de lhomme , Revue Internationale des droits de lhomme, vol.
5, 1972; ARJUNSENGUPTA, On the Theory and Practice of the Right to Development, Human
Rights Quarterly, vol. 24, 2002.
2
Cfr. BROWNLIE, IAN, The human right to development, Human Rights Unit Ocasional Paper
November, London: Commonwealth Secretariat. p.12, 1989.
3
Esto es explicable por la tendencia autoritaria de los gobiernos de turno que haca de la
atencin de estos derechos el asunto ms urgente.
4
Cfr. NYAMU-MUSEMBI, CELESTE and ANDREA CORNWALL, What is the rights-based
approach all about? Perspectives from international development agencies. IDS Working Paper
234 Brighton, 2004.
53
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
5
Cfr. DFID, Making Government Work for Poor People Strategies for Meeting the International
Development Targets, London: DFID, 2001; DFID, Poverty: Bridging the Gap, London: DFID,
2001.
6
Cfr. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAD PARA LOS DERECHOS
HUMANOS, Preguntas frecuentes sobre el enfoque de Derechos Humanos Nueva York y Ginebra:
ONU, 2006.
54
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
7
Ibdem.
55
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
8
Cfr. EYBEN, ROSALIND (2004) Donors, Rights-based Approaches and Implications for Global
Citizenship: A Case Study from Per. En: KABEER, N. (ed.) Meanings and Expressions of
Citizenship, London: Zed Books; EYBEN, ROSALIND, Internacional development organizations and
rights based approaches, presentation to Rights and Power workshop, IDS, November, 2003;
EYBEN, Rosalind y RAMANATHAN, U., Rights-based approaches to inclusive development:
perspectives on the implications for DFID India, mimeo, 2002.
9
Cfr. Amartya Sen, Development as Freedom. New York: Knopf, 1998.
10
CORNWALL, Andrea, Beneficiary, Customer, Citizen: Shifting Currents in Participation in
Development. Brighton: IDS, 2002.
56
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Enfoque de Enfoque
necesidades utilitarista EBD
11
NUSSBAUM, MARTHA, Nature, Function and Capability: Aristotle on Political Distribution, En:
Oxford Studies in Ancient Philosophy, Supplementary, Volume 1, 1998, pp. 145-184;
NUSSBAUM, MARTHA, Non-Relative Virtues: An Aristotelian Approach, En: NUSSBAUM,
MARTHA y SEN, A. (eds.) The Quality of Life, Oxford: Clarendon Press, 1993.
57
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
58
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
59
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
60
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
12
Publicado el 19 de marzo de 2006 en el diario oficial El Peruano.
61
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
62
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
63
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
64
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
13
Con respecto a los instrumentos internacionales, se deben considerar las Declaraciones de los
rganos internacionales que constituyen fuentes de derecho en su calidad de costumbre
internacional, los tratados ratificados y en vigor por el Per, las sentencias de los rganos
jurisdiccionales a los que el Per se haya sometido y las observaciones generales y
recomendaciones dadas por dichos rganos.
65
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
66
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
67
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
Cuando los
servicios de
agua potable y Ampliar
saneamiento En zonas en
sean brindados progresivamente
Se prohbe el que el
por los servicios de
otorgamiento abastecimiento
particulares, saneamiento
de derechos de no es continuo,
salubres, en
DISPONIBILIDAD:
Difundir
Se prohbe a Vigilancia de oportunamente
las entidades las reservas de informacin
pblicas agua e sobre estados
contaminar las imposicin de de sequa y
fuentes de Brindar medidas
ACCESIBILIDAD
escasez
agua o de resguardo a la punitivas hdrica, las
destruirla infraestructura
FSICA.
68
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Establecer la
obligacin que
el titular de los
servicios de
Cuando los agua y
Se prohbe a servicios de saneamiento
las entidades agua potable y utilice tcnicas
saneamiento y tecnologas
pblicas de sean brindados Difundir
excluir a econmicas informacin
por
personas del apropiadas que peridicamente
particulares,
servicio de permitan que acerca de los
las entidades
agua potable y competentes toda la costos de los
saneamiento poblacin servicios de
deben aplicar
Econmica
Cuando los
servicios de
agua potable y Difundir
saneamiento informacin
sean brindados peridicamente
Las entidades
por a la poblacin
competentes Establecer
particulares, acerca de su
estn polticas de
las entidades derecho de
obligadas a transparencia
A la Informacin
competentes acceso a la
entregar la y acceso a la
deben informacin
informacin informacin
establecer pblica
acerca de los pblica
mecanismos relacionada con
servicios de relacionada
para que stos los servicios de
agua potable y con los
se encuentren agua y
saneamiento servicios de
obligados a saneamiento y
que todo agua potable y
brindar los mecanismos
ciudadano saneamiento.
informacin legales
solicite.
que todo existentes para
ciudadano resguardar
solicite sobre dicho derecho.
dichos
servicios.
69
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
Cuando los
Difundir
Se prohbe a servicios de
informacin
las entidades agua potable y
peridica sobre
competentes saneamiento
las prcticas
adoptar sean brindados
Establecer discriminatoria
medidas por
polticas que s ms
discriminatoria particulares,
permitan frecuentes y
No discriminacin
s que afecten las entidades
identificar los
el derecho al competentes
prcticas mecanismos
agua potable y deben adoptar
discriminadoras legales que
saneamiento medidas para
que afectan el tienen los
de todo evitar que
derecho al agua ciudadanos
ciudadano; as dichos
potable y para
como que particulares
saneamiento de resguardar el
dichas discriminen a
todo ciudadano. derecho al
entidades todo
agua potable y
permitan este ciudadano el
saneamiento
tipo de acceso a los
frente a estas
prcticas. referidos
prcticas.
servicios.
Establecer
polticas que
permitan
garantizar que
Cuando los cualquier uso de
servicios de recursos hdricos
agua potable y (consumo
saneamiento humano,
Se prohbe que sean brindados potable, Difundir
las entidades por agrcola, peridicament
pblicas particulares, industrial, e informacin
contaminen los las entidades minero, otros) sobre el estado
recursos competentes se realice sin de la calidad
hdricos o la deben adoptar incumplir los de los recursos
CALIDAD
70
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Establecer
Cuando se han polticas que
otorgado permitan
derechos de garantizar que
uso de agua a los usos y Difundir
particulares, costumbres del peridicament
Se prohbe que las entidades agua por e a las
las entidades pblicas poblaciones poblaciones
pblicas debern tradicionales indgenas y
ADAPTABILIDAD
14
PNUD (2005) Los derechos humanos en el PNUD. Nota prctica. Nueva York, PNUD.
71
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
72
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
73
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
74
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
75
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
76
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
5. A MANERA DE COLOFN
Hay muchas maneras de mirar el mundo, algunos lo ven
desde el conservadurismo, otros desde el liberalismo, unos desde
el crecimiento econmico, otros desde la infraestructura o la
sostenibilidad ambiental. El EBD propone una nueva forma de
mirar el mundo, y de tomar decisiones en el Estado, en suma, de
hacer poltica pblica y gestin pblica. Lo que hemos presentado
es un esfuerzo por sistematizar operativamente lo que se ha
venido a convertir en una tendencia que avanza progresivamente
en el mundo, para esperemos colocarse como herramienta
metodolgica y tambin tica para la forma en la que los
gobernantes y tomadores de decisin deban gobernar. En ese
sentido, el esfuerzo de vincular la academia con la experiencia
profesional en el Estado debe seguir siendo una ruta por la que
debemos transitar para mejorar el diseo y la implementacin del
EBD en nuestros diversos pases. Un proceso que est en
permanente construccin.
6. BIBLIOGRAFA
ALZA BARCO, C., El Derecho Humano al agua: el enfoque de
derechos aplicado a los servicios pblicos, en: Teora General
del Derecho Constitucional. RAE Jurisprudencia. Revista de
Anlisis Especializado de Jurisprudencia. Ediciones Caballero
Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
ALSTON, P., Making Space for Human Rights: The Case of the Rights
to Development, Harvard Human Rights Yearbook, Vol. 1,
1988.
ARJUNSENGUPTA. On the Theory and Practice of the Right to
Development Human Rights Quarterly, vol. 24, 2002.
BROWNLIE, I., The human right to development, Human Rights Unit
Occasional Paper, London: Commonwealth Secretariat, 1989.
CORNWALL, A., Beneficiary, Customer, Citizen: Shifting Currents in
Participation in Development, Brighton, IDS, 2002.
77
El enfoque basado en derechos Qu es y cmo se aplica a las polticas pblicas?
78
SEGUNDA PARTE
INDICADORES: MIDIENDO
LAS POLTICAS PBLICAS
DE DERECHOS HUMANOS
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
3
INDICADORES DE DERECHOS HUMANOS:
CONTEXTO Y DESAFOS EN AMRICA LATINA
Ren Uruea*
Universidad de los Andes
RESUMEN
La relacin entre indicadores y derechos humanos est aqu
para quedarse. Este estudio explora los efectos del uso de
indicadores en los derechos humanos, y sus implicaciones en
trminos de distribucin de poder. Cmo cambia el activismo de
derechos humanos este giro hacia los mtodos cuantitativos?
Quin gana y quien pierde con esta eleccin de tcnica de
gobernanza? Cules son los riesgos y las oportunidades que la
misma abre?
*
El autor agradece la colaboracin de la investigadora Mara Anglica Prada. E-mail:
rf.uruena21@uniandes.edu.co
81
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
1
. El discurso fue usado de manera estratgica por los activistas
para alcanzar sus metas: a veces para presionar directamente a
sus gobiernos ante cortes nacionales; ms seguido como un
bumerang, que era lanzado por el activista nacional al mbito
internacional (por ejemplo, bajo la forma de una accin jurdica
ante el Sistema Inter-Americano o el Sistema Universal), y que
despus se devolva para golpear en la cabeza al gobierno nacional
que victimizaba originalmente2. Los derechos humanos
consistieron entonces en recursos ltimos para alcanzar justicia
una justicia negada por gobiernos dictatoriales o conflictos
armados de carcter no-internacional
Con la cada de las dictaduras en la mayora de pases de la
regin, un nuevo espacio el activismo en derechos humanos se
abre en la regin. El derecho internacional de los derechos
humanos se convierte as en lmite externo de los procesos de
transicin. Ejemplo claro de este rol son las decisiones de la Corte
Inter-Americana respecto a las leyes de amnista en Per, que
declararon sin efectos jurdicos ciertas normas nacionales que
otorgaban amnistas generalizadas3.
De manera paralela a este nuevo rol, las transformaciones
econmicas y polticas de la regin, aunado a unas democracias
ms estables y unos poderes judiciales nacionales ms
independientes, han llevado a que el derecho internacional de los
derechos humanos sea llamado no slo a proveer justicia a
vctimas de violaciones de derechos civiles y polticos donde sta
ha sido negada, sino tambin a decidir conflictos sociales de
identidad y de distribucin de recursos: por ejemplo, la Corte
1
Vase, ABRAMOVICH, V. De las violaciones masivas a los patrones estructurales: Nuevos
enfoques y clsicas tensiones en el sistema interamericano de derechos humanos, Revista Sur,
vol. 6, 2009.
2
Vase SIKKINK K; KECK, M Activists beyond borders, Cornell University Press, Ithaca, N.Y,
1998., SIKKINK, K The Transnational Dimension of the Judicialization of Politics in Latin America,
en SIEDER, R., SCHJOLDEN, L., ANGELL A. (Eds.) The judicialization of politics in Latin America,
Palgrave Macmillan, New York, 2005.
3
Vase, por ejemplo, ICtHR, Barrios Altos v. Peru, Decisin del 14 Marzo 2001; IACtHR, La
Cantuta v. Peru, Decisin del 29 Noviembre 2006, prrafo 189.
82
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
4
Vse IACtHR, Cinco Pensionistas v. Per. Decisin de Febrero 28, 2003.
5
Vase Attala Riffo y nias v. Chile, Decisin de Febrero 24, 2012.
6
Por ejemplo, PEREZ, L.E. Es posible medir los derechos? De la medicin del acceso a bienes
y servicios a la medicin del disfrute de los derechos?, en Pilar Arcidicono, Cesar Rodrguez
Garavito, Nicols Espejo Yaksic (eds.) Derechos sociales: Justicia, Poltica y Economa en Amrica
Latina, Universidad de Los Andes, Bogot, Colombia, 2010.
7
Para los elementos centarles vase, ADLER, M.D. Well-being and fair distribution: beyond cost-
benefit analysis, Oxford University Press, New York, 2012.
83
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
8
TRUBEK D. M y GALANTER, M. Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the Crisis in
Law and Development Studies in the United States, Wisconsin Law Review, vol. 1974, 1974.
9
Esta es la idea de derechos como trumps. Vase . DWORKIN, R. Taking rights seriously,
Harvard University Press, Cambridge, 1977. pp. IX
10
Vase, ALEXY, R. Constitutional rights, balancing, and rationality, Ratio Juris, vol. 16, 2, 2003.
84
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
85
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
11
Vase, por ejemplo, LLEWELLYN, K. N. Some Realism About Realism--Responding to Dean
Pound, Harvard Law Review, vol. 44, 1930.
12
Vase, CAT/C/HND/CO/1, prr. 17. Fuente: ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS,
Indicadores de derechos humanos: Gua para la medicin y la aplicacin, United Nations, New York
and Geneva, 2012. pp. 30
13
Vase, A/60/38, prr. 85. Fuente: Ibdem.
14
Vase E/C.12/GBR/CO/5, prr. 32. Fuente: Ibdem.
15
Vase CCPR/C/CZE/CO/2, prr. 16. Fuente: Ibdem.
86
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
16
Vase DEZALAY Y., y GARTH, B.G. The internationalization of palace wars: lawyers,
economists, and the contest to transform Latin American states, University of Chicago Press,
Chicago, 2002. En Colombia, vase C. RODRGUEZ-GARAVITO, Towards a sociology of the
global rule of law field: neoliberalism, neoconstitutionalism, and the contest over judicial reform
in Latin America, en Yves Dezalay, Bryant Garth (eds.) Lawyers and the Rule of Law in an Era of
Globalization, Routledge, New York, 2011.
17
Vase, por ejemplo, TRUBEK D.M; COUTINHO, D. y SCHAPIRO, M. Towards a New Law and
Development: New State Activism in Brazil and the Challenge for Legal Institutions, University
of Wisconsin Legal Studies Research Paper, 1207, 2012.
18
SANO H. y. MCINERNEY-LANKFORD, S. A, Human rights indicators in development: an
introduction, World Bank, Washington, D.C., 2010.
19
Vase ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS, Indicadores de derechos humanos:
Gua para la medicin y la aplicacin, cit. DEPARTMENT OF PEACEKEEPING OPERATIONS;
OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS, United Nations Rule of Law
Indicators: Implementation Guide and Project Tools, United Nations, New York and Geneva,
2011.J. PARSON Y OTROS, Developing Indicators to Measure the Rule of Law: A Global Approach. A
Report to the World Justice Project, Vera Institute of Justice, New York, 2008.
87
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
20
UNDP, Uso de Indicadores Para Exigir Responsabilidad En Materia De Derechos Humanos in
UNDP, Informe Sobre Desarrollo Humano 2000 (UNDP, New York: 2000).
21
http://www.transparency.org
22
http://www.freedomhouse.org/
23
Vase URUEA, R. Internally Displaced Population in Colombia: A Case Study on the Domestic
Aspects of Indicators as Technologies of Global Governance, en KINGSBURY, B. ,DAVIS, K.,
ENGLE MERRY, S, y FISHER A. (Eds.) Governance by Indicators: Global Power through
Quantification and Rankings, Oxford University Press, Oxford, 2012.
24
Op. Cit. SANO. H y MCINERNEY-LANKFORD S.A.
88
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
25
UN SECRETARY GENERAL. Indicators for Monitoring the Millennium Development Goals. UN
Docs E/CN.3/2011/13, 2010.
26
Vase, COMISION INTER-AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Lineamientos para la
elaboracin de indicadores de progreso en materia de derechos econmicos, sociales y
Culturales. Doc. 14. July 19 2008
27
KEVIN E. DAVIS, B., y ENGLE MERRY, S. Indicators as a Technology of Global Governance, IILJ
Working Paper 2010/2 Rev (revisada Agosto 2011), 2011, pp. 1-58.
28
Vase: OMAN, C. y ARNDT,C., Uses and abuses of governance indicators, Development Centre
of the OECD, Paris, 2006.
89
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
29
ARNDT, C., The Politics of Governance Ratings, International Public Management Journal, vol.
11, 3, 2008, fecha de consulta 19 diciembre 2012, .
30
Vase CASSESE, S., y CASINI, L. Public Regulation of Global Indicators, en Benedict
Kingsbury, Kevin Davis, Sally Engle Merry, Angelina Fisher (eds.) Governance by Indicators: Global
Power through Quantification and Rankings, Oxford University Press, Oxford, 2012.
90
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31
Vase ARNDT, C. The Politics of Governance Ratings, Op. cit.
32
Vase BOTERO, J.C., PONCE, A. y PRATT, C. The Rule of Law Measurement Revolution:
Complementarity Between Official Statistics, Qualitative Assessments, and Quantitative
Indicators of the Rule of Law, en BOTERO, J.C., JANSE, R. MULLER, S. y PRATT, C. (eds.)
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Justice Project, The Hague/Washington DC, 2012.
91
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33
URUEA, R. Internally Displaced Population in Colombia: A Case Study on the Domestic
Aspects of Indicators as Technologies of Global Governance, Op. cit.
92
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34
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Official Statistics, Qualitative Assessments, and Quantitative Indicators of the Rule of Law, Op.
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http://www.prsgroup.com/ICRG_Methodology.aspx Consultada el 11 de abril de 2013.
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44
TRUBEK, D.M, The Rule of Law in Development Assistance: Past, Present, and Future,
Op. cit. pp. 77.
95
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
45
CEPAL, Informe sobre el desarrollo de las estadsticas oficiales en Amrica Latina y el Caribe,
CEPAL, Bogot, 2009. 18 22.
46
Por ejemplo la misin del Banco (1949 1953) denominada Misin Currie (nombrada despus
del economista canadiense Lauchlin Currie) asent las bases para la creacin del Departamento
Nacional de Estadstica (DANE) en 1953. Sobre la mision Currie, vase ALACEVICH, M., The
political economy of the World Bank: The early years, Stanford University Press / World Bank,
Stanford, 2009, pp. 11 63. En conexin con la estadstica, vase ADELMAN, J. Observando a
Colombia: Albert O. Hirschman y la Economa del Desarrollo, Desarrollo y Sociedad, 62, 2008,
fecha de consulta 29 noviembre 2012, . Por su papel en la direccin del gobierno colombiano hacia
la opinin del Banco de Desarrollo, vase MALAGN M., y MOTTA, D. Laureano Gmez, La Misin
Currie y El Proyecto De Reforma Constitucional De 1952, Criterio Jurdico 9, no. 2, 2011, 7pp.
33.
47
Vase TRUBEK D.M.,y GALANTER, M. Scholars in Self-Estrangement: Some Reflections on the
Crisis in Law and Development Studies in the United States, Wisconsin Law Review 1974 , pp.
1062.
48
TRUBEK, D.M, The Rule of Law in Development Assistance: Past, Present, and Future, Op.
cit. pp. 82.
96
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
49
Sobre el Proyecto Ley de Chile y su captura Vase DEZALAY Y., y GARTH, B.G., The
Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economists, and the Contest to Transform Latin
American States, The Chicago Series in Law and Society (Chicago: University of Chicago Press,
2002, pp-. 116 117. Para una vision menos critica vase MERRYMAN, J.H., Law and
Development Memoirs I: The Chile Law Program, Op. cit. pp. 483 490.
50
TRUBEK, D.M, The Rule of Law in Development Assistance: Past, Present, and Future,
Op. cit. pp. 79.
51
Sobre la transformacion del Consenso de una politica economica a una plataforma de
desarrollo para America Latina Vase WILLIAMSON, J. The Washington Consensus as Policy
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Speak from Experience, ed. Tim Besley y N. Roberto Zagha, Washington, D.C., World Bank
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material general Vase D. C. NORTH, Institutions, institutional change and economic performance,
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Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
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WORLD BANK - IFC, Doing Business 2013: Smarter Regulations for Small and Medium-Size
Enterprises, World Bank Group, Washington, D.C., 2013, pp. 185.
58
WORLD BANK - IFC, Doing Business 2004: Understanding Regulation, Washington, D.C.:
World Bank y Oxford University Press, 2004.
59
Ibdem. viii.
60
Ibdem. xiv.
99
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
61
Como evidencia del impacto de la politica de Employing Workers, y como resumen de sus
principales crticas vase LEE, S., MCCANN, D, y TORM, N. The World Banks Employing Workers
Index: Findings and Critiques A Review of Recent Evidence, International Labour Review 147,
no. 4, 2008, pp. 416432.
62
Vase comentarios de Jos Manuel Salazar, Director Ejecutivo, Employment Sector, ILO at the
launch of the 2009 Doing Business Report in Geneva, Lunes 22 de septiembre de 2008. Citado
en: BAKVIS, P, The World Banks Doing Business Report: A last fling for the Washington
Consensus?, Transfer: European Review of Labour and Research, vol. 15, 3-4, 2009, pp. 432,
fecha de consulta 20 diciembre 2012.
63
Vase BERG, J., y CAZES, S., The Doing Business Indicators: Measurement Issues and Political
Implications, vol. 6, Geneva, ILO, 2007.
64
Vase Doing Business Employing Workers Consultative Group, Final Report, abril 2011,
www.doingbusiness.org/data/.../~/.../Final-EWICG-April-2011.doc.
65
Vese KENNEDY, D., The rule of law, political choices, and development common sense, Op.
cit. pp. 150 158.
66
WORLD BANK INDEPENDENT EVALUATION GROUP, Doing Business: An Independent
Evaluation/Taking the Measure of the World Bank-IFC Doing Business Indicators, World Bank
Group, Washington, D.C., 2008.
100
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
67
Ibdem. xvii.
68
Ibdem. 51.
101
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
69
WORLD BANK - IFC, Doing Business 2013: Smarter Regulations for Small and Medium-Size
Enterprises, cit. 16.
70
Desde la evaluacin independiente, la metodologa no ha sido revisada para sugerir que las
premisas bsicas que rodean al ndice (menos regulacin es mejor) han cambiado. Sin embargo,
ajustes marginales han sido aplicados a los siguientes componentes: (a) employing workers, en
2010 y 2011, (b) obteniendo un crdito y manejando licencias de construccin, en 2012; y (c)
pagando impuestos, en 2012 y 2013 (Fuentes: WORLD BANK - IFC, Doing Business 2010:
Regulating Through Difficult Times, World Bank and Palgrave MacMillan, Washington, D.C., 2009.
78; WORLD BANK - IFC, Doing Business 2011: Making a Difference for Entrepreneurs, World Bank
and IFC, Washington, D.C., 2010. 110; WORLD BANK - IFC, Doing Business 2012: Doing Business in
a more Transparent World, World Bank and IFC, Washington, D.C., 2011. 42; WORLD BANK - IFC,
Doing Business 2013: Smarter Regulations for Small and Medium-Size Enterprises, cit. 108).
71
Vase SANTOS, D. y TRUBEK, A. The Third Moment in Law and Development Theory and the
Emergence of a New Critical Practice. Cambirdge, Cambridge University Press, 2006 pp.6 9.
102
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
72
ULVIN P., From the right to development to the rights-based approach: how 'human rights'
entered development, 17(4-5) Development in Practice 597-606, 2007 pp. 599.
73
ULVIN P., Human Rights and Development. Bloomfield, Kumarian Press,2004 pp.50-51.
74
Vase, SEPPNEN, S. Possibilities and Challenges of the Human Rights-Based Approach to
Development, Erik Castrn Institute of International Law and Human Rights/Hakapaino Oy,
Helsinki, 2005.
75
ULVIN P. Human Rights and Development. Bloomfield, Kumarian Press, 2004, pp.49.
103
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
76
Ibdem, pp.122.
77
Vase, SEN, A. Desarrollo y Libertad. Bogot, Editorial Planeta, 2000, pp. 20-21.
78
Ibdem, pp. 20.
79
Vase, ULVIN P. Human Rights and Development. Bloomfield: Kumarian Press, 2004, pp. 47;
WOFENSOHN, J. D., Some Reflections on Human Rights and Development, en ALSTON AND
ROBINSON (eds.) Human Rights and Development Towards Mutual Reinforcement. Oxford, Oxford
University Press, 2005.
104
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
80
MCINERNEY-LANKFORD, S. y SANO, H., World Bank Study: Human Rights Indicators in
Developmen an Introduction. Washington, World Bank, 2010 pp.4.
81
UNITED NATIONS DEVELOPMENT Human Development Report 1990: Concept and
Measurement of human development, Oxford, Oxford University Press, 1990 pp. 12.
82
Ibdem, pp. 12.
83
Op Cit. DAVIS, KINGSBURY AND MERRY, 2012, pp. 97 (traduccin del autor).
84
Op. Cit.United Nations Development Program, 1990.
105
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
85
Op Cit., MCINERNEY-LANKFORD S y SANO, H. pp. 17.
86
LANDMAN, T., Map-Making and Analysis of the Main International Initiatives on Developing
Indicators on Democracy and Good Governance, Final Report University of Essex Human Rights
Centre, 2003 pp. 18 Disponible en
http://chenry.webhost.utexas.edu/global/coursemats/2006/about%20indicators/GovIndicatorsEss
ex2003.pdf, Consultada el 11 de abril de 2013.
87
Ibdem,pp. 18-19
106
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
88
ACNUR Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
Draft Guidelines: a Human Rights Approach to Poverty Reduction Strategies, 10 September
2002, Disponible en: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f8298544.html Consultada el 11 de
abril de 2013.
89
Ibdem., pp. 24-25.
90
DAC (2007), Action-Oriented Policy Paper on Human Rights and Development, disponible en:
http://www.oecd.org/development/governance-development/39350774.pdf.
91
Vase, ROSGA A. y SATTERTHWAITE M. The Trust in Indicators: Measuring Human Rights,
27 Berkeley J. Int'l Law 253-315, 2009.
107
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
92
ENGLE MERRY, S Measuring the World: Indicators, Human Rights, and Global Governance: with
CA comment by John M. Conleyp, 52(3) Current Anthropology 83-95, 2011 pp. 87.
93
Ibdem
94
Ibdem.
95
Ibdem, pp.88.
96
ALSTON, P. Ships Passing in the Night: The Current State of the Human Rights and
Development Debate Seen Through the Lens of the Millennium Development Goals, 27 Hum. Rts.
Q. 755-829, 2005, pp. 757.
97
Op.Cit. United Nations Development Program, pp. 27
98
El reporte menciona especficamente los siguientes derechos en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos: derecho a la seguridad social (art. 22), derecho al ocio (art. 24), derecho a la
salud y al bienestar (art. 25), y el derecho a la educacin (art. 26). Ibdem, pp. 28.
108
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
99
EASTERLY, W., The White Mans Burden. New York: Penguin Books, 2006 pp. 9.
100
WORLD BANK World Development Report 2003: Sustainable Development in a Dynamic
World. Washington D.C, World Bank,2003, pp. 232
101
Op Cit. DARROW, 2006, pp. 197-201.
109
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
102
United Nations The Millennium Development Goals Report 2011, 2001, pp. 6 Documento
disponible en http://mdgs.un.org/unsd/mdg/Resources/Static/Products/Progress2011/11-
31339%20(E)%20MDG%20Report%202011_Book%20LR.pdf Consultada el 5 de enero de 2014.
103
LANGFORD, M. The Art of the Impossible: Measurement Choices and the Post-2015
Development Agenda, Background Paper for Governance and human rights: Criteria and
measurement proposals for a post-2015 development agenda, OHCHR/UNDP Expert Consultation,
New York, 13-14 November 2012, pp. 5.
104
ALSTON,. P., 2005, Ships Passing in the Night: The Current State of the Human Rights and
Development Debate Seen Through the Lens of the Millennium Development Goals, Op. Cit. pp.
760
105
EASTERLY, W. The White Mans Burden. New York: Penguin Books, 2006 pp. 11 y 197
110
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
111
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
106
De acuerdo con el RUPD, gestionado por la AS, a 31 de marzo de 2011 la cifra de persona
desplazadas asciende a 3.700.381. Cifra tomada de la pgina web
http://www.accionsocial.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=383&conID=556
107
La cifra exacta que seala CODHES, es de 5.195.620, si bien considera que podra ser superior.
108
Vase CEPEDA, M. The Constitutional Protection of IDPs in Colombia en ARANGO R (Ed.)
Judicial Protection of Internally Displaced persons: The Colombian Experience, 2009.
109
La literatura sobre la sentencia de la Corte Constitucional y sus implicaciones es amplia Para
una buena introduccin, vase: RODRIGUEZ C. y RODRIGUEZ, D. El Contexto: El Desplazamiento
Forzado y la Intervencin de la Corte Constitucional en RODRIGUEZ C. (ed.), Ms All del
Desplazamiento, 2009, pp.19.
112
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
110
Vase, URUEA, R., Internally Displaced Population in Colombia: A Case Study on the
Domestic Aspects of Indicators as Technologies of Global Governance, Op. cit.
113
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
114
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
111
Vase:
http://www.codhes.org/index.php?option=com_content&task=view&id=5&Itemid=32
112
Ibdem.
113
CODHES, Cifras e Indicadores del Desplazamiento Forzado y Derechos Humanos en Colombia,
Documentos CODHES No. 3 (2005). 67.
114
Para una mirada de sus publicaciones ms representativas, disponible en
http://www.codhes.org/index.php?option=com_content&task=blogcategory&id=32&Itemid=46
115
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
115
Vase COMISIN DE SEGUIMIENTO A LA POLTICA PBLICA SOBRE DESPLAZAMIENTO
FORZADO, Primer Informe de Verificacin Presentado a la Corte Constitucional, 2008, pp. 14.
116
Esto puede ser visto con el cubrimiento periodstico del debate pblico generado despus de
que CODHES reportara la estadstica de al menos ms del doble de personas desplazadas
internamente, que el reporte del Gobierno. Vase Agarrn por las cifras del desplazamiento, El
Tiempo, Septiembre 3, 2004, pp. 3A.
116
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
117
COMISIN DE SEGUIMIENTO A LA POLTICA PUBLICA SOBRE DESPLAZAMIENTO FORZADO,
Primer Informe de Verificacin Presentado a la Corte Constitucional, 2008, pp. 49.
117
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
118
Vase WALDRON, J., The Core Case Against Judicial Review, Yale Law Journal 115, 2006,
pp. 1346.
119
Vase HIRSCHL, R., Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
Constitutionalism, Cambridge, MA and London, Harvard Press University, 2004 pp. 169.
120
La nocin de derecho constitucional en TUSHNET, M., Taking the Constitution Away from the
Courts, United Kingdom, Princeton University Press, 1999, pp., 177.
121
Para un resumen de este argumento (y contra argumento) en el contexto Surafricano Vase
TUSHNET, M, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in
Comparative Constitutional Law, New Jersey, Princeton University Press, 2008, pp. 196.
122
El termino de legitimidad es usado aqui en un sentido normativo, como respuesta a: por qu la
intervencin estructural debe ser ejecutada y obedecida? En trminos weberianos, la intervencin
de la Corte necesita obediencia sin coaccion. Para ese efecto y como veremos, los indicadores son
tiles. Desde un aspecto normativo/emprico de la legitimidad de la gobernanza global Vase
GEORGIEV, D. Politics or Rule of Law: Deconstruction and Legitimacy in International Law,
European Journal of International Law 4, 1993, pp. 12ff.
123
Ante un "estado de cosas inconstitucional" incluida la situacin de la financiacin pblica de la
educacin (Decisin SU-559 de 1997), las condiciones inhumanas en las crceles colombianas
(Sentencia T-153 de 1998) y la vulnerabilidad general de los activistas de derechos humanos
(Sentencia T -590 de 1998). Las decisiones ms polmicas, sin embargo, han sido las que se
perciben que tienen un impacto profundo en la economa del pas. Por ejemplo, la legitimidad de la
Corte fue cuestionada con ocasin de la Decisin C-700 de 1999, en la que decidi que el sistema
118
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
119
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
120
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
124
Vase Sentencia T-760 de 2008.
125
Vase Sentencia T-760 de 2008, Seccin 9.
126
Vase e.g. Auto Julio 13 de 2009 (sin nmero), relacionado a la implementacin de la Orden
20 de la Sentencia T-760 de 2008.
127
Vase Auto 226 de Octubre 21 de 2011
121
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
128
Vase LOPEZ-MEDINA, D. El Sueo Weberiano: Claves para una Comprensin Constitucional
de la Estructura Administrativa del Estado Colombiano, Revista de Derecho Pblico-Universidad
de Los Andes , 2007, pp. 1.
122
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
123
Indicadores de derechos humanos: contexto y desafos en Amrica Latina
129
Para implicaciones mas amplias sobre la lucha entre abogados y economistas en America Latina
Vase, DEZALAY, Y., y GARTH, B., The Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economists,
and the Contest to Transform Latin-American States, Chicago y London, The University of Chicago
Press, 2002.
124
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
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129
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
4
MIDIENDO LO DIFUSO:
INDICADORES CUANTITATIVOS DEL
CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
POSITIVAS DERIVADAS DE LA CONVENCIN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
RESUMEN
Los conceptos jurdicos suelen ser categoras abstractas que
no se prestan a ser convertidos en funciones o ecuaciones
matemticas. Sin embargo, el discurso jurdico se beneficiara
enormemente de la introduccin de indicadores cuantitativos. En
este documento se analiza la posibilidad de incluir este tipo de
indicadores en el anlisis del cumplimiento de las obligaciones
positivas que se derivan de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Esto es as puesto que la jurisprudencia
interamericana en la materia est basada en conceptos y nociones
que suelen ser vagos y abstractos (indicadores cualitativos). En
ese sentido, los indicadores cuantitativos, como los que se sealan
en el presente documento, podran ayudar a esclarecer cundo los
Estados estn incumpliendo sus obligaciones convencionales.
1. INTRODUCCIN
Las obligaciones positivas son una parte esencial de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, CorteIDH o Corte de San Jos). Los pocos artculos
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
1
(en adelante, Convencin Americana o Pacto de San Jos) que
131
Midiendo lo difuso
1
El Pacto de San Jos fue adoptado el 22 de noviembre de 1969 y entr en vigor en 1978.
Actualmente, la mayora de los Estados del continente Americano han ratificado la Convencin.
Slo Venezuela y Trinidad y Tobago la han denunciado. El texto de la Convencin puede ser
descargado fcilmente en el sitio web de la Organizacin de Estados Americanos (www.oas.org).
2
Al momento en el que se escriben estas lneas, (noviembre de 2013) la CorteIDH no ha
interpretado o aplicado el derecho a la compensacin (artculo 10 del Pacto de San Jos) la
libertad de reunin (artculo 15 del mismo cuerpo normativo) en ninguno de sus fallos,
contenciosos o consultivos. Por su parte, el derecho a la rectificacin, consagrado por el artculo 14
del Pacto de San Jos no ha sido aplicado a casos contenciosos pero fue objeto de una Opinin
Consultiva (CorteIDH, Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta, 29 de agosto de 1986,
Opinin Consultiva OC-7/86, solicitada por el Gobierno de Costa Rica). Finalmente, la libertad de
conciencia y religin, consagrada por el artculo 12 del Pacto de San Jos, aunque interpretada y
aplicada en varios fallos, no implica obligaciones positivas en cabeza de los Estados. Vale la pena
anotar que la jurisprudencia de la CorteIDH que se encuentra citada a lo largo de este escrito se
puede consultar en el sitio web de la CorteIDH (www.corteidh.or.cr), razn por la cual se omiten
los dems datos de publicacin.
3
Vase, SUDRE, F., Les obligations positives dans la jurisprudence Europenne des Droits de
lhomme, Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, 1995. p. 363.
4
Vase, Artculo 4 de la Convencin Americana y artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (Asamblea Genera ONU, Res. 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966.
5
Reconocida, principalmente en los mismos trminos por el artculo 13 de la Convencin
Americana, el artculo 10 de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derecho y Libertades
fundamentales (firmada en Roma en 1950) y el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
132
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
6
Al respecto vase SUDRE, F., Les obligations positives dans la jurisprudence Europenne des
Droits de lhomme, Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, 1995 y AKANDJI-KOMBE, J-F.,
Les obligations positives en vertu de la Convention Europenne des Droits de lHomme: Un guide
pour la mise en uvre de la Convention Europenne des Droits de lHomme, Direction Gnerale
des Droits de lHomme, Conseil de lEurope, Prcis sur les Droits de lHomme No. 7, 2006.
7
Esta es la forma en la que el Juez Martens resumi las implicaciones de las obligaciones
positivas en su Voto Disidente en el fallo Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gul vs. Suiza,
19 de febrero de 1996, (Aplicacin No. 23218/94, p. 7.) Este fallo y el voto particular del juez
Martens puede ser consultado en la base de datos de fallos del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (http://hudoc.echr.coe.int).
8
CorteIDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 27 de junio de 2012, p. 244, (En
adelante, CorteIDH, Kichwa). Vase tambin, CorteIDH, Masacres de El Mozote y lugares
aledaos vs. El Salvador, 25 de octubre de 2012 p. 145, (En adelante, CorteIDH, El Mozote) y
CorteIDH, Castillo Gonzlez y otros vs. Venezuela, 27 de noviembre de 2012p. 122, (En
adelante, CorteIDH, Castillo Gonzlez).
133
Midiendo lo difuso
9
El Observatorio de Seguridad Ciudadana de la OEA posee un banco de datos en el cual se
calculan, entre otros, la tasa de homicidios por cada 100.000 habitantes de cada uno de los
Estados. De acuerdo a dicha informacin, que puede ser consultada en el sitio web
(http://www.oas.org/dsp/Observatorio/database/indicators.aspx?lang=es) Consultado el 28 de
noviembre de 2013), se tiene que la tasa ms alta de homicidios de la regin la tiene Honduras
(83.83) y la ms baja tasa la tiene Canad (1.55).
10
La organizacin Reporteros Sin Fronteras publica anualmente la clasificacin mundial de la
libertad de prensa. Una de las variables de dicha clasificacin es justamente la violencia contra
periodistas. La informacin sobre la clasificacin del ao 2013 se puede encontrar en
http://es.rsf.org/press-freedom-index-2013,1054.html Consultada el 28 de noviembre de 2013).
Para el caso colombiano, la Fundacin para la Libertad de Prensa (FLIP) realiza seguimiento a la
violencia contra los periodistas desde 2006. En sus indicadores, la FLIP tiene en cuenta las
agresiones, las amenazas, los asesinatos, los atentados, la obstruccin al trabajo periodstico y la
violencia sexual, entre otras, como variables de la violencia contra los periodistas. Para ms datos
se puede consultar directamente la pgina web de la Fundacin (http://flip.org.co/es/cifras-
indicadores) Consultada el 28 de noviembre de 2013.
134
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
11
Vase, por ejemplo, GREEN, M., What we talk about when we talk about indicators: current
approaches to human rights measurement, Human Rights Quarterly, Vol. 23, 2001, pp. 1062
1097 y CANDLER, J., HOLDER, H., HOSALI, S., PAYNE, A., TSANG, T., y VIZARD, P., Human
Rights Measurement Framework: Prototype panels, indicator set and evidence base, Equality
and Human Rights Commission, Research Report 81, 2011.
12
Manuel Garca Calvo, citado por JIMENEZ BENITEZ, W., El enfoque de los derechos humanos
y las polticas pblicas, Civilizar, No. 12, 2007, pp.. 40.
13
Ibdem, pp. 40
14
A lo largo de este escrito se utilizarn como ejemplos indicadores cuantitativos que se han
desarrollado para el caso colombiano. Lo que no significa que no hayan otros indicadores que
hayan sido desarrollados en otros pases que pueden ser potencialmente pertinentes.
135
Midiendo lo difuso
15
CorteIDH, Velsquez Rodrguez vs. Honduras, 29 de Julio de 1988, (En adelante, CorteIDH,
Velsquez Rodrguez).
16
El artculo 1.1 de la Convencin Americana establece que: 1. Los Estados Partes en esta
Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
17
Debe sealarse que la Corte de San Jos ha, ocasionalmente, hecho referencia a la obligacin
positiva de respeto y garanta. Esto podra significar que la diferencia clara entre las dos, que se
encuentra en el fallo Velsquez Rodrguez, ha evolucionado. Vase, por ejemplo, CorteIDH,
Servelln Garca y otros vs. Honduras, 21 de septiembre de 2006, prr. 108 (En adelante,
CorteIDH, Servelln Garca).
136
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
18
CorteIDH, Velsquez Rodrguez, prr. 166. Recientemente, la Corte ha ratificado esta
formulacin general, Vase, CorteIDH, Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, 30 de
noviembre de 2013, p.189, (En adelante, CorteIDH, Masacre de Santo Domingo); CorteIDH, El
Mozote, prr. 144 y CorteIDH, Familia Barrios vs. Venezuela, 24 de noviembre de 2011, prr. 47
(En adelante, CorteIDH, Familia Barrios).
19
Para una presentacin clara de las implicaciones del artculo 2 y los debates iniciales al
respecto, Vase, MEDINA QUIROGA, C., La Convencin Americana; Vida, Integridad Personal,
Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial, Universidad de Chile, 2003, pp. 21- 26.
20
El artculo 19 del Pacto de San Jos establece: Todo nio tiene derecho a las medidas de
proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado. Las obligaciones positivas que se derivan de este artculo sern exploradas ms
adelante.
137
Midiendo lo difuso
2.1. Transversales
Para los fines de esta contribucin se tiene que una
obligacin positiva es transversal cuando es compartida por al
menos tres derechos convencionales o de otros tratados que
hagan parte del corpus juris interamericano21. En trminos
generales, en la jurisprudencia de la CorteIDH se pueden distinguir
cinco obligaciones positivas de este tipo: i) La obligacin de
prevenir, investigar, sancionar y reparar la violacin de los
derechos humanos; ii) la obligacin de efectuar el denominado
control de convencionalidad; iii) las obligaciones positivas a favor
de los nios; iv) la obligacin de adoptar medidas en el
ordenamiento jurdico interno que se deriva del artculo 2 del Pacto
de San Jos y, v) la prohibicin de la discriminacin. Por razones
de espacio en este escrito slo se tratarn las tres primeras.22
La Corte de San Jos ha tenido muchas oportunidades para
desarrollar las implicaciones que se derivan de la obligacin de
investigacin, sancin y reparacin. Los orgenes de esta obligacin
se encuentran en los casos de desaparicin forzada contra
Honduras, particularmente en el caso Velsquez Rodrguez. En
dicho fallo, la CorteIDH determin que, como consecuencia de la
21
Se debe reconocer que el nmero de derechos que hemos determinado como criterio para
determinar la existencia de una obligacin positiva transversal es arbitrario. Sin embargo, esto se
puede explicar puesto es comn que dos artculos tengan temas comunes. Hay tres ejemplos de
esto: los artculos 8 y 25, los artculos 4 y 5 y los artculos 13 y 14. Como tal, la existencia de una
obligacin positiva comn a dos derechos no resulta en s mismo llamativa. Por el contrario, lo que
constituye una obligacin positiva transversal es el hecho de que una obligacin sea compartida
por derechos que, de entrada, no tienen mucho en comn.
22
Para una presentacin general de lo que implica el artculo 2 de la Convencin Americana y de
cmo la CorteIDH lo ha interpretado, vase BURGORGUE-LARSEN, L.; UBEDA DE TORRES, A., Les
grandes dcisions de la Cour Interamricaine des Droits de lHomme, Bruylant, Bruselas, 2008, pp.
278 303. Del mismo modo, para una presentacin de la jurisprudencia sobre la prohibicin de
discriminacin vase DULITZKY, A., El principio de igualdad y no discriminacin. Claroscuros de la
jurisprudencia interamericana, Anuario de Derechos Humanos, No. 3, 2007, pp. 15-32.
138
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
23
CorteIDH, Velsquez Rodrguez, prr. 166.
24
Para una crtica interesante de esta obligacin positiva desde una perspectiva del derecho
penal, Vase, BASCH, F., The doctrine of the Inter-American Court of Human Rights regarding
States duty to punish human rights violations and its dangers, American University
International Law Review, vol. 23, 2007 2008, pp. 195 229. En un punto de su
argumentacin, Basch afirma que la obligacin de sancionar propuesta por la Corte
Interamericana promueve la violacin de la igualdad y la presuncin de inocencia de las
personas. Tambin permite la violacin del derecho a la defensa y a un juicio justo (Traduccin
Libre, p. 228).
139
Midiendo lo difuso
25
Un ejemplo de esto puede encontrarse en: CorteIDH, Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia, 1
de septiembre de 2010, , prr. 164, (En adelante, CorteIDH, Ibsen Crdenas e Ibsen Pea).
26
Usualmente, cuando la Corte de San Jos adopta este tipo de razonamiento se concentra
en las fallas de la investigacin. Tradicionalmente, la CorteIDH ha encontrado que las
investigaciones no contaban con suficiente sustento probatorio (por ejemplo, CorteIDH, Ibsen
Crdenas e Ibsen Pea, prr.168) o que los investigadores no persiguieron todas las lneas de
investigacin posible, slo para nombrar un par de ellas.
27
La CorteIDH ha sido consistente al analizar cuatro criterios para determinar la razonabilidad
del plazo de las investigaciones: i) la complejidad del asunto; ii) la actividad procesal de la
parte interesada; iii) la conducta de las autoridades judiciales, y, iv) el resultado adverso de la
duracin de los procedimientos en la situacin judicial de la persona involucrada en ella.
Respecto de los tres primeros criterios, vase, CorteIDH, Hermanas Serrano Cruz vs. El
Salvador, 1 de marzo de 2005, prr. 67. Para el ultimo criterio vase CorteIDH, Valle
Jaramillo y otros vs. Colombia, 27 de noviembre de 2008 prr. 155 (En adelante, CorteIDH,
Valle Jaramillo). Para una crtica de este mismo criterio vase el voto particular del Juez
Garca Ramrez al fallo Valle Jaramillo.
28
Vase, por ejemplo, CorteIDH, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, 26 de Mayo de 2010 p. 116
(En adelante, CorteIDH, Manuel Cepeda Vargas).
29
CorteIDH, Huilca Tecse vs. Per, 3 de marzo de 2005, (En adelante, CorteIDH, Huilca Tecse).
30
En Gudiel lvarez y otros (CorteIDH, Gudiel lvarez y otros vs. Guatemala, 20 de noviembre de
2012 (En adelante, CorteIDH, Gudiel lvarez)) la CorteIDH determin que la falta de investigacin
de una denuncia de violacin sexual, que vulnera el derecho a la privacidad que se desprende del
artculo 11 de la Convencin Americana, implica un incumplimiento del deber de garantizar la
integridad personal as como la proteccin a la vida sexual, incluida en el artculo 11 de la
Convencin (prr. 276). De igual forma, la falta de una investigacin efectiva de las denuncias de
intimidacin a periodistas tambin ha sido fundamental para la existencia de la violacin del
artculo 13, vase, CorteIDH, Perozo y otros vs. Venezuela, 28 de enero de 2009.
140
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
31
Adoptada en Cartagena (Colombia) el 9 de diciembre de 1985. Esta convencin entr en vigor
el 28 de febrero de 1987. Los artculos 1, 6 y 8 han sido particularmente importantes para la
jurisprudencia de la CorteIDH. Al respecto, vase, entre otros fallos: CorteIDH, Cabrera Garca y
Montiel Flores vs. Mxico, 26 de noviembre de 2010 prr. 126 y CorteIDH, Mendoza y otros vs.
Argentina, 14 de mayo de 2013 prr. 233. (En adelante, CorteIDH, Mendoza y otros).
32
Adoptada en Belm do Par (Brasil) el 9 de junio de 1994. Esta convencin entr en vigor el
28 de marzo de 1996. El Literal B del artculo I de esta convencin prev la obligacin de
sancionar a los culpables de desapariciones forzadas. Para la aplicacin jurisdiccional de dicho
artculo, vase, entre muchos otros fallos, CorteIDH, Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de
2011, prr. 117 137. (En adelante, CorteIDH, Gelman) y CorteIDH, Garca y familiares vs.
Guatemala, 29 de noviembre de 2012, prr. 128 155.
33
CorteIDH, Hermanas Serrano Cruz, prr. 113; CorteIDH, Comunidad Moiwana vs. Surinam, 15
de junio de 2005, prr. 94. (En adelante CorteIDH, Comunidad Moiwana) y CorteIDH, Masacre
de Mapiripn vs. Colombia, 15 de septiembre de 2005, prr. 145, (En adelante, CorteIDH,
Masacre de Mapiripn).
34
De hecho en el caso Velsquez Rodrguez, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
solicit a la CorteIDH condenar al Estado a llevar a cabo una investigacin exhaustiva de la
desaparicin forzada del Seor Velsquez Rodrguez, lo que la Corte de San Jos hizo. Desde
entonces, cada vez que la Corte ha hallado una violacin a esta obligacin positiva, condena al
Estado a investigar exhaustivamente. En lo que se refiere a las investigaciones por
desapariciones forzadas vase, por ejemplo, CorteIDH, Contreras y otros. vs. El Salvador, 31 de
agosto de 2011, prr. 250, (En adelante, CorteIDH, Contreras). En relacin con los derechos
reconocidos en los artculos 4, 5 y 7 vase, CorteIDH, Bulacio vs. Argentina, 18 de septiembre de
2003, prr. 162, (En adelante, CorteIDH, Bulacio). En lo que respecta a la investigaciones de
torturas y de tratos inhumanos y degradantes, vase, CorteIDH, Fernndez Ortega vs. Mxico,
30 de agosto de 2010, prr. 308.
141
Midiendo lo difuso
35
TITTEMORE, B., Ending impunity in the Americas: the role of the Inter-American Human Rights
System in advancing accountability for serious crimes under international law, Southwestern
Journal of Law & Trade in the Americas, Vol. 12, 2005-2006, pp. 429 475.
36
Para un anlisis del impacto del control de convencionalidad en el dilogo judicial entre jueces
nacionales y la Corte de San Jos vase HUNEEUS, A. Courts resisting Courts: Lessons from the
Inter-American Courts to enforce Human Rights, Cornell International Law Journal, vol. 44,
2011. 493 533.
37
CorteIDH, Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006
142
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
38
CorteIDH, Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, 24 de noviembre de 2006.
39
RUIZ-CHIRIBOGA, O. The Conventionality Control: examples of (un)successful experiences in
Latin America, Inter-American and European Human Rights Journal, vol. 3, 2010, No. 1-2, pp.
200 219.
40
Vase, BAZAN, V., Control de Convencionalidad, puentes jurisdiccionales dialgicos y
proteccin de los derechos humanos, En: VON BOGDANDY, A, PIOVESAN, F., MOREALES
ANTONIAZZI, M. (Coords), Estudos Avanados de Direitos Humanos, El Sevier, 2013, pp. 590
616 y el Voto Particular del Juez Ad-Hoc FERRER MAC-GREGOR en el fallo CorteIDH, Cabrera
Garca y Montiel Flores vs. Mxico, 26 de noviembre de 2010).
41
GARCIA-RAMIREZ, S., El control judicial interno de convencionalidad, En: VON BOGDANDY,
A, PIOVESAN, F., y MOREALES ANTONIAZZI, M., (Coords), Op. Cit., pp. 557 589.
143
Midiendo lo difuso
42
Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General de Naciones Unidas.
Resolucin 44/25, del 20 de noviembre de 1989.
43
Los artculos 38 y 39 no fueron interpretados en el fallo Nios de la Calle. Sin embargo, fueron
particularmente importante en el fallo CorteIDH, Masacre de Mapiripn, prr. 154.
44
CorteIDH, Nios de la Calle, prr. 196.
45
CorteIDH, Hermanos Gmez Paquiyauri, prr. 168.
46
Ibdem. Vase tambin, CorteIDH, Uzctegui y otros vs. Venezuela, 3 de septiembre de 2012
prr. 152 y, ms recientemente, CorteIDH, Mendoza y otros, prr. 162.
47
En el famoso fallo Campo Algodonero (CorteIDH, Campo Algodonero vs. Mxico, 16 de
noviembre de 2009 (En adelante, CorteIDH, Campo Algodonero)) la Corte de San Jos determin
que el Estado tena la obligacin de adoptar todas las medidas positivas que fueran necesarias
144
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
2.2. Especificas
Si bien la jurisprudencia respecto al deber de investigar,
sancionar y reparar la violacin de los derechos humanos es un
pilar esencial de la CorteIDH, sta no es la nica jurisprudencia en
la que se refleja la dimensin positiva de las obligaciones que se
derivan de la Convencin Americana. Esto es as puesto que en la
jurisprudencia interamericana se encuentran muchas obligaciones
positivas ms. Estas se encuentran claramente vinculadas a un
derecho en particular y no se prestan a ser aplicadas de manera
transversal. A continuacin se presenta una rpida enunciacin de
todas las obligaciones positivas especficas que se encuentran en la
jurisprudencia de la Corte de San Jos.
La primera de las obligaciones positivas especficas a la que
se har referencia est vinculada al derecho a la personalidad
jurdica, reconocido por el artculo 3 del Pacto de San Jos. Este
derecho ha encontrado un desarrollo importante en la
jurisprudencia relativa a la desaparicin forzada de personas,
puesto que se considera que es uno de los derechos que se
encuentran vulnerados por dicho fenmeno. No obstante, tambin
se debe sealar que de manera autnoma la Corte ha interpretado
para garantizar los derechos de las nias desaparecidas. En concreto, el Estado tena el deber de
asegurar que fueran encontradas a la mayor brevedad, una vez los familiares reportaron su
ausencia, especialmente debido a que el Estado tena conocimiento de la existencia de un
contexto especfico en el que nias estaban siendo desaparecidas. (prr. 409).
48
CorteIDH, Rosendo Cant vs. Mxico, 31 de agosto de 2010, prr. 201, (En adelante,
CorteIDH, Rosendo Cant).
49
CorteIDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, 24 de noviembre de 2009) prr. 190 (En
adelante, CorteIDH, Masacre de las Dos Erres). Vase tambin, CorteIDH, Contreras, prr. 107.
50
CorteIDH, Chitay Nech vs. Guatemala, 25 de mayo de 2010), prr. 167.
51
CorteIDH, Xkmok Ksek, prr. 262.
145
Midiendo lo difuso
52
CorteIDH, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 29 de marzo de 2006, (En
adelante, CorteIDH, Sawhoyamaxa). prr. 189. Esta interpretacin fue ratificada en CorteIDH,
Pueblo Samaraka vs. Surinam, 28 de noviembre de 2007) prr. 167 (En adelante, CorteIDH,
Pueblo Samaraka); CorteIDH, Anzualdo Castro vs. Per, 22 de septiembre de 2009,), prr. 88;
CorteIDH, Radilla Pacheco vs. Mxico, 23 de Noviembre de 2009, prr. 156 y CorteIDH,
Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, 24 de agosto de 2010, prr. 249 (En adelante
CorteIDH, Xkmok Ksek).
53
En la supervisin de cumplimiento de la sentencia, se encuentra que el Estado ha cumplido
parcialmente con esta condena puesto que funcionarios del Instituto Nacional de Identificacin
visitaron tres veces la comunidad y lograron el registro e identificacin de cerca del 95% de la
poblacin. Vase, CorteIDH, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 8 de febrero de
2008, Resolucin Supervisin de Cumplimiento, prr. 43.
54
CorteIDH, Velsquez Rodrguez, prr. 188; CorteIDH, Servelln Garca, prr. 119; CorteIDH,
Ximenes Lopes, prr. 147; CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello, prr. 148; CorteIDH, Hermanos
Gmez Paquiyauri vs. Per, 8 de julio de 2004, prr. 129 (En adelante, Hermanos Gmez
Paquiyauri); CorteIDH, Juan Humberto Snchez, prr. 110; CorteIDH, 19 Comerciantes vs.
Colombia, 5 de julio de 2004 prr. 153; CorteIDH, Huilca Tecse, prr. 66; CorteIDH, Zambrano
Vlez y otros vs. Ecuador, 4 de julio de 2007, prr. 109 (En adelante, CorteIDH, Zambrano Vlez)
y CorteIDH, Cantoral Huamani y Garca Santa Cruz vs. Per, 10 de julio de 2007 prr. 100.
55
CorteIDH, Zambrano Vlez, prr. 81; CorteIDH, Balden Garca, prr. 91; CorteIDH Vargas
Areco vs. Paraguay, 26 de Septiembre de 2006, prr. 84 y CorteIDH, Escu Zapata, prr. 42.
146
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
56
CorteIDH, Montero Aranguren, prr. 66; CorteIDH, El mozote, prr. 146; CorteIDH, Masacre
de Ituango, prr. 131 y CorteIDH, Sawhoyamaxa, prr. 153.
57
En el fallo Castillo Gonzlez, la Corte de San Jos determin que el Estado no haba sido
responsable de la muerte de la victima puesto que sta nunca notific el riesgo que corra, Vase
CorteIDH, Castillo Gonzlez, prr. 131. Para un pronunciamiento reciente respecto de la
notificacin del riesgo, CorteIDH, Luna Lpez vs. Honduras, 10 de octubre de 2013 pp. 121
139. (En adelante, CorteIDH, Luna Lpez).
58
CorteIDH, Valle Jaramillo prr. 105; CorteIDH, Castillo Gonzlez, prr. 124; CorteIDH, Kichwa,
prr. 245; CorteIDH, Xkmok Ksek, prr. 188; CorteIDH, Sawhoyamaxa, prr. 155 y CorteIDH,
Familia Barrios, prr. 124.
59
CorteIDH, Masacre de Ituango, prr. 134.
60
CorteIDH, Masacre de Santo Domingo prr. 190; Vase tambin, CorteIDH, Castillo Gonzlez,
prr. 122; CorteIDH, Servelln Garca, prr. 103; CorteIDH, Juan Humberto Snchez vs.
Honduras, 7 de junio de 2003, prr. 110 (En adelante, CorteIDH, Juan Humberto Snchez);
CorteIDH, Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela, 5 de Julio de 2006 (prr.
64 (En adelante, CorteIDH, Montero Aranguren); CorteIDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, 4 de Julio
de 2006 , prr. 125 (En adelante, CorteIDH, Ximenes Lopes); CorteIDH, Escu Zapata vs.
Colombia, 4 de julio de 2007 prr. 40 (En adelante, CorteIDH, Escu Zapata); CorteIDH, Penal
Miguel Castro Castro vs. Per, 25 de noviembre de 2006 prr. 237 (En adelante, CorteIDH, Penal
Miguel Castro Castro). CorteIDH, Masacre de Ituango vs. Colombia, 1 de julio de 2006, , prr.
129. (En adelante, CorteIDH, Masacre de Ituango) CorteIDH, Balden Garca vs. Per, 6 de abril
de 2006 prr. 83 (En adelante, CorteIDH, Baldon Garca); CorteIDH, Sawhoyamaxa prr. 151;
CorteIDH, Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 25 de noviembre de 2003, prr. 152 (En adelante,
CorteIDH, Myrna Mack) y, CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 31 de enero de
2006, , prr. 120 (En adelante, CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello).
61
Esta obligacin tambin se encuentra basada parcialmente en el artculo 5 del Pacto de San
Jos. Vase, CorteIDH, Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, 27 de abril de 2012 prr. 63, (En
adelante, CorteIDH, Pacheco Teruel); CorteIDH, Instituto de Reeducacin del Menor vs.
Paraguay, 2 de septiembre de 2004 prr. 151 (En adelante, CorteIDH Instituto de Reeducacin
147
Midiendo lo difuso
del Menor); CorteIDH Juan Humberto Snchez, prr. 111; CorteIDH, Bulacio, prr. 38 and
CorteIDH, Hermanos Gmez Paquiyauri, prr. 124.
62
CorteIDH, Huilca Tecse, prr. 77.
63
CorteIDH, Kawas Fernndez vs. Honduras, 3 de abril de 2009, prr. 144, CorteIDH, Gudiel
lvarez, prr. 314.
64
CorteIDH, Nadge Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, 24 de octubre de 2012 prr. 82
(En adelante, CorteIDH, Nadge Dorzema); CorteIDH, Montero Aranguren, prr. 75 y CorteIDH,
Zambrano Vlez, prr. 86.
65
CorteIDH, Nadge Dorzema, prr. 84
66
CorteIDH, Myrna Mack, prr. 157.
67
CorteIDH, Ximenes Lopes, prr. 138.
68
En el fallo de la Comunidad Indgena Yakye Axa (CorteIDH, Comunidad Indgena Yakye Axa vs.
Paraguay, 17 de junio de 2005, (En adelante, CorteIDH Comunidad Indgena Yakye Axa), la Corte
de San Jos consider que las medidas que el Estado haba adoptado para proteger a la
comunidad indgena (alimentacin, salud y educacin) eran insuficientes para cumplir con las
obligaciones convencionales Vase, CorteIDH, Comunidad Indgena Yakye Axa, prr. 169. Esto fue
posteriormente ratificado en el fallo CorteIDH, Xkmok Ksek, Pprr. 194 - 217.
69
Esta obligacin est estrechamente relacionada con las condiciones de detencin en las prisiones
de acuerdo al artculo 5 del Pacto de San Jos, que ser desarrollada con ms detalle ms
adelante, por el momento, vase CorteIDH Instituto de Reeducacin del Menor, prr. 152.
70
CorteIDH, Nios de la Calle vs, Guatemala, 19 de noviembre de 1999 prr. 191. (En adelante,
CorteIDH, Nios de la Calle).
148
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
71
CorteIDH, Ximenes Lopes, prr. 141.
72
CorteIDH, Suarez Peralta vs. Ecuador, 21 de mayo de 2013, p 153.
73
Hay bastantes ejemplos de esto en la jurisprudencia de la Corte de San Jos. Vase, entre
muchos otros ejemplos, CorteIDH, Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador, 21 de
noviembre de 2007 prr. 171, (En adelante, CorteIDH, Chaparro lvarez); CorteIDH, Boyce y
otros vs. Barbados, 20 de noviembre de 2007, prr. 86; CorteIDH, Cantoral Benavides vs. Per,
18 de agosto de 2000 prr. 81 (En adelante, CorteIDH, Cantoral Benavides); CorteIDH, De la
Cruz Flores vs. Per, 18 de noviembre de 2004, prr. 124; CorteIDH, Daz Pea vs. Venezuela,
26 de junio de 2012, prr. 135; CorteIDH, Lori Berenson Mejia vs. Per, 24 de noviembre de
2004, prr. 99 (En adelante, CorteIDH, Lori Berenson); CorteIDH, Pacheco Teruel prr. 60 y
CorteIDH, Surez Rosero vs. Ecuador, 12 de noviembre de 1997, prr. 91.
74
CorteIDH, Yvon Neptune vs. Haiti, 6 de mayo de 2008, prr. 131 (En adelante, CorteIDH,
Yvon Neptune); CorteIDH, Vlez Loor vs. Panam, 23 de noviembre de 2010, prr. 203 (En
adelante, CorteIDH, Vlez Loor); CorteIDH, Tibi vs. Ecuador, 7 de septiembre de 2004, prr.
150 (En adelante, CorteIDH, Tibi); CorteIDH, Raxcac Reyes vs. Guatemala, 15 de septiembre
de 2005, prr. 95; CorteIDH, Penal Miguel Castro Castro prr. 315; CorteIDH, Pacheo Teruel,
prr. 65; CorteIDH, Montero Aranguren, prr. 88; CorteIDH, Lori Berenson Mejia, prr. 102;
CorteIDH, Lpez lvarez vs. Honduras, 1 de febrero de 2006, prr. 108 (En adelante, CorteIDH,
Lpez lvarez); CorteIDH Instituto de Reeducacin del Menor prr. 165; CorteIDH, Garca Asto y
Ramrez Rojas vs. Per, 25 de noviembre de 2005, prr. 221 (En adelante, CorteIDH, Garca
Asto); CorteIDH, Fleury y otros vs. Hait, 23 de noviembre de 2011, prr. 85 y CorteIDH, Fermn
Ramrez vs. Guatemala, 20 de junio de 2005, prr. 118.
75
CorteIDH, Castillo Petruzzi y otros vs. Per, 30 de mayo de 2005, prr. 192 (En adelante,
CorteIDH, Castillo Petruzzi); CorteIDH, Torres Millacura y otros vs. Argentina, 26 de agosto de
2011, prr. 103; CorteIDH, Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, 27 de noviembre de 2008, prr.
58 y CorteIDH, Loayza Tamayo vs. Per, 17 de septiembre de 1997, prr. 58.
149
Midiendo lo difuso
76
CorteIDH, Masacres de Rio Negro vs. Guatemala, 4 de septiembre de 2012, , prr. 141 (En
adelante, CorteIDH, Masacres de Rio Negro).
77
CorteIDH, Juan Humberto Snchez, prr. 81; CorteIDH, Maritza Urrutia vs. Guatemala, 27 de
noviembre de 2003 prr. 71 (En adelante, CorteIDH, Maritza Urrutia); CorteIDH, Hermanos
Gmez Paquiyauri, prr. 91 y CorteIDH, Tibi, prr. 108.
78
Vase, entre otras, CorteIDH, Castillo Petruzzi, prr. 108; CorteIDH, Nios de la Calle, prr.
135; CorteIDH, Durand y Ugarte vs. Per, 16 de agosto de 2000, prr. 91; CorteIDH, Yvon
Neptune. prr. 107; CorteIDH, Lpez lvarez, prr. 87; CorteIDH, Garca Asto, prr. 109;
CorteIDH, Tibi, prr. 115 y, especficamente en lo que se refiere a extranjeros, CorteIDH, Vlez
Loor, prr. 108.
150
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
79
Debe sealarse que en el fallo Chaparro lvarez, la Corte de San Jos no acept la presencia
del juez al momento del arresto como una forma de cumplir la obligacin de control judicial.
Vase, CorteIDH, Chaparro lvarez, prr. 85.
80
CorteIDH, Yvon Neptune, prr. 106; CorteIDH, Lpez lvarez prr. 84; CorteIDH, Chaparro
lvarez, prr. 71 y CorteIDH, Usn Ramrez vs. Venezuela, 20 de noviembre de 2009, prr. 147.
81
CorteIDH, Tibi, prr. 112.
82
CorteIDH, Gudiel lvarez, prr. 197.
83
CorteIDH, Castillo Petruzzi y otros. prr. 121, CorteIDH, Cantoral Benavides, prr. 155 y
CorteIDH, Lori Berenson, prr. 117.
151
Midiendo lo difuso
84
CorteIDH, Garca Asto, prr. 188.
85
CorteIDH, Claude Reyes y otros vs. Chile, 19 de septiembre de 2006, prr. 77, CorteIDH,
Gomes Lund y otros vs. Brasil, 24 de noviembre de 2010 prr. 230.
86
CorteIDH, Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, 29 de noviembre de 2011, prr. 45 y
CorteIDH, Ros y otros vs. Venezuela, 28 de enero de 2009, prr. 106.
87
CorteIDH, Masacres de Rio Negro, prr. 145.
88
CorteIDH, Atala Riffo y nias vs. Chile, 24 de febrero de 2002, prr. 177.
89
CorteIDH, Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, 8 de septiembre de 2005, prr. 183
(En adelante, CorteIDH, Yean y Bosico).
152
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
90
Esta obligacin positiva fue desarrollada en el fallo Contreras de la Corte de San Jos. El caso
se refiere a la desaparicin forzada de tres nios a manos de miembros de unidades militares en
el marco de operaciones de contra insurgencia durante el conflicto armado de El Salvador. En
muchos casos, la desaparicin forzada en este contexto implicaba la apropiacin de nios y el
registro bajo datos personales falsos. Segn la Corte de San Jos, esta prctica constituye una
forma de desaparicin forzada y una vulneracin del derecho a la identidad. Sobre el mismo
tema, vase CorteIDH, Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011 (En adelante, CorteIDH,
Gelman).
91
CorteIDH, Gelman, prr. 128.
92
La jurisprudencia sobre la propiedad comunal indgena se encuentra en: CorteIDH, Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, 31 de agosto de 2001 (En adelante, CorteIDH,
Mayagna); CorteIDH, Comunidad Moiwana; CorteIDH Yakye Axa; CorteIDH, Sawhoyamaxa;
CorteIDH, Pueblo Samaraka y CorteIDH, Kichwa.
93
CorteIDH, Mayagna, prr. 153.
153
Midiendo lo difuso
94
CorteIDH, Sawhoyamaxa, prr. 135.
95
CorteIDH, Pueblo Samaraka, prr. 134.
96
CorteIDH, Comunidad Moiwana, prr. 120. La comunidad Moiwana fue desplazada luego de una
operacin militar que se realiz el 29 de noviembre de 1986. Segn la evidencia presentada ante
la Corte de San Jos,
El 29 de noviembre de 1986 se efectu una operacin militar en la aldea de Moiwana.
Agentes del Estado y sus colaboradores mataron al menos a 39 miembros indefensos de la
comunidad, entre los cuales haba nios, mujeres y ancianos, e hirieron a otros. Asimismo, la
operacin quem y destruy la propiedad de la comunidad, y forz a los sobrevivientes a
huir (CorteIDH, Comunidad Moiwana, prr. 86.15). La Corte determin que el Estado no
haba investigado las denuncias de violaciones de los derechos humanos. Al hacerlo, la
CorteIDH estableci la investigacin efectiva, la sancin y reparacin de las violaciones de
derechos humanos como una condicin previa para asegurar el regreso de los miembros de la
comunidad a los territorios de los cuales fueron desplazados despus de las acciones
militares.
97
CorteIDH, Masacre de Mapiripn, prr.188.
154
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
155
Midiendo lo difuso
156
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
104
Por ejemplo, en los fallos Yean y Bosico y Rosendo Cant, la Corte de San Jos determin que
los nios son usualmente vulnerables. Adicionalmente, ante la existencia de un conflicto armado
interno, como sucede en Colombia, el grado de vulnerabilidad de los nios incrementa
exponencialmente (Vase CorteIDH, Masacre de Mapiripn, prr. 156; CorteIDH, Masacre de
Ituango, prr. 245 y CorteIDH, Masacre de Santo Domingo, prr. 241.
157
Midiendo lo difuso
158
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
citado fallo se muestra cmo los pronunciamientos internos se basaron en la nocin de inters
superior del nio para privar a las personas homosexuales de la tutela de menores. Vase,
CorteIDH, Atala Riffo y nias vs. Chile, 24 de febrero de 2002, prr. 55.
159
Midiendo lo difuso
107
DANE (Colombia), Gua para diseo, construccin e interpretacin de indicadores, Cuadernillo
2, Estrategia para el Fortalecimiento Estadstico Territorial, 2012, prr. 13. Una versin digital se
encuentra disponible en:
http://www.dane.gov.co/files/sen/planificacion/cuadernillos/IntroduccionDisenoConstruccionInterp
retacionIndicadoresWeb.pdf (Ultima consulta: 28 de noviembre de 2013). En lo que respecta a los
indicadores de derechos humanos se puede tener en cuenta la definicin propuesta por Green.
Para ella, un indicador de derechos humanos es un pedazo de informacin usada para medir el
grado en la cual un derecho legal est siendo satisfecho o disfrutado en una situacin dada.
GREEN (M.), p. Cit., pp. 1065.
160
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Indicador articulado en
forma cuantitativa y basado
cuantitativa y basado en
en informacin sobre objetos,
informacin que supone una
hechos o acontecimientos que
percepcin, opinin, valoracin o
son, en principio,
juicio, utilizando, por ejemplo,
directamente observables y
escalas cardinales/ordinales.
verificables.
Indicador articulado de
CUALITATIVO
verificables.
108
Esta tabla ha sido tomada de: OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA LOS DERECHOS HUMANOS, Indicadores de derechos humanos Gua para la medicin y
aplicacin, Nueva York Ginebra, 2012, pp. 21. (Slo se han omitido los ejemplos de cada uno
de los tipos de indicadores segn los cuadrantes).
161
Midiendo lo difuso
109
OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS
HUMANOS, Indicadores de derechos humanos Gua para la medicin y aplicacin, Nueva York
Ginebra, 2012.
162
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
110
Ibdem, pp. 40.
111
SELTZER, W. y ANDERSON, M.,The dark side of the numbers: the role of population data
systems in human rights abuses, Social Research, Vol. 68, No. 2, 2001, pp. 481-513.
163
Midiendo lo difuso
164
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
112
Vase, GALDEMEZ ZELADA, L., Proteccin de la victima, cuatro criterios dela Corte
Interamericana: interpretacin evolutiva, ampliacin el concepto de victima, dao al proyecto de
vida y reparaciones, Revista Chilena de Derecho, Vol. 34, No. 3, 2007, pp. 439 455. (Que
afirma la doctrina de las obligaciones positivas` creada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana con sus reiteradas condenas a los Estados por infraccin de
obligaciones de hacer, se vincula al hecho que los tribunales internacionales de derechos
humanos, en general, examinan la responsabilidad de los Estados en base a (sic) resultados y no
a medios, pp. 451 452.)
165
Midiendo lo difuso
113
Son tres razones las que llevan a afirmar que las obligaciones positivas que se derivan de la
jurisprudencia de la Corte de San Jos son obligaciones de medio. En primer lugar, la Corte ha
afirmado, en relacin a casos relativos al derecho a la vida, que las obligaciones positivas no
pueden significar una carga imposible o desproporcionada al Estado. (Esta consideracin se
puede encontrar en los fallos CorteIDH Xkmok Ksek, prr. 188, CorteIDH Masacre de Pueblo
Bello, prr. 195 y CorteIDH Sawhoyamaxa prr. 155). Este anlisis de proporcionalidad de las
obligaciones positivas que se desprenden del derecho a la vida, particularmente en lo relativo al
riesgo, no es compatible con las obligaciones negativas. En efecto, no se puede encontrar una
jurisprudencia en la cual la CorteIDH afirme que, por ejemplo, la obligacin de abstenerse de
torturar no puede significar una carga desproporcionada al Estado. En segundo lugar, la obligacin
positiva por excelencia de la Corte de San Jos la obligacin transversal de investigar, sancionar
y reparar las violaciones de derechos humanos no ha sido formulada de forma tal que permita
esperar un resultado concreto. Es ms, cuando la Corte de San Jos analiza el cumplimiento de
dicha obligacin su razonamiento suele estar construido a partir de categoras de anlisis que
estn ms encaminadas a comprobar si el Estado fue o no negligente frente a la situacin. As, la
recoleccin de las pruebas testimoniales y cientficas necesarias y las actitud de las autoridades en
el curso de la investigacin son criterios netamente basados en una lgica de medios y no de
resultados. Es ms, en uno de sus fallos ms recientes, el fallo Luna Lpez, la Corte de San Jos
recuerda textualmente el deber de investigar es una obligacin de medios y no de resultado, que
debe ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestin de intereses particulares
(CorteIDH, Luna Lpez, prr. 155). Esta concepcin se remota al celebre caso Velsquez
Rodrguez (prr. 177). Finalmente, y de manera ms abstracta, las obligaciones de medio suelen
ser formuladas de manera etrea, mientras que las obligaciones de resultado suelen ser precisas.
114
PIZZARO WILSON, C., La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las
obligaciones de medio o diligencia, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de
Valparaso, Vol. 31, 2008, pp. 257 258.
166
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
115
HAMMARBERG, T., Statistique publique et dcideurs politiques 5 de septiembre de 2000,
discurso de Orientacin ante la Conferencia de la Asociacin Internacional por las Estadsticas
Oficiales, celebrada en Montreux (Suiza) entre el 4 y 8 de septiembre de 2000. Citado en:
OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS
HUMANOS, Indicadores de derechos humanos Gua para la medicin y aplicacin, Nueva York
Ginebra, 2012, pp. 31.
167
Midiendo lo difuso
168
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
116
CorteIDH, Luna Lpez vs. Honduras, prr. 155. En dicho fallo la CorteIDH hace referencia a
otros fallos como lo son: CorteIDH Juan Humberto Snchez, prr. 127 y CorteIDH Castillo
Gonzlez, prr. 151.
169
Midiendo lo difuso
117
Para ms informacin sobre el trabajo de esta organizacin www.cej.org.co. Los indicadores
que se citan a lo largo de este escrito se pueden consultar fcilmente en el men Indicadores de
Justicia de la pgina citada.
118
Los indicadores cuantitativos del Observatorio de Seguridad Ciudadana de la OEA se encuentran
en: www.oas.org/dsp/Observatorio/database/indicators.aspx?lang=es (Ultima consulta, 28 de
noviembre de 2013).
170
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
119
En esta medicin hay que tener en cuenta que la tasa de fiscales no se encuentra lo
suficientemente desagregada como para determinar cuntos de dichos fiscales tienen
competencia efectiva sobre investigaciones puntuales por el delito de homicidio. Adicionalmente,
lo que resulta ms interesante, los datos tambin permitiran analizar si se puede esperar de
manera razonable que los fiscales produzcan resultados concretos - o en los trminos de la Corte
de San Jos: lleven a cabo investigaciones efectivas - cuando estn sometidos a tal cantidad de
trabajo.
120
De la informacin que se pudo obtener de la CEJ no resulta claro qu se entiende por egreso
efectivo. En este contexto un egreso efectivo puede ser el ejercicio de la accin penal ante los
jueces de la Repblica o las inhibiciones o preclusiones.
171
Midiendo lo difuso
172
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
121
Este raciocinio se basa en la visin de Gary S. Becker sobre la criminalidad. Al respecto,
vase, BECKER, G., The economic way of looking at life, Nobel Lectures, Economics 1991-
1995, Ed. Torsten Persson, World Scientific Publishing Co., Singapur, 1997. Esta es una
conferencia dictada el 9 de diciembre de 1992, en la aceptacin del Premio Nobel de economa.
Esta conferencia puede ser descargada en libremente en la pgina web del Premio Nobel
(www.nobelprize.org) (Ultima consulta, 28 de noviembre de 2013).
173
Midiendo lo difuso
122
Por ejemplo, CorteIDH, Valle Jaramillo prr. 155.
123
Por ejemplo, Barreto Nieto y Rivera definen impunidad como un delito sin castigo. Es el
resultado que se obtiene cuando una conducta delictiva que merece sancin, no la recibe
(BARRETO NIETO, L. y RIVERA, S., Una mirada a la impunidad en el marco del sistema penal oral
acusatorio en Colombia, Ministerio del Interior y de Justicia, Bogot, 2009, pp. 24.)
124
Ejemplo de esto es el anlisis de Barreto Nieto y Rivera, Ibdem.
174
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
175
Midiendo lo difuso
176
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
130
Vase HAWKINS, D. y JACOBY, W., "Partial compliance: a comparison of the European and
Inter-American Courts of Human Rights." Journal of International Law and International
Relations, Vol. 6, 2010, pp. 35 85 y BALUARTE, D., "Strategizing for Compliance: The
evolution of a compliance phase of Inter-American Court litigation and the strategic imperative
for victims' representatives." American University International Law Review, Vol. 27, 2012, pp.
263-473.
131
Publicada en el Diario Oficial No. 47.956 del 18 de enero de 2011.
177
Midiendo lo difuso
132
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado de Prensa No. 48/13 del 28 de
junio de 2013. Este comunicado se puede consultar en
(www.oas.org/en/iachr/media_center/PReleases/2013/048.asp) (Ultima consulta, 28 de
noviembre de 2013).
178
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
133
OBSERVATORIO DEL BIENESTAR DE LA NIEZ, Vulnerabilidad, reclutamiento y utilizacin de
nios, nias y adolescentes por Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley, Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Bogot, 2012. Una versin digital de este Informe se puede
consultar en la siguiente pgina web:
www.icbf.gov.co/portal/page/portal/Observatorio/publicaciones?id=26 (Ultima consulta: 28 de
noviembre de 2013). Para anlisis de este mismo fenmeno pero desde un punto de vista ms
cualitativo vase, SPRINGER, N., Como corderos entre lobos: Del uso y reclutamiento de nias
nios y adolescentes en el marco del conflicto armado y la criminalidad en Colombia, Bogot,
2012, pp-167.
134
El Observatorio del Bienestar de la Niez hace seguimiento trimestral al Programa de Atencin
Especializado a nios, nias y adolescentes que se desvinculan de grupos armados al margen de
la ley. El ms reciente de estos estudios se refiere al perodo entre abril y junio de 2013. Vase,
OBSERVATORIO DEL BIENESTAR DE LA NIEZ, Anlisis de tendencias: Programa de Atencin
Especializado a Nios, Nias y Adolescentes que se Desvinculan de los Grupos Armados
Organizados al Margen de la Ley (GAOML); Abril Junio 2013. Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, Bogot, 2013. Una copia de este informe se puede encontrar en la siguiente pgina
web: www.icbf.gov.co/portal/page/portal/Observatorio/publicaciones?id=41 (Ultima consulta, 28
de noviembre de 2013).
135
OBSERVATORIO DEL BIENESTAR DE LA NIEZ, Un camino lleno de minas: nios y nias
vctimas de minas antipersonal, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Cuarta Edicin,
Bogot, 2012. Una versin digital de este informe se puede consultar en la siguiente pgina web:
www.icbf.gov.co/portal/page/portal/Observatorio/publicaciones?id=27 (Ultima consulta: 28 de
noviembre de 2013).
179
Midiendo lo difuso
180
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
140
Planas define el fraude electoral como un atentado contra la libertad electoral (falta de
equidad y de competitividad) y la transparencia de los comicios, destinado a distorsionar
deliberadamente el ejercicio libre del sufragio y, por ende, la directa manifestacin de la voluntad
popular en las nforas. En: Diccionario Electoral, Tomo I, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 2000, pp. 493.
141
Para ms informacin sobre el trabajo de esta organizacin, www.moe.org.co
142
La ms reciente medicin de la violencia poltica en el curso del proceso electoral en Colombia
se puede encontrar en: Misin de Observacin Electoral, Mapas y Factores de Riesgo Electoral:
Elecciones Locales y Regionales, Bogot, 2011, particularmente pp. 211 219. (MOE, Mapas y
Factores, 2011)
143
Ibdem pp. 220 - 236
144
Ibdem pp. 237 249 (en relacin con las guerrillas) y pp. 250 255 (en relacin con los
paramilitares).
181
Midiendo lo difuso
145
Ibdem pp. 256 - 276
146
Ibdem pp. 277 286.
147
El anlisis de los denominados riesgos electorales para las elecciones del Congreso de la
Repblica de Colombia tambin se encuentra en: Misin de Observacin Electoral, Mapas y
Factores de Riesgo Electoral 2010: Elecciones de Congreso, Bogot, 2010. Igualmente, el anlisis
con respecto a las elecciones regionales se encuentra en MOE, Mapas y Factores, 2011, pp. 50
55.
148
Ibdem pp. 56 - 104
149
Ibdem pp. 105 154.
150
Ibdem pp. 155 190.
182
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
151
Vase, por ejemplo, CorteIDH, Masacres de Rio Negro, prr. 174 y CorteIDH, Masacre de
Mapiripn, prr. 179.
152
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-025 del 22 de enero de 2004, M.P. Manuel Jos
Cepeda. No obstante, hay que sealar que con anterioridad a la sentencia citada, la Corte
Constitucional ya se haba pronunciado sobre el fenmeno del desplazamiento forzado en
Colombia. Ejemplo de ello son las Sentencias: T-227 de 1997, del 5 de mayo de 1997 (M.P.
Alejandro Martnez Caballero); SU-1150 de 2000 del 30 de agosto de 2000 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz) y T-602 de 2003 del 23 de julio de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentera). Para un
anlisis completo del rol de la Corte Constitucional colombiana en relacin al fenmeno del
desplazamiento forzado, vase RODRIGUEZ GARATIVO, C., y RODRIGUEZ FRANCO, D., Cortes y
cambio social: Cmo la Corte constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia,
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Coleccin Dejusticia, Bogot, 2010..
153
La Corte Constitucional colombiana ha declarado la existencia de un ECI en distintos dominios
como la seguridad social de los docentes (Sentencia SU-559 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz), en lo que respecta a la pensiones (T-068 del 5 de marzo de 1998, M.P. Alejandro
Martnez Caballero) y la situacin carcelaria (T-153 del 28 de abril de 1998, M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz).
154
Vase, ARIZA, L., The Economic and Social Rights of Prisioners and Constitutional Court
intervention in the penitentiary system in Colombia En: BONILLA MALDONADO, D., (Ed.),
Constitutionalism of the global south: The activist Tribunals of India, South Africa and Colombia,
Cambridge University Press, 2013, pp. 129 159.
155
Ibdem, pp. 141. Aunque hay que sealar que la definicin de lo que constituye el indicador
cuantitativo es bastante discutible.
183
Midiendo lo difuso
156
RODRIGUEZ GARATIVO (C.) y RODRIGUEZ FRANCO (D.), p. Cit. pp. 85.
157
Son muchos los derechos que se ven afectados por el desplazamiento forzado. Entre ellos la
Corte Constitucional evala: vida, integridad fsica, libertad, vivienda, salud, educacin,
alimentacin, generacin de ingresos, identidad, estabilizacin socio-econmica, reunificacin
familiar, seguridad personal, participacin, restitucin, rehabilitacin. La evaluacin se hace
teniendo en cuenta un enfoque diferencial para poder determinar la situacin de la niez, las
comunidades tnicas, las mujeres y los indgenas frente al desplazamiento forzado.
184
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
158
Corte Constitucional Colombia, Auto 109 del 4 de mayo de 2007, M.P. Manuel Jos Cepeda.
159
Corte Constitucional Colombia, Auto 233 del 7 de septiembre de 2007, M.P. Manuel Jos
Cepeda.
160
Corte Constitucional Colombia, Auto 116 del 13 de mayo de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda
185
Midiendo lo difuso
186
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
4. CONSIDERACIONES FINALES
La doctrina de las obligaciones positivas que se derivan de la
jurisprudencia de la Corte de San Jos, en su condicin actual, no
se presta para que los Estados determinen si cumplen o no con
todas sus obligaciones convencionales. Esto se debe a que dicha
doctrina se encuentra fundamentada en categoras de anlisis
abstractas, subjetivas y ambiguas. Por ello, en este escrito se
reflexion sobre la posibilidad de crear indicadores cuantitativos
para la medicin de las obligaciones positivas que han sido
desarrolladas por la CorteIDH y de cmo podran ayudar para la
consolidacin y concrecin de la jurisprudencia de interamericana.
De este anlisis, resulta claro que, a pesar de la dificultad de
incorporar la lgica de los indicadores cuantitativos al discurso de
los derechos humanos, si la Corte de San Jos decide incorporarlos
al anlisis de las obligaciones positivas podra desarrollar con
mayor detalle lo que stas significan y lo que se espera
concretamente de los Estados a la luz de la Convencin
Americana..
Esto es as puesto que la introduccin de indicadores
cuantitativos al anlisis de las obligaciones convencionales uno
podra suponer que la ambigedad de las formulaciones de las
obligaciones positivas sera menor. De esta forma, aumentara de
manera considerable la predictibilidad de los fallos y, por sobre
todo, stos se basaran en categoras de anlisis objetivas y
medibles y no en categoras subjetivas.
187
Midiendo lo difuso
188
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
5. BIBLIOGRAFA BSICA
(Seleccin)
ANTKOWIAK, T., Remedial approaches to Human Rights violations:
the Inter-American Court of Human Rights and Beyond
Colombia Journal of Transnational Law, Vol. 46, 2007-2008, pp.
351 419.
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Convention Europenne des Droits de lHomme: Un guide pour
la mise en uvre de la Convention Europenne des Droits de
lHomme, Direction Gnerale des Droits de lHomme, Conseil de
lEurope, Prcis sur les Droits de lHomme No. 7, 2006.
ARIZA, L., The Economic and Social Rights of Prisioners and
Constitutional Court intervention in the penitentiary system in
Colombia En: BONILLA MALDONADO, D., (Ed.),
Constitutionalism of the global south: The activist Tribunals of
India, South Africa and Colombia, Cambridge University Press,
2013, pp. 129 159.
BALUARTE, D., "Strategizing for Compliance: The evolution of a
compliance phase of Inter-American Court litigation and the
strategic imperative for victims' representatives." American
University International Law Review, Vol. 27, 2012, pp. 263-
473.
BASCH, F., The doctrine of the Inter-American Court of Human
Rights regarding States duty to punish human rights violations
and its dangers, American University International Law Review,
vol. 23, 2007 2008, pp. 195 229.
BAZAN, V., Control de Convencionalidad, puentes jurisdiccionales
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BOGDANDY, A, PIOVESAN, F., MOREALES ANTONIAZZI, M.
(Coords), Estudos Avanados de Direitos Humanos, El Sevier,
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BECKER, G., The economic way of looking at life, Nobel Lectures,
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Publishing Co., Singapur, 1997.
161
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HUMANOS, Indicadores de derechos humanos Gua para la medicin y aplicacin, Nueva York
Ginebra, 2012, pp. 29.
189
Midiendo lo difuso
190
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
191
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
5
LA VULNERABILIDAD EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:
ESBOZO DE UNA TIPOLOGIA
Rosmerlin Estupian-Silva
*
Universidad Paris I
*
Este texto es una adaptacin del artculo (en francs) terminado en septiembre de 2013 que
forma parte de la coleccin Cahiers Europens 2014 de la Universidad Paris I Panthon-
Sorbonne, editado por Pedone, bajo la direccin de la profesora Dr. Laurence Burgorgue-Larsen,
La vulnerabilit saisie par les juges. Mil gracias a Juana Ibaez-Rivas del GEDILAS y al doctor
Juan Fernandez-Manjarrs del Laboratorio de Ecologa, Sistemtica y Evolucin (ESE) de la
Universidad Paris-Sud por los enriquecedores intercambios transdisciplinarios. Contacto:
rosmerlin.estupinan@yahoo.com ; rosmerlin.estupinansilva@sciencespo.fr
**
La jurisprudencia interamericana se encuentra disponible en espaol y en ingls en el sitio
oficial: www.corteidh.or.cr.
193
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
RESUMEN
Cmo se inserta la nocin de vulnerabilidad dentro de un
anlisis de indicadores de derechos humanos y polticas pblicas?
Nuestro anlisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos busca aportar una respuesta relativa a dos
puntos fundamentales: las variables de contexto que definen las
vulnerabilidades y la delimitacin del sujeto vulnerable en s
mismo. Estas categoras de delimitacin pueden ser importantes
en particular en el seno de sociedades que no tienen una poltica
pblica en materia de acceso a los derechos humanos. Por lo
tanto, vamos a abordar un test de vulnerabilidad jurdica a partir
tres elementos que ya integran el anlisis de la vulnerabilidad en
las ciencias naturales y aplicadas: las categoras contextuales, la
exposicin a presiones variables y los grados diversos de
sensibilidad a la amenaza por la condicin personal o por la
situacin especfica de individuos y de grupos as definidos como
sujetos vulnerables. Nuestro aporte en el estudio de los
indicadores de derechos humanos y polticas pblicas es, en este
sentido, la presentacin de la sntesis interamericana de una
tipologa de la vulnerabilidad en construccin, pues creemos que la
jurisprudencia interamericana juega un papel fundamental de
capacidad de adaptacin y de resiliencia de estos sujetos a travs
de su influencia en la transformacin de las polticas pblicas de los
Estados partes de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.
1. INTRODUCCIN
En el mundo entero las cortes hablan de vulnerabilidad a
pesar de la extraeza jurdica del concepto. El concepto exhibe una
actualidad desbordante en varias temticas esenciales como el
cambio climtico, el desarrollo y las catstrofes naturales y
humanas, donde sus elementos conceptuales han sido
ampliamente desarrollados . A lo largo de este texto, tenemos la
1
1
ADGER, N; AGRAWALA, S; MIRZA, MMQ; CONDE, C; OBRIEN, K; PULHIN, J; PULWARTY, R;
SMIT, B; & TAKAHASHI, K, Assessment of adaptation practices, options, constraints and
capacity, en PARRY, M; CANZIANI, O; PALUTIKOF, J; VAN DER LINDEN, P; & HANSON, C (eds.)
Climate Change. Impacts, Adaptation and Vulnerability. Contribution of Working Group II to the
194
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, University Press,
Cambridge, 2007, pp. 717-743.
2
La Corte IDH sent las bases de un mtodo de interpretacin universal de muy largo alcance en
el marco de su funcin consultiva [OC-1/1982] . En materia contenciosa, la jurisprudencia
interamericana est marcada por la apertura hacia fuentes externas al sistema con fines de
interpretacin de la Convencin. El universalismo jurdico del juez interamericano tiene
fundamentos convencionales precisos: el artculo 1-1 consagra la obligacin estatal de respetar y
garantizar los derechos convencionales, el artculo 2 establece el deber estatal de adecuar el
derecho interno y el artculo 29 prohbe expresamente una interpretacin restrictiva de los
derechos convencionales estableciendo la superioridad del principio pro homine (pro personae) o
favor libertatis. Para un anlisis del mtodo universal de interpretacin aplicado a los pueblos
indgenas y tribales, v. ESTUPIAN-SILVA R & IBAEZ-RIVAS J, La jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en materia de pueblos indgenas y tribales, en Derechos
195
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
humanos de los grupos vulnerables, Valdivia, Universidad Austral de Chile, prximamente en 2014
3
BURGORGUE-LARSEN, L, Les Cours europenne et interamricaine des droits de lhomme et le
systme onusien , en DUBOUT, E & TOUZE, S (dir.), Les droits fondamentaux, charnires entre
ordres et systmes juridiques, Pedone, Pars, pp. 91-115 ; HENNEBEL, L, La Cour interamricaine
des droits de lhomme: entre particularisme et universalisme, en Le particularisme interamricain
des droits de lhomme, en HENNEBEL L & TIGROUDJA H (dir.) Pedone, Pars, 2009, pp. 75-119, p.
80.
4
Los trminos "recuperacin", "adaptacin prospectiva" y "resiliencia" ha sido definidos por las
Naciones Unidas como parte de la prevencin de desastres. UN, doc. 7817(2009), op. cit. pp. 4,
26, 28.
196
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
2. ELEMENTOS CONCEPTUALES
La vulnerabilidad en ciencias aplicadas es definida como una
medida de las caractersticas (la sensibilidad) y de las
circunstancias (la exposicin) de una persona o de un grupo a una
amenaza, incluido el grado de recuperacin del impacto producido
por el hecho daoso5. La vulnerabilidad as definida depende del
conjunto de los elementos que derivan de la situacin o la
condicin de una persona o de un grupo.
El trmino vulnerabilidad es siempre relativo y especfico con
respecto a una amenaza particular subyacente. Las ciencias
aplicadas han coincidido histricamente en afirmar que solo es
posible hablar de un grado de vulnerabilidad desde el punto de
vista de la probabilidad de la amenaza y en funcin de su
intensidad particular, de su frecuencia y de su duracin6 .
La relevancia de la delimitacin del concepto de
vulnerabilidad es de hecho ampliamente abordada en el medio
cientfico7 y aunque algunos de sus componentes puedan ser
interpretados de modo diferente8, sus elementos estructurales
resurgen sistemticamente en la doctrina, a saber: las causas, la
sensibilidad, la exposicin, la amenaza y el riesgo en s mismo.
Las ciencias aplicadas han hecho de la vulnerabilidad un
concepto central asociado a la prevencin de desastres. Siguiendo
la cronologa establecida por Lampis para Amrica Latina, esta
5
UN, doc. 7817 (2009), Terminologa sobre reduccin del riesgo de desastres, United Nations
International Strategy for Disaster Reduction (UNISDR), p. 34 ; BLAIKIE, P; CANNON, P; DAVIS,
I; & WISNER, B, Vulnerabilidad: el entorno social, poltico y econmico de los desastres, Tercer
mundo editores, Bogot, 1996 (e.o: 1994 At risk), p. 89; AGUAYO, F, Sustentabilidad y
desarrollo ambiental, Universidad Autnoma de Mxico UNAM, Mxico, 2007, p. 134.
6
BLAIKIE, P; CANNON, T; DAVIS, I; & WISNER, B, op. cit., p. 92.
7
eg. ADGER, N Social Vulnerability to Climate Change and Extremes in Coastal Vietnam, World
Development, vol. 27(2), 1999, pp. 249-269; ALWANG, J; SIEGEL, P; & JRGENSEN, S,
Vulnerability: A View from Different Disciplines, World Bank- Social Protection Discussion Paper
Series, n 0115, 2001, pp. 1-42; BROOKS, N, Vulnerability, Risk and Adaptation: A Conceptual
Framework, Tyndall Centre for Climate Change Research, 2003, vol. 38, pp. 1-16.
8
eg. ADGER, N, PAAVOLI, J; HUQ, S; & MACE, M.J. (eds.) Fairness in Adaptation to Climate
Change, MIT Press, Cambridge, 2006, 335 pp.; ADGER, N; AGRAWALA, S; MIRZA, MMQ;
CONDE, C.; OBRIEN, K; PULHIN, J; PULWARTY, R; SMIT, B; & TAKAHASHI, K, op.cit., pp. 717-
743.
197
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
9
De hecho, para el autor adems de la poltica de prevencin de desastres naturales, el mercado
de los seguros fue el segundo factor de impulso de la conceptualizacin de la vulnerabilidad en los
aos 1990. LAMPIS, A Vulnerabilidad y adaptacin al cambio climtico: debates acerca del
concepto de vulnerabilidad y su medicin, Cuadernos de Geografa- Revista Colombiana de
Geografa, vol. 22, n 2, 2013, pp. 17-33, pp. 19-22.
10
UN, doc. 7817(2009), op. cit., pp. 27.
11
Ibid.
12
La resiliencia en el marco de las catstrofes es definida como La capacidad de un sistema,
comunidad o sociedad expuestos a una amenaza para resistir, absorber, adaptarse y recuperarse
de sus efectos de manera oportuna y eficaz, lo que incluye la preservacin y la restauracin de sus
estructuras y funciones bsicas. UN, doc. 7817 (2009), pre-citado, pp. 27.
198
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
13
Ibid.
14
GONZLEZ GALVN, J.A.; HERNNDEZ, M.P. & SNCHEZ-CASTAEDA, A, La pluralidad de
los grupos vulnerables: un enfoque interdisciplinario en VALADS, D; GUTIRREZ RIVAS, R
(eds.) Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, vol. III,
Universidad Autnoma de Mxico UNAM, Mxico, 2001, pp. 225-243, pp. 225-227.
15
Las variables ms estudiadas por la doctrina social y jurdica del continente americano desde
los aos 1990, y todava con ms fuerza desde el ao 2000, son las variables fsicas, culturales,
econmicas y de gnero. Ibid., p. 228; FINEMAN, M.A. The Vulnerable Subject: Anchoring
Equality in the Human Condition, Yale Journal of Law and Feminism, vol. 20, 2008, pp. 1-23;
PARLEY, F.F. What does vulnerability means? British Journal of Learning Disabilities, vol. 39,
pp. 266276.
16
Es til recordar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tiene el papel de filtrar
las peticiones individuales. Adems, es el nico rgano competente para presentar dichas
peticiones ante la Corte IDH, en virtud de los artculos 46-51 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos de 1969.
17
Con la influencia de las ciencias sociales, las ciencias aplicadas comienzan a definir la amenaza
ms all del propio fenmeno fsico, y del peligro que resulta de ella, es decir, de la existencia de
un promedio superior al registrado por los fenmenos conocidos, en trminos de magnitud,
intensidad o duracin vis--vis los grupos humanos dados. LAVELL, A Desempacando la
adaptacin al cambio climtico y la gestin del riesgo. Buscando las relaciones y las diferencias:
una crtica y construccin conceptual y epistemolgica, en Proyecto UICN-FLACSO sobre Gestin
del Riesgo y Adaptacin al Cambio Climtico, Red para el Estudio Social de la Prevencin de
Desastres en Amrica Latina, 2011, 45 pp., p. 15.
199
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
18
ANDERSON, M.B. El concepto de vulnerabilidad: ms all de la focalizacin en los grupos
vulnerables, Revista Internacional de la Cruz Roja, vol. 19 no 124, 1994, pp. 336-341
19
FINEMAN, M.A., op. cit., pp. 3-5.
20
FINEMAN, M.A., The Vulnerable Subject and the responsive State, Emory Law Journal, vol. 60,
2010, pp. 251-275, p. 254.
21
CHAPMAN, A.R; & CARBONETTI, B, Vulnerable and Disadvantaged Groups: The Contributions
of the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Human Rights Quarterly, vol. 33,
2011, pp. 682732, p. 683; De manera similar, Peroni y Timmer afirman que "el concepto de los
grupos vulnerables est tomando fuerza en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos", en particular relativo "al pueblo roman, a las personas con discapacidad, a las
personas que viven con el VIH y a los solicitantes de asilo". PERONI, L & TIMMER, A, Vulnerable
Groups: the Promise of an Emerging Concept in European Human Rights Convention Law,
International Journal of Constitutional Law, (prximamente 2014).
200
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
22
CorteIDH, Opinin Consultiva Estatuto jurdico y derechos de los trabajadores migrantes
indocumentados, OC-18/03, 17 septiembre 2003 (en adelante: OC-18/03), prr.112.
23
BLAIKIE, P; CANNON, T; DAVIS, I; & WISNER, B, op.cit., pp. 89.
201
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
24
CorteIDH, Velsquez Rodrguez vs. Honduras, 29 julio 1988, prr.68.
25
CorteIDH, Vera Vera vs. Ecuador, 19 mayo 2011, prr.42 ; CorteIDH, Instituto de Reeducacin
del menor vs. Paraguay, 2 septiembre 2004, prr.159.
26
CorteIDH, Mohamed vs. Argentina, 23 noviembre 2012, prr.92.
27
CorteIDH, Opinin Consultiva Estatuto jurdico y derechos del nio, OC-17/02, 28 agosto
2002, (en adelante: OC-17/02), prr.10.
28
CorteIDH, Rosendo Cantu et al. vs. Mxico, 31 agosto 2010, prr.70.
202
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
29
CorteIDH, Atala Riffo e hijas vs. Chile, 24 febrero 2012, prr.82.
30
En este sentido, la Corte IDH, tiene una jurisprudencia constante que fomenta las polticas
pblicas de diferenciacin positiva (por ejemplo, medidas de proteccin, procedimientos
apropiados) a fin de obtener el effet utile de la Convencin Americana vis--vis las personas o los
grupos vulnerables. eg. CorteIDH, Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, 24 agosto
2010, prr.170, 257; CorteIDH, Furln y familia vs. Argentina, 31 agosto 2012, prr.134;
CorteIDH, Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, 28 noviembre 2012, prr.292.
31
Ibid.; CorteIDH, Gonzlez et al. (Campo Algodonero) vs. Mxico, 16 noviembre 2009,
prr.171-172.
32
Ibid. prr.408; CorteIDH, Atala Riffo e hijas vs. Chile, pre-citado, prr.91-92.
33
CorteIDH, Comunidad de Moiwana vs. Suriname, 15 junio 2005, prr.99-100 ; CorteIDH,
Comunidad Indgena de Yakye Axa vs. Paraguay, 17 junio 2005, prr.51; CorteIDH, Comunidad
Indgena de Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 29 marzo 2006, prr.59-60, 89, 95.
203
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
34
eg. CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, 27 noviembre 2008, prr.87; CorteIDH, Cepeda
Vargas vs. Colombia, 21 mayo 2010, prr.172.
35
CorteIDH, OC-18/03, pre-citado, prr.112.
36
Ibid., prr.116 y 164. Estos prrafos incluyen en el anlisis de la CIDH: El Programa de
Accin de la Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo (El Cairo, 1994) y la
Declaracin y Programa de Accin de la Conferencia Mundial contra el Racismo,
Discriminacin Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia (Durban, 2001).
37
Ibid., prr.113.
38
CorteIDH, Gonzlez et al. (Campo Algodonero) vs. Mxico, pre-citado, prr.151, 164, 401.
39
CorteIDH, Atala Riffo e hijas vs. Chile, pre-citado, prr.109, 111.
40
eg. STEELE, C; & ARONSON, J, Stereotype threat and the intellectual performance of African-
Americans, Journal of Personalitiy and Social Psychology, vol. 69, 1995, pp. 797-811; BLAIKIE, P;
CANNON, T; DAVIS, I; & WISNER, B, op. cit., p. 77.
41
CorteIDH, OC-18/03, pre-citado, prr.113.
204
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
42
eg. BLAIKIE, P; CANNON, T; DAVIS, I; & WISNER, B, op. cit. ; N. ADGER, op. cit., pp. 249-
269.
43
CorteIDH, OC-17/02, pre-citado, prr.42.
44
CorteIDH, OC-17/02, pre-citado, prr.86-87.
205
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
45
CorteIDH, OC-17/02, pre-citado, prr.92; CorteIDH, Comunidad Indgena Xkmok Ksek
vs. Paraguay, pre-citado, prr.261-263; CorteIDH, Masacres de Ro Negro vs. Guatemala, 4
septiembre 2012, prr.143; CorteIDH, Chitay Nech et al. vs. Guatemala, 25 mayo 2010,
prr.169.
46
CorteIDH, Vera Vera vs. Ecuador, pre-citado, prr.42-44; CorteIDH, Atala Riffo e hijas vs.
Chile, pre-citado, prr.95; CorteIDH, Tiu Tojn vs. Guatemala, 26 noviembre 2008, prr.100;
CorteIDH, Yatama vs. Nicaragua, 23 junio 2005, prr.194-195, 201-202, 218-219, 220, 223-
226.
47
CorteIDH, Pueblo Saramaka vs. Suriname, 28 noviembre 2007, prr.115-116, 148;
CorteIDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 27 junio 2012, prr.167.
48
CorteIDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, pre-citado, prr.145, 167.
49
CorteIDH, Pueblo Saramaka vs. Suriname, pre-citado, prr.153, 156; CorteIDH,
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, 31 agosto 2001, 164.
50
CorteIDH, Furln y familia vs. Argentina, pre-citado, prr.201-202; CorteIDH, Fornern e hija
vs. Argentina, 27 abril 2012, prr.137; CorteIDH, Nios de la calle (Villagrn Morales et al.) vs.
Guatemala, 19 noviembre 1999, prr.194.
206
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
51
UN, doc. 7817 (2009), op. cit., p. 8 ; A. LAMPIS, op. cit., p. 25, figure 2.
52
CorteIDH, OC-18/03, pre-citado, prr.115.
53
Ibid., prr.116.
54
eg. Una concesin de explotacin petrolera en el seno de los territorios del pueblo indgena de
Sarayaku: CorteIDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, pre-citado, prr.213,
217, 220.
55
eg. Una concesin de explotacin de madera a nivel industrial en el seno de los
territorios del pueblo tribal de Saramaka : CorteIDH, Pueblo de Saramaka vs. Suriname, pre-
citado, prr.129, 139, 143.
207
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
56
CorteIDH, Gelman vs. Uruguay, 24 febrero 2011, prr.72-78 ; CorteIDH, Goibur et al. vs.
Paraguay, 22 septiembre 2006, prr.61(14), 61(28).
57
CorteIDH, Bmaca Velsquez vs. Guatemala, 25 noviembre 2000, prr.208; CorteIDH, Masacre
Plan de Snchez vs. Guatemala, 29 abril 2004, prr.105; CorteIDH, Masacre de las Dos Erres vs.
Guatemala, 24 noviembre 2009, prr.211; CorteIDH, Masacres del Mozote y lugares vecinos vs.
Salvador, 25 octubre 2012, prr.141; CorteIDH, Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, 30
noviembre 2012, prr.22-25.
58
eg. ADGER, N; PAAVOLI, J; HUQ, S; & MACE, M.J. (eds.) Fairness in Adaptation to Climate
Change, MIT Press, Cambridge, 2006, 335 pp. ; ADGER, N; AGRAWALA, S; MIRZA, MMQ; CONDE,
C; OBRIEN, K; PULHIN, J; PULWARTY, R; SMIT, B; & TAKAHASHI, K, op.cit., pp. 717-743.
59
Corte Constitucional de Colombia, 20 Octubre 1998, Sentencia de Tutela, T-590/98, citada por:
CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, pre-citado, prr.74, 80-81, 90; CorteIDH, Garca y familia
vs. Guatemala, 29 noviembre 2012, prr.120-122.
60
CorteIDH, Masacre de Mapiripn vs. Colombia, 15 septiembre 2005, prr.186 ; CorteIDH,
Masacres de Ituango vs. Colombia, 1 julio 2006, prr.120, 125.106, 212; CorteIDH, Masacre de
Pueblo Bello vs. Colombia, 31 enero 2006, prr.139-140; CorteIDH, Masacre de Santo Domingo
vs. Colombia, pre-citado, prr.212-234.
61
CorteIDH, Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, pre-citado, prr.237, 241, 244, 247 ;
CorteIDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, pre-citado, prr.184 ; CorteIDH, Masacre de
Mapiripn vs. Colombia, pre-citado, 153, 156, 162-163 ; CorteIDH, Masacres del Mozote y
lugares vecinos vs. Salvador, pre-citado, prr.157.
208
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
62
CorteIDH, Masacres de Ituango vs. Colombia, pre-citado, 212; CorteIDH, Masacres de Rio
Negro vs. Guatemala, pre-citado, prr.59, 132-134.
63
CorteIDH, Masacre Plan de Sanchez vs. Guatemala, pre-citado, prr.51 ; CorteIDH, Masacre de
Rio Negro vs. Guatemala, pre-citado, prr.160-162.
64
CorteIDH, Masacre de la Rochela vs. Colombia, 11 mayo 2007, prr.80, 81, 165-170.
65
CorteIDH, Cepeda Vargas vs. Colombia, pre-citado, prr.87, 171 ; CorteIDH, Garca y familia
vs. Guatemala, pre-citado, prr.120-122 ; CorteIDH, Gudiel lvarez et al. (Diario Militar) vs.
Guatemala, 20 noviembre 2012, prr.119-122.
66
CorteIDH, Vlez Restrepo y familia vs. Colombia, 3 septiembre 2012, prr.126.
67
CorteIDH, Masacres de Ituango vs. Colombia, pre-citado, prr.210; CorteIDH, Comunidad
Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, pre-citado, prr.144; CorteIDH, Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
pre-citado, prr.137; CorteIDH, Pueblo Saramaka vs. Suriname, pre-citado, prr.191, 194-b.
209
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
68
Este es el caso de los pueblos indgenas y tribales donde sus derechos son considerados de
manera complementaria para los individuos que componen el grupo y para el grupo en s mismo:
CorteIDH, Yatama vs. Nicaragua, pre-citado, prr.201, 202 ; CorteIDH, Comunidad Indgena de
Yakye Axa vs. Paraguay vs. Paraguay, pre-citado, prr.63 ; CorteIDH, Pueblo Saramaka vs.
Suriname, pre-citado, prr.174.
210
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
69
CHAPMAN y CARBONETTI (op. cit.) hacen referencia, en este sentido a fixed statute o
unchangeable statute., p. 706.
70
CorteIDH, OC-17/02, pre-citado, prr.60, 86-87, 93; CorteIDH, Servelln Garca et al. vs.
Honduras, 21 de septiembre de 2006, prr.116; CorteIDH, Familia Barrios vs. Venezuela, 24
noviembre 2011, prr.55.
71
CIDH, doc. OEA/Ser.L/V/II.124, Doc. 5 rev. 1, 7 marzo 2006, Informe sobre la situacin de los
defensores de derechos humanos en las Amricas, prr.226-232 ; CorteIDH, Masacre de las Dos
Erres vs. Guatemala, pre-citado, prr.139-141 ; CorteIDH, Masacre de Rio Negro vs. Guatemala,
pre-citado, prr.59.
72
CorteIDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, 4 julio 2006, prr.103-106; CorteIDH, Furln y familia vs.
Argentina, pre-citado, prr.136, 201, 202.
211
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
73
CorteIDH, Chitay Nech et al. vs. Guatemala, pre-citado, prr.167, 169 ; CorteIDH, Comunidad
Indgena Xkmok Ksek. vs. Paraguay, pre-citado, prr.261.
74
CorteIDH, Yatama vs. Nicaragua, pre-citado, prr.201, 202; CorteIDH, Comunidad Moiwana vs.
Suriname, pre-citado, voto del juez Canado Trindade, prr.79; CorteIDH, Comunidad Indgena de
Yakye Axa vs. Paraguay, pre-citado, prr.63.
75
CorteIDH, Masacre de Rio Negro vs. Guatemala, pre-citado, prr.76.
76
CorteIDH, Masacre de Mapiripn vs. Colombia, pre-citado, prr.175.
77
CorteIDH, Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, 8 septiembre 2005, prr.155, 156 ;
CorteIDH, Nadege Dorzema et al. vs. Repblica Dominicana, 24 octubre 2012, prr.125.
78
CHAPMAN y CARBONETTI (op. cit.) hablan de variable statute en su enfoque de la tipologa
de la vulnerabilidad en el seno de las Naciones Unidas., p. 706.
79
CorteIDH, OC-18/03, pre-citado, prr.149, 160.
212
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
80
Ibid., prr.126
81
CorteIDH, Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, pre-citado, prr.159;
CorteIDH, Yvon Neptune vs. Haiti, 6 mayo 2008, prr.130; CorteIDH, Vlez Loor vs.
Panam, 23 noviembre 2010, prr.198.
82
CorteIDH, Montero Aranguren et al. (Retn de Catia) vs. Venezuela, 5 julio 2006, prr.85, 87 ;
CorteIDH, Boyce et al. vs. Barbados, 20 noviembre 2007, prr.88; CorteIDH, Vlez Loor vs.
Panama, pre-citado, prr.198.
83
CorteIDH, Cepeda Vargas vs. Colombia, pre-citado, prr.85, 173.
84
Ibid., prr.86.
85
CorteIDH, Yatama vs. Nicaragua, pre-citado, prr.201.
213
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
86
CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, pre-citado, prr.139-140.
87
CorteIDH, Masacre de Mapiripn vs. Colombia, pre-citado, prr.188; CorteIDH, Masacres de
Ituango vs. Colombia, pre-citado, prr.210.
88
CorteIDH, Vlez Restrepo vs. Colombia, pre-citado, prr.148; CorteIDH, Palamara Iribarne vs.
Chile, 22 noviembre 2005, prr.84-85.
89
CorteIDH, Palamara Iribarne vs. Chile, pre-citado, prr.84-85.
90
CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, pre-citado, prr.78, 90 ; CorteIDH, Garca y familia vs.
Guatemala, pre-citado, prr.120-122.
91
CorteIDH, Comunidad Indgena de Yakye Axa vs. Paraguay, pre-citado, prr.164; CorteIDH,
Comunidad Indgena de Sawhoyamaxa vs. Paraguay, pre-citado, prr.154; CorteIDH,
Communaut de Moiwana vs. Suriname, pre-citado, prr.118, 186; CorteIDH, Furln y familia vs.
Argentina, pre-citado, prr.201.
214
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
92
CorteIDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, pre-citado, 103; CorteIDH, Gonzlez et al. (Campo
Algodonero) vs. Mxico, pre-citado, prr.98; CorteIDH, Vera Vera vs. Ecuador, pre-citado,
prr.42.
215
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
216
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
101
Dos ejemplos recientes ilustran esta afirmacin. El primero se refiere al Informe Especial
sobre la Diversidad Sexual (LGBTI) en el marco de la 147 Sesin Ordinaria de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (17-22 de marzo de 2013), mostr su preocupacin con
respecto a la persistencia de los centros de curacin de la homosexualidad en la regin. El
segundo ejemplo se ilustra con el comunicado de prensa N 54/13, de 30 de julio de 2013,
cuando la Comisin Interamericana de Derechos Humanos conden la ola de violencia contra
lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersexuales (LGBTI) en Hait (eg. ataques con armas
cortopunzantes, la lapidacin, amenazas de muerte, saqueo y la quema de casas),
presuntamente relacionada con la movilizacin en contra de la homosexualidad que organiz la
Coalicin Haitiana de organizaciones religiosas y morales que tuvo lugar en 19 julio 2013.
102
Supra n. 27, 53, 54, 46-48, 62.
103
Ibid.
104
CorteIDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, pre-citado, prr.103.
105
CorteIDH, Furln y familia vs. Argentina, pre-citado, prr.246.
106
CorteIDH, Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, pre-citado, prr.291-293.
107
CorteIDH, OC-18/03, pre-citado, prr.112.
217
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
108
Ibid., prr.126, 149, 160.
109
CorteIDH, Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, pre-citado, prr.109.1-109.5, 134,
141.
110
CorteIDH, Loayza Tamayo vs. Per, 17 septiembre 1997, prr.57; CorteIDH, Nios de la
calle (Villagrn Morales et al.) vs. Guatemala, pre-citado, 166; CorteIDH, Maritza Urrutia vs.
Guatemala, 27 noviembre 2003, prr.87; CorteIDH, Juan Humberto Snchez vs. Honduras, 26
noviembre 2003, prr.96; CorteIDH, Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per, pre-citado, prr.108;
CorteIDH, Tibi vs. Ecuador, 7 septiembre 2004, prr.147.
111
CorteIDH, Opinin Consultiva El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el
marco de las garantas judiciales, OC-16/99, 1 octubre 1999, voto concurrente del juez Antonio
Canado Trindade, prr.23.
112
Supra n. 24.
113
CorteIDH, Vera Vera vs. Ecuador, pre-citado, prr.76-77.
218
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
114
CorteIDH, Cepeda Vargas vs. Colombia, pre-citado, prr.86, 173-176.
115
Ibid.
116
CorteIDH, Yatama vs. Nicaragua, pre-citado, prr.201.
117
CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, pre-citado, prr.81 y nota 38; CIDH, doc.
OEA/Ser.L/V/II.124, Doc. 5 rev. 1, pre-citado, prr.13.
118
No podemos abstenernos de mencionar que esta categora tambin es utilizada por las
ciencias aplicadas. Supra n. 1.
219
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
119
Ibid., prr.208 ss.; CorteIDH, Masacre de La Rochela vs. Colombia, pre-citado, prr.165-170.
120
CorteIDH, Masacres de Ituango vs. Colombia, prr.212; supra n. 86.
121
Supra n. 66, 88.
220
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Condicin personal
3. Minoras sexuales X X X
4. Pueblos
indgenas y tribales X X X X X Mujeres, nios, personas mayores
(y sus individuos)
5 Discapacitados X X X Nios
Situacin especfica
6. Periodistas X X X
221
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
122
El estudio de la resiliencia ha sido ampliamente abordado en ecologa y gestin de desastres
naturales as como en la investigacin psicolgica sobre enfermedades graves y experiencias
traumticas mayores. v. ALWANG, J; SIEGEL, P; & JRGENSEN, S; op. cit., pp. 10-13, 18 ;
ZOLLI, A & HEALY, A-M, Resilience. Why things bounce back, Londres, Headline Business Plus,
2012; CARREY, N.J. & UNGAR, M., Resilience. Child and adolescent psychiatric clinics of North
America, Philadelphia/London, Pa/Saunders, 2007.
123
Los documentos de Naciones Unidas confirman esta afirmacin., v. supra n. 1, 5 y 21.
124
De manera general, las polticas pblicas pueden ser definidas como el sistema de leyes,
medidas reglamentarias, planes de accin y prioridades de financiamiento, relativo a un tema
dado, promulgadas por una entidad gubernamental o sus representantes. HOWLETT, M,
Designing Public Policies. Principles and instruments, Routledge, New York/Abingdon, 2011,
p. 15.
125
Supra n. 12.
126
Los veinte Estados bajo la jurisdiccin de la Corte IDH son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait ,
Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Suriname y Uruguay. Venezuela fue un
Estado miembro desde 1977 hasta 10 septiembre 2013.
222
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
127
CorteIDH, Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, pre-citado, prr.292 ;
CorteIDH, Masacre de Mapiripn vs. Colombia, pre-citado, prr.111, 113 ; CorteIDH, Ximenes
Lopes vs. Brasil, pre-citado, prr.103 ; CorteIDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs.
Ecuador, pre-citado, prr.244; CorteIDH, Furln y familia vs. Argentina, pre-citado, prr.134.
223
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
128
En el caso Caballero Delgado y Santana v. Colombia, el gobierno propuso para dar
cumplimiento a las solicitudes de la Comisin, en particular, llevar a cabo reformas legislativas en
materia de hbeas corpus (Ley 15/1992) y adoptar un proyecto de ley para tipificar como delito la
desaparicin forzada . La Corte IDH en ltima instancia, no acept las demandas de la Comisin
sobre este punto. Este es un ejemplo entre muchos que se pueden encontrar en el curso de un
proceso. CorteIDH, Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, 29 enero 1997, prr.54, 60.
129
CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, pre-citado, prr.90; CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello
vs. Colombia, pre-citado, prr.123; CorteIDH, Comunidad Indgena de Sawhoyamaxa vs.
Paraguay, pre-citado, 155; CorteIDH, Masacre de La Rochela vs. Colombia, pre-citado, prr.296-
297; CorteIDH, Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, pre-citado, prr.211; CorteIDH,
Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per, pre-citado, prr.169; CorteIDH, Atala Riffo e hijas vs. Chile,
pre-citado, 199; CorteIDH, Pueblo de Saramaka vs. Suriname, pre-citado, prr.106.
130
CorteIDH, Huilca Tecse vs. Per, 3 marzo 2005, prr.69; CorteIDH, Gonzles et al. (Campo
Algodonero) vs. Mxico, pre-citado, prr.171-172.
224
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
131
CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, pre-citado, prr.134; CorteIDH, Comunidad
Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, pre-citado, prr.188.
132
En 2006, en el caso de la Comunidad Indgena de Sawhoyamaxa v. Paraguay, la Corte
record que: Es claro para la Corte que un Estado no puede ser responsable por cualquier
situacin de riesgo al derecho a la vida. Teniendo en cuenta las dificultades que implica la
planificacin y adopcin de polticas pblicas y las elecciones de carcter operativo que deben ser
tomadas en funcin de prioridades y recursos, las obligaciones positivas del Estado deben
interpretarse de forma que no se imponga a las autoridades una carga imposible o
desproporcionada. v., CorteIDH, Comunidad Indgena de Sawhoyamaxa vs. Paraguay, pre-
citado, prr.155. Este dictum se vio reflejado, por ejemplo, en el caso Castillo Gonzlez vs.
Venezuela, donde la Corte IDH acept como medio de defensa la proteccin imposible alegada
por el Estado estimado que: en principio, no compete a la Corte determinar la procedencia o
utilidad de acciones o medidas concretas de investigacin, a menos que la omisin en su
realizacin resulte contraria a pautas objetivas, o irrazonable de modo manifiesto CorteIDH,
Castillo Gonzalez et al. vs. Venezuela, 27 noviembre 2012, prr.153, 160, 161. Vase
igualmente, CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, pre-citado, prr.124.
133
CorteIDH, OC-17/02, pre-citado, prr.46; CorteIDH, OC-18/03, pre-citado, prr.89;
CorteIDH, Chitay Nech et al. vs. Guatemala, pre-citado, prr.167, 169; CorteIDH, Comunidad
Indgena Xkmok Ksek. vs. Paraguay, pre-citado, prr.261; CorteIDH, Furln y familia vs.
Argentina, pre-citado, prr.136.
134
CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, pre-citado, 96.
225
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
226
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Lo que podemos dar por cierto es que la Corte IDH hace uso
del artculo 2 de la Convencin Americana para apostarle a la
capacidad de transformacin de los Estados. Y ms all de la
propia Corte IDH, el sistema interamericano se ha comprometido a
aumentar la resiliencia vis--vis los grupos vulnerables. Las
prioridades temticas de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y sus Relatores Especiales reflejan en gran medida este
hecho137 y la doctrina especializada podra participar de estos
esfuerzos138.
6. BIBLIOGRAFA
137
Adems de la Comisin (ya mencionada), la Organizacin de los Estados Americanos tiene un
sistema de ocho relatores especiales, hasta el ao 2013, respondables de los siguientes temas:
pueblos indgenas (Dinah Shelton), personas privadas de libertad (Rodrigo Escobar Gil), nios
(Rosa Mara Ortiz), inmigrantes (Felipe Gonzlez), mujeres (incluyendo la unidad de la
diversidad sexual) (Tracy Robinson), pueblos afrodescendientes y Derechos econmicos, Sociales
y Culturales (Rose-Marie Belle Antoine) la libertad de prensa (Catalina Botero) y defensores de
los derechos humanos (Jos de Jess Orozco Henrquez). El 7 de junio de 2013, los expertos
James Cavallero (Estados Unidos de Amrica) y Paulo de Tarso Vanucchi (Brasil) fueron elegidos
como reemplazo para los relatores Dinah Shelton (Estados Unidos de Amrica) y Rodrigo Gil
Escobar (Colombia) cuyo mandato termina en 2013.
138
No puedo concluir sin sealar que los efectos de las decisiones de la Corte IDH en todas las
polticas pblicas de los Estados Partes vis--vis la vulnerabilidad y ms all merecen un estudio
profundo para identificar algunos indicadores y vectores de la resiliencia. Por el momento, el
Grupo de Estudios en Derecho Internacional y Latinoamericno de la Sorbona (GEDILAS) est
involucrado en el anlisis de un pequeo grupo de Estados. Creemos que este trabajo, que ser
lanzado en el 2014 y otros que vendrn, va a alimentar el debate sobre el papel de la Corte IDH
como un factor de resiliencia.
227
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
228
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
7. JURISPRUDENCIA CITADA
CorteIDH, Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, 28
noviembre 2012
CorteIDH, Atala Riffo e hijas vs. Chile, 24 febrero 2012
229
La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
230
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
231
TERCERA PARTE
POLTICAS PBLICAS
MIGRATORIAS Y DERECHOS
HUMANOS
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
6
LAS MIGRACIONES COMO OBJETO DE
INTERS DE LAS POLTICAS PBLICAS: UN
ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS
RESUMEN
La migracin es un fenmeno complejo que puede leerse en
muchas claves. El enfoque que se adopta en este captulo identifica
a las personas migrantes como sujetos integrantes de un colectivo
particularmente vulnerable, como sujetos titulares de derechos
humanos y, en tercer trmino, como sujetos destinatarios de
determinadas polticas pblicas, que son formuladas precisamente
en torno a la condicin migrante de los sujetos a que se dirigen. La
exposicin realizada procura integrar estas tres dimensiones
subjetivas mostrando que, la especial vulnerabilidad del colectivo
exige de los poderes pblicos una mayor posicin de garante y
promotor de los derechos fundamentales del mismo, obligacin
que debe condicionar, limitar y orientar, sin lugar a dudas, la
accin de promocin de las polticas pblicas que se identifican a la
hora de abordar el complejo fenmeno migratorio.
1. NOCIONES INTRODUCTORIAS
La migracin, entendida como un conjunto de situaciones de
desplazamiento de seres humanos de sus lugares de origen o de
residencia habitual a otros lugares que sern el destino de su
proyecto migratorio, es un fenmeno complejo que puede leerse
en muchas claves: como fenmeno econmico, como fenmeno
poltico, como fenmeno sociolgico, como realidad estadstica,
como fenmeno vinculado al desplazamiento de trabajadores y por
tanto a las necesidades del mercado de trabajo mundial, como
factor inescindible de las polticas de desarrollo, etc. y cada enfoque
235
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
236
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
2
Para completar este glosario se puede acudir al Documento de la OIM: Fundamentos de Gestin
de la Migracin. Para las Personas Encargadas de Formular Polticas y Profesionales. Volumen
Uno. Fundamentos de la Gestin de la Migracin. OIM. Ginebra 2004. Disponible en
http://www.iom.int/jahia/webdav/site/myjahiasite/shared/shared/mainsite/published_docs/cove
rs/EMM_sp_vol1_part1.pdf (ltimo acceso 27 de enero de 2014). Tambin puede ser til al
respecto el texto de OIM: Derecho Migratorio Internacional, Glosario sobre Migracin, RICHARD
PERRUCHOUD (Ed.), OIM, Ginebra, 2004. Disponible en
http://publications.iom.int/bookstore/free/IML_7_SP.pdf (ltimo acceso el 27 de enero de 2014)
237
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
3
Definicin de desplazado extrapolada de los principios rectores de los desplazamientos internos,
contenidos en la Adicin al Informe del Representante del Secretario General, Sr. Francis M. Deng.
Documento E/CN.4/1998/53/Add.2, de 11 de febrero de 1998, del 54 perodo de sesiones de la
Comisin de Derechos Humanos, Consejo Econmico y Social (ECOSOC), Organizacin de las
Naciones Unidas (ONU).
4
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, adoptado por Resolucin general A/RES/55/25 de 15 de noviembre 2000 en el 55
perodo de sesiones de la Asamblea General de Naciones Unidas, en Palermo (Italia). Es posible
verificar el estado de las ratificaciones al Protocolo en la web de Naciones Unidas
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-12-
a&chapter=18&lang=en (ltimo acceso el 27 de enero de 2014)
238
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
239
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
5
Informe de la Primera Reunin Foro Global sobre Migracin y Desarrollo (Blgica, 9-11 de julio,
2007, Bruylant, Bruxelles, 2008). Resulta pertinente recordar aqu que el Foro Mundial sobre
Migracin y Desarrollo es una iniciativa internacional y multilateral, surgida en el marco del Dilogo
de Alto Nivel sobre Migracin Internacional y Desarrollo celebrado en el seno de la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 2006. Tal iniciativa ha dado lugar a la celebracin de seis
reuniones hasta la fecha (Bruselas en 2007, Manila en 2008, Atenas en 2009, Puerto Vallarta en
2010, Ginebra en 2011, Port Louis - Mauricio en 2012) y la lectura de sus informes y conclusiones
es sumamente interesante para quien desea seguir la actualidad sobre la cuestin migratoria y la
aproximacin a la misma desde la sociedad internacional. El Foro Global posee su propia pgina
web en la direccin http://www.gfmd.org/ (ltimo acceso el 27 de enero de 2014)
240
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
241
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
Dicho de otro modo hoy por hoy existe la certeza de que los
nmeros de los que se disponen no reflejan de manera
incontrovertible la realidad migratoria internacional. El hecho de
que buena parte de los movimientos migratorios se den, por
distintas razones, en la clandestinidad, y el hecho de que en
muchos pases no se haga un seguimiento del nmero de
inmigrantes (por razones estructurales, polticas o de carencias
econmicas) impiden saber el total de inmigrantes que se mueven
por el mundo, a pesar de existir algunas estimaciones que
permiten una aproximacin a la magnitud del fenmeno.
Por ltimo no huelga recordar que el fenmeno migratorio
siempre ha de ser considerado como una suma de fenmenos
complejos, en que se congregan cuestiones sociolgicas,
politolgicas, jurdicas, geogrficas, etc
242
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
9
Resolucin 60/169, aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005, sobre la
base del informe de la Tercera Comisin (A/60/509/Add.2 (Part II)). Disponible en la web de la
ONU, en la direccin
http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/60/169&Lang=S (ltimo acceso
el 28 de enero de 2014).
10
Sobre este tema puede consultarse el texto de DANIEL REDONDO: Flujos migratorios
mixtos y la proteccin de los derechos humanos de las personas migrantes: el papel de la
OIM, Punto Focal de Derecho Internacional de la Migracin, Oficina Regional de la OIM en
San Jos, Working Paper, agosto 2008.
11
El mandato del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes fue creado en
1999 por la Comisin de Derechos Humanos, de conformidad con la resolucin 1999/44. Se
pueden consultar sus informes en http://www2.ohchr.org/spanish/issues/migration/rapporteur/ ,
y ms concretamente en la direccin http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?m=97
(ltimo acceso el 28 de enero de 2014). De la lectura de estos informes se extraen los puntos
tratados en el texto.
243
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
244
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
12
Para profundizar en esta cuestin, desde la perspectiva de los pases de recepcin de
migrantes, en este caso los pases de la Unin Europea, pueden consultarse los siguientes
trabajos: CHUECA SANCHO, ngel (Dir.): Derechos humanos, inmigrantes en situacin irregular
y Unin Europea. Valladolid: Lex Nova, 2010; MARTN ARRIBAS, Juan Jos: Reflexiones sobre
los derechos de los inmigrantes en situacin irregular segn el derecho de la Unin Europea, en:
Revista de Derecho Migratorio y Extranjera, n. 32 (2013), p. 11-53; y SCUTO, Filippo:
Derechos de los inmigrantes en situacin irregular, en Revista de Derecho Constitucional
Europeo, n. 16 (2011); p. 215-260.
13
Vase RODRGUEZ YAGE, Cristina: Mujer, inmigrante, irregular : otras vctimas escondidas
de la violencia de gnero, en El derecho y la economa ante las mujeres y la igualdad de gnero,
Valladolid: Lex Nova, (2011); p. 161-180.
245
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
14
Tomado de OIM: Las migraciones en un mundo interdependiente: nuevas orientaciones para
actuar. Informe de la Comisin Mundial sobre las migraciones internacionales. Suiza, Octubre
2005, pag. 52. El informe completo est disponible en lnea en
http://es.scribd.com/doc/40828610/Informe-de-La-Comision-Mundial-Sobre-Las-Migraciones-
Internacionales (ltimo acceso el 28 de enero de 2014).
15
Tomado literalmente de OIM: Las migraciones en un mundo interdependiente: nuevas
orientaciones para actuar. Informe de la Comisin Mundial sobre las migraciones internacionales.
Suiza, Octubre 2005, pg. 53. Vase referencia en la nota anterior.
246
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
16
En relacin con los menores no acompaados interesa la lectura de los siguientes
documentos: ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS:
Gua de polticas y procesos en la atencin a nios sin acompaante solicitantes de asilo,
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 1977; y FUNDACIN PERE
TARRS: Rutas de pequeos sueos: los menores migrantes no acompaados en Europa,
Barcelona, Fundacin Pere Tarrs, 2005.
247
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
248
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
249
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
250
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
17
OIM. Fundamentos de Gestin de la Migracin. Para las Personas Encargadas de Formular
Polticas y Profesionales. Volumen Uno. Fundamentos de la Gestin de la Migracin. OIM. Ginebra
2004.
251
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
18
Informe presentado el 30 de diciembre de 2002, por la Relatora Especial, Sra. Gabriela
Rodrguez Pizarro, de conformidad con la Resolucin 2002/62 de la Comisin de Derechos
Humanos, en el 59 perodo de sesiones.
252
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
253
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
254
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
255
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
19
Tomado de OIM: Fundamentos de Gestin de la Migracin para las personas encargadas de
formular polticas y profesionales. Volumen III. Gestin de la Migracin. Ginebra, julio 2004.
256
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
257
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
258
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
20
A este respecto resulta de sumo inters, como ejemplo, la lectura de Charro Baena, Pilar:
Per: hacia una poltica integral sobre el retorno. Comentario de la Ley 30001, ley
de reinsercin econmica y social para el migrante retornado, en Revista de
Derecho Migratorio y Extranjera, n 32 (2013); p. 323-331.
259
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
21
Los detalles sobre el contenido de este acuerdo son tomados, casi en su totalidad, de RODRGUEZ
PIZARRO, G.: Estado de las migraciones en el mundo, WP presentado al II Foro Social Mundial de
las Migraciones, Madrid, 22 de junio 2006.
260
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
22
Este es un documento de soft law, que no exige por tanto ratificacin ni es vinculante en
sentido estricto.
261
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
23
Prrafo tomado de un trabajo anterior: GMEZ FERNNDEZ, Itziar: Inmigrantes, en Escobar
Roca, G. (Coordinador): Derechos Sociales y Tutela Antidiscriminatoria, Aranzadi, 2012, pp. 1958-
2046.
262
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
24
Ibdem.
25
Recurdese que en el mbito de trabajo de la OIT, esta elabora dos tipos de documentos. Los
Convenios, que son tratados internacionales legalmente vinculantes desde que entran en vigor
para los Estados que los han ratificado, y las Recomendaciones, que recogen principios o
directrices de actuacin para los Estados y que no son vinculantes, pero que sirven, en la
263
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
mayora de los casos para interpretar los preceptos vinculantes de un convenio al que completan,
salvo que se trate de recomendaciones autnomas.
26
Sin olvidar, por supuesto, la normativa aplicable a los trabajadores a pesar de que no vaya
destinada exclusivamente a los inmigrantes, como por ejemplo: el Convenio nm. 87 relativo a la
libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, de 9 de julio de 1948 (BOE de 11 de
mayo de 1977); el Convenio nm. 98 relativo al derecho de sindicacin y negociacin colectiva, de
1 de julio de 1949 (BOE de 10 de mayo de 1977); el Convenio nm. 117 relativo a las normas y
objetivos bsicos de poltica social, de 22 de junio de 1962 (BOE de 5 de julio de 1974); el
Convenio nm. 122 sobre la poltica de empleo, de 9 de julio de 1964 (BOE de 24 de mayo de
1972); y el Convenio nm. 135 relativo a la proteccin y facilidades a los representantes de los
trabajadores en las empresas, de 23 de julio de 1971 (BOE de 4 de julio de 1974).
27
Remitimos a este respecto a los otros trabajos sobre inmigrantes y polticas pblicas, y
aconsejamos tambin la lectura de la obra colectiva coordinada por ITZIAR GMEZ
FERNNDEZ, JUANA GOIZUETA Y MARIA ISABEL GONZLEZ PASCUAL: La libre circulacin de
personas en los sistemas de integracin econmica. Modelos Comparados Unin Europea,
Mercosur y Comunidad Andina, 1 Ed, ao 2012, Editorial Aranzadi.
264
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
265
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
266
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
28
A este respecto resulta de sumo inters el trabajo de SANTOLAYA MACHETTI, PABLO Y DAZ
CREGO, MARA: el sufragio de los extranjeros. Un estudio de derecho comparado. Madrid: centro
de estudios polticos y constitucionales, 2008.
267
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
6. BIBLIOGRAFA
ALEINIKOFF, T. A., Y V. CHETAIL (Ed.): Migracin y Normatividad
Legal Internacional. T.M.C. Asser Press, La Haya, 2003.
ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS
REFUGIADOS: Gua de polticas y procesos en la atencin a nios
sin acompaante solicitantes de asilo, Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Refugiados, 1977
AN ROIG, M.J.: "El test de la inclusin. Los derechos sociales", en
ANTN, A. (ed.), Trabajo, derechos sociales y globalizacin,
Icaria, Barcelona, 2000.
AN ROIG, M.J.: Ciudadana social: La lucha por los derechos
sociales, Cuadernos electrnicos de filosofa del derecho, n 6,
2002, disponible en http://www.uv.es/CEFD/Index_4.html
AN ROIG, M.J.: Lmites de la universalidad: los derechos sociales
de los inmigrantes, en AN, M. J. (coord.) La universalidad de
los derechos sociales: el reto de la inmigracin, Tirant Lo Blanch,
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CALJO, J.: Integracin econmica y migracin internacional en
Amrica Latina. En: Seminario Regional sobre Globalizacin y
Migracin Internacional en Latinoamrica y el Caribe: Tendencias
268
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
269
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
270
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
271
Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas
7. DOCUMENTACIN EN LNEA
Asamblea General de Naciones Unidas. Dilogo de Alto Nivel sobre la
Migracin Internacional y el Desarrollo: http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/N13/496/07/PDF/N1349607.pdf?Op
enElement
ONU (Population Division):
http://www.un.org/esa/population/unpop.htm
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http://www.un.org/en/development/desa/population/theme/int
ernational-migration/index.shtml
Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes:
http://www2.ohchr.org/spanish/issues/migration/rapporteur/
Informes del Relator Especial sobre los derechos humanos de los
migrantes
http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?m=97
272
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Librera OIM:
http://publications.iom.int/bookstore/index.php?main_page=ind
ex&language=en
Foro Global sobre Migracin y Desarrollo: http://www.gfmd.org/
273
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
7
EL ENFOQUE DE DERECHOS EN LAS
POLTICAS MIGRATORIAS. EL CASO
COLOMBIANO
RESUMEN
La poltica migratoria colombiana se encuentra, desde 2009,
sumida en un proceso de profunda transformacin. Hasta ese
momento la migracin haba sido objeto, tan slo, de medidas
puntuales adoptadas desde un enfoque de seguridad nacional, lo
que implicaba una profunda desconfianza hacia los extranjeros.
Esta postura ha sido abandonada, en favor de la construccin de
una respuesta integral a este fenmeno, basada en un enfoque de
derechos. Al menos as lo afirman las autoridades responsables de
su diseo y aplicacin. Prueba de ello, sealan, es el hecho que los
instrumentos que la conforman se refieren constantemente a los
derechos de las personas en movimiento. El presente texto
cuestiona esta aseveracin. As, tras analizar el significado y
contenido del enfoque basado en derechos humanos, y la poltica
migratoria colombiana, sostiene que si bien es indudable que la
poltica ha abandonado su primitiva orientacin, an no est al
servicio de los derechos de los migrantes.
1. INTRODUCCIN
Colombia ha sido, al menos desde la segunda mitad del siglo
XX un pas de emigracin. De hecho, hoy en da se calcula que en
torno al 10% de sus habitantes reside fuera del territorio nacional.
A pesar de ello muy pocas han sido las medidas adoptadas por las
autoridades estatales para regular este fenmeno y establecer
vnculos con esta poblacin. En contraste la inmigracin, pese a ser
275
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
276
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
277
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
1
internacional pudiesen imponer reglas al respecto . Esta postura se
sostuvo a partir de tres razones que, an hoy en da, son
esgrimidas por algunos sectores.
La primera es la relacin existente entre la identidad nacional
y los flujos migratorios. Las autoridades estatales tradicionalmente
han temido que una afluencia descontrolada de extranjeros
destruya los rasgos que caracterizan a la poblacin autctona,
privndola del sentido de comunidad que la cohesiona. Por tanto
han considerado indispensable contar con la facultad de restringir
tales flujos cuando lo consideren conveniente. En segundo lugar el
control migratorio constituye un mecanismo importante para la
determinacin de los derechos y deberes de los habitantes de un
Estado. En efecto, a travs de las normas de extranjera una
sociedad establece, de forma clara y sencilla, la distincin entre
ciudadanos y forneos. O en otras palabras, entre los titulares
plenos de derechos y quienes ostentan ttulos ms precarios. Se ha
juzgado, por tanto, que una decisin de tal calibre debera
corresponder a los poderes nacionales, sin injerencia alguna.
Finalmente, en tercer lugar, se encuentra una razn de origen
histrico, aplicable a los pases de tradicin anglosajona. En estos
Estados el ejecutivo ha tenido un poder casi absoluto sobre la
regulacin de los flujos migratorios, cuya proteccin ha sido
subordinada al inters nacional2.
Estos argumentos, incuestionables en un mundo regido por
las reglas del Derecho Internacional clsico, han perdido
legitimidad y fuerza a medida que los derechos humanos se han
ido consolidando como normas universales y, en algunos casos,
1
Contrario a lo que podra creerse slo hasta finales del siglo XIX los flujos trasnacionales de
poblacin comenzaron a ser percibidos como un asunto que deba ser regulado por cada Estado y
considerado un asunto domstico, libre de cualquier injerencia externa. Las Altas Cortes de
Canad y los Estados Unidos de Amrica, a travs de su jurisprudencia, fueron las primeras en
introducir esta idea, que ejerci una poderosa influencia a nivel global. Las primeras sentencias de
la Canada Supreme Court fueron Musgrove v. Chun Teeong Toy, A.C. 272 (1891) y Attorney-
General for Canada v. Cain, A.C. 542 (1906). Ms conocidas, en influyente fueron las de United
States Suprema Court: Nishimura Eiku v. U.S., 42 U.S. 651 (1892), Fong Yue Ting v. U.S., 149
U.S. 698 (1893) y Chae Chan Ping v. U.S., 130 U.S. 581 (1899).
2
DAUVERGNE, C., Sovereignty, Migration and the Rule of Law in Global Times The Modern Law
Review Limited, Vol. 67, Issue 4, julio 2004, pp. 589-592.
278
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
3
imperativas. Hoy en da la vis expansiva de estos derechos ha
logrado permear el muro de la soberana, imponiendo obligaciones
a los Estados en materia de diseo y aplicacin de sus polticas
migratorias4. La jurisprudencia del sistema interamericano5, as
como la del sistema europeo6 de proteccin de los derechos
humanos coinciden en sealar que los compromisos
internacionales adquiridos por va convencional y consuetudinaria
condicionan las decisiones internas de los Estado relativas al
ingreso, permanencia y salida de extranjeros.
Estos compromisos suponen que, si bien los Estados
continan gozando de un considerable espacio de libertad para
disear y llevar a la prctica sus polticas migratorias, el respeto y
la proteccin de los derechos de los migrantes debe constituir uno
de sus objetivos centrales7. En otras palabras, estas regulaciones
deben ser construidas en torno a un enfoque de derechos.
3
La vis expansiva hace referencia a la capacidad de los derechos humanos para permear
intensamente las estructuras del Derecho internacional, hasta el punto de erosionar el principio
de soberana.
4
SNCHEZ MOJICA, B. E, Nios en la frontera. El papel de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la proteccin de los derechos de los menores migrantes en situacin irregular.
Hendu Revista Latinoamericana de Derechos Humanos Vol. 3 N 1, 2012, pp.62.
5
As lo ha sealado en su opinin consultiva Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados de 17 de septiembre de 2003, en su decisin sobre las medidas provisionales
en el caso Asunto Haitianos y Dominicanos de origen Haitiano en la Repblica Dominicana
respecto Repblica Dominicana. Medidas Provisionales de 18 de agosto de 2000 y en la sentencia
del caso Vlez Loor contra Panam del 23 de noviembre de 2003.
6
STEDH Abdulaziz, Cabales, y Balkandali contra Reino Unido, 28 de mayo de 1985 y ner
contra Holanda, 18 de octubre de 2006.
7
CorteIDH, OC Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de 17 de
septiembre de 2003, prr. 168 y 169.
279
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
8
ACNUR- Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, Preguntas frecuentes sobre el
enfoque de derechos humanos en la cooperacin al desarrollo, Nueva York y Ginebra, 2006, pp.
15-16.
9
SNCHEZ MOJICA, B, Cuando los derechos son la jaula. Trasplante rgido del soft law para la
gestin del desplazamiento forzado, Revista de Estudios Polticos, No. 35, 2009.
280
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
281
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
12
CorteIDH, OC Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, prr. 112 y 113.
13
CorteIDH, OC Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, prr. 112-119.
14
CorteIDH, Vlez Loor contra Panam, prr. 196-205.
282
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
15
Ibdem, prr. 166.
16
CorteIDH OC El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantas del Debido Proceso Legal,1 de octubre de 1999, prr. 84 y 124. As mismo Vlez Loor
contra Panam, prr. 108.
17
CorteIDH, Vlez Loor contra Panam, prr. 102 y ss.
18
Corte Internacional de Justicia, Mexico v. United States of America, formally Avena and Other
Mexican Nationals, 31 de marzo de 2004
19
CorteIDH, OC Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinin Consultiva El derecho a la
informacin sobre la asistencia consular en el marco del debido proceso legal, 1 de octubre de
1999.
20
Si bien en torno a la naturaleza de este principio se ha desarrollado un intenso debate, hoy en
da la posicin mayoritaria reconoce que se trata de una costumbre exigible a todos los
miembros de la comunidad internacional. Ver al respecto ACNUR, Opinin Consultiva sobre la
aplicacin extraterritorial de las obligaciones de no devolucin en virtud de la Convencin sobre el
Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, Ginebra, 26 de enero de 2007, prr.
15. Documento disponible en la pgina web
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/7123.pdf?view=1 Consultada el 6 de enero de 2014. As
mismo, el trabajo de Guy Goodwin-Gil, The Refugee in International Law, Oxford, Claredon
Paperbacks Oxford, 1996, pp. 145.
21
LAUTERPACHT, E., y BETHLEHEM D. El alcance y contenido del principio de no devolucin:
opinin, FELLER E., TRK V., y NICHOLSON,F., (Eds.) Proteccin de los Refugiados en el
Derecho Internacional: Consultas Globales sobre Proteccin Internacional del ACNUR, Madrid,
Icaria, 2010, pp. 97-197.
283
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
3. LA INMIGRACIN Y LA EMIGRACIN DE
COLOMBIA EN CIFRAS
Una vez aclarado el concepto del enfoque de derechos, y los
requisitos que debe reunir una poltica migratoria para estar en
armona con esta perspectiva, es posible pasar a analizar la
respuesta que han dado las autoridades colombianas al fenmeno
migratorio y el lugar que los derechos humanos ocupan en sta.
Para ello es preciso empezar por presentar la situacin de los flujos
migratorios desde y hacia el pas. Se trata de una tarea compleja
dada la ausencia de datos actualizados y confiables que permitan
realizar una estimacin cierta del nmero tanto de inmigrantes
como de emigrantes, as como dibujar el perfil socio-demogrfico
de estas poblaciones.
En efecto, si bien desde 2011 la nueva agencia responsable
de ejercer el control y vigilancia de los flujos migratorios, Migracin
Colombia22, ha iniciado las labores para desarrollar un sistema de
informacin, an no se cuentan con datos consolidados que
permitan sealar con certeza el nmero de extranjeros que residen
en Colombia, o la cifra de colombianos que habitan en el exterior.
Es por ello que en esta seccin se recurrir a diversas fuentes a fin
de ofrecer el panorama migratorio del pas. La ms importante
ser la informacin ofrecida por el censo nacional de poblacin
llevado a cabo en 2005 por el Departamento Nacional de
Estadstica (en adelante DANE) y el estudio post-censal que la
misma institucin efectu en 2008. Se recurrir tambin, aunque
en menor medida, al sistema de informacin desarrollado por
22
La entidad fue creada a travs del Decreto de la Presidencia de la Repblica, 4062 de 31 de
octubre de 2011.
284
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
23
MEJA OCHOA, W., Diseo y formulacin operativa de una poltica integral de gestin
migratoria laboral y las herramientas que permitan su desarrollo. Bogot: Universidad Nacional
de Colombia, 2011
24
MALAGN, A., Radicalismo e inmigracin A.A.V.V. Historia del Derecho Pblico. Bogot:
Universidad Externado. En prensa.
25
CRDENAS, M., y MEJA, L., Migraciones Internacionales en Colombia: Qu Sabemos?.
Bogot: CEPAL, Documento de Trabajo No. 30, 2006, pp. 42.
285
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
26
MARTN, R., SNCHEZ, B., VELSQUEZ, M., y VIDAL, R., Polticas pblicas sobre migracin en
Colombia CHIARELLO L., (Coord.) Las Polticas Pblicas sobre Migraciones y la Sociedad Civil en
Amrica Latina. Los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Mxico. Nueva York, Scalabrini
International Migration Network, 2011, pp. 284.
27
MIGRACIN COLOMBIA, Boletn Migratorio, diciembre de 2012. Bogot: Migracin Colombia, pp.
10.
28
La economa Colombiana se encuentra en un proceso de expansin desde los primeros aos del
siglo XXI, si bien con ciertas fluctuaciones. As entre 2005 y 2007 el PIB creci, cada ao, un
4,7%, 6,7% y 6,9%. En 2008 y 2009, por el contrario, el crecimiento se limit a un 3,5% y un
1,7% respectivamente. Sin embargo a partir de entonces se ha registrado una tendencia al alza.
As en 2010 la economa creci un 4,7%, en 2011 un 5,9% y un 4,0% en 2012, pese a la crisis
econmica mundial (DANE, 2013:1)
286
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
29
RAMIRZ, C., ZULOAGA, M., PERILLA, C., Perfil Migratorio de Colombia, 2010., Bogot:,
Organizacin Internacional de las Migraciones, 2010, pp. 42.
30
CARDENAS, M., Y MEJA Op. Cit, pp. 5, 6 y 93. RMIREZ,C., et al Op. Cit. pp. 29
287
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
31
Informacin tomada de la pgina web del programa RedesColombia del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Disponible en http://www.redescolombia.org/informaciondeinteres/caracterizacion,
consultada el 6 de enero de 2014.
32
RMIREZ, C., et al Op. Cit. pp. 54.
288
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
33
ACNUR Global Trends. Displacement. The New 21st challenge Ginebra, 2013, pp. 13.
Disponible en
http://unhcr.org/globaltrendsjune2013/UNHCR%20GLOBAL%20TRENDS%202012_V05.pdf
Consultada el 6 de enero de 2014.
34
La regulacin de la concesin y el trmite de los visados estuvo regida por numerosas normas,
que imponan severos requisitos, en especial a los trabajadores forneos. Entre otras se
encuentran los Decretos 1000 de 1986, y 2000 de 1987, 666 y 1546 de 1992, 2241 de 1993,
289
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
2408 de 1999, 1384 de 2002 y 2107 del 2001. En cuanto a la emigracin, se adoptaron
disposiciones bsicas para la proteccin de los colombianos en el extranjero a travs del servicio
consular en una fecha tan tarda como 1993, por medio de la ley 76.
35
Este Consejo es la mxima autoridad nacional de planeacin y se desempea como organismo
asesor del Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo econmico y social del
pas. Para lograrlo, coordina y orienta a los organismos encargados de la direccin econmica y
social en el Gobierno, a travs del estudio y aprobacin de documentos sobre el desarrollo de
polticas generales. Acta bajo la direccin del presidente y est integrado por todos los Ministros,
el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica, el Director del
Departamento Nacional de Planeacin, y el Director del Departamento Administrativo de Ciencia,
Tecnologa e Innovacin Colciencias.
36
En 1994, a travs del Documento Conpes 2706, se realiz un primer plan para regular de
manera integral la inmigracin, que no lleg a ponerse en prctica.
37
CRDENAS M., y MEJA, L., Op. Cit. pp. 8.
290
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
38
EDWARS, S., y STEINER, R., La Revolucin Incompleta: las reformas de Gaviria. Bogot,
Norma, 2008.
39
LEMAITRE RIPOLL, J., (Comp.) Derechos enterrados. Comunidades tnicas y campesinas en
Colombia, nueve casos de estudio. Bogot, Coleccin CIJUS- Universidad de los Andes, 2010, pp.
7.
40
Los planes nacionales de desarrollo son base de las polticas gubernamentales formuladas por
el Presidente de la Repblica, a travs de su equipo de Gobierno. Recogen, por tanto los temas
y propuestas expuestas durante su campaa electoral.
41
SNCHEZ MOJICA, B., URUEA HENNDEZ, R., Derechos Humanos, Desplazamiento forzado
y desarrollo econmico en Colombia: Una mirada a partir del impacto del Derecho internacional
en la poltica local. Seminario en Latinoamrica de teora constitucional y poltica. Derechos
Humanos: Posibilidades tericas y retos prcticos. Buenos Aires, Libraria. En prensa.
42
A septiembre de 2013 estn operativos los TLCs con Mxico, Chile, MERCOSUR, Salvador,
Guatemala, Honduras, Estados Unidos y Canad. Se ha firmado y est en proceso de ratificacin
291
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
el acuerdo con la Unin Europea y se encuentran en proceso de negociacin tratados con Turqua,
Costa Rica, Panam e Israel. Todos estos convenios contienen captulos relativos a la proteccin
de la inversin extranjera. As mismo se han firmado acuerdos especficos de proteccin a la
inversin extranjera con Espaa, Suiza, Per, China, India, Reino Unido, Singapur y Corea del Sur,
y se encuentran en proceso de negociacin otros dos con Japn y los pases EFTA.
43
DNP-Departamento Nacional de Planeacin (2010), Plan Nacional de Desarrollo 2010-
2014.Prosperidad para todos. Bogot, DNP, pp. 124.
44
Los Documentos Conpes son instrumentos de poltica pblica expedidos por el Consejo
Nacional de Poltica Econmica y Social, encargados de desarrollar lineamientos generales de
formulacin, ejecucin y seguimiento respecto de un rea de accin del Estado, a partir de
sus obligaciones legales. No son vinculantes, por lo que con cierta frecuencia no son llevados
a la prctica.
292
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
45
CONPES-Consejo de Poltica Econmica y Social Documento 3606:Poltica Integral Migratoria
Bogot: Departamento Nacional de Planeacin, 2009, pp. 53.
293
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
294
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
46
La componen los Ministerios de Interior, Justicia, Relaciones Exteriores, Defensa, Proteccin
Social, Comercio Industria y Turismo; el Departamento Nacional de Planeacin, el Instituto
Colombiano de Crdito Educativo y Estudios Tcnicos en el Exterior, el Instituto Colombiano para
el Fomento de la Educacin Superior y la Direccin de Asuntos Consulares y Comunidades
Colombianas en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.
295
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
47
Artculo 5, Ley 1465 de 2011.
48
Artculo 7, Ley 1465 de 2011.
296
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
49
Artculo 4, Ley 1465 de 2011.
50
Artculo 3, Ley 1465 de 2011.
51
Decreto 40672 de 2011
297
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
52
Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011.
53
Disponible en la pgina web http://www.migracioncolombia.gov.co/index.php/banco-de-
documentos/boletines-migratorios/category/13-boletin-migratorio.html Consultada el 6 de enero
de 2014,
54
MIGRACIN COLOMBIA (Informe de Gestin, 2012. Construyendo las bases de la nueva
autoridad migratoria Bogot, Migracin Colombia, 2013, pp. 50.
298
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
55
funcionarios. El grueso de estos proviene del extinto DAS por lo
que, pese al cambio de normas y estructuras, su aproximacin a
las migraciones se realizaba desde una perspectiva de seguridad
nacional. La direccin de la entidad, consciente de este asunto, ha
dedicado tiempo y recursos a la formacin de su personal a travs
de cursos y talleres donde el componente de derechos humanos ha
ocupado un lugar importante, al igual que la adquisicin de las
habilidades necesarias para ofrecer al migrante un trato
56
respetuoso . Es previsible, no obstante, que aun sea largo el
camino que se deba recorrer para reemplazar la percepcin del
migrante como amenaza, por una visin que lo conciba como
sujeto de derechos y factor de desarrollo.
55
Ibdem, pp. 10.
56
Ibdem, pp. 30.
299
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
57
Artculo 6, Decreto 834 de 2013.
58
Artculo 3, Decreto 4000 de 2004.
59
Artculo 4 Decreto 4000 de 2004.
60
Artculo 65, Ley 1429 de 2010. Con anterioridad a esta reforma slo el 10% de los de uan
empresa trabajadores poda tener este origen, cifra que se elevaba al 20% en los casos de que su
presencia fuera necesaria para el desarrollo de labores tcnicas y especializadas. La variacin de
esta proporcin requera un permiso especial y temporal por parte del Ministerio de Trabajo.
300
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
61
CorteIDH opinin consultiva Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados
de 17 de septiembre de 2003, prr. 104 y 112-118
62
Captulo IV, Decreto 834 de 2013.
63
Artculo 28, Decreto 834 de 2013.
64
Artculo 29, Decreto 834 de 2013.
65
Captulos II y III, Decreto 4000 de 2004.
301
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
66
Artculo 3, Ley 76 de 1993.
67
Artculo 4, Ley 76 de 1993.
68
CONPES-Consejo de Poltica Econmica y Social Documento 3606: Poltica Integral Migratoria
Bogot: Departamento Nacional de Planeacin, 2009, pp. 9-16.
302
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
69
La asistencia consular en los casos de privacin de la libertad constituye un derecho del
extranjero, directamente vinculado al debido proceso. As lo ha reconocido la Corte Internacional
de Justicia en la sentencia del caso Mexico v. United States of America, formally Avena and Other
Mexican Nationals, fallada el 31 de marzo de 2004.
70
La informacin sobre el programa Colombia nos une est disponible en la pgina web
http://www.redescolombia.org/ Consultada el 6 de enero de 2014.
71
Colombia ha suscrito algunos tratados bilaterales mediante los cuales se establecen las
condiciones para la gestin de una migracin laboral ordenada. As, por ejemplo, en 2000
celebr un acuerdo con Ecuador y un ao despus otro con Espaa. As mismo es parte de la
organizacin regional Comunidad Andina (CAN), que ha aprobado normas en esta materia
72
Colombia es parte del Protocolo de Palermo sobre trata, para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, adoptado en Palermo en 2000.
73
En materia de trata, por ejemplo, este ministerio suscribi con la OIM un convenio de
cooperacin tcnica y financiera, a travs del cual se ha creado un programa de asistencia a las
vctimas de trata que involucra el retorno al lugar de origen, seguridad, alojamiento, asistencia
mdica, psicolgica y material, as como informacin y asesora jurdica respecto a los derechos y
303
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
304
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
305
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
6. BIBLIOGRAFA
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306
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
307
El enfoque de derechos en las polticas migratorias
Sentencias
308
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
8
LA NACIN EN LA REGIN:
LAS MIGRACIONES HACIA LA ARGENTINA EN
EL CONTEXTO SUDAMERICANO. UN ENFOQUE
ANTROPOLGICO Y DESDE LOS DERECHOS
HUMANOS
Natalia Gavazzo
CONICET-UBA-UNSAM
RESUMEN
En este trabajo se examinar brevemente un panorama de
las migraciones internacionales en la regin de Amrica del Sur en
el marco del actual proceso de integracin regional. A partir de
los discursos, normativas legales y polticas pblicas de los
gobiernos de los pases involucrados en tales procesos, se enfocar
luego en el caso de la inmigracin intra-regional hacia la Argentina,
que constituye un ejemplo particular de esas dinmicas por su
historia y caractersticas. Con esto se pretende mostrar que nacin
y regin son dos niveles de anlisis centrales en la comprensin del
lugar que los Estado-nacionales juegan en los procesos de
transnacionalizacin y de migraciones internacionales,
especialmente en trminos de las normativas migratorias y su
vnculo con los derechos humanos. Y que a pesar de ciertos
cambios positivos que se ven a nivel regional en Amrica del Sur,
tal como sucede en el caso argentino, los dispositivos
discriminatorios heredados y presentes en la construccin de las
identidades nacionales persisten como obstculos para el acceso
de los inmigrantes a sus derechos bsicos.
309
La nacin en la regin
310
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
4
HALPERN, G. Etnicidad, inmigracin y poltica. Representaciones y cultura poltica de exiliados
paraguayos en Argentina. Editorial Prometeo. Buenos Aires. 2009.
5
En el conjunto de la emigracin intrarregional alrededor de 1990, se destaca la movilidad
de los colombianos, chilenos y paraguayos, sin embargo salvo en Paraguay el nmero de
emigrados es menor al 3% de las poblaciones de los pases de origen. Un caso particular es
el de la emigracin uruguaya hacia la Argentina. Ver al respecto MARTNEZ PIZARRO Y
VILLA, 2001.
6
CEPAL-CELADE, en MARTNEZ PIZARRO Y VILLA, Op. Cit., 2001:67.
7
MARTNEZ PIZARRO Y VILLA, Op. Cit., 2001
8
GAVAZZO, N. Hijos de bolivianos y paraguayos en el rea metropolitana de Buenos Aires.
Identificaciones y participacin, entre la discriminacin y el reconocimiento. Tesis doctoral.
Facultad de Filosofa y Letras. Universidad de Buenos Aires. 2012.
311
La nacin en la regin
9
Fuente: Encuesta Complementaria de Migraciones Internacionales ECMI, 2002.
10
En total estas ramas concentran el 63% de trabajadores paraguayos y el 59% de bolivianos
(aunque casi un cuarto de estos ltimos realizan tareas en la agricultura). Fuente: ECMI, 2002.
11
CERRUTI, M. Diagnstico de las poblaciones de inmigrantes en la Argentina, Serie de
documentos de la Direccin Nacional de Poblacin 02, Secretara del Interior, Ministerio del
Interior. Organizacin Internacional para las migraciones (OIM). 2009.
12
La feminizacin de estas migraciones se vincula a las transformaciones del mercado de trabajo
que se iniciaron en dcada de 1970 -y que se profundizaron en la de 1990- y que implicaron
cambios que repercutieron en el trabajo femenino, aumentando las formas de explotacin de las
mujeres en los mercados de trabajo, muchas de las cuales debieron migrar internamente en sus
pases y luego al exterior en busca de mejores oportunidades MAGLIANO, 2009, pp.12.
13
HALPERN, Op. Cit., 2009.
312
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
14
GALLINATI Y GAVAZZO, Libre circulacin de personas en el Mercosur: la (re)definicin
de las fronteras de la latinoamericanidad en los discursos presidenciales. En: Fronteras de
la integracin. Las dimensiones culturales del Mercosur. Territrio Das Artes, pp.44-75.
Porto Alegre. 2011
15
El recorte temporal coincide con la eleccin de gobiernos comprometidos con la
implementacin de un nuevo modelo de integracin regional en el bloque.
16
En un intento por no reificar al Estado, es posible usar la nocin de agentes estatales. Si bien
para hablar de cmo el Estado construye problemticas es posible usar ese trmino, es posible
objetar esta nocin al observar la presencia de agentes estatales constreidos por el sistema
estatal y sus dinmicas. Aunque no ser posible desarrollarla en este trabajo, esta es una
cuestin central que merece una discusin profunda. Agradezco a Brenda Canelo (que
argumenta a favor de la segunda postura en su tesis de 2011) por este comentario.
17
GAVAZZO, Op. Cit., 2012.
313
La nacin en la regin
18
MARTNEZ PIZARRO Y VILLA, Op. Cit., 2001.
19
GAVAZZO, N. La Diablada de Oruro en Buenos Aires. Cultura, identidad e integracin en la
inmigracin boliviana. Tesis de Licenciatura en Ciencias Antropolgicas, Mimeo.UBA. Buenos Aires.
2002
20
En la construccin de estos modelos del desarrollo, las ciencias sociales han ocupado un lugar
importante permitiendo analizar las razones concretas de los fracasos de los proyectos de
desarrollo y sugerir las formas en las que se podran alcanzar los objetivos propuestos
MONREAL, P, Y GIMENO J.C., 1999, pp.11.
21
MONREAL, P; GIMENO, J.C. El poder del desarrollo: antropologa de un encuentro colonial. En:
MONREAL, P Y GIMENO, J.C. (eds.) La controversia del desarrollo. Criticas a la antropologa. UAM.
Madrid. 1999.; RADL, A. La dimensin cultural, base para el desarrollo de Amrica Latina y el
Caribe: desde la solidaridad hacia la integracin. INTABL. BID. 2000
314
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
22
En funcin de esto, los anlisis socioculturales han comenzado a centrarse en la cuestin del
poder mostrando que las voces reivindicatorias de las minoras no son escuchadas cuando se
elevan reclamando una mejora en su calidad de vida.
23
Los antroplogos, desde entonces, se han convertido en interlocutores privilegiados de los
beneficiarios, oficiando de intermediarios con las agencias de ayuda y con el estado. De esta
manera, han tratado de mejorar la relacin de contacto cultural que se da entre los distintos
actores involucrados en los proyectos. A pesar de sus buenas intenciones, esta antropologa no
ha cuestionado al propio desarrollo sino que simplemente ha buscado un mejoramiento de los
mtodos con los cuales se lleva a cabo. As, lo que podra tambin denominarse antropologa del
encuentro colonial, primera antropologa del desarrollo, fue ampliamente criticada, cayendo en
desgracia en parte debido a los cambios en el propio paradigma del desarrollo, pero sobre todo
debido a los cambios ocurridos en el interior de las ciencias sociales.
24
GAVAZZO, Op. Cit., 2002.
315
La nacin en la regin
25
Existe una abundante bibliografa acerca de los procesos de democratizacin en Amrica del Sur
que, por razones de espacio, no podremos ampliar en esta tesis, pero que constituyen la base de
trabajos anteriores.
26
BRANDALISE, C. 2008. A idia e concepo de latinidade nas Americas: a disputa entre as
naoes. En: Aderaldo; Rothschild. (comp.). Latinidade da America Latina, enfoques socio-
antropologicos. Sao Paulo. Brasil
27
Esta latinoamericanidad comparte -pero no totalmente- determinados valores con otras culturas
occidentales aunque presenta rasgos particulares que no son europeos ni anglosajones. Ver al
respecto PARKER GUMUCIO, 2008.
28
GALLINATI Y GAVAZZO, Op. Cit.,2011.
316
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
29
La Unin de Naciones Suramericanas (UNASUR) fue fundada en mayo de 2008 como una
versin ampliada del MERCOSUR, entre Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador,
Guyana, Paraguay, Per, Suriname, Uruguay y Venezuela. GALLINATTI, GAVAZZO, Op. Cit.
2011.
30
DOMENECH, E. La ciudadanizacin de la poltica migratoria en la regin sudamericana:
vicisitudes de la agenda global. En: NOVICK, S (comp.). Las migraciones en America Latina:
Polticas, culturas y estrategias, CLACSO Ed. Buenos Aires. 2008.
31
Es que las identidades latinoamericanas se encuentran hoy en un perodo de ebullicin
sociocultural a travs de los profundos impactos que trae la migracin de millones de personas al
interior de nuestro continente y al exterior de l, de la influencia de los medios de comunicacin,
televisin e Internet, en grandes capas de la poblacin, trayendo aparejados una serie de nuevos
procesos culturales entre las comunidades indgenas, en los grupos jvenes, en la configuracin
de las familias y los roles sexuales, de los nuevos espacios de configuracin de sentidos, etc.
SALAS ASTRAN, 2008, pp.101.
317
La nacin en la regin
32
SANTILLO, M. Balance de las migraciones actuales en Amrica latina [En lnea] CEMLA.
Argentina. Disponible en http://juvemib.files.wordpress.com/2008/04/las-migraciones-actuales-
en-america-latina.pdf. 2001; MONTERO, F; PAIKIN, D. AND MAKARZ, J. (comp.) Hacia una
ciudadana plena, los desafos de las polticas antidiscriminatorias en el Mercosur. Ed. INADI,
Argentina. 2009; INADI Hacia una Argentina sin discriminacin. Informe de gestin del INADI:
Septiembre 2006 / Agosto 2007. Ministerios de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la
Nacin. Buenos Aires, Argentina. 2007.
33
GAVAZZO, Op. Cit. 2012.
34
SANTILLO, Op. Cit. 2001.
318
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
35
Entre los procesos que definen esas historias compartidas podran mencionarse las luchas
entre conservadores y liberales, el dominio oligrquico, el despertar de las clases medias y
populares, los populismos y los latinoamericanismos, incluidos los partidos polticos
democrticos, los movimientos socialistas, los modelos polticos desarrollistas, los golpes de
Estado y los regmenes de seguridad nacional (Parker Gumucio, 2008:85). Para el contexto
externo podemos mencionar el rechazo a la colonizacin lusitana e hispnica y a las hegemonas
(o imperialismos) europeos y estadounidenses. Y para las ltimas dcadas podemos sumar los
procesos de redemocratizacin, el predominio de modelos neoliberales y la emergencia y
fortalecimiento de los denominados nuevos movimientos sociales GALLINATI Y GAVAZZO,
2011, pp.54.
36
GALLINATI Y GAVAZZO, Op. Cit. 2011.
319
La nacin en la regin
37
PARKER GUMUCIO, C. Identidad latina e integracin sudamericana. En: ADERALDO &
ROTHSCHILD (ed.), Latinidade da America Latina, enfoques socio-antropologicos. Sao Paulo,
Brasil. 2008.
38
GAVAZZO, Op. Cit..2012.
39
En este punto, es interesante resaltar la diferencia existente entre el tratamiento de la cuestin
migratoria en esta regin con el que se observa en los contextos europeo y estadounidense, donde
la misma atraviesa por un progresivo endurecimiento de las as llamadas leyes de extranjera.
Esta tendencia que se ha visto impulsada en gran medida por los atentados del 11 de septiembre
de 2001 en Estados Unidos y por las crisis econmicas de los ltimos aos en Europa- encuentra
un notable contraste con Amrica del Sur, donde los acuerdos bi y multilaterales han promovido y
apoyado las polticas migratorias basadas en los derechos humanos y civiles, ms que las polticas
de control y seguridad, como ocurra hasta fines del siglo XX (Domenech, 2008).
40
Como Provincia 25 en Argentina y Departamento 20 en Uruguay. Ver GALLINATI 2008 y
GAVAZZO 2009.
320
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
41
CASTLES; MILLER, 1998, pp.43.
321
La nacin en la regin
322
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
43
OTEIZA, NOVICK, ARUJ, Op. Cit.1997, pp.7.
44
JELIN Y GRIMSON. 2006
323
La nacin en la regin
45
ANDERSON, 1991
46
La mayor parte de los migrantes provena de las zonas econmicamente ms rezagadas de
Europa y eran campesinos u obreros de baja calificacin, en tanto que las polticas de colonizacin no
tuvieron la eficacia esperada puesto que ms del 80% de los recin llegados se instal en reas
urbanas.
47
BALN, 1982.
48
Ver DEVOTO, 2003.
324
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
325
La nacin en la regin
53
Esto implic una racializacion de las clases populares que marc lo que se entiende por ser
negro en Argentina como equivalente a ser pobre, tema que desarrollan ampliamente Margulis
y Urresti 1999. Podemos de este modo confirmar que el racismo juega un rol crucial en
consolidar los estados nacionales y est ntimamente ligado al sexismo y a la dominacin de clase
CASTLES., 2000, pp. 14.
326
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
54
En este punto rescato la propuesta de Shore y Wright (1997:4) By examining policies, we aim
to shed light on the changing styles and systems of governance and how they are reshaping the
relationship between individuals and society.
55
Grimson menciona que a poll in 1996 found that 81% of Argentines agreed that foreign labor
should be strictly limited, 91% felt Argentines were hurt by immigration and half of those polled
supported the expulsion of illegal immigrants, Op. Cit., 2005, pp.27
56
GRIMSON, Op. Cit., 2005, pp. 25
57
OTEIZA, NOVICK, ARUJ, 1997.
58
MAGUID, A. Migrantes limtrofes en el marcado de trabajo del rea Metropolitana de Buenos
Aires, 1980 1996. En: Estudios Migratorios Latinoamericanos, Ao 12, N 35. Buenos Aires.;
MAGUID, A. Problemas de empleo. El chivo expiatorio. En Revista Encrucijadas Ao I, N 7.
UBA. Buenos Aires. 2001.
327
La nacin en la regin
59
DIARIO CLARN, 25 de enero de 1999.
60
GRIMSON, A. Nuevas xenofobias, nuevas polticas tnicas en Argentina. En: GRIMSON, A;
JELIN, E. (compiladores). Migraciones regionales hacia la Argentina. Diferencia, desigualdad y
derechos. Prometeo Libros, Buenos Aires, Argentina. 2006.
61
GRIMSON, Op. Cit., 2006, pp.83.
62
Bolita es el trmino peyorativo para referirse a las personas de nacionalidad boliviana.
328
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
63
DIARIO CLARN, 19 de septiembre de 1994.
64
DIARIO CLARN, 25 de enero de 1999.
65
COURTIS, C. Hacia la derogacin de la Ley Videla: la migracin como tema de labor
parlamentaria en la Argentina de la dcada de los 90. En: GRIMSON, A.; JELIN, E.
(compiladores): Migraciones regionales hacia la Argentina. Diferencia, desigualdad y derechos.
Prometeo Libros, Buenos Aires, Argentina. 2006.
66
GRIMSON, Op. Cit., 2006.
329
La nacin en la regin
67
COURTIS, C; PACECCA, M. Migracin y Derechos Humanos: una aproximacin crtica al nuevo
paradigma para el tratamiento de la cuestin migratoria en Argentina. En: Revista Jurdica de
Buenos Aires, edicin especial sobre derechos humanos. Buenos Aires. 2007.
330
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
68
PACECCA Y COURTIS, 2007, pp. 6
69
Por ejemplo: ilegalidad por ingreso frente a ilegalidad por permanencia.
70
Por ejemplo: parientes de ciudadanos argentinos o de residentes permanentes, profesionales,
empresarios, cientficos, migrantes con capital propio, religiosos, trabajadores contratados.
71
Por ejemplo: residencia permanente, temporaria, transitoria, precaria, entre otras.
72
Por ejemplo: documentacin personal y certificacin de antecedentes penales con sellados
varios, contrato de trabajo celebrado ante escribano pblico, altas tasas migratorias.
73
Por ejemplo: edades mximas; enfermedades transmisibles; ejercer la prostitucin; tratarse
de una persona presumiblemente intil por carecer de arte, industria, oficio, profesin u otro
medio de vida ilcito, entre otras.
74
Por ejemplo: pasar de una categora a otra.
75
PACECCA, 1998; COURTIS, 2006.
76
COURTIS Y PACECCA, Op. Cit., 2007, pp.5
331
La nacin en la regin
77
En su mayora se trata de decretos dictados por el Poder Ejecutivo, ms especficamente por su
Ministerio del Interior pero tambin es el caso para todas las normas dictadas con posterioridad a
1910, incluidas las seis amnistas concedidas durante gobiernos democrticos. Estas
regularizaciones migratorias tuvieron lugar en 1949, 1958, 1964, 1974, 1984, 1992/94. Las dos
primeras, generales; las cuatro ltimas, para inmigrantes de pases limtrofes. En la
dcada de 1970, se regularizaron por esta va 147.383 personas; en los aos 80, 149.556, y en
los 90, 224.471, segn datos de la Direccin Nacional de Migraciones.
78
Las trabas impuestas por la Ley a la obtencin de la residencia legal y la documentacin
necesaria para ello han generado segn la opinin de varios expertos como Zaffaroni- una gran
masa de inmigrantes que permanecen en situacin de irregularidad en el pas.
79
COURTIS Y PACECCA, Op. Cit., 2007, pp.8
80
La visin es que son un factor oscurecedor de la sociedad local. El trmino original es
browning factor y fue acuado por George Reid Andrews, 2004.
332
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
81
GIUSTINIANI, R. editor- (2004)
82
Adems, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin
de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio.
333
La nacin en la regin
4. LO REGIONAL Y LO NACIONAL EN LA
(RE)DEFINICIN DE LAS FRONTERAS
En este trabajo se analizaron las migraciones internacionales
en Amrica del Sur en el marco del actual proceso de integracin
regional. El foco han sido los discursos, normativas legales y las
polticas pblicas de los gobiernos de los pases involucrados en
tales procesos, especficamente los referidos a la inmigracin intra-
regional en Argentina, y su influencia en la creacin de una
estructura que defienda y garantice el acceso de los migrantes a
sus derechos ciudadanos.
En cuanto al examen de los discursos presidenciales, el
anlisis se centr en diferentes aspectos de la integracin regional
que mostraron que los objetivos del proyecto regional de
unificacin econmica, cultural, poltica y social se articulan
83
En base a la informacin de registros de extranjeros disponibilizados por la Organizacin
Internacional para las Migraciones (OIM) se observa que los bolivianos y paraguayos constituyen
un 27,8% y un 50,8% (respectivamente) del total de los trmites de regularizacin migratoria -
iniciados y resueltos- mediante el Programa Patria Grande durante su perodo de vigencia.
84
CERIANI CERNADAS, P., 2006.
334
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
85
GALLINATI Y GAVAZZO, Op. Cit., 2011, pp.68-69.
86
FERNNDEZ BRAVO, A. (comp.) La invencin de la Nacin: lecturas de la identidad de Herder
a Homi Bhabha. Ed. Manantial. Buenos Aires. 2000, pp.16
335
La nacin en la regin
87
GAVAZZO, Op. Cit., 2012
88
COURTIS Y PACECCA, Op. Cit., 2007, pp.12.
89
WESTWOOD, S; PHIZACKLEA, A.Trans-nationalism and the Politics of Belonging. Routledge.
Londres. Nueva York. 2000, pp.15.
336
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
90
CASTLES, 2000, pp.131.
91
GAVAZZO, Op. Cit., 2012.
92
SOLOMOS Y SCHUSTER, 2000.
337
La nacin en la regin
5. BIBLIOGRAFA
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tema de labor parlamentaria en la Argentina de la dcada de los
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338
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
339
La nacin en la regin
340
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
341
La nacin en la regin
342
CUARTA PARTE
POLTICAS PBLICAS Y
DERECHOS SOCIALES
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
9
PUEDE EL JUEZ SER PARTCIPE DE LOS
PROCESOS DE CAMBIO SOCIAL?
DEL JUEZ MONJE AL JUEZ
CONSTITUCIONALMENTE COMPROMETIDO
Luis Aguiar
Universidad Carlos III de Madrid
RESUMEN
El captulo aborda la superacin del modelo del Poder Judicial
caracterstico del constitucionalismo liberal clsico frente a las
exigencias de la sociedad contempornea en el Estado
Constitucional de Derecho. Tras analizar los nuevos roles asumidos
por el Poder Judicial como garante de los derechos constitucionales
y del correcto funcionamiento del sistema poltico, as como los
lmites a la justiciabilidad de los derechos sociales de prestacin
que derivan de otros bienes, valores y derechos del Estado de
Derecho, el texto reflexiona acerca de que rasgos debera reunir un
nuevo modelo de juez ms acorde con los nuevos roles asignados
al Poder Judicial.
1. EL JUEZ MONJE
El Poder Judicial, en la clsica divisin de funciones y poderes
acuada en su da por MONTESQUIEU (Espritu de las leyes. Capt.
VI. Libro XI1) que tanta influencia tuviera en la configuracin del
1
Como es sobradamente conocido, la habitualmente denominada divisin de poderes de
MONTESQUIEU tiene como punto de partida el anlisis de cules son las funciones bsicas,
esenciales que deben satisfacerse por toda organizacin poltica a las que denomina
puissances. Son stas la puissance lgislative, la puissance excutrice des choses qui
dpendent du droit des gens, et la puissance excutrice de celles qui dpendent du droit civil.
Y constatado que el poder tiene una tendencia natural a ejercerse de un modo y con unos
contenidos abusivos (Tout serait perdu, si le mme homme, ou le mme corps des principaux,
ou des nobles, ou du peuple, exeraient ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'excuter
les rsolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les diffrends des particuliers), en un
345
Puede el juez ser partcipe de los procesos de cambio social?
segundo momento lgico el ilustre brdeles propone que tales funciones/potestades (puissance)
se ejerzan por poderes (pouvoirs) diferenciados.
346
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
2
En Francia (como pas ms paradigmtico y que ms influencia ha tenido en el
constitucionalismo de Europa continental), el desinters de los textos constitucionales por el
Poder Judicial se explica por el recelo que tradicionalmente ha venido existiendo en ese pas
hacia el Poder Judicial. Recelo primero frente a los Parlamentos judiciales y a la noblesse de robe
en la etapa final del Antiguo Rgimen como consecuencia de la prolongada e intensa connivencia
de stos con la Corte, recelo que estalla de forma virulenta y explcita en el periodo
revolucionario de finales del siglo XVIII, pero que proyecta incluso su influencia en los textos
constitucionales posteriores prcticamente hasta hoy.
La consecuencia o manifestacin ms inmediata de este recelo/desinters y rechazo en el
constitucionalismo francs a la configuracin del Poder Judicial como una estructura
constitucional especfica es la sistemtica ausencia hasta hoy de la expresin Poder Judicial en
las sucesivas constituciones que han regido en Francia en los ltimos 200 aos, ausencia que
tiene su vez su correlato en la doctrina constitucional de dicho pas. Es anecdtico pero
347
Puede el juez ser partcipe de los procesos de cambio social?
348
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
349
Puede el juez ser partcipe de los procesos de cambio social?
3
C. GUARNERI Y P. PEDERZOLI. Los jueces y la poltica. Taurus. Madrid. 1999
4
Sobre el acceso a la carrera judicial en EEUU vase R. SERRA SANCRISTOBAL. La seleccin de
jueces en Estados Unidos. Thomson Reuters-Civitas, Madrid. 2011
350
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
351
Puede el juez ser partcipe de los procesos de cambio social?
352
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
5
M. LORENTE. Justicia desconstitucionalizada. Espaa 1834/1869 en M. LORENTE (coord.). De
justicia de jueces a justicia de leyes: hacia la Espaa de 1870. CGPJ. Madrid. 2007.
353
Puede el juez ser partcipe de los procesos de cambio social?
354
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
que hoy forman parte habitual del lenguaje jurdico cotidiano y que
eran prcticamente inexistentes hace 70 aos.
Por mor de este nuevo constitucionalismo de la segunda
mitad de siglo XX el hasta entonces considerado como Estado legal
de Derecho, se ha convertido en Estado constitucional de Derecho,
modelo de organizacin estatal en la que el papel del Juez como
actor de la vida jurdica se ha visto sensiblemente transformado e
incrementado en el marco del principio de separacin de poderes
hasta lmites inimaginables para el modelo de Juez monje.
Transformacin que a mayor abundamiento se ha visto
redimensionada en combinacin con los cambios acaecidos en el
sistema de fuentes del Derecho como consecuencia de procesos de
integracin regional, que con frecuencia han engendrando un
subtipo de organizacin poltica dotada de capacidad para crear
autnticos ordenamientos jurdicos paralelos. Pienso
principalmente para el caso espaol en la Unin Europea y en el
derecho de la all creado, pero tampoco es menor la importancia
que a estos efectos deriva de los procesos de integracin regional
en materia de derechos humanos que tambin ha generado su
vocabulario propio. Pinsese en expresiones tales como Proteccin
multinivel o Dialogo entre Tribunales, Control de
convencionalidad. etc.
Pues bien, como no poda ser de otro modo, este doble
proceso de reconfiguracin de los ordenamientos contemporneos
no solo ha impactado de modo significativo en el modo de
entender lo que sea la interpretacin y aplicacin de las normas a
los casos y conflictos que se residencien ante el Poder Judicial, sino
que adems tales cambios han abierto a Jueces y Magistrados un
amplsimo margen de disponibilidad y, por extensin, una paralela
ampliacin la creatividad de su labor en el panorama de la divisin
de poderes.
Con objeto de resear -aunque sea telegrficamente- los
aspectos ms significativos de este doble proceso que ha abocado
a que la labor del Juez se haya visto notablemente
redimensionada, me parece necesario apuntar al menos dos lneas:
De un lado la significativa ampliacin del margen de
disponibilidad del Juez con ocasin del proceso de
355
Puede el juez ser partcipe de los procesos de cambio social?
356
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
357
Puede el juez ser partcipe de los procesos de cambio social?
7
L'espressione Mani pulite designa una stagione degli anni novanta caratterizzata da una serie di
indagini giudiziarie condotte a livello nazionale nei confronti di esponenti della politica,
dell'economia e delle istituzioni italiane. Le indagini portarono alla luce un sistema di corruzione,
concussione e finanziamento illecito ai partiti ai livelli pi alti del mondo politico e finanziario
italiano detto Tangentopoli. Furono coinvolti ministri, deputati, senatori, imprenditori, perfino ex
presidenti del Consiglio. Wikipedia. http://it.wikipedia.org/wiki/Mani_pulite.
8
A.M. CASTERET. L'affaire du sang. La Dcouverte. Paris. 1992.
358
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
9
C. GUARNIERI Y P. PEDERZOLI. Ob. Cit. pg. 18.
10
V. ABRAMOVICH Y CH. COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta.
Madrid. 2002.
359
Puede el juez ser partcipe de los procesos de cambio social?
11
J. L. CASCAJO CASTRO. Derechos Sociales. Cuadernos de Derecho Pblico. n. 37, 2009. pg.
27.
12
La literatura sobre el carcter contramayoritario del Poder Judicial es abundantsima desde A.
BICKEL. The Least Dangerous Branch : The Supreme Court at the Bar of Politics. Bobbs-Merrill.
Indianapolis, 1962. En castellano un buen acercamiento al tema puede verse en R. GARGARELLA.
La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial. Ariel.
Barcelona, 1996
360
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
361
Puede el juez ser partcipe de los procesos de cambio social?
3. BIBLIOGRAFA
ABRAMOVICH, V. y COURTIS, CH., Los derechos sociales como
derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002.
BICKEL, A,. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the
Bar of Politics, Bobbs-Merrill, Indianapolis, 1962.
CASCAJO CASTRO, J. L., Derechos Sociales, Cuadernos de Derecho
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CASTERET, A. M., L'affaire du sang, La Dcouverte, Paris, 1992.
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GARGARELLA, R., La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter
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GUARNERI, C. y PEDERZOLI, P., Los jueces y la poltica, Taurus,
Madrid, 1999.
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LORENTE, M. (coord.), De justicia de jueces a justicia de leyes:
hacia la Espaa de 1870, CGPJ, Madrid, 2007.
SERRA SANCRISTOBAL, R., La seleccin de jueces en Estados Unidos,
Thomson Reuters-Civitas, Madrid, 2011.
362
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
10
ENTRE EL DERECHO ECONMICO DEL
DESARROLLO Y EL DERECHO HUMANO AL
DESARROLLO: REFLEXIONES DESDE BRASIL
RESUMEN
Este trabajo recurre a las expresiones derecho humano al
desarrollo y derecho econmico del desarrollo para explicar la
coyuntura de los megaproyectos en el contexto del neo desarrollo
brasileo. Se tratan de dos ramas jurdicas de formulaciones que
se organizan alrededor del derecho econmico y/o de los derechos
humanos, en las mltiples confluencias de sus interfaces. Se
objetiva presentar cuestionamientos, dudas y nuevas formas de
lectura de los procesos sociales de la actualidad, de modo a
denunciar posibles engaos tericos y metodolgicos,
contribuyendo para elucidar la relacin entre derechos y desarrollo.
1. INTRODUCCIN
Brasil es la sptima mayor economa del mundo, con PIB de
2,391 trillones de dlares en 2012. Con el mundo en recesin, el
pas viene presentndose como potencia emergente, ambiente
para inversiones y prosperidad, dando muestras de que una
dcada de crecimiento econmico, aliada a polticas de distribucin
de renta, ocurridas principalmente en el mbito de las llamadas
reformas de tercera generacin, incrementadas a partir del
Gobierno Lula, fueron capaces de dar lastro a la disminucin de las
desigualdades sociales. Sin embargo, es necesario reconocer que
el crecimiento econmico no significa de per se desarrollo y que la
nocin de desarrollo, al asumir las dimensiones de derecho y de la
sosteniblidad, experimenta alteraciones verdaderamente
paradigmticas. A pesar de los avances, el Brasil todava atrasado
363
Entre el derecho econmico del desarrollo y el derecho humano al desarrollo
364
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
2
Disponible en: http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-05-01/indios-querem-que-
governo-pare-megaprojetos-que-afetem-suas-comunidades Accesado el 18 de dic. 2012.
3
En Belo Monte, los conflictos son constantes. En la fase actual de la obra, los conflictos con la
Norte Energa, concesionaria responsable por la represa en el Rio Xingu, abarcan demandas
indgenas y de pescadores. En 2012, las etnias Xipaia, Kuruaia, Parakan, Arara del Rio Iririr,
Juruna, y Assurini se unieron a los pescadores para exigir la demarcacin de las tierras indgenas
365
Entre el derecho econmico del desarrollo y el derecho humano al desarrollo
de acuerdo con los condicionantes del licenciamiento ambiental; la monitorizacin territorial; las
obras de infraestructura; el saneamiento bsico; la construccin de escuelas con enseanza
diferenciada en las comunidades indgenas; los puestos de vigilancia y salud, entre otras
demandas. La extensa pauta de los indgenas y las reivindicaciones de los pescadores, ribereos y
pequeos agricultores estn siempre en disputa con los intereses de la empresa y del gobierno.
Disponible en: http://xingu-vivo.blogspot.com.br/2012_09_01_archive.html Accesado el: 26 de
dic. 2012
4
En el documento Megaproyecto, megariesgos. Anlisis de Riesgos para Inversores en la
compleja hidroelctrica Belo Monte, el foco fueron los riesgos financieros, legales y de reputacin.
Fue utilizada metodologa semejante a las agencias de rating para comprender los riesgos del
megaproyecto sobre las partes vulnerables de la relacin. Los principales factores de riesgo
financiero identificados en el informe incluyen (i) aquellos asociados a las incertidumbre sobre los
costes y cuantitativos para la construccin del emprendimiento, como variables geolgicas y
topolgicas, de ingeniera y de inestabilidad, en valores de mercado; (ii) los riesgos relacionados a
la cuestin de la capacidad de generacin de energa, debido a la sazonalidad del ro Xingu, hecho
que tiende a agravarse con los cambios climticos, y la baja retencin esperada de los
reservatorios, se confirmada la decisin del Consejo Nacional de Poltica Energtica (CNPE) de
prohibir la creacin de otros reservatorios al montante (ro arriba) para regularizar el vaciamiento
del rio; (iii) los riesgos relativos a la incapacidad de emprendedor de atender los programas de
mitigacin y de compensacin exigidos en el proceso de licenciamiento. Los riesgos financieros
podran desdoblarse en riesgos legales y de reputacin que llevaran a grandes perjuicios para el
erario. Preceptos legales, nacionales e internacionales, sobre derechos humanos y proteccin del
medio ambiente y otras polticas y salvaguardas de responsabilidad socioambiental han sido
desconsiderados en la planificacin energtica y en el proceso de licenciamiento ambiental del
proyecto. Los riesgos de construccin van desde incertidumbre sobre los datos geolgicos y
excavaciones de rocas y suelo (apuntados en el fallo del TCU Tribunal de Cuentas de la Unin)
hasta la cuota mxima a ser alcanzada cuando el reservatorio est lleno, que podra afectar la
poblacin mayor de lo que la prevista. Riesgos de operacin, jurdicos, de prdida de la diversidad
y sociales (extincin de especmenes y migracin, por ejemplo), adems de factores como trabajo,
empleo y salud, son analizados en el informe.
Cf. Megaprojeto, megariscos. Anlise de Riscos para Investidores no complexo hidreltrico Belo
Monte. Relatrio. Disponible en:
https://docs.google.com/file/d/0B8wNLFC5yN3lODZlMDliMWMtZThlYS00ODk2LWFhZTctYzVjYmM1
ODhlMjhl/edit?num=50&sort=name&layout=list&pli=1# Accesado el 18 de dic. 2012.
Cf. MAGALHES, Sonia; MARIN, Rosa; CASTRO, Edna. Anlise de situaes e dados sociais,
econmicos culturais. In: MAGALHES, S; HERNANDEZ, F. (Org.). Anlise crtica do Estudo de
Impacto Ambiental do Aproveitamento Hidreltrico de Belo Monte. Belm, 2009.
5
Cf. FEITOSA, Maria Luiza Alencar; FRANCO, Fernanda C. Oliveira. Desenvolvimento e Direitos
Humanos. Marcas de Inconstitucionalidade no processo Belo Monte, 2012. Artculo aprobado para
publicacin.
366
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
6
CUNHA, Neiva Vieira; MELLO, Marco Antonio Silva. Novos conflitos na cidade: A UPP e o
processo de urbanizao na favela. Disponible en:
http://www.ifcs.ufrj.br/~lemetro/mello_e_cunha_novos_conflitos_na_cidade.pdf Accesado el: 18
de dic. 2012
7
En Rio de Janeiro, hay importantes movimientos en el sentido de urbanizar sin desintegrar.
Merece registro el programa Morar Carioca Cidadania Ativa, creado en julio de 2010, por la
Prefectura, que, con el apoyo de estudios de arquitectura de la ciudad, procura activar la
mobilizacin y la participacin de los residentes en la proyeccin del nuevo espacio, entendido
como barrio de la ciudad, respetadas sus peculiaridades. Disponible en:
http://www.ibase.br/pt/2012/06/ibase-lanca-morar-carioca-cidadania-ativa/ Accesado el: 25 dic.
de 2012.
367
Entre el derecho econmico del desarrollo y el derecho humano al desarrollo
2. DESARROLLO Y DERECHOS
De inicio, cabe mencionar las principales dimensiones del
tema, en las interfaces que presenta con otras ciencias, nombradas
como historia, economa, sociologa y el derecho, sin perder de
vista su intrnseca transversalidad. La bsqueda por la trayectoria
histrica del concepto de desarrollo muestra que su evolucin
principal estara en la inflexin sufrida de la economa para el
derecho o de la idea iluminista de progreso, pasando por la
comprensin capitalista de crecimiento econmico (exploracin
constante y durable, acumulativa y especulativa) para la
concepcin actual de desarrollo como proceso plural de
recuperacin de capacidades y de inclusin, garantizado por (y
garantizador de) derechos. Al menos, es esta la secuencia que
interesa para el presente anlisis.
Del punto de vista de los derechos, la expresin desarrollo
abarca, en general, conjugaciones que se desplazan de la garanta
de la inviolabilidad individual a la efectuacin de derechos
colectivos, pasando por los modos de abonar la solidaridad inter
generacional. An en el campo de los derechos, el espacio de
estudio y de accin prctica se desdobla de lo local a lo global, de
lo nacional a lo internacional clsico o a lo supranacional, en
368
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
8
Se utiliza la doble designacin generacin/dimensin en virtud del debate doctrinario brasileo
sobre la configuracin de los humanos que, en general, recusa la proposicin generacional,
sustituyndola por la idea de dimensin o hasta incluso de perspectiva. Para el presente
trabajo, esa diferencia no est en causa y no significa nada verdaderamente expresivo.
369
Entre el derecho econmico del desarrollo y el derecho humano al desarrollo
9
SEN, Amartya. Poverty and famines: an essay on entitlements and deprivation. Oxford: Oxford
University Press, 1982; idem. Inequality reexamined. Cambridge, MA: Harvard University Press,
1995; idem. Development as Freedom. Oxford: Oxford University Press, 1999.
10
HAQ, Mahbub ul. Reflections on Human Development. New York: Oxford University Press,
1995.
11
SEN, A. 1982, Cit.
12
Cf. GEORGESCU-ROEGEN, Nicholas. The Entropy Law and the Economic Process. Cambridge
MA: Harvard University Press, 1971; LATOUCHE, Serge. Pequeno Tratado do Crescimento Sereno.
So Paulo: Martins Fontes, 2009.
370
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
13
SACHS, Ignacy. Desenvolvimento: includente, sustentvel, sustentado. Rio de Janeiro:
Garamond, 2004, p. 26.
14
Trmino propuesto por Rodolfo Stavenhagen, socilogo mexicano, relator especial para
asuntos indgenas de la Organizacin de las Naciones Unidas. Significa el desarrollo social de un
grupo tnico a partir de la observacin de su propia cultura.
15
Trmino propuesto por Maurice Strong, ambientalista canadiense, en 1973, cuando era
secretario de la Conferencia de las Naciones Unidas de Estocolmo. Fue ampliado por Ignacy
Sachs, economista polons, naturalizado francs. Significa desarrollo conjugado a la
preocupacin con el medio ambiente, adicionando cuestiones sociales, econmicas, culturales,
ticas y de gestin participativa al proceso de desarrollo.
16
Que ampla las proyecciones de desarrollo y de sostenibilidad en el sentido de lo humano y de
lo social. Para Sachs (2004), el desarrollo sostenible estara estructurado a partir de cinco
pilares: a) social, en razn de la perspectiva de sublevacin social que paira sobre muchos
lugares problemticos del planeta; b) ambiental, con los sistemas de sustentacin de la vida en
la doble dimensin de proveedores de recursos y recipientes para la disposicin de residuos; c)
territorial, relativo a la distribucin espacial de los recursos, de las poblaciones y de las
actividades; d) econmico, puesto que la viabilidad econmica es condicin imprescindible para
el desarrollo; e) poltico, teniendo un gobierno democrtico instrumento y valor fundante, visto
que, conforme afirma el autor, la libertad hace toda la diferencia. SACHS, I. 2004, cit., p. 15-
16.
371
Entre el derecho econmico del desarrollo y el derecho humano al desarrollo
372
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
17
Cf. Neodemocracia o agenda neodemocrtica constitucional. Surge en el contexto del nuevo
constitucionalismo latinoamericano, movimiento que toma cuerpo a partir de los aos ochenta y
noventa del siglo pasado, proponiendo la admisin del Estado plurinacional, que reconoce el
pluralismo y la participacin de todas las clases sociales en la construccin del Estado,
atribuyendo derechos incluso a sujetos como la naturaleza, madre tierra o Pachamama.
FREITAS, Juarez. Direito Constitucional Democracia. In: FREITAS, Juarez; TEIXEIRA, Anderson
(Orgs.). Direito Democracia - Ensaios Transdisciplinares. 1ed. So Paulo: Conceito, 2011, p.
11-39.
373
Entre el derecho econmico del desarrollo y el derecho humano al desarrollo
18
Hay un caso interesante en juicio en la Comarca de Rio de Janeiro. Una pareja que tuvo su casa
ocupada por policas del Batalln de Operaciones Policas Especiales - BOPE en la Vila Cruzeiro, en
el Complejo del Alemn, accion el Estado por daos materiales y morales. Durante ocho meses,
los policas ocuparon la terraza de la casa, de donde intercambiaban tiros con traficantes,
obligando a la pareja y a su hija pequea a salir y quedarse en la casa de parientes, sin poder
volver ni siquiera despus de la salida de los policas, por temer represaras de los traficantes. La
3 Cmara Civil de la Capital, acompaando el voto del magistrado relator Fernando Foch,
determin que el Estado de Rio de Janeiro indemnice la pareja en R$ 150 mil,
374
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
375
Entre el derecho econmico del desarrollo y el derecho humano al desarrollo
21
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. As consultas mundiais das Naes Unidas sobre a
realizao do Direito ao Desenvolvimento como um Direito Humano (1990). IN: Direito das
Organizaes Internacionais. 3ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 409-442. p 420.
376
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
22
KIRCHMEIER, Felix. The right to development: Where do we stand? State of the debate on the
right to development. FES Occasional Papers, Genebra, n 23. julio, 2006, p. 18.
23
Comisso de Direitos Humanos da ONU. Resoluo 1998/72 pargrafo 10 a.
24
KIRCHMEIER, F. Cit., p. 19.
25
ALSTON, Philip. Ships passing in the night: the current state of the Human Rights and
development debate seen through the lens of the Millenium Development Goals. In: Human
Rights Quarterly 27. The Johns Hopkins University Press, 2005, p. 798-799.
26
Report of the high-level task force on the implementation of the right to development on its
sixth session. Geneva, 1422 January 2010, p. 15.
377
Entre el derecho econmico del desarrollo y el derecho humano al desarrollo
27
SENGUPTA, Arjun. The right to development as a human right. Franois-Xavier Bagnoud Center
for Health and Human Rights. Harvard School of Public Health, 2000, p. 3.
28
La Ley Federal n. 12.527/2011, que regula el proceso de informaciones y establece la publicidad
como regla general, determina, en su art. 21, que no podr ser negado el acceso a la informacin
necesaria para la tutela judicial o administrativa de derechos fundamentales, de esta forma, las
informaciones o documentos que versan sobre conductas que implican violacin de los derechos
humanos practicada por agentes pblicos o al mando de autoridades pblicas no podrn sufrir
restriccin de acceso. La gestin democrtica, segn la cartilla Conociendo el Derecho: proteccin
y garanta de los derechos humanos en el mbito de megaproyectos y mega eventos, publicada
con el apoyo de la Secretara Especial de Derechos Humanos de la Presidencia de la Repblica de
Brasil, apunta los siguientes instrumentos de gestin democrtica: rganos colegiados paritarios y
deliberativos; audiencias pblicas, debates y consultas pblicas com participacin de la poblacin y
sus representaciones; conferencias; iniciativa popular de proyectos de ley y de planos, programas
y proyectos de desarrollo; publicidad de documentos e informaciones, estudio de impacto del
vecindario, entre otros. UZZO, Karian Gaspar e SAULE JNIOR, Nlson. Conhecendo o Direito:
proteo e garantia dos direitos humanos no mbito de Megaprojetos e Megaeventos. So Paulo:
Instituto Polis; Braslia: SEDH, 2012, p. 15.
378
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
4. CONSIDERACIONES FINALES
El debate actual es provocante e inconcluso a respecto de la
definicin de derechos y responsabilidades, de modo a garantizar
efectividad para el derecho humano al desarrollo, en contraste al
derecho econmico del desarrollo. El hecho es que ambos, cuando
bien conducidos, pueden convivir pacficamente y confundirse en
una plataforma alargada de afirmaciones de derechos, alcanzando
resultados exitosos de instrumentacin de las estructuras
econmicas y sociales para la materializacin de derechos, en
beneficio del humano, en la consolidacin de un nuevo patrn
civilizatorio para la humanidad, que considera la justicia ambiental
y la sostenibilidad. Sin embargo, cuando entran en choque y se
oponen, la tendencia es de prevalecer el ms fuerte, aquel que
conjuga para s intereses ms poderosos y medios ms conocidos
y giles de ejecucin.
Aunque se reconozca que ambas demandan procedimientos
democrticos, el hecho es que el derecho econmico del desarrollo
convive con planos y programas sectoriales, previstos en el
contexto normativo nacional e internacional, mientras que el
derecho humano al desarrollo demanda planificacin global y
participacin alargada, a veces transnacional, con base en los
pactos y acuerdos internacionales de derechos humanos, llevando
en cuenta el presente y las futuras generaciones. En contraste, el
primero se efectiva ante el PIB elevado e IDH bajo, como ocurre
hoy en Brasil, pas con el sptimo PIB y octogsimo cuarto IDH del
planeta, entre tanto, el derecho humano al desarrollo, a pesar de
que necesite la base econmica favorable, se instrumentaliza para
la reversin de ese cuadro de desigualdad.
La cuestin es que la nocin propia de desarrollo se ampli,
admitiendo otras dimensiones y asocindose a derechos nuevos y
ms complejos, por tanto, hoy no se trata ms nicamente de
priorizar el carcter distributivo del desarrollo, sino de adaptarse a
sus nuevas caractersticas. En Brasil, el nfasis en la retomada del
crecimiento econmico aparta la posibilidad de un right to
development que se efecte como un todo orgnico, con base en
el refuerzo del Estado Democrtico de Derecho y de las polticas
transversales de inclusin y de justicia ambiental, a pesar de la
379
Entre el derecho econmico del desarrollo y el derecho humano al desarrollo
5. BIBLIOGRAFA
ALSTON, P., Ships passing in the night: the current state of the
Human Rights and development debate seen through the lens of
the Millenium Development Goals, Human Rights Quarterly, n.
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Paulo, Conceito, 2012, p. 25-46.
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FURTADO, C., O Capitalismo Global, So Paulo, Paz e Terra, 1998.
380
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
381
Entre el derecho econmico del desarrollo y el derecho humano al desarrollo
382
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
11
ESTNDARES JURISPRUDENCIALES DE
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO*
Elizabeth Salmn
Renata Bregaglio
Pontificia Universidad Catlica del Per
RESUMEN
El trabajo busca identificar el papel real de los derechos
econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano
intentando determinar las principales herramientas que los
estados deben utilizar al momento de aplicar la Convencin
Americana en clave social, es decir, en consonancia con las
caractersticas de indivisibilidad, universalidad e
interdependencia de todos los derechos humanos afirmadas por
los principales foros mundiales en la materia.
1. INTRODUCCIN
Los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante,
DESC) no son ajenos al sistema interamericano de derechos
humanos. En efecto, ya desde la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, la Declaracin
Americana), los estados americanos introdujeron una serie de
derechos de contenido social a la lista de los derechos civiles y
polticos logrando forjar un documento que contiene ambas facetas
de los derechos fundamentales. No obstante, este impulso inicial
no fue seguido por un instrumento vinculante que tuviera igual
*
El presente texto es una adaptacin y actualizacin de SALMON, E. Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Tomo I: Los derechos econmicos, sociales y culturales.
IDEHPUCP, 2010. Disponible en:
http://idehpucp.pucp.edu.pe/images/publicaciones/jurisprudencia_cidh_desc_tomo1.pdf
383
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
1
La Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucin 32/130, adoptada tras la
Cumbre de Viena de 1993 proclam al carcter indivisible e interdependiente de todos los
derechos humanos. Vase al respecto: SALMN, Elizabeth. "Derechos Humanos en Amrica
Latina. Comentarios a la Declaracin de San Jos sobre los Derechos Humanos, Revista de la
Asociacin para las Naciones Unidas en Espaa, n 1, IV poca, Barcelona, 1994.
384
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
2
SALMN, Elizabeth. Los aportes del Derecho internacional de los derechos humanos. En:
SALMN, Elizabeth (coord.), Miradas que construyen: perspectivas multidisciplinarias sobre
los derechos humanos, Lima, Idehpucp / PUCP, 2006, p. 150-151.
385
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
3
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberana de los Estados y derechos humanos en derecho
internacional contemporneo, Segunda edicin, Madrid, Tecnos, 2001, pp. 13-14.
4
SALVIOLI, Fabin. La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema
interamericano de derechos humanos, Revista IIDH, vol. 39, 2004, p. 106.
386
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
5
De los 35 estados miembros de la OEA, 20 han ratificado la Convencin Americana y han
reconocido la competencia contenciosa de la Corte Interamericana (Argentina, Barbados, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico,
Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Suriname, y Uruguay). De otro lado,
3 estados han ratificado la Convencin Americana pero no han aceptado la competencia
contenciosa de la Corte (Dominica, Grenada y Jamaica). Finalmente, 11 estados miembros de la
OEA no son parte al momento de la Convencin Americana (Antigua y Barbuda, Bahamas,
Belice, Canad, Cuba, Estados Unidos, Guyana, San Kitts y Nevis, Santa Luca, San Vicente &
Granadines y Trinidad y Tobago). Cabe sealar que Trinidad y Tobago ratific la Convencin
Americana, pero la denunci el 26 de mayo de 1998. De la misma forma, la Repblica
Bolivariana de Venezuela denunci la Convencin el 10 de setiembre de 2012.
6
A la fecha, nicamente 14 de los 35 estados miembros de la OEA han ratificado el Protocolo de
San Salvador. Estos son Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Suriname y Uruguay.
7
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Caso Ach vs. Paraguay, Caso
1802, de 27 de mayo de 1977.
387
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
8
CIDH, Caso de la Comunidad Yanomami vs. Brasil, Caso 7615, de 5 de marzo de 1985.
9
Vase, por ejemplo: CIDH, Caso Marie y Carrie Dann vs. Estados Unidos, Informe No 75/02,
Caso 11.140, de 27 de diciembre de 2002 y CIDH, Caso Andrea Mortlock vs. Estados Unidos,
Informe No. 63/08, Caso 12.534, de 25 de julio de 2008.
388
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
10
II Conferencia Extraordinaria. Resolucin XXIV. Vase al respecto: NIETO-NATVIA, Rafael.
Introduccin al sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos, San Jos de
Costa Rica, IIDH, 1993.
389
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
11
URQUILLA BONILLA, Carlos Rafael. Los Derechos Econmicos, Culturales y Sociales en el
contexto de la Reforma al Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos,
Revista IIDH, vol. 31, 2000, p. 264.
12
Cabe sealar, por ejemplo, la referencia en el debate a la Proclamacin de Tehern de
1968, la misma que proclama la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos.
Vase Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.
OEA/Ser.K/XVI/1.2, San Jos, Costa Rica, 7 - 22 de noviembre de 1969. Actas y
Documentos. Citado por: URQUILLA BONILLA, Carlos. Op.cit., p. 265, nota 6.
13
Ibdem.
390
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
14
FANDEZ LEDESMA, Hctor. Los derechos econmicos, sociales y culturales en el
Sistema Interamericano, en: VOLIO, Lorena Gonzles (coord.), El Sistema Interamericano
de Proteccin de los Derechos Humanos: su jurisprudencia sobre debido proceso, DESC,
libertad personal y libertad de expresin, Tomo II, San Jos de Costa Rica, Editorama,
2004, pp. 98-99.
15
CRAVEN, Matthew, Economic, Social and Cultural Rights, en The Inter-American System of
Human Rights, New York, Clarendon, 1998, p. 299.
391
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
16
ROSSI, Julieta y ABRAMOVICH, Vctor. La tutela de los derechos econmicos, sociales y
culturales en el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Revista
Estudio Socio-jurdico, vol. 9, n 1, 2007, p. 37.
17
Voto razonado del Juez Sergio Garca Ramirez en la sentencia Albn Cornejo y Otros Vs.
Ecuador, de 5 de agosto de 2008.
18
Voto razonado del Juez Alberto Prez Prez en la sentencia Surez Peralta Vs. Ecuador, de 21
de mayo de 2013.
19
Voto concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot. en la sentencia Surez Peralta Vs.
Ecuador, de 21 de mayo de 2013.
392
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
20
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Madrid, Trotta, 2002, p. 92.
393
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
394
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
21
CIDH, Caso Milton Garca Fajardo y otros vs. Nicaragua, Informe N 100/01, Caso 11.381, de
11 de octubre de 2001, pargrafo 1.
22
dem. pargrafo 101.
23
CIDH, Caso Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador, Informe N 29/01, Caso 12.249,
de 7 de marzo de 2001.
395
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
396
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
397
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
29
dem. pargrafo 101.
30
dem. pargrafo 102.
398
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
31
Voto concurrente del Juez Carlos Vicente de Roux en la sentencia Cinco Pensionistas Vs. Per,
de 28 de febrero de 2003.
32
Corte IDH, "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay, de 2 de septiembre de
2004, pargrafo 255.
33
Corte IDH, Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per, de 7 de febrero de 2006, pargrafo 285.
34
Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, de 24 de
noviembre de 2006, pargrafo 136.
35
Corte IDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, de 27 de junio de 2012.
36
Corte IDH, Furlan y Familiares Vs. Argentina, de 31 de agosto de 2012.
37
Corte IDH, Torres Millacura y otros Vs. Argentina, de 26 de agosto de 2011, pargrafo 52.
399
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
38
Corte IDH, Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, pargrafo 157.
39
dem. pargrafo 163.
400
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
40
La primera oportunidad en que la Corte afirm su competencia material respecto artculo 26
de la Convencin, aunque no de modo explcito, fue en el caso Comunidad Indgena Yakye Axa
Vs. Paraguay, al denegar una excepcin de falta de alegacin previa del artculo 26 y afirmar que
tiene la posibilidad de analizar la posible violacin del mismo.
41
Corte IDH, Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana, de 8 de septiembre de 2005.
42
Cabe sealar el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Per, en el cual,
frente a la alegada vulneracin del artculo 26 de la Convencin, la Corte seal que tendra
en cuenta las consecuencias perjudiciales de las violaciones a dichas garantas al momento
de determinar las reparaciones a las vctimas. Corte IDH, Trabajadores Cesados del
Congreso vs. Per. p.cit., pargrafo 136.
401
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
43
Como seala Canado, los primeros pasos de este proceso los encontramos en las
resoluciones AG/RES 510(X-0/80) y AG/RES 510 (X1/81) de la Asamblea General de la OEA,
adoptadas por recomendacin de la Comisin Interamericana. CANADO TRINDADE, Antonio
Augusto. La proteccin internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales. En:
Estudios Bsicos de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, IIDH, 1994.
44
Resolucin No. 619 (XII-O/82) de 20 de noviembre de 1982.
45
Esta posicin, si bien similar entre la CIDH y la Corte, no responda a los mismos fundamentos.
As, la CIDH consideraba que la posibilidad de plantear una denuncia deba estar habilitada slo en
la medida que la violacin fuera producto de una accin directa del Estado. La Corte, por su parte,
puso nfasis en el carcter exigible del derecho, por lo que sostuvo que slo deba permitirse la
tramitacin de denuncias individuales por supuestas violaciones a derechos que puedan llegar a
ser exigibles jurisdiccionalmente, como el derecho de los padres a escoger la educacin de sus
hijos, y el derecho a la libre sindicalizacin. Al respecto ver CIDH, Informe anual 1983-1984,
OEA/Ser.L/V/II.63.doc.10, de 28 de setiembre de 1984; CIDH, Informe anual 1984-1985,
OEA/Ser.L/V/II.66.doc.10 rev.1, de 1 de octubre de 1985; Corte IDH, Informe anual 1985,
OEA/Ser.L/V/III.12.doc.13, de 15 de agosto de 1985.
402
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
46
CIDH, Informe anual 1985-1986, OEA/Ser.L/V/II.68.doc.8 rev.1, de 26 de setiembre de 1986.
47
En el Protocolo se les denomina minusvlidos.
403
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
48
Artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador.
49
SALVIOLI, Fabin, El Sistema Interamericano de proteccin de los Derechos Humanos, en
Trigsimo Cuarta Sesin de Enseanza del 30 de junio al 25 de julio de 2003. Material de
Enseanz,. Estrasburgo, Instituto Internacional de Derechos Humanos, Volumen I, 2003, p. 414.
50
FANDEZ, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
Op. Cit, pg. 73 y 74.
404
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
405
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
56
Corte IDH, Kawas Fernndez Vs. Honduras, de 3 de abril de 2009.
57
Corte IDH, "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay, de 2 de septiembre de 2004.
58
Corte IDH, Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana, de 8 de septiembre de 2005.
59
Corte IDH, Mendoza y otros Vs. Argentina, de 14 de mayo de 2013, pargrafo 5.
406
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
60
En relacin a la competencia de la Corte, el artculo 62.3 de la Convencin Americana dispone
que:
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretacin y
aplicacin de las disposiciones de esta Convencin que le sea sometido, siempre que los Estados
Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaracin
especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convencin especial.
Mientras que el artculo 19.6 del Protocolo de San Salvador seala que:
En el caso de que los derechos establecidos en el prrafo a) del artculo 8 y en el artculo 13
fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo,
tal situacin podra dar lugar, mediante la participacin de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la
aplicacin del sistema de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y 61 a 69 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
407
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
61
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Lopez Ostra vs. Spain, de 9 de diciembre
de 1994. Vase tambin Guerra and others vs. Italy, de 19 de febrero de 1998. Citados por:
KOCH, Ida Elizabeth. Economic, social and cultural Rights as Components in Civil and
Political Rights: A Hermeneutic Perspective, The International Journal of Human Rights, vol.
10, n 4, 2006, p.408.
62
Corte IDH, Loayza Tamayo Vs. Per, de 27 de noviembre de 1998, pargrafo 148.
63
Al respecto, vase MELISH, Tara, The Inter-American Court of Human Rights. Beyond
Progressivity, en LANGFORD, M. (ed.), Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in
Comparative and International Law, New York, Cambridge, 2008.
408
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
409
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
68
Voto razonado concurrente de los Jueces Augusto Canado Trindade y Aurelio Abreu Burelli en
las sentencia Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, pargrafo 4.
69
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-17/02, pargrafo 81.
70
dem. pargrafo 84.
410
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
71
Respecto a esta posicin especial de garante del estado frente a las personas privadas de
libertad, vase: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per, de 8 de julio de 2004,
pargrafo 98 y Caso Bulacio Vs. Argentina, de 18 de Septiembre de 2003, pargrafo 138.
72
Corte IDH, Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. p.cit., pargrafo 161.
Asimismo, Corte IDH, Opinin Consultiva OC-17/02. p.cit., pargrafos 80-81, 84, y 86-88;
Corte IDH, Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, p.cit., prr. 196; y la
regla 13.5 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33 de 28
de noviembre de 1985. Citados por: Corte IDH, Instituto de Reeducacin del Menor Vs.
Paraguay. p.cit., pargrafo 161.
73
Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Medidas generales de aplicacin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Observacin General No. 5, 2003, pargrafo 12.
74
Se constat que el Instituto no contaba con una infraestructura adecuada para albergar a los
internos, que haba una sobrepoblacin carcelaria y, consecuentemente, stos se encontraban en
una situacin de hacinamiento permanente. Estaban recluidos en celdas insalubres, con escasas
instalaciones higinicas y muchos de los internos no tenan camas, frazadas y/o colchones, lo
cual los obligaba a dormir en el suelo, hacer turnos con sus compaeros, o compartir las pocas
camas y colchones. Corte IDH, Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. p.cit.,
pargrafos 134.9 y 134.10.
411
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
75
dem. pargrafos 165-174.
76
Corte IDH, Contreras y otros Vs. El Salvador, de 31 de agosto de 2011, pargrafo 90.
412
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
413
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
414
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
82
Corte IDH, Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. p.cit., pargrafos 161-162.
83
dem. pargrafo 168.
84
Corte IDH, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, de 29 de marzo de 2006,
pargrafo 155.
415
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
416
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Mental y Prevencin del Abuso de Sustancias. Diez Principios Bsicos de las Normas para la
Atencin de la Salud Mental, 1996; Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para
las Personas con Discapacidades, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas
mediante su Resolucin No. 48/96, el 20 de diciembre de 1993; Declaracin de los Derechos del
Retrasado Mental. Resolucin de la Asamblea General de la ONU, Documento A/8429 (1971); y
Programa de Accin Mundial para los Impedidos. Resolucin No. 37/52 de la Asamblea General
de la ONU, Documento A/37/51 (1982), pargrafos 95 al 107.
88
Corte IDH, Ximenes Lopes Vs. Brasil, de 4 de julio de 2006, pargrafo 129. Igualmente,
Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidades,
p.cit. artculo 9.4; Comit de DESC. Las personas con Discapacidad. Observacin General No.
5,1994, pargrafo. 9. Citados por: Corte IDH, Ximenes Lopes Vs. Brasil. Op. cit.
89
Idem. pargrafo 128.
90
CIDH, Vctor Rosario Congo vs. Ecuador, Informe No. 63/99, de 13 de abril de 1999, pargrafo
73.
417
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
91
Idem. pargrafos 76-81.
92
Idem. pargrafo 84.
418
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
93
Se basa en el pronunciamiento del Comit de Derechos Humanos recado en el asunto Moriana
Hernndez Valentini de Bazzano c. Uruguay, No. 5/1977 del 15 de agosto de 1979, prrs. 9 y
10.
94
Corte IDH, Lori Berenson Vs. Per, de 25 de noviembre de 2004. pargrafo 102.
Igualmente, Corte IDH, Cantoral Benavides Vs. Per, de 18 de agosto de 2000, pargrafo
89 y ONU. Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, Adoptadas por el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente,
celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus
resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977,
Reglas 10 y 11.
419
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
95
Corte IDH, Cantoral Benavides Vs. Per. p.cit., pargrafo 104.
96
Corte IDH, Tibi Vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004, pargrafo 151.
97
Corte IDH, De la Cruz Flores Vs. Per, de 18 de noviembre de 2004, pargrafo 132.
98
CIDH, Caso Hernndez Lima vs. Guatemala, Informe 28/96, Caso 11.297, pargrafo 59-61.
420
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
99
Corte IDH, Fleury y otros Vs. Hait, de 23 de noviembre de 2011, pargrafo 83; Corte
IDH, Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs. Venezuela, de 5 de julio de 2006,
pargrafo 85; Corte IDH, Vera Vera y otra Vs. Ecuador, de 19 de mayo de 2011, pargrafo
42.
100
Corte IDH, Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs. Venezuela. Op. Cit., pargrafo 87;
Corte IDH, Garca Asto y Ramrez Rojas Vs. Per, de 25 de noviembre de 2005, pargrafo 221;
Corte IDH, Raxcac Reyes Vs. Guatemala, de 6 de febrero de 2006, pargrafo 95; Corte IDH,
Fermn Ramrez Vs. Guatemala, de 20 de junio de 2005, pargrafo 118.
101
Corte IDH, Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras, de 27 de abril de 2012, pargrafo 65.
421
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
102
Corte IDH, Daz Pea Vs. Venezuela, de 26 de junio de 2012, pargrafo 135.
422
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
103
Corte IDH, Bulacio Vs. Argentina, Op.cit., pargrafo 136. Asimismo, Corte IDH, Opinin
Consultiva OC-17/02. Op.cit., pargrafo 56.
104
Corte IDH, "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Op.cit., pargrafo 172.
105
Corte IDH, Bulacio Vs. Argentina. Op.cit., pargrafo 136.
106
Corte IDH, "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Op.cit. pargrafo 168.
107
dem. pargrafo 172.
423
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
108
Corte IDH, Ximenes Lopes Vs. Brasil. Op. cit., pargrafo 134.
109
TEDH, Herczegfalvy vs. Austria, de 24 de septiembre de 1992, pargrafo 82.
424
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
110
Corte IDH, Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Op.cit., pargrafo 67.
111
Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, de 31 de agosto de
2001, pargrafo 138. En el mismo sentido Corte IDH, Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs.
Paraguay, de 24 de agosto de 2010, pargrafo 139 y ss.
425
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
112
Corte IDH, Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per. Op.cit., pargrafo 225.
113
dem. pargrafo 278.
426
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
114
Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Op.cit.,
pargrafo 129.
115
CIDH. Informe sobre el acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos,
sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129, doc. 4, de 7 de septiembre de 2007.
427
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
116
Corte IDH, Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) Vs. Ecuador, de 23 de agosto
de 2013, pargrafo 180.
117
Corte IDH, Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador, de 28 de agosto de
2013, pargrafo 179.
428
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
118
Corte IDH, Baena Ricardo (270 trabajadores) Vs. Panam. Op.cit., pargrafo 113.
119
dem. pargrafo 171. Para arribar a conclusiones sobre si el Estado vulner el derecho a
la libertad de asociacin, la Corte toma particularmente en cuenta las afirmaciones
contenidas en la demanda de la Comisin, las constancias que figuran en el expediente y las
Recomendaciones del Comit de Libertad Sindical de la OIT, al resolver el caso No. 1569, las
cuales no fueron contradichas o desvirtuadas por el Estado, en relacin con los siguientes
hechos: a) que la Ley 25 se expidi 15 das despus de los hechos que dieron origen al
presente caso; b) que no se observ la normativa referente al fuero sindical en relacin con
el despido de trabajadores; c) que fueron obstruidas las instalaciones e intervenidas las
cuentas bancarias de los sindicatos; y d) que numerosos trabajadores despedidos eran
dirigentes de organizaciones sindicales.
429
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
120
Corte IDH, Huilca Tecse Vs. Per. Op.cit., pargrafo 78.
121
Corte IDH, Cantoral Benavides Vs. Per. Op.cit., pargrafo 144.
122
dem. pargrafo 145.
430
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
123
Corte IDH, Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. p.cit., pargrafo 175.
124
dem. pargrafo 185.
431
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
432
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Por lo que:
433
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
127
Corte IDH, Cinco Pensionistas Vs. Per. Op.cit., pargrafo 116.
434
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
128
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-18/03. p.cit., pargrafo 153.
129
dem. pargrafo 160.
130
Para un estudio acerca de las implicancias del derecho a la igualdad de las personas
migrantes, vase CHOLEWINSKI, Ryszard. The human and labor rights of migrants: visions of
equality. Georgetown Immigration Law Journal, vol. 22, n 2, 2008.
435
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
4. CONCLUSIONES
En el marco del sistema interamericano, -al igual que en el
universal y los dems regionales- el diseo de la normativa y los
mecanismos de proteccin en materia de DESC no se ha
desarrollado de modo tal que garanticen per se completa y
131
CIDH, Mara Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala, Caso 11.625, Informe de fondo N
4/01, de 19 de enero de 2001, pargrafo 39.
132
CIDH, Mnica Carabantes Galleguillos vs. Chile, Peticin 12.046, Informe de solucin
amistosa N 32/02, de 12 de marzo de 2002, pargrafo. 1.
436
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
437
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
5. BIBLIOGRAFA
ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como
derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.
ASBJRN, E. (ed.), Economic, social and cultural rights, Segunda
edicin, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 2001.
CANADO TRINDADE, A. A., La proteccin internacional de los
derechos econmicos, sociales y culturales, en Estudios Bsicos
de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, IIDH, 1994.
CARRILLO SALCEDO, J. A. Soberana de los Estados y derechos
humanos en derecho internacional contemporneo, Segunda
edicin, Madrid, Tecnos, 2001.
CASTLES, S. y MYLLER, M. J., La migracin a los pases altamente
desarrollados a partir de 1945, en La era de la migracin.
Movimientos internacionales de poblacin en el mundo moderno,
Mxico, Porra. 2004.
CHOLEWINSKI, R., The human and labor rights of migrants: visions
of equality. Georgetown Immigration Law Journal, vol. 22, n
2, 2008.
CHURCHILL, R. y KHALIQ, U., The collective complaints system of the
European Social Charter: an effective mechanism for ensuring
compliance with economic and social rights?, European Journal
of International Law, vol. 15, n 3, 2004.
CRAVEN, M., Economic, Social and Cultural Rights, en The Inter-
American System of Human Rights, New York, Clarendon, 1998.
438
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
439
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
6. JURISPRUDENCIA CITADA
440
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
441
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
442
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
443
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
d) Otros
Comisin Africana de Derechos Humanos (Comisin ADH), Media
Rights Agenda et Autres c. Nigeria, RADH 2000 202 (CADHP
1998).
Comisin ADH, International Pen et Autres (pour le compte de Saro-
Wiwa) c. Nigeria, RADH 2000 217 (CADHP 1998).
Comisin ADH, Union Interafricaine des Droits de lHomme et Autres
c. Angola, RADH 2000 20 (CADHP 1997).
Comisin ADH, Pagnoulle (pour le compte de Mazou) c. Cameroun,
RADH 2000 61 (CADHP 1997).
Comisin ADH, Malawi African Association vs/Mauritania, Amnesty
Internacional vs/Mauritania, Ms. Sarr Diop, Union Interafricaine
des Droits de lHomme and RADDHO vs/Mauritania; Collectif
des Veuves et Ayants-droit vs/Mauritania, Association
Mauritanienne des Droits de lHomme vs/Mauritania, 50/91,
61/91,98/93,164/97 a 196/97 y 210/98, de 11 de mayo de
2000.
Comit de DESC, La ndole de las obligaciones de los Estados Partes
(prrafo 1 del artculo 2 del Pacto), Observacin General No. 3,
1990
Comit de DESC, Las personas con discapacidad, Observacin General
No. 5, 1994.
Comit de los Derechos del Nio, Medidas generales de aplicacin de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, Observacin General
No. 5, 2003.
444
ANEXO
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
12
DESPUS DEL FALLO:
EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES DEL
SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS
HUMANOS. UNA PROPUESTA DE
METODOLOGA1
Autores
Sergio Anzola, Beatriz Eugenia Snchez y Ren Uruea
Asistentes de investigacin:
Mara Harker, Juan David Oviedo, Catalina Prez y
Luis Eduardo Snchez
Universidad de Los Andes
RESUMEN
Este artculo estudia el cumplimiento del Estado colombiano
respecto a las rdenes de reparacin emitidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Su objetivo no es solo
analizar el grado de ejecucin de dichos requerimientos por parte
del Estado sino tambin identificar qu factores determinan que se
cumpla en mayor o menor medida las rdenes de la Corte. Para
lograr esto el artculo investiga la posible incidencia de los factores
jurdicos, institucionales, presupuestales, informales (cultura
organizacional) y los factores externos. Las entrevistas realizadas a
personas directamente relacionadas con el proceso de
cumplimiento de las rdenes de la Corte, as como los anlisis
porcentuales y economtricos realizados indican que en el caso
Colombiano los factores determinantes para el cumplimiento de las
rdenes de la Corte son los informales y externos mientras que los
1
La presente investigacin se realiz en el curso de dos aos en la ciudad de Bogot, Colombia.
Es el fruto de un trabajo terico y emprico el cual implic la realizacin de varias entrevistas a
personas familiarizadas con el objeto del estudio. La versin original del estudio ser publicada
por el programa de Justicia Global de la Universidad de los Andes.
447
Despus del fallo
1. INTRODUCCIN
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en
adelante SIDH) constituye un activo importante para la proteccin
de los derechos humanos en las Amricas. Su naturaleza
subsidiaria garantiza que frente a la denegacin de justicia por
parte de los Estados, los individuos tengan otra instancia a la cual
acudir para hacer valer sus derechos. Esta instancia adicional es
una de las principales virtudes del sistema, pues representa un
gran avance en la proteccin de las personas y su dignidad
humana. De hecho, la misma Corte Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante CORIDH) reconoce que sus sentencias son,
por s solas, una forma de reparacin2.
Adicionalmente, el SIDH ha buscado brindar reparaciones
concretas a las vctimas de violaciones de derechos humanos. Las
principales herramientas para alcanzar este objetivo han sido las
recomendaciones, contenidas en los informes finales de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
CIDH), as como las rdenes de reparacin contenidas en las
sentencias de la CORIDH.
Si bien es indudable que las sentencias de la Corte o los
informes finales de la Comisin, son valiosos por el simple hecho
de declarar la responsabilidad internacional del Estado frente a un
determinado caso, no se puede perder de vista que las
reparaciones son un componente sumamente importante para que
el SIDH logre los objetivos que ste ha trazado para s mismo, y
as refuerce su legitimidad ante los Estados y la sociedad civil.
Este estudio se centra en la importancia de las reparaciones
del SIDH y su efectiva materializacin. Puntualmente, se pretende
encontrar qu factores inciden en que un Estado cumpla o no las
rdenes de reparacin del SIDH. Para este caso especfico se
2
CorteIDH Raxcac Reyes Vs. Guatemala, 15 de septiembre de 2005. La Corte declar por
unanimidad que: () 4. [La] Sentencia constituye per se una forma de reparacin, en los
trminos del prrafo 131 de la misma. Ver tambin CorteIDH Acosta Caldern Vs Ecuador, 24 de
junio de 2005; CorteIDH Yatama Vs Nicaragua, 23 de junio de 2005; y CorteIDH Caso Fermn
Ramrez Vs Nicaragua, 20 de junio de 2005.
448
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
3
NACIONES UNIDAS, Indicadores de Derechos Humanos-Gua para la medicin y la aplicacin,
Documento HR/PUB/12/5, 2012, pp. III
4
Ibdem.
449
Despus del fallo
5
BRINKS, D., & GAURI, V (dir.), Courting social justice: judicial enforcement of social and
economic rights in the developing world, Cambridge; New York: Cambridge University Press,
2008.
6
RODRIGUEZ GARAVITO, C. & RODRIGUEZ FRANCO, D., Cortes y cambio social: cmo la Corte
Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, Dejusticia, Bogot, 2010.
7
Esta investigacin comprende el estudio de todos los informes finales de fondo de la CIDH (art.
51 CADH), todos los informes de la CIDH para la aprobacin de acuerdos de solucin amistosa
(art. 49 CADH) y todas las sentencias de la Corte Interamericana entre 01 de junio 2001 y 30 de
junio de 2006 y con respecto a los estados miembros de la CADH que han aceptado la jurisdiccin
contenciosa de la Corte Interamericana. Por lo tanto, se revisaron 12 informes finales de fondo, 39
soluciones amistosas aprobados por la Comisin, y 41 participaciones de la Corte. Estas 92
decisiones contienen, a su vez, 462 rdenes adoptadas por el SIDH: 45 de ellas fueron
recomendados en informes finales de la CIDH, 160 fueron resueltas por acuerdos amistosos, y 257
fueron ordenados por el Tribunal en las sentencias de fondo.
450
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
8
BASCH, F., The Effectiveness of the Inter-American System of Human Rights Protection: A
Quantitative Approach to its Functioning and Compliance with its Decisions. Sur International
Journal on human rights, v. 7, n, 12 Jun. 2010 Biannual, English Edition. pp. 19.
9
El proceso de Fortalecimiento del SIDH se inici el 29 de junio de 2011 cuando el Consejo
Permanente de la OEA cre el Grupo de Trabajo Especial de Reflexin sobre el Funcionamiento
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para el Fortalecimiento del Sistema
Interamericano. A partir del informe presentado por este grupo el 25 de enero de 2012 ante el
Consejo Permanente de la OEA se dio inici a un dilogo entre Estados, CIDH y organizaciones
de la sociedad civil el cual result en una reforma al Reglamento, polticas y prcticas de la CIDH.
10
Op. Cit. Basch.
11
HAWKINS, D. & WADE J., Partial Compliance: A Comparison of the European and Inter-
American Courts for Human Rights. Journal of International Law and International Relations 6
(1): pp. 35-85, 2010.
451
Despus del fallo
12
HUNEEUS, A., Courts Resisting Courts: Lessons from the Inter-American Courts Struggle to
Enforce Human Rights. Cornell International Law Journal, 44: 493-533, 2011.
452
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
13
La Ley 975 de 2005 fue el marco normativo a travs del cual se realiz el proceso de
desmovilizacin de los grupos paramilitares en Colombia. Los balances del resultado de dicho
proceso de desmovilizacin son negativos por lo general. Sus principales crticas se centran en
cuatro aspectos. En primera instancia, si bien el proceso de desmovilizacin se llev a cabo entre
2003 y 2006, fue slo hasta el ao 2005 que se promulg la Ley que lo respaldaba jurdicamente
y que estableca las responsabilidades de los combatientes y los derechos de las vctimas. En
segundo lugar, la negociacin se desarroll frente a cada grupo paramilitar particular sin que
hubiese un plan de accin y con escaso acompaamiento de organizaciones internacionales. En
tercer lugar, el Gobierno nacional enfoc el proceso de desmovilizacin en la entrega de armas
prestando poca atencin a las fases posteriores de la desmovilizacin. Por ltimo, si bien las
autoridades locales y departamentales fueron las encargadas de poner en prctica la reinsercin
a la vida civil de los antiguos combatientes, fue poca la participacin que se les dio a ellas en las
etapas de negociacin donde se disearon los planes y estrategias de reinsercin.
453
Despus del fallo
454
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
10% cumplido
43% incumplido
parcial
45% no aplica
14
El 3 de septiembre de 2012 la CORIDH decidi el caso Vlez Restrepo y Familia V. Colombia.
Este caso no fue incluido en el universo de casos seleccionados pues al ser tan reciente la fecha
de la sentencia el proceso de cumplimiento de las rdenes seguramente no habra sido puesto en
marcha.
15
El grado de cumplimiento de cada una de las rdenes fue determinado mediante el anlisis las
resoluciones de supervisin de cumplimiento proferidas por la CORIDH. En stas, el Tribunal
establece tres categoras para medir el grado de cumplimiento del Estado frente a cada una de
las rdenes proferidas en la sentencia del caso particular: cumplimiento total, cumplimiento
parcial e incumplimiento. A partir de esta informacin, se cre una matriz en la que se
sistematiz toda la informacin, de manera que cada una de las rdenes de reparacin del
universo de casos seleccionados tuviera asignada la categora de cumplimiento establecida por la
misma CORIDH segn la resolucin de supervisin de cumplimiento ms reciente para cada caso.
455
Despus del fallo
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
Cumplimiento
Incumplimiento
Parcial
No aplica
16
La forma en que se organizaron estas categoras genricas est explicado en el anexo
metodolgico.
456
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Tabla 1. Cifras para cada caso estudiado por la CORIDH entre el 2004 y 2012.
TIPO DE NO
CASO TIPO DE
ORDENES TIPO DE ORDENES APLICA
% ORDENES % %
CUMPLIDAS INCUMPLIDAS
CUMPLIDAS
PARCIALMENTE
Compensacin de
Reparacin Reparacin
carcter econmico
simblica simblica
y no econmico
Proteccin de
testigos y/o
vctimas
rdenes tendientes a
Compensacin
la realizacin de la
econmica.
investigacin penal.
457
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
Pago de costas
y gastos.
rdenes de
reparacin
encaminadas a
la designacin
rdenes tendientes a
de un
la realizacin de la
mecanismo
investigacin penal.
oficial de
seguimiento de
Masacre de cumplimiento a
3 40% las rdenes 10% 50%
Mapiripn.
La instruccin
Compensacin de no
de funcionarios
econmica.
pblicos
Reparacin
Reparacin simblica.
simblica
rdenes tendientes a
rdenes de la realizacin de la
reparacin investigacin penal.
Masacre de encaminadas a Compensacin
4 22% 11% 67% Compensacin no
Pueblo de Bello realizar econmica
econmica.
reparacin
simblica. Proteccin a testigos
y/o vctimas.
458
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Reparacin simblica.
Pago de costas y
gastos.
Instruccin de
rdenes tendientes a
funcionarios
la realizacin de la
pblicos en
investigacin penal.
DDHH.
Pago de costas
Reparacin simblica.
y gastos
Compensacin de
Costas y gastos carcter no
econmico
459
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
Pago de costas
y gastos.
rdenes tendientes a
Compensacin
la realizacin de la
econmica.
investigacin penal.
Reparacin Compensacin de no
8 Valle Jaramillo 44% simblica 0% 67% econmica.
Reparacin simblica
Pago de costas
y gastos Proteccin de testigos
o vctimas
rdenes tendientes a
la realizacin de la
investigacin penal.
Compensacin Compensacin no
econmica. econmica.
Reparacin
simblica. Reparacin simblica.
Pago de costas
y gastos
460
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
461
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
1
Ver, COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de 18 de Mayo de 1995. Magistrado
Ponente: Alejandro Martnez Caballero. En doctrina ver, UPRIMNY, R., La Fuerza Vinculante de las
Decisiones de los Organismos Internacionales de Derechos Humanos en Colombia: Un examen de
la Evolucin de la Jurisprudencia Constitucional en KRSTICEVIC, V. y TOJO, L. Implementacin de
las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Jurisprudencia, normativa y
experiencias nacionales, CEJIL, Buenos Aires, 2007, pp. 127-142; GUTIERREZ, A., El Bloque de
Constitucionalidad. Conceptos y Fundamentos, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2007.
462
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
2
UPRIMNY, R., Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Proceso Penal, Convers
Design, Bogot, 2006, pp. 31.
3
Op. Cit. GUTIERREZ, pp. 26.
4
El problema jurdico de esta sentencia estaba enmarcado por la aparente dicotoma entre lo
dispuesto en el artculo 4 que establece que la Constitucin es la norma superior (norma de
normas) y el artculo 93 que atribuye a algunos tratados derechos humanos una prevalencia en
el ordenamiento jurdico interno.
5
Op. Cit. UPRINMY. Aqu se indica que Francia es el pas donde la doctrina acu el trmino
bloc de constitutionnalit
463
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
6
Colombia, Constitucin Poltica. Artculo 214.
7
Desde sus inicios, la implementacin de la figura jurdica del Bloque de Constitucionalidad en el
ordenamiento jurdico colombiano ha generado problemas con respecto a su naturaleza y por
consiguiente, a las normas que hacen parte de la misma. Ver Op. Cit. UPRIMNY, R, 2006, pp. 64 y
ss, 71 y ss, 84 y ss.
464
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
8
Este punto ser tratado ms adelante y se explicar que hasta el momento la Jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha sido clara en sealar la vinculatoriedad de las rdenes de reparacin
decretadas por la CORIDH respecto al Estado colombiano y los rganos y entidades que lo
componen.
9
Uprinmy considera que la posicin de la Corte con respecto a la vinculatoriedad de las
sentencias de la CORIDH es intermedia en la medida en que, si bien la interpretacin de los
tratados internacionales de derechos humanos debe estar guidada por la jurisprudencia
internacional de los rganos de control, esto es, este material debe ser tenido en cuenta como
gua de interpretacin, no significa que sea estrictamente vinculante, con lo cual se admite la
posibilidad de apartarse de ella.
465
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
10
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-653 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge
Ivn Palacio Palacio.
11
Un ejemplo de lo anterior, es la previamente citada sentencia C-010 de 2000 en la cual la Corte
Constitucional enfatiza en que, al aplicar las disposiciones de tratados internacionales de derechos
humanos dentro del ordenamiento interno, es necesario tener en cuenta, de manera
particularmente relevante, la doctrina fijada por la Corte Interamericana. As, La Corte coincide
con el interviniente en que en esta materia es particularmente relevante la doctrina elaborada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el rgano judicial autorizado para
interpretar autorizadamente la Convencin Interamericana. En efecto, como lo ha sealado en
varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta seala en el artculo
93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, es indudable que la
jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados,
constituye un criterio hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales.
466
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
Medidas provisionales
En lo que respecta a las medidas provisionales decretadas
por la CORIDH, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-585
A de 2011 reconoci tambin su vinculatoriedad para el Estado
colombiano12. Lo anterior lo sustent en la obligatoriedad de su
cumplimiento por cuanto stas son decretadas por la CORIDH y,
sta, a su vez, tiene competencia contenciosa frente al Estado
colombiano. As, la Corte expresa que las medidas provisionales
son un acto jurdico adoptado por un organismo internacional con
funciones jurisdiccionales, cuyo cumplimiento es ineludible para el
Estado colombiano.
Medidas cautelares
Las medidas cautelares de la CIDH han sido analizadas en
ms de una sentencia de la Corte Constitucional13. La primera de
ellas es la T-558 de 2003 en la cual la Corte entra a desarrollar la
naturaleza jurdica de las medidas cautelares como
recomendaciones proferidas por la CIDH y la forma de
incorporacin de stas al ordenamiento jurdico colombiano. De
igual forma, se analiza la procedencia de la accin de tutela para
hacer exigible las medidas cautelares14. No obstante, para efectos
de este captulo, nos interesa el primer problema jurdico.
12
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Julio 28 de 2011. Magistrado Ponente:
Luis Ernesto Vargas Silva.
13
Ver COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. sentencia T-786 de 2003 Magistrado Ponente
Marco Gerardo Monroy Cabra, Sentencia T-327 de 2004. Magistrados Alfredo Beltrn Sierra,
Manuel Jos Cepeda Espinosa y Jaime Crdoba Trevio, Sentencia T-1025 de 2007 Magistrado
Ponente: Manuel Jos Cepeda.
14
Con respecto a la procedencia de la accin de tutela para la exigencia en el cumplimiento de
medidas cautelares proferidas por la CIDH, la Corte realiza el siguiente anlisis: si bien, las
medidas cautelares decretadas por la CIDH estn encaminadas a garantizar la proteccin y el
goce efectivo de los derechos humanos reconocidos en alguno de los instrumentos
internacionales y a esclarecer los hechos enunciados, a investigar y sancionar a los
responsables; la Corte consider que, en determinados casos, estos mecanismos jurdicos, es
decir, la accin de tutela y las medidas cautelares, puedan llegar a complementarse, toda vez
que persiguen objetivos idnticos. As pues, aunque la accin de tutela no fue concebida para
garantizar el cumplimiento interno de las medidas cautelares, nada obsta para que, en
determinados casos, los dos mecanismos puedan llegar a complementarse, cuando quiera que
persigan idnticos objetivos. En este sentido, el juez de tutela puede emanar una orden para
que la autoridad pblica proteja un derecho fundamental cuya amenaza o vulneracin justific la
adopcin de una medida cautelar por parte de la CIDH mas no para ordenar la mera ejecucin
de sta, sin que concurran los requisitos de procedibilidad de la accin de tutela.
467
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
15
Lo anterior es confirmado por la CORIDH, en sentencia del 8 de diciembre de 1993 en el asunto
Caballero Delgado y Santana contra Colombia. En esta sentencia, la CORIDH estim que el
trmino recomendaciones, tal y como figura en el texto del Pacto de San Jos de Costa Rica,
deba ser interpretado conforme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de
interpretacin contenida en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969 y por ello no tiene el carcter de una decisin jurisdiccional obligatoria cuyo
cumplimiento generara la responsabilidad del Estado.
16
La Corte realiza esta interpretacin teniendo en cuenta que el nuevo Reglamento de la CIDH no
se pronuncia con respecto a la manera en que las medidas cautelares deban ser incorporadas o
recepcionadas en el ordenamiento jurdico interno.
17
En similar sentido COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Septiembre 11 de 2003,
T-786 de 2003. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
468
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
18
La accin de revisin es un recurso extraordinario del derecho procesal penal que otorga un
medio de defensa al actor, con el objeto de hacer valer ciertos derechos que ste considere que
no hayan sido respetados por el juzgador. La accin de revisin no puede ser utilizada de manera
indiscriminada, por lo que existen causales de procedencia de esta accin que reglamentan su
uso, y que se encuentran plasmadas en el artculo 192 de la ley 906 de 2004 (Cdigo de
Procedimiento Penal). La causal particular que interesa a este estudio es la contenida en el
numeral 4 del artculo sealado, a saber: Cuando despus del fallo absolutorio en procesos por
violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se
establezca mediante decisin de una instancia internacional de supervisin y control de derechos
humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un
incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente
tales violaciones. En este caso no ser necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no
conocida al tiempo de los debates.
19
Al respecto ver: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Noviembre 1 de
2007. Proceso 26077 de 2007. Magistrado Ponente Sigifredo Espinosa Prez; COLOMBIA. CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Marzo 6 de 2008. Proceso 26703 de 2008 Magistrado
Ponente: Sigifredo Espinosa Prez; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de
Junio 22 de 2011. 32407 de 2011. Magistrada Ponente: Mara Del Rosario Gonzlez De Lemos.
469
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
470
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
22
Esta posicin se ve respaldada por la decisin adoptada en el Proceso 28476 de 2008. Ver
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Diciembre 16 de 2008. Magistrado
Ponente Javier Zapata Ortiz.
23
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Agosto 3 de 2011. Magistrado
Ponente: Jos Leonidas Bustos Martnez.
471
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
Sentencias de la CORIDH
En relacin a las sentencias proferidas por la CORIDH y sus
efectos jurdicos en materia penal a nivel domstico, se encuentra
el Proceso No. 26021, del 17 de septiembre de 200824. En este
caso, una sentencia de la CORIDH proferida el 12 de septiembre de
2005 es usada como causal de procedencia de la accin de revisin
contra un auto que conceda la cesacin de procedimiento a favor
del procesado25.
La Corte advierte en sus consideraciones que el fallo
proferido por la CORIDH en ejercicio de su facultad jurisdiccional
tiene carcter vinculante26, debido al reconocimiento de la
competencia que el Estado colombiano otorg a la CORIDH por
tiempo indefinido, bajo condicin de reciprocidad para hechos
posteriores a esta aceptacin, sobre casos relativos a la
interpretacin y aplicacin de la Convencin, a travs de un
instrumento de aceptacin presentado el 21 de julio de 198527.
As, Colombia es Estado Parte de la CADH y a travs de un
instrumento de derecho internacional pblico declar que reconoce
como obligatoria de pleno derecho, la competencia de la CORIDH
de Derechos Humanos. Por consiguiente, los fallos de este rgano
judicial son vinculantes y de obligatorio acatamiento para el Estado
colombiano28. (Subrayas fuera del texto original). De esta forma,
concluye la Corte que las sentencias de la CORIDH poseen el
24
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Septiembre 17 de 2008. Magistrado
Ponente: Jorge Luis Quintero Milans.
25
En dicho caso, por medio de una peticin a la Corte Suprema de Justicia, la defensa del
procesado argumenta que se deben desestimar los fundamentos de la accin de revisin, toda vez
que el fallo de la CORIDH se encuentra soportado por desinformacin desproporcionada por parte
de las vctimas, por lo cual, procede a realizar una crtica a los fundamentos fcticos y jurdicos del
mismo.
26
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, surge fcil advertir que la CORIDH de Derechos
Humanos es un juez colegiado cuyos fallos son obligatorios y vinculantes para los Estados Parte de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, bajo la condicin de que el Estado haya
declarado que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la
competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta
Convencin (Artculo 63). Proceso No. 26021, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Penal, Magistrado Ponente Jorge Luis Quintero Milans. Aprobado Acta No. 119 Bogot D.C., 17
de septiembre de 2008
27
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Septiembre 17 de 2008. Magistrado
Ponente Jorge Luis Quintero Milans.
28
Ibdem.
472
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
29
() lo inobjetable, lo que debe cumplirse sin posibilidad de oponer argumentos en contra es
la orden que la autoridad competente investigue efectivamente los hechos, para identificar y
juzgar a los responsables. Ver COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de
Septiembre 17 de 2008. Magistrado Ponente Jorge Luis Quintero Milans.
473
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
474
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
30
Sobre las dificultades legales que puede acarrear hacer efectivo el pago de la indemnizacin
compensatoria de una sentencia de la CORIDH en el ordenamiento jurdico colombiano ver,
ACOSTA LPEZ, J. & BRAVO RUBIO D., El cumplimiento de los fines de reparacin integral de
las medidas ordenadas por la CORIDH de Derechos Humanos: nfasis en la experiencia
colombiana en International Law: Revista colombiana de derecho Internacional, No. 13, Junio-
noviembre de 2008.
31
Con respecto a la naturaleza de las rdenes de reparacin decretadas por la CORIDH y la
forma como se categorizan en este estudio, ver Anexo metodolgico.
475
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
32
En este punto se debe tener en cuenta que la Comisin Intersectorial no slo posee la funcin
especfica de Impulsar el cumplimiento y seguimiento de los compromisos y obligaciones
internacionales en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Tambin
ejerce otro tipo de funciones como promover la integracin y articulacin los diferentes planes,
programas, acciones e iniciativas del Estado para la promocin, proteccin, defensa y garanta de
los Derechos Humanos y aplicacin del DIH, en orden a adelantar una poltica integral, coherente y
participativa, la promocin de la adecuacin de la legislacin nacional a los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos de los cuales Colombia sea parte y coadyuvar al
cumplimiento de los compromisos internacionales en estas materias, promocin de la cooperacin
entre el Estado y los particulares para fortalecer la promocin y el respeto de los Derechos
Humanos y la aplicacin del DIH, entre otras. Numeral 6, artculo 9 Decreto 4100 de 2011.
33
Ni el Decreto 4100 de 2011, ni ninguna otra normatividad establece qu entidades estatales
deben cumplir qu medidas de reparacin ordenadas en una sentencia de la CORIDH. En
476
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
477
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
478
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
479
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
480
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
481
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
35
www.elespectador.com. Presentan Agencia que blindar al Estado contra lluvia de demandas
[en lnea] 1 Noviembre de 2011. Diario EL ESPECTADOR:
http://www.elespectador.com/economia/articulo-308855-presentan-agencia-blindara-al-estado-
contra-lluvia-de-demandas
36
El numeral siguiente al citado se refiere a las controversias comerciales internacionales y a
obligaciones contenidas en tratados internacionales en materia de inversin.
482
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
37
Entrevista a funcionario del Estado realizada el 17 de mayo de 2013. Por solicitud expresa del
entrevistado su nombre se mantiene en reserva.
483
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
484
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
VIGENCIA APROPIACIN
38
Respuesta a Derecho de Peticin. Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Octubre 3 de 2012.
39
Teniendo en cuenta el valor del dlar en pesos colombianos el da lunes, 18 de marzo de
2013: $1797.5 pesos
485
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
40
Vase: HAROLD HONGJU KOH, "Internalization Through Socialization", Duke Law Journal, 54,
no. 4 (2005): 975982.HAROLD HONGJU KOH, "Why Transnational Law Matters", Penn State
International Law Review 24 (2006 2005): 745. HAROLD HONGJU KOH, "Why Do Nations Obey
International Law?" Yale Law Journal 106, no. 8 (June 1997): 25992659. De similar forma, vease
JUTTA BRUNNE & STEPHEN J. TOOPE, "International Law and Constructivism: Elements of an
Interactional Theory of International Law", Columbia Journal of Transnational Law 39 (2000):
19.STEPHEN J. TOOPE & JUTTA BRUNNE., Legitimacy and Legality in International Law: An
Interactional Account, Cambridge, Cambridge University Press, 2010.
41
Entrevista a Luz Marina Monzn, representante de vctimas ante la CORIDH para el caso de
Pueblo Bello. Octubre 17 de 2012.
486
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
42
Para ilustrar este ejemplo la persona entrevistada utiliz el ejemplo del pago de compensacin
econmica en el caso de Pueblo Bello.
43
Algunos de los entrevistados manifestaron inconformidad con el hecho que la Comisin
Intersectorial slo est conformada por entidades estatales y que la sociedad civil tenga un rol
marginal en ella (la sociedad civil solo asiste a las reuniones de la Comisin intersectorial cuando
es invitada y no tiene voto en sus decisiones). En su opinin, la implementacin de las medidas
requiere de las dos partes y la Comisin intersectorial, por su estructura y conformacin,
monopoliza el cumplimiento de las medidas haciendo odos sordos a las opiniones de las vctimas
y sus representantes. Entrevista a Diego Abona, integrante de la Comisin Colombiana de
Juristas y encargado de hacer seguimiento al cumplimiento de sentencias. Octubre 3 de 2012.
487
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
44
Entrevista realizada a una ex funcionaria del Ministerio de Relaciones Exteriores. Marzo 12 de
2013. El nombre de la entrevistada se mantiene en anonimato por expresa solicitud de ella.
488
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
45
Entrevista realizada a Nelson Camilo Snchez (DeJusticia). Coordinador del rea de Justicia
Transicional por 5 aos. Trabaj como abogado de la CIDH por 4 aos. 21 de Mayo de 2013.
489
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
46
Entrevista a Diego Abona, integrante de la Comisin Colombiana de Juristas y encargado de
hacer seguimiento al cumplimiento de sentencias. Octubre 3 de 2012.
490
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
491
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
47
Entrevista a Rafael Barrios, Abogado del Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo.
Noviembre 9 de 2012.
48
Entrevista a Diego Abona, integrante de la Comisin Colombiana de Juristas y encargado de
hacer seguimiento al cumplimiento de sentencias. Octubre 3 de 2012.
492
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
49
Entrevista a Rafael Barrios, Abogado del Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo.
Noviembre 9 de 2012.
50
El ejemplo dado para ilustrar esta problemtica fue el acto de perdn pblico ordenado por la
Corte en el caso de 19 comerciantes el cual la Corte ya consider como cumplido por el Estado
colombiano.
493
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
51
SIMMONS, B., Mobilizing for Human Rights: International Law in Domestic Politics, Cambridge,
Cambridge University Press, 2009.
494
Derechos Humanos y Polticas Pblicas
VARIABLE UNIDAD DE
CATEGORAS
INDEPENDIENTE ANLISIS
Compensacin de
carcter no econmico
Compensacin
econmica
Pago de costas y
Naturaleza de la orden Orden de
gastos
de reparacin reparacin
Instruccin a
funcionarios pblicos
Investigacin penal
Proteccin a testigos
Reparacin simblica
Pertenencia de las
Si
vctimas a un grupo Caso
No
vulnerable
Participacin de las Si Orden de
vctimas en el proceso de
No reparacin
concertacin e
52
Las definiciones claves de las variables independientes estn en el anexo metodolgico.
495
Estndares jurisprudenciales de derechos econicos, sociales y culurales
implementacin de las
medidas de reparacin
con el Estado
Cubrimiento de los
Muy alto
hechos del caso por
parte de medios de Alto
prensa nacionales Medio Alto
Caso
despus de proferida la Medio Bajo
sentencia de la CORIDH Bajo
(El Tiempo y Revista
Muy Bajo
Semana)
Medida de reparacin de Si Orden de
carcter clsico No reparacin
Caso sensible Si
Caso
polticamente No
Implementacin de la
medida de reparacin a Si Orden de
cargo exclusivo del No reparacin
gobierno nacional
Cumplimiento de la
orden certificado por la
CORIDH despus de la Si Orden de
posesin de Juan Manuel No reparacin
Santos como presidente
de la Repblica
Cumplimiento de la
orden certificado por la
Si Orden de
CORIDH despus de la
No reparacin
expedicin de la ley de
vctimas
Colectivo de abogados
Jos Alvear Restrepo
Comisin Colombiana de
Juristas
ONG que haya litigado el
Grupo Interdisciplinario
caso ante la CORIDH y
por los Derechos Humanos Caso
que haga seguimiento a
su cumplimiento Grupo Interdisciplinario
por los Derechos Humanos
en conjunto con la
Comisin Colombiana de
Juristas
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5. CONCLUSIONES GENERALES
El objetivo principal de este estudio fue identificar los factores
que inciden en el grado de cumplimiento de las sentencias de la
CORIDH contra el Estado colombiano. Los hallazgos preliminares
llevaron inadvertidamente a perseguir un objetivo secundario. Este
fue el entender el proceso de cumplimiento a travs de factores
externos que no se centran en aspectos legales o institucionales.
Esto, a su vez, permiti entrar en la lnea de investigacin de
Simmons y otros autores como Huneeus, la cual busca iluminar
esa caja negra que es el Estado cuando es estudiado bajo una
visin ortodoxa del derecho internacional.
Para el caso colombiano, es claro que el fenmeno de
cumplimiento no puede ser explicado en su totalidad mediante
estudios que se enfoquen nicamente en la recepcin del derecho
internacional en el ordenamiento jurdico interno, o en la capacidad
institucional estatal para cumplir con los requerimientos de la
CORIDH. Este ltimo factor, la capacidad estatal y la existencia de
una entidad o grupo destinado a este propsito, podran explicar
tal vez parcialmente el bajo cumplimiento a nivel general, pero no
los divergentes grados de cumplimiento que se evidencian al
comparar los distintos casos.
Por ende, el fenmeno del cumplimiento se puede apreciar
mejor a travs de los factores externos propuestos en este estudio,
y obtenidos a travs de un trabajo de campo en el cual se consult
a los actores directamente involucrados en el proceso de
cumplimiento. Las hiptesis propuestas arrojan ya algunos
resultados interesantes, pero esto no obsta para pensar en que
son las nicas con un poder explicativo. La agenda investigativa
debera apuntar a refinar estas hiptesis o proponer unas nuevas.
Asimismo, la expansin del universo de rdenes de reparacin
estudiadas permitira hacer anlisis economtricos ms robustos.
Resultara tambin interesante comprobar si en otros Estados
53
Para efectos de nuestro estudio una observacin se refiere a una orden de reparacin incluida
dentro del universo de rdenes de reparacin estudiadas.
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6. ANEXO METODOLGICO
Con el fin de aclarar algunas dudas que puedan resultar
respecto de la metodologa empleada, se anexa este breve escrito
que explica algunos aspectos de la metodologa, tales como la
configuracin de las categoras en las que se agruparon las
rdenes de reparacin y la terminologa o palabras claves en la
formulacin de las hiptesis operativizadas a travs de variables
independientes. Igualmente, se explica la metodologa empleada
para dar uso a la variable independiente referente al cubrimiento
de prensa. As mismo se incluyen las regresiones economtricas
realizadas para las correlaciones simples.
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19 Comerciantes 12 4 2
Gutirrez Soler 4 2 2
Masacre de
76 82 27
Mapiripn
Masacre de
10 4 2
Pueblo Bello
Masacre de 20 10 10
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Ituango
Masacre de la
13 9 6
Rochela
Escu Zapata 1 2 1
Valle Jaramillo y
1 6 1
otros
Manuel Cepeda
10 24 10
Vargas
TOTAL 147 143 61
351 NOTICIAS
Masacre de Pueblo
19 comerciantes
Valle Jaramillo y
Manuel Cepeda
Gutirrez Soler
Masacre de la
Escu Zapata
Masacres de
CUBRIMIENTO
Masacre de
Mapiripn
Ituango
Rochela
Vargas
DE PRENSA
otros
Bello
NOTICIAS
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7. BIBLIOGRAFA BSICA
ACOSTA LPEZ, J. & BRAVO RUBIO D., El cumplimiento de los fines
de reparacin integral de las medidas ordenadas por la CORIDH
de Derechos Humanos: nfasis en la experiencia colombiana en
International Law: Revista colombiana de derecho Internacional,
No. 13, Junio-noviembre de 2008.
BASCH, F., The Effectiveness of the Inter-American System of
Human Rights Protection: A Quantitative Approach to its
Functioning and Compliance with its Decisions. Sur
International Journal on human rights, v. 7, n, 12 Jun. 2010
Biannual, English Edition.
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Derechos Humanos y Polticas Pblicas
8. FUENTES COMPLEMENTARIAS/RECURSOS
ELECTRNICOS
Entrevista a Diego Abona, integrante de la Comisin Colombiana de
Juristas y encargado de hacer seguimiento al cumplimiento de
sentencias. Octubre 3 de 2012.
Entrevista a funcionario del Estado realizada el 17 de mayo de 2013.
Por solicitud expresa del entrevistado su nombre se mantiene en
reserva.
Entrevista a Luz Marina Monzn, representante de vctimas ante la
CORIDH para el caso de Pueblo Bello. Octubre 17 de 2012.
Entrevista a Rafael Barrios, Abogado del Colectivo de Abogados Jos
Alvear Restrepo. Noviembre 9 de 2012.
Entrevista realizada a Nelson Camilo Snchez (DeJusticia).
Coordinador del rea de Justicia Transicional por 5 aos. Trabaj
como abogado de la CIDH por 4 aos. 21 de Mayo de 2013.
Entrevista realizada a una ex funcionaria del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Marzo 12 de 2013. El nombre de la entrevistada se
mantiene en anonimato por expresa solicitud de ella.
Respuesta a Derecho de Peticin. Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico, Octubre 3 de 2012.
www.elespectador.com. Presentan Agencia que blindar al Estado
contra lluvia de demandas [en lnea] 1 Noviembre de 2011.
Diario EL ESPECTADOR:
http://www.elespectador.com/economia/articulo-308855-
presentan-agencia-blindara-al-estado-contra-lluvia-de-
demandas
9. JURISPRUDENCIA BSICA
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