Professional Documents
Culture Documents
Derecho Romano
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS SON LLAMADOS CREDITOS, las personas pueden ser
naturales o jurdicas
LOS DERECHOS REALES son los que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada
persona
El campo de los derechos personales y el de los derechos reales suman el derecho romano derecho
privado
TODO en derecho exige un fondo o centro y algo accesorio, algo sustantivo y algo adjetivo
1
2
SEGUNDA PERIODIFICACION
DESDE EL PUNTO DE VISTA HISTORICO POLITICO
MONARQUIA (periodificacion)
Es la instaurado por los etrusco que llegaron al lacio en e siglo VI a.C. los cules tenan un rey jefe
militar religioso y juez, se debilitan paulatinamente en el tiempo a causa de la unificacin de la
pennsula itlica hasta que en el 509 a.C. se produce la revolucin de los patricios contra el rey
etrusco TALQUINO EL SOBERBIO y se acaba la monarqua, en este periodo el senado
representaba un rgano meramente consultivo y existan los comisos curiados los cuales tenian la
funcion de dar el poder o imperium al rey
LA REPUBLICA(periodificacion)
Los patricios se unen con los plebeyos y forman la republica, la cual comprendi desde los aos
509 a.C. al 27 a.C. junto con la instauracin de la republica comenzo la lucha entre los patricios y
2
3
EL IMPERIO(periodificacion)
El alto imperio con augusto en el 27 a.C. y termina el 285 d.C. cuando debido a la anarqua militar
que se produjo a partir de la fecha en que muere de Alejandro severo el 235 d.C. y dura 50 aos
desaparece el principado y es reemplazado por una autocracia que da origen al periodo llamado
bajo imperio o dominado
Desde Dioclesiano en adelante comienza una relacin de imposicin por la fuerza.
TERCERA PERIODIFICACION
SEGN EL DERECHO PUBLICO
Comprende 5 periodos
3
4
Justiniano fue el gran legislador que tuvo roma existi cuando esta ya haba cado viva en el
imperio de oriente este legislador recopilo el derecho romano y creo una obra magna llamada
CORPUS IURIS CIVILIS cuerpo jurdico civil gracias a este se conoce el derecho romano hoy en
da
1- digesto o pandesta
2- cdigo de Justiniano (dictado del autor)
3- instituciones (enseanza del derecho)
4- novelas (derecho nuevo a partir del cdigo de Justiniano)
1- desde el 753 a.C. hasta el 450 a.C. cuando se dicta la ley de las XII tablas
Debido a la constante pugna entre los patricos y los plebeyos se hizo necesario consignar las leyes
por escrito anteriormente solo existia el derecho consuetudinario, los mores mayorum
2- desde la ley de las XII tablas hasta el 27 d.C, e consolida el derecho escrito
3- 27d.C. al 235 d.C. desde augusto hasta la muerte de Alejandro severo donde habia derecho
clasico
El derecho tenia carcter religioso, esto cambio en el siglo XVIII con la revolucion francesa (10
mandamientos centro del derecho escrito)
Derecho oracular los pontifes(que eran patricios) mantenan el orden. Eran los unicos que
conocian y manejaban los mores maiorum
Los plebeyos lograron representacin por los tribunos y estos lograron que se escriturara la ley de
las XII tablas en el 450 a.C.
4
5
Monarquia 753-509.C.
Existe un rey que es jefe militar, sacerdote y juez el pueblo se divide en patricios y plebeyos los
nobles(patricios) se organizaban en el senado y en los comisos curiados
Senado: sabidura de la ancianidad formado por 100 pater famili nombrados por el rey ellos son
los fundadores de roma, junto con sus familias son lo que llamamos los patricios, los plebeyos son
los que van llegando despus
REPUBLICA 509-27.c.
Organizacin aristocratica que representa a los patricioslos reyes se cambian por dos consules que
deben actuar de consuno, un ao de vigencia en sus cargos, tienen poder maximo son patricios
maximo los nombran los comisos centuriados que eran comerciantes enriquecidos que
paulatinamente van adquiriendo poder hasta llegar a nombrar a los consules
Se mantiene un rey como autoridad reliosa y que posteriormente se cambia por el pontfices
maximo
El inters es un senador que gobierna por 5 dias mientras se elige a los nuevos consules
En el 377 se dicta la constitucin patricio plebella o leyes lixciniae sixtiae constitucin que era
netamente patricia
En el 450 a.C los plebeyos logran una gran conquista se dictan la ley de las XII tablas creadas por
los desemvirus
Al final el sistema se sostiene por los comisos el senado y los magistrados carrera funcionaria o
cursus honorum esta a cargo de diferentes reas del quehacer romano
5
6
Cartago colonia fenicia es enemigo declarado de roma ANIBAL decide ocupar la pennsula ibrica
con los cartaginenses roma ocupa tambin la pennsula ibrica para expulsar a los cartaginenses.
As nacen las guerras pnicas
Esta expansin romana mas las crisis internas
Cursus Honorum
Consules: suceden al rey etrusco, con escogidos por la comisin centuriados (Duran un Ao). Son
inamovibles en sus carhos salvo en caso de dictadura.
Pretores (367 A.C.) fueron creados como pretores Urbanos para administrar justicia en Roma,
estos fueron los mas importantes del Derecho. Pretores peregrinos (242 A.C.) para los extranjeros
y estos llegaron a ser 6 en la historia de roma.
Censores: Elaboraban el censo cada cinco Aos. Pero la caracterstica ms importante es que estos
hacan una lista con los bienes de las personas para medirlos segn sus riquezas.
Tribunos: elegidos por la plebe, que se organizaban por tribus. (eran 10 los tribunos, duraban un
ao en sus cargos y tenan intercecio o veto). Estos vetaban alguna ley solo en caso que fuera en
contra de la plebe, tambin presentaban la propuesta para un plebiscito.
6
7
Imperio
Comienza con Augusto en el ao 27 A.C. en un principio comparte su poder con el senado.
Algunos tratadistas la llaman diarqua, otros dicen que el senado solo ratificaba lo que Augusto
deca y propona.
Despus de Augusto vienen muchos emperadores. (Este es el Periodo de Alto Imperio.)
Vespasiano, tito, Domiciano (rgimen del Terror hasta que fue asesinado) Flavio del 69 al 96
Alejandro Severo: asesinado por soldados suyos, a su muerte en el 235 se produce la anarqua que
dura 50 aos (285). Durante este periodo, hubo 26 emperadores, y solo uno escapo con vida ya que
los dems fueron asesinados.
Dioclesiano: en el 285 queda como emperador unico y absoluto, terminando con la anarqua y
constituyo el rgimen nuervo del bajo imperio el Dominado
Central: se sustituye a los magistrados por personas nombrados por el emperador Augusto ya que
eran de su plena confianza esto da origen al fin a la repblica .
Este se fue convirtiendo en un imperio Militarizado, para poder tener el control absoluto de las
dems provincias romanas.
Diocreasiano por otra parte tambin elimino las provincias y dio una nueva forma de
7
8
1. Indgenas
2. Federales
3. Limes
4. Estipendiaras
5. Tributarias
6. Arrasadoras
Las directas
8
9
5. Respuestas de los prudentes: Se da un poco antes de que el senado comienza a legislar. Este
corresponde al periodo de derecho clsico, perfecciono y llego a los ms altos niveles mas que
ninguna otra fuente.
6. La doctrina y los jurisconsultos: estos tiene que ver con la respuesta de los prudentes, la cual es
la responsa.
Octavio quiso distinguir a los asesores imperiales del resto de los prudentes y por tanto comenz
con el proceso de proteger y destacar algunos jurisprudentes de otros con respecto. Y todo este
proceso llevo a formar escuelas diferentes. BASICAMENTE 2 ESCUELAS.
a. la escuela Proculeyana (de Proculo) uno de los mas cultores de este. Esta doctrina es ms
independiente de la autoridad.
b. La escuela sariniana: (sarino) un grupo cortesano ms ligado al emperador. Un gran culto fue
Salvio Juliano. Es muy importante pues en el ao 130 A.C. hizo la redaccin salviane del edicto
perpetuo o final ltimo.
Desde Adriano, e n adelante la labor jurisprudencia, deja de ser una labor PRIVADA, pasa a ser
GUBERNAMENTAL y hallo comienza su declive.
Vulgarizacin: (Provincias, unin del derecho Romano con el derecho Propio de... ?)
9
10
Edictos: recursos procesales (carga extensa lista(. Esta es la tarea de los pretores y se transforma
en un derecho paralelo y es complemento al derecho romano.)
Se desarrollo y fue mas flexible, le dio vida al derecho romano, fue muy practico y termino
fusionndose con el DERECHO CIVIL.
Este derecho pretorio se llamo IUS HONORARIO, se entiende paralelo encargado a solucionar la
justicia en los lugares mas remotos, sea de dar solucin a situaciones no resueltas. Su intento es
aplicar el derecho romano, ajustndolo a los derechos de los peregrinos.
La duracin del edicto, era de un ao (Pretor tenia que actuar mas rpido) se fueron sumando los
edictos anteriores hasta formar un verdadero texto jurdico. A medida que crecia el imperio fue
imposible controlar tanto el territorio y la labor del jurisprudente dejo de ser independiente.
Adriano encargo a SALVIO JULIANO el edicto perpetuo o final.
El edicto salviano es en el ao 133 A.C en esto termina la labor del pretor (texto jurdico nuevo),
se fusiona al derecho civil o roma.
Corresponde a las acciones de la ley, solo los ciudadanos podan acceder a esto, los peregrinos
deban tomar la proteccin de 1 ciudadano romano, lo extranjero era mal visto.
Con el tiempo el derecho romano se fue secularizando, es decir desprendiendo de lo religioso con
la creacin del peregrino (242 a.C.) se va integrando a los extranjeros.
10
11
los ediles tenian competencia especial peo de menor importancia, venta de escalvos, animales
avanzo roma por el mundo y cambio su administracin por lo que aparecen mas magistrados, estos
fueron variando e el tiempo
PRETOR PEREGIRNO desaparecio con caracalla, el siglo III d.C porque concedio la
ciudadania todo el publo
In iure = pretor
In indicio juez desiganado para cada caso (era lo normal), jueces permanentes eran pocos y no se
sabe mucho de ellos, hay se sabe de los desenvirus quienes escribieron la ley de las doce tablas,
ellos eran jueces permanentes o normal en roma era que se designara un juez para cada caso
Podran ser
Palabras y hechos que se exigen con rigurosidad distintos ritos que debia realizarse ante el
magistrado para fines declarativos o ejecutivos
Se llama acciones de la ley: porque era regido en cuanto a las acciones que decia la ley pero habia
un procedimiento genera
Se fructificaba el juicio terminaba con una declaracion
PROCEDIMIENTOS EJECUTIVOS
Manus eniectio se responde con la persona o su vida
Pignoris capio vender una prenda
Asi funciono el proceso judicial por 6 siglos en roma, nuestro procedimiento es parecido a este por
su rigidez
los procedimientos mas antiguos ACTO SACRAMENTI Y MANUS INIECTIO
solo se podian efectuar en dias factos, soo el pignoris capio se podia hacer en dias nefastos todo
esto era solo para ciudadanos romanos, el resto debian ponerse al amparo de un ciudadano romano
que lo vendiera y lo cobraro por ellos
habia que ir personalmente y cumplir os ritos de la ley, siempre de carcter pecuniario
11
12
EL PROCESO SE DESARROLLA
En primer lugar el demandante obliga al demandado a ir en presencia del juez y podia ser
conducido en su contra
Una vez expuesto el asunto se debe ejecutar los ritos correspondientes ante el magistrado o pretor,
cumpliendo con esto se designa al juez, TODO ESTO ERA ORAL
Se nombraban testigos que testimoniaban de que era el conflicto que se expuso ante el juez y que
se cumpli con los ritos al ser aceptado los testigos que deban afirmar se produca la litis
contestacio esta tiene la mayor importancia dentro del juicio
Desaparece en este momento el derecho del demandante y nace un nuevo derecho que es una
expectativa que se cumple con el fallo
Es otro derecho no es el mismo con el que se presento a demandar, luego se va ante el juez a
atestiguar y el juez examina los hechos y dicta el fallo
Los testigos eran muy importantes en esta epoca, el falso testimnio era gravisimo.
Luego se perfecciono con el PROCEDIMIENTO FORMULATORIO
Formulas: se trata de texto escrito, el juez con la colaboracin de las partes elabora un texto, puede
tratarse de un conflicto antes inexistente pero se redacta una formula para resolver ese conflicto
Procedimiento mediante el cual interviene el magistrado al juez para que condene o absuelva
Tiene un elemento material que es el contenido de la controversia y esta redactado mdiate
clusulas redactadas por los partes
Tiene un elemento formal mediante competencia del magistrado que da al juez para que falle el
asunto
La fase IN IUDICIO se dicta la sentencia es la opinin prudente del juez y con esta sentencia, es la
opinin prudente del juez y con esta sentencia al pretor y este resolvia finalmente (normalmente
los que el juez o el hacia los arreglos convenientes)
12
13
fase de PROCEDIMIENTOS
partio oral y luego es escrito, todo el campo del derecho romano o derecho privado se divide en
dos grandes campos
campos diferentes pero se complementan
personas: como se relacionan las personas entre si, sujetos de derecho, pueden ser titular del
derecho o de la obliugacion
1- esclavos o libres
Ingenuo : nunca haba perdido la libertad, mxima categora social en Roma
Libertino ha perdido la libertad pero la a recuperado en rango social y judicial de mas baja
categora
Alieni iuris sometido a una potestad a favor de alguna pesona
Sui iuris no estan sometidos a ninguna potestad por lo tanto por lo tanto dirige
pater family es un ciudadano no necesariamente rico, dispone de todo el derecho romano pero
depende de el como lo aproveche
esclavos : seres humanos bajo la potestad de un dueo, era algo normal asi se accdia a la mano de
obra estaban al mismo nivel que las cosas por lo tanto no poseian ningun derecho
Aristteles: la estructura de la sociedad debia necesariamente tener esclavos, necesariamente
debian haber personas que mandan y personas que obedezcan
- la esclavitud nacio de la GUERRA ya que el vencedor era dueo de los vencidos y de los vienes
de los vencidos
FORMA DE SER ESCLAVO
- captura en la guerras , el d se preocupo de que los esclavos no se revelaran
- cualquiera podia llegar a ser esclavos
- el hijo de mujer esclava era esclavo de nacimiento y posteriori
13
14
A posteriori
De d de gente, derechos de los peregrinos , pretores, d civil(derecho de ciudadanos romanos)
Derecho de gentes puede servir de base a la esclavitud, el cautiverio cautivo de guerra= esclavo
D civil la libertad nunca se puede alterar onvencionalmente, es un bien preciado que no se transa
FRAUDE si uno se hacia pasar por esclavo y se ponia de acuerdo con otro para que lo vendiera y
luego probaba ser libre para luego repartirse el dinero con su complice
Muchos buenos esclavos eran liberados a la muerte del dueo y m,uchas veces lo heredaban
Dueo derecho sobre la persona del esclavo y sobre sus pertenencias o bienes
obligacin natural no dan accin para exigir el cumplimiento de una obligacin pero se da
excepcin para retener lo que se ha dado voluntariamente
tampoco tenian acceso a la justicia al correr del tiempo esto fue evolucionado
algunos esclavos estaban mas favorecidos que otros eran esclavos del pueblo romano SERVI
PLUVIS
14
15
ciudadanos goza del IUS CIVITATIS participa de todas las instituciones del D civil romano ya
sea privado o publica
IUS CONUBIUM capacidad para contraer matrimonio civil, patria potestad, parentesco por
agnacin parentesco civil o legal
IUS COMERCIUM el derecho de adquirir y trasmitir la propiedad del derecho civil por lo tanto
trasmitir su patrimonio por herencia
Romanos eran agricultores- no buenos comerciantes
Cartaginenses , como buenos fenisios eran muy buenos comerciantes y trajeron el comercio a roma
se enriquecieron hasta llegar a tener connotaciones politicas
Dispone del IUS SUFRAGI tener voto en los comicios para hacer la ley para elegi a los
magistrados
IUS HONORUM derecho a ejercer funciones publicas o religiosas y derecho a no ser condenado a
muerte
Excepto en caso de dictador pero con permiso del pretor
LIBRES NO CIUDADANOS
Solo participaban del ius gentium, derecho de los extranjeros
- LOS PEREGRINI peregrinos habitantes de paise aliados o de provincias de roma no tienen el Ius
Sufragi ni el ius honorum, gozan del ius gentium y el derecho de sus respectivas comunidades
Hijo de madre ciudadana al momento del parto(incluso fuera del matrimonio legitimo) el hijo es
ciudadano
15
16
A POSTERIORI
Caracalla el siglo III d.C. le dio la ciudadania a todos los hombre libres del imperio
1- REDUCCION A ESCLAVITUD
INGENUOS Y LIBERTINOS
Ingenuos jamas habian perdido la ingenuidad, nace libre y no ha sido nunca esclavo
Libertino ha sido liberado de su esclavitud ha sido manumitido por parte de su dueo. En este caso
el ex dueo se hace patrono de ste individuo que le debia gratitud y lealtad. Pasaba a ser parte del
que lo libero, usaba su nombre, su domicilio.
LA MANUMICION acto de liberacion del dueo del esclavo Es necesario Voluntad del dueo de
liberarlo Que se cumplan las solemnidades establecidas en cada caso y estaba representaba a la
ciudadania Eran 3 las formas
Censu vindicta- testamento
CENSU cuando el dueo permitia anotar a su esclavo en el censo quedaba anotado como parte de
su familia y era liberado solemnemente
Surgio en el tiempo en roma el colonato era una categoria de persona que no era libre ni esclavo
sino colonos surgio en el bajo imperio
Ejemplo: barabaros capturados y desterrados condenados a producir la tiera para siempre , estos
16
17
PATRIA DOMINICAL
Postestad del dueo sobre su esclavo
Tal como lo dice la ley es la del jefe de familia sobre la familia civil
Poder pleno sobre su familia civil o legitima, no sobre hijos naturales o ilegitimos
La patria potestad solo pertenece al jefe de familia(ascendiente mas antiguo) jamas le pertenecia a
la madre
Los derechos que conceden la patria potestad en su origen eran similares a los de los esclavos
17
18
MATRIMONIO ROMANO
Requisitos
1- pubertad mujer 12 aos hombre 14 aos
2-consentimiento de las personas y del pater famili salvo los que se casan SUI IURIS
3 IUS CONNUVIUM derecho al matrimonio
LOS CONYUGES
Legitimos -> estan bajo la potestad del pater famili son aliene Iuris
PARENTESCO CIVIL por agnacin agnaticio
Si el padre se caso sin Manus la mujer no formaba parte de la familia agnaticia del marido
Por la muerte de uno de los conyuges el marido podia casarse de inmediato si asi lo deseaba no
asi la mujer que decia esperar 10 mese para evitar confusion de paternidad
Por perdida del ius connuvio que era necesario para casarse y para mantener el matrimonio
18
19
REPUDIACION cualquiera de los dos podia repudiar al otro sin ninguna razon
Matrimnio sin connuvio no producia los efectos del matrimnio civil de ciudadano se reconocia
como matrimonio pero no generaba patria potestad
Contubernio union de esclavos no producia efectos civiles mas tarde el cristianismo influyo para
no separlos
La adopcin era tan fuerte que era basado en al ley que pasaba a tener el mismo nivel que un hijo
nacido en matrimonio civil
Adrogacion adopcin de una persona mayor sui iuris (no sometida a ninguna potestad
Adopcin de una persona alieni iuris persona sale de una patria postestad para llegar a otra
Era muy usada en la epoca, importaba la relacion civil o legal no la consaguinea
Matrimonio posterior al nacimiento del hijo del concubinato otra fuente de la patria potestad
LA FAMILIA ROMANA
Pater famili
Los decendientes sometidos a su autoridad
la mujer casada con manus
por lo tanto la mujer casada con manus era un gran honor, pasaba a ser parte del la familia del
marido, su patrimonio pasaba al de su marido, su patrimonio pasaba al se su marido similar a la
soc. conyugal
caracteristicas
se trata de un regimen patriarcal el pater famili tenia todo el poder con el tiempo esto se fue
19
20
debilitando
la mujer casada con manus pasaba a ser parte de la familia al rango de una hija sin manus no era
parte de la familia
el pater famili era prcticamente dueo de los miebros de sus familia, el podia excluir a los
miembros de su familia por medio de la emancipacin , esto era un feroz catigo ya que tenia que
comenzar su propia familia era un deshonor ser emancipado
tambien la podia mancipar le daba uno de sus hijos a orto hombre libre para poder aumentar su
patrimonio en donde el hijo no deja de ser ingenuo y esto es siempre transitorio , 3 mancipaciones
lo libera de la patria potestad
habia un patrimnonio colectivo a cargo del pater famili y todos los integrantes de la familia
aportaban al patrimonio
el pater famili era sacerdote de los dioses domsticos que eran los antepasados quien invocaba a
los dioses era el pater famili, todas las familias han respetado a sus antepasados muertos, quien era
expulsado de esa familia perda esa religin, quien era adoptado reciba esa religin antepasados
LOS PARENTESCOS
Descendientes por via de varones de un jefe de familia comun colocado bajo su autoridad o que lo
estaria segn viviera
Parentesco cognaticio
Parentesco natural una consaguinidad a los descendientes del antepasado comn y esto no
constituye familia y esto se estudia porque se diferencia al parentesco por agnacin
LA GENS
Se estudio porque en derecho sucesorio se llama a heredar, en cercano con gentiles miembros de la
gens que era una institucin de carcter aristocrtica que mas tarde se hace plutocrtica
Para ser miembro de la gens Mismo nombre Haber nacido ingenuo y serlo no poda haber cado
en servidumbreAntepasados ingenuos
20
21
TUTELAS Y CURALELAS
Poder dado y permitido por el derecho civil sobre una cabeza libre para proteger a causa de su
edad no puede defenderse por si mismo (impber ->incapaz por edad)
Esto no es una potestad porque el que esta en tutela no deja de ser sui iuris y el tutor no tiene
derecho a correccion sobre el pupilo
La tutela del impber termina con la pubertad, el nombre sige siendo sui iuris pero capaz
Causas de excusas
menor de 25aos y mayor de 75 aos
tener muchos hijos
presentar un cargo publico
21
22
obligaciones: rendir cuenta ante el puplio , se redacta un inverntario, devolver los bienes
adquiridos indermizar perjuicios por mala administracin, el pupilo de imdernizar al tutor con una
compensacin
derechos de preferencia
derecho de fiadores
Bienes
Sucesion alintestatode su padre o de su abuelo aun sin testamente protegia la legislacin romana
LAS COSAS
Es un mundo distinto al de las persona, parece ser antagnico pero es complementario. Cuando
hablemos de cosas hablaremos de RES.
El derecho estudia las cosas en relacin con las personas, cuando estas adquieren connotacin de
escasez se transforman en bienes.
Las relaciones de las cosas con las personas se llaman derechos. El mayor de todos los derechos
que se ejerce sobre las cosas es el derecho de propiedad, es el mximo derecho que se puede tener
sobre una cosa, dominio que se llama tambin propiedad, es la suma de facultades sobre un bien y
que se puede ejerce sobre las cosas y todos estos derechos sobre las cosas se denominan real. Al
revs el derecho real es el derecho sobre las cosas. Todos los dems derecho reales son
desmembramientos del dominio.
Solo a modo de entender la mecnica en que opera los derechos reales se har una geografa de las
cosas. Decir que las cosas pueden estar en el patrimonio de los particulares o fuera del patrimonio
de los particulares, con esto se excluye las que no pueden estar dentro del patrimonio. Segn esto
las cosas se pueden clasificar en primer lugar:
- RES DIVINI IURIS : cosas consagrada a los dioses
- RES HUMANI IURIS : cosas consagradas a los humanos
22
23
Respecto a la Res humani iuris, esto es derecho civil y puede clasificarse en:
- Res Commune : No pertenece a nadie y son comunes a todos, aquellos que su naturaleza se
impide su apropiacin individual. El aire, el mar.
- Res Publicae : Son comunes a todos, pero se entiende de propiedad del pueblo romano. Ejs. Las
obras pblicas, los puentes, las calles, los puertos.
- Res Universitatis : por su destino no son apropiables individualmente, pero son de uso comn de
todos los miembros de la comunidad. Son cosas de orden comunitarios Ejs. Los teatros, las plazas,
los baos pblicos, etc.
- Res Privatae : Sobre estos bienes se puede ejercer el derecho privado, sobre los cuales se puede
ejercer el derecho de dominio, tambin se les llama bonapecunia, relativa a los bienes que forman
el patrimonio de las personas.
23
24
sobre una persona que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley ha adquirido la obligacin
correlativa. Lo que importa aqu es la obligacin correlativa, la que tiene que ver con ese derecho y
no otro, y debe ser cumplida con ese acreedor.
El derecho personal o de crdito recae sobre el patrimonio, y se disminuye proporcionalmente
sobre otros derechos que se constituyen sobre el mismo patrimonio.
En el derecho personal o de crdito tiene por objeto un hecho que el deudor debe cumplir en el
futuro, por lo tanto no es necesario que exista el hecho al momento de contraerse la obligacin.
Los derechos personales o de crdito se adquieren a travs de las fuentes de las obligaciones, y el
ms importante son los contratos, pero el contrato no transfiere los bienes, son fuentes de
obligaciones.
Asociar siempre el problema con la materia que se relaciona con el tema en cuestin.
Clasificacin de los bienes.
Es de vital importancia porque permite reconocer que tipo de bien es cada uno. Tan pronto se
describa el problema debemos saber de que tipo de bienes se refiere, esto nos va a permitir
distinguir si esta frente a derechos reales o personales y por consiguiente la consecuencia jurdica.
Los bienes se clasifican segn:
a) Su naturaleza fsica en:
- Corporales : son los materiales que tienen corpus, se los describe como aquellos que se pueden
tocar, los tangibles. Ej. Actual: hardware lo que se puede tocar y el software es lo intangible que no
se puede tocar.
- Incorporales : son abstracciones, son los derechos utilidades que el hombre
24
25
- Mancipi : Bienes mas importantes, se transfieren por mancipatio, despus surge la in iure cessi,
como forma general de transferir. Fundo y casas de la pennsula Itlica, servidumbres rurales de
los fundo, los esclavos, los animales de carga.
- Nec Mancipi : Bienes menos importantes y se transfieren por tradicin
c) Segn la posibilidad de ser sustituidos en:
- Fungibles : son los bienes que se pueden sustituir por otro sin tomar en cuanta su individualidad,
ej, el dinero, tomando en cuanta su cantidad, peso, medida y nmero.
- No fungibles : son las especies o cuerpos ciertos y que se les identifica por su propia
individualidad pueden clasificarse en no fungibles por:
i) Naturaleza: porque es imposible que haya otro igual.
ii) Voluntad de las partes, cuando en la compraventa se hace a cuerpo cierto por voluntad de las
partes.
d) Segn el nmero de usos en:
- Consumibles : Bienes que se destruyen en el primer acto de consumo, y el acto de consumo o
uso puede ser fsico o jurdico
i) Fsico: como la lea, los alimentos, combustible en general.
ii) Jurdico: dinero
- No consumibles : Los que no se consumen con el primer acto de consumo, como una bandeja,
un caballo, un escritorio, etc.
25
26
- La propiedad - Superficie
- Las servidumbres - Enfiteusis
- Usufructo - Hipotecas
- Uso - Prendas
- Habitacin
La propiedad y las servidumbres y sus subdivisiones son del derecho civil y la superficie la
enfiteusis, hipotecas y prendas son del derecho pretoriano. Las servidumbres son derechos reales,
pero a su vez, pueden clasificarse en servidumbres reales y servidumbres personales, estamos
hablando de usufructo, uso y habitacin.
- Si la parte beneficiada es una cosa se llama reales
- Si la parte beneficiada es una persona se llama personales, en este caso la servidumbre son el
usufructo, el uso y la habitacin.
La propiedad
No est definida por los romanos, pero la propiedad otorga la:
- IUS UTENDI : capacidad de uso
- IUS FRUENDI : capacidad de hacerse dueo de los frutos
- IUS ABUTENDI : capacidad de disponer
Por lo tanto la propiedad es un derecho absoluto. Que corresponde al uso, goce y disposicin.
El derecho de propiedad es un derecho absoluto. En los primeros tiempos de roma, el derecho de
los quirites, an en roma tena unas limitaciones.
- Haba que respetar una lnea divisoria para cultivos y edificaciones en propiedades vecinas.
- Estaba prohibido provocar el cambio de curso de las aguas lluvias, para que desemboquen en una
propiedad ajena.
- Hubo casos en que las personas deban soportar el paso de los acueductos.
Salvo estas tres excepciones la propiedad era absoluta.
Adems de estas tres limitaciones, se pueden agrupar en una, despus hubo otras limitaciones
como el derecho de servidumbre. La servidumbre son derechos reales en propiedad ajena (iure re
aliena), el mas claro es la servidumbre de transito, siempre la propiedad de atrs (propiedad
dominante), esta limitando a la propiedad de adelante que debe darle paso o salida. La copropiedad
limita la propiedad individual por cuanto el dominio pertenece a varios y se debe compartir.
El derecho de propiedad solo se puede adquirir por los modos de adquirir y no existe otra forma y
los modos de adquirir no sirven para crear relaciones personales, sino que solo sirven para
transferir derechos reales. Las personas jurdicamente se generan relaciones personales a travs de
las fuentes de obligaciones y la principal es el contrato.
Mediante el contrato se puede obligar a otro que transfiera el dominio, luego se debe hacer un
modo de adquirir y si no lo hace tendr que indemnizar, pero el contrato por si solo no transfiere el
dominio, para eso debe hacer un modo de adquirir, el contrato es el ttulo.
- Los contratos estamos en el campo de la fuentes de las obligaciones mundo de los origen de las
obligaciones
- Los modos de adquirir es el mundo de las cosas y esta referido a como se transfiere el dominio de
las cosas.
En algn momento se descubri que como los bienes eran mancipi y nec mancipi, y los bienes
mancipi se transfieren por mancipatio, alguien queriendo comprar algo cumpla con todo como
buen padre de familia y lo mismo el vendedor tambin, si al efectuar el modo de adquirir no se
hacia bien o por alguna razn u omisin no se produca la transferencia de dominio, para que el
adquirente no quedara desprotegido ya sea por no saber que tipo de bien estaba comprando, no se
hubiera efectuado la transferencia de dominio por efecto de que se salto una solemnidad, se dice
que el adquirente queda en posesin(IN BONIS BONITARIO), puede llegar a adquirir por
26
27
usucapio o usucapion, como se llama hoy por prescripcin. O bien si el que estaba transfiriendo el
dominio no era de el, y todos actuaron de buena fe, esto cuando se acta por mandato, pero no se
tiene facultad. La posesin no es un derecho es un hecho. Se tiene un justo ttulo y tiene buena fe.
Con Dioclesiano se hizo una gran reforma administrativa
La Posesin
Es un hecho y no un derecho, que genera una expectativa de obtener el dominio. Es el hecho de
tener en su poder una cosa corporal retenindola materialmente con la voluntad de poseerla y
disponer de ella como hara un propietario.
La posesin se desarrollo lentamente y sus elementos son corpus y animus.
- Corpus : Tener la cosa materialmente.
- Animus : Voluntad de tenerla
Quin estaba en posesin
- El dueo
- El que lo adquiere, pero el modo de adquirir no fue el correcto, no se uso el medio correcto
- El ladrn : Tena el corpus y el animus, pero no tena el justo ttulo ni la buena fe.
No tenan posesin
- los colonos
- los depositarios
- los usufructuarios
Modos de adquirir
Derecho Civil o Derecho Natural
Modos de adquirir de derecho civil
- Mancipatio
- In iure cessio
Ambas requieren acuerdo de las partes
- Usucapio
- Adjudicacin
- Ley
Las anteriores no requieren acuerdo de las partes
27
28
- Tradicin
- Accesin
P, Pretoriana o bonitaria
fSi bien no fue verdadera propiedad, el pretor la protegi. Su proteccin obedece al deseo de evitar
una injusticia En efecto, si una persona adquira una cosa por un modo no contemplado en el
derecho civil romano, no se haca verdadero dueo de ella. En esta forma, el propietario quiritario
poda entablar en su contra la accin reivindicatoria y quitrsela, aun que hubiese pagado por ella.
El que la haba adquirido la tena in bonis, entre sus bienes, pero no era propietario quiritario sino
bonitano.
Si el propietario bonitano era privado de la cosa, tena la accin publiciana para recuperarla de
quien la tuviera
c) La propiedad quiritaria est protegida por una accin in rem, que emana del ius civile: la
accin reivindicatoria; en cambio para proteger la propiedad bonitaria ex iusta causa hubo que
recurrir a la creacin pretoriana, la accin publiciana rem.
Justiniano pone trmino a la distincin entre propiedad quiritaria y bonitaria, para establecer una
sola especie de propiedad.
b) El propietario de un fundo debe abstenerse de hacer trabajos que puedan cambiar el curso de las
aguas de lluvia o puedan daar a los fundos superiores o inferiores.
28
29
c) Los romanos, al parecer, no conocieron como principio la expropiacin por causa de utilidad
pblica, aunque se encuentran ciertos casos en que los particulares han sido expropiados por
inters general; por ejemplo, para reparar los acueductos de Roma o para el restablecimiento de
una va pblica
Frente a un problema dominio siempre se debe revisar cual fue el modo de adquirir o de transferir,
normalmente se hace dentro de los ltimos diez aos.
Propiedad peregrina
Si bien los peregrinos tampoco podan tener el dominio quiritario, cuando reclamaban en Roma
cosas de su propiedad el magistrado los protegi dndoles acciones ficticias. En efecto, era posible
que un peregrino se viera privado de alguna cosa suya. Como no era propietario quiritario, no tena
ninguna accin proporcionada por el ius civile para reclamar la cosa de manos de quien
estuviera/Fue as como el magistrado le dio acciones ficticias para proteger esta especie de
propiedad/ Era una utilis reivindicatio fundada en la presuncin de ser el dueo peregrino
ciudadano romano.
Propiedad provincial
Las propiedades ubicadas en las provincias pertenecan al pueblo romano. Sin embargo, los
particulares pueden tener de-echos sobre estos inmuebles. Por eso se puede hablar de propiedad
provincial. En efecto, recordemos que los particulares hasta Diocleciano slo podan tener dominio
sobre los. fundos itlicos/Respecto de los provinciales, que pertenecan al pueblo romano,
nicamente se conceda a los particulares ciertos beneficios como viso, goce, aprovechamiento,
pero no dominio. Esta concesin sobre los predios provinciales dada a los particulares se llam
propiedad provinciaVT
una barra de cobre al vendedor simbolizando haber pagado el justo precio, a su vez el vendedor
reciba la barra de cobre en seal de aceptacin del precio pagado por la cosa y entregaba algo que
representaba la cosa transferida o vendida.
La balanza, solo cumpla con la solemnidad.
Esta forma de transferir eran muy rigurosas en cuanto al cumplimiento de las solemnidades, una
vez realizada no se poda reclamar de ellas en ningn sentido.
La mancipatio se extingui cuando Justiniano elimin los bienes mancipi.
a) In iure cessio : Tambin anterior a la ley de las doce tablas. Serva para transferir ambos tipos de
bienes. Consista en efectuar una ceremonia ante un magistrado. Este ltimo reemplazaba a los
cinco testigos, la balanza y las barras de cobre.
El adquirente declara ser dueo del Derecho Civil de la cosa la cual haba adquirido con justo
ttulo, el magistrado le consulta al que transfiere el bien, si este afirmaba lo que declaraba el
adquirente, entonces el magistrado sancionaba la transferencia y esta se efectuaba en este acto y se
haca para bienes mancipi y nec mancipi.
29
30
Con esta forma de transferir era mas seguro. Al igual que la mancipatio, este modo de transferir se
extingue con Justiniano.
30
31
La adjudicacin
Otro medio de adquirir sin que medie la voluntad de las partes, se trata de la adjudicacin.
Consiste en que es el juez quin realiza el proceso de particin o deslindes.
- Particin de propiedad hereditaria
- Particin de copropiedad o comunidad
La Ley
Por ejemplo, cuando alguien encuentra un tesoro, la ley dice parte de ese tesoro es de l.
La ocupacin: Se trata de las Res nulius. Cuando alguien se hace dueo de algo que no era de
nadie. Posesin de una cosa.
Otra forma de accesin es la adjuncin. Se refiere al caso de un mueble accesorio que se adhiere a
otro principal.
Ej. La rueda y el carro. El carro incorpora a la rueda.
31
32
cuando se escribe un poema en pergamino ajeno, el dueo del poema es el dueo del pergamino.
Cuando se trata de una pintura en una tela ajena, en principio se deca que era el dueo de la tela
pero posteriormente se cambia al dueo de la pintura.
Construccin en terreno ajeno. El terreno es lo principal. Lo mismo en el caso de los sembrados.
Especificacin: Caso de un objeto nuevo por una materia transformada. Existen dos teoras:
Sabiniana: El propietario es dueo de la materia bsica y tiene que indemnizar al artista.
Proculeyana: El artista es el dueo de la obra y debe indemnizar al dueo de la materia bsica.
El derecho romano concluye:
Las cosas deben volver al estado anterior y cada quin lleva lo suyo, si no se puede la obra es lo
principal y el dueo de la obra debe indemnizar al dueo de la materia principal
Confusin y Mezcla.
Fusin de los metales. Si ambos acceden el todo es comn, en caso que se puede separar cada
quin recupera lo suyo.
En caso de mezcla,
Se reindican los individuos en nmero y cantidad en caso contrario el todo es comn.
Los frutos.
El propietario de algo es dueo de los frutos que la cosa produce, la excepcin a esta regla son los
mencionados anteriormente.
El que tiene el usufructo es dueo de los frutos de la cosa.
El caso del poseedor de algo, siempre que este de buena fe, esta en condiciones de adquirir por
usucapion y es dueo de los frutos que produce la propiedad.
2.- La Servidumbre.
La servidumbre son derechos reales y se pueden clasificar en:
- Servidumbres reales: Cuando se beneficia una cosa.
- Servidumbres personales: Cuando beneficia a una persona.
El estado natural de la propiedad es que no este sujeto a gravmenes. Que el ius utendi, ius fruendi
y abutendi este radicado en su propiedad. Pero puede ser que la cosa sobre la cual se ejerce la
propiedad no esta completa, esta limitada por una servidumbre, por lo tanto, para el propietario es
una limitacin de dominio y para el que ejerce la servidumbre es un derecho sobre propiedad
ajena.
Las servidumbres personales recaen sobre una cosa mueble o inmueble en beneficio de una
persona determinada y sin pasar a sus herederos.
Las servidumbres reales, que se llaman tambin prediales, solo pueden existir en provecho de un
inmueble sobre otro inmueble. En caso de las servidumbres de trnsito el beneficio lo tiene el
predio principal y quin hace uso de ese beneficio es el dueo del predio principal, si vendiese al
predio quien lo compre tendr tambin el derecho de hacer uso de las servidumbre de trnsito, la
servidumbre de transito no es el dueo ni lo beneficia de la servidumbre, sino que es la propiedad
la tiene la servidumbre, si el dueo se va no se lleva la servidumbre, el que llegue tambin podr
ejercer el derecho al uso de la servidumbre ya que es inmueble beneficiado, puede no tener un
32
33
titular del dominio en un momento determinado, pero el inmueble siempre tendr la servidumbre.
El usufructo es un desmembramiento del dominio, este es un derecho personal, porque tiene un
uso y goce de una cosa ajena, recae sobre un bien, pero el beneficiario es una persona. Se puede
constituir sobre un automvil.
33
34
34
35
Obligaciones
- Cuidar la cosa sobre la que se ejerce el usufructo, debe cuidarlo como lo hara el buen padre de
familia o tendr que indemnizar al propietario.
- Al trmino debe devolver la cosa, no puede quedarse con ella.
Derecho Pretoriano: permita tomar al nudo propietario exigir antes de entregar la cosa en
usufructo, que se constituyeran fiadores para responder de los perjuicios en caso que el
usufructuario no utilizara la cosa como un buen padre de familia, en caso que no se cuide los
fiadores responden.
Uso
Es tener el ius utendi, en su destino natural pero sin percibir los frutos, no puede arrendarla, el
arriendo es un fruto, si lo hace estara disponiendo de los frutos.
La Habitacin
Puede arrendar la cosa sobre la que se ejerce, a diferencia del derecho de uso la habitacin no se
extingue por el no uso.
Servicios prestados por esclavo ajeno.
Se tiene un derecho sobre una cosa que era el esclavo.
Clasificacin de las servidumbres
Las servidumbres se clasifican en:
- Personales
- Prediales
Las servidumbres personales se dividen en:
- Usufructo
- Uso
- Habitacin
35
36
1.- La superficie.
El estado y las ciudades que actuaban con independencia, comenzaron a arrendar a largo plazo o a
perpetuidad los terrenos de su propiedad, para que los arrendatarios comenzaran a construir sus
casas mediante un pago llamado peusio o solarium. Esto significaba un arriendo a tan largo plazo
como para que las personas pudieran interesarse en construir su propia casa habitacin, porque de
acuerdo al derecho civil el que construye en terreno ajeno el dueo de todo es el dueo del terreno,
por lo tanto nadie construye en terreno ajeno y menos del estado, pero este contrato le daba tanta
seguridad que lo que construyera iba ser prcticamente suya, aunque realmente no lo fuera. Frente
a esta realidad, el pretor intervino sancionando a favor del superficiario un verdadero derecho real
que se denomino el derecho real de superficie, porque si el estado o una ciudad le arriendan a una
persona a perpetuidad a travs de un contrato, nace una relacin personal, para que el arrendatario
pueda tener un derecho no sobre la persona que le arrend si con el sitio o el solar en cual a
construido su casa necesita un derecho real, que puede ser un dominio, servidumbre, cualquiera
sea el derecho, el pretor le sanciona este derecho real de superficie. Cuando el arrendatario tuviera
problemas con la autoridad o esta cambiara, y quisiera sacar al ocupante de ah y entregrselo a
otro, la persona poda ejercer su derecho sobre la cosa. Este es el derecho real de superficie que
consisti primero que nada darles un interdicto de superficie ante la autoridad administrativa, que
le permita llamar a la fuerza pblica para proteger la posicin de esta persona que tiene un
contrato con el estado o la ciudad a muy largo plazo o a perpetuidad.
En segundo lugar una accin real al superficiario, en defensa de su derecho, aun contra del
propietario del terreno, si alguien le ha quitado el sitio y lo echaron para afuera, mas que con un
interdicto con una accin real poda ir al tribunal ejerciendo un derecho real sobre la cosa, para
defender su derecho al sitio con la casa que construyo. Si el estado o la ciudad lo saco por la fuerza
36
37
porque el contrato le puso trmino por algn motivo y se acabo la relacin personal, y el derecho
personal ya no lo tiene, tiene ahora un derecho real inventado por el pretor. Con la accin real
poda ir al tribunal y ejerza su derecho sobre la cosa pedir la recuperacin del terreno, la accin
real para demandar a alguien que este interfiriendo en su derecho.
En tercer lugar una excepcin, en el caso que el estuviera en su casa que construyo de acuerdo con
su contrato de arrendamiento, algo paso con su relacin personal y lo demandan para que deje su
casa, basado en el contrato o cualquier cosa, el puede oponer una excepcin real reconocida por el
pretor.
Adems, el pretor ofreci a estas personas cualquier otro derecho que necesitara para defender su
situacin y fue tan firme este derecho real de superficie el pretor reconoci a esta persona que
incluso poda enajenar este derecho real superficie, se poda ir el de ah y transferir a otro como si
fuera el dominio sin serlo. Con esto se creo un derecho real paralelo casi con las caractersticas del
derecho de dominio, poda enajenar entre vivos, hipotecar y transmitir por causa de muerte, otro
poda arrendarle ya no se entenda con la ciudad o con el estado que era el dueo, entenda con el
superficiario. Requera para que constituyera este derecho real de superficie un contrato de
arrendamiento perpetuo o a largo plazo y una cuasi tradicin, porque tena los elementos de la
tradicin pero no lo era porque aqu no se transfera el dominio
2.- Enfiteusis.
Esta enfiteusis tuvo por antecedente la IUS IN AGRO VECTIGALES, son tierras agrcolas
arrendadas por los municipios a perpetuidad, es una situacin muy parecida al derecho de
superficie pero se trataba de tierras agrcolas y los municipios comenzaron a arrendar a
particulares mediante un Censo o Vestigal, que era el pago que haba que hacer por estas tierras
agrcolas y los particulares que arrendaban se les llamaba Colonos.
El pretor tambin le dio al colono una accin mejor que la simple accin personal que tenia el
contrato de arrendamiento, una accin real contra cualquiera que afectara o intentara interferir con
su derecho sobre la propiedad arrendada a perpetuidad para labores agrcolas, como un contrato de
arrendamiento es solo un contrato de arrendamiento por muy a perpetuidad que sea en algn
momento se le poda poner termino y tiene las debilidades y fortalezas de las relaciones personales
que son mas transitorias que las relaciones reales. Lo mismo pasaba con los contratos a
perpetuidad en que las relaciones personales son menos estables que las relaciones reales, porque
al menos conceptualmente se puede concebir una relacin real a perpetuidad, inmutable, basada en
el dominio, en las relaciones personales no se puede porque las personas pasan mas rpidamente
su ciclo y por lo tanto de saber que estamos frente a un derecho personal sabemos que tiene corta
vida a lo mas la de la persona que es su titular, y por lo tanto aun a perpetuidad es posible imaginar
con certeza circunstancias en las cuales ese derecho puede desaparecer y la injusticia que significa
para la persona que pensando que tenia un derecho a perpetuidad, comenzara a explotar y a invertir
en una produccin agrcola para que despus se lo quiten cuando ya la tierra dejo de ser un terreno
baldo y lo transforma en un campo productivo, fue lo que el pretor protegi y le dio un derecho
real que se llamo Ius in agro vestigales que se parece al usufructo y a la superficie, pero no es
exactamente lo mismo, esta referido exclusivamente a propiedades agrcolas y de casos nacidos de
arriendos por municipios, no es un derecho real propio si no que es un antecedente que desemboco
en la enfiteusis, porque en la enfiteusis los emperadores, en el bajo imperio continuaron con lo que
haba partido de los Municipios, y ellos comenzaron a realizar estos contratos de arrendamiento de
sus tierras incultas, de las cuales necesitaban inversin, para dar a particulares mediante contratos
de arrendamientos a perpetuidad con la obligacin de parte del colono de plantarlas y cultivarlas,
mas tarde los grandes propietarios de la pennsula Itlica en quienes quedo la gran parte de la
propiedad agrcola de Italia tambin continuaron con esta practica, partieron los municipios,
siguieron los emperadores y los particulares siguieron con esto y los pretores reconocen este
derecho de enfiteusis que es la suma de la agro vespigales con toda la evolucin que sigui
37
38
posteriormente y esta se refundi en una sola situacin cualquiera sea el origen del arrendamiento
y se llamo enfiteusis y al colono se le llam Enfiteuta.
Finalmente ambas instituciones se refundieron en la enfiteusis, as es que absorbi a toda cualquier
otra anterior que tuviera de similares caractersticas y con Justiniano ya exista una sola institucin
que era esta la enfiteusis que reuna todos los casos similares de contratos de arrendamiento a
perpetuidad con fines agrcolas, esto de la enfiteusis y la superficie no traspaso con el tiempo y no
existe en Chile alguna institucin equivalente, como ocurri con el tercer derecho real pretoriano
que es la hipoteca, este si, traspaso todos los tiempos y tiene una aplicabilidad practica inmensa,
tanto para el acreedor como para el deudor.
3.- La hipoteca.
A diferencia de los otros reales la hipoteca es un derecho accesorio, esto es que existe otro
principal al cual accede la hipoteca, la principal es una obligacin que surja entre partes que
necesiten garanta, la hipoteca solo puede existir si existe una obligacin principal que garantizar,
para garantizar un derecho principal, la hipoteca por si solo no tiene sentido, porque no cumple
ningn efecto, si no hay una obligacin principal que garantizar no tiene sentido la hipoteca. La
hipoteca como derecho real o como contrato es accesoria. No es lo mismo el derecho real de
hipoteca que el contrato de hipoteca, el contrato es una fuente de obligaciones, derecho personal y
la hipoteca es un derecho real, cuando se constituye con un contrato por el cual una persona se
obliga a constituir una hipoteca, pero luego debe constituir la hipoteca en cumplimiento del
contrato, pero ambos desembocan en lo mismo y para garantizar una obligacin principal. El
derecho de hipoteca es una garanta real, que est para responder por una obligacin y responde
con un bien. Un bien queda afecto responder o al cumplimiento de una obligacin.
Evolucin de la hipoteca.
La hipoteca no nace en forma espontnea sino que es una figura que se desarrolla a travs del
tiempo, antes de la hipoteca exista la Enajenacin Confiducia, significa que la necesidad del
mundo financiero agrcola impona de solicitar prestamos no poda satisfacer si no existan
garantas que le dieran al acreedor la seguridad que el prstamo le sera devuelto, como no existan
instituciones de garantas, la practica jurdica impuso la necesidad de que alguien que quisiera
solicitar un crdito y tuviera un bien con el cual responder por el prstamo se lo enajenara al
acreedor se lo trasfiriera y se quedara el acreedor con el bien, y como lo hacia con mancipatio y
tradicin o in iure cessio, pero las partes no queran hacer una transferencia, el acreedor no le
interesaba quedarse con el bien que le estaban transfiriendo, ni el deudor tampoco le interesaba
transferir su dominio, pero uno le interesaba pedirle recursos prestados a uno y al otro le interesaba
prestrselo, y la enajenacin era la forma inevitable de poder dar una garanta, que efectivamente
tendra el inters de pagarle para recuperar esa propiedad y una vez cancelado el acreedor tenia
que enajenrselo de vuelta, una vez terminada la operacin o cancelada la totalidad de la operacin
se efectuaba la operacin que permita recuperar el bien dejado en garanta.
Despus de la enajenacin confiducia surge el Pignus(es lo mismo que decir prenda), que todava
existe en nuestro cdigo civil, que significaba traspasar sin transferir, no haba transferencia pero
se desprenda de la posesin material de la cosa en garanta y se la entregaba al acreedor, haba una
tradicin pero que no transfera el dominio, se entregaba solamente la posesin con nimo de
prenda por parte del acreedor, si alguien quera dar una garanta a un acreedor para obtener una
crdito, tena que entregarle una prenda. En la prenda se entrega materialmente el bien al acreedor,
no con el nimo de transferir el dominio.
La prenda tiene el problema que el deudor deja de tener a disposicin el bien prendado. Para
solucionar ese problema surge la hipoteca y nace con motivo de las relaciones de los propietarios
de los bienes agrcolas que arrendaban sus predios a particulares que se llamaban colonos y para
garantizar el pago de la renta de arrendamiento. Parti reconocindose en la prctica un pacto entre
38
39
ellos, entre el dueo del fundo y el colono, en el cual el colono afectaba todos sus bienes que
estaban en el predio al cumplimiento del pago del arrendamiento, uno arrienda el fundo y el otro
pagaba una renta, este era el colono, quin se comprometa adems a traer bienes para trabajar la
tierra y en el caso que no se pagara la renta, el dueo del predio se cobraba de ciertos bienes
dejados en garanta sin desplazamiento. Como se trataba de una convencin solamente entre el
dueo y el colono no tena la fuerza legal para que el acreedor entrara al predio a retirar los bienes
prendados, por lo cual el pretor otorga un derecho mayor para entrar al fundo y retirar los bienes
por la fuerza, esto se llamo el interdicto SERVIANO, que le permiti por parte del dueo entrar
con la fuerza pblica para retirar los bienes, un recurso ante la autoridad administrativa para entrar
y retirar los bienes dejados en prenda.
Con otro pretor mas tarde vino una accin Serviana mucho ms eficaz, le da al acreedor el derecho
para recuperar obtener los bienes dejados en garanta no solo de mano de su arrendatario sino de
cualquier persona que los tuviera. Esta accin serviana se transform en la accin cuasi serviana o
hipotecaria. Ahora cualquier tipo de obligacin pudo quedar sujeta a este tipo de garantas, aunque
no fuera de arrendamiento agrcola sino ante cualquier tipo de obligacin, le permita recuperar los
bienes que se hubieran dejados en garantas.
Originalmente la hipoteca le daba el derecho de ser puesto en posesin sobre los bienes dados en
garanta, hasta que el deudor le pagara la deuda, por lo tanto comenz a ser prctico agregarle
pactos que facilitaran la ejecucin de esos con la finalidad que el acreedor no se comenzara a
llenar de bienes que no poda vender y fue necesario agregar nuevos pactos y uno de los que se
incorpor se denomin Lex Comisoria: que consista en que las partes acreedora y deudora
pactaban, que tales bienes quedaban afectos al cumplimiento de la obligacin y que si no se
pagaba el acreedor se haca dueo de los bienes dados en garanta. Esta prontamente se prohibi,
porque hubo muchos que se aprovecharon y comenzaron a lucrar, por lo tanto se prohibi de dejar
a la voluntad de las partes pactar el destino de los bienes dados en garantas. En cambio cobr
practica y vida el convenio que el acreedor pudiera el vender el bien dado en garanta pagarse con
su precio, y restituir al deudor el saldo y esto es la fisonoma de la hipoteca actual. Paso a ser tan
inherente la necesidad que el acreedor pudiera vender los bienes dados en garanta, para pagarse
con el precio y el saldo entregarlo al deudor, que con el tiempo paso a ser sobreentendida la
clusula de la venta por parte del acreedor, bastaba que se pactara que la garanta de la obligacin
que se tratara se haca con ciertos bienes para dar por sobreentendido que los derechos que
entregaban al acreedor era que pudiera tomar posesin tena una accin cuasiserviana para
recuperarla de quien los tuviera, que si no se cumpla la obligacin principal, el acreedor poda
tomar posesin, vender esos bienes, pagarse con su producido y si sobraba devolvrselo al deudor
y este es mismo principio en que opera la hipoteca actual.
Los bienes hipotecables son todos aquellos bienes susceptibles de ser vendidos.
En Chile no es as, se usa la hipoteca para los bienes inmuebles y la prenda para los bienes
muebles. Lo que haca la diferencia con roma es que all daba lo mismo, poda darse tanto en
bienes muebles o inmuebles, a cualquier cosa susceptible de venderse, la diferencia que haba
respecto de la hipoteca y la prenda es que en la hipoteca los bienes se queda en poder del deudor y
la prenda se traspasaba el bien al acreedor, incluso los bienes incorporales.
Caractersticas de la hipoteca.
Tiene dos importantes caractersticas:
- Es un derecho real accesorio, es decir requiere de una obligacin principal a la cual acceder,
puede ser una obligacin futura y no existir al momento de constituir la hipoteca, una vez que
nazca esa obligacin es cuando producir sus efectos.
- Se trata de un derecho indivisible en un sentido, en que subsiste ntegramente aunque se pague la
obligacin parcialmente. Un comunero puede hipotecar su cuota, nada lo impide, pero es
indivisible en el sentido que una vez constituida no se puede fraccionar.
39
40
Decir derecho personal o crdito es lo mismo, cuando se solicita un crdito es cuando el banco
otorga un prstamo, en este tipo de operaciones se distingue una parte deudora y una parte
acreedora.
Cuando hablamos de derecho personales o crdito estamos hablando de derechos y obligaciones,
40
41
no puede existir un derecho personal sin que exista una obligacin correlativa, solo existe un
derecho cuando alguien tiene una obligacin.
Esto es el derecho de las obligaciones.
Obligacin: es una relacin entre personas de las cuales el acreedor puede exigir del deudor un
hecho apreciable en dinero. Desde el punto de vista del acreedor es derecho de crdito y del punto
de del deudor es una obligacin.
Sujeto Activo : Que una o ms personas que posee una accin personal, sobre una parte deudora
que tiene la obligacin correlativa a este crdito, debe haber al menos una persona obligada a esta
parte acreedora que tiene la obligacin correlativa a este crdito, puede ser una o varias personas y
ellos estn obligados.
Sujeto Pasivo : Es el deudor de esta obligacin que puede estar formado por una o mas personas.
Objeto : Es el acto que el deudor debe realizar en provecho del acreedor y puede consistir en una
abstencin (no hacer nada), no necesariamente debe ser una accin.
Mas tarde a medida que se fue desarrollando esta teora de las obligaciones, se preciso que el
objeto poda consisten en una de las tres cosas siguientes:
Dare : Transferir la propiedad de la cosa o constituir un derecho real. Ej hipoteca.
Cuando uno celebra un contrato de compraventas o cualquier contrato traslaticio de dominio, debe
saber que no esta transfiriendo el dominio, es solo una fuente de derechos y obligaciones, luego
para transferir el dominio de un bien debemos hacerlo mediante los modos de transferir el dominio
de las cosas, en cambio en el mundo de los derechos personales, las fuentes de las obligaciones
entre los cuales estn los contratos, no transfieren dominio de las cosas, cuando queremos
transferir el dominio de algo y queremos hacerlo mediante un contrato y dejar por escrita la
obligacin de la transferencia de dominio, celebramos un contrato de donde nacer la obligacin
para uno de transferir el dominio y para el otro de pagar el precio y ah entonces estamos frente a
una accin de dare.
En el mundo de las persona me obligo a transferir el dominio, pero luego debo ir al mundo de las
cosas y hacer el modo de transferir para cumplir con la obligacin. El objeto es de dare.
Prestare : Otorgar el disfrute de una cosa sin constituir un derecho real. Cuando vimos las
servidumbres personales que son derechos reales. Uno de los derechos reales del derecho civil son
las servidumbres y que a su vez se clasifican en derechos reales de servidumbres reales y
personales, segn si benefician a una cosa o una persona y de las aquellas que benefician a las
personas una de ellas puede ser de usufructo, porque adems posee el uso, la habitacin y el
servicio de esclavos ajenos, pero en el caso del usufructo se concede el uso y goce, el ius utendi y
ius fluendi, en este caso tiene el usufructuario tiene un derecho real. En el caso del arrendamiento,
se tiene una obligacin y un derecho en relacin con una persona que le arrend, tiene una relacin
personal que le concedi el goce de una cosa sin constituir un derecho real, tambin pudo ser el
caso de un prstamo de uso o un comodato.
Facere : Esto significa efectuar cualquier otro acto incluso abstenerse, cuando el objeto consiste
en hacer cualquier otra cosa que no sea la transferencia de algo o crear un derecho real u otorgar el
disfrute o goce de una cosa.
La obligacin tiene siempre por objeto un acto del deudor que esta personalmente obligado, por
41
42
tanto nunca transfiere por si mismo la propiedad ni ningn derecho real aunque la obligacin
consista en dare, en tal caso el deudor esta obligado a hacer la transferencia por el modo creado
para este fin.
a) Elemento de la Esencia
Son aquellos sin los cuales o no nace a la vida jurdica o degenera en otro diferente. Son de
primersimo importancia ya que sin ellos el acto jurdico no nace a la vida jurdica. Por ejemplo,
un elemento de la esencia que no puede faltar nunca es la voluntad, si se demuestra que no hubo
voluntad en un acto jurdico, falto un elemento de la esencia, puede haber nacido y producido
efectos, pero estos estn viciados y por tanto acto jurdico no es tal o no ha nacido. El precio es el
elemento que si falta no hay compraventa, se transforma en donacin.
Los elementos de la esencia se clasifican en:
- Requisitos de existencia
- Requisitos de validez del acto jurdico.
Requisitos de existencia
- Voluntad
- Objeto
- Causa
- Solemnidades
Requisitos de validez del acto jurdico son:
- Voluntad no viciada
- Objeto lcito
- Causa lcita
- Capacidad jurdica de las partes.
Por lo tanto, no basta que el acto jurdico tenga objeto, sino que adems debe tener requisito de
validez, para que sea vlido adems de existir debe ser lcito.
42
43
Voluntad: este requisito de existencia se traduce en la actitud de ejecutar lo que se desea. En roma
todo era muy solemne, bastaba que hubiera ocurrido la solemnidad esta cumplido todos los
requisitos sean vlidos. A medida que evolucion el derecho romano y las solemnidades fueran
menos estrictas, y se fueron bajando las exigencias de las solemnidades, fue perdiendo importancia
el derecho civil y cobrando importancia el derecho pretoriano, fue cuando se comenz a cuestionar
los elementos del acto jurdico.
En los actos bilaterales se llama consentimiento y en los actos unilaterales se llama declaracin de
voluntad. La voluntad tambin tiene sus elementos, comprende dos partes el consentimiento.
- La oferta y
- La aceptacin
Objeto: Es el conjunto de derechos que se crean, modifican o extinguen segn el acto jurdico.
Los requisitos del objeto son:
- Debe existir o esperar que existan
- Deben ser posibles y lcitos
- Debe ser determinado o determinable.
Causa: es el motivo jurdico que induce a la celebracin del acto o contrato. La teora de la causa
existe para evitar el enriquecimiento injusto o sin causa, es la obligacin de la contraparte. En una
compraventa la causa de vendedor es el pago del precio y el pago que el recibe tiene como causa la
entrega de la cosa.
Solemnidad: Solo se exigen solemnidades en los actos solemnes que eran la gran mayora y en el
derecho antiguo eran todos, despus se fueron eliminando.
El objeto de la solemnidad era dar publicidad a los actos jurdicos y facilitar la prueba. Ej. En la
Mancipatio la solemnidad era el uso de una balanza, las barras de cobre y los testigos. En la in iure
cessio, la solemnidad era el magistrado.
Requisitos de validez
- Voluntad no viciada
- Objeto lcito
- Causa lcita
- Capacidad jurdica de las partes.
No basta que haya voluntad, esta debe ser sin vicios y los vicios del consentimiento son:
- Error
- Fuerza y
43
44
- Dolo
El derecho romano arcaico tena resuelto el problema con las solemnidades, nadie poda alegar
error, fuerza ni dolo, si cumpla con las solemnidades.
EL ERROR
Es la ignorancia o falso concepto de la realidad o norma de derecho. El error de derecho no vicia el
procedimiento, el error de hecho si. El error puede ser:
IN NEGOCIO : Entre lo querido y manifestado celebrar, pens hacer un comodato y termin
haciendo una donacin.
IN CORPORE : La cosa de que se trata del negocio, crea que compraba un caballo y le entregaron
un buey.
IN SUBTANCIA : Sobre la materia que esta hecho el objeto. Ej. Comprar un anillo de oro y
resulta ser de bronce.
ACCIDENTAL : Se refiere a las cualidades accidentales de la cosa, circunstanciales, accesorio.
Que la sustancia accidental en cual recae el error y ese elemento tiene dos caractersticas:
Esencial: Ej. Comprar algo por determinada caracterstica. Comprar el caballo de mi padre.
Conocida: que la otra parte debe saber de la existencia de la esencia. La otra parte debe saber que
el comprador esta comprando el caballo de su padre.
IN PERSONA : En la identidad del otro contratante. El ejemplo tpico es el matrimonio, cuando se
hace por mandato y que por error de identidad se hizo el acto jurdico con otra persona. Tambin
cuando el hombre es homosexual, o cuando el hombre es impotente.
La Fuerza.
Es el conjunto de apremios fsicos o morales que se ejercen sobre la voluntad de una persona para
que de su consentimiento en determinados actos o contratos. En el caso de la fuerza fsica no ha
nacido el acto jurdico, por cuanto no hubo consentimiento, nunca manifest su voluntad. En
cambio en la fuerza moral la persona manifest su voluntad, pero su voluntad esta viciada, porque
estaba presionado moralmente a participar en el acto jurdico, su voluntad interna era otra, no es la
que se declaro ah.
El Dolo
Es una maquinacin fraudulenta que se ejerce sobre la voluntad para que preste su consentimiento
en la celebracin sobre un determinado acto o contrato. Con el derecho civil romano no reconoca
al dolo como vicio de consentimiento, bastaba que pasara las solemnidades no se poda discutir,
por eso los pretores comenzaron a darles recursos a las personas que se sentan victimas de dolo
por actos jurdicos que no quisieron realizar. El dolo puede clasificarse en dolo bueno o dolo malo.
Dolo Bueno : Se refiere una astucia solamente contra alguien que esta realizando algo indebido
para llegar a un resultado bueno. Es aquel que permite cambiar la voluntad de la persona con la
intensin de evitar que realice determinado acto delictual.
Dolo Malo : Se efecta con el propsito de viciar el consentimiento de la persona con un propsito
fraudulento.
44
45
motiva que la persona realice el acto o contrato, si no que motiva que se obligue en trminos mas
gravoso.
a) Elemento de la Naturaleza
Aquellos elementos que sin ser esenciales se entienden incorporados al acto sin necesidad de
clusulas especiales, son los que estn formando parte siempre del acto jurdico. Ejemplo,
Saneamiento de la eviccin, es un elemento del contrato de compraventa, cuando alguien vende
algo, en el contrato esta incluido el acto de saneamiento por parte del vendedor y puede se de la
eviccin o de los vicios redhibitorios. Se pueden excluir de comn acuerdo.
Saneamiento:
- Eviccin:
- Vicios R
45
46
Las obligaciones desde el punto de vista del vnculo generado pueden clasificarse en cuatro
categoras:
a) Obligaciones de derecho civil y obligaciones del derecho de gentes.
- Obligaciones de derecho civil: son aquellas que nacen de contratos generados por el derecho
quiritario.
- Obligaciones de derecho de gentes: nacen de contrato sancionado por el derecho de gentes,
derecho pretoriano. Aumentaron con el tiempo a medida que se fue desarrollando el comercio
dentro de roma que era una comunidad eminentemente agrcola.
2) Positivas o Negativas
46
47
47
48
Respecto al fuente de las obligaciones tenemos que tener presente el gran mundo de las cosas
asociado al modo de adquirir el dominio, toda vez que el dominio es un derecho real, y estos
modos de adquirir sirve para transferir otros derecho reales. Cuando entramos al mundo de las
personas tenemos que ver como se relacionan las personas, se debe estudiar la fuente de las
obligaciones, que normalmente se confunden con los modos de adquirir, analizar como nacen las
obligaciones, todo esto nos obliga a recordar que el acto jurdico es aquella manifestacin de
voluntad que tiene como objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Esto es un
acto jurdico y puede ser unilateral o bilateral, es unilateral cuando es la voluntad de una persona,
pero el acto jurdico puede ser bilateral, y en este caso hay un consentimiento, y en este caso
tambin puede crear, modificar y extinguir derechos y obligaciones, cuando el acto jurdico
bilateral, es decir, una convencin que crea derechos y obligaciones estamos frente a un contrato y
el contrato es la principal fuente de las obligaciones, no es la nica pero es la principal, cada vez
que pensamos que dos personas se han obligado, inmediatamente lo relacionamos con el contrato.
En Roma ciertos contratos existan y eran reconocidos por el derecho, los dems eran simples
acuerdos de voluntad sin carcter de contrato y algunos de ellos se le reconocan algunos efectos
jurdicos, sin tener el carcter de contrato.
Originalmente en Roma, los primeros contratos de los que se tiene antecedentes son:
Naxum: Naci como prstamo real, se entregaba el dinero materialmente, y naca el contrato
luego reconocimiento de compromiso de pago y despus como un modo general para contratar
cualquier cosa.
Sponsio: tiene que ver con la fianza Muy antiguo, tena que ver con la garanta de una
obligaciones.
Una vez evolucionando el sistema jurdico romano empez a desarrollarse la teora de los
contratos y finalmente resulto que las fuentes de las obligaciones del derecho romano, que son
tambin las fuentes de obligaciones del derecho chileno, terminaron siendo:
- Contrato
- Pacto de donacin
- Cuasicontrato
- Delito
- Cuasidelito
- La ley
Estas fuentes de las obligaciones en el mundo de las personas equivale a los modos de adquirir del
campo de las cosas, en este mundo de las cosas uno puede tener la certeza de que nada se adquiere
sin un modo de adquirir, esto es absoluto, de igual forma, cada vez que hay una obligacin es
porque ha operado una fuente de obligacin. El mundo de las cosas puede tener como propsito
determinar cuales son los derechos de las personas sobre las cosas y tambin como se transfieren,
en cambio en el mundo de las personas tiene como propsito determinar como se relacionan las
personas y como se obligan entre ellas.
Los pactos de donaciones, son pactos que sin ser contratos, son simples acuerdos de voluntades
que la ley les reconoce ciertos efectos y estos pactos de donaciones son:
- Donaciones entre vivos
- Donaciones mortis cause
- Donaciones entre cnyuges
48
49
- La dote
El Contrato
Es una convencin que tiene por objeto crear derechos y obligaciones. Cuando hablamos de
contrato, sabemos que se trata de un acto jurdico bilateral, que es una convencin y que como tal,
crea derechos y obligaciones, si modifica o extingue derechos y obligaciones, podr ser una
convencin y es un acto jurdico tambin, pero no es un contrato. Es entonces una convencin o
acuerdo de voluntades para producir un efecto jurdico y la convencin puede ser para crear,
modificar o extinguir derecho y obligaciones, y los contratos son solo aquellas convenciones por
objeto crear derechos y obligaciones.
El derecho romano exiga adems del acuerdo de las partes, que se cumplieran ciertas
formalidades para darles mas certidumbre al consentimiento de las partes y as surgieron los
contratos, entre las solemnidades que pudieran a exigirse estaba el pronunciamiento ciertas
palabras solemnes o bien ciertas menciones escritas o bien exigir la entrega material de alguna
cosa.
Sin perjuicio de lo cual tambin existieron ciertos contratos a los cuales se les reconoca validez
con el solo acuerdo de las partes, pese a todo lo solemne y riguroso que era el derecho romano,
pero en gran medida por influencia del derecho pretoriano. En Roma, a partir de fines de la
repblica, existan cuatro clases de contratos que eran los siguientes:
- Verbis, para perfeccionarse necesitan el pronunciamiento de ciertas palabras solemnes.
- Litteris se perfeccionan mediante ciertas menciones escritas.
- Re (Reales), son contratos que para perfeccionarse requieren la entrega de alguna cosa.
- Solo consenso o consensuales, se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes.
Verbis: Eran aquellos contratos que se perfeccionaban por el pronunciamiento de ciertas palabras
solemnes que se exigen para hacer mas preciso y cierto el consentimiento. El ms importante de
todos los contratos verbis fue la estipulacin. Este contrato llamado estipulacin, es el contrato
verbis mas importante en Roma, tuvo amplsima aplicacin, una inmensa importancia, son
unilaterales y de derecho estricto. Que sean unilaterales significa que obliga solo a una de las
partes, y por ser de derecho estricto, obliga al exacto tenor de lo pactado.
La estipulacin es una forma de contratar que consiste en una pregunta por parte del quiere hacerse
acreedor, seguido de una respuesta afirmativa por parte de quien conciente hacerse deudor. Su gran
utilidad la extendi desde los ciudadanos hasta los extranjeros. Su gran simpleza de su forma
sirvi para que se contratara todo tipo de obligaciones y exigi sin embargo que el derecho le
reglamentara algunos suplementos o requisitos rigurosos.
1.- Tena que ser preguntas y respuestas orales, por lo tanto requera la presencia directa de los
interesados, con esto se restringe en campo de accin, deja fuera aquellos que por limitancias fsica
no puede comparecer. Ej. Sordo y mudos.
2.- La respuesta tena que ser conforme a la pregunta, no poda hacer preguntas genricas o vagas.
Con el tiempo se fue quitando rigurosidades en este punto, estando estuviera claro la
obligatoriedad, porque ante cualquier duda se anulaba la estipulacin. Con la accin de los
pretores se hizo ms subjetiva, con tal que quedara clara la intensin de obligarse.
3.- Tena que haber continuidad entre preguntas y respuestas, es decir sin solucin de continuidad,
no puede haber solucin de continuidad, debe ser ininterrumpida. En chile es as en algunos casos
como la declaracin de testigos o cuando se hace un testamento debe ser ininterrumpido, debe
haber continuidad entre preguntas y respuestas.
La estipulacin por razones prcticas comenzaron a realizarla por escrito. Era de gran utilidad, fue
el ms usado, porque permita crear un lazo obligatorio cualquiera sea la naturaleza de la
operacin que se estuviera realizando, con la gran limitacin que no serva para otros actos de
obligaciones bilaterales o reciprocas, no conceba la posibilidad que ambas partes fueran
49
50
obligadas, por lo tanto, con el tiempo fue reemplazado. Poda ser sujeto a modalidades o bien ser
pura y simple.
Las modalidades se referan el lugar donde la obligacin deba cumplirse y la otra era la adcesior
que consista la designacin de una persona para recibir el pago en reemplazo del acreedor, este
tercero no es el acreedor mismo, era un mandatario por lo que solo poda recibir el pago por cuenta
del acreedor en el lugar estipulado.
As como hay fuentes de obligaciones tambin hay modos de extinguir obligaciones.
Pago: es la prestacin efectiva de lo que se debe. La estipulacin no era para pago de dinero, poda
ser para cualquier cosa. Uno de los requisitos del pago era que se hiciera con lo que se pacto.
Tambin en la estipulacin poda haber correalidad, casos de varios estipulantes o acreedores que
prometen constituirse en deudores de una obligacin.
Adems, poda ser objeto de promesas accesorio, esto poda ser estipulaciones al acreedor o
estipulaciones accesorias al deudor.
Adstipulador : Pacto accesorio al acreedor, es una especie de mandatario del acreedor, es una
especie de acreedor accesorio que estipula del deudor lo mismo que el estipulante principal, la
actividad bsica de esto era para el cobro en el caso que al momento del cumplimiento de la
obligacin el acreedor no estuviera, de manera que era conveniente estipular este acreedor
accesorio quin deba ejercer el crdito por cuenta del acreedor y rendir cuenta al acreedor o a sus
herederos si correspondiera.
Adspromisores : Pacto accesorios al deudor. Personas que quedan adscritas a la estipulacin pero
accesorio al deudor, es quien se compromete accesoriamente con el promitente principal para
garantizar al acreedor el riesgo de insolvencia del deudor, se compromete junto al deudor, es una
especie de fiador, de hecho esta institucin evolucion desembocando en el fiador.
Hoy se tratara de una caucin personal, que es la fianza que se agregan a la prenda. Originalmente
solo podan ser ciudadanos romanos, despus se extendi tambin a los extranjeros y se les llam
fidepromisores, cuando estos eran peregrinos y actualmente los actuales fiadores que se llamaron
FIDEJUSSORES, fusin de los anteriores.
Una vez transformada la obligacin, transformada institucin del accesorio deudor que naci con
los adspromisores, comenzaron tener reglas propias estrictas, la fianza menos estricta que las
anteriores pero precisas:
1) Que requiere siempre de una obligacin principal, las garantas son obligaciones accesorias
2) Debe tener el mismo objeto que la obligacin principal, el fiador no puede obligarse a algo
distinto ni ms gravoso que la obligacin principal, en cambio puede garantizar una parte de la
deuda.
3) Los fiadores, en Roma se relacionan con el acreedor a travs de una estipulacin distinta, que es
una estipulacin de garanta. Si hay varios fiadores cada uno tendr una estipulacin pendiente con
el acreedor por el total, si uno paga los dems quedan libres. Ms adelante se perfeccion esta
institucin de la fianza y se les agrego dos beneficios, los beneficios de divisin y de discusin.
Divisin: Se lo concedi Adriano y consista en dividir la fianza, y deba ser exigido por el fiador y
la divisin se haca entre los ms solventes al momento de la litis contestatio. En caso que ninguno
fuera solvente el acreedor se quedaba sin garanta.
Discusin: Hoy se llama de excusin, consista en que cuando un fiador era perseguido por el
acreedor, el fiador poda pedir que cobrara primero al deudor principal el pago de una deuda, y
cuando se acredite que no se pudo cobrar al deudor principal, entonces puede cobrar al deudor.
Justiniano que ordeno todo e hizo lo mismo con respecto de la fianza, estableci que la
persecucin por parte del acreedor en contra de un fiador no liberaba a los otros, por que la regla
general era que el acreedor elega a un fiador y le cobraba a l los otros no quedaban libres, sino
que permita que el fiador que pago poda despus repetir, es decir, pudiera cobrar a los dems
fiadores. Qued implcito en la fianza para que el acreedor tuviera que dirigirse primero al deudor
principal y luego a los fiadores.
50
51
Hoy cada vez que alguien paga una deuda ajena o ha cumplido con una obligacin que no era
suya, se subroga a los derechos del acreedor para cobrar al deudor principal, en cuanto a las
relaciones entre los fiadores entre si, una vez que paga recupera del deudor, pero el derecho
romano le pona un lmite, siempre que no hubiere puesto una defensa liberatoria, como por
ejemplo ver cuanto es lo que se debe antes de pagar.
Tambin se cre una institucin de la creacin de acciones, cuando el fiador paga al acreedor
adquiere los derechos del acreedor para ejercerlo contra el deudor principal.
Extincin de la Fianza.
La fianza se extingue en forma directa e indirecta:
- Se extingue junto con la obligacin principal, esto es una extincin por va accesoria o en forma
indirecta.
51
52
que se extingue. Es una obligacin verbis o un pacto que no tiene solemnidad, se transforma en un
contrato litteris, en este caso la nmina transcriptia.
2) TRANSCRITIO A PERSONA IN PERSONA: se refiere al caso en que el pater familias, recurre
a la nmina transcriptia para cambiar a la persona del deudor, en la nmina transcriptia se deja
constancia del nuevo deudor y desaparece el anterior.
Era del derecho civil, por lo tanto era solamente para los romanos, pero mas tarde por excepcin se
amplio a los peregrinos, pero solo para cambiar al deudor. Era unilateral, una parte era la obligada
y del derecho estricto, obliga al exacto tenor de lo estipulado.
Es algo mas limitado que la estipulacin, porque esta serva para obligar cualquier cosa, en cambio
las nminas transcriptias era para obligaciones patrimoniales.
Contratos reales o RE: Se perfeccionan mediante la entrega de ciertas cosas (tradicin, pero no
para transferir dominio, sino para perfeccionar el contrato), se sigue la tradicin para perfeccionar
el contrato solamente. Tanto los reales o los consensuales no son como anteriores que servan para
cualquier cosa, estos son mas especficos. Solo se podan usar para ciertos casos.
En el caso de los contratos reales que se perfeccionan con la entrega de una cosa, no es que sirvan
para cualquier cosa sino que el dercho reconoce ciertos contratos que son:
- El mutuo : Prstamo de consumo.
- Comodato : Prstamo de uso
- Depsito : Entrega algo que deja en depsito
- Prenda o pignus : Derecho real de garanta, entrega la garanta
El mutuo es unilateral y de derecho estricto, en cambio el comodato, depsito y prenda son de
buena fe y unilaterales pero durante su ejecucin se pueden transformar en bilaterales o
sinalagmticos imperfectos
El mutuo: Es un prstamo de consumo y no necesariamente es de dinero, se puede prestar
cualquier otra cosa, puede ser algo fungible y despus devuelve una cantidad equivalente. En el
fondo el mutuo transfiere el dominio, porque quin lo recibe lo puede usar, gozar y disponer de l.
Por eso es necesario que quien presta el bien fungible sea duea de la cosa y tenga la capacidad
para transferir el dominio.
Transferencia de propiedad de cierta cantidad de cosas apreciada al peso, nmero o medida, con la
obligacin de restituirla al cabo de cierto tiempo en igual cantidad, especie y calidad. Se produce
un traspaso de propiedad a titulo de negocio, los requisitos son:
1) El tradente debe ser propietario
2) Debe ser capaz de enajenar
3) La entrega debe ser con propsito de mutuo, es decir, esta incorporado en el contrato el nimo
de la devolucin. El objeto del mutuo tiene que ser cosa sustituible por otra de la misma especie
que en igual peso, nmero y medida producen igual utilidad. Ej. Dinero, semillas, vinos.
Efectos y modalidades.
Es un contrato unilateral, es decir, que solo una parte se obliga y en este caso es el deudor. Al
momento que se presta el dinero nace el mutuo, es en este momento que se produce la entrega y
nace la obligacin para el deudor para devolver en las condiciones pactadas, supone un plazo de
vencimiento, en que nace la obligacin de restitucin y se admiten la modalidades es decir el lugar,
la condicin y siempre tiene que tener un plazo. El costo que tiene son los intereses.
52
53
En roma durante los tres primeros siglos los intereses no tenan lmite, lo que dio lugar a la usura,
hasta que los tribunos obtuvieron la fijacin de una tasa mxima y evoluciono tanto esto de
impedir la usura, que finalmente se prohibi el prstamo con intereses mutuo a travs de la ley
genucia, pero aun as apareci de mil formas as es que se fijo una tasa lmite hasta Justiniano fue
un:
- 12% anual y rebajndola segn la condicin de las personas
- 8% anual a los comerciantes
- 4% anual a personas de ciertos rangos elevados.
Era algo mal visto prestar dinero entre los romanos y los que generalmente lo hacan eran los
judos.
Tradente : quin presta el dinero
Mutuario : quin recibe el dinero
Cosa tradita : cosa que se transfiere.
Comodato:
- Consiste en la entrega de algo gratuitamente una persona para su uso convenido
1) Es una nuda tradicin, por cuanto no se transfiere el dominio
2) Especie o cuerpo cierto, no puede ser fungible, generalmente es un bien mueble, no impide que
sea un bien inmueble.
3) Tiene que ser gratuita, no se tiene que pagar por el uso de lo prestado.
Para el comodante.
- Tambin tiene responsabilidades y en este caso se transforma en contrato bilateral o
sinalagmtico imperfecto. Tiene el comodante responsabilidad por los perjuicios causados por los
vicios de la cosa si es que hay dolo o culpa grave de su parte.
- Adems, debe responder por los gastos extraordinarios de la conservacin de la cosa.
53
54
Casos especiales
- Depsito irregular, que es un depsito de dinero para que lo use el depositario para devolver al
primer requerimiento.
- El secuestro: Colocar algo en mano de un tercero mientras se resuelve un juicio porque se trata
de algo que se esta debatiendo en un juicio el dominio de la cosa. Puede ser muebles e inmuebles,
hasta personas.
Pignus o Prendas.
Nos asocia con el tema de los derechos reales, es un derecho real que se ejerce sobre las cosas y
que nos remitimos en alguna medida cuando hablamos de la hipoteca. Pero la prenda en roma
requera desplazamiento y esto es lo que la diferencia de la hipoteca que poda recaer en bienes
muebles e inmuebles. Para que se perfeccione debe haber una entrega a mano del acreedor. Es un
contrato mediante el cual el deudor o un tercero entrega una cosa al acreedor para seguridad de su
crdito con cargo a restituirla una vez satisfecho el pago.
Es un contrato accesorio, es un contrato de garanta, bsicamente se trata de bienes muebles,
porque son ms fciles de desplazar pero podan ser bienes inmuebles. Hay algunas excepciones
como lo son las hipotecas de naves y aeronaves. Hoy han surgido las prendas sin desplazamiento
que son las que no son necesarias entregar el vehculo por parte del deudor de la obligacin
principal.
Para los romanos la hipoteca era sobre los bienes muebles e inmuebles y estos eran sin
desplazamiento. Aunque normalmente la prenda era sobre bienes muebles, porque es mas fcil que
exista desplazamiento.
El nico obligado es el acreedor prendario, quin se obliga a devolver la prenda cuando se ha
cumplido la obligacin principal que esta garantizando.
54
55
a devolver. Especie o cuerpo cierto queda liberado en caso fortuito, pero responde por lo que
puede ocurrir por negligencia o no haber actuado como un buen padre de familia.
- Incurre en responsabilidad si usa la cosa, porque no esta autorizado para su uso, solo deba cuidar
la cosa, mientras no se cumpliera la obligacin que esta garantizando.
- Si la cosa produce frutos, el prendario debe imputar los frutos primero a los intereses, luego al
capital y si sobra los devuelve al dueo.
55