Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil

29/12/08, por Slvio de Salvo Venosa, publicado no jornal Valor Econmico

! H dois campos no direito civil que sofrem transformaes mais acentuadas no fim do
sculo XX e incio deste sculo: o da responsabilidade civil e o da famlia. O direito de famlia
transformou-se principalmente entre ns aps a Constituio Federal de 1988, no tendo o
Cdigo Civil de 2002 dado uma resposta altura dos anseios sociais. A doutrina e a
jurisprudncia vm suprindo as omisses legislativas com o maior empenho.

! Por outro lado, na responsabilidade civil o mais recente diploma civil introduziu disposies
que alteram paradigmas do passado na esfera do estatuto de 1916, como quase dogmas. Assim,
podem ser apontados com maior nfase os textos dos artigos 927 e seu pargrafo nico, 928,
931, 936, 944 e seu pargrafo nico e 945. Aqui tecemos algumas consideraes sobre o
pargrafo do artigo 927.

! Ao se analisar a teoria do risco - mais exatamente o chamado risco criado - nessa fase de
responsabilidade civil de ps-modernidade, o que se leva em conta a potencialidade de
ocasionar danos, a atividade ou conduta do agente que resulta, por si s, na exposio a um
perigo, noo introduzida pelo artigo 2.050 do Cdigo Civil italiano de 1942. Leva-se em conta o
perigo da atividade do causador do dano por sua natureza e pela natureza dos meios adotados.
Muitos dos novos princpios contratuais e de responsabilidade inseridos no Cdigo Civil de 2002
j figuravam como princpios expressos ou implcitos no Cdigo de Defesa do Consumidor.

! A teoria da responsabilidade objetiva bem demonstra o avano da responsabilidade civil

nos sculos XIX e XX. Foram repensados e reestruturados muitos dogmas a partir da noo de
que s havia responsabilidade com culpa. O mbito da responsabilidade sem culpa aumenta
significativamente em vrios segmentos dos fatos sociais. Tanto assim que culmina com a
amplitude permitida pelo pargrafo nico do artigo 927 do Cdigo Civil: "Haver obrigao de
reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem".

! Na responsabilidade objetiva, h, em princpio, uma pulverizao do dever de indenizar

por um nmero amplo de pessoas. Contudo, o princpio gravitador da responsabilidade
extracontratual no Cdigo Civil ainda o da responsabilidade subjetiva, ou seja, da
responsabilidade com culpa, pois essa tambm a regra geral traduzida na legislao em vigor,
no caput do artigo 927 do cdigo. Em situaes excepcionais o juiz poder concluir pela
responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado
explicita que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano
quando este decorrer de "atividade normalmente desenvolvida" por ele. O juiz deve avaliar, no
caso concreto, a atividade costumeira do ofensor e no uma atividade espordica ou eventual,
qual seja, aquela que, por um momento ou por uma circunstncia, possa ser um ato de risco. No
sendo levado em conta esse aspecto, poder-se- transformar em regra o que o legislador colocou
como exceo.

! A noo clssica de culpa foi sofrendo, no curso da Histria, constantes temperamentos

em sua aplicao. Nesse sentido, as primeiras atenuaes em relao ao sentido clssico de
culpa traduziram-se nas "presunes de culpa" e em mitigaes no rigor da apreciao da culpa
em si. Os tribunais foram percebendo que a noo estrita de culpa, se aplicada rigorosamente,
deixaria inmeras situaes de prejuzo sem ressarcimento. No se confunde a presuno de
culpa, onde culpa deve existir apenas se invertendo os nus da prova, com a responsabilidade
sem culpa ou objetiva, na qual se dispensa a culpa para o dever de indenizar. De qualquer forma,
as presunes de culpa foram um importante degrau para se chegar responsabilidade objetiva.
! A teoria do risco aparece na histria do direito, portanto, com base no exerccio de uma
atividade, dentro da idia de que quem exerce determinada atividade e tira proveito direto ou
indireto dela responde pelos danos que ela causar, independentemente de culpa sua ou de
prepostos. O princpio da responsabilidade sem culpa ancora-se em um princpio de eqidade:
quem aufere os cmodos de uma situao deve tambm suportar os incmodos. O exerccio de
uma atividade que possa representar um risco obriga por si s a indenizar os danos causados por
ela. No direito mais recente, a teoria da responsabilidade objetiva justificada tanto sob o prisma
do risco como sob o prisma do dano. No se indenizar unicamente porque h um risco, mas
porque h um dano e, nesse ltimo aspecto, em muitas ocasies dispensa-se o exame do risco.
A insuficincia da fundamentao da teoria da culpabilidade levou criao da teoria do risco, a
qual sustenta que o sujeito responsvel por riscos ou perigos que sua atuao promove, ainda
que coloque toda diligncia para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado ou
do risco benefcio. O sujeito obtm vantagens ou benefcios, e em razo dessa atividade deve
indenizar os danos que ocasiona. Cuida-se da responsabilidade sem culpa em inmeras
situaes nas quais sua comprovao inviabilizaria a indenizao para parte presumivelmente
mais vulnervel. A legislao dos acidentes do trabalho um exemplo emblemtico desse
aspecto.

! A inovao presente no pargrafo sob exame requer extrema cautela na sua aplicao.
Por esse dispositivo, a responsabilidade objetiva aplica-se, alm dos casos descritos em lei,
tambm "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem". Por esse dispositivo, o julgador poder definir como
objetiva a responsabilidade do causador do dano no caso concreto. Esse alargamento da noo
de responsabilidade constitui realmente a maior inovao do novo Cdigo Civil em matria de
responsabilidade e requerer, sem dvida, um cuidado extremo dos tribunais. discutvel a
convenincia de uma norma genrica nesse sentido. Melhor seria que se mantivesse nas rdeas
do legislador a definio da teoria do risco. As dificuldades comeam pela compreenso da
atividade de risco. Em princpio, toda atividade gera um risco. fato, por outro lado, que o risco
por si s no gera o dever de indenizar se no houver dano. Por outro lado, se dano houver, deve
ser certo e avalivel.

! De qualquer modo, alargar o campo da responsabilidade objetiva com uma norma aberta,
sem um critrio concreto, causa extrema instabilidade e pode ser colocada a servios de espritos
insinceros, aventureiros ou toscos. Com isso h fundado receio de que os tribunais realcem o
elemento dano, preterindo a constatao de culpa de forma geral, deixando uma das partes
simplesmente sem defesa.

! A jurisprudncia ainda inicial nos primeiros anos de vigncia do Cdigo Civil de 2002.
Ainda levaremos algum tempo para maior amadurecimento e estabilidade dos julgados.

Sobre o autor:
Slvio de Salvo Venosa professor e autor de vrias obras de Direito Civil, consultor e parecerista na rea.