O cam poda economia eMt f

do-separ fora de seu timfte

processo econml ^ r,
cinda poltica, a filosofia o 4 i ^ . i
est ganhando mpeto a da aftH
Nesta sffc do Instituto ofgw iw m iA l
novski nsofejce uma vlso geral d o i
pesquisa scio-iegal, bem como uma intrcrtjuSo;a^
to.'A anlsedatei, como atualmente fita. riio ^ t n fin a a '
reas onde existe uma interseo bvia entre a economia e
o direito, e nem aos casos em que lei afeta a atividade eco . ..

nmica. Vai alm, examinando as instituies e os proces- ;.

sos legais nos quais no sSo bvios os aspectos econmi
cos.
O Dr. Vetjanovski apresenta os aspectos econmicos
da anlise da lei a advogados e economistas, mostrando-
lhes o quadro referenciai em que se fundamentam tanto a
substncia como os procedimentos da iei. Referindo-se s ,,
diferentes reas do direito - direito criminal, direito consue- ,
tudinrio, regulamentao e processo judicirio - o autor
explica a aplicao da economia nesses campos, e o faz de
maneira nlo-tcnica. O livro contm abundante referncia
crescente literatura sobre a economia da lei e do direito.
g a a t r t r t in a g m iin w iii i i M i i i i i i i i i i i i i i i i i i i T m m u iiJ i.m f i B i i i i u i i n

A ECONOMIA DO
DIREITO E DA LEI
i u i i m n u iiim n m iiim m m iiim iT m u .m iin i iim n m n iu n i M ig
U M A I N T R O D U O
r %
 mrTnmwiWimTmmi^nrnin

CENTO VELJANOVSK!

A ECONOMIA
DO DIREITO E DA LEI
UMA INTRODUO

Traduo
FRANCISCO J. BERALLI

iNsrrrirro
l i b s r a l

Pj O OS JANBROJJG54
 Titulo do original em ingls:
THE ECONOM1CS 0 F L A W - AN INTROOUCTORY TEXT

Copyright The Jnslitute of Ecnomic Affalrs, 19S0

First published by Tne institute of Sconomic Affalrs, London, July 1990

Direitos para publicao csdidos ao:

INSTITUTO LIBERAL
Rua Professor Alfredo Gomas, 28
CEP 22251-080 - Botafogo - Rio de Janeiro - RJ - Brasil

PrnlBin B/szMmpresso no Brasil

ISBN 35-85054-35-2 *
(Edio original ISBN 0-255 36227-7)

Reviso de originais
RENATO BARRACA

Editorao oieirnica
SANDRA GUAST1 DE A. CASTRO

Reviso tipogrfica
REGINA ISABEL VASCONCELLOS SILVA

Projeto grfico
EDUARDO MUNIZ DE CARVALHO

Ficha catalogrfica elaborada pela

Biblioteca Ludwig von MiSss do Instituto Libera!
Responsvel: Wilson Teixeira M. de VasconcelJos

_ Veljanovski, Cento. - '

V437 ' A economia do direito e da le i; uma introduo / Ceno Veljanovski;
. traduo de Francisco J. Beralli. - Rio de Janeiro : Insiiluto Uberal, 1S94.
121 p.
Bibliografia: p. 117-121
Traduo tfe: The Economics of Law: An Iniroductory Text.

ISBN 85-85054-35-2

1. Legislao econmica. 2. Sistemas legais. 3. Estrutura de mercado.

4. Regulamentao. 5. Poltica governamental. 6. Decises jurdicas. 7.
Anlise econmica. 8. P.eino Unido. I. Beralli, Francisco J. II. Instituto Libe
ral, Rio de Janeiro. III. Ttulo.
 NDICE

APRESENTAO , Graham Mather 9

O A UTO R 13

AG RADECIM ENTOS 15

I. INTRODUO 17
"U m a daninha separao de disciplinas" 18
Box 1: Uma combinao letal": direito ssm economia 19
A economia do direito" 21
A legislao como gigantesca mquina de preos" 22

II. UMA HISTRIA CURTA 25

Separaes das disciplinas 26
Ressurreio da economia legal 28
Os anos 60 - regulamentao dos servios de utilidade
pblica e dos acidentes 29
A teoria de Calahresi da responsabilidade por acidentes 30
O teorem a de Coase 31
A abordagem econmica do comportamento extramarcado 32
Um a busca antiga 33
Os anos 70: a anlise da eficincia de Posnsr 34
A economia do direito nos anos 80
oc
 III; A ABORDAGEM ECONMICA 39
Uma parbola bblica 39
A sconmi'3 como o estudo da opo 41
Um quadro referencial terico 43
A naiureza da tsoria 43
v;odeio Bconmico 45
A hiptese da racionalidade 46
A nlise h&donstioa da lei? 48
Jsrgo profissional 49

IV. AS LEIS COMO SISTEMAS DE INCENTIVOS 51

E'<-pasi versus ex-ante 51
Controle de aluguis e aquela histria toda 53
Custos e benefcios 54
A disposio de pagar 55
Atribuindo valor aos intangveis 57
A economia da segurana 58
C s o s de oportunidade 60
Nova visita ao teorema de Coase . 61
Decorrncias da anlise do custo de oportunidade 62
Anlise quantitativa 65

V. ALG UM AS APLICAES LEGAIS 69

O s papis do economista 69
a. Tcnico 69
b. Supertcnico" , 70
c. Retrico da economia 70
Prejuzos decorrentes de leses pessoais 70
A econom ia das leis criminais 72
Represso 73
O custo da punio 74
Medindo a represso ' 75
Negociao do pleito 77
Averso ao risco 80
Definindo os termos legais 81
Negligncia 82
O teste de Hand 83
B gx 2: Aplicao econmica do teste de Hand 85
O m odelo econmico formal de negligncia 89

VI. REGULAMENTAO 95
M cdecs de regulamentao 96
 Falhas regulatrias 97
Salrio-mnimo -t c n ic a inadequada 100
Os regulamentos de segurana como barreira
competio 101
A economia das normas legais '(02
Su'o e superincluso 103
Os afeitos da superincisc 105
As tcnicas de interveno 107
Concluses 108

VII. SUMRIO E CONCLUSES 113

Sumrio 113
Aos advogados e agentes regulador es 114
Quadros e grficos;
1. O efeito sobre a taxa de crimas contra a propriedade
decorrente de um aumento de 10% em cinco variveis:
Inglaterra e Pas de Gaes, 1986 76
2. A maneira como o economista v a negligncia 90
Tabsla:
1. Estimativa dos custos de reduzir os crimes contra
a propriedade em 1% 77

BIBLIOGRAFIA SELECIONADA 117

 APRESENTAO

Talvez seja inevitvel o fato de o pensamento econmico freqen

temente estar mais adiantado nos EUA do que no Reino Unido.
Isso parece ser especialmente verdadeiro no caso do estudo nter-
disciplnar direito-e-economia. Da mesma maneira que a teoria da es
colha pblica se inspirou no pensamento econmico norte-americano e
teve um impacto menor neste lado do Atlntico, o campo da economia
do direito, com sua nfase na regulamentao e no uso da anlise e da
viso econmica dos sistemas de incentivos governamentais, perma
nece lamentavelmente subapreciado na Gr-Bretanha, entre os acad
micos e profissionais das duas disciplinas que o compem.
Porque preocupar-nos com isso? Primeiramente, porque um sin
toma da relutncia m ais abrangente dos economistas britnicos em
adotar uma viso mais global da Economia Poltica. Conforme sugeriu
Sam uel Brittan na introduo qus escreveu para o recente estudo do
IEA sobre uma amostra da 1.000 economistas,1 essa estreiteza de vi
so pode muito bem levar os economistas a serem ignorados peios
profissionais de novas e interessantssimas reas do conhecimento ~
fato que conspira contra o interesse te longo prazo dos prprios econo
mistas.
Mais importante o risco de que a falta de domnio dos importan
 te s fru to s do e stu d o c o n ju n to cia Is i-e -e c o n o m ia possa im p e d ir os a c a
d m ic o s , p ro fis s io n a is e re sp o n s ve is p o r m ed id as p o ltic a s d e d is p o -
rs m d e um in stru m e n ta l t o til para o rie n t -lo s em fa ce de u m a s ig n ifi
c a tiv a n iu js n a ia n a tu re z a da a tiv id a d e g o ve rn a m e n ta l na vid a eco -
!i n i;c a . ri o p a re c s p ro v v e l que na p r x im a d cad a a p ro p re d a c ls
p e lo o o r-.:n o ci?. a tivid a d e s e m p re sa ria is no rnercado c o n s titu a u m p ro
b le m a cr& scenie, a q u i ou em ou tro s p a se s. M as cresce, p o r o u tro ia d o ,
a p.rr.sati da re g u la m e n ta o , pelo g o v e rn o , das a tivid a d e s e c o n m i
cas p riv a d a s com a m e lh o r das in te n e s, se ja para c o n tro ia r p ro b le
m a s a m b ie n ta is, se ja p a ra s a n e a r o m e rc a d o fin a n ce iro ou o u tra s
"b o a s " razes.
- Como resultado, o poder est sendo transferido, na Gr-Breta-
nba, para as mos dos autores da regulamentao: o Escritrio da
Comisso Encarregada de Comrcio Competitivo, Monoplios e Fu
ses (Office of Fair Trading, the Monopoies and Mergers Commis-
sion) s uma srie de outras agncias oficiais que operam sob diferen
tes sigias - OFTEL, OFGAS, OFFER e outras. Os advogados eso
empenhados em seu trabalho, da mesma maneira que um grupo me
nor de economisias. Est faltando atgo que aproxime esses dois gru
pos de profissionais, na base de um quadro de referncia intelectual
que lhes sejs comum. Essa referncia poderia colocar suas respecti
vas atividades dentro de iimites apropriados, medir os custos dos re
gulamentos em bases adequadas, bem com sugerir uma srie de so
lues a!ternativas'de mercado, em lugar de medidas reguladoras que
dependem pesadamente do julgamento e dD discernimento burocrti
cos; ss "solues de mercado, ao contrrio, se fundamentam em direi
tos especficos subordinados a regras claras.
Esta monografia que o IEA. publica, sob o nmero 114 da srie
H obari Paper", examina o problema da privatizao de alguns com
ponentes do processo de regulamentao. Cento Veljanovski sugere o
recurso s direitos de propriedade propriamente definidos, sugere ainda
que contrastando-os com as alternativas - que incluem os benefcios
de seguros ou outras infringncias legais indsnizveis - se garanta
mais eficcia reparao das violaes sofridas pelas pessoas lesa
das, com menores custos burocrticos, menores custos diretos e me
nores custos de acordo entre as partes, os quais geralmente repre
sentam os mais graves aspectos da interveno estaial no mercado.
Fera do sistema de regulamentao pblica, o casamento da eco
nomia com o direito pode constituir uma poderosa defesa dos direitos

10
 individuais. Cento Veljanovski adverte os leitores com relao ao pro
blema da indenizao por acidentes, esclarecendo que a falta de fami
liaridade dos juizes relativamente a conceitos econmicos pode lev-
los a prejudicar as vimss. Veljanovski coloca o litgio legal em seus ter
mos apropriados; Irai.a-se de um instrumento eficaz para proteger os di
reitos individuais. Desse ponto de vista, o direito como praticado na
Gr-Bretanha pode estar subestimando o alcance da iei pslos tribunais,
especialmente no que se refere ajuda que pode receber da economia.
Esta monograFia surge num momento apropriado. Nas economias
europias que nasceram aps o colapso do comunismo, o campo de
economia-e-dirsito est surgindo espontaneamente como inspirao
para a reestruturao econmica e poltica de novas sociedades cons
cientes de que sua liberdade e sua prosperidade dependem da prote
o eficaz dos direitos de seus cidados. Como de costume, esta mo
nografia da srie Hobart Paper e suas sugestes refletem a posio de
seu autor, e no dos membros do IEA. Creio que esta contribuio de
Cento Veljanovski ser importante para o desenvolvimento do campo
da economia do direito na Gr-Brelanha.

Graham M aiher

NOTA

1- RICKETTS, Martin, SHOESMITH, Edward. British Economic Opinion: A

Survey o a Thousand Economists. London: tnstilute of Economic Affairs, 1390.
(Research Monograph, 45)
 O AUTOR

Cento Veljanovski associou-se ao !EA na condio de diretor de

pesquisa e edies em janeiro de 1988. Antes, e!e esteve trabalhando
como professor de .economia e direito, no Colgio Universitrio de Lon
dres (1984-87) e como pesquisador jnior, do Centro de Estudos Scio-
Legais de Oxford (1978-84). Na condio de professor visitante, lecio
nou em vrias universidades norte-americanas e trabalhou durante um
breve perodo, aps sua graduao, no Tesouro da Austrlia. Sua edu
cao teve iugar na Austrlia e no Reino Unido, resultando em ttulos
universitrios em direito e economia (B.Ec., M.Ec., D.Fhi.). Trabalhou
como consultor governamental em assuntos ligados a privatizao, re
gulamentao e reiaes com a imprensa.
O Dr. Veljanovski um dos poucos militantes d esse campo misto de
direito e economia a ser nomeado professor de direito no Reino Unido,
na Universidade de Londres. H e tem escrito muito sobre o assunto, o
que inclui vrios livros: The New Law and Economics (1983); (com A.S.
Ogus) Readings in the Economics o fL a w and Regulation (1984), alm
de muitos artigos em publicaes universitrias, como Modern Law
Review e Economic Journal. autor de Seliing the State - Privasation
in Britain (1987), com W. Bishop ele escreveu Choice by Cable (Hobart
Paper 96, 1983), e mais recentem ente. publicou Privatisation and
Compeiition: A M arket Prospectus (Hobart Paperback 28, 1989), e
Freecom in Broadcasting (Hobart Paperback 29, 1989). membro do
comi editorial do International R eview of Law and Economics, L a w and
Poiicy, bem como do Journal das Economistas s t des tudes Humaines,
e do conselho do Erasmus Programme in Law and Economics, e do
Cener orthe Study of the New Insiiuiona! Economics (da ex-Alemania
Ocidental). Fnalmsne, membro-fundadorda Associao Europia de
Direito e Economia.
 A GRADBC1MENT0

Uma verso inicial deste Hobart Paper foi escrita para uma confe
r n cia sobre Direito e Economia", realizada em 17 de maio de 1989,
no Centro Queen Elizabsih !l. Ao reescrever o documento original para
o (EA, agradeo os comentrios de Bill Bishop, John B u rto n , Ralph Har-
ris, Graham Maher, Anthony Ogus e ArhurSeldon.

c.V.
 g B MBagBSjaaasaBb

ir^aeaarr-*-yn-**'11!

>r)' fX* <

J&L
rt >rrr,
if;^*.
r;jr.''.^
[;:..* r jif r" *iL
i-

k r .:H l:
* iM y .
V*-*!

iM
l , *t|] ** , ,
lt , " <4

Z1' >%s 't j

tte d d
 INTRODUO

A economia vai progressivamente ultrapassando seus limites tradi

cionais, qus a ligam ao mercado, para chegar sociologia, cincia
poltica, filosofia e ao direito. Uma atividade que tem ganho mpeto e
respeito a anlise econmica do direito. Trata-se de um exemplo do
que Kenneth Boidrig chamou de imperialismo econm ico;'a tentativa
da economia de invadir outras cincias sociais".1
A m aior paris desse interesse pela anlise econmica da lei tem
sido mostrada no por economistas, mas por advogados, especialmen
te os da Amrica do Norte. A capacidade de conversar sobre a econo
mia neoclssica do bem-estar", observa Coleman, um aparente pr-
requisito para um emprego bem remunerado nas escolas de direito dos
EUA .2 Embora isso constitua um exagero, no deixa de m ostrara im
portncia que a nova disciplina tem ganho na Am rica do Norte.
Trata-se de expressivo contraste com o que ocorre no Reino Uni
do, onde o interesse pelo assunto muito pequeno. O advogado in
gls", comentam Ogus e Rtchardson, 'ie m mostrado notria relutncia
em reconhecer a relevncia das cincias sociais para o direito".3 Da
mesma maneira, os economistas ingleses tm ficado muito atrs de
seus colegas norte-americanos. Campbell e Wles chegaram seguin
te concluso;
 em comparao com a posio na Amrica, os economistas
britnicos m virtualmente ignorado os estudos do direito ou a
relevncia da regulamentao legal para o desenvolvimento
econmico: 4

"U M A D AN IN H A SEPARAO DE DISCIPLINAS"

Existe uma desnecessria e prejudicial separao entre o direito e

a economia, o que produz conseqncias prticas. As duas disciplinas
sofrem do que Veblen chamou de "incapacidade treinada". Os advoga
dos e os elaboradores de polticas pblicas so analfabetos em econo
mia, am de freqentemente serem pouco chegados a nmeros, A fra
ternidade jurdica inglesa desconfia da teoria, desdenha dos peritos e
acadmicos e reluta em aceitar a idia de que outras disciplinas pos
sam ter aigo de valor para dizer a respeito da direito". O professor Pa-
trick Atiyah identificou bem essa atitude:

18
 BOX 1

"UMA C O im iN A O L E T A L '
DIREITO SEM ECONOMIA

Os juizes se movam mais lentamente do que os mercados, porm

mais rapidamente do que a profisso econmica, uma combinao
letal".
Juiz F. Essterbroak (1S87)

"Um advogado que no estudou economia (...) pode bsm tomar-se

um inimigo pblico".
Juiz Brnndeis (1916)

"... todos os advogados deveriam procurar com preender a economia.

Com sua ajuda aprendemos a considerar e a pesar os fins da legisla
o, os meios de alcan-los e o custo envolvido. Aprendemos que
para obter algo necessrio abrir mo de outra coisa, aprendemos a
com parar a vantagem obtida com a vantagem a que renunciamos e a
saber o que estamos fazendo quando escolhemos".
Juiz O.W. Holrnes (18S7)

"[A econom ia] um poderoso e abrangente instrumento de anlise

que todos aqueles que pensam e escrevem sobre direito e legislao
usam, conscientemente ou no, (...) ela oferece um ponto de partida
conveniente para uma teoria gera! do direito na sociedade. Alm dis
so - e esse aspecto deve ser realado - ela possui urna forte base
emprica, bem como boa dose de sensatez. Em torno de ns existem
muitas evidncias de que o sistema usa o mecanismo de preos (no
seu sentido mais amplo) para manipular o comportamento, e de for
ma difusa".
Professor L Fredman (1984)

"Para o estudo racional do direito, o homem da toga preta pode ser o

homem do presente, mas o homem do futuro o hom em da estatsti
ca e o mestre ds economia".
Juiz O. W. Ha/mes { 1897}

"A m aior parte dos juizes ingleses no enfaticamente nem

intelectual, nem terica; poucos so dados a duvidar de seus
prprios princpios bsicas, pelo menos em pblico, e a m aio
ria se mostra muito ctica quanto ao valor da teoria... Muito

19
 poucos tm mais do que uma vaga idia da vasta literatura ju
rdica sobre a natureza do processo judicial. A maioria se or
gulha de ser pragmtica, no terica.5

Para o economista, a abordagem jurdica excessivamente des

critiva e legalista. Nas oportunidades em que ele se aventura a comen
ta r reformas legais, suas concluses parecem racionalizaes ad hoc,
julgam entos de valor icos e moralistas, ou ento simples afirmaes
baseadas num emprismo causai dbio. O editor de economia do Syd-
n&yM om ing Herald retratou a abordagem dos advogados, no seu rude
ataque a urna proposta da Comisso de Refonna Legal sobre a permis
so de aes, como:

"... uma terapia extremamente intervencionista, tipicamente

jurdica. Ignora muitos dos problemas econmicos envolvidos
e cai na convico legai de que iodos os probjemas do mundo
podem ser solucionados, desde que apenas se disponha de
uma legislao apropriada. Encontrar um advogado que en
tenda e respeite as foras de mercado to difcil quanto
achar um fabricante de roupas de beb que compreenda e
respeite o celibato. A mente juridicamente treinada no conse
gue perceber que no possvel derrotar as foras de mrca-
. do, mas apenas distorc-las de modo que elas surjam abrup
tamente de maneiras inesperadas,6

Os economistas tambm merecem crtica. A tendncia geral, es

pecialmente, se bem que no exclusivamente, dos economistas ingle
ses no sentido de tratar o direito como um dado do problema. O Pro
fessor Ksrt Llewetyn referiu-se a isso h muito arsos, num comentrio
que ainda descreve com preciso a atitude de grande nmero de eco
nomistas:

economista v [o direito] como um dado do problema. O di

reito existe. Se ele serve bem a vida econmica, ele o ignora;
caso contrrio, ele o amaldioa impiedosamente, bem como
aos seus partidrios, sem qualquer grande esforo para com
preender a razo do desservio .7

Essa situao agora es mudando. Na atmosfera acadmica dos

 m

anos 70, era difcil fazer comentrios econmicos ao direito principal

llr mente porque, na poca, a idi parecia irrelevante, sendo vista-como
algo importado dos EUA, onde o mercado e a livre iniciativa constituem
valores mais aceitveis e aceitos. Nos anos 80, a tese do livre mercado
passou a ocupar o centro da economia poltica na Europa e outras par
tes do mundo. As polticas da economia da oferta da Sra. Thatcher de
st
% ram mpeto intelectual anlise econmica das leis e dos regulamen
tos. A privatizao e a desregulamentao de servios de utilidades p
M
M blicas - g s , gua, eletricidade - colocaram em evidncia a dimenso
m econmica de vrias leis. Mas a despeito da importncia crescente da
economia no controle das atividades industriais na medida em que nos
% movemos da estatizao para a regulamentao, a base da nova abor
1 dagem da regulamentao ainda no mostrou uma preocupao pro
f funda para com os bons princpios econmicos. No Reino Unido, a ret
I rica do racionalismo econmico pode ter sido adotada para justificar a
expanso da regulamentao, mas a realidade nos apresenta um con
junto ad hoc de leis e decises amalgamadas pelo m aior de todos os
expedientes: um compromisso poltico executado pela burocracia dis
I cricionria.

"A ECONOMIA DO DIREITO"

I Examinarei aqui as possibilidades do uso da economia na anlise

do direito - um novo campo de esudo conhecido como "economia do
direito",
A economia do direito pode ser definida de forma simples como a
aplicao da teoria econmica (principalmente a teoria dos preos) e
dos mtodos estatsticos ao estudo da formao, estrutura, processos
e impacto da lei e das instituies jurdicas. Trata-se de uma literatura
dispersa e assistemica, escrita por economistas e advogados. Ainda
& no h consenso sobre ela, e os economistas no possuem uma teoria
do direito coerente e esclarecedora. Ainda assim, na iiims dcada
esse novo campo de estudo alcanou o status de uma disciplina dife
renciada com seus especialistas, e suas prprias revistas8 e livros9, o
que indicaria um crescente interesse sobre o assunto.
A economia do direito no se limita a assuntos que afetam direta
mente os mercados ou a atividade econmica. Vai alm, a ponto de
chegar ao estudo das instituies legais fundamentais. A disciplina tem
 partes Velhas" e partes "novas", numa separao algo arbitrria. A ve
lha economia do direito se refere a isis que afetam o funcionamento da
economia e dos mercados. Examina os efeitos que a lei tem sobre a
concorrncia, o desempenho dos mercados, indstrias e empresas,'
bem como sobre variveis econmicas como preos, investimento, lu
cro, distribuio de renda e utilizao de recursos. Inclui as leis que afe
tam a concorrncia, a regulamentao das atividades econmicas (em
pariicuiar, das empresas de servio de utilidade pblica, quotas e con
troles de preos), os impostos e o comrcio. Esse tipo de aplicao
est voltando evidncia, na medida em que ressurgem no fteino Uni
do e na Europa as reformas ligadas a privatizao e liberalizao e '
inspiradas na economia da oferia, as quais paradoxalmente colocam a
regulamentao das atividades empresariais em primeiro plan. ,
A inovao mais importante da economia nos anos recentes foi a
nova" economi2 do direito, que tem como objeto a ioialiade cios siste
mas legai e regulador, independentemente de a lei controlar ou no as
relaes econmicas. Nos coniratos mais recentes, as normas sobre
delitos de responsabilidade civil (torf), que no direito consuetudinrio
tratam dos danos civis no-intencionais, como acidentes e perturba
es da paz; direito de famlia, direito penal e regras processuais esto
sujeitos ao escrutnio da anlise econmica. Esse campo de estudo
est rnuito ligado ao juiz Richard A. Posner, desde o tempo em que le
cionou na Escola de Direito da Universidade de Chicago. Seu iyro-tex-
to, Economic Angfysis o f Law, agora em sua terceira edio, exemplifi
ca a generosa variedade de assuntos legais passveis de estudo pela
economia.

A LEG IS LA O COMO GIGANTESCA M Q UiNA DE PREOS

Vou fazer um esboo muito rpido da natureza e da 'histria da

economia do direito. Trata-se de uma contribuio nore-americana, na
qua! os advogados ou aqueles que tiveram formao em economia e
direitu ficaram com a maiorquota. As diferenas entre o raciocnio eco
nmico e o raciocnio lega! sero analisadas no Captulo III. Os concei
tos bsicos de economia referem-se escolha, ao princpio da substi
tuio na margem, aos custos de oportunidade e eficincia no uso
dos recursos escassos. Mesmo aqueles que no so economistas, es
pecialmente advogados, visualizam a economia como ligada riqueza

22
 m a te ria l ou a consideraes financeiras. Essa viso errnea tem leva
do a uma desnecessria confuso e criao de uma barreira artificial
que dificulta a aceitao da economia pelos advogados e mesmo como
base para uma reforma legal. A principal diferena enire advogados e
economistas est no fato de que estes vem as leis como uma gigan-
iesca mquina de preos" - as leis atuam como preos e impostos que
geram incentivos, este o ngulo de viso que marca a contribuio
dos economistas anlise da legislao. O Captulo IV deste trabalho
analisa com mais detalhes a maneira como o economista aborda o sis
tema legal, enquanto as de nmeros V e VI do exemplos das diferen
tes aplicaes de anlise econmica s normas do direito consuetudi-
nrio dos delitos de responsabilidade civil extracontratuai, do direito pe
nal, das doutrinas legais e da regulamentao.

NOTAS

1- BOULDIMG, K. E. Economics as a Moral Science. American Econom ic

Rsviaw, v. 68, p.8. 1968.
2-C O LEM AN, J. L. Eficiency, Exchange and Auctian: Philosophica! A spects of
the Economic Approach to Law, Califrnia Law Review, v. 68, p.227. 19S0.
3- OGUS, A.J., RICHARDSON, G. Economics and the Environm ent A S tudy of
Prtvaie Nussnce. Cambridge Lsw Journal, v. 26, p.284-325, 1977.
4- CAMPBELL, C., WILES, P. The Study of Law in Society. Law and S o cisty
Rsviaw, v. 10, p.563-64, 1976.
5- ATIYAH, P.S. The Legacy of Holmes Through English Eyes. Boston
Univsrsiiy Lew Review, v. 63, p.380, 1983.
6- Sydney Moming Hsraid, 25 May 1981.
7- ILEW ELLYN , K.N. Ths Erec o f Legal Institutions Upon Economics.
American Econom ic Revi&w, v. 136, p.665. 1925.
8- Principalmente The Journal o f Law & Economics, The Journal o f Lega!
Studias, In ia rn a tio m l Review o f Law and Economics, e Journal o f Law,
Economics a n d Organization.
9 - Ver Bibliografia Selecionada", p. 117-121.

23
 UMA HISTRIA CURTA

O ca sarnento da economia com o direito no novo. Aplicaes

"econmicas ao campo do direito podem ser enconradasno utJitaris-
mo de Beccaiia-Bonesara (1764)1 e Jeremy Bentham (1789)2; na eco
nomia poltica de Adam Smith (1776)3 e K arlM arx(1861)4; e na Escola
ristitudon alista nora-americana, principalmente no trabalho de John
r : Commons (1929)s. De fao, h fortes razes para se dizer que o nas
cimento da economia como disciplina autnoma ocorreu na filosofia
moral e poltica de Adam Smith, o fundadorda economia moderna. O li
vro A riqueza das naes, de Smti, apenas uma parte de uma tsoria
mais geral que inclui o direito. As suas Lectures on Jursprudence (Au
las de jurisprudncia) nunca foram concludas, lamentavelmente. No
mesmo sentido, as relaes entre direito e economia parecem estar
nas origens da prpria economia. Na realidade, elas talvez at estejam
geneticamente relacionadas, pois o pai de Adam Smith - que faleceu
antes do nascimento do fiho - era funcionrio da Corte Marcial e da Al
fndega. (Clerk io ihe Court Mariial and Comproller o f Customs), em
Kirkady, Esccia, e o prprio Adam Smith foi fiscal aduaneiro.6 Assim,
a idia de aplicar a economia ao direito no nova; ela simplesmente
foi negligenciada em detrimento das duas disciplinas. De feto, o direito
consuetudinrio anglo-americano tem sido profundamente'influenciado
pela economia, especialmente nas partes relativas a contratos e delitos
 de responsabilidade civil exiracontratual.

SEPARAES DAS DISCIPLINAS

A risspeito desses antecedentes, durante o perodo de 1920 a

1960 o estudo econmico do direiio perdeu prestgio entre os econo
mistas anglo-americanos. Uma ativa interao dos dois campos conti
nuou nos EUA, onds o direito tinha objetivos e/ou efeitos econmicos,
como no direito da concorrncia de mercado e na regulamentao dos
servios de utiiidade pblica, por exemplo, gs e ferrovias, Mas no Rei-'
no Unido, devido principalmente ao processo de estatlzao e prec
ria siluao da legislao sobre concrrcia de mercado, pouco se fez
a esse respeito7.
O fato de os economistas terem negligenciado as instituies pode
ser atribudo a dois fatores. Primeiro, muitos economistas norte-ameri-
canos associavam o estudo do direito e das organizaes aos institu-
cionslistas, como John R. Commons, cujo trabalho era visto como legs-
lsticc e carente de rigor. Assim, em 1S59, Henry Houthakker, um eco
nomista respeitado, escreveu:

,:A anlise econmica das instituies no muiio bem vista

ou amplamente praticada entre os economistas contempor
neos. A'prpria palavra instituio sugere associaes desfa
vorveis com a abordagem legalslica de fenmenos econ
micos, que era respeitvel nas trs primeiras dcadas deste
sculo. H pouco motivo para se.iamenar a triunfante reao
que varreu o institucionalismo do seu lugar de destaque. Mes
mo assim, a economia ainda pode aprender muito com o estu
do das instituies. Os problemas analticos que surgem cons
tituem muitas vezes no apenas um desafio teoria conven
cional, mas tambm uma lembrana til da relatividade da
doutrina aceita "8

O professor Mark Blaug sugere que, em essncia, o institucionalis

mo representava uma insatisfao para com o slo nvel de abstrao
da economia neoclssica. Os institucionalisias defendiam a integrao
da economia com as outras cincias sociais, e eram a favor de mais es
tudos empricos.9 O institucionalismo no sobreviveu, sendo visto por
 muos apenas como um conjunto til de criticas economia convencio
nal.
A segunda razo de as instituies terem sido negligenciadas est
na transformao da economia de cincia apror em cincia emprica.
O aumsnc cia influncia do positivismo sobre a economia, juntamente
com o maior uso da matemtica10 e da anliss estatstica, orientou a
ateno do economista para reas de pesquisa onde dados fundamen
tais pudessem ser encontrados. Tanto as instituies c g itio o direiio pa
reciam desafiar o uso de modeios matemticos ou ?. anfise emprica
fcii, e foram, portanto, ignorados. Isso ainda s vlido para a m aior par
te da economia de hoje, Um passar de olhos pelas principais revistas
ds economia d ao leitor a impresso de que se trata de um ramo da
matemtica aplicada, muito distanciado dos problemas econmicos
dirios que assoberbam os cidados comuns. A economia tornou-se
uma fantasia matemtica que prestigia as pessoas versadas em cicu-
lo, topologia, teoria dos conjuntos, lgebrs linear e coisas desse gne
ro. Pginas e pginas das revistas tcnicas de economia", diz Wassiiy
Leontie, um Prmio Nobel de economia, esto repletas de rmuias
matemticas que levam a concluses enunciadas com rigor, mas irrele
vantes".11 Viso anloga expressa pelo Professor Ronala Coase, um
dos maiores economistas institucionais contemporneos; Na minha ju
ventude Gostumava-se dizer que as coisas que fossem tolas demais
para ser diss podiam ser cantadas. Na economia moderna elas podem
ser ditas em linguagem matmafica''.12 Algumas pessoas alimentam a
esperana de que o crescimento da economia do direito induzir, even
tualmente, uma mudana dessa tendncia e o renascimento da econo
mia poltica.
Entre os advogados, a relutncia em se engajar no ensino e na
pesquisa interdisciplinares provm de vrios fatores. O primeiro a in-
fiuncia exercida pelos praticantes da profisso sobre o ensino do direi
to. O direito ieva a uma profisso, o que no acontece com a economia.
Um diploma de direito representa uma qualificao profissional que d
ao esiudane condies prticas de trabalho; por esse motivo, o curso
de direito no Reino Unido e na maioria dos pases de. lngua inglesa
deve preparar o estudante para o seu trabalho. De fato, antes da II
Guerra Mundial o curso de direito de muitas universidades inglesas era
dado por praticantes de advocacia contratados como professores de
tempo parcial. A subservincia do estudo do direito s exigncias da
queles que militam na profisso no Reino Unido criou severas limiia-

27
 es possibilidade de a educao jurdica expiorar o contexto mais
amplo do direito, e tem gerado hostidade contra as tentativas de alar
gamento das bases do curso de direito. O segundo fator emana da me-
todotagisde ensino, especialmente o mtodo baseado em casos, que
requer do estudante uma familiaridade com centenas de aes ju d i
ciais; ta! maneira de ensinar no conduz fcii aceitao da abonda-
gem das cincias sociais que procura identificar generalidades em lu
gar das peculiaridades situacionais que fascinam a mente dos juristas.

RESSURREIO DA ECONOMIA LE G A L

O crescente interesse na economia do direito est intimamente -

se bem que no exclusivamente - 13 ligado aos escritos de professores
da escola de direito e do departamento de economia da Universidade
de Chicago.
difcil definir de maneira especfica a anlise do direito que feita
pela "Escola de Chicago". A maioria concordada, contudo; com a,idia
de que a marca principai daquela anlise est na crena de que a sim
ples teoria econmica do mercado possui enorme poder de explicao
em todos os campos das atividades humanas e institucionais. Aquela
toria apica os simples princpios do comportamento maximizadora.to
dos os aspectos da vida, com o propsito d enunciar proposies (es
tveis a respeitosa maneira como pessoas e instituies reagem a muT
danas em seus ambienies, e formular sugestes de reforma lega! ba
seadas no critrio da eficincia econmica. . .
O programa de direito e economia da Escola de Chicago comeou
no incio dos anos 40, quando Henry Simons se tornou diretor da facul
dade de direito. Aps o falecimento de Simons, em 1947, Aaron Director
o substituiu como professor e, em 1949, foi nomeado professor de eco
nomia da escola. Directorteve influncia intelectual considervel na eco
nomia antitruste, graas aos trabalhos de seus estudantes, como Bow-
man, Sork e Manne.u Essa atividade nos campos da economia do direi
to e da iegislao antitruste, simultaneamente com a vocao dos eco
nomistas de Chicago para a poltica, estimulou um estudo econmico
ainda mais geral do direito. Em 1958, o programa de economia do direito
de Chicago entrou em uma nova fase, com a inaugurao do Journal o f
L aw a nd Economics (Revista de direito e economia), tendo como primei-
ro editor, Aaron Director, mais tarde substitudo por Ronat Coase.13
 * v 5i r

O desenvolvimento subseqente da anlise econmica do direito

pode ser dividido em trs fases,cada uma coincidindo aproximadamen
te com uma das dcadas - 60, 70 e 80, . -
m
-
OS ANOS 60 - R EG ULAM ENTAO DOS SERVIOS DE
1? UTILIDADE P BLICA E DOS ACIDENTES

:w
H Encontram-se nos anos 60 os estgios iniciais da economia do di-
H reito. A importncia crescente da interveno governamental na econo-
mia norte-americana estimulou slguns economistas a dedicarem aten-
J| o aos modelos e mensurao dos eferos da regulamentao sobre
ip ! as atividades econmicas. Os artigos clssicos de Averch e Johnson,16
Caves,17 Stigler e Friediand13 marcam o comeo das tentativas rigoro-
s as dos economistas de estudara assim chamada regulamentao dos

fjf servios de utiiidade pblica. Outra contribuio marcante foi o livro

:! The Economics o f Regulation, de Alfred Kahn, publicado em dois volu-
| mes, em 1970 e 1971.19 De uma maneira diferente, George Stigler,2?
S| economista de Chicago, elaborou os rudimentos de uma teoria posiiiva
II da regulamentao, indicando que os governos no tinham interesse
: na eficincia ou em algum conceito geral de interesse pblico. A hipe-
I! se centra! de Stigler a de que a regulamentao conseguida por
p grupos eficientes de interesse, invariavelmente produtores ou setores
H da atividade econmica regulamentada, e no por consumidores. Em
H gerai", argumenta Stigler, "a regulamentao conseguida peto setor
ff econmico interessado e destinada e executada primeiramente em
H seu benefcio", por meio de uma redistribuio de renda que fhe van-
.f| tajosa, ensejada por polticos que, em troca, recebem apoio eleitoral.
H Tal viso da regulamentao tem sido amplamente aceita tanto pela
esquerda como pela direita", e endossa as tentativas do governo da
f| Sra. Thatcher de retirar o fardo da burocracia governamental das cos-
H tas do setor produtivo. Muitas normas reguladoras so vistas como bar-
jf reiras competio econmica, comprometendo assim o processo
criador de riqueza. O crescimento da regulamentao durante os anos
f 60 e 70 viso como a ao de setores interessados:
|,

|| O corporativismo iimia a competio e osurgirneniode novas

H empresas, encorajando o protecionismo e as restrife s conce-
bidas para ajudar as atividades de firmas j existentes.21
 A hiptese de Stigler e seu trabalho sobre servios de utilidade p-
bca estimularam os economistas nos anos 70 a realizarem estudos
empricos sobre os efeitos da regulamentao no desempenho das em-
22
p rs s s s

A tsors de Calabresi da responsabilidade por acidentes

Outros dois trabalhos se destacaram nos anos 80 peia influncia

que vieram a ier. Ambos trataram da responsabilidade civil por aciden
tes, campo jurdico ds instituio inglesa do tort, isto , aquela parte do
direito consustudnrio referente responsabilidade dos autores de da
nos 2 terceiros. As duas contribuies trataram, portanto, de algo dife
rente da questo da regulamentao. O estudo fecundaniedo professor
Guido Calabresi (Ya|s niversity), publicado sob o ttulo "Som
Thoughts on Risk Distributon and the Law ofTo[ts",23foi o prim eiro es
foro sistemico feito por um jurista para analisara lei dos o /fs d o ponto
de vista econmico. De acordo com Calabresi, o G&jetiv da lei sobre aci
dentes era o de minimizar o toal dos custos dos acidentes e dds custos
para evitaracidenies". Posieriormente, ele mesmo refinou o seu axioma,
e o chamou de uma teoria da responsabilidade pelas perdas resultantes
de acidentes. Para Calabresi, os custos dos acidentes seriam minimiza
dos se a parte que poderia ter evitado o acidente ao menor custo fosse
responsabilizada pelas perdas decorrentes. O prprio Calabresi deu a
essa regra o nome de o custo-mais baixo-da preveno .24 fcil
exemplificar a idia. Um taxista atropela um pedestre, causando-lne da
nos no valor de 200 libras esterlinas. Descobre-se que o acidente resul
tou de. uma falha do motorista de equipar seu cairo com freios novos, no
vaiorde 50 libras. Obviamente, os usurios das vias pblicas e a comuni
dade e'tn gera! teriam sido beneficiados se o motorista tivesse trocado os
freios do seu carro, sendo esse benefcio equivalente a 150 libras (a per
da de 200 menos o custo dos freios, de 50 libras). Se o motorista fosse
abrigado a pagar200 bras vtima, claro que ele teria preferido com
prar novos freios. Uma regra de responsabilidade, que transfere a perda
sempre que estimulasse o motorista a colocar novos freios em seu carro,
toma a soluo mais barata para o indivduo na soiuo eficiente.
A qualidade especial da contribuio de Calabresi consistiu em
mostrar o poder de alguns simpies princpios de economia para racio
nalizar toda uma lei, e desenvolver uma base coerente para o seu aper
feioamento.
 O teorem a de Coase

O segundo artigo mais importante foi o de Ronald Coase:. The

Problem of Social Costs" 5 (O problema do custo social"), que teve
profundo efeitc- na abordagem econmica do direito, e ainda constitui
fonte ds intensa controvrsia, Esse arigo refere-se a vrios emas, mas
sua principal inteno era a correo do que, na viso da Coase, cons
titua um erro na maneira de os economias tratarem as questes relaii-
vas a normas comporiameriais.
Os economistas geralmente do conselhos sobre esses proble
mas na bass do conceito de falha de mercado.26 Em princpio, qualquer
desvio do modelo de mercado perfeitamente competitivo constitui ra
zo suficiente para a interveno governamental. Nessa viso, o gover
no era considerado uma fora corretiva isenta de cuso. Criou-se, as
sim, uma dicotomia injustificvel entre um mercado imperfeito e um go
verno perfeito.
De acordo com Coase, uma poltica econmica deveria ser con
cebida apenas aps detalhado exame de cada caso e na base da
comparao dos custos e benefcios totais das propostas alternativas.
Tanto as soiues de mercado como as outras, que escapam a ele,
tm cusos que deveriam ser comparados antes de que qualquer op
o entre as alternativas fosse feits.27 Isso. no era o que os econo
mistas habitualmente faziam, e tampouco o que hoje fazem (ver Ca
ptulo VI).
O artigo de Coase famoso por outro motivo. Como referncia
bsica para a anlise do direito consuetudinrio ingls sobre atos da
ninhos conra terceiros e passveis de reparao (por exemplo, polui
o), Coase preparou uma sugesto que veio a ser conhecida como
"Teorema de Coase; de acordo com eie, quando os custos de transa
o ou negociao so nulos, os direitos de propriedade sero trans
feridos aos agentes que atribuam o maior valor a eles. Aim disso,
Coase mostrou que o nvel de poluio seria o mesmo, quer a lei atri
busse a responsabilidade ao poluidor ou no, desde que as partes
envolvidas pudessem reunir-se para negociara custos no proibitivos.
O nico efeito da iei recairia sobre a riqueza relativa dos indivduos.
Em outras palavras, cs ganhos-ds-negociao, e no os decorrentes
da lei, determinariam o destino dos recursos entre suas utilizaes al
ternativas. Essa concluso, que parece coiidir com a intuio, anali
sada no Captulo !!i.

31
 Em outras reas do estudo econmico, h trabalhos em desen
volvim ento que vo gradualmente se combinando, de modo a colocar
os aspectos institucionais num lugar de importncia nas agendas dos
economistas.

A abordagem econmica do comportamento extramercado

Na dcada de 60, um pequeno grupo de economistas engajados

no estudo de poltica fiscal comeou a questionara relevncia da eco
nomia ortodoxa. A idia da falha de mercado no resulta va em pro
postas que os governos adotassem, e ela tampouco explicava o com
portamento dos burocratas e polticos. Foi no incio dos anos 80 que um
pequeno grupo de economistas, inspirados no trabalho de antigos eco
nomistas da Europa continentai - Wicksell, Lindahl eoutros - comeou
a inciuir o governo e a burocracia em seus estudos. Da mesma maneira
que Coase, eles deram realce no comparao enire ideais, mas en
tre alternativas viveis, imperfeitas e todas elas gerando custos; come
aram a conceber um modelo baseado na falha de governo",.compa
rvel ao modelo da falha de mercado. ' "
Foi a Escola da Escolha Pblica (Public Choice) que submeteu o
comportamento governamental ao mesmo tipo de exame a qu-ra
subm etido o mercado. Comeando com os trabalhos de Downs (An
E cqnotiic Theory o f Democracy)26 e de Buchanan & Tuilock (The Cal
culas o fC o n s e n f3 , os economistas passaram a explicar d comporta
mento d cs polticos e burocratas fundamentados na hiptese de que
am bos s grupos atuam motivados peis interesses pessoais de seus
integrantes. A economia da poltica procura desenvolver uma viso do
comportamento social que no difere fundamentalmente da viso que
se tem d ao individual no mercado.30
Em 1S57, foi publicada tese de doutorado de Gary Becker sobre
a discriminao sexuai e racial no mercado de trabalho, um assunto
at ento limitado a outras cincias sociais.31 Esse trabalho abriu o
caminho para a aplicao da economia a uma srie de problemas que
transcendem o mercado: crimes, poltica, educao, famiia, sade
caridade.32 Becker no teve acanhamento ao aplicar a hiptese da
maximszao a todos os tipos de escolhas individuais, esiivessem elas
no mercado ou no. A economia, como cincia, passou a eqivaler ao
estudo da opo - um problema comum a todos as atividades huma
nas. Becker mostrou que o comportamento extramercado podia ser ri
_-

gorosamente formulado, tornando aceitvel entre os economistas o

estudo de problemas que normalmente eram considerados objeto de
outras cincias sociais.
Os trabalhos pioneiros de Alchian33 e Demsetz34 deram uma di
menso institucional explcita para a expanso do campo da economia.
Conforme observado anteriormente, a teoria econmica funciona num
vcuo institucional e focaliza a produo, a distribuio e o consumo de
bens e servios fsicos. Os tericos dos direitos de propriedade realam
o fato de o valor dos bens e servios depender fundamentalmente do
"conjunto de direitos iegais" que o acompanha e pode ser transfsrido
com ele. A economia, de fato, estuda as mudanas desses conjuntos
de direitos e as maneiras como podem, assim, afetar os preos e a uti
lizao de recursos. Cfaramente, o preo de uma propriedade varia de
acordo com o fato de ser ela propriedade de algum ou alugada por al
gum, e esses diferentes direitos ~ do proprietrio e do inquilino - afe
tam a eficincia com que a terra usada.35

Uma busca antiga

Nos seus 10 anos de desenvolvimento, a economia do direito era

vista pela maioria das pessoas como algo perifrico e, de certa manei
ra, antiquado. Com a notvel exceo de Calabresi, era uma provncia
exclusiva dos economistas. A literatura desse perodo se preocupava
com a anlise econmica do impacto dos regulamentos governamen
tais (leis de salrio mnimo, competio e seor de utilidades pblicas)
no mercado, alm de abrigar o debaie, ainda no concludo, sobre a va
lidade e as conseqncias da anlise de Coase.
No Reino Unido, o assunto foi ignorado. Alguns poucos economis
tas se interessaram por ele, mas havia muito pouca atmosfera para
uma pesquisa sria porque as estruturas legais e polticas do Reino
Unido diferiam muito das norie-americanas. Os EUA, com suas 51 ju
risdies estaduais, oferecem aos advogados e economistas um rico
laboratrio para a avaiiao critica das leis - algo que inexiste no Reino
Unido. A despeito disso, em 1970 o professor Parick Atiyah publicou
seu trabalho sobre Accidents, Compensation and the Law,38 que tor
nou o trabaiho de Caiabresi conhecido dos leitores britnicos s estimu
lou o interesse ds advogados pela reforma do sistema jurdico dos de
litos de responsabilidade civil extracontratual e peia eficincia dos es
quemas sobre indenizao de acidentes.
 Os Anos 70: a anlise da eficincia de Posner

Os anos 70 podem serdescros como a dcada do crescimento do

movimento da economia do direito. Progressivamente os acadmicos
norte-americanos comearam a usar a economia para dar sentido ra
cional s es e avali-las, sendo que no fim da dcada j se tornava
respeitvel a abordagem econmica do direito entre as pessoas dedi
cadas ao estudo das es. Quanto regulamentao, um nmero cres
cente de estudos desafiava a sua eficcia.
Se aiguem tivesse de ser escolhido para representar o perodo, se
ria o professor {hoje juiz) Richard Posner, da escola de direio da Uni
versidade de Chicago.37 Embora continue objeto de controvrsia, o tra
balho de Posner to importante quanto duradouro.
Posner demonstrou que os conceitos simples da economia podem
ser usados para analisar todas as reas do direito - contratos, proprie
dade, penal, de famlia, comercial, constitucional, administrativo.e pro
cessual. Seu iralado, Economic Analysis o f Law, contm muitos exem
plos de sutis e detalhadas aplicaes dos princpios da economia no di
reito. Ele mostrou que tanto as doutrinas como as regras processuais
dos sistemas legais podem ser submetidas explicao e racionali
zao econmicas. Tal tipo de anlise econmica do direito (considera
do no Captulo IV) tenta explicar a natureza das doutrinas legais a parir
do conceito da eficincia econmica. A despeito das dificuldades desse
tipo de abordagem, o trabalho de Posner, comeando com a contribui
o do seu artigo "A Theory of Nagiigence,39 posteriormente refinado
numa'srie de artigos e livros, inaugurou um novo campo de estudo da
economia do direito que poderia ajudar os juristas a descobrira base da
confuso que constitui o direito consuetudinrio.
F osner ornou-se conhecido e ganhou notoriedade, conquistando
o interesse de uma gerao de acadmicos no seu esforo de defen
der s tese de que s lgica fundamental ao direito consueiudinrio era
essencialmente econmica. Sua argumentao mostrou que os juizes
decidism de maneira a estimular uma utilizao mais eficiente de re
cursos.
Isso parece extraordinrio para os economistas por duas razes:
e ~ gsra! os juizes rejeitam os argumentos econmicos e, quando se
uiiiisam cieies, o fazem erradamente. Posner argumentou ainda que a
eccnemia poderia explicar" as doutrinas legais, a despeito de essas
douiiinss carecerem de fundamentao econmica explcita.
 A economia do direiio nos anos 80

Os anos 80 foram uma dcada de maturao e consolidao. Nos

EUA, muitos dos acadmicos famosos nesse campo (Posner, Bork,
Easterbrook, Scaiis e Brsyer) foram levados para a magistratura na ad
ministrao Reagan, e a importncia da economia - especialmente as
mudanas inspiradas na economia-da-oferta - alcanou destaque nos
debates polticos e legais sobre reformas governamentais, tanto no
Ocidente quanto no Oriente. Nos EUA, o professor (agora juiz) Easter
brook afirmou que:

Os juizes [da Suprema Corte dos EUA] esio mais sofistica

dos no uso do raciocnio econmico, e o esio aplicando ds
uma maneira mais abrangente do que em qualquer outra po-
5A
ca da nossa historia.

Em outros lugares, polticas como privatizao, liberalizao, des-

regulamentao e perestioika implicam, todas elas, mudanas impor
tantes nas instituies e na legislao sobre as atividades econmicas
governamentais.
No Reino Unido, a utilizao da economia para anaiisar o direito e
a regulamentao est apenas comeando a ter seu lugar, devido es
pecialmente s reformas inspiradas na economia-da-ofsrtg da adminis
trao Thaicher, A expanso da regulamentao resultante da privati
zao tem alertado para a necessidade de levar-se em conta os aspec
tos econmicos - justificativas, custos, benefcios e impacto - de modo
a tornar eficaz a realizao dos objetivos desejados, com a menor per
da possvel de recursos escassos. Menos compreendida a teoria po
sitiva da regulamentao, que trata de explicar as razes pelas quais
os governos, apesar das boas intenes e da anlise competente, fre
qentemente ignoram a eficincia e a eficcia como critrios orientado
res das reformas da regulamentao. Na realidade, o mercado poltico
gera regulamentos custosos e que representam desperdcios para
atender a grupos de presso e acomodar as convenincias administra
tivas. As tenses entre os mercados poltico e econmico constituem,
em grande parte, a essncia da aniise econmica e uma rea de
caa para os praticantes da economia do direito.
 NOTAS

1- BECCARIA-BONESARA. A n E ssa yin Crime and Pnlshm ent (1764). New

York: Oceania Publishers, 1958.
2- BENTHAM, J. An Introducion to lhe Principies o f Morais and Legislat/on,
1789.
3- SMITH, Adam. Tne Wealth o f Nathns. 1776.
4- MARX, Karl. Das KapitaL 1861.
5- COMMONS, J.R. Legal Foundatlons o f Capltalism. New Yorlc Maemillan,
1924.
6 - Estou em divida com o professor John Burton, por ter chamado minha
ateno sobre essa informao.
7- STEVENS, R.B., YAMEY, B.S. The Restrictiva Trade Practices Court.
London: Wedenfeld & Nicolson, 1965.
8- HOUTHAKKER, H.S. The Scope and Limits of Futures Trading. In:
ABRAMOVITZ, M. et a/, (eds.). Allocaiion o f Economic Resources, Califrnia:
Stanford University Press, 1959, p.134.
9- BLAUG, M. Economic T heoryin Retrospect. 2nd edn. London: Heinemarin,
1970. p.678-73.
10- Tal fato pode ter como data o artigo clssico de Samuelson sobre bens
pblicos. SAMUELSON.Tfie Pure Theory o f Public Expenditure. REVIEW O F
ECONOMICS AND STATISTfCS, V. 36, p.387-89. 1954. Que ilustra em trs
pginas o poder da matemtica para expressar um conceito que Vinha
escapando aos efconomistas.
1 1 -T H E ECONOMIST, 17 july 1982.
12- COASE, R.H. The Firm: the Market and the Law. Chicago: University o f
Chicago. Press, 1988. '
13- H algumas abordagens que, em sua mair parte, sa diferenciam pela
nfase que do ao comportamento do mercado e complexidade do processo
decisrio. Para uma abordagem diferente, ve r W ILLAMSON, O.E. The
Econom ic institutions o f Capitalism. New York: The Free Prass, 1985. V er a
anlise em VELJANOVSKI, C.G. The N ew Law and Economics, Oxford: Centre
for Socio-Lega! Sudies, 1983.
14- Duas importantes contribuies da economia antitruste de Chicago so:
BORK, R.H. The Anlitrust Faradx: A Policy a tW a rw iih Itsslf. New York: Basic
Books, 1978.; POSNER, R A A niitrust Law: An Economic Perspective.
Chicago: University o f Chicago Press, 1976.
15- Para uma descrio do programa sobre direito e economia de Chicago
anes de 1950, ver KJTCH, E. (ed.). The Fire o f Truth: A Remembrance of Law
 and Economics at Chicago, 1932-1970. Journal o f Law and Economics, v. 26,
p.163-234. 1983.
16- AVERCH, H., JOHNSON, L. Behavior o i the Frm under Regulatory
Constraint. Am erican Economic Review, v. 52, p.1052-69.1962.
17- CAVES, R. A ir Transport a n d its Regulators: An Industry Study. Cambridge:
Harvard University Press, 1962.
18- STIGLER, G.J., FRIEDLAND, C, W hat Can Regulators Regulate?: The
Case o f Electricity. Journal o f Law and Economics, v. 5, p.1-16. 1962.
19- Esse trabalho foi reeditado em um volume: KAHN, A.E. The Econom ics o f
Ragufation: Principies and nstitutions. Cambridge: MIT Press. 1988.
20 - STiG LER, G.J. The Theory o f Economic Regulation. Be// Journal o f
Econom ics and M anagement Science, v. 2, p.3-21. 1971. Para uma amostra
dos estudos subseqentes de "Chicago", ver STIGLER, G.J. (ed.). Chicago
Studies in PolticaI Economy. Chicago: University of Chicago Press, 1988.
2 1 -D T I. Enterprise. London: HMSO, 1988.(Cm. 278) para. 1.3.
22- Para um a avaiao dessa teoria, feita por um dos seus partidrios, ver
PELTZMAN, S. The Economic Theory of Regulation a/ter a Decade of
Deregulation. tn: BROOKINGS Papers on Economic Activity: Mcroeconomics.
W ashington, D.C.: Brookings Institution, 1389.
2 3 - YALE LAW JOURNAL, v. 70, p.4 99-5 53 .1987.
24- CALABRESI, G. The Costs o f A cddents: A Legal and Economic Analysis.
N ew Haven: Yale University Press, 1970.
2 5 - JO U R N AL OF LAW ANO ECONOMICS. v. 3, p.1^14.1960.
26- COW EN. T. (ed.). The Theory o f M arkat Failure: A Criticai Examination.
Fairfax: George Mason University Press, 1988.
27- W OLF, C. Jr. Markets o r Government: Choosing between Imperfec
Aiternatives. Cambridge: MIT Press, 1988.
28 - N ew York: Harper and Row, 1957.
29 - Ann Arbor. University o f Michigan Press, 1962.
3G -TULLO CK, G. The Vote Motive, London: IEA, 1976. (H obert Paperback, 9)
Um cam po de estudo nessa linha o que versa sobre o papel dos grupos de
interesse: ROWLEY, C.K., TOLLISON, R.D., TULLOCK, G. (eds.), The Politica
E conom y o f Rent-SeeIJng. Boston: Kluwer Academic Publishers, 1988.
31- BECKER, G.S. The Economics o f Discrimination. Chicago: University of
Chicago Press, 1957.
32- BECKER, G.S. The Economic Approach to Hum an Behaviour. Chicago:
U niversity o f Chicago Press, 1976; BECKER, G.S., LANDES, W .M (eds).
Essays in the Economics o f Crime and Punishment. New York: Columbia
U niversity Press, 1974; BECKER, G.S. A Trease on the Family. Cambridge:
Harvard University Press, 1981.
3 3 - ALCHIAN.A.A. Som e Economics o f Property Rights. Santa Monica, 1961.
(R and Paper, 2.316).; ______ . Prcing a n d Society. London: !EA, 1S67.
(O ccasional Paper, 17)
34- DEMSETZ, H. Some Aspecs of Property Rights. Journal o f Law and
Economics, v. 9, p.61-70. 1 9 6 4 ;_____ . Toward a Theory of Property Rights.
Am erican Econom ic Rsview, v. 59, p.347-59, 1960.
35- V er BURTON, J. In: CHEUNG, S.N.S. The Myih o f Social Cost. London:
]EA, 1978. (Hobart Paper 82).
36- London: W eidenfeld S Nrcolson, 1970.
37- POSNER, R.A. Economic Anaiysis o f Law. 3rd edn. Boston: Litle Brown,
19B8.; ____ . The Economics o f Justice, Boston: Harvard University Prsss,
1081; LANDES, W .M., POSNER, R.A. The Economic S trudure o fT o r t Law.
Cambridge: Harvard University Press, 1988,
38- JO URNAL OF LEG AL STUDiES, v. 1, p.28-96, 1972.
39- EASTERBROOK, F. Foreword: The Court and the Economic System
H arvard Law Review, v. 98, p.45. 1984.

33
 Qualquer observador pode facilmente constatar que os advogados
e os economistas pensam e argumentam de maneiras radicalmente di
ferentes, O raciocnio lega! se processa na base de exempios, argu
mentos e interpretao e significado das palavras. Os advogados so
treinados para distinguir e interpretar opinies iegais, identificar os fatos
relevantes e aplicar as normas queles fatos. Postos contra a parede,
advogados, juizes e muitos dos responsveis por medidas de poltica
pblica diro que o conhecimento da economia no til. Leva confu
so, dizem eles, porque os economistas no concordam entre si, no
cliegam a concluses claras, a economia uma confuso e, de qual
quer maneira, o direito busca objetivos que, em sua maioria, no so
essencialmente econmicos. Neste e no prximo captulo analisare
mos a natureza e os instrumentos do raciocnio econmico, bem como
aquilo que os diferencia do raciocnio legal.

UMA PARBOLA BBLICA

Quando Deus criou o mundo, colocou Ado e Eva no Jardim do

den. Quase que ao mesmo tempo, eie fez duas outras coisas:

39
 Primeiro, estabeieceu uma norma: no comam as mas;
Segundo, deu a Ado e Eva a capacidade de escolha.
Todos sabemos o que ambos fizeram, infringiram a norma, conde
nando a raa humana expiao eterna, nm mundo onde os recursos
so escassos e as pessoas so egostas. DEUS deu ao homem uma es
colha - uma opo egal - e o homem criou um problema econmico. No
lugarde um paraso que dispensava o esforo, ele passou a serobrigado
a trabalhar muito para determinar seu prprio destino. Dessa maneira,
os nossos sistemas lega! e econmico tiveram incio com o mesmo ao
de desrespeito iei.
Essa parbola bblica nos oferece vrias verdades. Primeira, que o
direito e a economia tratam essencialmente dos mesmos problemas:
escassez e seus conflitos de interesses, e como canalizar o egosmo
no sentido de obter resultados socialmente desejveis. Segunda, que
os economistas foram sbios ao erigir sua discipfina com base na supo
sio de que o homem age principalmente em seu prprio interesse. De
maneira geral, as pessoas no so santas. Um sistema econmico ou
jurdico baseado na altrusmo rapidamente entrar em colapso, mesmo
que prometa o paraso s pessoas. Deus no conseguiu faz-lo, e ne
nhum homem ou sociedade conseguiu at hoje provar a ineficincia de
Deus. Finalmente, a parbola nos diz que, a despeito de contar com a
orientao divina, um erro acreditar na correspondncia de um-por-
um enire o que a iei diz e o que as pessoas fazem. Os seres hurrianos
respeitaro a leiapenas se fo r de seu interesse faz-lo, e, de qualquer
forma, eles tentaro minimizar as desvaniagens que a norma legal ihes
impe.
Os. economistas e advogados podem no ser membros da mais
antiga das profisses, embora freqentemente sejam acusados de agir
como se pertencessem a ela, mas eles tratam de solucionar o mais ve
lho dos problemas, isto , como conciliar as liberdades individuais
quando os interesses individuais esto em conflito. O mercado uma
soluo; o direito outra. E ambas interagem.
A economia, ento, diz respeito s escolhas que os Ados e as
Evas" deste mundo fazem. o estudo sistemtico dos fatores que afe
tam a opo: as vantagens e desvantagens, bem como elas se equili
bram e a maneira como os indivduos desenvolvem instituies para
enfrentar a escassez e controlar o interesse privado.
 A ECONOMIA COMO O ESTUDO DA OPO

Duas questes surgem naturaimenie; como pode a economia ser

aplicada ao estudo do direito? E por que deveria ser?
A economia geralmenie vista como o estudo de inflao, desem
prego e mercados, assuntos que parecem te r apenas uma vaga rele
vncia para se saber se um mdico negligente deveria indenizar seu
paciente peto erro de ter-lhe amputado a perna errada, se um jom al de
veria pagar uma indenizao numa ao legai ou, ento, para se deter
m inar que tipos de regulamentos de segurana so eficazes. Contudo,
a anlise econmica d direito usa os mesmo princpios utilizveis tam
bm no estudo do preo da madeira ou se um contrato restritivo viola a
competio. Esse campo de investigao conhecido como Teoria dos
Preos: o estudo da interao e do comportamento das unidades na
economia - a empresa, o consumidor, o trabalhador.
A Teoria dos Preos pode e usada no estudo do direito por dois
motivos. O primeiro decorre do fato de que, gostemos ou no, aceite
m os a teoria econmica ou no, eia tem muito a ver com o funciona
mento prtico da iegislao. Considere-se, por exemplo, o campo dos
delitos de responsabilidade civil extracontratual, que ser analisado
mais adiante, e que estabelece sanes nos casos de infraes civis,
como ocorre com a negligncia nos acidentes de trnsito. Esses aci
dentes e os danos que deles resultam no so apenas ocorrncias fsi
cas que do iugar possibilidade de ao tegai e tratamento mdica;
so tambm fatos econmicos. Um acidente consome recursos; tentar
evit-ios custa dinheiro, s so custosos os tratamentos mdicos das v
timas. Numa sociedade de recursos escassos, as normas legais so
necessrias no apenas para uma soluo justa, mas tambm para
evitar o desperdcio atravs da reduo dos custos dos acidentes.
H uma tendncia predominante, entre advogados e leigos, de
considerar o direito como um conjunto de regras e procedimentos; ?ai
atitude pode desfigurar a percepo dos resultados prticos que decor
rem da aplicao das normas jurdicas. Por exemplo, a iegislao pro
be certos iipos de indenizao s viimas, em obedincia a alguns prin
cpios que prevem compensao total. Recorrer aos manuais de direi
to para saber de que forma a lei afeta os indivduos eqivale a le ro Ma
nifesto Comunista para compreender o levante que houve em pases
comunistas. O conhecimento legal apenas um primeiro passo para o
entendimento do assunto. Bem mais do que 95% dos casos de respon
 sabilidade.civil extracontratua, por exemplo, so solucionados fora dos
tribunais. A razo simples: o acordo mais barato que o litgio. Esse
fator econmico tem um profundo efeito na natureza do sistema legal,
porque eie condiciona os direitos do queixoso. Existem normas formais
disciplinando a responsabilidade civil e a indenizao. Mas as partes
envolvidas, atravs de seus representantes na negociao, definem o
que ser a compensao; e os custos e a incerteza, por sua vez, fazem
com que o queixoso no receba o total do valor monetrio envolvido e
ao qual teria direito pela lei.
Esse processo tem duas conseqncias para o advogado militante.
Primeira, se o advogado dispe dos poderes adequados, ele pode agir
co'mo negociador em mais de 95% dos casos. Segunda, o conhecimento
das regras tcnicas legais proporciona muito pouGa certeza sobre como
a lei ser de fato usada e, principalmente, a respeito dos resultados fi
nais. ciaro que as regras e as medidas legais relativas a danos contra
terceiros so usadas, em muitos casos, apenas como ameaas", como
limites superiores da negociao. Na negociao, as normas legais no
apenas escapam do controle das cortes, mas, alm disso, so submeti
das a acordos. O advogado da vtima rapidamente se v envolvido na
necessidade de negociara incerteza da responsabilidade peia possibili
dade de menores compensaes monetrias. Os problemas envolvidos
so econmicos e, naturalmente, sendo financeira a soluo tfpica dis
ponvel para o queixoso bem-sucedido, a anlise econmica passa a e r
um lugar naiurarfia teoria e na prtica do direito. Mesmo no direito penal,
a justia transacionada na barganha da queixa" (plea bargain), a ser
analisada mais detalhadamente no Capitulo V.
Essas consideraes no representam, contudo, as razes princi
pais do uso da economia no pensamento jurdico. Na realidade, a teoria
econmica utilizada vai pouco aim da aplicao sistemtica do bom
sensc. E isso ocorre porque a economia o estudo d 2 escolha, de al
ternativas e objetivos, bem como da reconciliao de objetivos confli
tantes. O que marca o raciocnio econmico sua anlise dos compor
tamentos humano e institucional, voltados para determinados objetivos,
o que eu definiria como a anlise da ao racional em face de objetivos
a serem alcanados.
A posio adotada por muitos economistas - e que est nos funda
mentos da aplicao da economia ao direito - a de que qualquer
questo envolvendo uma escolha tem uma dimenso econmica, seja
aquela opo relacionada ao preo do carvo ou ao valor da indeniza
 o a ser determinado por um juiz. As opes tambm envolvem di
menses ticas e conseqncias polticas. Dessa maneir, a abran
gncia da economia limitada pela natureza da escolha, mas no se
restringe ao exame tas bvias conseqncias financeiras da aplicao
da lei. A anlise econmica diz respeito s escolhas que os indivduos
fazem na condio de juizes, de pessoas em perigo, litigantes ou advo
gados em face de danos, diante da lei e outros fatores, tais como cus
tos, renda, etc.

UM QUADRO REFERENCIAL TERICO

A natureza da teoria

A principal razo da tenso existente entre c advogado e o econo

mista consiste nas vises conflitantes que eles tm do papel da teoria.
Os advogados no pensam com base em taorias; seu mtodo analtico
literrio, seu raciocnio se processa na base de metforas, analogia e
semelhana. Seu mtodo emprico o estudo de casos precedentes e
de ieis, de ocorrncias e experincias, baseando-se na introspeco e
no bom senso. Na realidade, o mtodo do direito consuetudnrio in
tensamente pragmtico e indutivo.
Isso no constituiria motivo de preocupao, se as pessoas forma
das em direito se restringissem a agir como profissionais da ei com
base em escritos jurdicos para aconselhar seus clientes. Mas a influn
cia desses profissionais mais ampa. Eles so parte das nossas insti
tuies acadmicas, e de seus quadros vem um nmero elevado de
parlamentares e pessoas com influncia na elaborao de poliicas,
leis e projetos de lei. No obstante, sua formao em direito no os
equipa adequadamente para enfrentar os problemas de mudanas e
reformas legais. Seria apenas um pequeno exagero dizer que a profis
so est em profunda crise na Inglaierra devido a uma formao inade
quada e estreita. O stakis profissional dessas pessoas mais baixo
que o dos contabilistas, esua competncia para aconselhar clientes so
bre as conseqncias das leis em seus negcios chega s raias da in
genuidade. Seria de fato difcil encontrar outra profisso que tivesse to
deliberadamente restringido seu mercado.
O direito atua como parasita das cincias sociais, da filosofia e ou
tras disciplinas exatamente devido estreita base intelectual que o im-

.in
 pede de desenvolver seu prprio referencia! ierico. , nas palavras do
juiz Bork, "um navio com um bocado de velas, mas com pouca quilha"1
O dreo, de acordo com o professorLon Fuer,

" o nico campo de estudo que no dispe de um objetivo di

ferenciado prprio. Quando seus fins podem s e r vistos como
bem fundamentados na razo, e no nas expresses brutais
do poder poltico, nesses casos os fins em questo no so os
do direito, e sim da tica, da sociologia e da economia".2

As melhores defesas do advogado so o ataque e o obscurantis

mo. Os segredos da lei, dizem eles, no se submetem a uma nica
teoria. O campo do direito por demais complexo e confuso para ser
explicado por uma s teoria, pois cavalga muitos diferentes cavalos ao
mesmo tempo. Os advogados so hostis teoria e suas ampias gene-
raiizaes fundamentadas em hipteses simplificadas. Para os advo
gados, os postulados dos economistas parecem frgeis, estreitos e
tcnicos, alm de apoiados em um nmero to grande de qualifica
es que tornam irrelevantes os pronunciamentos, ou ento so for
mulados de maneira to genrica que se tomam de difc aplicao a
situaes factuais especficas. Os advogados preferem levsr simulta-
neamente em conta todos os fatos e avaliar as proposies com refe-
rnci~a indivduos especficos. Os economistas argumentaro que as
pessoas so desesiimuladas a agir negligentemente quando as re
compensas a pagar so mais elevadas, mriidos supostamente
iguais iodos os demais fatores. O advogado reagir dizendo que a
Sra. M., a acusada no caso, no teria sido mais cautelosa porque no
teria pensado na lei, ou no teria mesmo conscincia da !ei no mo
mento da ocorrncia. O economista replicar com o argumento de que
desnecessrio mostrar que cada indivduo ser desestimulado, mas
que os indivduos o sero na mdia, e, mais ainda, as circunstncias
especficas no feutam a teoria porque a evidncia que poderia su
postamente apoiar a proposio no viria ateno dos advogados.
Isto , um menor nmero de causas e menos pessoas agindo negli
gentemente.
Na raiz da crtica do advogado h uma confuso entre teoria e des
crio. Os advogados freqentemente confundem sua tarefa com a do
juiz. Eies examinam a iei com a mesma linguagem, o mesmo raciocnio
e as mesmas caiegorias utilizadas pelo juiz, e caem, assim, na armadi
 lha de visuaiizar o direito da mesma estreiia maneira. Quancfo essa ati
tude assumida na concepo do referencial terico ela leva ao fracas
so, pois inevitavelmente leva s mesmas respostas e razes dos ju i
zes. Esse tipo de abordagem jam ais resultar em uma intuio pene
trante da realidade, e tampouco ajudar a dissecara confuso e a com
plexidade das coisas.

Modelo econmico

A economia, por sua vez, adota uma abordagem cientfica. Os eco

nomistas pensam apoiados em modelos e usam hipteses simplifica-
doras para to m a r os problemas complexos mais manejveis. Esses
modelos so muito criticados por serem irrealistas. claro que o sol
Que tipo de beneficio haveria em recriar-se a realidade de maneira
mais formal? A resposta ser: nenhum. O valor de um modelo est nas
novas inuipes que ele enseja sobre aquilo que antes, era confuso e
complicado, de modo a poder revelar as relaes entre diferentes reas
e desenterrar o cho comum .
Os modelos se baseiam em hipteses, e estas, dada a sua nature
za, so irrealistas. Os advogados aiegam freqentemente que a econo
mia do direito usa modelos irreais e supersimpficados. Aqui, convm
pararmos um pouco para examinarmos a natureza da teoria, especial
mente da teoria positiva. A teoria econmica positiva um conjunto de
generalizaes, e sua finalidade a previso das conseqncias das
mudanas. H uma escola de pensamento econmico, liderada por Mil
ton Friedman, que rejeita a legitimidade da crtica de uma teoria por ser
esta irrealista nas suas hipteses. A nica maneira de ava!iar-se uma
eoria, d iz Friedman, pe!o teste das suas previses, isto , verificando
se as relaes postuladas so apoiadas pela evidncia emprica. Mais
ainda, se duas teorias so igualmente capazes de explicar as mesmas
observaes, deve-se preferir a mais simples delas, porque a teoria e a
cincia buscam a generalidade. Quanto mais especfica for uma teoria
e quanto m aior fo r o nmero te hipteses que aia usa, menos gerai eia
se tom a e menos explicar.
Em sntese, a teoria deve ser simples e irrealista. Seu valor est na
revelao de conexss at ento desconhecidas, bem como no fato de
servir como uma bssola para guiar seu usurio na complexidade do
mundo reai, complexidade esta em grande parte irrelevante. Nas pala
vras do prprio Friedman:
 "Uma hiptese fundamentai da cincia nos diz que as aparn
cias so enganadoras e que h uma maneira de se olhar, in
terpretar ou organizara evidncia que revelar fenmenos su
perficialmente desconexos e diferentes, mas que de fato po
dem ser manifestaes de uma estrutura mais fundamenta! e
reiativamene mais simples.3

A hpisse da racionalidade

A economia se baseia na premissa de que as pessoas, na mdia,

se com poriam de forma raciona! e de acordo com seus prprios inte
resses.-Disse o professor George Siigler que a economia um estu
pendo paicio erguido no granito do interesse pessoal".4 Essa hipte
se significa apenas qua as pessoas agem propositadamente na busca
de objetivos autonomamente escolhidos; significa, mais especifica
mente, que as pessoas preferem mais, e no menos, das coisas que
eias desejam.
A suposio de que as pessoas agem racionalmente tem sido mui
to difamada e ridicularizada. Argumenta-se que as pessoas no so ra
cionais e que no podem calcular e no calculam, e que a racionalidade
implica um grau de conhecimento e habilidade computacionais que
nem mssmo os economistas possuem. Um exempio clssico desse
tipo de critica a cruel pardia de Veblen sobre o homem econmico:

"... um caiculador relmpago de prazeres e dores, que osciia

"quai glbulo homogneo... de prazer, sob o impulso de est
mulos que o fazem deslocar-se nesse terreno, mas o deixam
intacto.5

Ou a mordaz dissecao do homem econmico" fena pelo profes

sor Kefj/ien Boulding:

um milagre realmente que as insiiiuies econmicas con

sigam afinai sobreviver, sendo to universalmente impopuiar o
homem econmico. Ningum em juzo perfeito aceitaria a
idia de sua filha casar-se com um homem econmico, al
gum que contasse todos os custos e esperasse receber to
das as recompensas, que jamais sofresse de uma louca gene
rosidade ou um amor no-interesseiro, que nunca agisse sem

46
 um agudo sentido de identidade inerior, e de falo no tivesse
identidade interior, mesmo quando ocasionalmente levado por
consideraes cuidadosamente caicuiadas de benevolncia
ou malevolncia. O ataque economia um ataque capaci
dade de calcular, e o fato mesmo de pensarmos em caculr
de forma to fria sugere quo expostos estamos crtica ro
mntica e herica".6

Essas crticas so caricaturas que disfaram maneiras mais sofisti

cadas de ver essa hiptese. Vou sugerir vrias.
Se as pessoas no se comportam de maneiras previsveis, ento a
idia de que podemos regulamentar a sociedade por meio de leis e in
centivos se torna impraticvel. Mas toda a base dos negcios, da lei e
da atividade social se sustm na hiptese de que as pessoas, na m-
dia, de fato reagem de maneiras previsveis. Sabemos, por exempio,
que quando o preo de certa marca de automvel se eleva relativamen
te a outras marcas, menos carros da marca cujo preo aumentou sero
comprados. A hiptese da racionalidade usada pelos economistas
no como uma descrio do comportamento humano, e sim como uma
maneira de identificar o componente previsvei da reao do indivduo
mdio que comps um grupo. Esse uso da hiptese da racionalidade
considera o homem econmico como mdia ponderada do grupo de in
divduos em exams. Permite, assim, a existncia de diferenas mar
cantes nas reaes individuais.
A segunda maneira de se ver a hiptese da racionalidade per
guntando-se que modelo de homem consideramos o mais apropriado
para elaborar as leis. Podemos de forma segura supor que tados os ho
mens so bons cidados ou aiirustas, ou deveramos correr menos ris
cos supondo que eles so egostas e procuram maximizar apenas seu
prprio bem-estar? Alguns tericos do direito e da poltica tm argu
mentado que a segunda hiptese a que deveria ser empregada. Oli-
ver Wendell Hoimes disse que:

Se voc deseja conhecer a lei e nada mais, dsve ento v-!a

como um homem mau a v, aigum que apenas se interessa
pelas conseqncias materiais que aqueie conhecimento pos
sa dar s suas previses, e no como a boa pessoa que tem
nas sanes da sua conscincia a referncia para sua condu
ta, independentemente do que esteja na lei .7

47
 Holmes, a meu juzo, no est dizendo que Iodos os homens so
maus ou que eles respeitam a lei porque emem as possveis conse
qncias, e sim porque se trata d um modelo mais prudente de ser hu
mano para o objetivo de fazer leis. Dessa maneira, pode-se coerente
mente defender o ponto de vista de que o homem , por sua natureza,
respeitador da lei, mas que o melhor modelo de homem para a elabora
o de ieis aquele que aconselha a conter o homem mau . Essa
idia j existia antes mesmo do filsofo poltico do sculo XVIi, Thomas
Hobbes, que disse o seguinte no seu livro The Leviathan (1681):

Na elaborao das regras restritivas de governo, bem como

dos vrios controles e contrapesos da Constituio, o homem
deve ser tido como desonesto, algum que nas suas aes
no em outro objetivo alm de seus interesses particulares .

Anlise hedonistica da lei?

A anlise econmica da lei tem sido taxada de.desumanizante",

uma anlise mecnica e hedonistica das relaes legais", isso em
grande medida uma inevitvel conseqncia de uma abordagem eco
nmica que d nfase s trocas (o principio da substituio na mar
gem), que servem de instrumentos (isto , relacionam meios, e flns):e
que procuram tornar explcitas as escolhas .que so jm p lcita s e, pqr
isso, geralmente"no so percebidas. Na, prtica, impressionante
como os advogados e os servidores pbos freqentemente no se
encontram preparados pafa enunciar claramente o objetivo da lei ou
para avaliar at que ponto es especficas tm alcanado seus fins. A
abordagem geralmente se processa na base de definies, procedi
mentos e discursos, em lugar de custos, benefcios.e resultados. Per
gunte-se a qualquer advogado ou serventurio pblico a respeito da
existncia de evidncia ou ds pesquisa sobre os eeios das leis crimi
nais, policiais ou sobre sade e segurana: - qual tem sido o custo?
Quantas vidas tm sido salvas ou quantos crimes tm sido evitados?
Tm sido eficazes? So perguntas que apenas tero como respostas a
perplexidade e o desdm.
So precisamente essas as questes que a economia levanta,
mas que no impressionam os advogados e legisladores. Se bem que
possam no aceitar as respostas dos economistas, advogados e legis
ladores no podem, porm, ignor-las. Toda lei, de fato toda questo
 moral, envolve uma escolha, implica a roca de algo por outra coisa e,
portanto, resulta num custo. Os economistas procuram ornar explcitas
as condies em que essas opes legais e morais so feitas.
s vezes aiega-se que a justia que separa advogados e econo
mistas. Os economistas esto interessados em eficincia; os advoga
dos em justia. Isso parece ser verdade, mas um exame mais cuidado
so mostrar que se rata de um problema principalmente semntico.
O Concise Oxford Dictionary define justia como eqidade, a
exerccio da autoridade na manuteno de um direito . Assim, quando
se diz que a lei busca a justia, o que de fato se q u e rd iz e r q u e a auto
ridade da lei est sendo exercida para proteger e tom ar eficaz um direi
to j definido em iei. Trata-se de um crculo vicioso. A palavra "justia"
no tem contedo tico, quando usada nesse sentido. Ela nada nos
diz sobre o va lo ro u a moralidade de determinados direitos legais. o
que nos mostra Steven Lucas, em seu livro On Justice:

a idia formal de igualdade ou justia, como guia de poltica

social, destituda de qualquer sentido e permite a concepo
de todos os lipos de proposta em nome da justia".8

Jargo profissional

Mas os economistas tm um srio problema de comunicao. A

forma como eles tratam a lei parece forada, porque usam as metfo
ras e o linguajar prprios do mercado. IWuiios artigos que aplicam a
economia lei recorrem a analogias com o mercado. Por exemplo, os
economistas falam de oferta e procura" com relao a crimes, ou refe-
rem-se pena como sendo um preo do crim e; dessa maneira, pas
sam a idia de que acreditam na disposio dos criminosos de estupra
rem ou pilharem, desde que acertem "pagar um preo apropriado.
Dois comentrios so oportunos. Primeiro, as metforas econmi
cas e s tio intensamente embebidas na linguagem moral ussda para
descrever crimes e penas: "pagar o preo pelos seus erros , "colher as
suas recompensas , os salrios do pecado", pagar sua dvida so
ciedade , etc. Alm disso, a sano predominante do direito civil con-
sueudinrio a indenizao financeira, e a muita a pedra anguiardo
sistema penal angio-americano. Essas sanes podem ser vistas como
penalidades ou, alternativamente, como um preo para exercer urna
atividade iiegal, da mesma maneira que o preo do po pode s e r visto
 'i*n ii~nt** f *

como medida do vaior desse alimento a ser pago ao padeiro como in

centivo para produzi-io, mas que penalize o consumidor, que compra o
po, peio fato de te r usado parte dos recursos escassos da sociedade,
privando outras pessoas de comerem o correspondente quele po,
seja porque no do igua! valor ao produto, seja por no poderem corn-
pr-lo. Apenas pelo fato de algo ser chamado de preo, penalidade ou
sano civil ou criminal no deveria levar-nos a pensar que os diferen
tes rtulos necessariamente implicam diferenas analticas ou compor-
tamenais.
Segundo comentrio: os economistas no deveriam ser interpreta
dos de forma literal. Como ocorre nas outras profisses, eles tambm
so vtimas de seu jargo e seu acrnimo. A linguagem da anlise de
m ercado freqentemente usada para organizar o processo analtico,
como uma taquigrafia para distinguir os principais fatores relevantes no
exame econmico de determinado problema. Mas os economistas no
pretendem, com isso, dizer que exise ou deveria existir um "mercado
para o crime; apenas dizem que h uma oferta de ofensas criminais e
um desejo, de parte das vtimas potenciais e da sociedade, de prevenir
esses crimes.

NOTAS

1- BORK, R.H. New Consttutional Theories Threatan Rights, Bork W arns. A EI

Memorandum, W ashington, D.C.: AEI, n.44, p.8. 1985,
2- FULLER, L.L. Anatom y o fia w . New York: Praeger, 1968. p.4.
3- FRIEOMAN, M. The Mehodology of Positive Economics. In :____ . Esssys in
Positive Economics. Chicago: University of Chicago Press, 1953. p.33.
4- STiGLER, G.J. The Economist as Prsacher. Oxford: Blackwell, 1983. p. 135.
(farochurs).
5- VE3LEN, T. W hy Is Economics Not an Evolutionary Science? (1893). In:
THE PLACE Science in Modem Civiiizaion. New York: 1919. p.73.
6 - BOULDING, K.E. Economics as a Moral Science. Am erican Economic
Review, v. 68, p .1 0 .1968.
7- HQLMES, O.W. The Path of the Law. Harvar Law Review, v. 10, p.478.
1897.
8 - LUCAS, S. On Justice. Oxford: Clarendon Press, 1989. p.31.

50
 S LEIS COMO SISTEMAS DE INCENTIVOS

Os economistas consideram as leis como um sistema para alterar

os incentivos; os advogados as identificam como um conjunto de regras
e procedimentos. Trata-se de uma diferena fundamental.

EX-PO ST VERSUS EX-ANTE

A viso retrospectiva tpica entre os advogados. Sua investiga

o factual comea com uma disputa que deve ser solucionada pela
aplicao de princpios legais derivados de decises de casos legais
passados. J que o advogado chega a um problema aps a disputa ter
surgido, natural que ele focalize a questo de como ea ser resolvida
e de como a soluo poder afetar o bem-estar das partes diretamenie
envolvidas.
Os economistas, por sua vez, no esto to preocupados com a
conseqncia da deciso sobre o bem-estar das partes; sua preocupa
o maior com as repercusses mais amplas das leis sobre todos os
litigantes potenciais e todos os indivduos qus pode n ser envolvidos
em situaes anlogas. Sua investigao factual comea bem antes da
disputa, quando as partes tinham a oportunidade de reorganizar suas

51
 f

atividades de forma a m inim izara possibilidade da pendncia, bem

como os custos e danos dela decorrentes. O direito visto como um
mtodo de realocar as perdas, dando incentivos para as pessoas redu
zirem as perdas e usarem os reGursos mais eficientemente.
Uma vez reconhecido que o juiz (como o "c ria d o rd e leis) e o legis
lador podem influenciar o uso de recursos, os julgamentos legais e os
regulamentos podem ser examinados do ponto de vista dos seus efei
tos como incentivos.
Nos casos de responsabilidade civil extracontratual, o problema a
ser enfrentado pelo tribunal envolve geralmente uma perda passada,
como ocorre, por exemplo, quando um motorista negligente deixa de
parar n um sinal vermelho e causa danos em outro veculo. Essa perda
no pode, obviamente, ser evitada; pode apenas sr. transferida pelo
juiz. Mas a transferncia judiciai de perdas produz efeitos sobre futuras
vitim as e agressores, pois altera seu comportamento ou sua deciso,
aps uma agresso, de enfrentar um litgio judiciai ou, alternativamen
te, de chegar a m acordo fora do tribunal. Assim, enquanto o advoga
do d ateno s aes das partes com o objetivo de atribura falta" a
algum, o economista analisa a maneira pela qual a deciso judicial
pode afetar o nmero de acidentes, seus custos e tambm a carga de
trabalho dos tribunais. Alm disso, a maneira como a lei altera o com
portamento muitas vezes no observada diretamente pelo advogado
e, de fato, tampouco constitui parte da sua experincia. Se a lei tem xi
to em coibir aes faliosas, acidentes ou crimes, significa que um gio
judicial foi evitado. Em resumo, o sucesso da lei representa menos ne
gcio para os advogados. No surpreende, porianto, que eles dem
menos .^ieno a esse aspecto do problema.
Essa simples diferena de viso explica boa parle do hiato existen
te enir o raciocnio dos advogados e o dos economistas. Os advoga
dos esto preocupados com os resultados do coniito geral de interes
ses e atividades que inevitavelmente ocorrem em sociedade. O econo
mista se preocupa com os efeitos da lei sobre o comportamento snfss
das possveis ocorrncias acontecerem. O economista normalmente
pensa em alterar ou ajustar os incentivos com que se confrontam os in
divduos. Em sntese, e citando o professor Lawrence Friedman:

A idia bsica da teoria econmica a de que o sistema iega!

constitui uma gigantesca m q u in a de p re o s ... Quando a lei
concede direitos ou impe G brigaes, ela toma o comporta
 mento, de uma maneira ou de outra, mais barato ou mais
caro.1

Controle de aluguis e aquela histria toda

Talvez o exemplo mais bem documentado dos efeitos do incentivo

da lei seja o controle de aluguis. A legislao sobre controle de al-
guis se baseia na crena de que pelo controle do preo de um bem ou
servio se pode ajudar o seu consumidor ou usurio, que pagaria me
nos por efe. Mas a economia nos informa que o controle de aluguis di
minui a taxa real de rendimentos dos proprietrios, fato que os leva a
procurar outras maneiras de aumentar os ganhos decorrentes dos seus
imveis. Eles tentaro inicialmente driblar o controie, exigindo "luvas"
ou "depsitos em dinheiro ou, ainda, obrigando os inquilinos a assumi
rem os gastos em consertos e manuteno da propriedade. Se essas
prticas tambm esto sob controle, os proprietrios deixam de alugar
seus imveis ou, ento, evitam gastos em manuteno, o que leva
degradao desses imveis. Esse tipo de interveno legal acaba pre
judicando o grupo dos inquilinos, que tero menos acomodaes dispo
nveis para alugar, ou os imveis disponveis sero de pior quaiidads.
O falecido profsssorArthur Leff resume assim a essncia da abor
dagem econmica desses assuntos:

imaginemos uma velha viva com seis filhos. dezembro, e

o tem po est pssimo. Ela deixa de pagar a hipoteca de sua
casa. O detentor da hipoteca, torcendo seu negro bigode,
toma as medidas legais de praxe, atirando a famlia no frio da
ma. A viva alega pobreza toa perante o juiz. Levantando-se
de sua cadeira, o magistrado aponta para ela e seus filhos o
caminho da rua. "V embora , diz-lhe ele; seu argumento no
me convence!" E o leitor poder exciamar: Que horrorl

"Que nada", diz o economista. Veja o outro lado da medalha.

Que aconteceria se o juiz permitisse velha viva ficar com a
casa apenas porque lhe faltava dinheiro? Em primeiro lugar,
os emprestadores de dinheiro futuramente ficariam relutantes
em emprestar para velhas vivas com filhos. No quero suge
rir que deixassem completamente de emprestar; eles apenas
se tornariam mais cautelosos nos casos marginais. O custo
 agregado para o grupo de senhoras idosas proprietrias pro
vavelmente seria maior do que o custo pago pela viva que foi
despejada. Isto , o valor agregado das casas dessas proprie
trias (conhecido como sua riqueza) cairia e elas seriam ob
viamente prejudicadas .

"Alm disso, considere-se o efeito daquela deciso judicial na

motivao de velhas vivas. Conscientes de que o no-paga-
mento de suas dvidas seria visto sem complacncia, elas te
riam menos incentivo para deixar de cumprir seus compromis
sos. Poderiam comear dando um pedao ocasiona! de frango
a seus filhos, ou mesmo servindo-lhes um pedao de carne de
tempos em tempos. Esse tipo de prodigalidade tenderia a gerar
ainda menos crdito financeiro, medida que aumentasse o n
dice de inadimplncia. Um nmero crescente dessas senhoras
faltosas seria rejeitado pelo mercado financeiro, aque nenhu
ma viva pudesse hipotecar sua casa para conseguir o capitai
necessrio para iniciar um ateli de costura que a tirasse (a ela
e seus filhos) da pobreza. O que Voc pretertdeu dizer com que
horror? O que voc tem contra vivas e rfos?"2

CUSTOS E BENEFCIOS

A economia coloca no primeiro plano do debate os custos e bene

fcios da lei, consideraes que sempre sero relevantes nas situa
es de recursos escassos. Com freqncia, advogados, polticos,
grupos de presso e funcionrios pblicos consideram a lei como se
eia no tivesse custos. A economia nos diz que nada gratuito, do
pondo de vista social. O aumento do nmero de casos nos tribunais,
por exemplo, redunda na expanso do consumo de recursos que,
dessa forma, deixam de ser usados em outras atividades. Embora a
eficincia no seja tudo, mesmo assim a viso econmica ajuda-nos a
saber se, ao aplicar seus recursos entre atividades alternativas, uma
sociedade est obtendo melhores resultados. Leff coloca o assunto de
orma sxpressiva:

"a principal questo e os princpios operacionais mais impor

tantes da anlise econmica consistem em saber: 1) quanto
 tt

custar?, 2) quem pagar? e 3} quem deveria decidir os dois

problemas"?3

Ou, conforme a observao pertinente da Associao Australiana

da Lei:

"A reforma legal e o processo gerador de leis, em geral, deve

estar alerta sobre as conseqncias econmicas de seus es
foros. Os custos e os benefcios das mudanas de leis de
vem ser cuidados a menie avaliados e, quando possvel, de
maneira mais cientfica do que a prtica atual".4

Nesse contexic, a economia tem duas aplicaes. A anlise te

custo-oenefcio procura medir em termos monetrios tanto custos
como benefcios. So tentativas de avaliar a efetividade dos custos no
atendimento de objetivos preestabelecidos da maneira mais barata
possvel: obter mais por menos! O economista que assume essa postu
ra , na opinio de George Stigler, "um aritmtico da poltica... que est
simplesmente dizendo. sociedade que aquilo que ela pretende est de
fao sendo conseguido de maneira ineficiente".5
Exste uma grande confuso a respeito do signtfica da anlise
de custo-benefcjo ou de eficincia econmica. Acredita-se geralmente
que os economistas so obcecados por custos e benefcios financeiros,
em detrimento do resto. No o caso. So os contadores, e no os
economistas, que lidam com esses custos financeiros. A preocupao
dos economistas com opo e utilizao de recursos, sendo que seu
conceito de custo subjetivo, intimamente ligado s escolhas indivi
duais que tm !ugar sob a ao das foras da oferta e da procura.6
Essa a razo pela qual uma teoria que prev as reaes humanas s
mudanas dos fatores que afetam benefcios e custos to fundamen
tal na economia. Sem a capacidade de antecipar as reaes da oferta e
da procura s mudanas no seria possvel quantificar ganhos e per*
das resultantes de leis e regulamentos.

A disposio de pagar

Para podermos avaliar uma atividade que produz uma gama varia
da de benefcios, temos que te r uma referncia comum de medida.
Para tal fim, os economistas usam o dinheiro. Mas preciso no con

55
fundir a mensurao de benefcios com os aspectos meramente finan
ceiros do problema. Os benefcios econmicos so medidos peia "dis
posio de pagar dos indivduos, fsio , a noo que os economistas
tm de benefcios anloga noo utilitria de felicidade, mas de
uma felicidade aimentada pela disposio de pagar. O mero desejo ou
necessidade" irrelevante. A medida da disposio de pagar procura
chegar a uma indicao quantitativa de uma intensidade individual de
preferncias.
Vejamos dois exemplos da diversidade da mensurao de benef
cios econmicos e financeiros:

Em muitos mercados, produtos idnticos so vendidos pelos

mesmos preos a todos os consumidores. Segue-se que aque
les que tenham uma preferncia maior por um produto (iso ,
que se disporiam a pagar mais por ele) esto tendo um benefcio
substancial na sua compra, vantagem que no medida pelo
mercado. Alm disso, esse benefcio adicional no vai para p
produtor. O economista chama de excedenis do consumidor
esse benefcio adicional, que a diferena entre a quantia mxi
ma que o consumidor se disporia a pagar e a que ele de fato
paga. Isso eqivale ao benefcio que.uma empresa obtm na far
ina de lucro. Um sistema econmico eficiente procura.maximizar
o excedepte conjunto dos consumidores e produtores, e no o
preo de mercsdo ou os lucros monetrios. Na realidade, a finali-
-dade econmica de um mercado a maximizao do bem-estar
do consumidor. . . .

. Os economistas reconhecem que as decises so tomadas na

base de consideraes monetrias e no-monetrias. Conside-
re-se, por exemplo, a escolha de um emprego. Uma pessoa no
aceita um emprego apenas pelo respectivo salrio, e sim pelo
pacote de benefcios que vai junto: mordomias, ambiente de tra
balho, possibilidade de carreira, segurana no emprego, via
gens, reputao da firma empregadora, sua localizao, etc. Em
sntese, as pessoas podem estar dispostas a negociar o salrio
por algumas dessas vantagens. Dsssa maneira, os especialistas
em direito que ficam no magistrio recebem muito menos do que
os que esto na prtica advocaiicia, mas permanecem no meio
acadmico porque o total de benefcios no-monetrios supera o
 que poderiam ganhar no exerccio da profisso. Visto o problema
de outra maneira, esses cad micos esto pagando pelo privil
gio de usufruir dessas vantagens, em troca das rendas mais al
tas que poderiam conseguir.

O economista, diante dessa situao, mede os benefcios no-mo

netrios em termos do dinheiro que aqueies acadmicos deixam de re
ceber. isto , h uma equivalncia monetria" que, somada ao salrio
pecunirio, nos d idia do valor monetrio do pacote tota! de benef
cios recebidos em determinado emprego, isso feito no porque o di
nheiro em si seja valioso - na reaiidade, no h vaior econmico intrn
seco para um economista e sim porque essa prtica constitui uma
maneira simples de comparar diferentes alternativas.

Atribuindo valor aos intangveis7

Alega-se freqentemente que muitas coisas no podem ser reduzi

das a um valor monetrio. So os denominados intangveis: liberdade,
vida, am or e o ambiente. Seria infrutuoso negar que essas coisas so
no-econmicas em sua essncia, e geralmente no so negociadas
no mercado. Mas tambm seria tolice pensar que isso enfraquece a
anlise econmica. Muitos intangveis podem ser avaliados em termos
monetrios, e de fato o so diariamente pelas pessoas. Considere-s,
por exemplo, a segurana individual. Boa parte da lei civil trata de lit
gios sobre danos pessoais envoivendo perda da vida ou de parte do
corpo. Freqentemente se diz que a vida no tem preo, e qualquer
tentativa de avali-ia m onetariam erle seria um ma!. Essa idia merece
duas observaes.
Primeira, se a vida vista como sem preo peias pessoas e a socie
dade, nunca veramos algum fazendo algo que envolvesse risco pes
soal. Algo que possua um vaior infinito deveria ser preservado a qual
quer custo] Mas estamos assumindo riscos todos os dias, alguns deles
muito grandes. O fato que as aes individuais indicam que as pessoas
no consideram suas vidas sem preo, e esto dispostas a transacionar
o rsco de morte porbenefcios materiais ou psquicos. Segundai nossas
instituies sociais de fato do preo" vida. Nos casos de delitos de
responsabilidade civil extracontratual, a iei no manda que se mate a
pessoa que negligentemente matou algum; exige que o agressor pa
gue uma indenizao. Olhemos o assunto de maneira um pouco dieren-
te: o que a lei est de fato dizendo que algum ppde matar outra pes
soa num ato de negligncia, desde que o agressor se disponha a pagaro
preo". Se a sociedade realmente visse a vida como fi oien do preo,
eia reagiria dessa maneira to complacente - como acontece diariamen
te nos iribunais numa situao em que se acredita que o agressorteria
podido evitar um acidente atai se apenas tivesse sido mais cauteloso?

A economia da segurana

O exemplo anterior uma boa ilustrao da maneira como os eco

nomistas ligam a avaliao monetria utilizao de recursos. Os eco
nomistas avaliam a vida e a parte do corpo prejudicada no acidente
com o fim de saber quanto deve ser investido em segurana.
O economista no pergunta: quanto voc pagaria para permane
cer vivo? Sua pergunta mais sut: quanto voc pagaria para reduzir o
risco de morte, dado o fato que voc ignora quando ser morto? Essa
ser a quantia que o indivduo estar disposto a pagar para dim inuir o
risco de morte.
O procedimento do economista, baseado na disposio de pagar,
pode ser explicado da seguinte maneira; voc cruza diariamente, uma
rua movimentada e perigosa, Voc pode cruz-ia de duas maneiras:
utilizando-se da passagem para pedestres, que acrescenta cinco minu
tos caminhada,_ou esperando uma oportunidade no trfego para atra
vessar a rua correndo. Essa alternativa mais arriscada aumenta a pro
babilidade de o pedestre ser morto em 1 em 1 milho, um pequeno ris
co, de qualquer forma. Se voc desse um valor infinito sua vida, voc
no assumiria o risco e, na verdade, qualquer risco. Isso porque voc
estaria comparando uma perda infinita com o custo finito de tom ar mais
cuidado. Mas vemos as pessoas correndo esses riscos diariamente, e
algumas delas at morrendo como resultado disso. que nos faz prati
car essas aes? o seguinte: ao decidirmos que tipo de cuidado to
maremos, comparamos os custos das maiores precaues que dispos
tos a assumir, com os respectivos riscos; e nos dispomos a trocar me-
lhorias no nosso bem-estar material, por diminuies ou aumentos dos
riscos. A deciso de um pedestre de no usar a passagem apropriada
para cruzar a rua implica numa troca de tempo por risco. Ex-ante, essa
troca parece razovel, e a partir dela podemos derivar o valor que o
grupo que pratica esse tipo de ao atribui a uma mort estatstica.
Vou dar um exemplo de como se pode fazer esse clculo. Supo
 nhamos que a economia de tempo para cada pessoa, decorrente de
no se usar a passagem para pedestres, seja de 80 pennies ingleses, e
que o aumento do risco de 1 em 1 milho; a deciso de no usara fai
xa impiica um valor de pelo menos 600.000 libras. Em outras palavras,
o valor de um pedestre que cruza uma via, do ponto de vista da preser
vao de uma vida estatstica correponde a 600.000 libras. Nesse
caso, portanto, vaie economicamente a pena gastar-se at 600,000 li
bras para a construo de uma passagem para pedestres.
H um princpio mais gera! que pode ser deduzido da economia da
segurana. uma resposta ou, pelo menos, alguma orientao para a
pergunta incmoda: quo seguro seguro"? igualmente uma res
posta a: em que consiste um cuidado razovel? Embora muitos riscos
pudessem ser totalmente evitados, os custos para a sociedade seriam
proibitivos, no caso de custos/benefcios diretos da segurana relativa
mente produo, emprego ou mesmo prazeres, no caso de incluirmos
os esportes que geralmente oferecem muitos riscos (montanhismo, pu
gilismo). As consideraes de custos iimitam a disposio social de evi
tar todos os riscos.
Existe uma quantidade tima de segurana que definida pelos
custos e benefcios da reduo do risco. Muitos riscos (acidentes) po
dem ser reduzidos com um grau maior de cuidados, mas apenas a cus
tos mais elevados. O problema econmico consiste em localizar o pon
to onde os custos de uma segurana maior so equilibrados pela redu
o das perdas dos acidentes esperados, Um grau timo de cautela-
atingido quando uma libra adicional gasta na reduo dos riscos econo
miza uma libra nas pardas decorrentes dos acidentes previstos. Assim
definido, timo significa que muitos acidentes so justificados porque
seria caro demais evit-los. O corolrio que da se pode extrair o se
guinte: da mesma forma que pode existir cuidado de menos, pode ha
ver iambm cuidado excessivo,
A idia de um mercado de segurana de forma nenhuma nova
ou exagerada. Adam Smith argumentou que os empregos mais peri
gosos - outras coisas sendo constantes - pagam salrios mais alos
do que os empregos menos perigosos.,O prmio adicionado ao sal
rio do emprego perigoso implicitamente compensa o trabalhador pelo
risco de acidente ou morte, e simultaneamente d um incentivo ao
empregador no sentido de criar condies mais seguras no ambiente
de trabalho. A recompensa do empregador a diminuio da sua fo
lha de pagamentos decorrente de um grau maior de segurana para

59
 K ) '- 3

seus empregados. Essa idia de um mercado implcito para seguran

a tem sido progressivamente submetida investigao emprica, e a
evidncia obtida lhe d apoio.8 - -
Colocando o problema em termos do uso de recursos escassos, o
economista pode fazer uma avaliao coerente que d s autoridades
meios de elaborarem medidas preservadoras da vida, mas de forma
coerente com o bom uso daqueles recursos: salvar vidas ao menor cus
to possvel.

Custos de oportunidade

O debate sobre os benefcios econmicos ultrapassou o conceito de

custos de oportunidade dos economistas. O que representa um benef
cio para uma pessoa significa, freqentemente, um custo para ouira.
$. O custo econmico de algo representa o vaor do bem que deixou
de se r produzido para que o pdmeiro o fosse, fso , o custo econmico
de algo se incorpora no valor da alternativa sacrificada. Se produ 2o um
bem, os custos de produo refletem no apenas os meus gastos em
mo-de-obra, instalaes e matrias-primas, irias tambm o lucro sa
crificado por no usar esses mesmos recursos na produo da prxima
mefhor alternativa de aproveitamento desses fatores escassos. Segu-
:r '\M
J.fa-. : se da que a noo econmica de lucro incorpora ma taxa 'normal1'd e
I rendimento sobre o capital (por exemplo, o que se ganharia num dep
sito bancrio remunerado)9. No deve, portanto, ser confundida corri o
conceito de lucro dos contadores. Se a aplicao desse capital na sua
prxima mefhor alternativa resuita num rendimento m aior do que o que
est sendo presentemente conseguido, isso significa que estou tendo
perdas econmicas e no iucros, embora esteja gerando iucros cont
beis. O investidor prudente perceberia essa situao e trataria de reo-
rientarsuas atividades no seniido da alternativa mais'rentvel. Essa a
razo pala qua) os economistas dizem, num aparente paradoxo, que
numa situao de concorrncia perfeita as empresas no tm lucros
"econmicos.
importante no confundir custos contbeis ou histricos com
custos econmicos. Uma casa que tenha sido comprada h seis anos
por 5.000 libras e hoje pode ser vendida por 20.000 tem o custo de
20.000, e no de 5.000 libras. Isso porque 20.000 correspondem
quantia que o proprietrio deixa de receber para continuar morando
nela. Dessa maneira, as 20.000 libras refletem o vaior da casa em seu
 m elhor uso alternativo. Os economistas procedem dessa maneira por
que esto preocupados com a melhor utilizao possvel dos recursos,
e querem estar seguros de que esses recursos sejam empregados
onde tenham o mais alto valor.

Nova visita ao teorema de Coase

O conceito de custo de oportunidade o alicerce do Teorema de

Coase (anteriormente analisado neste livro) e da boa parte do novo
campo da economia do direito. Tomemos como exemplo o caso judicial
de 1879, "Sturgess versus Bridgeman', que examinado p or Coase.10
Um confeiteiro da rua Wigmore usava dois piles e trituradores, um de
les em uso na mesma posio por mais de 60 anos. Isso no causou in
cmodos para seu vizinho mdico durante oito anos, quando ento
esse vizinho construiu um consultrio nos fundos de seu jardim e ao
lado da cozinha do confeiteiro. O barulho e a vibrao tornaram difcil o
uso do consultrio pelo mdico, que moveu uma ao contra o vizinho,
sob a alegao de que o rudo era excessivo.
A deciso do ribuna afetar o uso dos terrenos daquefes vizi
nhos? A resposta de Coase "no, desde que o mdico e o confeiteiro
possam negociar uma soluo entre si.
Para tal fim, necessria a atribuio de valores monetrios aos
ganhos e perdas das duas partes. Suponhamos que o lucro do confei
teiro de 400 faras e que a cessao de lucros do mdico de 300 li
bras. A soluo eficiente est na continuao das atividades do confei
teiro e, portanto, do funcionamento dos seus equipamentos (um ganho
de 400 menos 300, isto , 100 libras).
Suponhamos ainda que o tribunal decida, revelia da economia,
conceder uma injuno (mandado judicial) ao mdico, o que obriga o
confeiteiro a cessar o barulho. O leitor pode argumentar que isso equi-
vaie a congelar a propriedade num uso ineficiente, mas esse argumen
to errado. Se o tribuna! conceder a injuno, como de fato o fez, ele
estar incentivando o confeiteiro a negociar um acordo com o mdico,
que corresponderia de feto compra da injuno. De acordo com os
valores atribudos, o mdico avalia em apenas 300 libras o seu sossego
e silncio, ao passo que o confeiteiro calcula em 400 bras o valor do
seu produtivo barulho. Um acordo mutuamente vantajoso pode ser
acertado enre eies: o confeiteiro estaria disposto a pagar at 400 bras
ao mdico, por algo que vale 300 para este. H ento uma faixa de ne-
 gociao de 100 iibras, dentro da qual o valor do acordo seria definido,
embora o pagamento exao no possa ser previsto, pois depende da
habilidade das partes em barganhar. A injuno estabelece apenas o
ponto de partida da negociao; ela nc influencia o padro de uso da
propriedade.
Se o caso tivesse sido decidido de outro modo, a deciso judicial
imposia seria a soluo final e constituiria, na base dos valores atribu
dos, a soluo eficiente. Se o mdico no ganhasse a injuno, ele te
ria ds barganhar com o seu vizinho, se quisesse menos baruho. Mas
como sua peitia de apenas 300 iibras, sendo de 400 libras o lucro do
confeiteiro, o mdico no pode oferecer outra parte uma quantia sufi
ciente para induzi-io a silenciar o seu equipamento,
Esse exemplo mostra que duas regras legais totalmente antitticas
conduzem mesma soluo, e que nos dois casos o autor da inconve
nincia leva em conta as perdas da vtima, o confeiteiro absorve" a
perda, qualquer que seja a posio legal. Quando considerado res
ponsvel, e mesmo se a deciso a injuno e no a compensao,
ele assume o custo do dano causado ao mdico. Se o dano no consti
tui objeto de ao judicial, ento o custo do prejuzo causado ao mdico
levado em conta no pagamento que ele recusa. Isso ocorre porque
ele poderia converter seus direitos legais imediatamente em dinheiro. O
fato de poder faz-lo representa uma quantia no recebida, isto , um
custo de oportunidade. Conforme diz o prprio Ccase, em economia o
pagamento norecebido de uma certa quantia eqivale ao pagamento
do mesmo vaior''.11

Decorrncias da anlise do custo de oportunidade

Essas consideraes sobre custos e negociao podem parecer ir

relevante para os advogados, mesmo que o fosse apenas porque em
muitas situaes as partes envolvidas no teriam como barganhar. Mas
h muitas verdades econmicas que podem ser objeto do Teorema de
Cosse.

Primeira: a anlise econmica de custo/benefcio no se limita a

cusos financeiros e lucros contbeis; sua abrangncia muio maior.
Ela se aplica ao ato da escolha, ao processo equiliradords disputa por
recursos escassos e fins alternativos. O objetivo econmico da eficin
cia se figa ao ganho agregado ou minimizao da perda conjunta para

62
 iodos os indivduos. Para o advogado, esse processo significa o ajusta
mento dos interesses das partes, do queixoso e do acusado. Mas a
despeito de serem diferentes, essas vises do problema reconhecem
que ao ser favorecida uma parte por uma deciso, a outra parte preju
dicada. O problema esse: em que nos baseamos para tom ar uma de
ciso que favorece uma das partes? A sugesto do economista um
algoritmo tcnico: avaliemos iodas as vantagens e desvantagens em
dinheiro para as duas partes e minimizemos os custos conjuntos ou,
ento, o que redunda no mesmo, maximizemos a soma dos benefcios
lquidos.

Segunda: Coase abalou de maneira sutil a noo de que o ato fsi

co de causar danos pertence ao campo da economia das falhas de
mercado, e que isso seja aceito pelo direito consuetudinrio. A alega
o do tipo "A prejudica B no tem relevncia econmica. O dano re
sulta da proximidade entre duas atividades incompatveis; se uma de
las for removida, o dano desaparece. As perdas so, dessa maneira, a
conseqncia da interao de duas atividades conflitanfs que devem-
ser tratadas como sendo o custo conjunto dessas atividades. Isso se
aplica tambm aos gastos decorrentes da soluo de pendncias des
se tipo. Essa linha de raciocnio sugere que todas as vtimas so em
parte auores"do seu prprio infortnio. Do ponio de vistada alocao
de recursos, isso verdade. Do ponto de vista da escolha egal a ser
feita, o "prejuzo" em essncia recproco: permitir que o acusado pre
valea eqivale a prejudicar o queixoso; decidir a favor do queixoso sig
nifica infligir danos ao acusado. O economista utiliza a palavra "custo"
onde o advogado emprega o vocbulo interesse. Mas isso no nos
deve enganar. Quando o economista mede custos e benefcios, ele no
difere dos encarregados do processo judicia! usado na soiuo da
maior pare das disputas iegais.

Terceira; Coase enfatiza a importncia dos cusios de transao,

identificando-os como os determinantes principais dos efeitos da iei so
bre o comportamento humano e a atividade econmica. Os custos de
transao podem ser definidos como os custos da busca de informa
es e da barganha, bem como da definio, fiscalizao e eficcia dos
direitos de propriedade e contratos. Resumidamente, eles so as fric
es associadas s transaes. Coase sugeriu que muitas instituies -
entre elas a empresa, as trocas comerciais e os contratos - podem ser
vistas como adaptaes eficientes aos custos de transao. Esses cus
tos obstacuiizam o intercmbio e a cooperao que so mutuamente be
nficos. Na causa judicial "Sturgess versusBridgeman", as partes ieriam
destinado as propriedades a usos ineficientes se o ju iz houvesse decidi
do de maneira incorreta. Se os custos de transao forem suficiente
mente elevados, a lei ter conseqncias econmicas e, nesse caso, o
analista deve buscar identificar adequadamente a fonte e o tamanho dos
custos de transao, de maneira a poder examinar a lei e uma eventual
alterao deia. No seria exagero dizer que a ponte intelectual entre o di
reito e a economia tem, como um dos seus arcos de sustentao, a no
o de custos de transao.12

Quarta: a finalidade econmica da lei no prevenir todos os da

nos, e sim ponderar os interesses da vitima comparativamente aos in
teresses e bem-estardo autor dos danos e dos consumidores em geral.
Do ponto de vista econmico, isso significa ponderar as perdas decor
rentes dos danos e os custos de evit-los. Quando a soma desses cus
tos minimizada, atinge-se o nvei timo" ou eficiente" de danos.
Conforme observou o juiz do caso "Daborn versus Bath Tramways":

"Como tem sido mostrado, se todos os trens deste pais fossem

limitados velocidade de 5 milhas horrias, haveria menos aci-
dentes. mas a vida nacional seria intoleravelmente lenta".

Raramente o raciocnio econmico ieva a solues extremas como

a completa eliminao da poluio ou de acidentes, mesmo que tecni
camente essas solues radicais fossem viveis.

Finalmente: as nossas consideraes indicam que devemos ir

am da lei. Em muitas disputas legais as partes envolvidas podem ne
gociar. Quando a barganha possvel, devemos reconhecer que, aps
a aprovao de uma iei, as partes iro adaptar o seu relacionamento e
os seus contratos a fim de compensar a redestinao dos custos cria
dos pela lei. Dessa maneira, as ieis que responsabilizam os emprega
dores por acidentes sofridos por seus empregados no deveriam au
mentar os custos para aqueles empregadores, porque os sairios po
deriam diminuir para assim compensar as despesas com indenizao.
Do mesmo modo, tom ar os industriais responsveis por produtos defei
tuosos oode resultar apenas no aumento do preo dos bens em ques-
 to e nenhuma melhoria da segurana ou do bem-estar dos consumi
dores. A lio para os advogados d iz que os indivduos reagem s leis
de maneira a poderem minimizar o nus que elas lhes causam. '

A N LIS E QUANTITATIVA

Os advogados no so muito bons com nmeros. De acordo com o

professor Bob Cooer, da Universidade da Califrnia (Berkeley):

Deixados sa prpria conta, os advogados no teriam mais

chance de desenvoiver a metodologia quantitativa do que tive
ram os australianos de desenvoiver o coeiho."13

Os economistas vm ocupando esse terreno com grande vigor.

Revistas especializadas, como The Journal o (L a w and Economics e
The Journal of Legal Studies, esto repletas de artigos sobre o impac
to de leis contra a negligncia sobre os ndices de acidentes, o efeito
dos regulamentos sobre as variveis econmicas e outros estudos
quantitativos mais especficos, que m sido usados nos litgios legais.
Os economistas dispem de muitas tcnicas estatsticas sofisticadas,
que podem ser aplicadas na quantificao do impacto das leis. Embo
ra nem iodas as questes legais possam ser submetidas anlise es
tatstica, aqueias que o so podem ser estudadas com mais rigor e
validade estatstica (no sentido de uma teoria explicitamente formula
da) pela economia.
H um certo nmero de reas onde a economia pode dar uma con
tribuio para o trabalho dos advogados e dos autores de polticas p
blicas.
A anlise estatstica pode se r usada para medir o impacto das leis e
para decidir questes actuais - por exempio, se tem havido discrimina
o no pagamento de sairios s mulheres ou a membros de certos gru
pos raciais, e se isso no se deve a diferenas de produtividade ou de
outras situaes de trabalho; ou ss os preos cobrados por certos bens
so monopoisticos ou refletem diferenas de qualidade. Tcnicas como
a anlise de regresso mltipla, que so usadas para separar os efeitos
de diferentes variveis individuais nos dados agregados, esto dispon
veis e podem realmente ajudar nessas investigaes empricas.14
Muitas leis tm como fundamento sua capacidade de conter o
 comportamento anti-social e atingir os fins a que se destinam. Sur
preendentemente, h pouca evidncia e nenhum programa sistemtico
de pesquisa no Reino Unido que verifiquem se os regulamentos finan
ceiros beneficiam os investidores, se as leis de segurana de fato pro
tegem trabalhadores e consumidores ou se as sanes criminais con
tm a criminalidade. Essa lista da nossa ignorncia em assuntos funda
mentais pode ser expandida quase que sem iimites. Quando so feitas
isntsiivas de avaiiao do im pado das leis, os achados tm sido desa-
pontsdores. Os efeitos preiendidos, como a suposta eficcia da legisla
o sobre segurana industrial na melhoria da segurana no trabaiho,
tm sido geralmente to pequenos a ponio de no serem detectados.
Por outro lado, os custos diretos e indiretos (como, por exemplo, inves
timento e produtividade) so geralmente insignificantes. Voltaremos a
esse assunto no Captuo VI.
Em outros pases, como EUA e Austrlia, so feitas avaliaes sis
temticas do impacto das mudanas legais com a finalidade de orientar
as pessoss encarregadas de medidas pblicas.15 No Reino Unido, a
despeito da importncia maior dada economia nos anos recentes,
pouco esforo feito para justificar-se uma lei em termos de custos e
benefcios. Em outras oportunidades, eu e alguns colegas temos cha
mado a ateno para exemplos importantes de mudanas na legisla
o financeira e empresaria! que so destitudas de qualquer funda
mentao econnjica.16 Estudos do impacto das leis podem constituir
uma contribuio importante na formulao de normas legais e regula
mentos, pois do a seus autores informaes extremamente necess
rias sobre as conseqncias dessas iniciativas.

NOTAS

1- FREDMAN, L.M. Two Faces of Law. Vrfsconsin Law Review, n. 1, p. 13-33.

1S4.
2 - LEFF, A A . Economic Analysis o Law: Some Realism abou Nominalism,
Virgnia Law Revisw, v. 60, p.460. 1976.
3- LEFF. op.cit.
4 - LA W REFORM COMMISSON: annua! report 1981. Cariberra: Australian
Govarp.ment Publisning Service, 1981. p.1.
5 - STGLER, G.J. The Economist ss Preacher. op.cit., p..

65
 6- Uma das melhores aniises de custos foi feita por ALCHIAN, A.A. Economic
Forces at Work. Indianapolis: Liberty Fund, 1977. Chap.2.
7- Sobre mtodos de avaiiarintangveis, ver PEARCE, D.W., MARKANDYA, A.
Environm antal Poicy Benefits: Monetary Valuation. Paris: OECD, 1989.;
PEARCE, D. W ., MARKANDYA. A., BARBER, E.B., Blueprnt for a Green
Economy. London: Earthscan Pubiications, 1989.
8- VELJANOVSKI, C.G. Reguiating industrial Accidents: An Economic Analysis
o f Market and Legal Responses. New York: D. Phil, 1982.; VELJANOVSKI,
C.G. The Valuation o f Injury in Economics and Law. London: Department of
Transpori, 19S9.(mimeo).
9- EQWARDS. J., et ai.- The Economic Analysis o f A ccourting Profitability.
Oxford: Oxford University Press, 1987.
10-(1879), 4, C.P.D. 172.
1 1 -COASE. The Problem o f Saciai Costs. op.cit., p.7.
12- WILLJAMSON, O. The Economic nstitutions o f Capitalism. New York: Free
Press, 1985.
13-CO O TER, R.D. Law and the Imperialism of Economics; An Introduction ta
the Economic Analysis o f Law and a Review of the M ajor Books. UCLA Law
Review, v. 29, p.1.260, 1982.
14- FISHER, F.M. Multiple Regression in Legal Proceedings. olumbia Law
Review, v. 80, p.702-36. 1980.; RUBINFELD, D.L. Econorrietrics in the
Courtroom. Coiumbia Law Review, v. 85, p. 1040-92. 1985.
15- BRADDOCK, B. Product Liability: Economic lmpacts.[s..J: Australian Law
Reform Commission, 1989. (Product Liability Research Paper, 2)
16- VELJANOVSKI, C.G. Introduction. In: SELDON, A. (ed.). Financial
Regulation: Or Over-Regulation?. London: IEA, 1988. (IEA Readings, 27)
 ........................ n i ...............
ALGUMAS APLICAES LEGAIS

At este ponto a exposio tem sido de carter genrico. hora de

coiocar algum recheio na economia do direito, analisando alguns casos
especficos.

OS PAPIS DO ECONOMISTA

(a) Tcnico

O economista desempenha peio menos trs papis na analise das

leis.1 O primeiro o do icnico, que impiica aceitar o problema como
form ulado petos advogados e tentar solucion-lo com a ajuda da econo
mia. A empresa A qusbra o contrato que tem com a empresa B. Como
calcular corretamente os lucros perdidos? Na legislao sobre concor
rncia vigente no Reino Unido e na Europa, a definio de mercado re
levante0 requer os conhecimentos do economista para a identificao de
barreiras entrada no mercado, a elastiddade-cruzada entrs produtos
similares que os identificaria como substitutos e a abrangncia da con
corrncia entre os vendedores.2 Tais assuntos qualificam o economista
para ajudar advogados e autores de normas reguladoras, sem que isso
 prejudique de algum modo a autoridade ou a abordagem dos juristas.

(b) Superlcnico

Neste papei, o economista v o campo do direito e da iei como ten

tativas de iornarm ais eficiente a aplicao dos recursos econmicos. O
controle de aluguis um bom exemplo. A economia usada para
identificar as conseqncias do controle de aluguis nos custos, na
oferis e m qualidade dos imveis alugados, na produtividade e no cres
cimento; aps s determinao desses efeitos, usa-se a economia para
com parar os custos da legislao e seus benefcios. Isso freqente
mente sxige o atropeio da linguagem e das tradies jurdicas para que
possa ser isolado o impacto econmico de uma medida legal,

(c) Retrico da economia

Neste papel, o economista emprega o jargo de sua profisso para

oferecer um novo vocabulrio para os advogados. Essa tentativa pode
assumir a forma de uma contundente anlise da eficincia, como acon
tece com a hiptese do juiz Posner, de que o direito consuetudinrio
poderia ser entendido como se os magistrados estivessem na busca de
uma aplicao mais eficiente dos recursos escassos. Os princpios
econm icos podem ser alternativamente usados para organizar o de
bate sobre as detses judiciais, classificando-as, identificando as co
nexes comuns, definindo mais claramente os conceitos legais e criti
cando lgica das decises legais e mesmo das leis que resultam de
incoerncias, etc. Em resumo, o economista usa aqui seus conheci
mentos especializados para fazer sugestes de cartergerai sobre a lei
de madeira aceitvel para advogados e juristas.

PREJUZOS DECORRENTES DE LESES PESSOAIS

Pense primeiro no economista em seu papel de tcnico. De acor

do cora o direito consuetudinrio ingls, o propsito de uma indeniza
o por danos decorrentes de um ato negligente assegurar uma
compsfisao total , no sentido de colocar a vtima na posio em
que estaria se o acidente no houvesse ocorrido, peio menos em ter
mos de dinheiro. O economista, o aturio e o contador podem ajudar o

7n
 tribunai a atender aquele objetivo da compensao total". A despeito
disso, surpreendentemente o jdicirio ingls tem desestimuladoa pe
rcia tcnica nos casos de danos pessoais e morte, preferindo recorrer
a um clculo aritmtico relativamente simples, que tem subcompensa-
do muitssimo as vtimas de acidentes.
Isso ocorre principalmente nas avaliaes de perdas futuras.M ui-
tas vtimas de acidentes sofrem perdas continuadas, que limitam sua
possibilidade de trabaifiar em tempo integrai ou, ento, que as impe
dem de se rt o produtivas quanto eram antes do acidente. Nesses ca
sos, o juiz tem que avaliara perda futura de renda da vtima e descont-
la a alguma taxa de juro, a fim de chegar a uma soma global presente
que representar a "compensao total" a ser paga. Em lugar de usar a
evidncia econmica ou atuarial, os tribunais preferem o mtodo multi
plicador/multiplicando, que consiste em duas partes. Primeiramente o
juiz deve estabelecer a perda anual decorrente do acidente, o que
constitui uma questo de fato.3 Em seguida, esse valor anual conver
tido no valor presente da perda anual prospectiva. Para tanto, o ju iz es
tabelece um multiplicador e o aplica quele valor anuaLO multiplicador
leva em conta dois fatores: o desconto e uma ajuda financeira para
aquilo que freqentemente conhecido como "vicissitudes da vida. O
desconto para capitalizar o fluxo futuro de renda necessrio para que
a vtima, de posse antecipada da indenizao que ihe devida, possa
nvesti-a de maneira a assegurar o recebimento de uma anuidade du
rante o resto de sua vida. Os tribunais tambm ajustam as futuras per
das para baixo, com o propsito de levar em conta as contingncias
que possam reduzira perda atribuvel ao acidente, tais como um novo
casamento, a possibilidade de desemprego e a de doenas que encur
tem a expectativa de vida. Esses fatores no so tratados de forma ex
plcita na base de quaisquer bons princpios aritmticos. Ao contrrio, o
juiz (os jris foram abolidos nos julgamentos civis, exceto os concer
nentes calnia, na Inglaterra e no Pas de Gales) acaba chegando a
um vslo rq u e no seu entender constitua uma compensao adequada.
O m ultiplicador usado peios tribunais varia dentro de uma faixa entre 5
e 18, embora 15 constitua o limite mximo tpico.
Os multiplicadores usados pelos tribunais so baixos e, portanto,
resuitarn em indenizaes baixas para as vitimas de acidentes. De fato,
a maior parte dos advogados e juizes ignorava a taxa de desconto im
plcita nos multiplicadores, at que Lord Diplock revelasse que ela gira
va ao redor de 4 a 5%.4 Kemp e outros tm argumentado a favor de um

Ti
 aumento do uso da evidncia aluaria! e de uma taxa de desconto ao re
dor de 1,5 a 2,3% ao ano.5
Um exemplo do baixo grau de compensao nos dado pelos fatos
do caso judicial "Mitcheil versus Mulholland1,6 no qual o ju iz Lord Ed-
m undPavies estabeleceu que uma evidncia levantada por percias tc
nicas de economistas era inadmissvel. Usando o mtodo do "multiplica
dor, a Corte de Apelaes multiplicou por 14 a perda iquida pr-julga-
m entoda renda anual do queixoso, chegando quantia de 20.833 iibras.
Se um economista tivesse ferio a avaliao desse caso, o resulta
do teria sido muito melhor para o queixoso.7 Com base nos ganhos
anuais lquidos da vtima na data do acidente (1.255 libras) e supondo
que ela trabalhasse ai os 65 anos, que a produtividade tivesse aumen
tado 1% por ano e usando uma taxa de desconto de 2%, as perdas ava
liadas da vtima na data do ac/dente seriam de 36.438 libras. Se acres
centarmos os juros a essa quantia, ela chega a 48.262 libras na data do
julgamento, em 1969, e 54.243 libras em 1971, quando a Core de Ape
lao deu sua deciso. Esse valor, calculado na base de hipteses ra
zoveis, mais do que duas vezes e meia superiora soma concedida
vitima pelo tribunal.
Acabamos de ver uma situao na quai uma utilizao simples da
economia pode no apenas meihorar a coerncia da deGiso judicial,
como tambm o bem-estar dos acidentados. O fato de os ju iz e s se ne
garem io peremptoriamente a empregar tcnicas financeiras-padro,
como juros compostos e razoveis taxas de desconto, e persistirem
numa abordagem to cheia de erros, constitu um daqueles "mistrios
do direito .

A ECONOMIA DAS LEIS CRIMINAIS

A anlise do crime e da legislao criminal coloca o economista

nos papis de tcnico e supertcnico. Na condio de tcnico ele tem
produzido evidncias empricas suficientes para apoiar a tese de que
as penaiidades criminais detm o crime. No papei de supertcnico, eie
tem sugerido maneiras de melhorar a legislao criminal e seus proce
dimentos e, assim, aumentar a eficcia de ambos na preveno da cri
mes e na administrao do sistema judicirio penal.
No h muita dvida de que o crime constitui um problema econ
mico. Em 1988, havia 3.6 miihes de delitos registrados na Inglaterra e
 no Pas de Gales. Os gastos chegaram ao total de 1.241 milhes de li
bras - 8.277 mifhes em polcia, 1.014 milho em prises e 1.886 mi
lho nos tribunais. Os custos da preveno criminal para o setor priva
do no so conhecidos, como desconhecidos so os dados sobre as
perdas sofridas pelas vitimas e a sociedade. Pode-se dizer, em termos
simples, que o bem-estar material da sociedade seria consideravel
mente maior se o crime no existisse.
A abordagem econmica do crime se baseia na hiptese de que
criminosos, vtimas e administradores da lei so racionais, isto . todos
eies reagem de modo previsvel a mudanas nos custos e benefcios
que os afetam.8 A deciso de praticar um crime no difere em essncia
da deciso sobre a escolha de um emprego. Um indivduo se envolve
numa atividade criminosa porque obtm um fluxo de benefcios lquidos
m aior do que conseguiria na utilizao legtima de seu tempo e esforo.
"As pessoas se convertem em criminosos", diz Becker, "no porque
suas motivaes bsicas diferem das motivaes das demais pessoas,
mas porque seus custos e benefcios diferem.9

Represso

Se os criminosos so contidos peias penalidades criadas por leis,

ento a sociedade deve decidir que tipo de penas seri prefervel e
quais seriam os seus limites. Para o economista, esses assuntos so
solucionados pela comparao da eficcia das penas {multas, priso,
servio comunitrio, etc.) com seus respectivos custos.
A pena que influencia a ao de um criminoso e a sua deciso de
participar de um crime resulta de dois fatores: a severidade da pena e a
freqncia com que e!a aplicada aos criminosos. Pela multiplicao
desses fatores podemos obter a pena esperada. Assim , se a pena
uma multa de 200 libras, mas se apenas 50% dos agressores so deti
dos e condenados, a penalidade esperada corresponder a 100 libras
(0,5 x 200 = 100). Se os criminosos so neutros com relao ao risco,
isto , se eies avaam o risco que assumem levando em conta apenas
o aumento ou o decrscimo esperado da sua riqueza, o mesmo nvel
de preveno pode ser atingido pela reduo do hve da mula ou de
seu equivaiente, desde que haja um aumento compensador no outro
fator. Por exempio, a probabilidade de 50% de uma multa de 200 li-
bras(0,5 x 200 = 100 libras) resulta no mesmo grau de preveno que
os provveis 25% de uma muita de 400 libras (0,25 x 400 = 100 libras).
 Nos dois casos a multa esperada de 100 libras.
A combinao tima da taxa de condenao e da severidade d
pena , no modelo econmico, determinada apenas pelo custo de sua
utilizao pela sociedade. A deteno e a condenao de transgresso
res so muito dispendiosas, requerem trabalho e uma quantidade con
sidervel de tempo e equipamento. As multas, por outro iado, previnem
pela ameaa da sua imposio. Desse modo, os custos da eficcia da
lei penal e da preveno criminai podem ser reduzidos pelo aumento
progressivo da severidade da multa, simultaneamente com a reduo
da taxa de condenao.

O custo da punio

A anlise dos custos ajuda igualmente na definio da forma que a

punio deveria tomar. sempre mais barato usar multas em dinheiro
do que priso e outras sanes semelhantes. As muitas so de clculo
fcil e envoivem uma simples transferncia de dinheiro do_ agressor
para o governo, quantia essa que pode ser usada para indenizara vti
ma e financiar os custos da polcia e dos tribunais. As prises adicio
nam custos evitveis, como so os investimentos em presdios, os sa
lrios tos guardas e outros empregados, alm do valor das perdas da
vtima no exerccio de atividades produtivas legtimas. A sociedade
nada ganha com esse tipo de punio, quando existe a alternativa sem
custo das m ulta s.'"'
Acabam os de esboar a tese favorvel s multas; ela pode ser re
sumida nessas duas idias:

O mesmo nvel de preveno pode ser atingido com uma redu

o da atividade preventiva (poiiciamento, priso e processo
scusatrio), desde que haja um aumento suficiente na severida
de ta punio.
A punio deveria, sempre que possvel, assumir a forma de
multas financeiras elevadas, porque elas previnem praticamente
asm custos. Essa regra deve ser adaptada quando os crimino
sos potenciais so insolventes, quando so cometidos muitos er
ros nas condenaes e nos casos em que as preferncias em re
lao ao risco diferem muo, casos em que as muKas muito altas
pedem desestimuar atividades sociais desejveis: Esta ltima
circunstncia especialmente importante nos crimes de "colari

74
 nho branco" e nas infraes de regulamentos, que muitas vezes
acontecem em atividades produtivas. As muitas podem ser inefe-
tivas nessas situaes ou porque no evitam as aes indesej
veis (quando os transgressores so insolventes) ou correm o ris
co de punir a inocncia ou, ainda, desestimulam uma atividade
desejvel. Alm disso, multas uniformemente altas podem gerar
incentivos indesejveis. Se as multas (ou quaisquer sanes)
so draconianas, os criminosos potenciais no sero impedidos
de cometer mais crimes hediondos. Se h uma mesma muita
para quem rouba um pedao de po e para quem assalta a mo
armada, a lei far muito pouco para evitar o crime pior. O sistema
de penalidades criminais deve, portanto, adoiar multas diferen
ciadas. Por outro lado, penalidades severas tendem 3 ser anula
das por juizes e jurados. Um argumento contra a pena de morte
a possibilidade de um juri considerar inocente o acusado, para
no correr o risco de condenar um inocente morte.

Medindo a represso

A contribuio do economista no pra a. Comeando com o tra-

balho do professor Isaac Ehrtich,10 nos EUA, seguiram-se centenas de
estudos estatsticos que confirmaram o modelo de represso. Alm dis
so, esses trabalhos forneceram tambm estimativas do impacto sobre
3 criminalidade que deriva de mudanas na aplicao das leis e das pe
nalidades.11
David Pyle, por exemplo, realizou uma anlise estatstica do crime
contra a propriedade na Inglaterra e no Pas de Gales.12 Fundamenta
do num modelo econmico da criminalidade, explicitamente formulado,
ele examinou o impacto sobre a incidncia de crimes contra a proprie
dade decorrente de mudanas em varivels-chave da aplicao das
leis (o tamanho dos quadros policiais, o nmero de condenaes e a
durao do perodo de priso), os ganhos econmicos provenientes de
atividades ilegais e o nvel de desemprego. Os resultados apiam as
previses do modelo econmico; aquelas variveis que aumentaram a
pena esperada tenderam a reduzira incidncia dos crimes contra a pro
priedade, ao passo que aquelas que aumentaram os ganhos da ativida
de ifegal ou diminuram os ganhos das atividades legtimas tiveram um
efeito contrrio. Os achados estatsticos de Pyle so mostrados na Fi
gura 1, e eles indicam o impacto de uma elevao de 10% de cada va-

75
 rivel relacionada aplicao da iei sobre o ndice de crimes contra a
propriedade.

FIGURA 1:
EFEITO SOBRE A TAXA DE CRIMES CONTRA A PRO PRIEDADE
DECORRENTE DE UM AUM ENTO OE 10% EM CINCO VARIVEIS:
NMERO DE POLICIAIS, TAXA DE ENCARCERAMENTO,
DURAO DA PENA DE PRISO, GANHOS ILEGAIS B
TAXA DE DESEMPREGO

Notas:
a) A taxa de encarceramento se refere proporo de condenados cuja senlena Implica
priso imediata.
b) O aumento dos ganhos ilegais, ou lucros dos crimes, medido peto valor rateado per
cap/fa.
Fonte: D J. Pyle. "The Economics of Crime in Brita in", Economic Arfars, v. 9, n. 2, dezem
bro 1988i5aneiro 19S9, p. 6-9.

Resultados como esses, conseguidos por Pyle constituem uma

ajuda valiosa para a eficcia em termos de custo das diferentes medi
das concebidas para reduzir o crime. No Quadro 1, os resultados ds
Pyle so contrastados com os custos de cada atividade rapressora
 para conseguir uma reduo de 1% da incidncia de crimes contra.a
propriedade. A comparao mostra claramente que a reduo do crime
pelo aumento dos efetivos policiais no eficaz em term os de. custos.
Para conseguira reduo de 1% nos crimes contra a propriedade, seria
necessrio um gasto anua! superior a 51 milhes de libras, isto , 10
vezes mais que o necessrio para atingir o mesmo resultado atravs de
m aior severidade na taxa de priso ou na tempo da deteno.

Negociao do pleito

A economia tambm pode ser usada para analisar o processo le

gal. Um volume considervel de pesquisa tem sido realizado com o fim
de identificar os fatores que influenciam a deciso de pessoas e empre
sas de recorrerem aos tribunais ou negociarem um acordo fora deles.
Como a m aioria dos casos solucionada fora das cortes, torna-se im
portante compreender no apenas porque isso ocorre, mas tambm de
que maneira as mudanas dos custos legais e das regras do processo
afetam o nmero de casos levados aos tribunais e o bem-estar dos liti
gantes potenciais.

QUADRO 1
ESTIM ATIVA DOS CUSTOS DE REDUZIR OS CRIMES
CONTRA A PROPRIEDADE EM 1%

O PO POLTICA CUSTO (milhes de libras)

A um ento do nm ero de policiais3 51,2

Aum ento do nm ero de pessoas condenadasb 4,9

Aum ento do tem po mdio de prisob 3,6

Notas:
a) O custo de empregar um policial adicional eslimado era 16.000 libras por ano.
b) O custo de manter algum preso esiimado em 15.000 libras anuais.

Fonte: D.J. Pyie, The Economics of Crime in Briain, Economic Afairs, v.9, n. 2, dezembro
1988tfaneiro 1939, p.6-9.

Nos EUA e, em menor grau, na Inglaterra e no Pas de Gaies, a

m aior parte das disputas de direito civil resolvida na base de negocia
 es que antecedem os julgamentos. Isso ocorre tambm no campo de
direo criminal, atravs da utiiizao da assim chamada "negociao
do pleito . Por essa prtica, o acusado admite sua culpa em troca de
uma sentena menor. Nos EUA essa prtica abertamente adotada.
Calcula-se que em 90% das causas criminais foi usada a admisso de
culpa, sendo que 50% dessas causas envolveram uma negociao en
tre o acusado e o promotor. Na Inglaterra e no Pas de Gales, os profis
sionais do direito e os juizes negam a existncia dessa prtica, embora
a pesquisa indique ser eia corriqueira.13
A negociao do pleito tem uma explicao econmica clara e dire
ta: a soluo das causas pela sua negociao prvia mais barata e ofe
rece ganhos" para o promotor e o acusado. O primeiro enfrenta um pro
blema econmico: como usarseus recursos limitados para desembara-
ar-se do m aior nmero de causas calibradas pelas sentenas.1^ Um
promotor racionai, com capacidade de decidir a respeito da maneira de
adm inistrar o conjunto de causas que lhe tocam, procurar faz-lo da
maneira mais efetiva possve! em terruos de cusos. A negociao da
causa um meio de atingir esse objetivo. O promotortroca uma senten
a menor peia certeza da condenao, dessa forma economizando os
custos de "provar" uma culpa que no deixe qualquer margem de dvi
da. O acusado estimuiado a aceitara culpabilidade, trocando a incerte
za de um julgamento que pode resultar numa sentena maior, no caso de
insistir em sua inocncia, pela certeza da pena merior que decorrer da
admisso de c u lp a d o caso de o mximo de reduo da pena concedido
pelo promotor igualar ou exceder o mnimo de reduo de sentena pre
tendido pelo acusado, ento haver o prosseguimento do processo acu-
satrio. As consideraes de custo levam ambas as partes a procurar
uma soluo de compromisso durante a negociao que precede o pro
cesso propriamente dito. A negociao do pleito tem um fundamento ra
cional, da mesma forma que a negociao mais freqente das causas c
veis. o barateamento do processo que fora as pessoas a buscarem
acordos voluntrios para soiucionarsuas pendncias. Isso, porsua vez,
faz com que o sistema de justia criminal funcione mais suavemente. o
que nos diz Glanville Williams, eminente professorde direito:

*'... os acusados que no tm defesa devem ser persuadidos a

no desperdiar o tempo do tribunal e o dinheiro pblico; a ad
misso de culpa poupa as testemunhas do aborrecimento de
tentar fornecer evidncia, alm da inconvenincia da perda de
 tempo; e, nas atuais circunstncias, uma prtica essencial
para prevenir o congestionamento das cortes.'15

Essas consideraes que os economistas fazem sobre a negocia

o do pleito" de maneira nenhuma esgotam a capacidade da viso
singular do economista. Sua contribuio consiste na produo de pre
vises adicionais do tipo de influncia que as mudanas das circuns
tncias tm sobre o resultado da negociao do pleito. De acordo com
os modelos econmicos, a probabilidade de o pleito continuar cresce
quando:

* maior o desacordo entre acusado e promotor acerca do resul

tado do julgamento;
* m aior a gravidade do crime, conforme medida pea sentena
potencial;
mais fcil a possibilidade de ajuda jurdica para o acusado; e,
* a probabilidade da continuao do pleito varia inversamente>corn
o tempo e o desconforto da deteno pr-julgamento. ; ;

A assistncia judicial, por exemplo, tende a aumentar o volume

de trabalho dos tribunais criminais, desde que no se alterem dras
determinantes. As regras que disciplinam a gerao de evidncias
tambm afetam tanto a prevalncia das negociaes do pleito quanto
o percentual da reduo da sentena. Na Inglaterra, as normas pro
cessuais que excluem certos iipos de evidncia so muito menos rigo
rosas do que nos EUA. Consanes as demais variveis, isso aumen
tar a probabilidade da condenao dos acusados na Ingiaterra e, si
multaneamente, uma menor reduo da sentena em qualquer nego
ciao do pleito. Assim, a disparidade entre as sentenas incidentes
sobre aqueles que admitem a cuipa na Inglaterra e aqueles que insis
tem num julgam ento ser menor do que em jurisdies com fortes
normas exciudentes de evidncia. Alm disso, quando a investigao
e a acusao criminais constituem responsabilidade de uma mesma
instituio, h um efeito previsvel no nmero de causss decididas por
julgamento. Constantes os demais fatores, a reduo de custo de um
acordo pr-juigamento maior pars a instituio que absor/e as des
pesas com a investigao e a acusao. Mas se o caso vai a julga
mento, essa mesma instituio estar mais relutante em d-lo por de
cidido.
Averso ao risco

As redues de custo no so o nico fator explicativo para o uso da

negociao do pleito. Se o promotor e o acusado trn averso ao risco,
eles podem concordar na troca de uma sentena mais eve por uma ad
misso de culpa, para assim evitar a incerteza do juigameno. A negocia
o pode tambm ser usada pelo promotor para isentar o inocente de cul
pa. A pessoa efetivamente culpada mais propensa do que a inocente a
reconhecer sua culp' em troca de uma sentena mais Jeve, supondo-se
constantes as demais variveis relevantes. Dessa maneira, a negocia
o pode ser vista como maneira eficiente de expurgar de culpa uma pes
soa inocente. Mas este apenas ser o caso se iodos os acusados forem
igualmente avessos ao risco. Se os inocentes acusados do crime forem
mais avessos ao risco do que os culpados, eles.podem adm itir a culpa
apenas para evitara perspectiva incerta de uma pena mais pesada.
Mais ainda, os promotores podem exagerar a acusao para,
dessa maneira, estimular os acusados a aceitarem a cupa. A promo-
toria pode fazer vrias acusaes injustificveis para levar o acusado
a crer que o abrandamento da sentena que lhe est sendo oferecido
grande e generoso. Isso efetivamente impe uma sobrecarga ao tri
bunal e pode resultar, para os acusados que prefiram ir a julgam ento,
numa sentena mais pesada para evitar julgamentos do que para pre
venir crimes; isto ,.o inocente expele o cuipado,. consumindo mais
recursos pblicos no julgamento de pessoas inocentes. Na Gr-Breta
nha noJi evidncia direta da validade dessas conjecturas..Baidwin
e iMcConviJIe elaboraram uma anlise poimica da negociao do plei
to na Inglaterra, segundo a qual uma proporo expressiva das pes
soas que alegavam ser inocentes havia admitido a respectiva culpa;
os autores no acharam, porm, evidncia acerca de uma "sobrecar-
1R *
ga para os tribunais.
O uso muito difundido da negociao do pleito produz outro efeito
sobre os procedimentos da justia criminal. A justia crim inal inglesa
tem como princpio a necessidade de a culpa do acusado ser provada
am da dvida razovel". A negociao do pleito representa uma cer
ta transigncia na observao do mencionado princpio, pois tem o efei
to de reduzir o padro da prova exigida por uma condenao. Isso
acontece porque o promotor capaz de fazer uma troca da dvida (so
bre a evidncia insuficiente que sustenia a culpa do acusado) por uma
sentena mais branda.
 Pode-se ver, por essa breve exposio, que a anlise de urri fen
meno legal no quadro referencial tia economia pode ajudar a identificar
as conseqncias de uma prtica processual no funcionamento corren
te da justia.

DEFINiNDO OS TERMOS LEGAIS

O mais novo pape! que o economista pode assumir no campa da

retrica econmica, isto , do uso da economia para dar maior clareza
aos conceitos legais ou sugerir definies alternativas para eles. inte
ressante notar que a maior parte dos usurios dessa prtica compos
ta de advogados, oferecendo-nos um raro exemplo de colonizados que
se transformam em imperialistas.
Pode parecer esquisito, para no dizer arrogante, a alegao de
que um economista precisa (re)interpretar as palavras dos juize s antes
de poderem ser entendidos. Mas a justificativa plausvel desse fato de
corre do costume dos juizes ingleses de raramente citarem princpios
gerais de direito, O direito consuetudinrio, que o direito habitual do
pas, se desenvolveu na base de decises judiciais tomadas atravs de
sculos, e o direito consuetudinrio no se fundamenta num conjunto
de regras ou num cdigo. Eie se baseia em decises sobre csos espe
cficos que so usados como precedentes para a soluo de pendn
cias atuais. O direito consuetudinrio j foi descrito como um sistema
lega) que coioca um determinado valor em debate e o submete obs
curidade e ao carter tentativo das decises judiciais, de maneira que
pronunciamentos exclusivamente de carter normativo ....no possam
ser feitos".17 Dessa maneira, uma das principais atividades dos profis
sionais do direito a classificao de casos que lhes permita extrair as
"regras" do direito. essa escurido do direito consuetudinrio que
tem levado a economia a ser usada para sugerir novas definies de
conceitos legais fundamentais.18
Economistas e juristas tm analisado as doutrinas legais, e tm po
dido mostrar que muitas delas se aliceram em definies econmicas.
Doutrinas legais como as referentes a razoabflidade, "distanciamen
to ", "padro de cuidado, 'previsibilidade'*, "proximidade" e "causalida-
de", foram todas analisadas.19

OH
 Negligncia

A anlise econmica da negligncia constitui o ponto de partida

de boa parte da econsmia do direiio. A lei da negligncia diz quando
as vtimas de danos {por exemplo, nos acidentes de trnsito e na ne
gligncia mdica) devem ser indenizadas pelos autores dos acidentes.
No direito consuetudinrio, na maior parte dos acidentes o agressor
tido como responsvel apenas quando age sem a suficiente cautela,
isto , quando sua ao foi negligente ou cometeu uma falta". A mais
famosa declarao sobre negligncia no direito ingls (e escocs) en
contra-se no pronunciamento do juiz Lord Atkin, no caso Donohue
versus Stevenson":

"Diante da proibio no se deve agredir o vizinho, o advogado

questiona: quem m eu vizinho? A pergunta recebe uma res
posta limitada.-Deve-se tomar cuidado razovel para eviar
aes ou omisses que poderiam ser razoaveimente previstas
como causas possveis de danos ao vizinho. Quem, ento, pela
lei, meu vizinho? A resposta parece ser que so consideradas
vizinhas as pessoas que so to prxima e diretamente pass
veis de serem afetadas pelo meu ato que eu deveria ter razoa
velmente levado em conta essa possibilidade."20

Da maneira-eomo est formulado, esse teste judicial por demais

vago. As partes que o compem so alimentadas pela deciso dos ju i
zes em casos especficos que ocorrem no tempo. No obstante, as for
mulaes lingsticas usadas pelos juizes, tais como "a obrigao de
ser cauteloso", previsibilidade razovel", "proximidade e cuidado ra
zovel possuem as caractersticas do camaleo. Freqentemente es
sas expresses so usadas como se fossem sinnimos, gerando con
fuso tanto nos profissionais do direito quanto nos leigos. Essa falta de
preciso toma os princpios do direito consuetudinrio ingls um assun
to em aberto. As causas decididas na base das normas vigentes resul
tam em decises que usam remendos em lugar da lgica.
O economista aborda a anlise da doutrina legal de maneira com
pletamente diferente da utilizada pelos advogados e juristas. Ele usa
conceitos do tipo escolha, trocas, efeitos incentivadores, anlise margi
nal, exfemalidades, etc., em seus estudos de uma doutrina ou de uma
causa. A lei tratada de maneira funcional, na base de diferenas entre
 nveis de cauteia e atividade, cuidados conjuntos e alternativas, aciden:
tes ocorridos entre estranhos aGidentes entre pessoas que j tinham
um relacionamento prvio. Juristas e advogados passam a ter um vo
cabulrio para a redefinio dos conceitos legais.

O ssts de Hand

Consideremos a maneira como os tribunais definem o padro legal

de cautela nos casos de negligncia. Numa situao tpica, o agente A
{o acusado) causou danos a B (o queixoso) devido falta de cuidados
de A (e, freqentemente, de B tambm). Um motorista imprudente, ao
mudar de pistas, causa um acidente, ou um mdico deixa uma tesoura
no corpo de B durante uma operao. Um economista atribuiria a perda
parte ou partes mais capacitadas a evitar o acidente. A deciso com
reiao a quem deveria arcar com as perdas seria tomada na base dos
custos qus poderiam corresponder ao agressor e ao agredido para evi
tarem o addente, comparados esses custos com os danos esperdO;
Uma deciso tomada pelo juiz Hand, num tribunal norte-americano;
enuncia explicitamente o padro de cautela. De acord com o 'Tese
de Hand", a culpabilidade do acusado definida peta. comparao do
nus das precaues adequadas" (S) com "a possibilidade de urixasi1
dente" (P), multiplicada pela gravidade dos danos, tiyesse o acidente
ocorrido (i.) 21 Se o custo de evitar o acidente excede o dano esperado,
ento a preveno aumentaria os custos. O Teste de Hand apenas res
ponsabiliza o acusado se for possvel a prova de que a preveno do
acidente seria a soluo mais barata {ver 6 ox2), o que espelha bem a
exposio anterior sobre a economia da segurana).
O e ste de Hand no uma aberrao judiciria. Eie incorpora as
principais consideraes apresentadas nos tribunais ingleses e de ou
tros pases da Comunidade Britnica, e a maior parte dos manuais de di
reito e colees de casos para uso didtico usa os frs fatores (risco, pre
caues e gravidade) com o fim de ordenar a discusso de casos judi
ciais.22 A frmula de Hand pode ser vista como um sumrio conveniente
dos fatores relevantes para saber se o acusado faltou com o seu dever
de assumir razoveis precaues com vista segurana de outras pes
soas. Para fins de ilustrao, consideremos alguns dos casos judiciais
clssicos conhecidos perodos os estudantes ingleses de direito.
De acordo com o Teste de Hand, o acusado ter, com mais proba
bilidade, faltado com sua obrigao de ser cauteloso se: os custos da

83
precauo forem baixos, os riscos de dano forem altos e a gravidade
dos danos decorrentes de um acidente for alta. a interao desses
trs fatores que {em importncia para a deciso sobre a quebra ou np
daquela obrigao de se ter cautela. Conforme veremos, os trs fatores
so knpoiantes na prtica do direito.
A probabilidade de dano (L) fator relevante para saber se o risco
criado peio acusado ou no razovel Na causa de "Fardon versus Har-
court-Rivingion',23 o juiz Lord Dunedin disse, no seu pronunciamento,
que as pessoas devem resguardar-se de probabilidades razoveis, mas
no so obrigadas a se resguardarem de probabilidades fantsticas .
 BOX 2

AP LIC A O ECONMICA D O TESTE D E HAND

Na ao ju dicial "Estados Unidos versus C anoll Towing Co. ,

159F.2d 169 (2d.Cir.1947), houve o problema de saber se houve ne
gligncia po r parte da empresa Conners Company, proprietria de
uma barcaa, ao deix-la sem os devidos cuidados durante diversas
horas numa baa de muito movimento. Sem a ateno de algum, a
barcaa rompeu suas amarras e colidiu com outra embarcao. O
ju iz Learned Hand declarou ao tribunal (pgina 173):
"No h regra geral para decidir-se sobre quando a ausncia de
um barqueiro ou de atgum que o substitua tornar o dono da embar
cao responsvel por danos a outros barcos causados por quebra
das amarras ... Torna-se clara a razo da inexistncia dessa regra
geral quando se consideram os fundamentos desse tipo de respon
sabilidade. J que em certas ocasies qualquer em barcao se sol
tar de sua atracao e, quando ela o faz, se transforma em ameaa
para as embarcaes vizinhas, a obrigao do proprietrio, como em
outras situaes, de evitar danos contra terceiros funo de trs va
riveis: 1. A probabilidade de o barco soltar-se; 2. A gravidade dos
danos causados, quando os houver; 3. O nus das precaues ade
quadas. Isso pode ser posto numa equao algbrica: send P a
probabilidade, L o dano e B o nus dos cuidados, ento a responsa
bilidade depende de B ser menor que L multiplicada po r P: isto , "se
B<P!__ Na questo em pauta, o barqueiro deixou o barco s 5 horas
da tarde do dia 3 de janeiro, e o barco se desam arrou s 2 horas da
tarde do d/a seguinte, isto , 21 horas depois. O barqueira esteve au
sente todo esse tempo, e eu sustento que a histria inventada por eie
constitui evidncia positiva de que ele no tinha desculpa para sua
ausncia. No iocal da ocorrncia, especialmente durante os dias cur
tos de janeiro e no meio da agitao das guas da m ar aita, as em
barcaes so constantem ente sacudidas de um ado para o outro.
Certamente no estava {ora de uma expectativa razovei, com a ine
vitvel agitao e alvoroo, que o trabalho do barqueiro no fosse fei
to com o devido cuidado. Em tais circunstncias, mantenho o ponto
de vista de que - e tudo que mantenho - s e r ia ju sto exigir-se que a
Conners Com pany m antivesse um barqueiro a bordo (a m enos que
essa .empresa tivesse alguma desculpa para no faz-lo) durante as
horas de trabalho do dia.
 BOX 2

CONTINUAO

Pela redefinio dos dois termos da rmuia de Hand, fcil

deixar clara sua natureza econmica. B, o nus da precauo, o
custo de evitar o acidente; L, a perda causada pelo acidente, passa
a representar o custo do p rprio cidnte. P'mltiplicado"'pr L (P x L ) -
o cuso do acidente, se de fato ele ocorrer, multipicado (ou "des
contado ) pela probabilidade d ocorrncia - rpresefit aquilo que
o economista chamaria de "custo esperado" do acidente. O custo
esperado mais facilmente compreendido cojr. o custo mdio que
ser incorrido num prldo de tempo suficientemente longo para
que c nmero previsto de acidentes coincida com o nmero de fato
observado.
Por exemplo, se a probabilidade de certo acidente acontecer.
de 0,001 (1 em 1 000), e seu custo for de 1J.O00 libras, o custo espe
rado do acidente de 10 libras ($10.000 x 0,001); e isso equ;ya!e a
dizer que se observarmos a atividade qu d lugar a esse tip de aci
dente durante um perodo suficientemente longo, chegaremos a um
custo mdio do acidente de $10. Suponhamos que a atividade cor
responde a viagens de automvel do ponto A para S. Se h 100.000
viagens, haver 100 acidentes, contando que a nossa probabilidade
de 0,001 esteja correta. O custo total dos 100 acidentes ser de $1
m ilho ($10.000 x 100). O custo mdio, qu simplesmente o cust
total ($1 miiho} dividido pelo nmero total de viagens (100.000),
srs de $10. Isso 'o mesmo que o custo espe/ado.

l: onte. fJ.A. Posner, TortLw-C ases and Economic Analysis, Boston: tittle-
Grov/n, 19S2, p.1.

No caso "Boltofi versus Stone,24 um rebatedor de cricket siirou

uma bola por cima de uma cerca, atingindo algum numa estrada prxi
ma. Durante os 90 anos de prtica desse esporte ningum ainda havia
sido acidentado, e nos 30 anos antecedentes a bola fora atirada sobre
a cerca em apenas seis oportunidades. A Casa dos Lordes concluiu
que o acusado no devia ser responsabilizado porque a probabiiidade
de dane era muito pequena . O juiz Lord Reid recorreu ao teste que
consistia em saber

"se o risco de dano a uma pessoa na estrada era o pequeno

 que um homem razovel..,, considerando o problema do pon
to de vista da segurana, julgasse correto no tom ar providn
cias que evitassem o perigo."

Em termos econmicos o risco de dano era muiio pequeno, de

modo que o prejuzo foi minimizado fortemente (o resultado de P x L era
muito baixo). Os fatos desse caso mostram tambm que e cerca j ti
nha 29 ps de aura, de modo que os custos de prevenir o acidente
tendiam a ser muito altos. Assim sendo, B consideravelmente maior
do que P x l .
No caso Haley versus London Electricity Board ,25 os fatores da
equao de Hand foram mais amplamente usados. A acusada, a em
presa de eletricidade de Londres, estava abrindo um buraco de rua e,
como precauo, deixou um obstculo num dos lados da abertura, ao
interromper o trabaiho do dia. o queixoso, um cego que no tinha como
evitar um obstculo comum, a no ser com a ajuda de uma bengala,
acabou tropeando nele e ferindo a cabea, de cujo acidente resultou
uma surdez. O acusado aiegou que a possibilidade de um cego passar
poraqueie locai naquele dia era pequena e, portanto, no seria razo
vel esperar-se que uma precauo adequada fosse tomaia. Mas Lord
Reid no concordou com a alegao. Foi apresentada a evidncia de
que, na data do acidente, 500 pessoas em Londres eram cegas. O ma
gistrado a seguir considerou o custo das precaues adequadas na
quele caso. Lmpadas-aviso, por exemplo, no se justificavam em face
dos riscos. Mas ele continuou:

Um momento de reflexo... nos mostra que um obstculo bai

xo colocado num lugar inusitado constitui grave perigo; por ou
tro lado, claro que uma cerca muito leva de uns dois ps de
altura um ayiso adequado. No haveria dificuldade em provi-
denciar-se esse tipo de cuidado."

(A razo pela qua isso no foi feito pela empresa de eletricidade

foi o araso com que a cerca foi entregue).
O padro de cautela esperado de parie do acusado se torna mais
exigente em funo da magnitude do dano. No caso Paris versus
Stepney Borough C oundl",26 um homem qus dispunha apenas de um
olho ficou totalmente cego quando um fragmento de meta! atingiu seu
nico olho bom. O queixoso alegou que seu empregador fora negiigen-

87
 te, pois deixar^ de equp-Jo corn cuios especiais, embora rto fossem
eles usualmente oferecidos aos empregados. O tribunal decidiu que,
embora no houvesse negligncia no caso de empregados de viso
normal, nesse caso ela existiu porque as conseqncias foram mais
srias. No voto de Lord Morton, ele sustentou que "quanto mais srios
so os danos decorrentes de um acidente, maiores devem s e r as pre
caues a serem tomadas pelos empregadores". Ele tornou claro que a
componente do lado direito do Tese de Hand ( P x L ) relevante:

"Considerando-se de maneira gera! as precaues que o em

pregador deve tomar para proteger seus trabalhadores, a meu
' juzo seria correto levar em conia ambos os fatores, a proba
bilidade do evento ter lugar e a gravidade das suas conse
qncias.

O custo da reduo do risco explicitamente mencionado em ou

tros casos, como ocorreu, por exemplo, em "Watt versus Hertfordshire
Country Councii,27 quando o juiz Lord Denning declarou que, na ava
liao da necessria cautela, deve-se comparar o risco com as medi
das necessrias para eiimin-lo. Se os .custos da precauo so mni
m os,.a responsabilidade deveria existir. No caso australiano "Mercer
versus Com m issionerfor Road Transport and Tramways ,20 o condutor
de um bonde desmaiou quando dirigia o veculo e, a despeito dos esfor-
os do ajudante pf imobilizar o veculo cm o freio de mo; houve
ama coliso. O queixoso alegou que se o veiculo fosse equipado com
um dispositivo especial, que o freia automaticamente, o acidente pode
ria ter sido evitado. O tribunal decidiu que os custos, no caso, seriam
grandes demais, comparativamente ao risco envolvido.
Algumas vezes os tribunais aceitam desculpara condua do acu
sado, se essa conduta possuir uma alta "utilidade social". No caso "Da-
bom versus Bath Trarnways Motor Co. Ltd. and T. Smithey 29 o quei
xoso estava dirigindo uma ambulncia com direo do lado esquerdo.
O queixoso fez um sina!, mas colidiu com um nibus. Vrios aspectos
foram debatidos. Argumentou-se que:"o motorista desse tipo de carro
deveria, antes de fazer uma curva, parar seu veculo, mudar-se para o
assento do lado direito e olhar para trs, a fim de certificar-se de que
no havia outro carro tentando ultrapass-lo; apenas em seguida pode
ria continuar sua viagem. O juiz Lord Asquith estava consciente de que
esse procedimento implicaria algum atraso, e de que poderia ser inefj-
 caz. O tribunal levou em conta ourp custo: era um perodo de emergn
cia nacional, que exigia a utilizao de todos os meios de irnsporte.
risco poderia te r sido evitado se fosse proibido o uso de veculos, com a
direo colocada esquerda do motorista. Mas o juiz observou que
esse custo deveria ser comparado ao benefcio da reduo do risco.
O caso relatado ilustra a aplicao do conceito de custo de oportu
nidade: o custo da proibio de veculos com direo esquerda repre
sentava os benefcios sociais perdidos. E o custo de riso usar aqueje
tipo de ambulncia (B na equao de Hand) devia ser comparado re
duo das perdas (totais) esperadas e decorrentes da utilizao daque
le tipo de ambulncia.

O modelo econmico formal de neglicncia

O Teste de Hand no representa com inteira fidelidade a econo

mia ds negligncia e nem a maneira como os tribunais decidem os ca
sos de riegligncia. O problema da precauo ou cautela no uma
situao do tipo liga-desliga. um continuum de mais ou m enos cui
dado ou aes que poderiam evitar acidentes. Tal como enunciada,
deu a impresso de que uma precauo maior teria evitado completa
mente a perda da vtima. Embora isso possa ser verdade em alguns
casos, geralmente no . De um ponto de vista econmico, a precau
o ima definida como uma situao na qual 1 iibra gasta em se
gurana dim inui a perda esperada em 1 libra, isto , a perda ocorrida,
descontada pela reduo da possibilidade de o acidente ocorrer (pon
to C * da Figura 2). Em outras palavras, as comparaes so feias na
base do custo marginai ou incrementai, e no dos custos totais e das
perdas esperadas.
 s

J?
r:^
:. '-MS
- *i |
r ;: '[ |r:
:; tj'ij!'

FIGURA 2
A J A N E IR A COMO O ECONOMISTA V A NEGLIGNCIA
f fM
*? j-
i\ Perdas Marginais L jm a r tfe C u sto s M arg in ais

rr
l:
:J ; i:
-' l-n-

' fiilr
l-l:
i:
- OM *
i
' ' * i
V , *
w '! i|
> P f

S* .j]:'k
f l
d ; | Consideremos o seguinte exemplo: suponhamos que minha casa
H !P '
esteja situada numa curva muito fechada da estrada, de modo que os
ll
i" visitantes devem fazer um ngulo agudo para alcanar a entrada da
t 'i .l casa. Suponhamos, ainda, que o risco de dano de.1 em 10, e que o
m
? I 1;- prejuzo para.os veculos em mdia de 100 libras. Se eu mudar de lu
:i: gar um dos moures da cerca, posso reduzir a possibilidade do risco de
minhas visitas danificarem seus carros de 1 em 10 para 1 em 20. isso
Vi me custaria apenas 2 libras, o custo da remoo do mouro. Deveria eu
mud-!o? E. no fazendo, deveria eu ser tido como negligente? A fes-
posta s sim". Custa-me a quantia de 2 libras para mudar o mouro,
'-V i - mas isso pouparia s minhas visitas 5% de 100 libras = 5 libras. Dessa
M: :{
maneira, para saber se o queixoso foi negiigente necessrio compa
rar os custos das aes que poderiam er sido tomadas com a reduo
dos riscos que eias ensejariam, isto , a comparao entre o custo
m argina! do maior cuidado com a reduo margina! das perdas previs
tas. Se os custos da segurana forem menores do que as perdas mar
' I*'A ginais esperadas, o cuidado maior se apresenta como economicamen
 te eficiente, e o acusado deveria ser responsabilizado (na Figura 2, a
precauo menor do que C*). Se a prxima unidade da precauo
custar 2 libras, mas poupar apenas 1 libra de perdas, ento precaues
excessivas foram tomadas e no se justifica a indenizao das perdas.
Ma prtica, os tribunais decidem os casos de negligncia dessa
maneira, se bem que menos formal e rigorosamente. Embora os juizes
faam escolhas binrias (culpado/inocente), os fundamentos das deci
ses judiciais so incrementais. O estilo dialtico do julgamento, no di
reito consuetudinrio, fora advogado e juiz a pensarem no em termos
de absolutos, mas de variaes incrementais. O juiz decide se o acusa
do agiu ou no de forma irrazovel. Mas isso mascara a maneira como
os tribunais determinam a fraude e como os advogados apresentam os
casos de seus clientes. Para identificar a fraude, o queixoso deve per
suadir o ju iz de que, na avaliao de probabilidade, o acusado no agiu
com razovel cautela. O queixoso relacionar as aes que, se tives-
sem sido tomadas pelo acusado, teriam evitado o acidente. O acusado,
por sua vez, procurar contrapor as razes pelas quais as medidas de
precauo sugeridas pelo queixoso no diminuiriam o risco eu, ento,,
seriam impraticveis, caras demais ou inrazoveis. A base da deciso
do juiz e a maneira como ele chega sua deciso so muito parecidas
com o modo pelo quaf um economista resolveria o problemas, As cor
tes, de fato, envolvem numa anlise de custo-benefcio". Conforme
Posner recentemente enfatizou, a anlise de custo-benefcio pelo me
nos descreve o processo de julgamento" dos tribunais nos casos de
responsabilidade civil extracontratua}.30
Uma boa apicao da anlise de custo marginai pode ser encon
trada no caso Latimer versus AEC Ltd." A fbrica do acusado tinha
sido inundada durante um forte e incomum temporal, e boa quantidade
de gua e ieo se acumulou no cho da fbrica. Foi espalhada serra
gem no cho, mas em quantidade insuficiente, em face da grande
quantidade de gua. O tribunal decidiu que havia serragem suficiente
para enfrentar qualquer situao previsvel. O queixoso, que trabalhava
no tum c da noite, machucou-se ao escorregar numa poa de gua e
ieo, quando tentava levar um barril para uma carreta, de cujo acidente
resultou uma fratura de perna. Esse exempio mostra bem que o tribunal
eva em conta os custos adicionais da precauo, comparando-os com
a reduo incrementai dos riscos. O problema do tribunal consistia em
saber se "um empregador razoavelmente prudente teria fechado a f
brica, em lugar de permitir que seus empregados corressem o risco de
 coniinuartrabalhando". O juiz Tucker decidiu que o perigo no era sufi
ciente para o fechamento da fbrica. Erri termos econmicos, o juiz es
lava comparando os custos adicionais do fechamento com a reduo
incrementai do risco de os empregados sofrerem acidentes. Em termos
da Figura 2, o tribuna! achou que o empregado estava no ponto C * (o
nvel economicamente eficiente de cuidado). Exigir o fechamento da f-,
brica (nvel de precauo C1) significaria impor um custo ao emprega
dor que no seria totalmente compensado pelo ganho a ser auferido
peios trabalhadores (o excesso de cuso represenado pela rea es
curecida da Figura 2).

NOTAS

1- Essas trs categorias foram tiradas do trabalho de KLEVORICK, A. Law and

Econom ic Theoiy: An E conom isfs View, reeditado em OGUS, VELJANVSKI,
op.cit., p.31-37.
2- O recente White Paper sobre prticas restritivas afirma; "O conceito de
mercado reJevante para um produto ou servio ser definido peia anise
econm ica . Deparfment of Trade & tndustry. Opening Markas: Wew Policy on
Resbidive Trade Pradices. 1989, (Cm 727) para. 2.12.
3- KEM P & KEMP. The Quantum o f Damags. London: Sweet & Maxwell,
1988. . '
A- COOKSON v. KNOWLES (1979), A.C. 556 (H .L). '
5- KEMP, O. The Assessm ent o f Dam ages for Future Pecuniary Loss in
Personsl Injury Claims. Civil Justia Quartery, p.120-32.1984.
6 - [1971] 2 A li E. R. 1205, C .A
7- PAR KM AM, A.M. The Multiplier in English Fatal Accident Cases: W hat
Happens WJien Judges Teach Economics?. International Review o f Law and
Economics, v. 5, p.187-97.1985.
8 - Esta pa ris se baseia no artigo de VELJANVSKI, C.C. The Econom ics o f
Crim inal Law and Procedure, Coexistence, V. 23, p.137-53.1985.
9 - 8EC KER, G.S. Crime and Punishm ent An Economic Approach. Journal of
Poliiical Economy, v.76, p.167-217. 1968.
10 - EHRLICH, l. Participatjon in Hlegitimate Adrvities: A Theoretial and
Em piricai Investigation. Journal ofPoliticat Economy, v. 81, p.5 21-6 4.1973.
1 1 -PYLE, D.J. The Economics of Criminal Law and Law Enforcament. London:
Macmillan, 1SS3.
 12- PYLE, D.J. An Economic Model ofRecorded Property Crimes in Engiand
and Wales. Thesis. University o f Leicester, 1S84; P Y IE , D.J. The Econom ics .0/
Crime in Brita in, Economic Affairs, v. 3, n. 2, p.6-9. Dec. AJan. 1988-1989, '
13-SALD W IN , J., McCONVILLE, M,. Negotiated Justice : Pressure to Plead
Guilty, London: Martin Robertson, 1977.
14- LANDES, W .M . An Econom ic Analysis o f the Courts. Journal of Law &
Economics, v. 14, p.61-108. 1970.; ADELSTEIN, R.P. The P!ea Bargain in
Engiand and America: A Comparative institutonal View. In: BURROWS,
P..VELJANOVSKI, C.G. (eds.). The Economic Approach to Law. London:
Butterworth, 1981. Chap.10.
1 5 - W ILLIAMS, G. Questioning by Police: Some Practical Considerations.
Crimina! L aw Review, p.3 25-4 6.1360.
16- BALDWiN, McCONVILLE. op.cit.
17- SIMPSON, B. The Common Law and Legal Theory. In: TWINING, W . (ed.).
Legal Theory and Common Law. Oxford: Basil Blackweli, 1986. p.17.
18- Sobre o assunto, ver VELJANOVSKI, C.G. Legal Theory: Econom ic
Analysis and the Law o f Torts. ln:TWINING. ibid., Chap.12.
19- Para uma sntese da literatura recente sobre o assunto, verS H A V E LL, S.
Economic Analysis o f Accident Law. Cambridge: Harvard University Press,
1987; LANDES, W.M., POSNER, R. A The Economic Structure o f Tort Law.
Cambridge: Harvard University Press, 1987.
20* DONOGHUE v. STEVENSON (1932), .C. 562, p.58.
21- UNITED STATES v. CAR RO LLTO W ING Co., 159 F. 2d. 18 9 ,1 7 3 (2d Cir.),
1947.
22- Manifestaes desse mesmo tipo sobre quebra do dever podem ser
encontradas nas aes judiciais - MACKINTOSH v. MACKINTOSH 2 M.
1357 (1864); RYAN v. R FISHER (1976) ALJR 125; MORRIS v. W EST
HARTLEPOOL STEAM NAVGATION Co. (1956} HL 574/5. H vrios casos e
textos sobre as principais jurisdies do direito consuetudinrio, todas eias
girando ao redor da frmula de Hand: HPPLE, S., MATTHEWS, M. Tort:
Cases and Materiais. 2nd edn. London: Butterworth, 1980. Chap.4; POSNER,
R.A. Tort Law: Cases and Economic Analysis. Boston: Little Brown, 1984.;
LINDEN. Canadan Tort Law, Toronto: Caswell, 1977. p,80-90.; LUNTZ, H. et
a. Torts: Cases and Commentary. Sydney: Law Book Co., 1980. Chap.3.
23- [1932] 14S LT. 391.
24-[1951]1 Ali ER 1073.
2 5 -[1 9 6 4 ] 3 A!l ER 185.
26-[1951] 1 Al! ER 42.
27- [1954] 2 Ail ER 368, 371.
28- [1937] 56 CLR 580. '.
2 9 -[1 9 4 6 ]2 A !l ER 333 (CA).
30- POSNER, R.. W ealth Mximisation and Judicia! Decision-Making
International Review o f Law and Economics, v. 131, p. 134,1984.
 REGULAMENTAO

Lamentavelmente, o estudo da regulamentao tem sido n e g lig e n

ciado pelos economistas do Reino Unido. Todas s teorias e a maior
parte do trabalho emprico tm sido importados dos EU A ; e parte do
pensamento criico sobre a concepo dos quadros de referncia regu-
laros tem surgido da pesquisa privatizada", isto , do trabalho de
economistas contratados como consultores pelo governo ou empresas.
A inovao ocorre apenas no campo da poltica econmica, mas com a
pesquisa indo a reboque de medidas a serem tomadas pelo governo e
que requerem estudo pr . Meiior seria um estudo mais sistemtico,
que resultasse num referencial bsico mais genrico que orientaria as
propostas governamentais. A regulamentao est-se expandindo ra
pidamente no Reino Unido. Durante a gesto de lyjargareih Thatcher,
as reformas de sua iniciativa levaram ao uso crescente da regulamen
tao como tcnica de controle legal,1 regulamentao essa adminis
trada por instituies pblicas semi-autnomas. A regulamentao as
sume a forma de lei, regulamentos e outros instrumentos administrati
vos como ordens ministeriais, avisos, licenciamento e decises, aim
ds um conjunto de atividades executivas.
Os economistas britnicos tm-se mostrado confusos diante da re
gulamentao, chegando mesmo a uma certa esquizofrenia: a reguia-
 mentao boa em teoria, mas na prtica resuita em perplexidade e
ineficincia, uma ineficincia que no explicada peia teoria da "faiha
de mercado" da boa regulamentao.
Esta parte do livro d uma viso meio plida da regulamentao.
Ela mosra que a regulamentao invariavelmente consegue resuta-
dos modestos e a altos custos, isso se deve ao fato de ela ser freqen
temente concebida no para buscar eficincia, e sim para favorecer
certos setores empresariais ou grupos polticos influentes.

MODELOS DE REGULAM ENTAO

Um estudo recente sobre a reforma da regulamentao na Gr-

Bretanha, elaborado por dois economistas, chega seguinte onctu-
so:

"A primeira fundamentao racional da regulamentao re

mediar vrios tipos de falhas de mercado. "2

O estudo menciona trs falhas de mercado: externalidades, poder

de,mercado e informao inadequada. Os autores dizem que:

padro normal se liga idia de que a falha de mercado ofe

rece a justiftiva para a regulamentao, mas o seu escopo
acaba estendendo-se para abranger uma ampla gama de as
suntos que constituem objeto de interesses gerais ou setoriais,
independentemente de haver ou no faiha de mercado."3

O mencionado estudo interessante por vrios motivos. Primeiro,

no oferece evidncia de que a falha de mercado ou tenha sido a razo
predominante da regulamentao existente. Segundo, apia-se numa li
mitada literatura sobre o assunto para fundamentar o seu argumento e
explicar" a regulamentao. Por exemplo, os autores deixam de citar o
importante trabalho de dois laureados peio Prmio Nobel, George Sti-
g ie r^e James Buchanan.quedesenvoiveramumateoria econmica que
se choca com a aiegao de que a falha de mercado a primeira e mais
importante razo de ser da regulamentao. A teoria de Stigler, tratada
rapidamente no Captulo II deste livro, sugere que a regulamentao
motivada e alimentada por interesses desde o seu nascedouro; o favore-
 cimento no se d, portanto, como um resultado posterior no intencio
nal. Terceiro, e finalmente, os poucos economistas que tm estudado a
regulamentao concordariam com as concluses do estudo aqui men
cionado. O saores desse estudo deixam de registrar o consenso emer
gente entre os economistas norte-americanos dos dois principais parti
dos polticos, na dcada de 70, de que a regulamentao tem em geral
"fracassado . Consideremos a avaliao da experincia norte-america
na, feita por dois respeitveis especialistas no assunto. O professor Ro-
ger Nol, da Universidade de Stanford, diz o seguinte:

No incio dos anos 70, a grande maioria dos economistas ha

via chegado a um consenso sobre dois pontos. Primeiro, a re
gulamentao econmica no teve xito na proteo dos con
sumidores contra os monoplios e, na realidade, freqente
mente serviu para cri-los no seio de setores empresariais po
tencialmente competitivos ou, ento, para proteger monop
lios contra a entrada de novas empresas que poderiam ser
uma ameaa para eles. Segundo, nas situaes em que as fa
lhas eram de importncia duradoura (por exemplo, proteo
ambiental), a tradicionai regulamentao que estabelece pa
dres reveiou-se geralmente um remdio muito menos eficaz
do que o prprio mercado e os incentivos (como so os impos
tos sobre a emisso de poluentes ou as licenas para nego
ciar emisses pouidoras)."5

Por sua vez, o professor George Sigler conclui:

"A funo m ais importante, tradicionalmente atribuda pelos

economistas regulamentao pbiica, era a de corrigir as fa
lhas de mercado (os efeitos do comportamento de um agente
econmico sobre os demais), mas de faio o papei mais impor
tante da regulamentao o de redistribuir a renda."

FALHAS REGULATR1AS

A regulamentao tem uma fama triste devido s foras do merca

do poltico e escoiha de tcnicas inadequadas.
Poder-se-ia supor que a administrao Thatcher adotou um pro
 grama de regulamentao racional, do ponto de vista econmico. Os
documentos oficiais da poca mostram muita preocupao com a ne
cessidade de evitar-se o excesso do assim chamado estilo da regula
mentao norte-americana", uma regulamentao iitigiosa do tipo cos-
plus, que onera demasiadamente os produtores e os consumidores. O
estilo ingi, em contraste, se baseia na racionalidade econmica, na
simpiictad e no generalizado pragmatismo caracterstico da mentali
dade inglesa, que evita os excessos de outros governos. Mesmo assim,
essa descrio constitui mera maneira civiiizada de dizer que o proces
so se baseia numa prtica adhoc, carente de uma estratgia coeren
te e tem sido muitas vezes guiado por consideraes de curto prazo e
convenincia administrativa.
No preciso ir s complexidades da aniise econmica para co
lher exemplos significativos do fracasso da regulamentao. Vejam os a
pequena lista que se segue, de casos dos anos 80, e que so o produto
de um governo comprometido com a reforma da regulamentao e com
o racionalismo econmico:

1. Tem havido uma grande confuso a respeito das novas leis de

proteo ao investidor. O SIB - Securities and Investment Board (Junta
de Ttulos e Investimentos), a principal agncia regulamentadora, ado
tou uma postura legastica, inflexvel e incoerente no desempenho de
suas responsabilidades, gerando uma crise na 'City' e em WhitehaN",
a demisso do seu presidente, uma reviso do manual de regras do
SIB e a revogao de seces importantes da nova Lei de Servios Fi
nanceiros, em 1988. O presidente anterior do SIB, Sir Kennath Berrill,
freqentem ente alegava que a nova iegislao sobre proteo do in
vestidor protegeria o pequeno investidor comum. Mas nunca houve evi
dncia de que isso ocorresse, e tampouco houve a disposio por parte
dos 2gentes reguladores para examinar criticamente as tcnicas de in
terveno e avaliar sua eficcia,7

2. O csso Barlow Clowes, que deu incio preocupao governa

mental a respeito da adequao das leis de proteo ao investidor, de
monstrou que as burocracias podem s e r ineficientes. Em 1989, o gover
no fe z um pagamento ex grada de 100 milhes de libras a pessoas que
investiram em Barrow Clowes, aps a denncia do Ombudsman de que
h a v ia m administrao significativa no Departamento de Comrcio e
Indstria.6 A incapacidade desse departamento em lidar com outras irre

98
 gularidades reguiatrias tomou-se agora de conhecimento pbiico.

3. Uma instituio de investimentos, a MacDonald Wheeler, era

uma empresa autorizada pela agncia regulamentadora. Era, de fato,
dirigida por uma pessoa que falira duas vezes e fugira com o dinheiro
dos clientes. Os investidores foram iludidos pelo falso sentido de segu
rana que ihes passara o nome da empresa que, alm da razo sociai,
indicava ser oficialmente autorizada. A confiana na regulamentao
no garantia de que o investidorser protegido de atos irregulares. A
agncia reguladora est sendo agora processada por negligncia.

4. Leis de 1982, 1983 e 1936, sobre os setores de combustveis,

gs e energia e que disciplinaram as atividades das empresas de trans
porte, permitem o uso do sistema de transmisso seja da British Gas,
seja da agora extinta CEGB (Central Electricity Generating Board). Es
sas normas legais no estimularam a competio, porque deixaram de
criar adequadas salvaguardas contra os abusos monopolsticos da Bri
tish Gas e da CEGB.9

5. A ISA - Independent Broadcasting Authority, que regulamntao

rdio e a televiso comerciais no Reino Unido, tem a obrigao estatu
tria de controlar as finanas do contratante da independent Television
(ITV), um canal comercial de televiso, para evitar gastos excessivos
que reduzam seus lucros e, portanto, a receita proveniente do imposto
incidente que pertence ao Tesouro nacional. O IBA nunca registrou
gastos excessivos. Mesmo assim, o Relatrio Peacock10 chamou a
ateno para esse aspecto do monoplio de anncios comerciais das
empresas daquele grupo privado, e a ITV agora reconhece que os cus
tos vm crescendo atravs dos anos, chegando a um nvel inaceitvel.
Por sua vez, o Pubic Accounts Committee mostrou sua preocupao
com o fato de os rgos oficiais "no disporem de meios confiveis de
avaliar... a eficincia do programa dos contratantes....".11 Em resumo,
tanto o governo como a burocracia encarregada de administrar os regu
lamentos fracassaram nos seus deveres estatutrios. Uma empresa
privada que deixasse de auditarsuas contas de maneira apropriada se
ria denunciada e objeto de ao criminal peios seus acionistas. O con
tribuinte, porm, no dispe desses remdios.
Acabam os de ver aguns exemplos de falhas da regulamentao.
A principal razo da existncia dessas falhas a inadequao da regu
 lamentao e dos incentivos das pessoas encarregadas de administrar,
e fiscalizar o cumprimento das normas vigentes.

Salrio mnimo - tcnica inadequada

A anlise que anteriormente fizemos da legislao sobre habitao

nos deu um exemplo dos efeitos adversos da lei. Considere o leitor agora
o caso da lei trabalhista, que geralmente apresentada como um meio
de melhorar o bem -esardos trabalhadores e garantirsua segurana; Ao
interferir nos preos de mercado, essa legislao compromete a utiliza
o dos recursos, acabando por criar malefcios para os prprios traba-
lhadores.qi.ie ela procura ajudar. Poder-se-ia alegar, como fazem Kay e
Vickers, que se trata de um lamentvel sub-produto que no fora previs
to. Mas isso significa ir longe demais, pois essa posio corresponde-a
aceitar que a persistncia da regulamentao ineficiente o resultado de
equvocos no corrigidos, ignorncia e erros. Conforme observao do
" jv
professor Siigler, se essa a abordagem do economista s regulamenta
;'V
o, ento uma teoria dos erros se faz necessria para poder-se te r a I^
gum entendimento acerca do processo regulatrio.
Consideremos os efeitos da lei do salrio mnimo. Na base dessa
lei est a crena de que, ao terem seus salrios aumentados, os traba
lhadores que recebem salrios mais baixos seriam benefciados; A Co
misso Europia, nas propostas que fez para a elaborao de lim a
Carta Social sugere que os salrios'sejam elevados a um nvel de
cente". O efeito imediato desse tipo de proposta o aumento da quan
tia embolsada pelos trabalhadores beneficiados peia medida. Mas
ocorre que aumentam tambm a folha de pagamentos e o preo da
mo-de-obra. As foras da oferta e da procura reagiro em face do au
mento do custo do trabalho menos qualificado. Os empregadores, por
sua vez, concluiro que com mo-de-obra mais cara os seu produtos
se tornam menos competitivos, ou mesmo no-competitivos comparati
vamente a produtos substitutos importados ou menos intensivos no uso
do fator trabalho. Esses empregadores trataro de despedir os empre
gados menos produtivos e de no contratar trahalhadores menos quali
ficados. O desemprego tender a aumentar.12 Alm disso, se o cuso
do trabalho continuar acima do niveI que seria estabelecido pelo mer
cado, os empregadores comearo a substituir o fator trabalho peio fa
to r capitsl e, onde isso no puder ser feito, os preos subiro e a produ
o diminuir. O saldo lquido dessa legislao consistir em desem-
2 SS E Se sftiJL

prego maior, produo menor e preos mais elevados para os produtos

dos setores afelados pela legislao.
Esses efeitos no sero disseminados de maneira uniforme;entre
as firmas, setores e regies. As empresas que usam trabalho, ^arato. e
elaboram prodios que consomem relativamente uma quantidade
m aior de mo-de-obra sofrero mais. As regies que tm um grande
nmero de empresas cujos produtos so intensivos em trabalho e se
baseiam em mo-de-obra menos qualificada sofrero mais do que as
outras. Os trabalhadores itinerantes, inconstantes ou casuais tero
mais dificuldade em achar emprego suficientemente atraente. .
isso iudo produzir resultados redistributivos significativos. A legis-
ao efeva os custos de algumas firmas e alguns setores comparativa
mente a outros setores e empresas, co!ocando-os em condies de
desvantagem-competitiva e causando mudanas importantes nos n
veis de emprego e produo. Haver, ento, ganhadores e perdedores
em conseqncia da implantao do salrio mnimo, alm dos traba
lhadores inicialmente afetados. No caso particular da Comunidade Eu
ropia, a Carta Social previsivelmente afetar negativamente os esta-
dos-membros do sul e positivamente os do norte, que j so economias
de ato n/vel salarial.
Se a regulamentao produz esses efeitos previsveis decorrentes
da elevao dos custos dos competidores, eis aqui uma teoria da regu
lamentao. Conforme diz Stingler, a regulamentao se enquadra
num padro lgico, se examinarmos de perto quem so os ganhadores
e perdedores, em lugar de identificarmos a regulamentao apenas
como um remdio para as falhas de mercado.

Os regulamentos de segurana como barreira competio

A legislao sobre segurana industriai cabe dentro daqueie padro

fgico. A abordagem que se baseia nas falhas de mercado ieva inter
pretao da regulamentao sobre segurana industria! como maneira
de enfrentar a incapacidade do mercado de trabalho em prover graus
adequados de segurana no trabalho. Ocorre, porm, que a pesquisa
emprica no identifica quaiquer melhoria considervel na segurana
que possa ser atribuda s ieis que lhe dizem respeito, mas sim identifica
a eievao substanciai de custos que essas mesmas normas causam.
Uma explicao parciai se encontra nos efeitos redistributivos criados
por leis como essa, que incide sobre a segurana no trabalho. Essas nor-

im
 mas, em gera, impem padres tcnicos e Jegalsticos aos empregado
res e do nfase m aior ao aumeno dos ingredientes da segurana do
que ao objetivo da preveno de acidentes. Por exemplo, elas exigem
que o empregador faa gastos em capital na compra de mquinas com
proteo, etc. Isso eleva o custo do capital, deixando o trabalho relativa
mente isento de normas, a despeito do fato de haver estudos mostrando
que a maior parte dos acidentes resulta da faita de cuidados porparte do
empregado ou do empregador ou, ainda, da omisso conjunta de am
bos. Como conseqncia, o fator trabalho acaba beneficiado, pois as
normas legais de segurana incidem sobre o capital, deixando a mo-
de-obra relativamente isenta de regulamentao.
Mas a legislao sobre a segurana no trabalho tem outras con
seqncias indiretas. Se ela rigorosa e implantada com eficcia,
ela eleva os custos da empresa e torna a entrada no seior mais difcil
para as fsrmas m enores. Se as empresas tm custos diferentes pra
. adotar as imposies legais, seja em decorrncia do seu tamanho,
seja por causa de sua localizao, ento a regulamentao ter um
impacto mais forte sobre algumas empresas do que sobre ouras. Al
guns trabalhos empricos confirmam essa idia. O esiudo feito por
Bartel e ThomaSj13 sobre a regulamentao da segurana ambiental e
no trabalho, nos EUA, concluiu que essas normas tiveram o efeito de
aumentar os lucros nos setores que tinham elevada proporo de
^ seus trabalhadores em firmas grandes e o de diminu-los nos setores
'co m um grande nmero d empresas pequenas: Isso vai ao encontro
das previses fsitas anteriormente a propsito das propostas da Co
misso Europia a favor de um salrio decente". Acaba-se conce
dendo uma vs-ntagem competitiva a algumas empresas, quando se
impe um custo mais alio a outras. Em resumo, a regulamentao au
menta os obstculos entrada no mercado e reduz a competio.

A ECONOMIA DAS NORMAS LEGAIS

As tcnicas legaiisticas empregadas na elaborao das normas re

guladoras so a causa principal do efeito dos regulamentos, ou de boa
parte deles. Examinarei resumidamente agora: a) a maneira como a
economia pode ajudar na concepo de regras legais que levam em
cohta custos e incsntivos; b) porque os padres legalsticos aumentam
custos, mas no melhoram necessariamente o bem-estar daqueles que
 as normas supostamente protegeriam.
Os regulamentos que pretendam ser eficazes devem ser elabora
dos de forma a levar na devida conta os custos e as reaes adaptati-
vas daqueles que so os seus objetos. O governo da senhora Thatcher
tentou, sob essa orieniao, implaniar o sistema de Avaliao do Custo
de Cumprimento [das normas], que obriga os rgos governamentais a
identificar os custos de cada regulamentao. Mas no teve sucesso,
pois faltaram apoio poltico e uma viso coerente das meias a serem
atingidas. Faltou coerncia aos rgos oficiais em avaliar adequada
mente os custos dos regulamentos ou no uso de tcnicas de custo-be-
neficio para a escolha das normas mais efetivas. Na realidade, a eco
nomia foi usada de maneira degradada para justificar os regulamentos
legaifsicos de cada departamento governamental.
A eficincia de qualquer sistema de normas legais exige o balan
ceamento de trs dos custos principais:

os custos da concepo e da implantao dos padres legais (os

custos da produo das normas);
. os custos de fazer com que os padres sejam obetfecidos;
os custos que as normas impem s atividades regulamentadas.

Um sistema eficiente" de cumprimento das normas aquele que

minimiza a soma dos trs custos, recm-mencionatios, mais as perdas
sociais criadas pela regulamentao.14

Sub e superincluso

Na prtica, as leis no so eficazes quanto a seu custo, no sentido

que acabamos de mencionar. Especificamente falando, a lei pode ser
sub ou superindusiva. Pode sersubinclusiva porque muitas atividades
e prticas sociais indesejveis no so regulamentadas. As atividades
que so objeto de regulamentao so freqentemente sujeitas s leis
superinclusvas, que eviam ou impedem atividades consideradas so
cialmente indesejveis, feis essas que estabelecem padres rigorosos
demais, levando a prticas excessivamente caras ou ineficazes. Diz-se
que um regulamento superinclusiyo quando as perdas marginais so
ciais ou externas derivadas de seu cumprimento so menores do que a
soma dos custos da obedincia aos padres normativos e dos custos
de administr-los.

im
 Um exemplo pode ilustrar essa idia. No Reino Unido, o limite de
velocidade na rea urbana de 30 milhas por hora. Em geral, essa nor
ma uma medida expedita para assegurar adequada segurana nas
rodovias. Mas pode no ser em algumas situaes. O pai de famlia
que est levando sua esposa, prestes a ser me, a uma maternidade
pode exagerar a velocidade do carro. Um policial que detecte o exces
so de velocidade poder obrigar o motorista a parar. O bom senso nos
diz que o cumprimento rigoroso da lei, nesse caso, far mais dano do
que bem; nesse caso a lei seria superinclusiva. Considere-se outro
exemplo: os sindicatos podem ameaar as empresas empregadoras
com as chamadas operao-padro", as quais levam os empregados
a exagerarem no cumprimento das normas e procedimentos vigentes,
isso visto como uma ameaa capaz de paralisar asatividades de uma
empresa.
Deixando de lado por um momento o argumento levantado acima,
de que as regras podem no ter a inteno de atingira eficincia, algum
grau de superincluso inevitavelmente decorrer dos fatores de custo e
informao, tornando impossvel conceber-se o tipo de interveno'
m ais efetivo. Para um regulamento ser efetivo quanto a seu custo, a
instituio que estabelece os padres (seja o Parlamento ou um rgo
- governamental) deve contar com considervel quantidade de informa
es respeito das condies tecnolgicas e econmicas sobre a dimi
nuio e o grau das perdas mputveis aos riscos. Os custos de obter e
\ processar essas informaes tendero a adequar os padres a serem
estabelecidos ao mtodo do menor custo. Tais custos das informaes
e da implementao tendero a crescer em funo da complexidade,
diversidade e/ou extenso da atividade que ser objeto da regulamen
tao. Alm disso, os encarregados da regulamentao consultaro as
partes interessadas, como sindicatos, o que gera outro grupo de custos
(da negociao e das entrevistas) e provoca atrasos na decretao do
regulamento.
A combinso desses fatores teva a uma estrutura regulamentar
que, muitas vezes, no est altura dos padres de custos que se es
peram das medidas que pretendam atingir ;os seus fins. Muitas infra
es legais sero de carter tcnico, pouco tendo a ver com o estmulo
ao comportamento desejvel ou, ento, conseguiro seus objetivos
apenas a custos desproporcionais. Surge assim o problema da superin
cluso, que tender a agravar-se no tempo, especialmente quando as
mudanas tecnolgicas e econmicas so rpidas. Conforme declarou
 o Relatrio Robens, a obsolescncia uma doena crn/ca dos regu
lamentos sobre segurana .15 ' -

Os efeitos da superndusSo

especialmente devido superinctuso que os mtodos legalsti-

cos de regulamentao so escolhidos. Eles regulamentam de manei
ra a procurar atingir certos fins, mas acabam na prtica favorecendo
alguns custa de outros.
Conforme mencionado anles, muito da iegislao sobre segurana
industriai d nfase segurana, e no aos acidentes. Os empregado
res so obrigados a dotar de grades protetoras as mquinas ou, ento,
a submeter-se a certos procedimentos de segurana, sob a ameaa de
processo criminai. Tais medidas controlam mais os ingredientes da se
gurana do que penalizam os acidentes. O professor Robert Smith re
sume as objees dos economistas a essa atitude:

"Primeiro, os padres podem no guardar qualquer relao

com os riscos de determinada operao e, mesmo assim seu
cumprimento obrigatrio a qualquer custo. Segundo, pelo
fato de exigir certo nmero de medidas de segurana em lugar
de penalizar um resultado indesejvel como so os ferim en
tos, essa atitude fundamentada em padres no estimula as
empresas a procurar outros meios, talvez mais baratos, de re
duzir os danos. Terceiro, os padres existentes so to num e
rosas e os locais de trabalho to diversos que se pode pergun
ta r quo abrangentes e bem informadas as inspees deve
riam ser."1s

Ocorre que as regulamentaes legais quase sempre do mais n

fase aos aspectos do problema que so mais faci/mente tratveis do
que s causas principais de acidentes importantes. Por exemplo, a
Facory Act focaliza exageradamente os acidentes com mquinas, em
bora grande pare dos acidentes resulte de quedas, escorreges e ma
nuseio de objetos.
No difcil imaginar uma situao em que as empresas reajam a
um rigor m aior na aplicao de um regulamento ineficaz de uma deter
minada maneira que nem consumidores, nem produtores so benefi
ciados. A lei controla um carto nmero de requisitos de segurana rela
 tivamente ineicszes na reduo dos acidentes nos locais de trabalho.
Esses requisitos so rigorosamente fiscalizados. As empresas cum
prem os regulamentos e aumentam conseqentemente seus custos.
Mas elas tambm se adaptam a essas elevaes de custos, diminuindo
outros cuidados com a segurana nas oficinas, cuidados esses que no
esto regulamentados e que podem ser mais eficazes na reduo dos
acidentes de trabalho. A mencionada reao adaptativa ilustrada por
um caso judicial relatado por Kagan eScholz,17 no estudo que fizeram
sobre a aplicao da regulamentao da segurana industrial, origin
ria d 2 Adm inistrao da Segurana e Sade Ocupacionais (OSHA) do
governo dos EUA. Uma empresa siderrgica comeou a ter problemas
com aquela instituio pblica, a qual havia adotado uma atitude agres
siva quanto ao cumprimento dos regulamentos durante os anos 70.
Uma das reaes imediatas da empresa contra aquilo que ela conside
rava uma perseguio injustificvel peia OSHA foi despedir o engenhei
ro de segurana que chefiava o programa de preveno de acidentes,
substituindo-o por um advogado. Trata-se de um ciaro exempfo da
substituio de um ingrediente (no caso, o cumprimento da regulamen
tao) por outro que fosse mais eficaz na diminuio de danos e na me
lhora do bem-estar do trabalhador.
Esse tipo legalstico de regulamentao pode dar lugar a uma si
tuao na qua! o aumento do rigor na aplicao das regras leva a um
m aior grau de cumprimento das normas e a custos mais altos para al
gumas firmas, mas pelo fao de estas haverem se adaptado nova si
tuao atravs do afrouxamento de outras medidas de segurana, o
nmero de acidentes no diminui, podendo at aumentar. O esquisito
est no fato de o autor do regulamento poder reivindicar seu sucesso:
afinal de contas, no aumentou o rigor administrativo, um nmero maior
de empresas no est sendo processado, e mais empresas no esto
agora cumprindo as normas? Contudo, por trs dessas estatsticas ofi
ciais estamos vendo a elevao dos custos industriais e a perplexidade
dos trabalhadores diante do fato de no te r havido aprecivel melhoria
da segurana ocupacional.
Outro borrt exemplo bem documentado nos dado pela lei sobre o
uso do cinto de segurana. Os acidentes em rodovias resultam da inte
rao de trs grupos de fatores: as estradas (sua construo, topogra
fia, iluminao e caractersticas de segurana), o projeto do carro e o
seu uso, e o comportamento dos motoristas e pedestres. medid que
as estradas se tom am mais seguras, h uma inclinao normal, de par-
te dos motoristas, a assumirem mais riscos, correndo mais, guiando
com menos cuidado e freando tide demais. Eles substituiro a cara
segurana pessoal pela segurana gratuita oferecida pela rodovia p
blica. Na literatura econmica, Sam Peltzman18 foi o primeiro a identifi
car esse efeito, em seu estudo sobre o impacto da lei sobre o uso obri
gatrio do cinto de segurana nos EUA. De acordo com eie, devido ao
fato de o cinto de segurana diminuir os riscos e os ferimentos do moto
rista, estes passaram a dirigir com maior velocidade e com menos cui
dado, aumentando assim o nmero de acidentes, mudando o tipo de
acidentes e elevando as perdas totais decorrentes de acidentes. Esse
fenmeno foi tambm identificado por outros estudiosos do problema
da segurana como "compensao de risco".

AS TCNICAS DE INTERVENO

A causa de boa parte da ineficcia dos regulamentos a tcnica do

controle legal. A regra lega! das sanes criminais e civis pressupe que '
a norma concebida para evitar os efeitos nocivos dos incentivos. Mas .
h outras tcnicas regulamentares que se baseiam em incentivos eco
nmicos relacionados diretamente com danos sociais e econmicos.
Os primeiros, de natureza fiscal, tornaram-se moda. Isso significa
tributar o agente poiudor com base no assim chamado princpio de o
poiuidor deve pagar . Pelo imposto sobre a poluio ou danos que
aproximam as perdas no compensadas infringidas a terceiros, o setor
empresarial levado a decidir se as medidas anti-poluio so eficazes
relativamente aos custos e de que maneira podem ser adotadas.
Outra medida o alvar negccive. No Reino Unido, as ficenas
de poluio so emitidas pana as empresas existentes e at o nivel a
que se deseja [imitar a contaminao ambiental. Essas Jicsnas po
dem ser negociadas no mercado. Criou-se, dessa maneira, um merca
do da poiuio, no quaf as empresas que consideram no-lucrativo re
duzir o nvel, digamos, de emisses txicas, vendem as licenas a
que tm direito a outras firmas que se acham capazes de conseguir
redues a custos baixos ou que valorizam muo o direito de poluir.
Desse modo, a reduo desejada de poluio atingida ao menor
custo possvel.
A medida mais compatvel com o mercado para iidar com a polui
o a privatizao dos recursos naturais escassos, atravs da atribui-

107
 o de direitos de propriedade aos indivduos. Consideremos o caso do
elefante africano. A poltica de regulamentao tem sido no sentido de
se. criar parques nacionais administrados pelo governo e fiscalizados
por uma milcia, que atira nos caadores de marfim ou atacada por
eles. O governo pode reagir ao aumento dos caadores (que o resul
tado da procura mundial de marfim) tornando draconianas as penalida
des sobre os predadores e queimando o marfim confiscado. Mas o re
sultado acaba sendo o aumento do preo do marfim e, em conseqn
cia, a elevao dos ganhos dos caadores. Uma poltica alternativa
consiste na privatizao dos elefantes. Se fazendas de criao de ele
fantes forem autorizadas, as foras econmicas naturais tendero a
evitar que essa espcie animal seja condenada extino.

CONCLUSES

A anlise da regulamentao feita excessivamente ria base da hi

ptese das falhas de mercado nos leva a um beco sem sada. A regula
mentao pode ser um remdio para falhas de mercado, mas no maior
parte das vezes um substituto do mercado que destri a concorrncia
e redistribui a renda contra os consumidores, os pequenos e eventuais
agentes competidores, e a favor das empresas maiores.
Com base na evidncia existente a respeito dos efeitos da regula-
, mentao, vrias generalizaes podem ser feitas:

A hiptese das falhas de mercado e a teoria que ela tem inspi

rado no explicam as regras reguladoras existentes. Os econo-
misias precisam explicitamente levar em conta o fato de que an
tes de uma poltica tornar-se efetiva, ela sofre a pilhagem dos
sistemas poltico e legal, dois mundos povoados de analfabetos
em economia e indivduos que esto atrs de seus prprios inte
resses. Se o camelo constitui um cavalo projetado por um comi
t, as falhas da regulamentao so o produto dos mundos pol
tico e legal, ambos em conluio contra os consumidores e os com
petidores.
Tanto a regulamentao como o mercado so impeifeitos. Veja
mos a concluso a que chegou c professor Fred Kahn, aps uma
canreira ilustre como acadmico, empresrio intelectual e agente
encarregado de regulamentao:
 O veredicto da grande maioria dos economistas seria, eu
creio, o de que a regulamentao tem sido um sucesso, mas
sem perder de vista ... que as escolhas da sociedade so
sempre entre sistemas imperfeitos, mas que, onde quer que
elas tendem a ser eficazes, mesmo a concorrncia imperfeita
prefervel regulamentao.19
:^':
v
A idia de que os mercados funcionam melhor do que a burocracia
est em ascenso. Mas no tem sido sempre assim, e o fato de que
muita regulamentao, velha ou nova, falha no penetrou ainda no tra
balho de muitos economistas.

Uma das maiores deficincias da regulamentao est nas tcni

cas que ela usa, que so predominantemente baseadas em vi:
ses legalsticas de mero controle, em lugar de uma regulamen
tao de incentivos". O uso de tcnicas de regulamentao
apoiadas no mercado, como impostos, direitos de propriedade e
licenas negociveis, garantiria maior eficcia.
Existe muito pouca pesquisa e conhecimento sobre as relaes
entre a legislao vigente e seu impacto sobre os agentes que
so objeto da regulamentao e do protecionismo no Reino Uni
do. Supe-se invariavelmente, entre os legisladores, que a lei
fielmente obedecida e aquilo que ela visa como efeito acaba de
fato sendo seu efeito. H uma expresso, segundo a qual "a re
gulamentao isenta de custos; seus resultados so bons".
Trata-se certamente de uma idia equivocada.

Vale a pena repetir a mensagem principal desta parte do livro. Cri

ticamos os economistas que negligenciam um assunto que vital para
o funcionamento da economia e de seus mercados. A regulamentao
difusa, especialmente quando elaborada para abarcar direitos de
propriedade e o quadro legal que enseja ganhos provenientes de trocas
no seio do mercado. E aqui a crtica recai adequadamente sobre os
economistas, devido quilo que apenas pode ser descrito como falha
intelectual de grandes propores. Se a economia na Gr-Bretanha
fosse um produto e seus supridores fossem todos scios de uma mes
ma empresa que busca lucros, essa empresa estaria insolvente por
no ter realizado a pesquisa bsica sobre as principais questes da po
ltica industrial dos anos 80 e, igualmente, por no ter sido criada. Con-
 form e indicou um estudo recente do iEA - Institute o f Economic A ff " 14- EHRLfCH, I., POSNER, R.A. An Economic Analysis o f Legal Rule-making.
fars,20 a profisso de economista no se encontra em bom estado de* Journal o f Lega! Studies, v. 3, p.257-86: 1974.
sade. 15- ROBENS REPORT, Committee on Safety and Health at Work. London:
HMSO, 1972.(Cmnd. 5034), para. 29.
16- SMITH, R.S. The Feasibity of an 'injury Tax Approach to Occupational
Safety. Law and Contemporary Problems, v. 38, p.730.1974.
NOTAS
17- KAGAN, R.A., SCHOLZ, J.T. In: HAWKINS, K , THOM AS, J.M. (eds.).
Enforcing Regulation, Boston: Kluwer-Nijhoff, 1984. Chap.4.
1- Ver, VELJANOVSKI, C.G. Selling the State: Privatisation in Britain. London': 18- PELTZMAN, S. The Effects o f Automobile Safety Regulation. Journal of
W eidenfeld & Ncolson, 1988.; tambm VELJANOVSKI (ed.), Privatisation and ?
Political Economy, v. 83, p.677.1975,.
Competition : A Market Prospectus, London: IEA, 1989. v
19- KAHN, Alfred E. The Economics o f Regulation: Principies and Institutions.
2 - KAY J., VICKERS. J. Regulaory Reform in Britain. Economic Policy, v. 7,-
p.301. 1082, Cambridge; M IT Press, 1988. p.23.
20 - RICKETTS, M., SHOESMITH, E. British Economic Opinion: A Survey o f a
3- Ibid., p. 334. Ver tam bm BREYER. S., MacAVOY, P.W. Regulation a n d ;'
Thousand Economiss. London: Institute o f Economic Affairs, 1990.(Research
Deregulation. ln:THE NEW PALGRAVE Dictionary of Economics. London:.
Mcnograph 45).
Macm illan, 1987. p.128-37.
4- STIGLER, G.J. The Theory of Economic Regulation, Bell Journal o f
Econom ics & Management Science, p.241, 1971.; POSNER, R.A. Theories o f
Economic Regulation, Bell Journal o f Economics & Management Science,
p.335. 1974.
5- NOLL, R.G. Regulation After Reagan, Regulation, n. 3, p.20,1988.
' 6 - STIGLER, G.J. (ed.). Chicago Studies in Political Economy, Chicago:
University o f Chicago Press, 1988. p. 12.
7 - SELDON, A. {ed.). Financial Regulation : or Ove r-re gula tio n?. London:
Institute o f Economic A ffairs,-t988. (IEA Readings, 27)
8 - OMBUDSMAN, The Barlow Clowes Affair, London: HMSO, 1889.
S- V e r VELJANVSK!, C.G. (ed.). Privatisation and Competition. op.cit,
Chap.1.

10- REPO RT O F THE COMMITTEE ON FINANCING THE BBC. London:

HMSO, 1996. (Cmnd. 9824)

11- CO M M ITTEE OF PUBLIC ACCOUNTS. independent Broadcssting

Autiiorty: Additional Payments fay Programme Contracto rs. London: HMSO,
19S8. (Cm. 317)

1 2 - A lgum as estim ativas desses efeitos so mencionadas por MINFORD, P.,

ASHTGK', P. The Effects in the UK o f EEC Wage Proposals in the Social
C h arter; a Not. Liverpool Quarteiiy Economic Bulletin, v. 10, n. 4, Dec. 1989,
13- BARTEL, A P .. THOMAS, L C . Predation through Regulation: The Wage
ano P rofit Effects o f the Occupational Safety and Health Administraion and the
Environm ental Protection Agency. Journal of Law and Economics, v. 30,
p.239-65. 19S7.

111
 ......................... # .........................
SUMRIO CONCLUSES

SUMRIO .

Procurei, neste livro, apresentar ao leitor um novo campo de api-

cao da economia. A econornia dg direito est sendo rapidamente
transformada: de um empenho acadmico esotrico que era, est co
meando a desafiar e ampliar as fronteiras da poltica industriai e eco
nmica. medida que o ritmo da privatizao e da desregiiiamenta-
o se apressa e se espalha pelo mundo, questes cada vez mais in
cmodas a respeito do modelo instiiucional tm que ser enfrentadas e
respondidas. Mo Reino Unido, advogados, servidores pbljcos e eco
nomistas tm sido lentos em reconhecer essa tarefa, le modo que a
elaborao de polticas tem caminhado velozmente, sem o.benefcio
do apoio de uma'anlise sria ou ama orientao apropriada. As pr
ximas dcadas constituiro um terreno frtil, medida que as deficin
cias da regulamentao forem reconhecidas.
Na parte principal deste trabalho foram destacados os princpios
fundamentais da economia. A economia se preocupa com escolhas e
alternativas, bem como com as oportunidades sacrificadas que fazem
parte das decises individuais e poificas. No Smago da economia en-
conra-se a hiptese de que as pessoas agem de maneira propositada
para selecionar alternativas e quantidades que maximizem seu bem-
 estar, tal como elas o percebem. essa hiptese que d economia;
o seu poder explicativo, a capacidade de antecipar, de maneira me;
lhor que outras disciplinas, as conseqncias de mudanas das condi-
es da escolha.
A teoria da sscolha, que sustenta a economia, !eva a uma viso
fundamentalmente diferente da lei, a qual, mesmo no sendo estranha
aos advogados, no faz parte da essncia de suas consideraes.
Conforme mostrei anteriormente, os economistas vm a legislao
como uma mquina de preos. A sua estrutura de deveres, direitos e
obrigaes cria um sistema de limitaes e penalidades que altera os
benefcios lquidos dos diferentes tipos de ao. Colocando o assunto
de maneira simpies, a iei estabelece preos para o comportamento hu
mano e o tributa, influenciando-o, portanto.
A economia do direito oferece a possibilidade de um tratamento
mais racional e sensaio de concebera regulamentao. Alm da exd-
iso intelectual gerada por essas diferentes aplicaes da economia,
seu valor fundamenta! decorre da luz que elas trazem sobre o funcio
namento da economia e das instituies. Um estudo detalhado da lei,
das instituies feaais e de organizaes possibilita-nos ter uma com
preenso melhor da maneira como o mercado e as empresas funcio-
.nam. A anlise econmica nos d informaes sobre os efeitos, cus
tos e benefcios de diferentes leis, dessa maneira identificando o meio
menos restritivo e mais eficaz de implantar uma regulamentao.

AOS ADVOGADOS AGENTES REGULADORES

As ieis existem para um fim; eias no constituem um fim nelas

mesmas. O estudo da lei deve, quase que por definio, ser ampliado
para incorporar uma compreenso de suas justificativas e efeitos.
Do meu ponio de vista, a economia vem acima de qualquer estu
do mais abrangente da lei por diversas razes diretas. Primeiro, ela
dispe de uma bem desenvolvida teoria que amplamente aceita pe
los profissionais desse campo. A maior parte das outras cincias so
ciais no pode te r essa pretenso. Segundo, a economia desempenha
um papel to importante no funcionamento da iei que seria uma tolice
ignor-la. As leis impem e mudam custos; elas so custosas, criam
incentivos e alteram o comportamento. Terceiro, mesmo no aceitan
do a importncia dos fatores econmicos, continuamos precisando sa-
 ber quanto esto custando as nossas preconcebidas idias de direi
tos, justia e moraiidade. Muitas vezes a simples aplicao da econo
mia pode revelar-nos hipteses escondidas e incoerentes, e gerar in-
tuies teis.
Mas no h necessidade de acreditar em mim. Permitam-me cha
mar como minha principal testemunha uma das maiores autoridades
em direito consuetudinrio, o juiz O iiver Wendell Holmes. Falar por
e!e aquele artigo de sua autoria, The Path of the Law, que o mais
citado dos artigos legais j escritos. Holmes, escrevendo em 1897,
procurava visualizar aquilo que, no seu entender, seria a etapa ideai
da educao em direito, onde a energia do estudioso de assuntos le
gais seria dirigida ao:

estudo dos fins procurados e das razes para desej-los. Um

passo para chegar quele ideai, parece-me, est na disposi-
o de cada advogado em buscar o conhecimento de econo
mia. O atual divrcio entre as escolas de economia poltica e
direito constitui, para mim, evidncia do muito de progresso
ainda a ser feito no campo do estudo filosfico. Na ... econo
mia poltica ... somos convidados a considerar e pesar os fins
da legislao, os meios de consegui-los e o custo envolvido.
Aprendemos que para ter qualquer coisa temos que renunciar
a alguma outra coisa, e somos ensinados a comparar a vanta
gem ganha com a vanfagem perdida, e a saber o que estamos
fazendo quando escolhemos.*'1

Em resumo, os advogados deveriamse perguntarse os fins desej

veis da lei valem o seu preo . E, conforme realou Holmes, se a forma
o dos advogados habituaimente os levasse a considerar essas ques
tes com relao a uma lei, "algumas vezes eles hesitariam onde agora
so confiantes, e variam que de fato eies estavam tomando partido em
questes discutveis e muias vezes explosivas. E Holmes conciui:

"... a felicidade, e estou seguro aps ter conhecido muitos ho

mens de sucesso, no pode ser obtida simplesmente pelo fato
de ser um conselheiro de grandes empresas e de fazerjus uma
renda de 50.000 dlares. Um intelecto suficientemente grande
para ganhar o prmio necessita de outros alimentos, alm do
sucesso. atravs [do estudo dos aspectos mais remotos e a e~
 rais da lei]... que voc se torna no apenas um grande mestre
em-sua especialidade, mas ambm relaciona o seu campo
com o universo e ouve um eco do infinito, um vislumbre do seu
fantasmagrico processo, uma idia da lei universal.2

NOTAS S fv '

'C - * *
1- HOLMES, O.W. The Path of the Law. Harvard Law Review, v. 10, 1897. .'?/-
2- Ibid., p.478. : vfe-V-
 BIBLIOGRAFIA SELECIONADA

TEXTOS

1. ACKERMAN, B. Reconstruoturing American Law. Cambridge: Harvard

University Press, 1984.
2. BARNES, D.W. Statistics as Proor Fundamentais of Quantitative Evidence.
Boston: Little Brown, 1983.
3. BOWLES, R.A. Law and the Economy. Oxford: Martin Roberson, 1982.
4. CALABRESf, G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis.
New Haven: Yaie University Press, 1976.
5. COOTER, R., ULEN, T. Law and Economics. Glenview: Scotc, Faresman,
1988.
6. EGGERTSSON, T. Economic Behaviour and Institutions. Cambridge:
Cambridge University Press, 1990.
7. GOETZ, C.J. Law and Economics: Cases and Materials. Minnesota: West,
1984.
8. HARRIS, D. Remedies in Contratei and Tort London: Weidenfeid and
Nicolson, 1988.
9. HIRSCH, W.A. Law and Economics: An Introductory Analysis. 2nd. edn.
New York: Academic Press, 1988.
 comportamento anti-social e atingir os fins a que se destinam. Sur
preendentemente, h pouca evidncia e nenhum programa sistemtico
de pesquisa no Keno Unido que verifiquem se os regulamentos finan
ceiros beneficiam os investidores, se as teis de segurana de fato pro
tegem trabalhadores e consumidores ou se as sanes criminais con
tm a criminalidade. Essa lista da nossa ignorncia em assuntos funda
mentais pode ser expandida quase que sem limites. Quando so feitas
tentativas de avaliao do impacto das leis, os achados tm sido desa-
pontadores. Os efeitos pretendidos, como a suposta eficcia da legisla
o sobre segurana industrial na melhoria da segurana no trabalho,
tm sido geralmente to pequenos a ponto de no serem detectadas.
Por outro lado, os custos diretos e indiretos (como, por exemplo, inves
timento e produtividade) so geralmente insignificantes. Voltaremos a
esse assunto no Captulo VI. *
Em outros pases, como EUA e Austrlia, so feitas avaliaes sis
temticas do impacto das mudanas legais com a finalidade de orientar
as pessoas encarregadas de medidas pblicas.15 No Reino Unido, a
despeito da importncia maior dada economia nos anos recentes,
pouco esforo feito para justjficar-se uma lei em termos de custos e
benefcios. Em outras oportunidades, eu e alguns colegas temos cha
mado a ateno para exemplos importantes de mudanas na legisla
o financeira e empresarial que so destitudas de qualquer funda
mentao econmica.16 Estudos do impacto das leis podem constituir
uma contribuio ifiiiportante na formulao de normas legais e regula
mentos, pois do a seus autores informaes extremamente necess
rias sobre as conseqncias dessas iniciativas.

NOTAS

1- FRIEDMAN, LM. Two Faces of Law. Wisconsin LawReview, n. 1, p.13-33.

1964.
2- LEFF, A.A, Economic Analysis of Law: Some Reaism afaou Nominalism,
Virgnia Law Review, v. 60, p.460. 1976.
3 - LE F F oo y t

4- LAW REFORM COMMISSION: annual report 1981. Canberra: Australian

Government Publishing Sar.-ice, 1981. p.1.
5- STIGLSR, G.J. Tho 3-.'cnomir,t 35 Prsac.her op.cit., p. 8.
 ilwiSTW

6- Uma das melhores anlises de custos foi feita por ALCHIAN, A A Economic
Forces at Work. Indianapolis: Liberty Fund, 1977. Chap.2.
7- Sbre mtodos de avaiar intangveis, ver PEARCE, D.W., MARKANDYA, A.
Environmental Poicy Ben&tits: Monetary Valuation. Paris: OECD, 1989.;
PEARCE, D. W., MARKANDYA, A., BARBER, E.B., Blueprint for a Grsen
Economy, London: Earthscan Publications, 1989.
8- VELJANOVSKI, C.G. Regulating industrial Accidents: An Economic Analysis
of Market and Legal Responses. New York: D. Phil, 1982.; VELJANOVSKI,
C.G. The Valuation o f Injuryin Economics and Law. London: Department of
Transport, 1989.{mimeo).
9- EDWARDS, J., et a: The Economic Analysis o f Accounting Protability.
Oxford: Oxford University Press, 1987.
10-(1879), 4, C.P.D. 172.
1 1 -COASE. The ProWetti of Social Costs. p.cii, p.7. .
12-WU-LfAMON, O: The Economic InstittiOns o f sp/tafism. New-Yortc Fcee
Press, 1385. _ . ... '
13- COOTER, R.D, Law and the Imperialtsm of Economics: Anlnt^Oductotto "
the Economic Analysis o f Law and a R eview ofthe JdajrBook iiS tA d w '
Review, v. 29, p.1.260, 1982.
14- FISHER, F.M. Multiple Regression in Legal Proceedings. djambia Low
Review, v. 80, p.702-36. 1980.; RUBINFELD, D.L. Econometrtcs in the
Courtroom. Columbia Law Review, v. 85, p. 1040-92. 1985.
15- BRADDOCK, B. Product Uability: Economic impacts.fs.l.]: Australian Law
Reform Commission, 1989. (Product Liability Research Paper, 2)
16- VELJANOVSKI, C.G. Introduction. In: SELDON, A. (ed.). Financia/
Regulation: Or Over-Regulation?. London: IEA, 1988. (IEA Readings, 27)