DERECHO CONCILIACION Y ARBITRAJE U-T-E-1A 2011 JOSE LUIS ACHAHUI SANCHEZ

ANTECEDENTES HISTORICOS DE LOS MARC

I- INTRODUCCIN

El hombre es un ser eminentemente social, es decir, necesita para desarrollarse y

para vivir de la presencia de sus semejantes, lo cual implica inevitablemente conflictos,
los cuales a lo largo de la historia, con el crecimiento y desarrollo de las comunidades
humanas han ido en aumento tanto en cantidad como en complejidad, ya no estamos ante
las discusiones tribales sobre la distribucin de la carne de un animal cazado, estamos
ante problemas entre accionistas por la distribucin de las utilidades de la empresa o ante
problemas por el uso indebido de una marca por ejemplo, lo que debe quedarnos claro es
que a lo largo de la historia, como lo describe el siguiente cuadro, han evolucionado
paralelamente tanto las sociedades, los conflictos y los mtodos de resolucin de los
mismos.

Cuadro #1
Evolucin Paralela de las Sociedades, sus Conflictos
y sus Mtodos de Resolucin

Tribus Estado
s

Moder
El sabio de la tribu nos
solucionaba los conflictos y/o Los
promova una solucin Juzgados y el uso
consensual entre las partes de
los
MARC permite la
solucin
de los conflictos
Conflictos
Conflictos sobre societarios,
alimentos, animales, laborales,
tierras, objetos, etc. comerciales,

industriales, de

competencia, por
La evolucin paralela descrita en el Cuadro # 1 se ha dado y inmuebles,
se sigue dando,
especialmente en los siguientes aspectos: etc.
1- Aumento de la poblacin lo que implica tambin aumento de los conflictos y
en consecuencia la necesidad de tanto en cantidad como en calidad aumentar
y/o facilitar un mayor acceso de la poblacin a mtodos adecuados para la
solucin de sus diferencias.

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2- Aumento de la complejidad de las relaciones entre las personas, lo que

conlleva inevitablemente tambin a una mayor complejidad en los conflictos,
ya no se discute sobre el trozo de carne que le toca a cada miembro de la tribu
sino sobre las utilidades que le corresponde recibir a cada socio, esta mayor
complejidad exige que los medios para la solucin de conflictos deban ser cada
vez ms especializados.

En resumen, a travs del desarrollo de las sociedades humanas, en lo referente a

la solucin de conflictos, hemos pasado del sabio de la tribu que buscaba acercar a las
partes para que llegaran a una solucin consensual o que en su defecto decida, a los
tribunales especializados que ponen fin al conflicto - sin interesarles mucho los intereses
de las partes, slo la aplicacin de las leyes -, pasando por la autoridad de los reyes, los
emperadores y los sumos sacerdotes entre otros, siempre en la bsqueda de solucin de
conflictos, la cual en la mayora de los casos no era necesariamente la ms adecuada ni la
ms justa.

Los MARCs son el resultado de esta evolucin paralela, fruto de la complejidad

de las relaciones que se dan en la sociedad y los conflictos que inevitablemente se
presentan y que no encuentra soluciones adecuadas y satisfactorias en los juzgados, lo
que crea insatisfaccin entre las personas y la necesidad de otras alternativas de solucin.

Desarrollar el tema de los antecedentes histricos de los MARCs tal cual los
conocemos ahora es casi como estudiar el desarrollo de los MARCs en los Estados
Unidos, y es que a lo largo de la historia universal las personas siempre han buscado
formas alternativas al proceso judicial, pero es slo en los Estados Unidos que se da el
desarrollo de estos mtodos y su consecuente difusin al resto de pases, por lo que en
este trabajo primero vamos a revisar la evolucin de los MARCs en los Estados Unidos
y despus su evolucin en nuestro pas.

II- DESARROLLO DE LOS MARCs EN LOS ESTADOS UNIDOS

El uso en nuestro pas y en la mayora de pases latinoamericanos as como tambin

en Europa que se da a la Mediacin y la Conciliacin como MARC (Mtodos Alternativos
de Resolucin de Conflictos), tambin llamados MASC (Mtodos Alternativos de
Solucin de Conflictos) o Procesos de RAD (Resolucin Alternativa de Disputas) como
se les llama especialmente en Argentina, tiene su origen en el movimiento ADR
(Alternative Disputes Resolution) que se desarroll a partir de los aos setenta en los
Estados Unidos, por lo cual es importante revisar su uso en ese pas sin restarle en modo
alguno importancia al aporte de otros pases, como lo destaca la Dra. Carmen Palacios de
Serres (1):

"Se afirman que los Mtodos Alternativos de Solucin de Conflictos

llegaron a Europa va Inglaterra, de Canad y de los Estados Unidos,
quizs en su acepcin de la ltima dcada o de hace unos quince aos esto
es exacto. Sin embargo, el viejo continente no ha sido ajeno al arreglo
amigable, desde pocas remotas, como tampoco lo han sido las culturas
china, africanas y an esquimales".

2.1- A.D.R. (Alternative Disputes Resolution)

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A principios de la dcada de los 70, ante la insatisfaccin por el funcionamiento

del sistema judicial y de los costos que su utilizacin representa, se inici la bsqueda de
mecanismos diferentes de resolucin de conflictos. Es en este sentido, como lo sealan
Leonard L. Riskin y James E. Westbrook (2) que:

"Un resurgimiento del inters en los mtodos alternativos para

prevenir y resolver disputas esta recorriendo todo Estados Unidos. Mucha
energa e innovacin ha estado viniendo de los no abogados, quienes han
estado creando una variedad de formas de resolucin de disputas en los
cuales los abogados juegan un menor papel, o ninguno despus de todo".
Estos autores sealan tambin que: "Son cinco motivos, a menudo
entremezclados, los que disparan el mayor inters en alternativas al litigio
tradicional:

1- Ahorrar tiempo y dinero, y posiblemente rescatar al sistema judicial de

una sobrecarga;
2- Tener mejores procesos, ms abiertos, flexibles y correspondiente con
las necesidades nicas de los participantes (este motivo a menudo es
conectado con los sentimientos negativos dirigidos a la ley y los
abogados);
3- Lograr mejores resultados, xitos que sirvan a las reales necesidades
de los participantes o de la sociedad;
4- Aumentar la comprensin de la comunidad en los procesos de
resolucin de disputas; y
5- Ampliar el acceso a la justicia".

2.2- Aporte del Movimiento A.D.R. (Alternative Disputes Resolution) a Nuestra

Legislacin

Bajo las siglas A.D.R. (Alternative Disputes Resolution), este movimiento de

bsqueda ha generado adems de una mayor utilizacin de los mecanismos alternativos
considerados tradicionales (mediacin o arbitraje), la creacin de numerosos
mecanismos hbridos que han surgido de la necesidad de procurar mecanismos ms
eficaces cuando alguno de los otros puede proporcionar una solucin satisfactoria, los
principales son:

1- Minitrial (Minijuicio): Es un procedimiento utilizado en algunas jurisdicciones

como mecanismo anexo a los tribunales. Donde los abogados de las partes,
durante algunas sesiones, exponen los argumentos y pruebas que presentaran
en el juicio, una vez planteado el caso, los abogados negocian, pudiendo llegar
a un acuerdo o no, pudiendo iniciar despus el juicio correspondiente.
2- Early Neutral Evaluation (Evaluacin Temprana Neutral): Tambin se utiliza
como sistema anexo a los tribunales, presupone un pleito ya iniciado en el que
se ha contestado la demanda. Las partes son convocadas a una audiencia ante
un tercero neutral, generalmente un especialista en el tema, ante quien exponen
en forma sumaria los argumentos jurdicos que sustentan sus respectivas
pretensiones, los hechos relevantes y el modo en que esperan probarlos en
juicio. Luego de or el caso, el tercero neutral formula un pronstico no
vinculante para las partes de cual sera a su criterio la posible decisin de un

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juez en caso de continuarse el litigio. Este criterio estimula la negociacin libre

entre las partes o el sometimiento voluntario a un proceso de mediacin.
3- Summary Jury Trial (Juicio Abreviado por Jurado): Se convoca un jurado tal
cual se hara en un juicio real, ante el cual las partes presentan sus pruebas en
formas condensadas, obteniendo del jurado un veredicto. Este veredicto no es
vinculante para las partes, les permite tener una idea de cual sera el veredicto
en el juicio, ya que el jurado constituido ignora que no se trata del verdadero
juicio. Las partes pueden interrogar a los miembros del jurado a fin de
comprender su percepcin del caso. Finalmente, las partes se sientan a negociar
los trminos de un eventual acuerdo.

El factor comn en estos mecanismos es "la Negociacin" y este es el principal

aporte a nuestra legislacin sobre Conciliacin Extrajudicial, como se puede ver al
revisar la Ley N26872 y su Reglamento. El estudio de la Negociacin como una
disciplina integral se inici en 1978 en la Universidad de Harvard, siendo sus
pioneros los profesores Roger Fisher, de la Facultad de Derecho de Harvard, y el
profesor Howard Raiffa, de la Harvard Business School y de la Kennedy School of
Government, ambos profesores investigaron y desarrollaron las tcnicas de
negociacin, las cuales pueden aplicarse a cualquier situacin y en cualquier
campo, siendo muy utilizadas en los negocios y en la poltica; como se dijo, en
nuestro pas, como en Colombia y Argentina, la legislacin sobre Conciliacin
Extrajudicial se basa en el trabajo de estos dos estudiosos de Harvard.

2.3- La Resolucin de Conflictos Laborales.

Siguiendo el modelo del Reino Unido, se dieron en Estados Unidos tambin los
primeros procedimientos creados por las partes para resolver sus conflictos laborales. El
arbitraje fue el procedimiento que ms se desarroll en lo que se refiere a solucin de
conflictos laborales, existiendo ya en la dcada de 1870 las primeras juntas paritarias de
arbitraje por lo menos en tres industrias. Hay que sealar que como medio alternativo de
solucin de conflictos del trabajo, que en Estados Unidos se llaman "Employee
Grievances" (Reclamaciones Laborales), tuvo mayor importancia la negociacin y el
arbitraje que la conciliacin.

2.4- Los Centros de Mediacin en Estados Unidos

Sobre los Centros de Mediacin en Estados Unidos, la Dra. Graciela Tapia (3)
seala que:

". . . fue en nuestro siglo, hacia fines de los sesenta, cuando - en un

esfuerzo innovador por aliviar el sistema de Cortes sobredimensionadas -
comenzaron a aparecer en todo Estados Unidos de Amrica, los "centros
de mediacin", casi tal como se los concibe actualmente. El Departamento
de Justicia de Estados Unidos condujo una experiencia piloto en tres
ciudades americanas: Atlanta, Kansas y Los Angeles. En mayo de 1975 se
abri en Florida, en el condado de Dade, el primer Centro de Resolucin
de Conflictos entre ciudadanos. Casi inmediatamente se form en el
condado de Brodward, el primer Programa de Mediacin de Condado".

2.5- Procedimiento de un Programa de Mediacin

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La Dra. Graciela Tapia (4) seala que el procedimiento establecido en un Programa

de Mediacin se inicia con la derivacin de los asuntos de los jueces:

"Siempre que se haya establecido un Programa de Mediacin en la

Jurisdiccin correspondiente, los jueces pueden derivar todos los asuntos
de derecho privado, si en ellos existe un conflicto que pueda ser sometido
a mediacin", y sobre la calidad del mediador que: "Para efectuar estas
derivaciones, el Presidente de la Corte de cada circuito judicial
confecciona una lista de mediadores, que pueden ser designados en cada
caso. Previamente, aquellas personas que se han capacitado para ello
conforme con los requisitos por el mximo Tribunal del propio Estado, han
obtenido un certificado".

Sobre el papel del Tribunal respecto a un asunto mediado, esta autora seala
adems que (5):

"En primer lugar le corresponde corroborar que el acuerdo est en un

todo de conformidad con las leyes del lugar. Puede rechazarlo o seguir algunos
de los siguientes pasos:
- aprobarlo en todo o en parte;
- fijar audiencia para determinar el curso de accin ms apropiado;
- requerir a las partes que retomen la mediacin para acordar asuntos no
resueltos o para modificar algunas de las clusulas;
- solicitar que sometan algn asunto no resuelto, al arbitraje;
- someter el asunto al procedimiento judicial".

2.6- Participacin de los Jueces y Abogados

Frank Evans (6), Conference Judge de la Cmara de Apelaciones N1, de Houston,
Texas, EEUU, sobre el papel que tienen los Jueces y Abogados en Estados Unidos respecto
los procesos de ADR, comenta la experiencia en Texas:

"Desde la realizacin de la Pound Conference en 1976, los jueces y

los abogados han trabajado para el progreso del movimiento RAD en
Texas. En realidad Joe R. Greenhill, quien fue Presidente de la Suprema
Corte de Texas, fue el primero que alent al Colegio de Abogados de
Houston, a examinar el potencial de los procesos RAD como medio para
ayudar a los tribunales a reducir su creciente nmero de casos. Desde
entonces los jueces y abogados de Texas han estado intensamente
involucrados en la creacin de nuevos centros de resolucin de disputas,
en disear y apoyar la ley de procedimientos RAD, en desarrollar pautas
ticas para los mediadores, y en expandir la concientizacin del pblico
sobre el uso de los procesos RAD".

III- LOS MARC EN EL PERU

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Los nicos dos Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos que a lo largo

de la historia de nuestra legislacin podemos encontrar son la Conciliacin y el Arbitraje,
siendo realmente la Conciliacin el mtodo alternativo por excelencia por su principal
caracterstica: "Las partes solucionan el conflicto en forma voluntaria limitndose la
intervencin de un tercero neutral a permitir el acercamiento y a proponer soluciones";
caracterstica que contiene la esencia de los MARC.

La Conciliacin lleg al Per con los conquistadores, fue utilizada durante el

Virreynato y sigui siendo utilizada durante la Repblica, como lo resalta Franz
Kundmuller Caminiti (7):

"Hoy se habla de la Conciliacin como si se tratara un

invento reciente, nada ms falso. Tengamos en cuenta que la
Conciliacin es una institucin jurdica que cuenta con
antecedentes en el sistema legal peruano desde el siglo XIX,
habiendo sido incluida adems en el Cdigo Procesal Civil de
1993.
Cabe citar entonces el Reglamento de los Jueces de Paz
promulgado en 1854, que estableca en sus artculos 42 al 55 el
rgimen de conciliacin para los referidos jueces, precisando el
Artculo 42 que << la conciliacin debe preceder a toda
demanda correspondiente a un juicio escrito; excepto en los
casos que se expresan en este ttulo >>".

BIBLIOGRAFIA

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(1) PALACIOS de SERRES, Carmen. Anotaciones sobre la Solucin Alternativa de

Conflictos en Europa y su Porvenir. Material preparado para el Seminario
Internacional "Mediacin, Ciudadana y Democracia: Una Mirada desde la Regin
Andina", realizado los das 24 y 25 de mayo del 2001.
(2) RISKIN, Leonard L. y WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers.
West Publishing Co. St. Paul, Minnesota, 1987.
(3) TAPIA, Graciela. Un Pionero que hizo Historia. Artculo publicado en la pgina web
(www.fundacionlibra.org.ar/revista/articulo2-3.htm) de la Fundacin Libra.
(4) Ibid.
(5) Ibid.
(6) EVANS, Frank. Entrevista realizada a Frank Evans, Conference Judge de la Cmara
de Apelaciones N1, de Houston, Texas, EEUU, por la Dra. Gladys Stella Alvarez.
Artculo publicado en la pgina web (www.fundacionlibra.org.ar/repevans.html) de la
Fundacin Libra.
(7) KUNDMULLER CAMINITI, Franz. Conciliacin, Siete Motivos de Reflexin.
Artculo publicado en Revista Jurdica del Per, N 26, Ao LI, Setiembre 2001.