HACIA LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

La responsabilidad por daos al consumidor

el
en
proyectoe ley
A.
de los doctores Atilio
Alterinl, Roberto Lpez Cabana
y Gabriel A. Stiglitz*

EDUARDO A. BAISTROCCHI
JAVIER RODRGUEZ GALLI

PRLOGO

Eduardo Baistrocchi y Javier Rodrguez Galli fueron dos des-

tacadsxmos alumnos del curso sobre Responsabilidad civil con-
tractual y extracontractual". del Ciclo Profesional Orientado. Luego
se desempearon como ayudantes en la Ctedra a mi cargo. de-
mostrando sus condiciones para la investigacin y para la docencia.
Este trabajo aborda un tema de punta al cual. en la Argentina.
todava no le ha sido asignado el protagonismo que le correspon-
de. Hace casi treinta aos, cuando se impuls definitivamente la
concientizacin de su relevancia. el Presidente de los EEUU.
John Fitzgerald Kennedy. en un recordado mensaje al Congreso.

"
El proyecto de ley de defensa del consumidor de los doctores Atilio
A. Alterini, Roberto Lpez Cabana y Gabriel Stiglitz fue presentado por
los autores como ponencia al Primer Congreso Internacional de Derecho
de Daos. en homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe (Bs. A5., abril de
1989) y recibi el respaldo explcito de la Comisin n 4 quien recomend
su sancin al Congreso Nacional. Tambin fue propiciada su sancin por
la Comisin n 5 de las IV Jornadas Sanduaninas de Derecho Civil (San
Juan. agosto de 1989). Este proyecto tiene estado parlamentario. siendo
girado por la Cmara de Diputados a sus Comisiones de Comercio. Legisla-
cin General1 Industria y Educacin el 24 de julio de 1989. Ver Alterini.
Atilio -

Lpez Cabana, Roberto -

Stiglitz. Gabriel. La proteccin del cans-u-

midor en el marco de un Proyecto de ley. LL. 1989-3-1002 (el texto completo
del Proyecto se publica como Apndice de este articulo).
220 LECCIONES Y ENSAYOS

seal que. en un cierto sentido. todos somos consumidores. Ante

esa evidencia, proliferaron en el mundo los estudios y las normas
jurdicas concernientes a lo que se ha dado en designar como de-
recho del consumo". De algn modo indirecto la nocin de con-
sumidor haba aparecido en el Tratado de Roma de 1957, luego
tom lugar en Constituciones como las de Espaa, Portugal, Per
y Brasil y, entre nosotros, ya en 1958 la contempl la Constitucin
del Chaco, y fue re'asumida por varias de las reformas de las Cons-
tituciones provinciales producidas en el ltimo quinquenio.
Prospectivamente, se advierte en el derecho comparado un re-

flujo de las disposiciones atinentes al consumidor hacia el sistema

comn. El derecho del consumo, esencialmente estatutario, est
transitando, de tal modo, hacia la regulacin propia del hombre
como tal, contenida en los Cdigos de derecho privado, y ello es
evidente por ejemplo- en la proyectada modicacin del Cdigo
Civil de Qubec.
Con ese marco, los autores incursionan en el tema desde el n-
gulo de la responsabilidad por productos. Traen lo que, segura-
mente, es el primer anlisis del Proyecto de ley del consumidor
que, en septiembre pasado, sancion en revisin la Cmara de Dipu-
tados y que se halla en trmite ante el Senado-. porque se ocupan
de algunos aspectos de lo que constituy antecedente de esa san-

cin. Incursionan en el rea tambin poco explorada hasta aho-

ra- de los denominados intereses difusos. Y acuden a una biblio-
grafa de primera calidad.
Con estas lneas doy, pues, la bienvenida a nuestros autores al
quehacer de los publicistas jurdicos. Y les auguro porque los
rboles se conocen por los frutos- un promisorio porvenir.

A'rmo Arnau. Aurum"

1. EL PROBLEMA

Era muy temprano. Recuerdo como si fuera hoy cuan-

do sal a hacer las compras para el orfanato.

Ese da haba decidido comprar 20 kilos de dulce de lea
che en el almacn de don Prudencio; claro, l sola haCerme
buenos descuentos. Seguramente pens- esa maana los
chicos se pondran contentos con mi dulce adquisicin.
Fue un gran error.

Aun hoy no lo puedo creer. Nunca hubiera imaginado

que pocos minutos despus, la mayora nios esta- de los
ran internados en terapia intensiva por una intoxicacin
aguda en razn de la ingestin de dulce de leche en mal es-
tado.
 ENSAYOS 22]

Seguramente protagonista el de nuestra historia no

aceptar justicar
el silencio; la intoxicacin
no de sus chi-
cos como un hecho
la fatalidad, de
como una prueba sobre-
natural. Buscar, en cambio, al responsable'. Seguramente
no sabr si demandar a don Prudencio el gentil almacene-
ro-, o al proveedor mayorista, o al fabricante del dulce de
leche, o a todos juntos.
La actitud reacia de nuestro protagonista a aceptar el
dao como obra de la fatalidad no es casual. Pone en evi-
dencia la punta de un enorme iceberg: las nuevas tenden-
ciasz del derecho privado en materia de daos.
En este sentido. podemos notar que las siguientes son
las tendenciasl ms notables del derecho de daos i:

1 Probablemente el n principal del derecho de daos sea la bsque-

da del responsable de todo hecho daoso. De esta forma se busca prote-
ger ecazmente a la vctima. Conf. Lambert Faivre, Ivonne, L''volution
de la responsabilit civile dune dette responsabilit d une crance dindem-
nisation. en Revue Trimestrielle de Droit Civil". jam-mar. 1987. n l. p. l.
Esta autora sostiene que el moderno derecho de daos no debe enfocarse
ya desde la obligacin de reparar del responsable sino desde el derecho de
la vctima a ser indemnizada; vale decir, que la responsabilidad civil ha
de evolucionar de una deuda de responsabilidad hacia un crdito de repa-
racin. Una postura semejante ha sido denida en nuestro derecho por
Lpez Olaciregui. Jos M.. RD_CO. 1973-941; quien sostiene que un dao ci-
vil puede ser injusto tanto por el hecho de haber sido injustamente cau-

sado como por el hecho de haber sido injustamente sufrido. es decir. que
alli donde el dao no aparece injustamente causado tambin debe atender-
se primariamente al inters de la vctima. En el mismo sentido ms re-
cientemente Messina de Estrella Gutirrez. Graciela. La responsabilidad
civil en la era tecnolgica. 1' ed.. Bs. A5.. Abeledo-Perrot. 1989. p. 208.
1 La existencia de "tendencias" es consustancial al derecho; de lo
contrario estaramos estudiando a un muerto. Conf. Carbonnier. J ean, De-
recho flexible: para una sociologa no rigurosa del derecho, tr. Dez Picazo.
Luis. Madrid. Tecnos. 1974. Este profesor expresa que"el derecho es de-
masiado humano pretender lo absoluto de la linea recta... derecho fle-
para
xible, para amarlo hay que ponerlo al desnudo. Su rigor no es ms que
una afectacin ouna impostura".
3 Conf. Messina de Estrella Gutirrez. op. cit.. p. 16; Stiglitz. Gabriel.
La civil. Nuevas formas y perspectivas, Bs. A5.. La Ley.
responsabilidad
1984.
4 En nuestra opinin el derecho de daos" es una redenicin del rol
a la victima.
del derecho frente al dao. cuyo principal fm es el de proteger
Conf. Diez Picazo. Luis. Derecho y masicacin social. Tecnologia y dere-
cho privado (Dos esbozos), en Cuadernos Civitas. Madnd. lQ_79.p. 118.
Este destacado profesor indica que es en el ao l942 cuando Willburg ha-
bla ya de un derecho de daos como centro nervmso del derecho pnvado.
asi en buena medida cada vez se hace ms necesano montar al-
es porque
o mecanismo de proteccin de personas. frente al cmulo cada
gn sistema
vez ms incesantemente multiplicado de calamidades catastrcas".
222 LECCIONES Y ENSAYOS

a) La ampliacin de los daos reparables.

b) El aumento de la nmina de factores de atribucin.
c) La prevencin y la evitacin de los daos.
d) El aligeramiento a la vctima de la carga de la prueba.
e) Un proceso gradual de socializacin de los riesgos
mediante el seguro obligatorio y la seguridad social.

f) El ensanchamiento de la posibilidad de reclamar los

daos judicialmente.
Nos detendremos ahora en el estudio de esta ltima ten-
dencia 5.
Una de las caractersticas principales del nuevo derecho
de daos est dada por la ampliacin de las posibilidades de
la vctima de reclamar la reparacin de sus daos. Esto se

debe, en buena medida, a un aumento de los legitimados pa-

sivos a quienes se les puede reclamar el resarcimiento del
dao- como de los legitimados activos. Este mayor acceso
'

de 1a vctima a la justicia se debe, en parte, al reconocimien-

to de la existencia de los intereses difusos, colectivos o su-

praindividuales.
Estos intereses buscan salvaguardar la calidad de vida

5 de las tendencias consultarse

Respecto restantes puede con prove-
cho las obras citadas en la nota 3.
3
Morello, Mario A., Discurso de recepcin del acadmico Lino Enri-
que Palacio, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2' poca,
ao XXXII, n 25, 110.
p. Este distinguido catedrtico sostiene que la tu-
tela de los intereses difusos se erige como una bisagra sobre la que gira el
cambio hacia un derecho procesal con dimensin social. Reejo de las
transformaciones y ajustes en las clsicas e insucientes explicaciones tc-
nicas, sin las cuales no se podra superar el descontento creciente por el
funcionamiento del servicio de justicia. En el mismo sentido se expresan
Morello, Augusto Hitters,
-
Juan C. Berizonce, -

Roberto. La. defensa de los

intereses difusos, JA, 1982-IV-700. All sostienen que la problemtica de
los intereses difusos ha implicado un cambio epistemolgico copemicano,
ya que los nuevos derechos que estn en juego no pueden protegerse a tra-

vs del sistema clsico tradicional de proceso de dos partes, donde cada

una de ellas busca solucionar su problema particular. Esta doctrina se ve

convalidada por el XI Congreso Nacional de Derecho Procesal (La Plata,

octubre de 1981), JA, 1982-IV-7l l. En las conclusiones se sostuvo que de-
ben acogerse sistemas adecuados y flexibles para una efectiva defensa de
los denominados intereses difusos. Para analizar con mayor detenimien-
to esta temtica: Falcn, Enrique, Los fenmenos ecolgicos y el derecho
procesal, DJBA, '1989-1-141 y ss.; Andorno, Luis, La responsabilidad por
productos elaborados y Los intereses difusos. Ley 10.000 de la Provincia de
Santa Fe. en Lecciones y Ensayos", 1989, n 53, p. 21 y siguientes.
 ENSAYOS 223

social y encuentran sustento en los arts. 14, 28 y 33 de la

Const. Nacional".
Pero, qu se entiende por tal concepto?
Nos proponemos explicar la idea de intereses difusos a
partir del concepto de dao resarcible".
Si tuviramos que clasicar
el universo de daos posi-
bles, podramos armarexisten dos
que tipos bsicos: el
dao individual, por un lado, y el dao
colectivo o difuso 9,
por el otro. El dao individual es aquel que afecta a un

sujeto perfectamente individualizado, por ejemplo, la vcti-

ma de un accidente automovilstico. Por el contrario, el
dao colectivo o difuso es aquel que afecta a un grupo no
individualizado o indeterminado de personas pinsese.
p.ej., en todos los eventuales consumidores de dulce de le-
che en mal estado-.
A pesar de lo expuesto, nuestro sistema resarcitorio
clsico slo reconoce al dao individual como jurdicamen-
.te relevante para dar sustento al reclamo indemnizatorio.
De esa forma se hace prevalecer el valor seguridad juridi-
ca" sobre el de equidad. En efecto, nuestro rgimen esta-
blece que el dao, para que sea legalmente reconocido -vale
decir, para que sea un dao resarcible- requiere la concu-
rrencia de los siguientes cuatro elementos: a) ser un dao
cierto, b) subsistente, c) personal del reclamante y d) afectar
un inters legtimo 9.
Como se puede observar, el dao colectivo no cumple
con estos requisitos: no es personal del reclamante ni afecta
un inters legtimo 1. Muy por el contrario. es impersonal

7
Completan este esquema normativo el art. 2618 y concs. del Cd. Ci-
ellas. n 2.797. 22.128, 22.190 y 22.421. Conf. Pri-
vil, y diversas leyes: entre
mer Congreso Internacional de Derecho de Daos -Homenaie al doctor
Jorge Mosset Iturraspe, Comisin n 4 (La proteccin de los intereses difu-
sos, el seguro y el acceso a la justicia).
3 38.
cit., Este joven profesor platense sostiene que

Stiglitz, op. p.
los daos colectivos son aquellos que inciden sobre una colectividad pro-
piamente dicha y cuyos miembros. sin recibir el
menoscabo personalmen-
te, lo soportan en forma indirecta por constituir parte integrante del grupo.
miembros tiene facultades para proceder aisladamente y
Ninguno de esos
puede interponerlas slo la co-
en nombre propio, ya que las reclamaciones
lectividad misma". I _

Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la responsabili-

dad civil, 6' ed., Bs. A5., Abeledo-Perrot, 1989, p. 145.
los
Ver Palacio, Lino E., La prateccin jurisdiccional intereses
Nacional de Derecho y Ciencias Socnales. Anales
difusos. en Academia ,
 224 LECCIONES Y ENSAYOS

en el sentido de que involucra a una pluralidad indenida

de sujetos- y afecta a un inters difuso. En rigor, el con-
cepto de intereses difusos tiene por lo menos dos carac-
tersticas principales; desde un punto de vista subjetivo
como vimos- pertenece a un grupo indeterminado o de
muy difcil determinacin de personas. Y desde un punto
de vista objetivo, se reere a un bien indivisible, en el senti-
do de que son insusceptibles de divisin en cuotas o frac-
ciones adjudicables a cada uno de los interesados p.ej., el
bienestar de los consumidores de dulce de leche-.
La tendencia de la doctrina ms moderna busca la exi-
bilizacin del hoy estricto concepto de dao resarcible ya
reseado- con el objeto de lograr la tan ansiada proteccin
jurisdiccional de los intereses difusos. Por ello, en el fu-
turo, probablemente baste la sola certeza del dao para po-
ner en funcionamiento el dispositivo resarcitorio 2.
El dictado de una legislacin tuitiva de los intereses
difusos ampara al protagonista de nuestra historia, a los ni-
os intoxicados, a sus padres y familiares y aun a todos

aquellos clientes de don Prudencio que pudieron o no haber

ingerido el dulce de leche en mal estado.
En denitiva, el derecho procura defender al sujeto ms
dbil de las relaciones comerciales que acontecen en la vida de
todos los das. La clara diferencia de poderes entre el con-
sumidor y la empresa coloca al individuo en un estado de
debilidad3 que lo somete a la discrecin del proveedor de pro-
ductos elaborados.

2' poca, ao XXXII, n 25, p. 117. Este profesor indica que el inters le-
gtimo constituye una potestad concebida a un conjunto diferenciable de
personas para exigir el cumplimiento de ciertas obligaciones que se hallan
a cargo de la Administracin Pblica (p.ej.. la consistente en respetar las
reglas de la adjudicacin de una licitacin pblica, cuya observancia puede
ser requerida por todos los que participaron en esta)".
11 XI Congreso Nacional de Derecho Procesal octubre de
(La Plata,
1981), citado en nota 6.
2 Esta armacin corre nuestra cuenta. Ella de observar
por surge
cmo gradualmente son exigidos menos requisitos considerar
para a' un
dao como jurdicamente relevante. Comprese, por ejemplo, las conclu-
siones de las Jornadas sobre temas de Responsabilidad Civil (Rosario,-
1981) con las Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial
y Procesal (J unn, 1984). En estas ltimas J ornadas. la postura mayorita-
ria sostena que, para que el dao cierto sea reparable basta la lesin a un

simple inters siempre que no sea ilegtimo, violatorio de la moral o del or-

den pblico" (sic).

3
Stiglitz, Gabriel. La proteccin jurdica del consumidor, Bs. A5.,
Depalma, 1985.
 ENSAYOS 225

Nuestro problema ha quedado planteado: la proteccin

jurdica del consumidor" no es ms que la respuesta que da
el derecho en procura de equilibrar la desigualdad existente
entre la empresa y el consumidor.
Nos proponemos en este trabajo introducir al lector en
la temtica de los derechos del consumidor. para detener-
nos en la responsabilidad por daos derivada de productos
mal elaborados. Analizaremos, en especial, el valioso apor-
te que realiza en este campo el Proyecto de. ley de defensa
del consumidor de los doctores Atilio A. Alterini, Roberto
M. Lpez Cabana y Gabriel Stiglitz 1.

2. 1:08 DERECHOS DEI. CONSUMIDOR

La desigualdad econmica entre empresarios y consu-

midores mencionada, se presenta en mltiples situaciones
cotidianas. Esta variedad responde a la dinmica de la ac-
tividad comercial actual y a la incorporacin de nuevos fe-
nmenos negociales vinculados con la revolucin tecnol-
gica.
Por ello. del derecho
la tarea apunta a proteger al dbil "l
en aquellos supuestos
en que el desequilibrio econmico es

maniesto. sta
Quizspueda parecer una labor dispersa
e inorgnica. Sin embargo, sabemos que tal actitud protec-
tora del ordenamiento jurdico se traduce en una institucin
cuyo origen es reciente pero cuya sombra se proyecta nece-

sariamente al derecho del siglo xxx: la proteccin jurdica

por daos al consumidor.
Esto nos lleva a preguntarnos si estamos frente _a un
nuevo sujeto de estudio de la ciencia jurdica: el consumi-
dor. No temamos responder armativamente. La lectura
de la legislacin comparada nos permite inferir un conjun-

14
Se recomienda la lectura de las notas explicativas del Proyecto pu-
blicadas bajo la forma de artculo en: Alterini, Atilio Lpez Cabana.
-
Ro-
La proteccin del consumidor en el marco de un
berto Stiglitz. Gabriel,
-

Proyecto de ley, LL. 1989-34002.

este concepto ha sido de los
Quien ha desarrollado
1-" largamente unomoder-
ms lcido: "predictores" con que cuenta la sociologa del futuro
na, nos referimos a Alvin Tofer. Recomendamos la lectura de: Tofer,
Alvin, El shock delfuturo. Madrid, y Jans.
1984.
Plaza
1 Ver Alterini Lpez Cabana
-
Stiglitz. op. ct.. p. 1004.
-

7 Carta europea de Proteccin de los Consumidores (Consejo de Eu-

ropa. 1973). Programa preliminar para una poltica de proteccnn e infor-

lS. Lecciones y Ensayos.

226 LECCIONES Y ENSAYOS

to de derechos subjetivos inherentes a un status jurdico

particular. Tal calidad legal viene dada por el carcter de
consumidores que ostentan los sujetos cuando contratan
bienes y servicios para satisfacer necesidades personales,
familiares o domsticas 3.

Veamos, pues. cules son esos derechos y cul es su

origen.
Como ya lo sealramos, las modernas legislaciones de
los pases desarrollados regulan situaciones determinantes
de estado
un de debilidad '9
en procura de otorgar a la parte

menos favorecida (consumidor) los remedios legales que

resguarden su integridad fsica y patrimonial.
As legislan sobre responsabilidad por productos defec-
tuosos, responsabilidad por publicidad maliciosa e identi-
cacin incorrecta de mercaderas. Tambin abordan la te-
mtica contractual, regulando los abusos en los contratos
por adhesin y en las ventas a crdito y a plazos.
Muchas de ellas impulsan la constitucin de asociacio-
nes de consumidores en el mbito privado, y legislan la
creacin de organismos pblicos de asistencia y control. En
el aspecto procesal, conceden una amplia legitimacin acti-
va y procuran la abreviacin de los procedimientos as
como tambin la extensin de los efectos de la cosa juzgada.
Finalmente, tambin se encargan de regular la estabilidad
de la oferta en el mercado de bienes y servicios de primera
necesidad a travs de las llamadas leyes de abastecimiento.
La proteccin jurdica que se brinda en los casos seala-
dos en el prrafo anterior, nos permite ensayar la Siguiente
claSIcaCIn de los derechos del consumidor:
a) Derecho a la seguridad y a la adecuada proteccin de
la salud de los consumidores (responsabilidad por daos al
consumidor).
b) Derecho a la proteccin de los intereses econmicos
de los consumidores frente a la empresa (nulidad de clusu-
las abusivas en contratos por adhesin).

macin de los consumidores" (CEE, 1975). y las Directrices para la pro-

teccin del consumidor" (ONU. 1985). Los textos completos de estos
documentos pueden consultarse en Stiglitz, La proteccin.
9 Conf. Alterini -

Lpez Cabana -

Stiglitz. op. cit., p. 1004.

19
Stiglitz, La proteccin. p. 6.
2 La clasicacin es ensayada por los autores a partir del anlisis de
los textos legales citados en nota 17. .
 ENSAYOS 227

c) Derecho a la informacin (responsabilidad por publi-

cidad engaosa e incorrecta identificacin de mercaderas).
d) Derecho a la organizacin (fomento y legitimacin de
las asociaciones de consumidores).
e) Derecho a la asistencia y asesoramiento de organis-
mos pblicos destinados a la proteccin de los consumidores.
j) Derecho a la estabilidad de la oferta en el mercado de
bienes y servicios de primera necesidad (leyes de abasteci-
miento).
g) Derecho de acceder a una justicia rpida y eciente
que asegure la efectiva proteccin de los consumidores (le-
gitimacin activa amplia y efectos expansivos de la cosa
juzgada).

3. LA PROTECCION JURDICA DEL CONSUMIDOR EN EL PROYECTO

El Proyecto de ley de defensa del consumidor guarda

semejanza estructural con las modernas legislaciones ya co-

mentadas. As, no pretende realizar una mera enumera-

cin de los
derechos de sino
los consumidores que regula
operativamente distintas figuras legales en donde stos
pueden resultar afectados. Sin embargo, no pretende abar-
carla totalidad de estas guras, por cuanto ya existen normas
en nuestro ordenamiento legal que protegen ciertas situa-
ciones de hecho disvaliosas para los consumidores. Tales
los casos de las leyes de defensa de la competencia 2', de
y de abastecimiento. Todo lo cual
22
lealtad comercial nos

lleva a armar que, en un acierto de poltica legislativa, l_os

autores del Proyecto 'lo han concebido como parte de un Sis-
tema legal integrado, legislando slo aquellos aspectos no

previstos en las normas citadas.

1|
Ley 22.262. La ley de defensa de la competencia tiene por objeto
del inters econmico travs de la sancn de
todas
la proteccin general a

traben el funcionamiento del Conf. Padi-

aquellas conductas que mercado. 1976-111-759.
lla. Miguel. La proteccin al consumidor en la ley argentina. JA.
32
Ley 22.802. La ley de lealtad comercial regula concretamente la
correcta identificacin de mercaderas asi como tambin la prohibicin de
la publicidad engaosa o irregular. l

la de la
7-3
Ley 20.680. La ley de abastecimiento procura estabilidad
oferta de bienes y servicios destinados a la satisfacmn de necesidades co-
'

rrientes de la poblacin.
228 LECCIONES Y ENSAYOS

El Proyecto en cuestin comprende un total de tres ca-

ptulos: en el primero de ellos se concentra la legislacin de

fondo conforme las particularidades que luego analizare-
mos; el segundo trata de los aspectos procesales, y el terce-
ro se ocupa de las obligaciones del Estado Nacional en la
materia.
El primero de los captulos referidos ocupa veinte ar-
tculos que se encargan de regular distintas guras jurdicas
vinculadas con la defensa de los derechos de los consumi-
dores. As, se prevn las obligaciones nacidas de la oferta
al pblico (arts. 3 y 4); las modalidades que debe observar
la oferta formulada fuera del negocio (art. 5); la oferta por
correo (art. 6) y las prestaciones en serie (art. 7); el deber
de informacin que incumbe al empresario (art. 8); la regu-
lacin, de'todo lo referente a los contratos por adhesin, sea

que se trate de su redaccin (art. 9), interpretacin (arts. 10

y 11), inecacia de clusulas abusivas (art. 12) o nulidad de
ellos (art. 13); y la inclusin implcita de garantas cuando se
trate de cosas no consumibles (art. 15).
regulacin
Esta especca y puntual no obsta a que el
Proyecto contenga algunas normas genricas que se vincu-
lan con los
principios generales del derecho civil. As, los
arts. 1 y 2 establecen cules relaciones jurdicas han de es-
tar comprendidas por las disposiciones del Proyecto de ley.
El mismo art. 1 consagra el principio de interpretacin ms
favorable al consumidor y dene el concepto de consumi-
dor, excluyendo a las personas jurdicas. Esta exclusin
a nuestro entender no justicada- merecer nuestro anli-
sis en el apartado 7 de este trabajo.
En los arts. 16 a 20 se prevn, acertadamente a nuestro
juicio, los generales
principios del derecho civil que rigen la
materia, las particularidades
con que impone una legisla-
cin que pretende
se protectora de intereses amenazados.
As, el Proyecto legisla un rgimen atemperado en materia
de vicios redhibitorios (art. 16); la legitimacin pasiva am-
plia (productor, fabricante, importador y quien haya puesto
su marca en el producto o servicio) en caso de incumpli-
miento contractual (art. 17); la responsabilidad concurrente
de ellos (adems del vendedor y proveedor) en materia de
daos resultantes del producto o servicio (art. 18); y nal-
mente un rgimen de prescripcin y extensin del resarci-
miento anlogo para todos los supuestos mencionados (arts.
19 y 20). Todo lo cual ser materia de anlisis en los prxi-
mos apartados en cuanto se vincule con la reformulacin de
 ENSAYOS 229

la responsabilidad por daos al consumidor en nuestra le-

gislacin civil.
El captulo II atiende la cuestin procesal que en la ma-
teria no debe relegarse a un plano secundario. Ello es as
por cuanto el acceso
a una administracin de justicia rpida
y eficiente constituye
se en complemento necesario de todo
sistema integral de proteccin al consumidor.
Creemos que el Proyecto acierta en la materia al prever
acciones judiciales con carcter preventivo (art. 21), una le-
gitimacin activa amplia que habilita la actuacin de las
asociaciones de consumidores y de los organismos pblicos
en la defensa de los intereses de los consumidores (art. 22),
procesos de conocimiento sumarsimos (art. 23), y la exten-
sin de los efectos de la cosa juzgada.
Finalmente, el captulo III se ocupa de las cuestiones
vinculadas a las obligaciones del Estado en materia de edu-
cacin y defensa del consumidor (art. 25) y de la creacin de
una comisin de control de contratos-tipo en el mbito del
Ministerio de Economa (art. 26).
En sntesis, el Proyecto de ley no pretende agotar la re-
gulacin de la materia y busca su integracin con otras nor-

mas ya existentes. Puede parecer de una lectura super-

cial, que el Proyecto no da soluciones categricas frente a

determinados hechos disvaliosos para los consumidores.

Ello resulta aun muy difcil en virtud de la diversidad de in-
tereses en juego.
Estamos frente a la punta de lanza de un derecho del
consumo
3
que necesariamente ha de terminar imponindo-
se en nuestra legislacin en los tiempos venideros. Elloconno
obsta a que matengamos ciertas diferencias de criteno
relacin a la responsabilidad por daos, que sealaremos en
el apartado 7. Por todo lo dicho reputamos al Proyecto de
inte-
gran valor para nuestro derecho positivo y de notable
rs para el conjunto de la sociedad.

4. RESPONSABILIDAD FOB DAOS AL CONSUMIDOR

Desde comienzos de la Revolucin Industrial, anes

del hasta nuestros das, el proceso econmico se
siglo xvm,

'

Grard D., Trat

'

'

fue sugerido Ferner.

pas.CSJ
-

34 Este concepto nos por

de droit de la consommation. Paris. 1986 (Bibl. n 1-567).
230 LECCIONES Y ENSAYOS

ha visto caracterizado en forma determinante por la produc-

cin en serie de mercaderas, extensas cadenas de distri-
bucin y una comercializacin mltiple de 'ellas a travs de
numerosos puestos de venta. Es lo que se ha llamado el fe-
nmeno de la masicacin de la produccin25. Esto ha
signicado un considerable aumento cualitativo en el nivel
de vida de las sociedades desarrolladas. La contrapartida
ha sido un crecimiento directamente proporcional entre el
consumo del producto elaborado y el riesgo para la salud y
la seguridad de los consumidores.
Frente
a este riesgo, entendido como probabilidad de
dao, el dao y efectivamente acaecido, los ordenamientos
jurdicos han respondido al sentimiento de justicia de la so-
ciedad haciendo uso de una vieja institucin del derecho
privado: el sistema de la responsabilidad civil. As surge lo
que doctrina
la ha bautizado como responsabilidad civil
por productos elaborados25, responsabilidad civil por pro-
ductos defectuosos27, responsabilidad civil del fabricante

25 Ver Dez Picazo, Luis. Cambio social y evolucin juridica en la so-

ciedad de la informacin. en Revista de Derecho Industrial". ao 8. n 22.
p. 30. Este ilustre profesor espaol realiza una clasicacin de la historia
social del hombre que vale la pena conocer. Sostiene que la sociedad
pre-industrial se basa inicialmente en las materias primas y en un juego
contra la naturaleza. en la cual los rendimientos son decrecientes; la socie-
dad industrial est organizada principalmente en torno a la energa y su
empleo para la produccin de bienes; y la scciedad posindustrial est orga-
nizada en torno de la informacin (tambin llamada sociedad de la_infor-
macin). En esta sociedad, ms interesante que la pregunta 'quin tiene',
es la pregunta 'quin sabe Dentro de este esquema. podemos decir que
la masicacin de la produccin" se inicia en la era industrial y empieza a

decaer con el advenimiento de la sociedad posindustrial. En este sentido.

se expresa la ponencia presentada por el-doctor Atilio Alterini a las XI J or-

nadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche. 1989). sobre el tema Impacto

tecnolgico y masificacin social en el derecho privado.
25 As lo hacen: Bustamante Alsina. Jorge, Responsabilidad civil por
productos elaborados en el derecho civil argentino, LL. 143-870; Llambias.
Jorge. Daos causados por productos elaborados. LL, 1979-8-1093; Gol-
denberg, Isidoro. La responsabilidad civil por productos elaborados, JA.
1982-1-746; Casiello. J uan. Responsabilidad civil por productos elaborados.
LL, 1981-D-1192; Salerno, Marcelo, Responsabilidad del fabricante por pro-
ductos elaborados. ED, 95-779; Zannoni. Eduardo A.. Responsabilidad por
productos elaborados, en Seguros y responsabilidad civil". Bs. As.. Astrea.
1984; Destri. Csar H.. La responsabilidad civil por los productos elabora-
dos en la industria farmacutica. LL. 1984-0820; Stiglitz. Gabriel." El deber
de seguridad en los productos elaborados. LL. 1985-D-l3.
27 Alianak, del fabricante
Conf. Cynthia. Responsabilidad por pro-
ductos defcctuosos. LL, 1988-A-867; Andorno, Luis. Responsabilidad por
productos defectuosos. LL, 1986-E-945.
 ENSAYOS
231

o_delindustrialza o ms
recientemente, responsabilidad ci-
vrl
por daos al consumidor" 19. De todos ellos preferimos
este ultimo ya que, en trminos estrictamente jurdicos. pre-
cisa con mayor claridad el mbito de aplicacin de la res-
ponsabilidad en juego 3.
Debe dejarse en claro que no son los daos que sufre la
propia mercadera y que la hacen impropia para su destino.
aquellos que comprende esta materia. sino los irrogados
por ella al adquirente o terceros"3'. Los daos
a
intrnse-
cos del
producto son regulados por las normas propias de la
responsabilidad comn o, en su caso. aquella derivada de
los Vicios redhibitorios. Los daos comprendidos en la
responsabilidad por daos al consumidor" son todos aque-
llos que violentan el derecho a la seguridad y a la adecuada
proteccin de la salud de los consumidores.
En sntesis, "la responsalidad derivada de los daos cau-
sados por productos elaborados" constituye un captulo de
los derechos del consumidor, que se inserta dentro de los
derechos esenciales del individuo tales como la vida y la in-
tegridad psicofsica"32.
Por otra parte, digamos que para completar el anlisis

23 Conf. Lpez Cabana. Roberto Lloveras. Nstor. Responsabilidad

-

civil del industrial. ED. 64-549; Trigo Represas. Flix. La responsabilidad ci-
vil del fabricante en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. LL.
1982-3-663.
39 ste es el concepto que utilizan y desarrollan Alterini. Atilio -
L-
pez Cabana. Roberto. Responsabilidad civil por daos al consumidor. LL.
1987-A-1040.
3
Piensese, por ejemplo. que conceptualmente el incumplimiento de
una obligacin convencional en un contrato de compraventa de productos
elaborados genera responsabilidad. De la misma manera. un producto que
adolece de un vicio que hacindolo impropio para su destino lleva a la res-
cicipn del contrato. genera para el transmitente una responsabilidad por
productos defectuosos. Sin embargo. en ninguno de los dos casos se dis-
cute un supuesto de productos que hayan producido daos a la seguridad

o a la salud del consumidor. Todava ms imprecisos resultan los concep-

tos responsabilidad del fabricante" o responsabilidad del industrial" ya
que ni siquiera reeren a la temtica de los productos elaborados ni defec-
tuosos, y podran aludir a la innidad de supuestos normativos en que se

coloca en cabeza del industrial o del fabricante de mercaderas el deber

de reparar un perjuicio.
3|
Lpez Cabana -
Lloveras. op. cil.. p. 551.
32 As lo sostuvo el despacho unnime dc la Comision Responsabili-
elaborados de las IV Jornadas Rioplatenses de
dad por productos Derecho
Civil que se celebraron en Punta del Este (ROU) del 13 al 15 dc novncmbrc
de 1986.
 232 LECCIONES v ENSAYOS

de la materia en estudio es importante precisar los concep-

tos de producto elaborado" y defectuosidad.
Debemos entender por producto elaborado" a toda
aquella cosa mueble que resulta de una actividad artesanal
o industrial de transformacin econmica que habitualmen-
te se realiza en serie33. Este concepto excluye los inmue-
bles (generalmente sometidos a un rgimen especial de res-
ponsabilidad), las materias primas y los productos de caza 3.
Por su parte el concepto de defectuosidad puede ser
caracterizado como la ausencia de seguridad del producto
mayor, a aquella legtimamente esperable y que, por lo tan-
to, el consumidor no est en condiciones de prever. sta es
la idea precisada por la jurisprudencia y doctrina norteame-
ricanas a travs de la gura legal del unexpected da'ngers35 y
receptada en la denicin de defectuosidad que hace la
directiva del Consejo de Europa. Agreguemos que debe
excluirse del concepto de defectuosidad aquella ausencia
de seguridad en el producto que sea conSecuencia del uso
irracional o abusivo por parte del consumidor. Unnime-
mente se sostiene que la culpa exclusiva de la vctima rom-

pe el nexo causal que liga al proveedor con el dao produci-

do por el producto defectuoso".
No sucede lo mismo con el supuesto del riesgo del de-
sarrollo", el que para un sector de la doctrina38 rompe el

33
Compagnucci de Caso. Rubn. citado por Trigo Represas, Flix. op.
cit., p. 664.
34 As lo establece el art. 2" de la Carta Europea de Proteccin de los
Consumidores (Consejo de Europa. 1973) que dene el concepto de pro-
ducto como toda cosa mueble, con excepcin de las materias primas y los
productos de la caza. aunque estuviere incorporado a un inmueble o a otro
mueble". Ver Stiglitz, La proteccin.
35 Conf. Andorno. op. cit.. p. 945; Trigo Represas, op. cit., p. 663.
36 Dice el art. 6 de la citada Directiva que un producto es defectuoso:
a) cuando el mismo no ofrece la seguridad a la cual puede legtimamente
esperarse, teniendo en cuenta todas las circunstancias y principalmente la
presentacin del producto, el uso del producto que razonablemente puede
esperarse y el momento de puesta en circulacin del producto: b) un pro-
ducto no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que un

producto ms perfeccionado haya sido posteriormente puesto en circula-

cin". Ver Stiglitz, La proteccin. _

17 Conf. Andorno, 0p. cit.. p. 945; Trigo Represas. op. cit.. p. 663.
33 As entendieron
lo los despachos minoritarios de las IV Jornadas
Rioplatenses Derecho
de Civil -Punta del Este. 1986- (el elaborador no
asume el riesgo del progreso cientico posterior al lanzamiento del pro-
ducto") y de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil -La Plata.
 ENSAYOS 233

negro causal, _en_tanto para otro, constituye un factor de

atmbucnn obJetlva de responsabilidad del productor-fabri-
cante.
El
'friesgo del desarrollo" engloba a aquellos daos que
no pudieron ser previstos por el responsable al tiempo que la
cosa riesgosa o viciosa fue puesta en circulacin o la activi-
dad ejercida, porque los conocimientos tcnicos del mo-
mento impedan advertir su peligrosidad".
Por nuestra parte y sin pretender agotar el tema que ex-
cede el marco de este trabajo, creemos que el mencionado
riesgo es resarcible por cuanto se trata de un dao cierto
-ya que aunque desconocida la nocividad, exista al tiempo
de su lanzamiento-. y adems se encuentra en relacin de
causalidad adecuada.
Para redondear la nocin de defectuosidad que hemos
analizado, resulta sumamente esclarecedora la clasicacin
en defectos de fabricacin", de construccin y de ins-
truccin que hace la doctrina. Los defectos de fabrica-
cin son aquellos producidos por la falla de algn operario
o de una mquina que representan el reducido porcentaje
de productos fallados que existe en todo proceso de fabrica-
cin. Son de naturaleza excepcional y su prueba resulta
harto difcil.
Los defectos de construccin" responden a fallas es-

tructurales en la fabricacin y afectan a una serie de pro-

ductos elaborados bado el mismo diseo. Por ltimo, los
defectos de instruccin" son aquellas deciencias de infor-
macin al consumidor acerca de cmo usar el producto y su

1981- (la existencia del defecto de fabricacin deber juzgarse segn las
cienticas y tcnicas corrientes a la poca de puesta en el
normas comercm
y no segn los cienticos
avances desarrollados al tiempo del juzgamien-
to"). Es tambin la postura adoptada por el nuevo Proyecto de Unica-
cin del Derecho Privado (art. 1113).
sta es la postura
3 mayoritaria de las mencionadas IV J omadas Rio-
la
platenses de Derecho ("el elaborador responde aunque
de lanzarlo
sea
mercado
desconocida
) y en
nocividad potencial del producto al momento
las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (el fabricante no
queda
exonerado cuando conocimientos cientcos posteriores prueban la dano-
sidad del producto). En el mismo sentido se expidi la Comisin l' de
Farmacuticos y Me-
las l Jornadas sobre Responsabilidad por Productos doctrina-
dicinales (Morn, Para
1987). un anlisis detallado de
posturas
rias en nuestro derecho: Messina de Estrella Gutirrez. op. cm, p. 162.
4 Messina de Estrella Gutierrez, Graciela. Aplicacin del sistema de
"actividad riesgoso a los daos modernos, LL, 1989-0-945.
4|
Trigo Represas, op. cit, p. 663.
234 LECCIONES v ENSAYOS

grado de peligrosidad. Estos dos ltimos supuestos son

de ms fcil prueba en razn de su generalidad.
Una precisados
vez los conceptos jurdicos que confor-
man la
responsabilidad civil por daos al consumidor nos

proponemos averiguar quin es el responsable y la ndole

de la responsabilidad en juego"43. En otras palabras, sabe-
mos que cuando el producto elaborado resulta defectuoso
en razn de una falla en su fabricacin, construccin o ins-
truccin- produce un dao en la salud de quien lo consume,
generndose asi el deber de reparar el perjuicio. Debemos
precisar en esta etapa de nuestro ensayo, a quin debe atri-
buirse la responsabilidad de tal evento daoso y cules se-
rn los fundamentos normativos en que se apoyar la accin
del consumidor-vctima.
Respecto de la primera cuestin, convengamos que ante
la multiplicidad de sujetos que intervienen en el proceso de
fabricacin, comercializacin y distribucin de un producto
(fabricante, importador, proveedor, intermediario, mayoris-
ta, minorista) se plantea el difcil interrogante de individua-
lizar cul de todos ellos el sujeto
es imputable. Todos ellos
concurren a la introduccin de un riesgo en el mercado que
resulta la contrapartida del beneficio que su fabricacin,
distribucin o comercializacin les reporta. Sin embargo
es el fabricante quien, en virtud de su aptitud (know how)
para entender los procesos de fabricacin, puede conocer
mejor la nocividad de un producto. l es tambin, quien
introduce el riesgo, generando un provecho que luego los
dems comparten. Por ello, la imputacin de responsabili-
dad se dirige en primera instancia al fabricante, sin perjui-
cio de la responsabilidad concurrente de los otros eslabones
del proceso productivo, conforme su grado de participacin
en el perjuicio.
Pasemos ahora a resolver el segundo interrogante: cul
es la base normativa sobre la que se apoyar la accin del
consumidor-vctima? El prximo apartado busca respon-
der esto.

42 As lo entendi la jurisprudencia en el celebrado fallo de la CNCiv,

Sala A, 17/4/70, Estancias del Oeste SA cl Bayer Argentina SA", LL, 1979-
C-616.
43 Llambias, op. cit., p. 1093.
 ENSAYOS 235

5. EL ESQUEMA ACTUAL EN NUESTRO DERECHO

Comencemos diciendo que nuestro Cdigo Civil carece

de una regulacin sistemtica del tema que nos ocupa. Por
ello se le aplican las normas de la teora de
general la res-
ponsabilidad civil.
Nuestro codicador legisl en funcin de los modos de
produccin contemporneos a su obra. basados en el fruto
del obrar humano y distanciadas de la actual produccin en
serie, caracterizada por lo annimo y lo mecnico. Ello
nos convence de la necesidad de la existencia de un espe-
cial dispositivo legal en la materia que adecue el moderno
derecho de daos a las actuales formas de produccin.
A la luz de la legislacin vigente y considerando los su-
puestos posibles que se presentan en las relaciones comer-
ciales. podemos sistematizar la responsabilidad por daos
al consumidor de la siguiente manera 52

a) Supuesto del fabricante-vendedor: quien enajena la

cosa directamente al consumidor.

b) Supuesto del fabricante-no vendedor: quien slo

constituye el eslabn inicial de la cadena de comercializa-
cin del producto.

c) Supuesto del vendedor-no fabricante: quien vende el

producto al consumidor luego de recibirlo del fabricante o
de cualquier otro intermediario.
En el primer caso, la responsabilidad del productor-fa-
bricante es. a todas luces, contractual. La doctrina mayori-
taria4 ha entendido que el dao en la persona del consumi-
dor constituye violacin de la obligacin tcita de seguridad.
Esta obligacin, de creacin doctrinaria", supone que la
ejecucin del contrato no debe resultar daosa en la perso-
na de ninguna de las partes. Como la obligacin de segu-

44
Stiglitz. El deber de seguridad, p. 13.
45 Conf. Alterini -

Lpez Cabana. op. cit.; Lpez Cabana -

Lloveras.
op. cin; Bustamante Alsina. op. cit.; Llambas. op. cit.; Salerno. op. cit.
4 Conf. Trigo Represas. op. cit.; Bustamante Alsina. op. cit.: Llam-
bias. op. cit.; Salerno. op. cit.; Goldenberg, op. cit.
47
Receptada del derecho frances. donde desempea un
papel impor-
tantsimo, sobre todo en el contrato de transporte. fue introducnda en
nues-
Alsina artculo abn
tra doctrina civilista por Jorge Bustamante en un que
el camino a toda la temtica de los daos al consumidor. Bustamante Al-
sina. Jorge. op. cit.
.
236 LECCIONES Y ENSAYOS

ridad es una obligacin de resultado,

una vez acreditado el
dao, corresponde al productor-fabricante establecer la rup-
tura del causal nexo
para exonerarse. Conforme a este es-

quema, la accin del consumidor-vctima se fundar en los

daos y perjuicios sufridos por el incumplimiento de una de
las obligaciones contractuales.
Tambin se acepta paccamente la accin de responsa-
bilidad por vicios redhibitorios, pero con un alcance mucho
menor y en los trminos del art. 2176 del Cd. Civil. Por lo
tanto, se exigir para su procedencia que el fabricante-pro-
ductor conozca los vicios de la cosa vendida, que no los haya
manifestado al consumidor, y adems, que ste opte por la
rescisin del contrato, en lugar de demandar una accin
quanti minoris.
Frente a este esquema result novedoso e innovador el
aporte realizado por los doctores Lpez Cabana y Lloveras
en un recordado artculo sobre el tema en cuestin 4. Estos
autores planteaban responder al problema analizado, sin re-
currir a la ccin de la obligacin tcita de seguridad, a tra-
vs de una interpretacin amplia de los arts. 520 y 521 de
nuestro Cd. Civil.
A su criterio, entenderse debancomprendidos los da-
os al consumidor
por productos defectuosos dentro del
concepto de daos
intrnsecos en cuanto el dao sufrido
por el deviene
comprador interno a la trama del contrato
ya que ningn n verosmilotro cabra asignar a la compra
de un producto
que no sea el de consumirlo9.
En el segundo supuesto fabricante-no vendedor- la
responsabilidad es extracontractual, a pesar de endebles es-
5.
fuerzos doctrinarios por reputarla contractual
Sin embargo, se ha generado un interesante debate so-

bre cul ha de ser el fundamento de esta responsabilidad

extracontractual.
Cierto sector de la doctrina51 sostiene que el productor-

43
Lpez Cabana -

Lloveras, op. cit., p. 549.

49
Lpez Cabana Lloveras, op. cit., p. 553.
-

5 Se han esbozado distintas tesis al respecto, se encuentran siste-

que
matizadas en el nombrado estudio de Lpez Cabana Lloveras. Ellas son: -

la tesis del negocio duciario, de la cesin de derechos. de la relacin con-

tractual clsica, la tesis de la accin directa. la tesis de la accin subrogato-

ria, y la tesis del contrato a favor de terceros. Ver Lpez Cabana Llove- -

ras, op. cit., p. 553.

5' Conf. Llambas, op. cit.; Salerno, op. cit.; Bustamante Alsina, op.
 ENSAYOS 237

fabricante debe responder en virtud de la violacin del prin-

cipio genrico del neminem laedere consignado en el art.
1109 del Cd. Civil. Otro sector 53. hace descansar el funda-
mento de la responsabilidad en una interpretacin extensi-
va del prr. 2 del art. 1113 del Cd. Civil. As. redene el
concepto de dueo o guardin que establece la letra del
citado artculo e introduce la teora del riesgo provecho. Se
sostiene que debe responder quien es el dueo o guardin
del producto al tiempo de su lanzamiento al mercado. es de-
cir. en el momento en que se introduce el riesgo 53.
Finalmente, en el ltimo caso se discute en doctrina si
debe extenderse o no la obligacin de seguridad al vende-
dor no fabricante. Las VIII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil (La Plata, 1981), sin llegar a resolver la cuestin,
establecieron causales de exoneracin 55
para el comerciante
minorista, que, a nuestro juicio como luego lo veremos, au-
mentan el principio de seguridad jurdica en las transaccio-
nes Comerciales.
ste es el esquema actua] en que se desenvuelve la te-
mtica de los daos al consumidor en la legislacin vigente.
En el prximo apartado estudiaremos la nueva base norma-
tiva que intenta el Proyecto de ley que estamos analizando,
y que segn sus propios autores busca tomar las necesarias
precauciones legislativas... en funcin de la tutela del dbil
jurdico".

6. SOLUCIONES APORTADAS POR EL PROYECTO

El tema que nos ocupa, es regulado por el art. 18 del

Proyecto. ste establece: Si del producto o del servicio

cit. Tambin ha sido la postura mayoritaria de las VIII Jornadas Naciona-

les de Derecho Civil (La Plata. 1981).
53 Conf.
Lpez Cabana -
Lloveras, op. cit.; Trigo Represas. op. cit.; y la
posicin minoritaria de las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La
Plata. 1981).
53 Ver
Lpez Cabana -

Lloveras, op. cit.

M A favor se expresan Bustamante Alsina. op. cit.; Millner. Maurice.
La responsabilidad civil elaborados. LL. 143-859. En con-
por producto:
tra: Llambas. op. cit.; Trigo Represas, op. cit.
55 Ellas son: a) que el vicio sea de fabricacin, b) que el vendedor no

tenga ni deba tener conocimiento del defecto en razn de su arte o profe-

sin. c) que le sea imposible controlar la calidad del producto. y d) que no

asuma personaimente esa garanta.

0 Alterini -

Lpez Cabana -

Stiglitz. op. cit., p. 1004.

238 LECCIONES Y ENSAYOS

resulta dao, respondern el productor, el fabricante, el im-

portador, el vendedor, el proveedor, y quien haya puesto su
marca el producto
en o servicio. La responsabilidad ser
concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que co-

rrespondan. Slo se liberar total o parcialmente quien de-

muestre que ha sido ajeno a la causacin del dao. El es-
quema se complementa con los arts. 19 y 20 que regulan el
plazo de prescripcin, y la extensin del resarcimiento res-

pectivamente. A propsito del art. 18 digamos que aunque

no prevea expresamente la responsabilidad por daos al
consumidor, ello surge implcitamente de la frmula que
emplean los autores (si del producto o servicio resulta
dao). Este artculo establece la responsabilidad objetiva
y concurrente de todos aquellos vinculados no slo al pro-
ceso productivo (productor y fabricante) sino de aquellos
relacionados con la distribucin y comercializacin de un
producto o servicio (importador, proveedor, vendedor y
quien haya puesto su marca en ellos).
La responsabilidad es objetiva en virtud de la aplicacin
del art. 1113 del Cd. Civil con un criterio amplio y pragm-
tico que pone n a las discusiones doctrinarias comentadas.
Ello es as en razn de que se responsabiliza a todo aquel
que se sirve (conforme los trminos estrictos de la frmula
original del art. 1113) de una cosa riesgosa. Por ello los au-
tores del Proyecto prevn la imputacin de responsabilidad
aun de quien haya puesto su marca" (art. 18) en el producto
o servicio.

La responsabilidad es concurrente en razn de la coe-

xistencia de distintas obligaciones -una por cada uno de los
sindicados por el artculo como responsables, cuyo objeto
-la reparacin del dao causado por el producto defectuoso-
y el sujeto activo el consumidor-vctima- son idnticos 5.
La concurrencia de los obligados'a reparar el perjuicio es en

proporcin a su grado de participacin en l. Segn los

mismos autores59 el artculo en cuestin recepta las reco-
mendaciones efectuadas por las VIII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (La Plata, 1981) y las IV Jornadas Riopla-
tenses de Derecho Civil (Punta del Este, 1986), as como

57 As lo hace el Proyecto de Unicacin de la Legislacin Civil y Co-

mercial que cuenta con media sancin del Congreso Nacional.
53 Conf. Llambas, Jorge, Tratado de derecho civil argentino. Obli-
gaciones, Bs. A5., Abeledo-Perrot, t. II.
59 Conf. Alterini -

Lpez Cabana -

Stiglitz, op. cit.

 ENSAYOS 239

tambin coincide con la solucin adoptada por el art. 2176

del Proyecto de Unicacin 0.
Finalmente, digamos que el art. 19 del Proyecto estable-
ce un plazo de prescripcin para la accin por daos y per-
juicios de cinco aos, conforme a la solucin arribada en el
art. 3933 del Proyecto de Unicacin, tomada del Cdigo Ci-
vil italiano de 1942 6.
En cuanto a la extensin del resarcimiento se compren-
den las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles,
con expresa inclusin del dao moral resultante (art. 20).
Antes de pasar al siguiente apartado, dedicado al anli-
sis delas soluciones aqu reseadas, queremos destacar que
el Proyecto legisla saludablemente un solo rgimen de res-
ponsabilidad en consonancia con la moderna doctrina y el
Proyecto de Unicacin del derecho privado.

7. ALGUNOS INTERROGANTES QUE NOS SUGIBRE EL PROYECTO

Como ya lo sealamos, creemos que el Proyecto cn

cuestin constituye la punta de lanza del derecho del consu-
mo. No obstante mantenemos algunas diferencias que se
centran en nuestro criterio- en un impreciso acotamiento
de ciertas figuras legales que, por el carcter puntual del
Proyecto, sera aconsejable establecer.
Nuestras crticas se centran en los siguientes temas:

a) mbito de aplicacin del rgimen propuesto (art. 1).

b) El concepto de consumidor (art. 1).
c) La responsabilidad concurrente de
e
indiscriminada
todos los eslabones dela cadena de comerciahzacnn (art. 18).
d) La ausencia de lmite monetario en la reparacin del
dao (art: 20).
e) La no regulacin del instituto del seguro.
El primer interrogante se plantea en el art. 1 cuando es-

tablece el mbito de aplicacin de este rgimen. En efecto,

dicha norma sostiene que las disposiciones de esta ley se
aplican a las relaciones jurdicas establecrdas entre quienes

3 Comercial, Bs.
Proyecto de Unicacin de la Legislacin Civil y
A3., Abeledo-Perrot, p. 110.
51 Ver las notas explicativas del Proyecto de Unicacin.
 240 LECCIONES Y ENSAYOS

aun ocasionalmente, producen o comercializan cosas, o pro-

veen servicios, y los consumidores. Este artculo-regula,
por lo tanto, las relaciones jurdicas establecidas entre el
consumidor-vctima y quien le provee un producto o un ser-
vicio defectuoso.
Nos permitimos sostener consideramos
que disvalioso
que dicho artculo incluya a aquellas vinculaciones celebra-
das por proveedores ocasionales. Creemos que la profesio-
nalidad debera ser el elemento determinante para atribuir
responsabilidad por daos al consumidor.
Entendemos que esta disposicin introduce un factor
de grave perturbacin en las pequeas relaciones negocia-
les que se dan accidental y cotidianamente, por ejemplo, en-
tre vecinos. Pinsese en aquel vecino que ante nuestro
requerimiento nos regala la lata de palmitos que nos saca
de apuro. Si tal producto enlatado generara daos en
nuestra salud, sera justo que respondiera nuestro amable
y ocasional proveedor? Creemos que no: su falta de profe-
sionalidad lo inhabilita para conocer cundo un producto es
defectuoso. Adems, como se trata de un producto envasa-

do, la imposibilidad de vericar su inocuidad se convierte

en un elemento relevante 03.
Nuestra posicin encuentra apoyatura en el art. 402, a,
del American Restatement of Torts que establece que la
responsabilidad especial del vendedor de un producto por

32 Sostiene Maurice Millner, rerindose a la strict liability, que no

es aplicable al vendedor ocasional de mercaderias que no ejerce la activi-
dad como parte de su comercio; por ejemplo, el ama de casa que en una
ocasin vende a la vecina un frasco de dulce o un kilo de azcar, o el par-
ticular que vende su automvil. La razn de ello es que estos casos ca-

recen del fundamento inicial de la responsabilidad estricta aplicable al

comercio de la venta de alimentos, esto es, que su cliente se ve obligado a
depender de l en cuanto a la calidad de dichos alimentos". Ver Millner,
op. cit., p. 864.
03 A consideramos de ser
mayor abundamiento, que aprobada esta
norma, se verla gravemente afectado el principio que hemos llamado la
normal solidaridad entre vecinos; en este caso, la desconanza y la inSe-
guridad imperaran entre ellos.
64 El American Restatement of Torts es un texto preparado por el
American Law Institute que refleja la opinin de los ms destacados juris-
tas norteamericanos en cuestiones reguladas porjurisprudencia contradic-
toria o confusa. No tratndose de una compilacin de fallos judiciales ni
de un Cdigo con sancin legal, el Restatement tiene por objeto sistemati-
zar el derecho vigente para facilitar la labor del intrprete. Ver Bustaman-
te Alsina, op. cit.
 ENSAYOS 241

dao fsico al usuario o consumidor" se da cuando ha ven-

dido un producto en condiciones defectuosas que resulten
ms peligrosas que lo razonable... Ser responsable por el
dao fisico que sea causado... si a) el vendedor habitual-
mente vende productos semejantes".
El segundo interrogante que planteamos tambin surge
del art. 1. Precisamente cuando se dene el trmino con-
sumidor. All se sostiene que se consideran consumido-
res a las personas fsicas que contratan con relacin a cosas
o servicios, para satisfacer necesidades personales. familia-
res o domsticas. Creemos que es desaconsejable limitar
el concepto de consumidor slo a las personas fsicas. En
efecto, consideramos que el derecho debera buscar prote-
ger al dbil jurdico , sea cual fuere la naturaleza de ese
sujeto persona fsica o persona jurdica-. Creemos que
esto es as en razn de que pueden estar en una situacin de
debilidad tanto una persona de carne .y hueso como el hu-
'

milde orfanato de nuestra historia inicial.

En este sentido, se orienta el Proyecto de ley elaborado
por el senador Luis Len" que parte de un concepto amplio
de consumidor a. Tambin podemos citar la Carta del Con-
sejo de Europa de 1973 que sostiene que un consumidor es
una persona fsica o juridica a la cual le son vendidos o su-

ministrados bienes y servicios privado.

-

para su uso

El tercer interrogante se nos presenta en el acpite del

art. 18 del Proyecto; ste establece que.si del producto o
del servicio resulta dao respondern el productor, el fabri-
cante, el importador, el vendedor, el proveedor y quien haya
puesto su marca en el producto o servicio", jando luego la
responsabilidad concurrente de todos ellos.
Como se ve, la responsabilidad establecida por este ar-

tculo comprende entre otros sujetos- al vendedor no fa-

bricante. Creemos que tal inclusin es disvaliosa en el

55
Millner, op. cit., p. 861.
0 Las recientes XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche.
1989) sostuvieron, rerindose a los criterios del Proyecto de unicacin
Legislativa, que el de proteccin deberia atender a la debilidad antes bien
que ala calidad de personas fsicas".
U le aprobado por la Honorable Cmara de Senadores el 30 de octu-
bre de 1986 y, desde esa fecha cuenta con media sancin legislativa.
5 Ver Messina de Estrella Gutirrez, op. cit.,p. 90.
0 Ver el citado texto en Stiglitz, La proteccin.
7
Respecto de l, digamos que al masicarse las mercancas fue de-

ld. Lecciones y Ensayos.

242 LECCIONES Y ENSAYOS

supuesto de productos envasados. En efecto, al vendedor

no fabricante le resulta virtualmente imposible vericar la
inocuidad de ellos. A veces, aunque quisiera hacerlo, no
estara capacitado para entender en la materia debido a los

complejos procesos de industrializacin. En otros trmi-

nos el comerciante es un mero intermediario o correo de
la oferta emitida por el fabricante al estampar su marca en

el producto". Debemos agregar a este hecho, que la mayo-

ra de las veces los vicios de que adolecen los productos en-
vasados son defectos de fabricacin, y, por lo tanto, impre-
visibles e inevitables. ES por ello que -como dijimos- al
comerciante le resulta materialmente imposible ejercer
un control de calidad sobre el producto. Adems, consig-
nemos que el pequeo y mediano comerciante no se en-

cuentra en la posicin de las grandes empresas fabricantes

para absorber o distribuir el incremento en el costo del
producto que signica la contratacin de seguros de res-
ponsabilidad 72.
Por ello, concluimos
todo que el vendedor no fabricante
no debera, regla, ser responsabilizado
por en los trminos
del art. 18 cuando
se tratara de productos envasados y co-
rrectamente identicados, que adolecieran de vicios de fa-
bricacin de imposible vericacin material por el comer-
ciante. No obstante ello, debe exigrsele, en virtud de' su
profesionalidad, el control de la autenticidad del origen y la
fecha de vencimiento del producto 73. Esta postura fue sos-
tenida en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil ce-
lebradas en La Plata en 1981, por la Comisin encargada de
la Responsabilidad por productos elaborados 7.
Esta solucin no exime la responsabilidad genrica que
le asigna el mencionado art. 18 a1 vendedor-no fabricante,

jando de ser un intermediario activo y, por lo general, imprescindible entre

la produccin y el consumo, para devenir en un eslabn ms, ya no-necesa-

rio, en el proceso de venta". Trigo Represas, op. cit.. p. 668.

71 La moderna doctrina norteamericana el
sostiene que entre fabri-
cante de productos envasados y el consumidor existe una relacin a todas

luces contractual cuya naturaleza no se ve afectada por la mera intermedia-

cin del comerciante. El mencionado fabricante emite su oferta al rotular
al mercado. La oferta perfecciona efecto di-
su producto y lanzarlo se con

ferido cuando el consumidor adquiere el producto. Ver Alianak, op. cit.

72
Alianak, op. cit., p. 869.
73 Ver Cl'CivCom. La Plata, Sala III. 27/10/83, Caprarella de Hernn-
dez Bardi c/Bocabela, Jos y otro", LL, 1985-D-28.
74 Ver nota 55. All se enumeran las causales de exoneracin del ven-

dedor no fabricante. contempladas en las citadas Jornadas.

 ENSAYOS 243

simplemente acota el mbito de la responsabilidad de

en las actuales condiciones del mercado. resulta
quien, no
Sino un
profano de las mercaderas que le toca revender" 75.
El ltimo interrogante que nos plantea el Proyecto se
centra en el
20. ste sostiene
art. que la indemnizacin
comprender las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles, incluir e el dao moral". Ante el silencio de
esta norma consonancia
y en con la atribucin de responsa-
bilidad objetiva que hace el art. 18 ya citado, inferimos que
los autores no han considerado oportuna la limitacin mo-
netaria de la extensin del resarcimiento.
Creemos que dicha falta de limitacin desalienta la ini-
ciativa privada e impide el establecimiento de mecanismos
aseguradores que garanticen el cobro de la indemnizacin
por parte de la vctima. Fundaremos esta observacin ana-
lizando especialmente los dos problemas que ella plantea:
a) La limitacin indemnizatoria.

b) El instituto del seguro.

Como se sabe. de las leyes modernas
la mayor parte que
crean hiptesis de
responsabilidad objetiva, establecen
7
como contrapartidala limitacin de la responsabilidad a

travs de topes monetarios mximos y no por medio de la

distincin entre las consecuencias inmediatas y mediatas
del hecho daoso. Un claro ejemplo de ello lo establece el
art. 1113 del Proyecto de Unicacin 77.
La utilidad de este techo indemnizatorio" es doble.
Por una parte, este rgimen limitativo promueve la iniciati-
va privada al hacer posible cuanticar con anterioridad el
costo del riesgo empresario a asumir". Por otra parte, esta
limitacin es necesaria para que sea posible la actividad

75 cit., p. 669.-
Trigo Represas. op.
" Se sostuvo I Congreso en lnternacional
el del Derecho de
paos
(Buenos Aires. 1989) que cabe distinguir conceptualmente la
tarifacindelo
la limitacin de la responsabilidad. La primera presume el dano y
cuantica. La segunda exige la prueba del perjuicio y opera como tope
de la Comisin n 3: Lmites del resarcumzcnto en la
mximo". (Despacho
responsabilidad objetiva).
77 En el mismo sentido se orientan el Cdigo portugus y la ley de

Quebec sobre seguro de automviles. entre otros. Ver

-L_pez_Cab_ana,
limitaan indemni-
Ro-
berto, La atribucin objetiva de responsabilidad con

zatoria en la unicacin del derecho privado, LL. 1988-0826.

73 Es muy importante destacar que este
sistema de ningunahacer manera
busca eliminar el riesgo empresario; por el contrario. pretende posr-
ble la determinacin del capital arriesgado.
 244 LECCIONES Y ENSAYOS

aseguradora por dos razones: como negocio rentable para el

empresario asegurador y como medida de proteccin acce-
sible para un mayor nmero de aSegurados. La inexisten-
cia de un lmite indemnizatorio eleva irrazonablemente el
monto de las primas. tomando al negocio del seguro de aza-
rosa rentabilidad. que se agrava especialmente en las actua-
les condiciones econmicas".
En razn de lo expuesto, somos partidarios de la limita-
cin indemnizatoria. Sin embargo, creemos que tal tope
no debera funcionaro cuando se diera alguna de las si-
guientes causales:

a) Cuando del hecho daoso deriva la muerte de la vc-

tima.

b) Cuando el demandado debi -en razn del riesgo de

la actividad emprendida- razonablemente asegurarse 3.
Fundamos la primera causal en nuestra conviccin de
que el valor vida siempre es superior a cualquier valor de na-
turaleza econmica. _

La causal
segunda es utilizada por el art. 1113 del Pro-
yecto Unicacin.
de Destacamos que la decisin de ase-
gurarse o no est asentada en un criterio de razonabilidad
en funcin de la magnitud del riesgo generado por la activi-
dad emprendida.
En sntesis, nos permitimos afirmar que si el art. 20 ana-
lizado estableciera una limitacin indemnizatoria se logra-
ran armonizar los dos valores en juego: el inters de la parte
empresaria de que su riesgo no sea ilimitado y el del consu-
midor-vctima de que el dao producido le sea reparado.

79 Conrma esta aseveracin la reciente suspensin del aseguramien-

to de los accidentes de trabajo dispuesta por la Cmara de empresas que '

agrupa a las compaas aseguradoras.

3 En estos supuestos regira el principio de reparacin plena.
8| El tema del seguro es Sobre l existen
conflictivo. dos posturas
extremas que reputamos disvaliosas:
igualmente por un lado, el seguro
obligatorio. el cual no se adecua a la actual coyuntura econmica; y por el
otro, la prescindencia total del seguro. lo cual aborta la posibilidad cierta
de socializar el dao. Por ello, consideramos acertada una posicin inter-
media como la adoptada por el Proyecto de Unicacin de la Legislacin
Civil y Comercial.
 ENSAYOS 245

8. CONCLUSIONES

a) El
fenmenode la masicacin de la produccin a la
par de meJorar las condiciones de vida. ha acrecentado sus-
tanc1a1mente los riesgos del consumo.

.
b) La clara diferencia d'e poderes entre el proveedor de
bienes y semcxos (empresario) y quien los adquiere (consu-
midor) coloca a este ltimo en un estado de debilidad.
c) La funcin del derecho consiste en equilibrar esta de-
sigualdad a travs de la proteccin del dbil jurdico. sta
se materializa en el instituto de la proteccin jurdica del
consumidor.
d) Esta proteccin ser ilusoria sin la garanta de un ac-
ceso amplio y rpido a la justicia. Por ello el reconocimien-
to de los intereses difusos se vuelve imperativo.
e) Dentro de los derechos reconocidos a los consumido-
res, adquiere especial relevancia el derecho a la seguridad y
adecuada proteccin de su salud.

j) Los productos en mal estado que afectan la salud o la

seguridad de quien los consume generan responsabilidad

por daos al consumidor.

g) La imputacin de responsabilidad debe dirigirse en

principio- al fabricante ya que l es quien introduce el ries-

go generando un provecho que luego los dems eslabones
de la cadena de comercializacin comparten.
h) No obstante ello debe admitirse la responsabilidad
concurrente de estos ltimos, aunque debe ser limitada en

los casos de productos envasados.

i) La atribucin de responsabilidad a1 fabricante por da-
os al consumidor, es objetiva en los trminos del art. 1113
del Cd. Civil.

j) El oportuno Proyecto Alterini Lpez Cabana- Sti- -

glitz establece la responsabilidad objetiva y concurrente de

todos los eslabones de la cadena de comercializacrn.

k) Frente a este esquema es necesario sealar nuestras

diferencias de criterio respecto del mbito de
aplicacin de
la ley, del concepto de consumidor. de la extensnn lndlSCl'-
minada de la responsabilidad, de la falta de limitacin mo-

netaria del resarcimiento y de la ausencia de regulacin so-

bre el seguro.
246 LECCIONES v ENSAYOS

l) Sin embargo, estas observaciones no invalidan la

trascendencia del Proyecto y su contribucin a1 crecimiento
y desarrollo del derecho de consumo que se proyecta nece-
sariamente al siglo xxx.