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EL DERECHO COMPARADO
Marta MORINEAU
1. Historia
1
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, An Introduction to Comparative Law, 2a. ed., Gran
Bretaa, North-Holland Publishing Company, 1992, p. 48.
XVII
XVIII MARTA MORINEAU
2
David, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Madrid, Aguilar, 1973,
p. 3.
3
Morineau, Marta, Una introduccin al Common Law, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 13-15.
4
David, Ren, op. cit., nota 2, p. 4.
5
Idem.
EL DERECHO COMPARADO XIX
6
Ibidem, p. 9.
7
Gutteridge, H. C., Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of
Legal Study & Research, Cambridge, Cambridge University Press, 1946, p. 1.
XX MARTA MORINEAU
8
Idem.
9
Ibidem, pp. 8-10.
EL DERECHO COMPARADO XXI
10
Cruz, Peter de, Comparative Law in a Changing World, 2a. ed., Londres, Cavendish
Publishing Limited, 1995, p. V.
11
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 2.
12
Fix-Zamudio, Hctor, La modernizacin de los estudios jurdicos comparativos,
Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, 1989, p. 65.
XXII MARTA MORINEAU
13
David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, Les grands systmes de droit contemporains,
11a. ed., Pars, Dalloz, 2002, pp. 4-8.
14
Watson, Alan, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, 2a. ed., Ate-
nas, The University of Georgia Press, 1993, p. 4.
EL DERECHO COMPARADO XXIII
Estos dos elementos historia y filosofa del derecho que se derivan del
estudio de las relaciones entre sistemas jurdicos, son los ingredientes esen-
ciales del derecho comparado, como disciplina intelectual autnoma, por
derecho propio, adems de que, la importancia de la historia de las normas
jurdicas, ha sido reconocida, desde hace tiempo, por los comparatistas. 15
15
Ibidem, p. 7.
XXIV MARTA MORINEAU
En segundo lugar, la relacin interna, que debe considerar que las simi-
litudes entre los pueblos y su desarrollo no dependen solamente de sus
posibles contactos histricos, sino de las relaciones espirituales y psicol-
gicas entre dos grupos sociales diferentes.
Por ltimo, la relacin que existe entre los modelos de desarrollo teri-
co, que se basa en la nocin de los que creen que todos los sistemas jurdi-
cos, en su inicio, y ulterior desarrollo, atravesaron por las mismas o parecidas
fases de evolucin.16
Sin embargo, Watson aclara que es imposible generalizar en cuanto a la
presencia de esta ltima relacin, sin desconocer que pueda existir entre
algunos sistemas jurdicos tempranos.
Resumiendo lo anterior, el autor seala que el derecho comparado como
disciplina acadmica autnoma, se refiere al estudio de las relaciones, so-
bre todo la relacin histrica, que puedan existir entre los sistemas jurdi-
cos o entre las normas de ms de un sistema.
Watson piensa que es importante delimitar el campo de accin del dere-
cho comparado, tal como se ha hecho con la lingstica comparada, por
ejemplo.
Aunque Watson considera que los estudios comparativos deben referir-
se a las similitudes y diferencias en el contexto de una relacin histrica,
destaca tambin que el conocimiento de un sistema jurdico extranjero puede
ser muy valioso, tanto desde un punto de vista acadmico, como desde el
lado prctico.
Un ejemplo del primer caso puede ser el hecho de que un investigador
llegue a conclusiones especficas sobre el desarrollo de un sistema y pueda
confirmar la posibilidad de la existencia de ese desarrollo al comprobar
que un desenvolvimiento jurdico parecido ocurri en otro lugar.17
El valor prctico se manifiesta cuando los encargados de modificar su
derecho, para mejorarlo, lo hagan a travs de soluciones adoptadas por
otros sistemas. Nuestro autor agrega, adems, que no es necesario que la
16
Ibidem, pp. 7-9.
17
Ibidem, p. 9.
EL DERECHO COMPARADO XXV
18
Ibidem, pp. 16-20.
EL DERECHO COMPARADO XXVII
Existen en el campo del derecho, al igual que en las dems ciencias, catego-
ras generales que sobresalen por encima de la gran variedad de los dere-
chos particulares; en dichas categoras, cuyo nmero es limitado, nos es
posible agrupar los diferentes derechos. Del mismo modo que el telogo o
el especialista en ciencia poltica acepta la existencia de ciertos tipos en la
realidad religiosa (cristianismo, islamismo, budismo, fetichismo) o entre
los diversos regmenes polticos (monarqua, oligarqua, democracia parla-
mentaria o presidencialista), tambin el comparativista puede clasificar los
diferentes sistemas jurdicos reducindolos a ciertos tipos. 19
Por otro lado, es importante destacar que cuando los especialistas re-
nen a los derechos nacionales en grupos ms amplios, que constituyen las
familias jurdicas, la tarea es arbitraria y subjetiva, y aunque los autores
generalmente coinciden cuando sealan el contenido de los diferentes gru-
pos, tambin se encuentran diferencias entre ellos. Al respecto, Ren Da-
vid se expresa con las siguientes palabras: En las ciencias sociales no se
puede aspirar a la precisin matemtica.20
1. Terminologa
A. Familias jurdicas
19
David, Ren, op. cit., nota 2, p. 10.
20
Ibidem, p. 13.
21
David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, op. cit., nota 13.
XXVIII MARTA MORINEAU
clase a los derechos nacionales que tengan algn parentesco, utilizan en-
tonces el nombre de familias de derechos.22
Para el establecimiento de estas familias, los profesores franceses to-
man como base esencial la estructura del derecho, esto es, su divisin en
diferentes ramas; las fuentes de creacin del derecho, en cada una de las
familias, su jerarquizacin y tambin el concepto que adoptan de la norma
jurdica. Distinguen las siguientes familias.
a. Familia romano-germnica
22
Ibidem, p. 15.
23
Ibidem, p. 17.
24
En esta tesis se utiliza el nombre de familia romano-cannica por considerar que el
derecho cannico, junto con el derecho romano son los dos elementos formativos ms
importantes de esta familia.
EL DERECHO COMPARADO XXIX
25
David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camille, op. cit., nota 13, p. 221.
26
Ibidem, p. 19.
27
Ibidem, pp. 347-466.
XXX MARTA MORINEAU
28
Ibidem, p. 373.
29
Ibidem, p. 375.
XXXII MARTA MORINEAU
30
Morineau, Marta, op. cit., nota 3, p. 53.
31
Ibidem, p. 54.
EL DERECHO COMPARADO XXXIII
32
David, Ren y Jauffret-Spinosi, Camilla, op. cit., nota 13, p. 447.
33
Zweigert, Honrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 63.
34
Ibidem, p. 63.
35
Ibidem, p. 69.
XXXVI MARTA MORINEAU
36
Ibidem, pp. 76-136.
37
Para el estudio de esta institucin Zweigert y Ktz remiten al lector a la 1a. ed. de su
libro.
38
Jean-tienne-Marie Portalis, uno de los juristas ms famosos de su tiempo y tam-
bin uno de los redactores del Cdigo Civil francs, naci en Le Beausset, Provenza, en
1746 y muri en Pars, en 1807.
39
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 89.
EL DERECHO COMPARADO XXXVII
40
Ibidem, p. 140.
41
Ibidem, p. 141.
XXXVIII MARTA MORINEAU
42
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 37.
43
Idem.
44
Documento redactado por las partes en un juicio, en el que se hacan constar la
pretensin del actor y la defensa del demandado, y que era la base sobre la que el juez
dictara sentencia. En su edicto, el pretor comunicaba las distintas frmulas que se po-
dran utilizar en su tribunal.
45
No hay un equivalente exacto de la palabra writ en espaol. Se ha traducido como
mandamiento, auto, decreto, escrito, orden, provedo o mandato.
EL DERECHO COMPARADO XXXIX
46
Zweigert, Konrad y Ktz, Hein, op. cit., nota 1, p. 193.
47
Ibidem, p. 287.
XL MARTA MORINEAU
48
Idem.
EL DERECHO COMPARADO XLI
Tras afirmar que despus del desmembramiento del bloque de los pases
socialistas en Europa, la mera existencia de un derecho socialista es cues-
tionable, los autores que se comentan, sostienen que todava es difcil pre-
decir si la familia jurdica socialista est muerta y enterrada.51 Por ello,
consideraron conveniente analizar los principios bsicos del marxismo-
leninismo, el papel que el derecho desempea en esta teora y sus
implicaciones en relacin con la prctica profesional y la economa.52
Consideran que quien quiera conocer el papel que el derecho representa
en los pases socialistas, debe conocer el concepto de legalidad socialis-
ta.53 Se ha dicho que el marxismo-leninismo considera que el desenvolvi-
miento social sigue determinados objetivos y leyes naturales ineluctables.
Estas leyes pueden ser demostradas cientficamente, conforme un grupo
social se aparta del capitalismo y se acerca primero al socialismo y des-
pus al comunismo. A la cabeza del proceso se encuentra el Partido Comu-
nista, cuyos lderes tienen la capacidad para evaluar su desarrollo. Como el
derecho debe apegarse a la legalidad socialista, debe estar en armona
con los objetivos del desarrollo social, segn lo establezca el Partido.
49
Ibidem, p. 293.
50
Ibidem, p. 295.
51
Ibidem, p. 297.
52
Ibidem, p. 299.
53
Ibidem, p. 300.
XLII MARTA MORINEAU
B. Tradiciones jurdicas
La denominacin de familias jurdicas o familias de derechos, sealada
en el apartado anterior, no es generalmente aceptada por los comparatistas
de los pases anglosajones, as, por ejemplo, John Henry Merryman utiliza
el trmino de tradicin jurdica y al respecto seala:
Una tradicin jurdica, como el trmino lo indica, no es un conjunto de
normas jurdicas acerca de contratos, de asociaciones y delitos, aunque ta-
les normas sern casi siempre en cierto sentido un reflejo de esa tradicin.
Son ms bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas y condi-
cionadas histricamente acerca de la naturaleza de la ley, acerca de la fun-
cin del derecho en la sociedad y en la forma de gobierno, acerca de la
organizacin y operacin apropiadas de un sistema jurdico y acerca del
modo como el derecho debe crearse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y
ensearse. La tradicin jurdica relaciona el sistema jurdico con la cultura
de la cual es una expresin parcial. Coloca al sistema jurdico dentro del
mbito cultural.54
54
Merryman, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 1971, p. 15.
EL DERECHO COMPARADO XLIII
III. BIBLIOGRAFA
55
Merryman, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, 2a. ed., Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 2003, p. 15.
56
Cruz, Peter de, op. cit., nota 10, p. 31.
57
Idem.
XLIV MARTA MORINEAU