EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL

Delito de peligro o de resultado?

Juan Paulino BUENDA VALENZUELA*

Sumario: I. Introduccin. II. Texto del artculo 384 del Cdigo Penal. III.
Ubicacin Sistemtica. IV. Discrepancia Doctrinal. V. La Jurisprudencia
Nacional. VI. Bien Jurdico protegido por el delito de Colusin Desleal. VII.
Concierto Defraudatorio. VIII. Derecho Comparado. IX. A manera de
conclusin.

Resumen

Saliendo del tratamiento esquemtico que suele realizarse respecto de un

delito, busco resaltar puntos controversiales del tipo penal aludido,
bsicamente en la doctrina y jurisprudencia nacional, tal como el ttulo lo
sugiere, as por ejemplo un autor seala que este tipo penal es de resultado,
porque el tipo penal exige que el Estado debe sufrir un perjuicio econmico
para que se consume, otro en cambio seala que es de peligro, porque para
consumarse es suficiente con que se produzca un acuerdo idneo entre el
particular y el funcionario pblico a cargo de las contrataciones del Estado, y
otro tercero asume una posicin intermedia ms especfica al sostener que
se trata de un delito de peligro concreto.

I. Introduccin

El delito de Colusin Desleal 1 regulado en el artculo 384 del Cdigo Penal

-nominado tambin Defraudacin a la Administracin Pblica, Colusin Ilegal
o Colusin Fraudulenta-, desde no hace mucho viene animando en nuestro
medio, una discusin doctrinal y jurisprudencial interesante acerca de
determinados aspectos relacionados con su estructura y naturaleza.
Discusin que ha motivado su presentacin y anlisis en este artculo, que
esperamos colabore con el sano y constructivo debate para su solucin
objetiva2. Por ello, nuestra exposicin se centra principalmente, en aquellos
*
Abogado de la UNMSM y ex juez penal de Lima.
1

() Denominacin redundante como seala un autor, porque no hay colusin leal,

aunque tambin enfatizante para una conducta con alto grado de disvalor.
2

() Bajo el criterio de objetividad, de que los conocimientos que la integran no son

subjetivos, arbitrarios, adquiridos en base a prejuicios, sino objetivos,
fundamentados, defendibles. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique Concepto y mtodo
de la ciencia del derecho penal Madrid, Tecnos, 1999, p. 114.
aspectos del tipo penal que son materia de debate, cuyo adecuado y
fundamental tratamiento por la administracin de justicia, cubra las
expectativas que todo grupo social espera de las instituciones que los
representa.
Este delito, como el de corrupcin y peculado (en determinadas
modalidades), es de alta incidencia en nuestra sociedad, cuya comisin
sensibiliza considerablemente el reproche general de la poblacin, no solo
porque involucra la sustraccin indebida y prdida de grandes sumas de
dinero del Estado3, sino tambin porque somos un pas que est bajo la
expectativa permanente de superar los problemas de pobreza y falta de
desarrollo, que son agudizados precisamente por este tipo de conductas
delictivas.
El tratamiento destacable de este delito se da tambin por su mayor
especialidad dentro del grupo de los delitos contra la Administracin Pblica,
clausulados en el Ttulo XVIII del Libro Segundo de la Parte Especial de
nuestro Cdigo Penal, por tanto tambin de mayor complejidad, atendiendo a
su amplia relacin con otra rama del sistema jurdico, como es el derecho
administrativo, cuyo desarrollo se ha visto incrementado ltimamente, lo que
exige conocimientos especializados de organizacin y funcionamiento de
entidades pblicas as como de contrataciones y adquisiciones del Estado,
incluso, saliendo de lo jurdico, de nociones bsicas de contabilidad.

II. Texto del artculo 384 del Cdigo Penal

Antes de entrar al detalle y mencin de los puntos controversiales que han

sugerido el presente trabajo, transcribo el texto del tipo penal en cuestin.
Colusin.-
Artculo 384.- El funcionario o servidor pblico que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn
ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de quince aos. (Lo resaltado es nuestro).

El estilo propio de redaccin no es el ms adecuado, sumndole complejidad

a lo que ya es materia de regulacin, generando mayor dificultad a la hora de
3

() En el Ministerio del Interior, la prensa descubri un presunto caso de

sobrevaluacin en la compra de 469 patrulleros, que iba a pagar $ 29,884 dlares
por cada uno, cuando su precio en el mercado era de $ 16,000 dlares. La misma
que se frustr por la difusin periodstica (Fuente: Diario El Comercio, Seccin
Poltica, del 24 de febrero del 2007)
su interpretacin y aplicacin por los operadores del derecho. Siendo el
punto neurlgico en este delito, determinar cmo y cundo se produce el
concierto defraudatorio entre el funcionario pblico, encargado por ley de
contratar para el Estado, con el interesado al celebrar o ejecutar un contrato
de adquisicin de bienes o servicios.

III. Ubicacin Sistemtica

La ubicacin sistemtica del tipo penal contenido en el artculo 384, no

admite un criterio coherente de clasificacin, al haber sido considerado
dentro del subgrupo de delitos contenidos en la Seccin II Concusin, del
Captulo II Delitos cometidos por funcionarios pblicos, del Ttulo XVIII
Delitos contra la Administracin Pblica, del Libro Segundo Parte Especial
de nuestro Cdigo Penal, ya que, de acuerdo a su propia estructura su
ubicacin natural correspondera al subgrupo de la Seccin IV Corrupcin
de Funcionarios, en una versin tpica ms especfica, tratndose de una
modalidad de corrupcin4 o cohecho, esto en mrito a que constituye una
privatizacin de la actividad funcionarial del sujeto activo; 5, a travs del
concierto con el interesado. Mientras que, el tipo penal de concusin o
exaccin ilegal, es una extorsin o coaccin del funcionario hacia el
interesado, para que ste ofrezca o d un bien o beneficio patrimonial.
Habiendo incurrido, de este modo, en sensible error el legislador al ubicar el
delito de Colusin Desleal en la Seccin mencionada, sin respetar su
estructura y naturaleza, que a mi criterio es de suma importancia para su
interpretacin y aplicacin.6

IV. Discrepancia Doctrinal

El tema de divergencia, en la doctrina nacional, en cuanto al delito de

Colusin Desleal tiene que ver con el momento en que ste se consuma o
perfecciona, surgiendo dos posturas contrapuestas al calificarlo dentro de la
teora general del tipo penal, sealando un sector que se trata de un delito
de peligro y mera actividad7, que no requiere la produccin efectiva de un
4

() ROJAS VARGAS, Fidel Delitos contra la administracin pblica; 4 ed. Lima,

Grijley, 2007, p. 408.
5

() ABANTO VSQUEZ, Manuel Los delitos contra la administracin pblica en el

Cdigo Penal peruano; 2 ed. Lima, Palestra, 2003, p. 311
6

() ABANTO VSQUEZ seala que este delito debi ser ubicado en un ttulo o
seccin aparte. Ob. Cit., p. 309
7
perjuicio patrimonial para el Estado, para que se consume. Siendo suficiente
que el funcionario pblico encargado por ley de llevar adelante un contrato,
se ponga de acuerdo con el particular interesado perjudicando potencial o
realmente al Estado, cometiendo de este modo un acuerdo defraudatorio que
consuma el delito.

Otro sector8 seala por el contrario, que el delito de Colusin Desleal es un

delito de resultado, que para consumarse requiere necesariamente se
efectivice un perjuicio patrimonial para el Estado, ya no al momento de
celebrarse un contrato con el interesado, sino al ejecutarse el mismo, con la
contraprestacin del bien o servicio adquirido. Siendo factible para esta
postura, la sancin de formas imperfectas de realizacin delictiva como es la
tentativa, regulada en el artculo 16 del Cdigo Penal.
As la discrepancia mayor, se ha dado entre los autores penalistas Fidel
Rojas Vargas y Manuel Abanto Vsquez, habiendo iniciado la polmica el
segundo, al referir que Para la doctrina, por lo general, es un delito de
peligro (en relacin con el perjuicio patrimonial efectivo) y de MERA
ACTIVIDAD donde no es posible la tentativa, pues antes de la concertacin
no habra aparentemente nada. El delito se consumara con la simple
colusin o sea con el acto de concertacin, sin necesidad de que la
Administracin Pblica sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la
obtencin de ventaja del funcionario. Solamente se necesitara la idoneidad
del acto de colusin.9

Precisando por el contrario Rojas Vargas, que el delito de Colusin Desleal,

previsto en el artculo 384 de nuestro Cdigo Penal, es un delito de
resultado, es decir, requiere -ya que la norma penal as lo plantea-, que se
produzca defraudacin a los intereses del Estado u organismos sostenidos
por l, esto es, que se d el perjuicio econmico, lo que tendr que
establecerse tcnicamente. No se requiere necesariamente que el sujeto
activo del delito obtenga un beneficio o ventaja para s mismo.10

() Adems de ABANTO VSQUEZ, tambin asume esta postura REYNA ALFARO,

Luis Miguel; segn ROJAS VARGAS, Ob. Cit., p. 412
8

() ROJAS VARGAS, Fidel; CASTILLO ALVA, Jos Luis; GARCA CAVERO, Percy
(ste con cierta variante).
9

() Ob. Cit., p. 317.

10

() Ob. Cit., p. 422. Lo resaltado es nuestro.

Percy Garca Cavero, asumiendo una postura cercana a la de Rojas Vargas,
sostiene no estar de acuerdo con que el delito de Colusin Desleal es uno de
mera actividad y se inclina por sostener que se trata , de un delito de
resultado en su modalidad de peligro concreto, por lo que no ser
suficiente una concertacin defraudatoria, sino que deber determinarse
adems que en el caso concreto la afectacin al patrimonio no se ha
producido por casualidad.11 Explicando que la conducta debe traer
consigo un perjuicio o un peligro concreto de perjuicio para el Estado. ().
Por esta razn, el perjuicio potencial al que hace mencin la jurisprudencia
nacional debe ser comprendido en este contexto como la generacin de un
peligro concreto de perjuicio, es decir, que en el caso concreto se han
presentado todos los factores para la materializacin del perjuicio, pero ste
no se ha producido por razones fortuitas.12 Admitiendo la posibilidad de que
no se concrete necesariamente un perjuicio econmico para el Estado, para
que la Colusin Desleal se consume (como as sostiene Rojas Vargas),
siendo suficiente para ello la generacin de un peligro concreto de perjuicio.

V. La Jurisprudencia Nacional

La jurisdiccin nacional cuando ha tenido la oportunidad de pronunciarse, se

ha inclinado, en su mayora, por el planteamiento formulado por Abanto
Vsquez, en cuanto al elemento tpico del delito en cuestin, referido al
concierto fraudulento13, sealando el autor que En el fraude se manifiesta
el perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin. No
puede haber fraude si este perjuicio no formara parte de la concertacin, por
ms que sta sea indebida. Pero esto no quiere decir que se necesite la
produccin efectiva del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal
mismo dice que ese fraude debe consistir en la concertacin ilegal
misma; es decir, en la concertacin con la posibilidad de perjudicar
econmicamente a la Administracin Pblica.14

En trminos prcticos y de materia de probanza, la persecucin penal de

este delito se ha activado y concretado, si no es en todos los casos, en su
gran mayora, con posterioridad al perjuicio patrimonial provocado para el
11

() En coautora con CASTILLO ALVA, Jos Luis El delito de colusin, Lima, Grijley
2008, p. 47. Lo resaltado es nuestro.
12

() Ob. Cit., p. 46
13

() Afirma lo contrario GARCA CAVERO, Ob. Cit., p. 43.

14

() Ob. Cit., p. 313. Lo resaltado es nuestro.

Estado como consecuencia de la ejecucin de los contratos en que ha
participado ste, por dos simples razones, uno porque se trata de un delito
de difcil probanza al llevarse a cabo subrepticiamente y bajo un manto de
apariencia legal en el mbito de la administracin pblica, y segundo, porque
su descubrimiento est supeditado casi siempre al control posterior de los
procedimientos administrativos pblicos realizado por los rganos del
Sistema Nacional de Control15, cuyo rgano superior es la Contralora
General de la Repblica16, inicindose generalmente la persecucin penal de
este delito con la emisin de un Informe Especial por este rgano autnomo.
Precisndose que el grado menor o mayor de factibilidad de probanza de
este delito no condiciona la calidad y naturaleza del tipo penal
correspondiente.

Entonces, como se ha dicho, no debe sorprender que la gran mayora de

casos sometidos a proceso penal, si es que no son todos, se trata de
aquellos que han sido descubiertos con posterioridad al perjuicio econmico
efectivo ocasionado al Estado, como consecuencia de la ejecucin del
contrato que ha celebrado. Consiguientemente esto no significa que la
jurisdiccin nacional, al someter a proceso penal solo casos en los que
presuntamente se ha materializado un perjuicio econmico para el Estado,
ha adoptado la postura terica de que se trata de un delito de resultado.

Analizando algunos pronunciamientos judiciales a nivel de la Corte

Superior de Justicia de Lima, se aprecia que en tres rganos
jurisdiccionales se han asumido posiciones distintas, acerca de la clase de
tipo penal contenido en el artculo 384 del Cdigo Penal.

La Segunda Sala Penal Especial, en el expediente N 043-2001, en la

sentencia del 05 de diciembre del 2001, seal: Bien es verdad que el
bien jurdico protegido en este tipo de delitos es el correcto funcionamiento
de la administracin pblica y el comportamiento ceido a ley a ley del
funcionario pblico en atencin a la confianza que le brinda el Estado, cuyo
rompimiento origina el ilcito, puesto que ello determina engao al inters
pblico quien confa en la buena gestin del servidor pblico en beneficio de
la hacienda nacional. Tambin es verdad que implcitamente est el
perjuicio que se ocasiona al Estado con ese comportamiento, pues si
no se materializa el dao que ha sufrido el Estado o la entidad estatal,

15

() Art. 7 de la Ley 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la

Contralora General de la Repblica
16

() Art. 82 de la Constitucin Poltica.

el fraude resulta incierto y en el presente caso no se menciona dao o
perjuicio alguno a Fovipol como consecuencia del comportamiento de los
procesados, sino ms bien el cumplimiento satisfactorio del contrato
celebrado con el Estado.17
Asumiendo este rgano jurisdiccional, que este delito es de resultado, siendo
indispensable para que se consume, efectivizarse un perjuicio econmico
para el Estado.

La Cuarta Sala Penal Especial, en sentencia del 29 de octubre del 2007,

seal: La defraudacin implica una flagrante violacin de los deberes
inherentes al cargo o a los encargos de la comisin especial confiado a los
funcionarios y servidores pblicos. stos se valen de las atribuciones
posedas para sustituir ilcitamente los intereses y pretensiones estatales o
para estatales, a los que por ley deben estar llamados a representar o
cautelar, por sus pretensiones e intereses particulares. Defraudar al Estado
implica un quebrantamiento del rol especial asumido y la violacin del
principio de confianza depositado, con el consiguiente engao al inters
pblico, al comportarse el funcionario o servidor asumiendo roles
incompatibles. Debiendo contener adems el concierto defraudatorio un
perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin. No puede
haber fraude si este perjuicio no formara parte de la concertacin, por
ms que sta sea indebida. Pero esto no quiere decir que se necesite la
produccin efectiva del perjuicio para que el delito se consume.18
Optando este Colegiado, de acuerdo con la frmula planteada por Abanto
Vsquez, por considerar que se trata de un delito de peligro y mera actividad,
cuyo perjuicio est contenido en el concierto defraudatorio, sea aquel
potencial o real.

La Sexta Sala Penal Especial, en sentencia del 31 de enero del 2007, con
voto por mayora seal: Se tiene como bien jurdico protegido la idoneidad
en el desempeo de la funcin pblica y no la proteccin de la hacienda
pblica, lo que determina que el fraude no est necesariamente, en la
intencin legislativa, en buscar dao patrimonial al estado, sino ms bien
buscar el buen y fiel desempeo del funcionario de la administracin,
pudiendo adems resultar dao patrimonial para el Estado, condicin
accesoria, de suyo importante, pero no determinante. Es verdad que nuestro
autor, tambin seala que por tratarse de un delito de resultado se requiere
17

() BARANDIARAN, Roberto y Jos NOLASCO Jurisprudencia penal generada en el

subsistema anticorrupcin T. II, Lima, Palestra Editores, 2006, p. 613. Lo resaltado
es nuestro.
18

() En el expediente N 055-2005, p. 125. Lo resaltado es nuestro.

necesariamente perjuicio econmico, sin embargo, dicha afirmacin resulta
bastante discutible a tenor mismo del objeto de proteccin de la norma y la
doctrina comparada. (), vale decir que se puede incurrir en delito de
colusin aun cuando se haya hecho evidente el dao patrimonial, que por
cierto puede resultar implcito, resultando ms importante la probanza de
la defraudacin al estado, esto es aquella vocacin del funcionario
pblico de no servir con lealtad al estado, propiciando condiciones
mejores en la contratacin y adquisicin estatal, cuidando los intereses
razonables de la administracin pblica, ejerciendo debidamente las
potestades administrativas, sin renunciar a ellas, estas son las
condiciones esenciales que requiere este tipo penal, pues resulta
plenamente vlido que el concierto aun sin perjudicar econmicamente
al estado se haya producido, porque la defraudacin al Estado se ha
configurado. Debemos advertir que la defraudacin no es sinnimo de
perjuicio patrimonial y aun cuando puede ser un signo inequvoco de
dicha condicin, no resulta determinante para establecer si hubo fraude
o no.19
Este rgano jurisdiccional, saliendo del marco regulado por el tipo penal,
descarta el perjuicio patrimonial como elemento constitutivo del delito de
Colusin Desleal, cuando la estructura misma del tipo as lo exige,
tratndose de un injusto previsto en el mbito de las contrataciones del
Estado. Sealando el pronunciamiento, que es suficiente la violacin del
deber de lealtad del funcionario pblico para con el Estado para que este tipo
penal se consume.

A nivel de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica la postura

respecto de este delito es ms uniforme en sus pronunciamientos,
asumiendo la postura formulada por Abanto Vsquez.

La Segunda Sala Penal Transitoria, en el expediente N 1464-2004, en la

ejecutoria del 17 de febrero del 2005, seal: El ncleo rector del
comportamiento ilcito es defraudar al Estado o entidades y organismos
sostenidos por ()ste, mediante la concertacin con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros: Abanto en el fraude se
manifiesta el Perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin. No
puede haber fraude si este perjuicio no formara parte de la concertacin por
ms que s(t)a sea indebida. Pero esto no quiere que se necesite la
produccin efectiva del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal
mismo dice que ese fraude debe consistir en la concertacin ilegal misma;

19

() En el expediente N 040-2002, p. 93. Lo resaltado es nuestro.

es decir, en la concertacin con la posibilidad de perjudicar econmicamente
a la administracin pblica y agrega que es un delito de peligro (en relacin
con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es posible
la tentativa, pues antes de la concertacin no habra aparentemente nada.
El delito se consumara con la simple colusin o sea con el acto de
concertacin, sin necesidad de que la administracin pblica sufra un
perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtencin de ventaja del
funcionario. Solamente se necesitara la idoneidad del acto de colusin.20

La Sala Penal Permanente, en el expediente N 1480-2003, en la

ejecutoria del 22 de julio del 2004, seal: el delito de colusin
fraudulenta () exige que el funcionario pblico defraude al Estado
concertndose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva
a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la concertacin
fraudulenta requiere la realizacin de maniobras de engao, que se
manifiestan en un perjuicio patrimonial -potencial o real- para la
administracin. esta concertacin con la posibilidad de perjudicar
econmicamente a la Administracin () no aparece acreditada en el caso
de autos; que, en efecto, si bien la primera venta del camin volquete fue por
un monto menor que la venta realizada a la Municipalidad agraviada meses
despus, no slo se seal que el camin fue repotenciado por el anterior
propietario -circunstancia en todo caso no probada positivamente- sino,
fundamentalmente, porque existen en autos pericias tcnicas que desvirtan
la imputacin 21

VI. Bien Jurdico protegido por el delito de Colusin Desleal

De acuerdo con su texto y propia especificidad, por su propio contenido tpico

y ubicacin sistemtica, el objeto del bien jurdico protegido, siguiendo a
Garca Cavero, no es solo la obligacin de proceder correctamente del
funcionario pblico en el desempeo de su funcin (deber de lealtad hacia el
Estado) o simplemente el patrimonio del Estado, sino fundamental e
integralmente el deber positivo atribuido a los funcionarios pblicos de
velar por los intereses patrimoniales del Estado en las negociaciones y en la
() GARCA CAVERO, Percy y Jos Luis CASTILLO ALVA; Ob. Cit., p. 225. Sin
20

embargo, este mismo Colegiado Supremo, emite posicin contraria en la ejecutoria

del expediente 079-2003, del 15 de febrero del 2005; Ob. Cit. p. 213
21

() SAN MARTN CASTRO, Csar Jurisprudencia vinculante y precedente penal

vinculante Lima, Palestra Editores, 2006, p. 594. As tambin, este mismo
Colegiado Supremo, en las ejecutorias de los expedientes 238-2005, 3250-2005 y
350-2005; GARCA CAVERO, Percy y Jos Luis CASTILLO ALVA; Ob. Cit., ps. 274,
303 y 335 respectivamente.
ejecucin de los contratos pblicos para la adquisicin de bienes y
servicios.22 (Deber de funcin ms el inters patrimonial del Estado).
Responsabilidad positiva atribuible al sujeto activo de este delito, en mrito a
determinadas disposiciones legales y/o administrativas que as lo disponen,
siendo imputable y sancionable como autor solo el funcionario pblico que
tiene el deber especial de negociar y contratar en representacin del Estado,
no pudiendo adquirir tal categora ningn otro funcionario de la misma
entidad pblica de menor o mayor jerarqua o extrao a ella que tenga
dominio del hecho, siendo este delito de infraccin de deber.

VII. Concierto Defraudatorio

El concierto defraudatorio vendra a ser el elemento esencial del tipo penal

en estudio, que en sntesis ha generado todo el debate aludido, ya que
algunos le atribuyen un contenido meramente patrimonial en su tratamiento y
otros, de manera integral, un contenido violatorio de un deber funcional
especfico vinculado a velar los intereses patrimoniales del Estado, -en un
mbito determinado de la administracin pblica (contrataciones y
adquisiciones del Estado)-.

Considero que la expresin concierto defraudatorio o defraudar al Estado

concertndose no le otorga, en ninguno de los casos, al tipo penal de
Colusin Desleal la calidad de delito de resultado, que requiera de un
perjuicio econmico efectivo para su consumacin, porque ni siquiera
aplicando el mtodo de interpretacin literal de la norma podramos arribar a
tal conclusin, porque el trmino defraudar no significa unvocamente
perjuicio econmico23, como as le atribuye Rojas Vargas.

El sentido patrimonial del ncleo rector tpico concierto defraudatorio, se da

por el contexto de aplicacin que enmarca el tipo penal del artculo 384
en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operacin semejante y por el momento en que determina
su comisin en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros .
Esto es, dentro del contexto y celebracin de acuerdos patrimoniales en
beneficio del Estado. Determinndose por la ltima parte del tipo penal, que
22

() Ob. Cit., p. 23. CASTILLO ALVA afirma que es el patrimonio del Estado; p. 75.
Confr. ABANTO VSQUEZ, p. 309; ROJAS VARGAS, p. 407.
23

() Defraudar. Privar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las

obligaciones propias, de lo que le toca de derecho. 2. Frustrar, desvanecer la
confianza o la esperanza que se pona en alguien o en algo. (). Diccionario de la
Lengua Espaola Real Academia Espaola, 22 Edic., 2001, Tomo 4, p. 499.
el momento de comisin del delito solo se puede dar desde que el interesado
ha obtenido la posibilidad de contratar con la administracin pblica o ya en
la ejecucin del contrato, no siendo posible su comisin antes, por ejemplo
en el concurso pblico o proceso de seleccin ni en las tratativas previas al
contrato24.

VIII. Derecho Comparado

En la regin, en Chile, su Cdigo Penal contiene el artculo 239 que tipifica el

delito Fraude al Estado, cuya redaccin y estructura es distinta al delito de
Colusin Desleal peruano, al no tener el elemento tpico concierto
defraudatorio, siendo su texto: El empleado pblico que en las operaciones
en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se
defraude al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos pblicos
de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o privndoles de
un lucro legtimo, incurrir en las penas de ().
Siendo el verbo rector de este tipo penal defraudar al Estado originando
prdida o privando de un lucro legtimo, en las operaciones que
intervenga.
Tiene adems el Cdigo Penal chileno, el artculo 240, que es ms similar al
tipo penal de Negociacin Incompatible, del artculo 399 del Cdigo Penal
peruano.
Luego, en Argentina y Colombia, no tienen ningn dispositivo penal que se
asimile al tipo penal de Colusin Desleal, tipificando por el contrario en los
artculos 265 y 145 de sus Cdigos Penales, respectivamente, delitos con
similar estructura al de Negociacin Incompatible peruano.

En Espaa, el artculo 436 de su Cdigo Penal, Fraude a la Administracin

Pblica, tiene un texto muy similar al tipo penal peruano de Colusin
Desleal, el cual seala La autoridad o funcionario pblico que, interviniendo
por razn de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de
contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se
concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para
defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en penas ().

Tipo penal que tambin tiene como elemento tpico el concierto

defraudatorio o concierto para defraudar, ya que, tratndose de un
procedimiento pblico de contratacin con el Estado, la concertacin debe

24

() As ABANTO VSQUEZ, Ob. Cit., p. 314; GARCA CAVERO, seala que solo en
la etapa de ejecucin del contrato. Ob. Cit., p. 28.
darse con la finalidad exclusiva de hacer valer el inters pblico y no para
defraudarlo.

IX. A manera de conclusin

Sostengo tambin, que el delito de Colusin Desleal, previsto en el artculo

384 del Cdigo Penal, es un tipo penal de peligro abstracto y mera actividad.

Llego a esta conclusin bajo un anlisis sistemtico de nuestro Cdigo Penal

y comparativo con la legislacin extranjera.

Empezando por el segundo criterio, solo la legislacin chilena

sistemticamente se parece a la nuestra, en el sentido de que ambas
codificaciones penales tienen los dos tipos penales referidos a negociacin
incompatible y defraudar al Estado, aunque obviamente con ciertas
diferencias. Por otro lado, Espaa desde su nuevo Cdigo Penal de 1995,
alberga solo el tipo penal de fraude a la administracin pblica (artculo 436)
y Argentina con Colombia solo el de negociacin incompatible (artculos 265
y 145, respectivamente), siendo aplicable ambos tipos, en estos tres ltimos
pases, para el mismo caso de violacin del deber de funcin en las
contrataciones del Estado. En mrito a ello y a su redaccin literal, son
considerados tipos penales de peligro abstracto y mera actividad.

En Chile, el delito de fraude al estado (artculo 239), a diferencia del delito

negociacin incompatible (artculo 240), es un delito de resultado, no por el
bien jurdico especfico que protege, que es el mismo para todos los pases,
sino por su propia redaccin literal. El primer delito exige una prdida o
privacin de un lucro legtimo, para que se consume. Mientras que el
segundo delito tambin es de peligro abstracto y mera actividad.

En el Per, el delito de negociacin incompatible y el de colusin desleal

tienen innecesariamente diferentes mbitos de aplicacin, porque muy bien
el legislador peruano hubiera optado por incorporar, excluyentemente,
cualquiera de estos tipos penales, como lo han hecho Espaa, Argentina y
Colombia. Pero dada nuestra realidad legislativa corresponde trabajar sobre
ella.

El delito de colusin desleal no es un delito de resultado, porque su

redaccin literal no lo exige. Su comisin no exige un resultado, que
modifique la realidad circundante que sea distante temporal y espacialmente
de la accin cometida. El reproche penal se concentra en el concierto
defraudatorio que realiza el funcionario pblico con el interesado, en las
contrataciones que realiza para el Estado.
Por lo tanto, siendo coherente, de acuerdo con la naturaleza de las cosas,
podra decir que tanto el tipo penal de negociacin incompatible como el de
colusin desleal son aplicables a los mismos mbitos de la realidad de los
hechos, pero por una cuestin de sistemtica y porque as es nuestra
realidad legislativa, se tiene que hacer la distincin de aplicacin de ambos
delitos. Esta distincin de interpretacin y aplicacin, es principalmente labor
del anlisis doctrinal, que orienta pero no vincula a la labor legislativa y
jurisprudencial.

Por ello, y tambin porque la redaccin literal lo permite, considero que

ambos delitos son de la misma naturaleza: de peligro abstracto y mera
actividad. Siendo aplicable el delito de negociacin incompatible, para el
funcionario pblico que indebidamente se interesa en los contratos del
Estado, en el mbito de los concursos pblicos o procesos de seleccin o en
las tratativas previas al contrato. Mientras que el delito de colusin desleal
es aplicable inmediatamente despus del mbito de aplicacin de la
negociacin incompatible, desde que el funcionario pblico ya tiene la
posibilidad de contratar y/u otorgada que fuera la buena pro al interesado,
luego del concurso pblico o proceso de seleccin.