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Los principios de presunción de veracidad y de privilegio de controles posteriores en las

contrataciones públicas

Por: Omar J. Candia Aguilar .

Sumario: 1. Notas preliminares aclaratorias. 2. Importancia, característica y función de los principios en
el derecho administrativo. 3. El principio de presunción de veracidad. 4. El principio de controles
posteriores. 5. La entidad responsable de la fiscalización posterior. 5.1. Antes del consentimiento de la
buena pro. 5.2. Después del consentimiento de la buena pro. 5.3. Durante el procedimiento de
impugnación. 6. La correlación entre el principio de presunción de veracidad y de privilegio de controles
posteriores.

1. Notas preliminares aclaratorias.

Los procesos de contrataciones y adquisiciones públicas, regulados por el TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, DS 083-2004-PCM (en adelante ley) y el Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, DS 084-2004-PCM (en adelante el reglamento), entre otras
normas de carácter especial, han establecido que los procesos de contrataciones con el Estado se rigen
por los siguientes principios: i) principio de moralidad, ii) principio de libre competencia, iii) principio de
imparcialidad, iv) principio de eficiencia, v) principio de transparencia, vi) principio de economía, vii)
principio de vigencia tecnológica, y viii) principio de trato justo e igualitario.

El reglamento hace bien en precisar, que la aplicación de los principios numerados en el párrafo
precedente, es sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo y del
derecho común . Entendemos, bajo una análisis de concordancia práctica, que es aplicable el numeral 2
del artículo II del Titulo Preliminar, concordante con la tercera Disposición Complementaria y Final, de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, que establecen, entre otras cosas, que “los
procedimientos especiales creados y regulados como tales por la ley expresa, atendiendo a la
singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no
previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto”, además que “la presente ley es
supletoria a las leyes y reglamentos y otras normas de procedimientos existentes en cuando no la
contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones especiales”.

Es en virtud de lo anteriormente comentado, que las diferentes Salas del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, han venido aplicando los principios que son materia de estudio del presente
trabajo, y que forman parte de los principios generales del derecho administrativo .

se puede inferir que las disposiciones de las bases deben encontrarse acorde con los principios que inspiran el régimen de contratación estatal. en la esencia sustantiva del mismo. razonabilidad y relevancia en el proceso de selección. v) garantizar que las entidades del sector público obtengan bienes. el doctor Juan Carlos Morón. ii) como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general. por el simple hecho de formar parte de estas. Pueden estar recogidos o no en la legislación. podemos considerar las siguientes: iv) como parámetros de actuación de los funcionarios y dependencias responsables de las contrataciones. como nos da a entender el artículo 3 de la Ley. la forma de operación y el contenido mismo de las normas. Asimismo. como parámetros para la actuación de los funcionarios y dependencias responsables”. conjuntos y del propio derecho como totalidad. que en el derecho administrativo los principios cumplen con las siguientes funciones: i) como criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas del procedimiento. y se convierten. los principios se encuentran expresamente numerados (aunque éstos no tienen carácter taxativo conforme lo establece la Ley del Procedimiento Administrativo General). por lo que no basta aceptar aquellas que han sido recogidas expresamente en las bases. sobre las bases de las cualidades de elasticidad. b) poseer un dinamismo potencial. nos precisa. servicios y obras de calidad requerida en forma oportuna y a precios o costos adecuados . que le hacen aplicable a cualquier realidad presente o futura para la cual el legislador no ha previsto una regla expresa a la que sea necesarios dar un sentido afirmativo . el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. que los principios tienen dos características inherentes que le son inmodificables: a) preeminencia sobre el resto del ordenamiento jurídico al cual se refiere. sin analizar de manera alguna. los principios generales del derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica. pero el que no lo estén no es óbice para su existencia o funcionamiento . aspectos que no pueden ser obviados. además de las funciones mencionadas. grupos normativos. con diferentes funciones que posteriormente estudiaremos. Importancia. En el Derecho Común los principios generales no se encuentran plenamente enumerados y/o recogidos en normas positivas. y. En ese sentido. “de las normas glosadas. por cuanto dichos principios sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la Ley y el Reglamento. su naturaleza. y. que informan la estructura. . En el Derecho Común como en el Derecho Administrativo. mediante Resolución N° 934-2005-TC-SU. característica y funciones de los principios en el derecho administrativo. sub-conjuntos.2. y iii) para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo . expansión y protección. asevera el profesor Marcial Rubio. de fecha 14 de septiembre de 2005 nos enseña que. con ocasión de un cuestionamiento concreto. diríamos. en las contrataciones y adquisiciones públicas. En el Derecho Administrativo en cambio. Se desprende de las normas vigentes. Por ello. estos principios son la inspiración del ordenamiento del cual forman parte. Al respecto. existen principios que son aplicados supletoriamente en las contrataciones y adquisiciones públicas.

que a nuestro modo de pensar es trascendental en la administración. que regula “(…) en caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes. En virtud de éste principio la administración pública se encuentra en el deber legal de dar crédito fidedigno a las actuaciones de los administrados. entre otros. conjeturas o indicios de probabilidad. si bien es cierto la administración pública debe presumir que las afirmaciones de los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. cuando informados por otros administrados o ha través de controles e información que maneja la administración. de fecha 16 de abril de 2008. presume juris tantum. De allí. no es menos ciertos que también por el principio de verdad material . Sin embargo. sustentándose en la buena fe procedimental. que tal presunción no es absoluta. Ley del Procedimiento Administrativo General. contemplado en el numeral 1. a través del cual la administración pública a-priori. mediante Resolución N° 1120- 2008-TC-S2. que exista la necesidad de que sin afectar el principio materia de estudio. en este hipotético caso se afecta el principio de presunción de veracidad. es necesario precisar. se pueda probar que las actuaciones de los administrados (en la presentación de documentos y declaraciones) no es veraz. este Colegiado debe considerar lo dispuesto en esta Ley. sino que se trata de una presunción juris tantum. El principio de presunción de veracidad. se pueda poner coto al uso indebido del mencionado principio fortaleciendo los mecanismos de controles posteriores. Es necesario precisar. que para la afectación de éste principio se requiere necesariamente una prueba en contrario “de que las actuaciones del administrado no son acordes con la verdad de los hechos que afirma”. ha venido generando un uso indebido por diferentes postores en los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado. sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponda a éstas”. . han venido adulterando comprobantes de pago. cartas de presentación. que el actuar de los administrados. del Artículo IV de la Ley N° 27444.11. Sin embargo. contratos. establece que. Al respecto. quienes con el objeto de lograr la calificación de sus propuestas técnicas o con el objeto de obtener una mejor puntuación o calificación en su propuesta técnica. Éste es un principio propio del procedimiento administrativo. que admite prueba en contrario.3. este noble principio. en la presentación de los documentos y declaraciones formuladas responde a la verdad de los hechos que aseveran. no es suficiente. las evidencias. el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Por imperio de la ley. que la administración pública realiza una triple atribución: i) comprobar la veracidad de la información presentada. cabe señalar en el numeral 1. en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. a través de éste principio. . el mismo se convierte en un aporte a la consolidación de un Estado Constitucional y de Derecho. y. las Entidades del sector público deben privilegiar las técnicas de control posterior. de fecha 21 de agosto de 2007. nos indica en relación al principio tratado que “respecto al cuestionamiento por parte de la impugnante de la autenticidad del certificado de trabajo presentado por la ganadora de la Buena Pro. Con el objeto de darle funcionalidad a éste principio. lo que implica a su vez. Compartimos con el doctor Juan Carlos Morón cuando asevera que los controles posteriores a diferencia de los controles ex ante. del artículo IV del Titulo Preliminar de la Ley N° 27444.4. para poder fiscalizar a-posteriori la información presentada por los administrados. la autenticidad de las declaraciones. fraguan documentación. Sin embargo. Ley del Procedimiento Administrativo (en adelante LGPA). En tal sentido la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de los documentos presentados por los administrados y sancionar su falsedad. es evidente la fragilidad institucional de la administración pública. en la Resolución N° 1193-2007. lo que viene generando impunidad administrativa en los administrados que obnubilados por la obtención de una buena pro. El principio de controles posteriores. iii) aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. una vez culminados los procedimientos que conduce”. según el cual. se ha legislado. reconoce expresamente la vigencia del principio de de controles posteriores. en lugar de las técnicas de control preventivo. de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado .TC-S2. de los documentos. y que además. se le entrega la potestad a la administración pública de la aplicación de la fiscalización posterior. que la entidad ante la que es realizada un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa. en relación a las contrataciones y adquisiciones del Estado. se sustentan el respeto a la libertad individual de los administrados y en la confianza que el Estado deposita en la veracidad de sus actos y declaraciones . queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema de muestreo. ii) comprobar el cumplimiento de la normatividad sustantiva. La entidad responsable de la fiscalización posterior. 5. El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.16.

) a la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad. la que asumirá competencia desde ese momento para ejecutar los actos destinados a la formalización del contrato . v) otorgar la buena pro. Después del consentimiento de la buena pro. para: i) elaborar las bases. ii) convocar al proceso. el cual se encarga de su organización y ejecución. viii) todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la buena pro. vii) consultar o proponer las modificaciones de las características técnicas y el valor referencias. 5. En las contrataciones y adquisiciones públicas. iv) evaluar las propuestas. siempre y cuando no vulnere los principios de eficiencia y economía establecidos en el artículo 3 de la Ley. Por ello.La administración pública tiene la obligación jurídica a iniciar de oficio la fiscalización posterior de los documentos y declaraciones formulados por los administrados. Durante el procedimiento de impugnación. ésta fiscalización posterior la realiza la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa. en su artículo 45. los procesos de selección son conducidos por un Comité Especial. etc.. Antes del consentimiento de la buena pro.3. y.2. la fiscalización posterior se da de la siguiente manera: 5. el Comité Especial cesa en sus funciones pasando toda la documentación del proceso (bases. uno puede deducir con facilidad (de la última competencia del Comité Especial) que el órgano administrativo competente para realizar la fiscalización posterior hasta antes del consentimiento de la buena pro es el Comité Especial. la administración utiliza el sistema de muestreo para cumplir con este imperativo legal .. Es decir. Ahora. podemos afirmar que dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad. con un máximo de 50 expedientes por semestre . resoluciones de nombramiento del Comité Especial y de aprobación de bases. quien de oficio debe realizar la fiscalización por muestreo a que hace referencia de Ley del Procedimiento Administrativo General.1. vi) declarar desierto el proceso. la misma que comprende no menos del 10% de todos los expedientes sujetos a modalidad de aprobación automática. En . iii) absolver las consultas y observaciones.Conforme lo precisa el Reglamento. siendo competente..El Reglamento es claro en establecer que el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado . 5. entre otras cosas.Una vez consentida la buena pro.

bajo responsabilidad”. bajo responsabilidad del Titular o máxima autoridad administrativa de la Entidad ” Entendemos. sean o no partes en el procedimiento de impugnación están obligadas a remitir la información requerida por el Tribunal en el plazo que se les otorgue. debido a que. La presunción juris tantum que realiza la administración pública de todos los documentos y/o declaraciones formulados por los administrados son verosímiles. que sería muy riesgoso que solamente sea considerado -o existiese. La correlación entre el principio de presunción de veracidad y de privilegio de controles posteriores. Sin embargo. sin que el Estado pueda realizar los controles posteriores. si es que. tendría que realizar la fiscalización ex-post. es la documentación o declaraciones presentados en el proceso de contratación y adquisición estatal. no tendría sentido que la administración pública realice la fiscalización posterior. integran y uno no puede existir sin el otro. por uno o varios postores. y cuyos resultados deben ser comunicados al Tribunal en un plazo no mayor a los treinta (30) días hábiles de notificada la presente resolución. cuando las entidades obligadas a remitir la información requerida hacen caso omiso. es veraz. máxime. se fundamenta en la premura del tiempo que se tiene para resolver. el Tribunal a través de la Segunda Sala expuso el siguiente fundamento “ahora bien. Tal es el caso. Es decir. en un caso concreto. De otro lado.el principio de presunción de veracidad. podría dar desenfrenadamente un mal uso de éste principio. si es que. este Colegiado dispone que toda la información contenida en la propuesta técnica presentada por el postor (…) debe ser materia de una fiscalización posterior. toda la información proporcionada por el citado postor. que la decisión del Tribunal de trasladar la responsabilidad de control o fiscalización posterior a la Entidad que convoco el proceso de contratación y adquisición estatal. con la finalidad de tener la certeza de que. el administrado. respecto a la presunta falsedad de la Factura 001-N° 000241. básicamente la Sala competente. Pensando en ello. que “todas las entidades. el Tribunal a través de la Sala competente. 6. el legislador a previsto en el artículo 160 del Reglamento. lo que es materia de cuestionamiento. es el Tribunal. frente al cuestionamiento de la verosimilitud de los documentos y/o declaraciones formuladas por un determinado postor. donde el objeto de controversia era la presunta falsedad de documentos presentados por un determinado postor. . previamente se ha realizado el control de la documentación y/o declaraciones de los administrados.decir. quien tendría que realizar los controles posteriores. en efecto. tiene que necesariamente ir acompañado de la fiscalización posterior fundamentada en el principio de privilegio de controles posteriores. Consideramos que los principios de presunción de veracidad y de privilegio de controles posteriores se complementan.

En ese sentido. observamos. en la cual deberán registrarse a las personas que hayan presentado declaraciones. la misma que aprueba la Directiva N° 001-2008-PCM “Lineamientos para la implementación y funcionamiento de la Central de Riesgo Administrativo”. para poder sancionar ejemplarmente éstos hechos. la misma que dispone. entre otras cosas. se vienen denunciando en las contrataciones públicas. con el objeto de lograr la obtención de la buena pro en un determinado proceso. la inoperancia de la administración pública o la poca eficiencia. la obligación de de las entidades públicas de designar a las personas que transmitirían los datos de los administrados en falta. consideramos necesario que al interior de la Central de Riesgo Administrativo pueda existir una data exclusiva de los administrados responsables de la presentación de documentación fraudulenta en los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado. con fecha 16 de febrero de 2008 se ha publicado la Resolución N° 048-2008-PCM. a pesar de estar instituida en nuestro ordenamiento la fiscalización posterior. considerables hechos de adulteración de facturas. contratos u otros documentos. como hemos puntualizado. la creación de la Central de Riesgo Administrativo de acceso exclusivo de las entidades públicas. consideramos atinado la promulgación del Decreto Supremo N° 093-2007-PCM publicado el 14 de diciembre del año próximo pasado.Sin embargo. En consonancia con lo anteriormente expuesto. . los funcionarios que podrán hacer uso del registro y el cuestionamiento e impugnación de los administrados contra la información contenida. Frente a ello. información o documentación falsa o fraudulenta al amparo de los procedimientos de aprobación automática o de evalución previa. que dispuso. En ese contexto.