CAPTULO TERCERO: LAS NORMAS JURDICAS

I. LAS NORMAS JURIDICAS

1. NORMA Y LEY. La norma jurdica, como concepto, es una creacin reciente. Los filsofos de la antigedad, como
Scrates, Platn o Aristteles, slo se refirieron a la ley. Este concepto se conserv en la patrstica y en la escolstica,
y pas posteriormente al positivismo.

Los conceptos norma y ley no son sinnimos; existen entre ellos claras diferencias: a) El concepto de norma tiene
una mayor extensin y amplitud que el de ley, ya que sta es slo una de las muchas formas en que puede
manifestarse aqulla. Son tambin formas de expresin de la norma jurdica: la costumbre, la sentencia de los
tribunales, etc.; b) En la norma predomina el elemento formal, en cambio, en la ley, el material; c) La norma, como
concepto que es, puede existir por s sola; la ley, en tanto, necesita de legislador, promulgacin y vigencia.

La teora de la norma jurdica es un aporte del pensamiento contemporneo y, en especial, de los juristas K. Binding,
Augusto Thon, Ernesto Zitelmann, Jorge Rouguin, Lon Diiguit, Giorgio del Vecchio, Hans Kelsen, Carbs Cossio y otros.

2. CONCEPTO. La norma jurdica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva que regula las
acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.

3. CARACTERSTICAS. Las caractersticas ms importantes de las normas jurdicas son las siguientes:

A) Exterioridad. Si bien es cierto que es imposible fragmentar las acciones humanas y dividirlas en internas y
externas, ya que no existe la actividad exclusivamente externa, porque si a un acto le falta el contenido psquico no
puede atribuirse a un sujeto y, por tanto, deja de ser accin humana, no es menos cierto que podemos diferenciar
las acciones en potencia de su exteriorizacin. A la norma jurdica le preocupa la accin humana slo desde el
momento en que ella se ha exteriorizado. En efecto, mientras el acto permanece en nuestro ser ntimo, sin
exteriorizarse, l es indiferente para el Derecho. El que un individuo sienta vehementes deseos de asesinar a otro,
al Derecho no le interesa, pero, cuando ese mismo individuo realiza el acto delictuoso el Derecho lo sanciona como
homicida y, al juzgarlo, no solo aprecia esta exteriorizacin, sino que califica la intencin y la voluntariedad del acto,
es decir, el haber querido el hecho y haberlo realizado libremente.

En algunos casos se satisface la norma jurdica solamente con el cumplimiento exterior, como por ejemplo, cuando
se paga impuestos, en que lo que importa es que la cancelacin de esta obligacin se haga oportunamente, sin
interesar si se hace de buena o mala disposicin; sin embargo, en otros casos, la intencin del sujeto tiene gran
importancia, como por ejemplo, en materia penal, en que sirve para determinar la responsabilidad.

B) Bilateralidad. La norma jurdica es una regla de convivencia o coexistencia que regula la conducta de los individuos
entre s en su vida de relacin. Ella seala el contenido posible de la conducta de un sujeto, considerada siempre en
relacin con la de otro u otros sujetos.

De un lado impone a una parte una obligacin (sujeto pasivo), y, del otro, atribuye a la contraparte una facultad o
pretensin (sujeto activo). Las normas jurdicas imponen deberes y correlativamente conceden facultades. El sujeto
pasivo tiene el deber de cumplir lo prescrito en la norma, y el sujeto activo puede, a su vez, exigir a aqul la
observancia de sta. Este proceso puede apreciarse claramente en la compraventa. En el contrato citado, el
vendedor tiene el derecho de exigir el precio y la obligacin de entregar la cosa; el comprador, por su parte, tiene el
derecho de reclamar la entrega de la cosa y el deber de pagar el precio.

C) Determinacin. La norma jurdica se presenta generalmente con un contenido fijo, cierto y reconocible, y si
surgen dudas sobre su aplicacin al caso concreto, existe la autoridad del juez para determinar su verdadero sentido
y alcance.
D) Imperatividad. Imperar significa imponer un deber. Al referimos a la bilateralidad del Derecho, veamos que las
normas jurdicas conceden facultades y correlativamente imponen deberes. Las normas jurdicas son, en
consecuencia, por naturaleza, imperativas, sea su mandato positivo o negativo. Quedan, por tanto, fuera del campo
del Derecho los consejos, las exhortaciones y las simples afirmaciones o constataciones de hecho. Con frecuencia
encontramos en algunas leyes preceptos que no son imperativos. Ello no debe inducimos a creer que, por tal motivo,
han adquirido carcter jurdico. Un principio tiene significado jurdico porque en esencia lo posee, y no podra
adquirirlo por el simple hecho de estar inserto en un texto legislativo.

Atendiendo a la naturaleza del mandato (positivo o negativo), las normas jurdicas admiten una clasificacin en
imperativas y prohibitivas.

Las normas imperativas son aquellas que establecen una obligacin de dar o hacer, como por ejemplo, la que
determina que "el marido debe suministrar a la mujer lo necesario segn sus facultades, y la mujer tendr igual
obligacin respecto del marido, si ste careciere de bienes" (artculo 134 del Cdigo Civil de Chile); O la que
manifiesta que "se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador" (artculo 686 del Cdigo Civil de Chile).

Las normas prohibitivas son las que establecen una obligacin de no hacer, una abstencin, como es el caso de la
que determina que "ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pus den atribuirse, ni an a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya
conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo" (artculo 4 de la Constitucin Poltica de
Chile).

Las normas imperativas y prohibitivas constituyen lo que podramos denominar normas primarias, porque
prescriben en forma directa una conducta y subsisten por s mismas. Tambin existen las llamadas normas
secundarias (derogatorias, permisivas, interpretativas o declarativas, etc.), que son aquellas que estn subordinadas
a normas primarias, que slo dejan ver su con- tenido jurdico al relacionarlas con aqullas.

Algunos autores, como Hans Kelsen y Carlos Cossio, han negado a la imperatividad el carcter de elemento esencial
de la norma jurdica, sosteniendo que las normas secundarias no tienen tal ndole.

Nosotros procuraremos demostrar que estas objeciones son infundadas, apelando a la distincin antes mencionada.

La norma derogatoria, que es aquella que tiene por objeto abolir una norma ya existente, a primera vista no sera
imperativa; no obstante, al vincularla con la norma primaria que deroga, revela un tpico mandato. En efecto, la
norma abrogatoria ordena tener como abrogada, derogada o abolida una norma preceptiva o prohibitiva.

Lo mismo se ha sostenido respecto de las normas declarativas o interpretativas, que son aquellas que se limitan a
aclarar el sentido de otras normas, reglamentndolas en detalle e interpretando sus trminos.

Estas normas tampoco adquieren la calidad de jurdicas por s mismas, sino por aquella que aclaran o interpretan.
Efectivamente, al relacionarlas se descubre un autntico mandato, que consiste en ordenar que cierto trmino "debe
ser entendido" en un sentido dado, que puede ser diferente del filolgico o tcnico.

El problema se complica al referirnos a las leyes permisivas, vale decir, las que se limitan a otorgar una concesin o
permiso. Debemos concluir que estas normas slo adquieren sentido al referirlas a normas imperativas, cuyo campo
de imperio limitan; porque no sera posible concebirlas por s solas, ya que en Derecho est permitido todo aquello
que no est jurdicamente prohibido. Por lo dems, no debemos olvidar que toda norma jurdica, cuando concede
una facultad a una persona, contiene en s un mandato, en el sentido de que prohbe a los dems las conductas que
puedan interferir dicha facultad.

Tenemos, entonces, que si el carcter imperativo no aparece claramente en toda norma jurdica, y si, por el
contrario, muchas disposiciones legales contienen declaraciones indicativas, esto no quita que aI hacerse un
cuidadoso anlisis de cualquiera proposicin, en todas se encuentre siempre uno o varios imperativos existentes por
s solos o enlazados a otros.

De lo anteriormente dicho podemos concluir que es carcter esencial de toda norma jurdica el ser imperativa, el
ordenar hacer o no hacer algo. Una norma que no implique un mandato es una mxima o consejo, pero no una
norma jurdica, aun cuando emane de la autoridad del Estado.

Objeciones de Hans Kelsen al carcter imperativo de la norma jurdica

Para Hans Kelsen "es inadmisible sostener que las normas jurdicas constituyen un imperativo. Imperativo es la
expresin inmediata de una voluntad dirigida a provocar una conducta determinada en otro, pero no la expresin
de un enlace legal, de una legalidad cualquiera y su correlativo conocimiento. El Derecho, como objeto del
conocimiento jurdico, es un sistema de juicios, no de imperativos; stos pueden formar parte del material del
Derecho constituido como tal en el carecimiento jurdico; los hechos, en cuanto tales, bien pueden consistir en
imperativo; pero el Derecho, como norma jurdica, es la proposicin jurdica, es un juicio hipottico"1

Objeciones de Carlos Cossio al carcter imperativo de la norma jurdica

Para la Teora Ecolgica de Carlos Cossio, el Derecho es la conducta misma, la "vida humana viviente" y no .un
conjunto de normas de comportamiento. Y ello porque, as como el objeto del conocimiento de los astrnomos son
los astros y no las leyes de Kepler o de Newton, de la misma manera, el objeto del conocimiento de los juristas no
son las normas. "sino la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, porque las normas jurdicas son slo
conceptos con los que aquella conducta es conocida como conducta. Las normas son simplemente los conceptos
con que pensamos esa conducta". Concebido, pues, el objeto de la Ciencia Jurdica como "la conducta humana
considerada en su interferencia intersubjetiva", es lgico que las normas jurdicas no sean imperativas, porque si
pretendiramos darles tal carcter tendramos que reconocer que entre las conductas contempladas por ella existe
una relacin de causa y efecto, 10 que es incompatible con el carcter de la ciencia del deber ser del Derecho"2

Rechazamos las objeciones de Hans Kelsen y Carlos Cossio y reafirmamos que, en nuestro concepto, las normas
jurdicas son esencialmente imperativas, por las razones expuestas anteriormente.

E) Coactividad. Establecido que uno de los caracteres propios de la norma jurdica es la imperatividad, conviene
precisar de qu manera se manifiesta o, dicho en otra forma, cul es la sancin que tiene la norma jurdica.

La norma jurdica relaciona sujetos, concediendo a unos derechos y a otros deberes. Cuando una persona invade la
esfera del poder jurdico concedido a otra, nace, en favor de aquella, la "posibilidad" de repeler dicha trasgresin,
poniendo en prctica el aparato coactivo que le suministra la sociedad. Tambin puede sufrir la agresin sin
reaccionar, pero no por ello puede decirse que la norma no estaba respaldada debidamente.

Tenemos, entonces, que la norma jurdica es esencialmente coactiva; ella constituye un imperativo susceptible de
imponerse coactivamente.

Para comprender bien este carcter de la norma jurdica, es fundamental formular la distincin entre la "coactividad
y la "coaccin". La primera es la coaccin virtual, potencial, y como tal, es un elemento constitutivo de la norma
jurdica. En cambio la coaccin, es decir, la fuerza actualizada, no lo es. Luego, cuando hablamos de coactividad, nos
estamos refiriendo a la posibilidad de que una coaccin, ejercitada desde fuera, pueda imponer la manifestacin de
la conducta debida. De consiguiente, lo que es esencial a la norma jurdica no es la coaccin en acto, sino tan slo
en potencia; no es el constreir, sino el poder constreir.

1
HANS KELSEN. Teora General del Estado. Pg. 71
2
CARLOS COSSIO. La Teora ecolgica del Derecho y el concepto jurdico de la libertad. Pg. 26.
Este elemento ha sido muy bien estudiado por Giorgio del Vecchio, quien al respecto se pregunta: Qu debe
entenderse cuando se afirma que la coactividad es elemento esencial del concepto de Derecho?

Acaso quiere esto decir que no hay Derecho all donde a su violacin no corresponda una resistencia fsica? Se
equivocara quien esto creyera.

La violacin del Derecho puede consumarse y no hallar oposicin coactiva de parte alguna, sin que esto afecte para
nada al principio de que aqu se trata, el cual, por decirlo de una vez, o mejor para repetir lo que ya tantas veces se
ha dicho, slo consiste en que all donde hay un derecho, tambin hay, necesariamente, segn el mismo orden
jurdico, la posibilidad de una accin coactiva para que aqul sea respetado. Por lo tanto, no es propiamente la
coaccin, sino lo coactividad lo que, segn nuestro concepto, debe tenerse por esencial al Derecho"3

Nos ensea la experiencia que en toda sociedad hay siempre personas que no se guan en su actuar por las
consideraciones del deber y del bien comn, sino por sus particulares intereses egostas, de manera que es
indispensable, para asegurar el orden y propender al bienestar comn, mantener un aparato de coaccin que
sancione al que pretenda viola; la norma jurdica. Por lo dems, en esta sociedad compleja que es el Estado, su
finalidad propia, cual es procurar el bien comn de la colectividad. Tiene que ser necesariamente realizada - -- en
cada perodo histrico, y no en el futuro, y ello no se lograra si la observancia de las normas por l enunciadas
quedara a merced de la buena voluntad de los hombres. Que no siempre obedecen a la voz de su conciencia, sino
que a menudo se dejan llevar por sus instintos egostas; y que, si no estn obligados por la fuerza, violan con
frecuencia las normas jurdicas.

Tomndolo desde el punto de vista del sujeto de la norma, l no estara lo suficientemente garantizado si no pudiera
hacerla efectiva por medio de la fuerza. Porque quien tiene poder inviolable para algo, lo tiene en proporcin a los
medios para hacerlo valer, y uno de ellos es la fuerza; consiguientemente, de ella puede servirse para ejercerlo y
para vencer los obstculos que se oponen a su realizacin.

Las objeciones que se formulan para negar a la coactividad el carcter de constitutivo esencial de la norma jurdica,
no lo desvirtan de ninguna manera, y ellas slo son debidas, en gran parte, a confusin de trminos, como
claramente lo ha dejado de manifiesto Giorgio del Vecchio.4 En efecto, se dice, por ejemplo, que la norma jurdica
es respetada generalmente en forma espontnea, y que hay una serie de factores psicolgicos ajenos a la coaccin
que impulsan al individuo a no violarla, lo que prueba que ella es una excepcin, y en ningn caso constitutivo
esencial de sta. Esta objecin no afecta al fondo del problema. En primer lugar, en ella se establece una
generalizacin que la sola constatacin de la realidad actual nos dice es falsa: la de que la mayora de los hombres
respetan las normas jurdicas por dictados de su conciencia, y no por la presin de la coaccin. Las personas que as
actan son los menos. Adems, confunde la coaccin con la coactividad, la cual consiste en la posibilidad de imponer
por la fuerza el cumplimiento de la norma al sujeto que pretende violarla. Luego, si el individuo cumple
espontneamente su deber, no habr necesidad de que entre en juego la coaccin; lo cual no significa que aun en
este caso la coactividad no exista.

Otra objecin formulada es la de que hay instituciones jurdicas de Derecho Privado, como las obligaciones naturales
y ciertas de Derecho de Familia, que no estn (provistas de coaccin ni contemplan siquiera un carcter coercible.
Pero, en realidad, en este caso y, precisamente, por esta razn, no estamos frente a una norma jurdica, sino que
ante un deber moral o de honor, que en ciertas circunstancias puede producir efectos jurdicos, y en tal caso es
respaldado por la coaccin como, por ejemplo, cuando se cumple una obligacin natural en que el legislador autoriza
al acreedor para retener lo dado o pagado en razn de ella. Pero antes de que esto ocurra, la obligacin estaba fuera
del campo jurdico.

3
GIORGIO DEL VECCHIO. Supuestos, concepto y principio del Derecho. Pg. 193.
4
GIORCIOD n VIZCCHIO Filosofa del Derecho. Pgs. 356 y siguientes,
Se objeta, tambin, que si en el Estado existe un poder coactivo para imponer las leyes, el Estado mismo que lo
ejercita, y que es, por consiguiente, el supremo poder, no podr estar sujeto a la coaccin, porque nadie puede
ejercer una accin contra s mismo. De tal manera que existira, por lo menos, una excepcin a la regla de la
coactividad de la norma jurdica, lo cual es suficiente para que no pueda presentarse sta como carcter esencial de
ella. Pero esta objecin no tiene tampoco fundamento, por cuanto, si afirmamos que la coactividad es elemento
esencial de la norma jurdica positiva, no existe en este orden interferencias con el Estado, ya que las leyes son
dictadas slo por l, de tal manera que es imposible, valindose de ellas, accionar en contra del Estado, a menos que
ste lo permita y, en tal caso, l sealar 'la coaccin.

Por ltimo, se objeta que existen algunas normas jurdicas en las cuales la coactividad aparece defectuosa o casi
inexistente, y se da el ejemplo de las normas de Derecho Internacional. Pero ello se desvirta si se atiende a que en
el plano ideal ellas tambin implican coaccin; y que si sta no se ha concretado en la poca actual, ello se debe a
que el Derecho Internacional est an en la etapa gestativa y, por lo tanto, no siendo una forma totalmente realizada,
la coaccin no aparece regulada, lo cual no quiere decir que no se hagan cada vez mayores esfuerzos para
establecerla y organizarla, creando instituciones jurdicas, tribunales y ejrcitos internacionales.

Concluimos, entonces, que en nuestro concepto la norma jurdica es esencialmente coactiva, y que la coactividad no
es algo que est fuera de ella, sino que, por el contrario, constituye su ntima energa y su especial disposicin para
realizarse. Si la norma jurdica no contuviera en s la posibilidad de imponerse coactivamente, no tendra fundamento
esa dimensin coactiva que se presenta en la vida jurdica; ya que, si la coactividad no fuera esencial a ella, debera
ser algo ajeno a su propia esencia y, por lo tanto, algo no fundable en su misma naturaleza y entonces resultara
imposible justificar el ejercicio prctico de la coaccin para imponer el cumplimiento de la norma jurdica, pues si la
imposicin inexorable no fuera una nota esencial de ella, entonces el poder jurdico constituira slo fuerza material
injustificable.

La coactividad se extiende hasta donde llega la norma jurdica y, en consecuencia, puede utilizarse por va de
prevencin, de defensa o de indemnizacin; esto es, para asegurar la norma amenazada, para sostener la
actualmente atacada o para restituir el imperio de ella cuando es violada, respectivamente.

Todo lo que hemos dicho sobre la coactividad no nos impide aspirar al ideal de que en los actos jurdicos circule la
sangre de la propia conviccin. Lo nico que hemos pretendido afirmar es que, en el mbito conceptual, hay que
seguir considerando la coactividad como nota esencial de la norma jurdica.

F) Finalidad. La norma jurdica persigue como finalidad el establecer un ordenamiento justo de las relaciones entre
los hombres, que permita a cada cual su integral desarrollo con miras al bien comn de la sociedad.

II. RELACIONES ENTRE LOS NORMAS JURIDICAS Y LAS NORMAS DEL TRATO SOCIAL

1. SEMEJANZAS. Entre las normas del trato social y las normas jurdicas se pueden establecer puntos de contacto o
semejanzas, como as tambin claras diferencias. Procuraremos determinar unas y otras. Las normas del trato social
se asemejan a las normas jurdicas en:

A) Carcter social. Las normas del trato social consideran al individuo en cuanto forma parte de una comunidad o
colectividad, adscrito a un determinado crculo social. Convencionalismos sociales como los relativos a las visitas, al
compaerismo, a las propinas, slo son concebibles en la vida social. No podramos imaginar a Robinson Crusoe,
abandonado en la isla Juan Fernndez, sujeto a este tipo de normas.

La norma jurdica tambin presenta este carcter. Ella es una regla de coexistencia, de convivencia. Trata de
armonizar las conductas de los hombres con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia
humana. El Derecho no toma al hombre en su vida individual, sino que lo considera en sus relaciones con los dems.
La conducta de un sujeto aislado escapa a toda posible regulacin jurdica.
B) Exterioridad. Tanto las normas del trato social como las normas jurdicas se ocupan de la conducta humana, pero
slo cuando sta se ha manifestado en actos externos. El campo de su imperio es la dimensin exterior de los actos,
no la esfera de las intenciones. Sin embargo, como expusimos anteriormente, el Derecho no permanece extrao a
las intenciones, sino que las toma en cuenta en la medida en que tengan trascendencia. Por otra parte, el carcter
de exterioridad de las normas del trato social no implica la falta de una intencionalidad de valor, pues ellas procuran
realizar valores como el decoro, los buenos modales, el hacer fcil y agradable la convivencia, etc.

C) Heteronoma. Las normas jurdicas y las normas del trato social obligan con prescindencia de la opinin del sujeto.
No requieren de una adhesin ntima, de una justificacin en la conciencia del sujeto. Dicho en otras palabras, la
norma del trato social y la norma jurdica obligan al destinatario, est o no conforme con ellas.

D) Relacin dinmica. Parte de lo que hoy es materia del Derecho, ayer lo era de las normas del trato social, as como
materias que antes estuvieron sometidas al Derecho, actualmente son reguladas por las normas del trato social.
Adems, las normas del trato social sirven muchas veces de material para las normas jurdicas. Finalmente, el
Derecho recoge ciertas normas del trato social y las convierte en normas jurdicas para algunas personas en una
especial situacin.

2. DIFERENCIAS. El problema de diferenciar las normas jurdicas de los usos o costumbres sociales constituye uno de
los escollos difciles de la Filosofa del Derecho. Algunos autores llegan a negar la posibilidad de distinguir
conceptualmente los preceptos jurdicos de las normas del trato social, y aun dentro de los que aceptan la distincin
existe disparidad de opiniones acerca del criterio diferencial entre unas y otras.

A) Expondremos primeramente las teoras de Giorgio del Vecchio y Gustavo Radbruch, que niegan la posibilidad de
distinguir ambas clases de normas y, en seguida, las teoras que tratan de establecer un criterio diferencial, como
las de Rodolfo Stammler, Rodolfo von Ihering, Luis Recasns Siches y Eduardo Garca Maynez.

a) Giovgio del Vecchio (1878-1970). Este egregio filsofo del Derecho italiano sostiene que la conducta humana slo
puede estar regulada por normas jurdicas o morales. Las primeras son bilaterales; las segundas, unilaterales. Toda
norma debe, en consecuencia, encuadrarse dentro de la estructura uni o bilateral. No obstante, en la vida prctica
nos encontramos con ciertas normas cuya naturaleza es difcil precisar y que tienen ciertas semejanzas con la Moral
y con el Derecho. Sin embargo, ellas deben ser necesariamente normas morales si slo imponen obligaciones, o
normas jurdicas si adems conceden facultades.

Por ello, concluye Del Vecchio que, en su concepto, "las normas de cortesa, de decencia, de etiqueta, de decoro (a
las que hizo particular referencia Tomasio) no son en rigor especies autnomas de normas, sino que entran
necesariamente en una u otra de las dos categoras antedichas"5

b) Gustavo Radbruch (1878-1949). Este jurista afirma6 que no es posible distinguir conceptualmente las normas
jurdicas de las normas del trato social.

Para Radbruch, los productos de la cultura como la Religin, la Moral, el Derecho, el Arte, etc., se caracterizan por
tender al logro de un valor: santidad, bondad, justicia y belleza, respectivamente. Si analizamos los
convencionalismos sociales, nos encontraremos con que ellos no tienden a la consecucin de ningn valor. Radbruch
afirma que no existe una relacin sistemtica, sino simplemente histrica entre normas jurdicas y normas del trato
social.

Las normas del trato social seran productos en los que se encuentran preceptos jurdicos o morales en embrin o
en degeneracin.

5
GIORGIOD EL VECCHIO. Filosofa del Derecho. Pgs. 323.
6
GUSTAVO ~ADBRUCH. Filosofa del Derecho. Pg. 52.
B) A continuacin nos referiremos a las teoras que aceptan la distincin entre ambas categoras de normas.

a) Rodolfo von Ihering (1818-1892). "Si en otra poca, antes de que profundizara mis estudios sobre las reglas
convencionales escribe Ihering- se me hubiera preguntado en dnde radica la diferencia entre aqullas y el
Derecho, habra respondido nicamente en la diversidad de su fuerza obligatoria. El Derecho apoya la suya en el
poder coactivo, puramente mecnico, del Estado; los usos en la coaccin psicolgica de la sociedad. Desde el punto
de vista del contenido no ofrecen ninguna diferencia; la misma materia puede asumir forma jurdica o forma
convencional. A mis investigaciones posteriores sobre el propio tema debo la conviccin de que al contraste externo
corresponde otro interno; es decir que hay materias que, de acuerdo con su fin, pertenecen al Derecho, y otras que,
por igual razn, corresponden a los convencionalismos: lo que no excluye la posibilidad de que histricamente,
adopte aqul la forma de &tos, o los segundos la del primero"7

b) Rodolfo Stammler (1856-1938). Segn este jurista alemn8 las normas jurdicas pueden distinguirse de las normas
del trato social tomando en cuenta su diverso grado de pretensin de validez. Las normas jurdicas aspiran a tener
validez en forma absoluta, sin limitaciones; en cambio, las normas del trato social son meras invitaciones del grupo
social al individuo para que se conduzca de una manera dada.

c) Luis Recasns Sitches. Este distinguido filsofo del Derecho es, sin duda, quien ha elaborado uno de los estudios
ms brillantes al respecto.

"La diferencia esencial -nos dice este autor- entre las reglas del trato social y las normas jurdicas, segn yo la
entiendo, consiste en una diferencia fundamental entre la forma de imperio de unas y otras y, consiguientemente,
tambin en una diferencia entre el tipo de sancin de una y otras". Y ms adelante, refirindose a las consecuencias
por la infraccin del uso, agrega: "Ahora bien, esa sancin por el incumplimiento de las reglas del trato social es slo
expresiva de una censura -que puede llegar hasta excluir del crculo social correspondiente al infractor-, pero no es
jams la imposicin forzada de la observancia de la norma. Los efectos de esa sancin de las reglas del trato podrn
resultar para el sujeto todo lo terrible que se quiera; pero esa sancin nunca consiste en imponer la conducta debida
de un modo forzado al sujeto. La sancin de las reglas del trato puede incluso estar contenida previamente en la
norma -que es lo que no acert a ver Max Weber-, cual sucede en los llamados cdigos del honor; pero esa sancin
no consiste en forzar al cumplimiento de lo que la regla manda. Por el contrario, lo esencialmente caracterstico del
Derecho es la posibilidad de imponer forzadamente, de modo inexorable, irresistible, la ejecucin de la conducta
debida, o de una sucednea prevista en la misma norma (o de evitar a todo trance el comportamiento prohibido, o
de imponer como equivalente otra conducta).

La sancin jurdica, como ejecucin forzada de la conducta prescrita -lo cual constituye la forma primaria normal de
la inexorabilidad del Derecho- es una nota esencial en lo jurdico; y, por el contrario, la ausencia de esta forma de
sancin consistente en forzar el cumplimiento, es lo que caracteriza esencialmente a las reglas del trato social, como
diferencia de estas frente a las jurdica9

d) Eduardo Garca Maynez. Para este jurista mexicano, la diferencia esencial entre las normas del trato social y las
normas jurdicas radica en el carcter unilateral de las primeras y bilateral de las segundas. Las normas de Derecho
imponen deberes y correlativamente conceden facultades, en tanto que los convencionalismos sociales slo
imponen deberes10

III. RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL

7
RODOLFO VON IHEXING. El fin en el Derecho. Pg. 158.
8
RODOLFO STAMMLER. Tratado de Filosofa &del Derecho. Pgs. 102 y siguientes
9
Luis RECASNS SICIIES. Vida Humana, Sociedad y Derecho. Pgs. 195
10
EDUARDO GARCA MAYNEZ. Introduccin al Estudio del derecho pg. 33
Las relaciones entre Derecho y Moral han preocupado a los pensadores de todas las 6pocas y constituye uno de los
temas ms discutidos de la filosofa jurdica. Rodolfo von Ihering deca que este problema era el "Cabo de Hornos de
la Ciencia Jurdica".

1. SCRATES. (469-399 antes de Cristo). Scrates proclam su fe en una justicia superior, para cuya validez no era
necesaria una formulacin escrita ni una sancin positiva. La obediencia a las leyes del Estado era para l un deber.
El buen ciudadano deba obedecer aun las leyes malas, para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas. El
mismo Scrates puso en prctica este principio cuando, acusado de haber introducido nuevos dioses a Grecia y de
haber corrompido a la juventud, fue procesado y condenado a beber la cicuta por estos supuestos delitos, y l,
habiendo podido evitar la condena, la sufri serenamente. El modo sublime con que afront la muerte lo convierte
en personalidad precursora de otros mrtires del pensamiento.

2. PLATN. (427-347 antes de Cristo). Para Platn la justicia es la virtud por excelencia, que consiste en una relacin
armnica entre las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde. En el
dilogo "La Repblica", Platn sostiene que el ser perfecto que se basta a s mismo, que todo lo absorbe y lo domina,
es el Estado.

El fin del Estado es universal, porque comprende en sus atribuciones la vida toda de los individuos; el Estado tiene
por fin la felicidad de todos, mediante la virtud de todos. El Estado rige la actividad humana en todas sus
manifestaciones. E1 poder del Estado es ilimitado; nada queda reservado al arbitrio de los ciudadanos, sino que todo
cae bajo la competencia del Estado.

En el dilogo "Las Leyes", Platn desarrolla su concepcin de lo que idealmente debera ser y aquello que acontece
en la vida y se refiere ampliamente al problema de la legislacin. Los principios fundamentales de "La Repblica"
permanecen, sin embargo, los mismos en el dilogo "Las Leyes".

3. ARISTTELES. (384-322 antes de Cristo). Para Aristteles, lo mismo que para Platn, el sumo bien es la felicidad
producida por la virtud. El Estado es una necesidad; no es slo una asociacin temporal para alcanzar algn fin
particular, sino que constituye una unin orgnica perfecta, que tiene por fin la virtud y la felicidad universal. El
hombre es animal poltico y est llamado a la vida poltica por su propia naturaleza.

El Estado regula la vida de los ciudadanos mediante leyes, cuyo contenido es la justicia. El (principio de la justicia es
la igualdad. En el pensamiento de Scrates, Platn y Aristteles aparece el Derecho confundido en parte con la
Moral. No se encuentran en el pensamiento helnico concepciones sobre los caracteres especficos de las normas
jurdicas.

4. Los JURISTAS ROMANOS. Tuvieron los romanos una nocin cientfica de las relaciones entre Derecho y Moral?
Este problema ha sido largamente debatido. Algunos autores estn por la negativa, porque no existen teoras
generales y explcitas de los juristas romanos al respecto, o porque cuando las hay, ellas son erradas. Un ejemplo lo
tenemos en la definicin del Derecho que da Ulpiano citando a Celso: "es el arte de lo bueno y de lo equitativo". Se
podra admitir que "el arte de lo equitativo" pertenece al Derecho, pero evidentemente que

"el arte de lo bueno" cae dentro del campo de la Moral. Esta confusin tambin puede apreciarse en Ulpiano cuando
enuncia los tres preceptos del Derecho: "vivir honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno lo suyo".
Indudablemente, "vivir honestamente" pertenece a la Moral y no al Derecho.

Otros autores, entre ellos Giorgio del Vecchio, sostienen, por el contrario, que los romanos tuvieron una nocin clara
de los lmites del Derecho. "A m -dice Del Vecchio- no me ofrece duda que los romanos tuvieron un concepto, o por
lo menos una intuicin fina y exacta de los lmites del Derecho. Pues en verdad procedieron siempre de un modo
seguro en las aplicaciones prcticas; y a veces tambin entrevieron la distincin terica, diciendo por boca de Paulo:
"Non omne quod licet honestum est" (no todo lo que es lcito jurdicamente, es tambin conforme a la Moral). En
los hechos, los romanos conocieron siempre suficientemente la naturaleza especfica del Derecho, no obstante no
haberse dedicado "ex profeso" (al menos en los escritos llegados a nosotros) a trazar su distincin terica de la
Moral"11

5. SAN AGUSTN (.3 54-430). Durante la Patrstica, perodo en el cual se expone el pensamiento cristiano y se produce
la sntesis de ste y la filosofa griega, se destaca la figura de San Agustn, quien adapta las concepciones de Herclito
y de Platn al dogma cristiano. San Agustn distingue tres clases de leyes: la eterna, la natural y la humana o positiva.
La ley eterna es "la razn y voluntad de Dios que manda guardar el orden natural y prohbe perturbarlo". Para San
Agustn el orden consiste en "la disposicin de cosas iguales y desiguales, dando a cada uno el lugar que le
corresponde". Hay que hacer notar que lo que la ley eterna manda con carcter imperativo debe cumplirse
necesariamente en el mundo fsico y respecto de los seres irracionales, pero que ella ha de realizarse en el mundo
moral voluntariamente por el espritu libre de los hombres.

La ley natural no es ms que un sector de la ley eterna y se manifiesta habitualmente en la conciencia de los hombres,
de modo que consiste en una participacin de la creatura racional en la ley eterna. Esta ley natural permite al hombre
distinguir el bien del mal, lo justo de lo injusto. De aqu que esta ley natural eminentemente tica comprende tanto
el campo del Derecho como el de la Moral. San Agustn deca que la ley natural estaba "naturalmente grabada en el
corazn del hombre" o "transcrita en el alma racional", para que los hombres conservaran en sus costumbres las
imgenes de las ideas morales que les fueron comunicadas. Afirmaba que las leyes humanas o positivas tenan por
misin hacer volver al hombre que se haba apartado del camino de la ley natural a sus prescripciones. Para San
Agustn, la ley natural es inmutable y universal, mientras que la ley humana es variable de acuerdo con el tiempo y
el lugar. Esta ltima soluciona los problemas por aqulla no contemplados y tiene por finalidad establecer el orden
y la paz en la sociedad, para as permitir a los hombres el cumplimiento de sus fines temporales y sobrenaturales.

Como puede apreciarse en la concepcin de San Agustn, la ley natural es eminentemente tica y las leyes humanas
o positivas estn subordinadas a ella. En conclusin, para San Agustn, el Derecho est subordinado a la Moral.

6. SANTO TOMS DE AQUINO (1225-1274). A la filosofa cristiana de la Edad Media anterior al siglo XIII, en que
predominaban las ideas platnicas y neoplatnicas, sucede la Escolstica, en que se impone el influjo aristotlico.
Este movimiento filos6fico tiene en Santo Toms de Aquino su figura cumbre. La escolstica clsica considera al
Derecho como el objeto particular de una virtud especial: la justicia. Estudia, pues, la justicia como un hbito
subjetivo, como una virtud y llama Derecho a su contenido en sentido objetivo. El Derecho, y por tanto la justicia,
presupone la vida social a cuya ordenacin se dirige.

La justicia implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice vulgarmente que se ajustan
las cosas que se igualan; y la igualdad se refiere siempre a una relacin plural. La justicia no tiene por objeto toda la
materia de la virtud moral, sino slo las acciones exteriores segn cierta razn especial del objeto. El Derecho implica,
pues, la idea de cierta igualdad, armona o proporcin. Y esta proporcionalidad la hace consistir la mayora de los
escolsticos (siguiendo a Aristteles y a los jurisconsultos romanos) en "dar a cada uno lo suyo", entendiendo por
suyo con relacin a otro, todo aquello que le est subordinado o establecido para su utilidad. El fin global del
ordenamiento jurdico no es el bien absoluto, la virtud plena y perfecta, sino el bien comn de la sociedad poltica,
esto es, de todos sus miembros, entendiendo como bien comn una situacin de paz y orden en que se cumplan los
principios de la justicia.

Para Santo Toms de Aquino, Derecho y Moral se presentan "como dos ordenamientos de la actividad humana; los
dos racionales, los dos ticos en cuanto enderezados al bien humano, el cual, aunque puede ser tambin til y
deleitable, debe ser siempre honesto. Los dos son tambin sociales, pero aqu est la raz de la divergencia entre los
dos rdenes. El moral ve al hombre colocado en la sociedad universal o espiritual de los seres racionales, cuyo bien
comn hace concluir toda la perfeccin interna y externa de los individuos singulares. Esta sociedad, presidida por
Dios mismo, se realiza en el interior de los hombres, y es tan ntima y necesaria que acabamos por no advertirla ms,

11
GIORGIO DEL VECCHIO. Filosofia del Derecho. Pg. 331.
por lo cual a veces se llega a decir que la Moral slo atiende a la perfeccin del individuo, mientras que debiramos
decir que el bien moral del individuo coincide siempre con el bien de la sociedad tica universal.

El orden jurdico, en cambio, ve al hombre moverse en la sociedad exterior, cuyo bien comn, al menos de modo
inmediato y controlable, no se funda sin el efecto de la actividad externa. Por lo tanto el orden moral inviste a todo
el hombre, promovindolo directamente a toda perfeccin, aun a aquella que el ojo emprico ve como individual e
interior; el orden jurdico se limita a regular las acciones externas en cuanto con ellas los hombres mueven sus
relaciones de justicia, y en cuanto son regulables con medios sociales12

7. CRISTIN TOMASIO (1655-1728). Puede ser sealado como el primero que afront el problema de deslindar
sistemticamente la Moral del Derecho. Si bien es cierto que Tomasio no se ocup de esta cuestin guiado por un
afn estrictamente cientfico, sino ms bien impulsado por motivos polticos, ya que con ello trataba de reivindicar
la libertad de conciencia y de pensamiento y limitar la accin del Estado, no podemos dejar de reconocer que su
teora marca el punto de partida de las futuras distinciones verdaderamente cientficas entre Moral v Derecho.

Tomasio expone su teora en su obra "Fundamenta iuris naturae et gentium" (1705). All sostiene que la Moral versa
nicamente sobre lo interno, y el Derecho exclusivamente sobre lo externo. De all se desprende que la Moral no es
coercible, pero s el Derecho.

Ms adelante formula los preceptos fundamentales del Derecho y la Moral. El primero puede enunciarse as: "no
hagas a los dems aquello que no querras que te fuese hecho", y el segundo de esta manera: "hazte a ti mismo
aquello que querras que los dems se hiciesen a s mismos".

8. MANUEL KANT (1724-1804). Sigui en esta materia las doctrinas de Tomasio, desarrollndolas y amplindolas
en forma sistemtica. Para l, la metafsica de las costumbres comprende dos sectores perfectamente diferenciados:
la teora del Derecho y la teora de la virtud o tica. La primera versa acerca de los deberes jurdicos, a los cuales se
aplica la legislacin externa; en cambio, la segunda se refiere a los deberes ticos, los que estn regulados por la
legislacin interna. Para Kant, ambas legislaciones no presentan ninguna diferencia en cuanto al fin mediato, ya que
ambas persiguen garantizar la libertad humana, pero s se diferencian en cuanto al fin inmediato, porque la primera
pretende garantizar la libertad de la conducta externa del hombre, en tanto que la segunda persigue la misma
finalidad respecto de la libertad interna. Esta diferencia fue la que lo llev a definir el Derecho como "el conjunto de
las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el de los dems segn una ley
general de libertad"13

Pero la Moral y el Derecho no slo se diferencian en cuanto al fin, sino que tambin por el objeto, puesto que el
Derecho abarca los deberes externos y no los internos, mientras que la Moral los comprende a ambos; por su origen
y fundamento, ya que la Moral se fundamenta en el imperativo categrico -"procede siempre de tal modo que la
mxima (motivo) de tu accin pueda valer en todo tiempo como principio de una legislacin universal"- y tiene su
origen primario en la razn humana, en tanto que el Derecho emana de la autoridad; por el fundamento de su
validez, porque el Derecho lo encuentra en la legalidad, mientras que la Moral lo halla en la moralidad; y, por ltimo,
se diferencian en cuanto a 13 coaccin, ya que el Derecho la admite, al contrario de la Moral que la rechaza.

9. JUAN AMADEO FICHTE (1762-1814). La separacin entre Derecho y Moral, iniciada por Tomasio y continuada por
Kant, llega al extremo con Fichte, quien cree encontrar una contradiccin absoluta entre Moral y Derecho.

12
GIUSEPP GRANERIS Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho. Pg. 59.
13
MANULL KANT. Elments mtaphysiques de la doctrine du droit. Pg. 43.
Para Fichte, el imperativo jurdico puede formularse se da la siguiente manera: "Tengo que reconocer en todos los
casos la naturaleza libre fuera de m; es decir, tengo que limitar mi libertad ante la idea de la (posibilidad de la
libertad de los dems, a condicin de que los otros hagan lo mismo" 14

Fichte concluye afirmando que entre Derecho y Moral existe una oposicin absoluta, en atencin a que el primero
permite actos que la segunda prohbe, como por ejemplo, que el acreedor sea despiadado con su deudor.

Despus de los excesos de Fichte viene una reaccin. Los autores tratan de aproximar la Moral y el Derecho
destacando sus fundamentos comunes.

10. ENRIQUE AHRENS (1808-1874). Para Ahrens el Derecho consiste en el conjunto de las condiciones dependientes
de la voluntad y necesarias para la realizacin cie los bienes individuales y comunes que forman el destino del
hombre y de la sociedad. Tanto la Moral como el Derecho tienen como fundamento el bien objetivo; pero respecto
de las relaciones humanas, la Moral se refiere nicamente a la intencin del sujeto, mientras que el Derecho atiende
a la conducta externa del individuo en cuanto sta es necesaria para la existencia y progreso de la vida social.

Termina agregando que lo Moral debe dominar a lo jurdico, y que todo, lo que el Derecho ordena o impide tambin
lo manda o prohbe la Moral.15

11. JORGE JELLINEK (1851-1911). Para Jellinek el Derecho se diferencia esencialmente de la Moral en que aqul mira
preferentemente a la manifestacin externa de la conducta, en tanto que la segunda atiende preferentemente a las
intenciones. Se dice preferentemente porque el Derecho no permanece ajeno por completo a las intenciones, sino
que las considera, como sucede con los delitos en que su verificacin influye de manera decisiva en la
responsabilidad; y porque la Moral tampoco es indiferente a las manifestaciones externas de la conducta en tanto
que stas sean imputadas a un sujeto. Tratndose, por ejemplo, de una deuda, al Derecho slo le importa el hecho
del pago, prescindiendo de si el deudor cancel la deuda por sentimiento del deber o por temor a las consecuencias
coactivas. No sucede lo mismo con la Moral para la cual adquiere gran relevancia averiguar si el deudor, cumpli o
no por sentimiento del deber. En el Derecho, la interioridad se valora desde fuera; en cambio en la Moral, lo externo
se valora desde dentro. "Por este camino se llega a una diferenciacin ms profunda: la Moral exige siempre una
realizacin perfecta de la intencin tica; el Derecho se conforma con una realizacin parcial de la misma". Y ms
adelante agrega: "Un ejemplo concreto: el Derecho se conformar con que un hombre vigoroso atienda, mientras
le sea posible, a la subsistencia de su madre, pobre y anciana, sin poner en peligro su subsistencia propia: en cambio,
la Moral exigir que ese hombre realice en favor de su madre toda clase de esfuerzos, sin reparar en sacrificios, por
lo mismo que la Moral quiere acciones realizadas en conciencia" 16. A esto alude la clebre frase de Jellinek ': el
Derecho es el mnimo tico".

12. Julius Moor (1888-1950). Para este autor, la distincin entre Derecho y Moral consiste en que "las normas de
moralidad no amenazan con la aplicacin de medios externos de coaccin; no hay garantas externas de ejecucin
forzosa de sus postulados. La garanta de su cumplimiento queda exclusivamente en el alma del individuo de que se
trata. Su sola autoridad est basada en1 el convencimiento de que indican la lnea de conducta recta. Lo que da por
resultado el cumplimiento de las normas morales no es la coaccin fsica exterior, ni las amenazas, sino la coaccin
ntima de la rectitud inherente a ellas. El mandato moral apela, pues, a nuestra rectitud, a nuestra conciencia.

Por el contrario, el Derecho pide un absoluto cumplimiento a sus normas y mandatos, sin tener en cuenta si
determinado individuo lo aprueba o no; y se caracteriza por el hecho de que lleva siempre consigo la amenaza de
coaccin fsica".17

14
J. A. FICHTE. Fundamentos del Derecho Natural. 111. 52, citado por E. Luo Pea. Derecho Natural, pgs. 352 y 353.
15
ENRIQUE AHRENS. CURSO de Derecho Natural. Pgs. 139 y 5iguientes.
16
MAX ERNST MAYER. Filosofa de Derecho. Peg. 140.
17
JUWUS MOOR. Macht, hcht, M&. Pgs. 15 y 16 (Citado par Edgar Bodenheimr. Teora del Derecho. Pgs. 95 y 96.
13. GIORGIO DEL VECCHIO (1878-1970). El gran filsofo del Derecho italiano afirma que el Derecho y la Moral, siendo
normas de conducta, deben tener un fundamento comn. Puesto que la conducta humana es nica, las normas que
la determinan deben ser coherentes entre s, esto es, no contradictorias. "Entre Derecho y Moral existe distincin,
pero no separacin y muchsimo menos anttesis".

Para Giorgio del Vecchio la distincin entre Derecho y Moral se funda sobre la diversa posicin lgica de las dos
categoras. ''La Moral impone al sujeto una eleccin entre las acciones que ste puede cumplir; se refiere al sujeto
de por s; y en consecuencia contrapone actos del mismo sujeto. El Derecho, en cambio, confronta acciones de
diversos sujetos. Este carcter diferencial puede expresarse diciendo que la Moral es unilateral, mientras que el
Derecho es bilateral. En realidad e1 Derecho pone siempre frente a frente, por lo menos, a dos sujetos; y da normas
a ambos, en el sentido de que aquello que es posible por una parte no es impedible por la otra".

"El valer frente a otros no es un elemento sobrevenido o complementario, sino la misma esencia lgica del Derecho.
La Moral indica un deber cuyo cumplimiento podr tener efectos, adems de para el agente, para otras personas,
pero no da normas a stas, no determina el comportamiento de stas: por la norma moral se define slo la conducta
de aquel al que se impone un deber. El Derecho, en cambio, seala el contenido de la conducta de un sujeto,
considerada siempre en relacin con la de otro sujeto. De un lado se impone a una de las partes una obligacin; de
otro lado se atribuye a la otra una facultad o pretensin correlativa; y no se trata de dos cosas distintas: es una sola
determinacin jurdica la que asigna, al mismo tiempo, la obligacin de uno y la pretensin o exigencia del otro. Se
puede decir que este concepto de la bilateralidad es el elemento fundamental y esencial del edificio jurdico. Por
esto se comprende que no pudo escapar a la consideracin de las principales escuelas filosficas. Santo Toms de
Aquino, por ejemplo, y despus Rosmini, han hablado de la alteridad del Derecho (en el sentido de que el Derecho
se refiere siempre a una relacin con otro sujeto; esto es, que tiende a ligar o entrelazar diversas personas, y a
delimitar el comportamiento de las mismas entre s). Y ciertamente el vocablo alteridad resulta muy expresivo.

Este concepto, por lo dems, deriva ya de Aristteles. Tambin Dante, en su famosa definicin: "jus est realis ac
personalis hominis ad hominem proportio, quae servata horninum servat societatem, et corrupta corrumpit" (Mon.,
11, 5) recalc con vigor este carcter, mediante la frase "hominis ad horninem".

"Una simple observacin sirve para comprobar esta diversa posicin lgica del Derecho y de la Moral. Cada cual se
considera ptimo juez de s mismo en cuestiones de Moral, y de los dems en problemas de Derecho. El juicio moral
supone un punto de vista interior, el jurdico un punto de vista exterior. No se puede juzgar sobre la moralidad de
otro sujeto sino colocndose idealmente -y esto de un modo ficticio- en la misma conciencia del sujeto que se
considera: cosa ciertamente no fcil; no se puede juzgar sobre el propio derecho, sino trasladndose en cierta
manera fuera de s mismo, esto es, mirndose a s mismo objetivamente, cosa no menos difcil (de ah el adagio:
"Nemo judex in causa propia")". "Para expresar este pensamiento en pocas palabras, podramos decir que el
Derecho constituye la tica objetiva y, en cambio, la Moral la tica subjetiva. Tanto una como otra categora abrazan
el campo entero del obrar humano, aun cuando considerndolo de los diversos modos que hemos explicado".

"De esta diversa posicin lgica se infieren todos los dems caracteres diferenciales. Ante todo se sigue, que al
valorar las acciones, el Derecho parte del aspecto exterior (fsico), mientras que la Moral parte de la consideracin
del elemento interior (psquico). El criterio moral se ejerce de este modo, es decir, en sentido opuesto al jurdico,
porque es en la conciencia subjetiva donde tiene lugar el encuentro o interferencia entre las diversas posibilidades
del obrar, una de las cuales debe ser escogida por el sujeto. En cambio, el Derecho tiende a establecer un orden
objetivo de coexistencia; por lo cual debe mirar ante todo el aspecto exterior de las acciones; porque es en el campo
externo o fsico donde tiene lugar la interferencia o encuentro entre las conductas de varios sujetos, de lo que surge
la exigencia de la limitacin mutua. Pero las valoraciones jurdicas, partiendo del elemento exterior, llegan
forzosamente al momento interior o psquico, porque sin esto no se podra conocer integralmente de ninguna
manera un acto. Anlogamente, las valoraciones morales no se limitan a considerar slo el elemento psquico o sea
la intencin o el motivo de la conducta, sino que se extienden hasta abrazar tambin la realizacin de sta, o sea, el
hecho 4sico. Se trata, pues, slo de un punto de partida, y no en modo alguno de una consideracin exclusiva. El
objeto de la valoracin es y permanece siempre el mismo, esto es, el acto humano en su integridad. Sera absurdo
concebir el Derecho como incompetente sobre la esfera psquica. Ya ha quedado explicado esto al tratar de los
llamados "actos internos".

"De esta diferencia fundamental, se deduce asimismo el carcter de la coercibilidad,' que es propio nicamente del
Derecho. La coercibilidad, o sea la posibilidad de constreir al cumplimiento, deriva de que el Derecho es un lmite,
un confn entre el obrar de varios sujetos. El traspasar este confn por una de las partes, implica en la otra la
posibilidad de repeler la invasin. Entindase, empero, que se trata slo de una posibilidad jurdica: en los hechos
puede caber que no se ejerza dicha reaccin. Acerca de esto discurriremos con ms extensin, cuando tratemos del
Derecho en sentido objetivo".

"En el hecho de que el Derecho sea coercible (a diferencia de la moral), han querido ver algunos una mayor
perfeccin de aqul. Segn tal opinin, los deberes jurdicos seran perfectos, cabalmente porque son exigibles por
medio de la fuerza; mientras que los deberes morales resultaran imperfectos, porque si no son observados
espontneamente, no se puede ejercer coaccin para obtener su cumplimiento.

El hecho sobre e1 cual se funda esta tesis, es cierto; pero la inferencia que pretende deducirse del mismo es inexacta.
Tanto el Derecho como la Moral tienen sanciones propias, y son perfectos en su respectiva esfera y a tenor de su
modo propio. Si la coercibilidad es una sancin propia del Derecho, tambin la Moral posee por su parte otras
sanciones: ante todo, el sentimiento de satisfaccin o de remordimiento que sigue a la observancia o a la
transgresin del deber moral; despus, la sancin de la opinin pblica, que en el fondo es el reflejo de aquel mismo
sentimiento de satisfaccin o de remordimiento de la conciencia individual".

"Otro carcter diferencial, que se deduce tambin de la diversa posicin lgica de las dos categoras ticas, consiste
en que el Derecho est ms definido que la Moral. Si el Derecho es una lnea de confn, ha de estar determinado con
toda precisin o al menos ha de poder serlo. La Moral, en cambio, vive principalmente en la conciencia individual, y
en la conciencia social se presenta como algo amorfo o "en estado difuso", segn la expresin de Vanni; y no tiene
necesidad de ser formulada o fijada en cdigos O leyes, como el Derecho. As, pues, acontece que los elementos
esenciales de la tica adquieren consistencia jurdica; y los no tan esenciales quedan bajo la forma moral, ms vaga,
ms indefinida. Se ha querido expresar este carcter por algunos autores -entre otros por Jellinek- diciendo que el
Derecho es el "mnimun tico", esto es, aquella porcin de la tica que es indispensable para la convivencia. Otros
autores (como Petrone), con frase ms imaginativa, han dicho que el Derecho es "el precipitado histrico" de la
Moral o de la justicia. Si quisiramos usar otra metfora, podramos decir que el Derecho es la columna vertebral
del cuerpo social o del organismo tico. Ms simplemente, puede decirse que el Derecho es la parte de la tica que
establece las bases de la coexistencia entre varios individuos; por esto no se puede concebir una sociedad sin
Derecho. Ubi societas, ibi jus. Y puesto que ubi homo, ibi societas, podemos deducir: ubi horno, ibi jus"18

14. H. L. A. HART. El distinguido profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Oxford analiza las
semejanzas y diferencias existentes entre las normas morales y las jurdicas.

Con respecto a las semejanzas expresa que "unas y otras reglas son concebidas como obligatorias con independencia
del consentimiento del individuo obligado y estn sustentadas por una seria presin social en procura de la conducta
regular; el cumplimiento de las obligaciones morales y el de las obligaciones jurdicas no es considerado digno de
encomio, sino una contribucin mnima a la vida social, que ha de tomarse como cosa corriente. Adems, tanto el
Derecho como la Moral incluyen reglas que rigen la conducta de los individuos en situaciones que se repiten
constantemente a lo largo de la vida, y no en ocasiones o actividades especiales, y aunque ambos pueden incluir
mucho de lo que es peculiar a las necesidades reales o imaginadas de una particular sociedad, tanto el Derecho
como la Moral formulan exigencias que, obviamente, tienen que ser satisfechas por cualquier grupo de seres

18
GIORGIO DEL VECCHIO. Filosofb del Derecho. Pgs. 334 a 338.
humanos para poder convivir. Por ello es que en ambos hallaremos algn tipo de prohibicin de la violencia a las
personas o a la propiedad, y algunas exigencias de honestidad y veracidad"19

En relacin con las diferencias, Hart enuncia cuatro categoras da distinciones :>

a) Importancia. Para Hart la importancia de la Moral "se manifiesta de muchas maneras: primero, en el hecho simple
de que las pautas o criterios morales son observados en contra del impulso de las fuertes pasiones que ellos limitan,
y al costo de sacrificar considerable inters personal; en segundo lugar, en las serias formas de presin social ejercida
no slo para obtener conformidad en los casos individuales, sino para asegurar que las pautas o criterios morales
sean enseados o transmitidos como cosa corriente a todos los miembros de la sociedad; en tercer lugar, en el
reconocimiento general de que si las pautas o criterios morales no fueran generalmente aceptados, ocurriran
cambios considerables, y poco gratos en la vida de los individuos. En contraste con la Moral, las reglas de la
compostura, de las buenas maneras, de la vestimenta, y a veces, aunque no siempre, las reglas de Derecho, ocupan
un lugar relativamente bajo en la escala de importancia. Ellas pueden ser tediosas, pero no exigen gran sacrificio; no
se ejerce una gran presin para obtener conformidad, y no sobrevendran grandes alteraciones en otras reas de la
vida social si no se las observara o si se las cambiase"20.

"Las reglas jurdicas, como hemos visto, pueden concordar con las reglas morales en el sentido de exigir o prohibir
la misma conducta.

Las que as lo hacen son consideradas, sin duda, tan importantes como las correspondientes reglas morales. La
importancia, sin embargo, no es esencial al status de todas las reglas jurdicas como lo es al status de las reglas
morales. Es posible que una regla jurdica sea generalmente concebida como algo cuya preservacin carece de toda
importancia; en verdad puede haber consenso general de que debiera ser derogada. Sin embargo, contina siendo
una regla jurdica mientras no se la derogue. Por otra parte, sera absurdo pensar que una regla forma parte de la
Moral de una sociedad aun cuando nadie la considerara ya importante o digna de ser conservada"21

b) Inmunidad al cambio deliberado. "Es caracterstico de un sistema jurdico el hecho de que pueden introducirse en
l nuevas reglas, y modificarse o derogarse reglas anteriores, mediante sancin deliberada, aun cuando algunas
normas puedan ser colocadas a cubierto de cambios por una constitucin escrita que limite la competencia de la
legislatura suprema. Por contraste, las reglas o principios morales no pueden ser implantados, modificados o
eliminados de esa manera"22

"Es incompatible con el papel desempeado por la Moral en la vida de los individuos, que las reglas, principios o
pautas morales sean considerados, como lo son las normas jurdicas, cosas susceptibles de creacin o cambio
mediante acto deliberado. Las pautas o criterios de conducta no pueden recibir status moral, ni verse privados de
l, por un fiat humano, mientras que el uso cotidiano de conceptos tales como los de sancin y derogacin de normas
jurdicas muestra que no ocurre lo mismo en el campo del Derecho"23.

c) Carcter voluntario de las transgresiones morales. "Si una persona cuya accin, juzgada "ab extra", ha
transgredido reglas o principios morales, consigue acreditar que lo hizo en forma no intencional y a pesar de todas
las precauciones que pudo tomar, resulta excusada de responsabilidad moral y, en estas circunstancias, reprobar su
conducta sera considerado moralmente objetable. La reprobacin moral queda, por lo tanto, excluida porque la
persona ha hecho todo lo que poda hacer. En cualquier sistema jurdico desarrollado ocurre lo mismo hasta cierto
punto; porque el requisito general de "mens rea" es un elemento de la responsabilidad penal dirigido a asegurar que

19
H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pg. 214.
20
H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pgs. 215 y 216.
21
H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pg. 217.
22
H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pgs. 217 y 218.
23
H. L. A. HART. El concepto de Derecho Pg. 218.
sean excusados aquellos que actuaron sin negligencia, inconscientemente O en condiciones en que carecieron de
capacidad fsica o mental para ajustar su conducta al Derecho. Un sistema jurdico sera moralmente censurable si
esto no fuera as, por 10 menos en los casos de delitos serios que traen aparejados castigos severos. Sin embargo,
la admisin de tales excusas est condicionada, en todos los sistemas jurdicos, de muchas diferentes maneras"24

"Resulta claro, por lo tanto, que la responsabilidad jurdica no queda necesariamente excluida por la demostracin
de que el acusado no poda haber observado la norma que transgredi; por el contrario, en el campo de la moral
"no pude evitarlo" es siempre una excusa, y la obligacin moral sera totalmente diferente de lo que es si el "deber"
moral no implicara, en este sentido, un "poder"25

d) La forma de presion moral. Si siempre que alguien estuviera por transgredir una determinada regla de conducta
nicamente se usaran para disuadirlo las amenazas de castigo fsico o de consecuencias desagradables, sera
entonces imposible considerar a tal regla como una parte de la Moral de la sociedad, aunque no habra objecin
alguna para tratarla como una parte de su Derecho. En verdad, bien se puede decir que la forma tpica de presin
jurdica consiste en tales amenazas. En la Moral, por su parte, la forma tpica de presin consiste en apelar al respeto
hacia las reglas, en cuanto cosas importantes en s mismas, que se presume compartido por aquellos a quienes se
dirige la exhortacin. De tal modo la presin moral es ejercida en forma caracterstica, aunque no exclusiva, no
mediante amenazas o apelaciones al temor o al inters, sino mediante advertencias de la calificacin moral que
merece la accin que se tiene a la vista y delas exigencias de las normas morales"26

15. LON L. FULLER. Fuller distingue entre moral de aspiracin y moral de deber. La moral de aspiracin es, para l,
la "de la vida ejemplar, de la excelencia, de la realizacin ms completa de las facultades humanas". La moral de
deber "prescribe las normas bsicas sin las cuales es imposible lograr una sociedad ordenada, o sin las cuales una
sociedad ordenada encaminada a ciertos fines especficos tiene que fracasar en sus intentos"27

En lo que se refiere a la relacin existente entre Derecho y Moral, Fuller distingue dos aspectos, uno relativo al
problema de los fines morales substantivos del Derecho y otro que se refiere a "la moral que hace posible el
Derecho", la moral interna del Derecho28.

Fuller afirma que uno de los problemas ms importantes es "aclarar las tendencias del esfuerzo humano que es
esencial para conservar cualquier sistema legal, aquel cuyos objetivos fundamentales pudieran ser considerados
errneos.29

Fuller, al analizar los objetivos substanciales del Derecho, demuestra "como el debido respeto por la moral interna
del Derecho limita las clases de objetivos substanciales que pueden lograrse por medio de normas legales"30

Finalmente Fuller afirma que "tratando de saber si es posible deducir de la moral de aspiracin algo ms imperativo
que meros consejos y estmulos, he llegado hasta ahora a la conclusin de que, puesto que la moral de aspiracin es
necesariamente una moral de aspiracin humana, no puede negar la cualidad humana a aquellos que la poseen sin
perder su integridad. Y luego se pregunta: Pero podremos deducir de la moral de aspiracin en s misma algn

24
H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pgs. 220 y 221.
25
H. L. A. HART El concepto & Derecho. Pgs. 221 y 222.
26
H. L. A. HART. El concepto de Derecho. Pgs. 222 y 223
27
Lon L. FULLER. La moral del Derecho. Pgs. 13 y 14.
28
LON L. FULLER. La moral del Derecho. Pgs. 43 y siguientes.
29
LON L. FULLER. La moral del Derecho. Pg. 12.
30
M L. FULLER. La moral del Derecho. Pg. 12.
propsito de Derecho Natural que sea substantivo ms bien que procesal, en calidad?"31 Y se contesta: "Si se me
pidiera que sealara un principio

bsico indiscutible de lo que puede llamarse derecho natural substantivo -Derecho Natural con maysculas- lo
encontrara en el mandato: Descubre, mantn y preserva la integridad de los conductos mediante los cuales los
hombres se comunican-entre s lo que perciben, sienten y desean"32

16. ALF ROSS. Este jurista escandinavo sostiene que "el problema de la relacin entre el Derecho y la Moral no puede
ser planteado como si se tratara de una comparacin entre dos sistemas de normas anlogos. En lugar de ello, hay
que mostrar cmo est relacionado el sistema institucional del derecho con las actitudes morales individuales que
predominan en la comunidad jurdica. Es obvio que tiene que haber un grado considerable de armona entre uno y
otros. Porque uno y otras estn arraigados en valoraciones fundamentales comunes, en la tradicin de cultura de la
comunidad. El orden jurdico y las actitudes morales se hallan tambin en relacin de cooperacin recproca.

Las instituciones del derecho constituyen uno de los factores del medio ambiente que conforman las actitudes
morales individuales.

Las ltimas, a su vez, son parte de los factores prcticos que, a travs de la conciencia jurdica moral, contribuyen a
conformar la evolucin del derecho".

"Por otra parte, hay diferencias tpicas que traen como resultado que sea difcil hacer una comparacin real entre el
derecho y la moral.

Las reglas jurdicas tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a alcanzar certeza y objetividad en la
administracin dc justicia. Este es un aspecto de la idea de justicia. Pero las actitudes morales resultan de la reaccin
del individuo en situaciones concretas. Aun cuando mediante este proceso se desarrollan ciertas mximas que son
aceptadas como guas morales, ellas no son vividas como reglas obligatorias, sino solamente como generalizaciones
empricas, sujetas a cambio cada vez que sea necesario, si la situacin es considerada en toda su plenitud de
concrecin. Este es el verdadero significado de la expresin popular "los principios estn hechos para ser violados".
Si meditamos sobre una mxima moral corriente, por ejemplo la exigencia de veracidad, descubriremos de
inmediato que ella no puede ser aceptada como "absoluta", como ingenuamente cree el Rearme Moral. La mxima
tiene que ser adaptada a la luz de mltiples circunstancias, que el sentimiento moral no puede ni desea racionalizar
en reglas fijas clasificadas de acuerdo con conceptos. La experiencia moral asume siempre sus manifestaciones ms
vivas en la decisin concreta ajustada a una situacin particular, y solo a ella".

"Es por esto que la tendencia del derecho hacia una racionalizacin en forma de conceptos slo puede ser lograda a
expensas del deseo moral de alcanzar soluciones adecuadas a los casos concretos. En esa medida, por lo tanto, el
derecho y la moral se hallan en perpetuo e indisoluble conflicto. Se suele decir que la suprema justicia puede
constituir una injusticia suprema. Cuando el derecho cede ante las presiones del deseo moral de soluciones
adecuadas para los casos concretos, y disminuye su objetividad conformndose a "las circunstancias particulares",
hablamos de "moralizacin" del derecho, o de "equidad como cosa opuesta al derecho estricto. Con frecuencia el
ajuste o adecuacin obedece a la simple razn de que las reglas de derecho prescriben que el juez se gue por los
estndares morales corrientes".

"El derecho y la moral difieren considerablemente en cuanto a sus efectos en la vida social. Puesto que el derecho
es un fenmeno social, un orden integrado comn que busca el monopolio de la fuerza, es siempre un orden para
la creacin de una comunidad, para el mantenimiento de la paz. En cierto sentido puede decirse que el propsito
del derecho es la paz, en la medida en que todo orden jurdico, cualquiera sea su contenido, es productor de paz,
aunque no sea ms que la paz de la prisin. La moral, por su parte, es un fenmeno individual y con la misma facilidad

31
LON L. FULLER. La moral del Derecho. Pg. 202.
32
L. FULLER. La moral del Derecho. Pg. 204.
puede arrastrar a los hombres al conflicto o unirlos. Las ideas morales encontradas pueden ciertamente constituir
una fuente de discordia del tipo ms profundo, ms peligroso y menos controlable"33

17. GIUSEPPEG RANERIS.P ara este distinguido profesor de la Universidad

Pontificia Lateranense de Roma, la Moral es el alimento de que se nutre y la atmsfera que respira el Derecho, que
es moral o no es verdaderamente Derecho.

Sin embargo, el Derecho no es la cosa justa en toda su perfeccin, sino un "iustum imperfecto", en cuanto puede
darse independientemente de las disposiciones de nimo del agente.

"Esta es una profunda separacin de la moral, y segn el punto de vista del cual se mire puede parecer una gloria o
una vergenza.

Es una gloria bajo el aspecto objetivo, porque revela un valor indestructible en la "res iusta", que no cae ni siquiera
cuando el agente lo descuida, lo reniega, lo combate. Es una vergenza bajo el aspecto subjetivo, porque pone a
viva luz la debilidad de la conciencia humana, que demasiado a menudo rechaza adecuarse con las exigencias
objetivas de la justicia, y entonces nace la necesidad de sonsacar al hombre el "opus iustum". As el derecho, en el
seno de la moralidad, llega a tomar el carcter de un "corpus mortuum", dira casi de un "foetus abortivus".

La moral le ha dado la vida, asistiendo a su devenir y hacindole

un deber; pero no ha llevado a la madurez su propio parto, y a veces lo abandona o ms bien se lo ve arrancar antes
que haya obtenido su plena actuacin, que despus deber ser lograda con medios extrnsecos v artificiales".

"Vemos surgir as un momento de amoralidad en el campo del derecho. A fin de que esta doctrina (llanamente
tomista no genere escndalo, procuremos asignarle el sentido y los lmites con exactitud.

Es claro que en el derecho entendido como "res iusta" u "opus iustum" no puede nacer por endognesis ningn
elemento amoral. El interior est totalmente ocupado por la "res iusta", "res debita"; es decir, est saturado de tica
y respira tica en todas direcciones. Si la "res" fuera o resultara ella misma amoral o, peor, inmoral, cesara ipso facto
de ser justa y debida, no respondera ms al concepto tomista del derecho.

Luego la amoralidad debe venir de fuera. Y nace del contacto de la "res iusta" con el sujeto en el momento de la
ejecucin. Es el sujeto quien puede acercarse al fuego de la justicia con las manos heladas y no calentarse; puede
manejar la cosa justa con nimo injusto; puede pagar o exigir lo debido con sentido de avaricia, con corazn de
ladrn.

La cosa permanece justa y la solucin del dbito es an un acto de justicia; slo que el nimo humano no se adecua
a la moralidad objetiva del acto".

"De estas consideraciones nacen dos postulados relativos a la materia del ordenamiento jurdico. El primero es que
ella sea moral, o que al menos no sea inmoral. El segundo es que sea capaz de resistir la falta de la moralidad
subjetiva, conservando algn valor independientemente del nimo del agente"34.

18. GIUSEPPEC APOGRASS (1889-1956). El insigne filsofo del Derecho italiano Giuseppe Capograssi considera que
la diferencia esencial entre la Moral y el Derecho estriba en que, mientras ste se reduce a defender y regular las
acciones humanas, la Moral busca la perfeccin de la vida del agente en su integridad. Establecida en estos trminos,
la distincin no implica en absoluto separacin, sino compenetracin mutua35.

33
ALF ROSS. Sobre el Derecho y la Justicia. Pgs. 62 y 63.
34
GIUSEPPE GRANENS. Contribucin Tornista a la Filosofa del Derecho. Pgs. 45 y 46.
35
JESS BALLESTEROS. La filosofa jurdica de Giuseppe Capograssi. Pg. 176.
Capograssi rechaza el criterio de distincin fundado en el carcter positivo de la Moral frente al negativo del Derecho,
ya que para l, el Derecho no se reduce a frenar la actividad humana que contraviene

PUS preceptos, sino que al mismo tiempo estimula las actividades humanas coherentes.

Igualmente inadmisible se le presenta el criterio de distincin basado en la relacin con el otro, como distintivo del
Derecho, porque sta se presenta en todas las acciones debido al carcter social de ellas.

Tambin rechaza el criterio de distincin basado en la exterioridad del Derecho frente a la interioridad de la Moral,
puesto que el Derecho viene a salvar la accin humana en su integridad36.

19. RELACIONES ENTRE EL DERECHO SOVITICO Y LA MORAL COMUNISTA.

"En la educacin comunista de los trabajadores, el Derecho sovitico y la tica comunista se complementan
mutuamente'~,

"La lucha contra los infractores de las normas del Derecho sovitico mediante la coercin estatal se complementa
con la organizacin de la opinin pblica contra los infractores de las leyes sovi6ticas y de los individuos que
cometieron actos inmorales.

"A diferencia de las normas de Derecho, el cumplimiento de las cuales se asegura no slo con medidas de carcter
educativo, sino tambin con las medidas de coercin que el Estado aplica, la observancia de las normas ticas se
logra nicamente con la fuerza de la opinin pblica o medidas de influencia social".

"Federico Engels escriba sobre la relacin de la moral con los dems fenmenos de la supraestructura: "El desarrollo
poltico, jurdico, filosfico, religioso, literario, artstico, etc., se basa en el desarrollo econmico. Pero todos ellos
ejercen tambin influencia unos sobre otros y sobre la base econmica".

"La moral es lo que est en ms ntima relacin con el Derecho, por cuanto las normas y los conceptos morales, lo
mismo que las normas y los conceptos jurdicos, son reglas de conducta de las personas entre s y respecto a la
sociedad".

"Los principios fundamentales del Derecho socialista y de la moral comunista son idnticos, por cuanto son parte
integrante de una misma supra estructura socialista, sirven a los fines de la edificacin de la sociedad comunista".

"Al mismo tiempo, el Derecho y la moral son partes distintas de la supra estructura socialista, poseen cada uno
rasgos propios y especficos.

En la, mayora de los casos, la infraccin de las normas de Derecho es al mismo tiempo una infraccin de las normas
de la moral.

Sin embargo, existen normas jurdicas que de por s no pueden ser incluidas entre las categoras morales (por
ejemplo, el orden, establecido por la ley, en que han de realizarse ciertas transacciones, el orden en que se examinan
los asuntos en las instituciones estatales)".

"Las normas jurdicas que afectan al Estado, deben ser cumplidas bajo la amenaza del empleo de la coercin estatal".

"El cumplimiento de las normas de la moral comunista est garantizado por la opinin pblica, por medidas de
influencia social como, por ejemplo, la expulsin de las filas de una organizacin social (del Partido Comunista, de
los sindicatos, etc.) como castigo por un comportamiento indigno".

"Otra diferencia entre la moral y el Derecho es que la primera existi en el rgimen de la comunidad 'primitiva,
anterior a la formacin de las clases, mientras que el Derecho surgi nicamente con la divisin de la sociedad en

36
GIUSEPPE CAPOGRASSI. pre. Tomo 11. Pgs. 182 y 200 y Tomo 111. Pgs. 310, 405 y 422.
clases y la aparicin del Estado. As, el Derecho es una categora histrica, que desaparece con la extincin del Estado,
mientras que la moral existir tambin en la sociedad comunista sin clases".

"Durante la edificacin de la sociedad comunista en todos los frentes, la interaccin del Derecho y la moral se ampla
y ahonda, hay un mayor entrelazamiento de las normas morales y jurdicas. Para el cumplimiento de las normas del
Derecho, lo mismo que de las normas morales, la opinin pblica de los ciudadanos soviticos adquiere una
importancia cada da mayor".

"Entre los medios de coercin social para el cumplimiento de las normas de la moral comunista est el privar de la
confianza moral de la sociedad a los individuos que hayan cometido actos inmorales".

"El Derecho y la moral sirven a unos mismos fines de clase, por lo que es imposible el conflicto entre el Derecho
sovitico y la moral comunista, entre el Derecho burgus y la moral burguesa".

"En la sociedad socialista, las normas del Derecho socialista no pueden estar en contradiccin con las normas ticas,
pues tanto unas como otras estn llamadas a servir a un fin nico, a la edificacin de la sociedad comunista. Las
normas ticas piden el estricto cumplimiento de las leyes soviticas. El cumplimiento de la ley sovitica es para el
ciudadano de la U.R.S.S. un deber moral".

"Sin embargo, debemos tener en cuenta que, con el tiempo, ciertas normas del Derecho sovitico quedan
anticuadas, deja de responder a las nuevas condiciones y pierden el apoyo moral de la opinin pblica.

La conciencia de las masas es una de las fuentes de creacin de las normas jurdicas que viene a reemplazar a las
anticuadas, a las que perdieron su significacin al cambiar de condiciones".

"En la mayora de los casos, los postulados de las normas jurdicas son, al mismo tiempo, postulados de carcter
moral. As, el artculo 130 de la Constitucin de la U.R.S.S. impone a los ciudadanos el deber de respetar la
Constitucin, cumplir las leyes y observar la disciplina de trabajo, es decir, trata de la obligacin jurdica de observar
la ley fundamental del Estado sovitico. Al mismo tiempo, este artculo contiene tambin deberes puramente
morales que hacen referencia al cumplimiento honrado del deber social y al respeto de las normas de convivencia
socialista".

"Si ciertas normas de Derecho no son al mismo tiempo normas ticas, existen a su vez normas morales que el
Derecho no recoge".

"Por ejemplo, las cuestiones relacionadas con la legislacin del matrimonio y su disolucin son reguladas por la ley.
En cambio, las relaciones personales de los esposos entre s y respecto a sus hijos corresponden a la moral y, en la
mayora de los casos, no traen consigo consecuencias jurdicas de ningn tipo; pero el mal comportamiento respecto
a la familia puede traer consigo la condena de la sociedad, v se considera como un delito moral".

"El Derecho sovitico y la moral comunista son de gran importancia en la educacin de una nueva relacin social
hacia el trabajo, como Lenin seal frecuentemente en sus obras".

"Las heroicas hazaas de los obreros y koljosianos avanzados en el trabajo, la creacin de brigadas de trabajo
comunista, los xitos alcanzados por las personalidades de la ciencia y de la tcnica, los triunfos de los escritores,
dramaturgos, pintores y escultores, msicos y artistas nos hablan de que en la U.R.S.S. el trabajo es tenido como
causa de honor, valor y herosmo".

"El Derecho sovitico exige de los ciudadanos el cumplimiento de las leyes que se refieren a la disciplina del trabajo,
al desempeo escrupuloso de sus obligaciones. Simultneamente, el desarrollo de los estmulos morales hacia el
trabajo halla su brillante expresin en el incremento de la emulacin socialista, en la creacin de brigadas de trabajo
comunista. Al mismo tiempo, las normas del Derecho sovitico prevn el estmulo a los trabajadores por los xitos
alcanzados en la emulacin socialista. La direccin de las empresas responde jurdicamente de que se creen todas
las condiciones necesarias para el progreso del movimiento encaminado a elevar la productividad del trabajo, al

Fomento de la labor de los inventores y a la realizacin prctica de las propuestas racionalizadoras, para una mejor
organizacin de la produccin, etc."

"As, pues, las normas del Derecho y de la moral se entrelazan ntimamente"37.

20. Los ESTADOS TOTALITARIOS. En lo que se refiere a las realizaciones podemos manifestar que los Estados
totalitarios desconocen la distincin entre Derecho y Moral. Ellos sancionan como inmorales los actos contrarios al
objetivo supremo del Estado y castigan severamente a quienes los cometen, aun cuando no exista norma jurdica
definida aplicable al caso.

En la Alemania nacional-socialista, por ejemplo, se reconocan como valores supremos de moralidad el herosmo
colectivo, el espritu militar, la dureza y un patriotismo inconmovible, y se sancionaba severamente a quienes los
infringan. Cualquiera desaprobacin de la conducta del gobierno, manifestada verbalmente o expresada en actos
abiertos de desagrado o en meras abstenciones pasivas, poda comportar para el individuo las consecuencias ms
serias. Algunos intrpretes legales del nacional-socialismo han expresado que para esta forma de totalitarismo
Derecho v Moral eran considerados como idnticos38.

Para el nacional-socialismo la moral nacional era la fuente de la ley y, como deca Goering, "la ley y la voluntad de
Hitler son la misma cosa". Fundado en ello el Dr. Frank, jurisconsulto jefe del Reich, estableci que cada juez deba
interrogarse antes de dictar sentencia: "cmo juzgara el Fhrer en mi lugar?"39.

En la Alemania nacional-socialista el Derecho, confundido con la Moral y con la ideologa nazi, era el instrumento
poltico que utilizaba la dictadura para oprimir y exterminar a sus adversarios.

, 31. NUESTRA OPININ. Nuestra opinin sobre las relaciones entre Derecho y Moral la desarrollamos al explicar las
caractersticas de las normas jurdicas. No obstante ello, la sintetizaremos reiterando que, en nuestro concepto, el
orden jurdico forma parte esencial del orden moral, pero no puede confundirse con ste. Ambos son diferentes,
pero no opuestos ni contradictorios.

El Derecho regula las acciones del hombre con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana.
La Moral regula la conducta libre del hombre, de conformidad con los dictados de la recta razn, con el propsito
de que pueda realizar su destino trascendente y alcanzar su ltimo fin.

Todo el orden jurdico forma parte del orden moral porque representa esencialmente la aplicacin de las normas
morales a las relaciones sociales. En consecuencia, el Derecho es parte esencial de la Moral.

No obstante lo expuesto, es posible distinguir el Derecho de la Moral y precisar sus caractersticas diferenciales:

a) El Derecho se ocupa, primeramente, de la accin exterior y slo indirectamente del acto interno, que no es
excluido. La Moral, en cambio, parte de la valoracin del acto interior, extendiendo despus su consideracin a los
actos exteriores;

b) El Derecho se ocupa de las acciones externas de la vida social, pero no de todas ellas sino nicamente de las
relacionadas con los dems hombres, segn exigencias objetivas de la justicia, sin tomar en cuenta la intencin del
sujeto. Por ello el Derecho valora las acciones segn criterios objetivos y puede realizarse independientemente del

37
. C. ALEXANDROV Teora del Estado y del Derecho. Pgs. 245 a 247.
38
RODER. Die Untrennbarkeit on Sittlichkeit uncl Recht. Pg. 29. Laun. Red~utn~d S.ittlinchkeit. Citados por Edgar
Bodeiilieinier. Teora del Derecho. Pgs. 100 y 101.
39
STEPHEN H. ROBERTS. Hitler, el constructor de la Nueva Alemania. Pg. 259.
nimo de las personas. La Moral, en cambio, juzga y valora los actos atendiendo a las disposiciones subjetivas de los
hombres;

c) En relacin con lo expuesto anteriormente podemos decir que el Derecho es bilateral en cuanto vincula los actos
de una persona con los de otra, estableciendo una coordinacin objetiva entre ellos y determinando derechos y
deberes recprocos. La Moral, en cambio, valora los actos humanos en relacin con la conciencia de la persona que
los ejecuta y establece deberes de accin u omisin, pero no derechos, pues la Moral no compara los actos posibles
para una conciencia con los actos posibles para otra conciencia;

d) El Derecho est investido de poder de coaccin, del cual carecen las normas morales. Los deberes jurdicos son
susceptibles de exigirse por la fuerza, en cambio los morales no;

e) El fin del Derecho es temporal y consiste en la realizacin de un ordenamiento justo de la convivencia humana. La
Moral, en cambio, ordena las acciones del hombre en relacin a su ltimo fin, podemos concluir diciendo que, en
nuestro concepto, el Derecho es parte integrante del orden moral, pero no puede confundirse con ste.

El Derecho y la Moral son diferentes, pero no opuestos ni contradictorios.

Por ello cuando el Derecho est en contra de la Moral deja de ser Derecho.