Primera Edicién - Palestra Editores 1999 INTRODUCCION AL DERECHO Cuarta Edicién Lima - Marzo de 2011 Derechos reservados conforme a ley © IDEMSA Importadora y Distribuidora Editorial Moreno S.A. Lima: Jr Contumaza N° 975 Of. 102 editorialmoreno@iyahoo es jml_idemsa@hotmail.com Distribucién: Lima: Jr. Contumaré N° 975 Of 102 Tel (01) 427-2128 Tel/fax: (01) 427-9760 Arequipa: Calle San José N° 311 Of, 106 Tel/fax: (054) 28-3366 ‘Cusco: Maruri N° 228 OF. 201 Tel/fax: (084) 24-7575 Hecho ef Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Pera N° 2011-03320 ISBN: 978-612-4037-25-2 Registro del Proyecto Editorial N° 31501000900408 Ejemplares: 1000 ‘Queda terminantemente prohibida la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier método 0 forma electronica, incluyendo el sistema de ‘fotocopia, sin autorezacion escrita de los editores y el autor. IMPRESO EN PERU PRINTED IN PERUINTRODUCCION AL DeREcHO 229, ESCUELA JURIDICA HUMANISTA, Desde fines del siglo XV, primero en Italia y luego con el Renacimiento Francia y Alemania, el finalismo escolistico cede el puesto a la escuela juridica » manista, que da paso, en el siglo XVII, a un finalismo racionalista, bajo el nombre :: derecho natural o derecho de la razon En sus inicios, los humanistas"” trataron de reconstruir el antiguo Derecho = mano en sus formas puras, En los sigios XIV y XV los humanistas franceses trata: de construir una ciencia juridica sistematica de base histérica y filoséfica, mient- que los humanistas italianos continuaron con el método de los posglosadores, © era exegético y que configuraba a la jurisprudencia como una actividad analitic: fragmentaria. La Iglesia Catélica tomé posicion a favor de los humanistas italian Los franceses se vincularon con el protestantismo y el calvinismo y en el siglo X”. dieron lugar a la escuela de los cultos. El movimiento humanista del Derecho, cuyo precursor es el italiano Axo Atciato (1492-1540), se preocupa por el conocimiento de los textos antiguos, pe no solo en su forma literal como los glosadores, sino que trata de investigar el se tido que tenian originalmente, recurriendo para ello a la historia, a la filologfa, etc La nueva concepcién del ser humano y de ta vida de la filosofia del Ren miento influyé en la concepeién de la corriente humanista francesa, representada > Jacono Jucacto (1522-1590) y por Huco Doneau (1527-1591), caracterizada po: sentido historico y realista Debido a la persecucion religiosa, en os siglos XVII y XVIII, los cultos : trasladaron a Holanda y prevalecieron en el iusnaturalismo, por conducto de Gr y mas adelante en Savicny. Los cultos trataron de construir una ciencia del Derec- afianzada en criterios puramente racionales. La recepcién del Derecho romano en Alemania empezé desde el siglo X/ pero es a finales del sigio XV cuando los juristas alemanes lo adoptaron como Derecho comitn, Los alemanes no aportaron nada; eran hombres practicos que > Se denomina humanisias a los iniciadores y partidarios del movimiento renacentista, que a p= de mediados del siglo XV resucit6 el interés por el conocimiento de la cultura clisica griee. romana, En materia de Derecho, los humanistas se especializaron en estudios de historia de instituciones juridicas y filosofia del Derecho. Se citan como precursores del humanismo juric a Prraasca y Bocaccio y se menciona como auténticos humanistas juridicos a Andrés A\ (1492-1550), profesor de la Universidad de Pavia y Bolonia, al francés Gun urrwo Bubro (3+ 1360), autor de unos comentarios de las Pandectas el aleman JUAN UiLRICo Zacio, profeso: = Friburgo, al espatiol Antonio Dr Nea (1444-1522) y al frances Cuyacio 0 Cujas (1522. — 822 —EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS. rehuian, cuando lo consideraban oportuno, uno que otro adorno humanistico dia- léctico-sistematico, pero, en general, permanecian fieles al mos italicus. Aceptaron el Derecho romano italiano modernizado por los posglosadores, con sumisién que \legaba al punto de que los pasajes no glosados de las fuentes no cobraban vigencia en Alemania, Fueron los juristas alemanes “quienes, de este modo, gestaron aquel profundo resentimiento de despecho contra el Derecho romano, acumulado sorda- mente durante siglos, que exploté en la guerra de los campesinos y que habria de manifestarse de nuevo, siglos mas tarde, al ponerse a la orden del dia la creacién del Cédigo Civil aleman””?. Durante los siglos XVII y XVIII se desarrollé una jurispru- dencia alemana de gran altura, la del usus modernus pandectarum 230. ESCUELA DEL DERECHO NATURAL Frente al problema de la justificacién del Derecho —dice Azamora'!— el espiritu humano ha adoptado tres actitudes tedricas: ha buscado un fundamento tras- vendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o histéricos, 0 se ha apoya- do en una legalidad puramente légica. La primera actitud corresponde al iusnatura- mo: la segunda al positivismo y al historicivmo, y ta tercera al formulismo. Para el iusnaturalismo panteista (greco-latino), la ley natural es la ley eter- na, anterior a cualquier ley humana, que rige el cosmos, /a polis (0 Estado) y el nombre. La violacién de la ley natural produce desarmonia en el orden césmico, Ja polis o en el hombre, por lo cual requiere de una compensacién, Por ejemplo, al excesivo calor hay que oponerle el ftio; el que roba, por alterar la relacién ar- nioniosa entre los hombres, debe compensar su acto soportando la vindicta. La ley natural tiene su origen en e! Universo Natural, es universal e inmutable y es conocida por medio de la razén humana, Su cumplimiento determina relaciones arménicas 0 ustas y propende al bien en el cosmos. La conducta y las leyes producidas por los nombres deben ajustarse a la ley eterna; en caso contrario, habra un mero ejercicio de la fuerza El iusnaturalismo cristiano. Para el cristianismo el universo es creado por un Sios tinico y trascendente al universo, Todo ser que no dependa de Dios es causado por él; nada hay que no dependa de Dios y, por lo mismo, Dios no halla nada fuera de Si y, por ende, saca de la nada todo lo que produce; o sea, es Creador. El mundo procede de Dios; por consiguiente, el Derecho tiene su fundamento en Dios y es sonocible por la razén. El hombre dotado de razon y de reflexion, puede conocer a senda que lo conduce a la perfeccion: la ley moral. Existe una intima unién entre Derecho y moral; el Derecho no puede desvincularse de la justicia. Seguin Santo To G, Ravantice, ob. cit, pag. 108. Magio Atzasona Vatbez, 0b. cit. pig, 320, El panteismo es un sistema que identifica a Dios con ef universo: hay unidad entre la divinidad y el universo. — 823 —INTRODUCCION AL DERECHO. Mas, Dios creé el universo de acuerdo con un plan: la Ley Ererna (fuera del tiempo La Ley Divina guia al hombre a su fin tiltimo: la eternidad. La Ley Natural es ur participacién de la Ley Eterna y esté destinada al hombre como ser terrenal,, socia libre y racional. La Ley Humana, creada por e! hombre para la solucién de casos cor. cretos, se deriva de la Ley Natural. Son caracteristicas de la Ley Natural: la unidi (todos sus preceptos se orientan al Bien Comin), la universalidad, la inmutabilida: la indelibilidad (no es necesario que se traduzca a leyes escritas, por estar puestas ¢ el corazén y en la mente de los hombres) En contraposicion al Derecho natural escolastico que considera que el Dere- cho tiene su origen en la voluntad de Dios, el iusnaruralismo racional considera qv el Derecho tiene por fuente a la naturaleza humana (ser de naturaleza social) de | cual se deducen unos derechos 0 cualidades de caracter innato, inmutable, univers: e inalienable, descubiertos por la fuerza de la razén, que permiten una ordenacién ds las relaciones sociales con justicia. El Derecho humano se justifica si materializa principios del Derecho natural y es acatado no porque lo impone la fuerza del sobe: rano, sino en cuanto se halla en armonia con los principios de justicia del Derect natural Para el pasitivismo (Derecho puesto por el hombre), el Derecho es el com junto de normas desprovistas de toda consideracién sociolégica, politica, religiosa ética, cada una de la cuales tiene su fundamento de validez en otra norma superior. esta, a su vez, en otra mas superior y asi sucesivamente hasta que en iiltimo térm: todas se fundan en una “norma fundamental”: la Constitucién, que por su parte te- cibe su valor de una “norma originaria”, una especie de constitucién ideal aceptac por toda la comunidad: Norma hipotética fundamental”. Como expresa Ancet Yacttez", desde antiguo se ha preguntado el hombi por el fundamento del Derecho. “La clave de ia cuestién ha sido siempre la de de cidir si es preciso acatar las leyes humanas, tal y como de hecho son, por no exi otras por encima de ellas, o si por el contrario existen leyes superiores a las proce- denies de la autoridad humana”. Muchas y variadas han sido las contestaciones {19 La idea de un Derecho narural proviene de la antigiedad, pero la nocién de Derecho positivo desarrolla en la Edad Media. Solo se tiene un ejemplo (en la antigiedad tardia) de le expresi justicia positiva, /usttia positiva. La expresi6n legem ponere. dictar una ley, de la que emerge = término ius positivum, aparece en el siglo VI. Del iusposizivum se habla en una obra de Aus ax de 1140. Aarzanvo lo menciona como si se tratara de una expresion muy conocida, Es segur que el término iuspositivum era de uso general en el siglo Xill. Avrtaxpo define al Derecr positivo como aquel que ha sido instituido por el hombre por motivos de utilidad 0 de honor. bien aquel que se basa unicamente en la costumbre o en la autoridad de los textos escritos. (Kan Ouivecrona, £! derecho como hecho, trad. de Luis Lépez Guerra, Barcelona, Edit. Labor, 198 pag. 15). 86 Riearbo Dr Awoet Yaooez, Una teorfa del derecho, inroduccién al estudio del derecho, Madi Eait. Civitas, 1993, pag, 99. — 824 —EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JuRIDICO. TEOR pero se pueden reducir a dos grandes corrientes: la que podemos llamar idealista, que agrupa a quienes entienden que existe un derecho superior y anterior a toda ley positiva humana, y la positivista, que afirma que el Derecho humano es un producto de la historia 0 del medio social, no existiendo otras leyes que no sean las vigentes en un lugar y en un momento dados. A continuacién veremos el desarrollo de la teorfa del derecho natural; de la teoria positivista nos ocuparemos mas adelante. 230.1.E] Iusnaturalismo Greco-Romano La antigiiedad del Derecho natural se identifica con la antigtiedad de la filo- sofia La comunidad homérica (siglo VIII a. C.) fue agricola y tribal. El rey de la tribu es juez de las disputas y jefe en la guerra. La vida se regula por la tradicién y las costumbres encarnadas en tabues. El Derecho es magico-religioso. Sobre los humanos reinan los dioses con Zeus a la cabeza, pero los dioses estn también some- tidos al destino, El poder césmico domina a la naturaleza y a los seres humanos y se mantiene mediante el castigo. El universo no se gobierna por la ley causal, cuya idea no habia nacido, sino por la ley del destino. El sol no traspasaria “la medida de su sendero”, pero si lo hiciera, las diosas del destino, las conellas de la justicia, sabrian cémo encontrarlo, La decisién justa es la que da a cada uno lo suyo de acuerdo con la ley del destino. E1 rey recibe las revelaciones de Zeus (themistes) y hace de ellas el fundamento de sus decisiones (dike). La justicia es requisito para el bienestar y prosperidad de los pueblos. La insubordinacién contra el orden césmico es objeto de castigo por los dioses y el destino. Zeus es el guardién del Derecho y distribuye la prosperidad y la desdicha entre los justos y los injustos, Hesiovo (siglo VIL a. de C.) describe los dorados frutos que aguardan al pue- blo, cuyo rey observa el mandato de los dioses, y los desastres que caerdn sobre el pueblo si su rey, cegado por la arrogancia, va contra la voluntad de aquellos. La vio- lencia reina entre los animales, porque la ley que les dio Zeus es: “Devoraos los unos a los otros”, mientras que la ley de los hombres es a justicia. “Todo lo ve el ojo de Zeus y todo lo penetra y lo mira, y no se le escapa qué clase de justicia encierra una ciudad en sus muros. Y si alguno, conocigndolo, quisiera proclamar publicamente lo justo, a ese dard fortuna Zeus” En los pueblos primitives, es tarea del rey obtener por ritos magicos, cantos, danzas, sacrificios, que Ilueva, que la tierra dé frutos y que los animales se multipli- quen. Si el hechizo no da resultado y la tribu es asolada por malas cosechas, inun- daciones y otros desastres, se considera que el rey ha perdido poder y es condenado a muerte para ser reemplazado por un rey nuevo y mejor. En el mundo de Homero y Hesiovo, los actos magicos por medio de los cuales se procura el bienestar de la tribu, no son ya simples ritos y sacrificios sino actos de administracién realizados — 825 —IntropuccioOn at Derecrc por el rey en ejercicio de su poder jurisdiccional. No es tanto los encantamientos a los dioses sino la obediencia a la voluntad revelada de estos y el cumplimiento de la ley césmica por el rey lo que trae bendiciones para su pueblo. El rey debe juzgar acuerdo con la moral y las costumbres tradicionales HerActiTo (,540-480? a. C.), el fildsofo del devenir y del cambio, atribuye al Jogos la calidad de ley divina inspiradora de las leyes humanas. En Tales empieza la filosofia como interpretacién monistica y dinamista del ser: lo miltiple es reconduci do a la unidad y concebido como un desarrollo de su intimo ritmo vital", Todas las leyes humanas se nutren de! Uno divino y ese Uno divino es el /ogos 0 el cosmos” Todo esta gobernado por una ley fundamental por un “logos divino comiin a todas las cosas”. El devenir de ta naturaleza esta regido por una razon universal a la cual el hombre debe sumisién en su actuar individual y social. “La virtud suprema y la ver~ dadera sabiduria consisten en obedecer en las palabras y en los actos a la naturaleza. es decir, a este logos universal”; “todas las leyes se someten y deben someterse a esta ley divina que es comiin a todos”. El conocimiento sensible percibe lo diferente y el conocimiento racional reconoce la ley etema, Toda cosa tiene su opuesto, el devenir nace de los contrastes, por lo cual puede afirmarse que !a guerra es la madre de todas las cosas; pero el cambio esta presidido por el /ogos (ley universal eterna) que armo- niza los opuestos mediante sintesis superior de polaridades. De este Jogos, que es la ley divina, se nutren las leyes humanas™. Pirdcoaas (¢580-500? a. C.) ve el universo como un todo ordenado y regido por principios de una justicia césmica, que preside ia generacién y la disolucién de los seres. Sensible al cardcter de retorno periddico de !a vida, de los cielos, de las estaciones, al ritmo ordenado de los sucesos naturales, « ia armonia sensible e inte- ligible del universo, el pitagorismo definié al nimero como “esencia de las cosas”. La justicia es una relacién aritmética, una ecuacién o igualdad, La justicia es aquello que uno sufre por algo. Este concepto se aplica a la pena como a la prestacion y contraprestacién. ParMénives (( 504-450? a, C.) atribuye a la justicia el sentido de ley universal que garantiza la inmutabilidad del ser. «1 Guiustrer Facars, Sorta Vast Roviant, Grovannt St Naroci, Canto Giacox, Historia de ta ‘ilosofia, T. 1, Madrid-México. Edit. Rialp, 1965. pg. 26. 8 "Heractaro dice: “Si se quiere hablar con entendimiento es necesario confiar en lo que es comin a todos, asi como la ciudad descansa en su ley, y alin mas fuertemente; pues todas las leyes humanas son nutridas por una tnica ley, la divina, cuyo poder se extiende segin su deseo, basta para todo y a todos sobrepasa’. (AtrReno LiaNos, Los presocraticos y sus jragmenras, Buenos Aires, Juarez S.A, 1969, pig. 117, en RUSSO, ob. cit pig. 341 (JAN Liamaias Di Azeveno, Bl Pensamiento del derecho y det Estado en la antigitedad: desde Homero hasta Platén, Buenos Aires, Edit, Abeledo-Perrot. 1956, AN1oNio Truvon y Sita, Historia de ta filosofia del derecho; de los origenes a la Bara Edad Media, Madtid, 1954. Luts Recasens Sicits. “lusnaturalismo”, en Enciclopedia Juridica Omeba t, XV, Buenos Aires, pigs. 986 ys — 826 —EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS La filosofia que se cultivaba en circulos cerrados con méviles desinteresados -on los sofistas se traslada a la vida publica. Los sofistas (procedentes de regiones féricas del mundo helenico) intentaron destruir todo el sistema de valores sobre que se asentaba la vida griega. Sobre la base de que “el hombre es la medida de do”, negaron la existencra de normas fijas, la justicia como verdad universal, la po- 8 como formacién natural. Ja naturaleza social del hombre™ y la verdad objetiva. Slgunos sostienen que lo justo es aquello que piace al mas poderoso; si existiese una sticia por naturaleza todas las leyes serian iguales, 1o cual no sucede en la realidad. © atribuyeron valor sagrado a la polis, ni la consideraron como depositaria de san- 28 tradiciones; por el contrario, veian en ella un conjunto de instrumentos artificiales 2! servicio de los poderosos. Con sus eriticas contra la sociedad y la oposicion entre 1 ley y Ja naturaleza contribuyeron a hacer germinar la idea de los derechos del nombre”. Los sofistas trasladan la meditacién a los problemas del hombre, con lo sual aparecié la oposicién entre Lo justo segiin la naturaleza y lo justo segiin la ley, ~whsis ¥ nomos Proricoras De Asneka (n, hacia el 480 a. C.) compendia el espiritu de los suevos tiempos: “El hombre es la medida de todas las cosas, de las cosas que son y Je las que no son”. Cada individuo tiene una visién propia de la realidad, El pensa- niento humano es incapaz de alcanzar la verdad iinica e infalible, El mundo no es cosmos trashicido, completamente abierto ante la mente para que esta lea en él s ntimeros de un orden profundo, sino que viene reducido a fenomeno en relacién zon el sujeto que piensa y siente'®, De esto se deduce que la justicia no es absoluta sino relativa. Para los sofistas, Taasimaco, CaLicies, Hiprias, ALCIDAMAS, existe un Derecho natural con el que no siempre coinciden las leyes de los pueblos, debido a que, se- in tales leyes, lo justo es “aquello que place al mas poderoso” (Trasimaco) 0 son sna barrera puesta por los debiles contra aquellos, es decir, el Derecho positivo es una cortapisa artificial de libertad natural, bajo cuyo imperio la fuerza aseguraria ana auténtica y legitimada jerarquia, propugnando asi el Derecho natural del mas ‘uerte (CaLICLES). ALCIDAMAS proclamé que la divinidad ha creado libres a todos los hombres y que la naturaleza no ha hecho a nadie esclavo. Hivvias afirma que todos os hombres son hermanos entre si, por fo cual condena a distincin entre griegos y barbaros, Los sofistas expresa Recaséns Sicuies"—, con independencia de los propé- sitos que los anima y de la frivolidad que inspiran muchas de sus actuaciones, lanza- Canioss. Fas, Historia de! pensamiento politico, v1, Grecia, Buenos Aires, Edit. Plus Ultra 1973, pig. 21 Recastxs Sicuts, “Iusnaturalismo...". it, pig. 973, G. Facain, ob. cit, pig. 47 » Recavens Sichis. “Jusnaturalism...", eit, p 978, 827 —INTRODUCCION AL DERECHO ron tres pensamientos importantes que en la historia de las ideas politicas y juridicas tuvieron largo alcance 1) La idea de que las leyes positivas vigentes servian a los intereses de las clases dominantes y representaban creaciones puramente artificiales. 2) La idea de la libertad y de la igualdad natural de todo ser con rostro humano ¥, consiguientemente, la idea de los derechos de! hombre en tanto que tal 5 de la civitas, -ia ciudad universal- ia idea de la humanidad que trasciende los confines de la polis. 3) La idea de que el Estado, la polis, es una realidad accidental que tiene si origen en un contrato libre, lo cual leva a imaginar un supuesto estado de naturaleza previo a la organizacién politica, estado de naturaleza en el cua regiria solamente una especie de Derecho natural Los pensadores de la Grecia Clisica dividieron los fenémenos observados er “naturales” y “artificiales”. Los correspondientes términos, introducidos al parecet por los sofistas en el siglo Va. C., son: physei (“por naturaleza”), nomo (“por acuer do”) y thesei (“por decisién deliberada”), Se contraponen los objetos con existenci: independiente a los que son producto de la accién humana; y también los objetos que son independientes del designio humano con los que de él proceden. El uso de do vocablos de significado algo diferente para expresar los fenomenos attificiales, con- dujo a una confusién en la que cualquier autor podia arguir que cierto fenémeno es attificial por ser resultado de la accién humana, mientras que otro podia calificarlo de natural por ser resultado del humano designio. En el sigio Il d. C., Autio Getto, gr matico latino, tradujo los términos physei y thesei por naturalis ypositivus, vocablos de los que se deriva el Derecho natural y el positivismo juridico. Los escolasticos medievales advirtieron la existencia de una categoria intermedia de fendmenos que son “resultado de la actividad humana pero no del designio humano”. Para los esco- listicos tardios, los jesuitas espaiioles del siglo XVI, el voeablo naturalis se emplec para designar a aquellos fenémenos que no son producto de creacién de-liberada Con el racionalismo constructivista de los siglos XVI y XVII cambié el sentido de la palabra “razén” y de la expresién “ley natural”. El término “raz6n” que hasta entonces significé la capacidad de la mente para distinguir entre el bien y el mal, es decir, entre lo que concordaba 0 no con las normas establecidas, vino a significar la facultad que permite al hombre deducir el contenido de las normas a partir de pre- misas explicitamente establecidas. El concepto de “ley natural” fue asimilado al de ley racional”, Este nuevo Derecho natural de caracter racionalista, propugnado por Grocio y sus sucesores, compartia con sus detractores positivistas la idea de que toda ley es necesariamente producto de la razén 0, por lo menos, que puede ser justificada en su totalidad mediante ella, con la tinica diserepancia de que, segun la primera, la ley puede ser derivada en forma légica de premisas establecidas a priori, mientras que para los positivistas la ley es siempre construccin deliberada basada en el co- — 828 —EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS nocimiento empirico de sus efectos en relacién con determinados objetivos que los seres humanos desean conseguir, Soroctes, en su obra Antigona, relata la adhesién de ta heroina Antigona a la dea de la preeminencia del Derecho natural sobre la ley humana o positiva: “Yo no ne creido que tu decreto tuviese fuerza suficiente para dar a un ser mortal poder para despreciar las leyes divinas, no escritas, inmortales, Su existencia no es de hoy, ni de er, sino de siempre, y nadie sabe a qué tiempo remontar...”. Soroctes (469-3 99 a. C), considerado por sus discipulos “el mejor de los nombres”, no dejé obra escrita, sus obras estén expuestas principalmente en los did~ ogos de PLATO. Su maxima dice: “Condcete a ti mismo”. Fue enemigo de los so- Sistas, pero coincidié con ellos en cuanto a considerar que los viejos dogmas estaban sepultados en el pasado y que la via apropiada para llegar al conocimiento de la ver- dad es la raz6n, sin ataduras con la tradicion ni con la religion. Creyé en la naturaleza social del hombre, en /a pulis como formacién natural y necesaria, en la moral, en la usticia y en la ley como expresién de la razén, sin ataduras con la tradicién ni con ‘a religién®®, Distingue entre lo que es producto inseguro de los sentidos y lo que es producto de la razén, en la cual encontramos conocimientos necesariamente iguales validos para todos. Por encima del mundo empirico, que es objeto de opiniones contradictorias, existe la unidad del mundo inteligible que es objeto de la razén. Ad- mite la existencia de leyes absolutas cuyo conocimiento lleva a la practica del bien y de la justicia. La ciudad y las leyes positivas son realidades éticas que todo hombre debe respetar, aun cuando sean injustas, por ser indispensables y necesarias para la existencia humana. El hombre bueno debe obedecer aun las leyes malas, para no estimular al hombre malo a violar las buenas; pero ello no implica que no se pueda y aun se deba distinguir entre leyes justas e injustas. El cumplimiento de las leyes injustas y el acatamiento de los fallos, inclusive cuando estos son injustos, es prefe- rible a la anarquia. El dio testimonio de esta creencia con el holocausto de su propia vida cuando, acusado de haber introducido nuevos dioses y de haber corrompido a la juventud, fue condenado a beber la cicuta, suftiendo serenamente la muerte, que tuvo a su alcance evitar, pues sus discipulos le proporcionaban la posibilidad eficaz de fugarse. de convenio té- Consideré que hay entre la polisy los ciudadanos una espe cito por el cual el ciudadano debe obediencia a cambio de la proteccién que recibe de a polis. El Estado es una realidad ética fundada en el orden divino de las cosas, que no puede quedar anulado por la injusticia accidental que él mismo pueda cometer. * Fwepaicua, Hayek. Derecho. legislacién y libertad, vol. 1, 2a ed. trad. de Luis Reig Albiol, Madrid, Unin Editorial S. A., 1985, pigs. 50 y's. Carlos S. Fayt, Historia del pensamiento politica, v. 1, Grecia, Buenos Aires, Edit. Plus Ultra, 1973, pag. 21 — 829 —Paton (427-347 a. C.), en sus obras La Reptiblica. El politico y Las leves, ss refiere a la politica. Mientras Sécaarts creia que la verdad es un producto de la raz6: individual, PLatow, por ef contrario, sostiene que la verdad es un concepto abstrac to accesible a los individuos que poseen facultades excepcionales. La doctrina d: Socrares conduce a la libertad e igualdad politica, y la de PLalos a la sujecién de individuo al gobiemo de los mejores. En el Estado existen tres clases: los artesanos y Jabradores, que tienen pe: virtud a la templanza y su fin en el Estado es satisfacer la necesidad de vivir; los guerreros, cuya virtud es el valor, tienen por misidn la defensa del Estado; y los ma- gistrados, que tienen por virtud a la prudeneia y por misién gobernar. La virtud fundamental del Estado es la justicia, que al mantener a cada uno e su puesto, conserva el orden y la unidad del Estado, El gobierno perfecto es el aristocratico (el gobierno de pocos, de los fildsofos pero este es sustituido por la timocracia (gobierno de los guerreros), y esta por I: oligarquia (gobiemo de los ricos), Ia que a su vez es reemplazada por la democrac que es el gobierno de los que aman el placer, el cambio y la libertad, que quiere: establecer la igualdad entre cosas desiguales. La democracia perece por sus exceso: en manos de algiin hombre audaz, que se pone a la cabeza del pueblo para defende- Ja democracia, y “del trono de estos protectores del pueblo nace el tirano”; el puebl, cambia su libertad por “la mas dura y amarga servidumbre”. El tirano solo merece aversion y desprecio (La Reptiblica). Si el gobierno se sujeta ala ley, la mejor forms de gobierno es la monarquia, y en orden decreciente, la aristocracia, la democracia + la oligarquia. La peor forma de gobierno es la tirania, gobierno de uno, no sujeto a ley y, por lo tanto, opresivo y cruel. El gobierno del pueblo, si respeta la ley (demo cracia moderada), es conveniente, pero si se aparta de 1a ley (democracia extrema se convierte en opresiva como la tirania (£! politico). La monarquia se funda en ¢ principio de autoridad y la democracia en el principio de libertad. Esos principios deben restringirse a sus justos limites: la monarquia a la libertad y la democracia 2 la obediencia; “no se necesita ni demasiado poder ni demasiada libertad”. PLATO. siguiendo el ejemplo de SoLon, quiere reunir en una sola constitucién las ventajas de la monarquia y de la democracia (Las leyes) La piedad, la valentia, la discrecién, son virtudes inseparables de la vida ex comunidad. La ciencia de! Estado y del gobierno, la que concierne a la diserecién y la justicia, es Ja mas alta y mas hermosa forma de pensamiento. Su meditacién sobre Ja justicia, el Derecho y el Estado es motivada por la conciencia de la abominable monstruosidad de la que fue victima su maestro Socrares al ser condenado por los jueces de Atenas, Afirma que por encima de las leyes y de las sentencias humanas hay ctiterios mucho mas altos de validez absoluta: desdefia hasta cierto punto las normas del Derecho positivo y se lanza a la biisqueda de un criterio absoluto, este es, la idea de justicia. Contrapone la ley verdadera a la ley positiva. La primera es la idea de la ley y la segunda la imagen o sombra de aquella. La ley verdadera es la —830—EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS medida de la ley positiva y criterio de su rectitud: la justicia es la medida de las leyes positivas. El goberante debe buscar y contemplar a justicia ideal; por ello, los reyes deben ser filésofos, a fin de que en el mismo sujeto coincidan la sabiduria y el poder politico, dnico modo de poner término a los males que afligen a los Estados, y, por extension, al género humano, Todos los problemas practicos o técnicos, politicos © juridicos, quedaran resueltos cuando los gobernantes hayan Ilegado a percatarse de la idea de justicia y comprender sus consecuencias. El Estado esté regulado por la justicia, 1o cual significa la armonia de todas las partes; “no hay mas leyes verdaderas que las que tienden al bienestar general del Estado; que las leyes, que solo tienen por objeto el provecho de algunos, son propias de las facciones y no de los gobiernos; y que lo que en este caso se llama justicia, no es mas que una vana palabra", La justicia es idea de unidad y armonia, por lo cual debe suprimirse en Jos estamentos superiores todo motivo de antagonismo y desavenencia. En el Estado ideal de PLatow los gobernantes no legislan: educan, crean habitos y costumbres. La politica se identifica con la moral. El verdadero Derecho vive en el mundo de las ideas, y las leyes positivas no pueden pretender ser valiosas sino en la medida en que participen de la idea de la ley justa. El legislador debe contemplar el mundo de las ideas, en donde habita la esencia de la ley inmutable y eterna, e inspirarse en él para \a organizacién de la vida Dios es el principio, el medio y el fin de todos los seres; la justicia le sigue, dispuesta siempre a castigar a los intractores de la ley divina. El que quiera ser di- choso debe abrazarse a ella, siguiendo humilde y moderadamente sus pasos”. La Justicia es pauta axiolégica para el Derecho positivo y es el principio sobre el cual esta fundado el Estado. La justicia es el deber universal segun el cual cada individuo debe ejercer su funcién, unicamente aquella para Ja cual la naturaleza le concedié la mejor aptitud. La justicia es el origen y la conservacién de todas las demés virtudes, es un valor total, la pauta que debe seguir el legislador, el magistrado y el ciudadano en general. El hombre justo es a la vez el hombre bueno, el hombre moral. El Estado es el ser perfecto que se basta a si mismo y todo lo domina. EI fin del Estado es universal porque comprende en sus atribuciones la vida de todos los individuos. El Estado tiene por fin la felicidad de todos mediante la virtud de todos. El rige la actividad humana en todas sus manifestaciones y promueve el bien en to- das sus formas. El poder del Estado es ilimitado. Todo cae bajo su competencia. La educacién del hombre en general y sobre todo del gobernante, es un asunto piiblico; por eso, las instituciones dedicadas a ese fin requieren de una reforma radical. El hombre justo solo se puede dar en el Estado justo. PiAToN exalta el valor de la polis G8 PLATON, Las Jeves, edicién argentina, libro IV, Bibliografica Omeba, 1967. pig. 184, © hidem.pag. 185, —831—INTRODUCCION AL DERECHO. y la importancia del bien comitn. Se debe hacer el mejor Estado posible que realice la justicia, la ética y la felicidad del hombre Para PLaTos, la ley verdadera es la idea de la ley. La ley positiva es la sombra de aquella. Anistoreces (384-322 a, C.) nacié en Estagira. Entre sus obras conocidas fi- guran su Tratado de logica u Organon: Metafisica: Etica a Nicémaco; La Politica Constitucion de Atenas; Retorica, etc. Su método de trabajo fue el inductivo, empi- rico, basado en la observacién que le permite inferir conclusiones extraidas de la ex- periencia y no del puro razonamiento. Nunca se aparté de ia experiencia como fuente de conocimiento: “Tengamos presente que no debe desestimarse la experiencia de los tiempos”. (La politica) La polis es ta comunidad perfecta y natural de convivencia politica. “El Esta- do es un hecho natural; el hombre es por naturaleza un animal politico destinado a vivir en sociedad, y el que no forme parte de ninguna polis es una bestia, o un dios” “El mejor gobierno es el gobierno de la ley y no el gobierno de los hombres, encarnado en el gobernante sabio. La ley es la razén desprovista de pasién, que asegura la libertad e igualdad del gobernado frente al gobernante. El gobierno que se funda en la ley se orienta en interés de! bien general y no en interés de una clase 0 individuo y no tiene como tinico soporte a la fuerza. Asi como el hombre perfecto es el mejor de los animales, de parecida manera cuando se aleja de la ley y de la justicia, es el peor de todos”. La ley, por haber sido creada por la asamblea, tiene un caudal de experiencia que supera a la de cualquier legislador, por sabio que este sea La ley debe ser suprema, preferible a la fuerza o al gobierno personal. Como no toda ley es buena, el estagirita considera al gobierno de la ley como el menos malo de los gobiernos posibies de un Estado. La Constitucién es una forma de vida y el orden de las magistraturas, y la ley regula la actividad de los magistrados. Influyen en la Constitucién Politica de un Es- tado las clases sociales y las asociaciones de agricultores, artesanos y mercaderes, asi como la familia; por eso hay varias clases de gobierno que responden en cada caso concreto a condiciones especiales. La mejor forma de gobierno es la democracia mo- derada que tiene como base social a la clase media y como principios el equilibrio. la estabilidad y el orden. La polis es anterior a las otras comunidades que le dieror origen. Es una reunién de familias y aldeas para hacer posible la vida buena. Per se distingue de las comunidades por la autarquia (reunidn de todas las condiciones para la vida civilizada). Las familias y las aldeas son anteriores en el tiempo, pero /c polis es anterior “por naturaleza”, entendiendo la expresién en cuanto a la plenitud de medios para la vida civilizada, AgisTOrELEs es el representante del justo medio + su democracia moderada es el compromiso entre la élite y la masa”. Carlos S. Favr, ob. cit, pigs. 32's — 832 —EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS. Sostiene Anisr6re.es que la ley natural se origina en lo justo por naturaleza El bien es la plena realizacién de Ia esencia de un ser. El sumo bien es la feli- cidad producida por la virtud, El Estado es una unién orgénica perfecta, que tiene por fin la virtud y la felicidad universal, El hombre realiza sus posibilidades naturales en la polis; es hombre en la medida que es animal politico; fuera de /a polis solo cabe imaginar un superhombre 0 un infrahombre. La polis es la comunidad de hombres libres; solamente en ella es posible la vida humana buena y con plenitud, lo cual co- rresponde a la esencia de! hombre como animal racional. El Estado regula la vida de los ciudadanos (que no pertenecen a si mismos sino al Estado) mediante leyes gene- rales, excluyendo asi la arbitrariedad y estableciendo el principio formal de igualdad. La ley suprema de 1a moralidad realiza la esencia: la naturaleza, Lo justo por naturaleza varia en la medida en que cambian las realidades a que este criterio de justicia es referido. Para AristorELes —como observa Recasts Sicies®”— lo natural no es expresion de una realidad fenoménica regida por leyes causales inmu- tables, sino que tiene un concepto ideolégico, valorativo, finalista, aquello en lo cual la forma, en tanto principio finalista, triunfa sobre la resistencia de la materia. Una de las consecuencias de esa concepcién teleolégica de lo natural como forma, es la de que al irse realizando progresivamente en los fines, brotan nuevas exigencias de la justicia natural. ArisToTELEs acepté la variedad y la mutabilidad no solo de lo justo por ley y por convencién, sino también de lo justo por naturaleza. Lo justo por naturaleza responde a la naturaleza, a la esencia de las relaciones humanas, pero al especificarse tal naturaleza en una multiplicidad variada y cambiante de situaciones, entonces la exigencia de esa naturaleza esencial, puede ser diferente en los diversos casos. En tales casos lo que puede ser cambiado es el Derecho positivo, que especifi- ca las exigencias de la justicia natural en relacién con cada situacién. La diversidad y el cambio pertenecen al Derecho positivo, pero encuentran su fundamento en lo justo natural. El Derecho positivo debe ser la realizacién del Derecho natural, debe consis- tir en la aplicacién de la idea universal de justicia a las circunstancias coneretas. La idea inmutable del Derecho se diversifica en la ley positiva. El Derecho natural da al Derecho positivo su sentido, su fin, su base ética de obligatoriedad. En realidad, para ArisTOTELES, lo que es natural es a un mismo tiempo moral; Ja esencia es inmutable. Lo justo es por naturaleza o segiin la ley. La ley natural se origina en lo justo por naturaleza, es universal e inmutable. La ley positiva nace de la voluntad del legislador y debe ser la expresidn de la ley natural. Esta es inmutable y tiene el mismo valor en todas partes, independientemente de la ley positiva que la expresa. La ley positiva, por el contrario, varia con los pueblos y el tiempo. Ella debe ser la expresién de la ley natural, ya que es la aplicacién de la idea universal de justicia a las circunstancias concretas de la vida colectiva. Toda ley positiva es un ensayo mas o menos feliz, de realizacién de la ley natural. Pero . “lusnaturalismo...”, cit, pag. 798. — 833 —TNTRODUCCION AL DerecHo esta es la que da a la ley positiva su sentido, fundamento y finalidad, La nocién de equidad, expresion de Jo justo natural en relacién con et caso concreto, se explica por Ia inadecuacién entre la ley positiva y el Derecho ideal; con la equidad se co- rrige la ley positiva general para adecuarla al Derecho natural, Siendo expresion de la naturaleza humana, este es el mismo para todos los hombres, no habiendo uno propio de los atenienses civilizados y otro peculiar de los barbaros. En suma, AnisToTELES distinguié en el Derecho una parte mudadiza y otra constante; aguelia parte que se deriva de la naturaleza seria comiin a todos ios Estados, y aquella parte fundada sobre ta oportunidad o condiciones accidentales de cada Estado, seria especifica de este 0 aquel Estado. Para Axistorres, la justicia es un principio de iguatdad que se aplica de varias maneras. Por eso, la justicia es de varias clases: justicis distributiva, que se aplica al reparto de honores y bienes, segiin la cual cada asociado debe recibir en proporcién adecuada a sus méritos, pues no es posible que se dé trato igual a méritos desiguales. La justicia rectificadora 0 igualadora o sinalagmatica (los escolsticos la llamaron conmutativa) de aplicacion a las relaciones civiles y penales, consiste en que debe haber una cierta equivalencia entre las prestacione: ctuales, entre el dafio y la ganancia, entre el delito y la pena, tra 230.2. El [usnaturalismo Panteista La escuela estoica'™ fue fundada por Zeon bE Cirio (334-262). Presenta tres etapas: la representada por ZrNON pe Cim10, CLEANTES y Castro (280-204); el estoi- cismo medio de Paecto y Posivosto (135-5 1); y el estoicismo romano de CiceRon. Seneca (4 a. C.-65 d. C.). Musonio Ruro, Epicteto y Maxio Auretio (121-80), Para los estoicos la filosofia se divide en tres partes -fisica, logica y moral, Superior a {a ciencia por su vision sistematica y universal, la filosofia es el arte necesario para war a la sabiduria, que es la “ciencia de las cosas divinas y humanas”: la virtud es su fin supremo. Dios es el logos, espiritu que penetra tods cosa viviente; es como un germen que tiene en si todas las razones de los seres que existen, existieron y exis- iran; por eso es providencia, necesidad, destino y tension inmanente a los organis- mos vivientes: en los minerales es principio de cohesion. en las plantas es potencia vegetativa, sensibilidad en los animales, razon en el hombre. La multiplicidad de nombres que tiene Dios expresa los varios aspectos de su potencia, Dios es uno solo. naturalismo panteista de los estoicos mina las bases del politeismo tradicional FJ cosmos es divino; ef mal no es menos providencial y necesario que el bien. El universo esta regido por el Jogos inmanente divino y ef hombre es el Unico entre los seres vivientes participe consciente de la racionalidad cesmica: tiene el deber de “Grescine Faia, ob, cit, tf pigs, 127 5 Eduardo Axcit Riss. Teoria general del derecho en la modernicind y on ta posmodernidiad, Buenos Sires, Edit. \pcl=do-Perrot, 1995, pags. 42 —834—EVOLU 1ON DEL PENSAMIENTO JURIDICO, TEORIAS vonformarse con ella. El sumo bien consiste en vivir conforme a la naturaleza. La virtud es la razén perfecta™ Los estoicos griegos desarrollaron con mayor rigor !a doctrina anterior de los lamados cinicos (ANrisi:es, DidceNes), para quienes la virtud consiste en el bien, Ja modestia, 1a continencia y el contentarse con poco, E! hombre prudente y sabio tiene pocas necesidades, se preocupa por la ley de la virtud y no presta atencién a las eyes humanas. El hombre virtuoso no es extranjero en ninguna parte. Para los estoi- cos griegos, la recta razon impone al hombre sabio vencer las pasiones y liberarse de las influencias externas, para obtener la libertad auténtica, La recta raz6n es ja ley natural que rige el cosmos, que lo anima, estructura y desarrolla. Equiparan ei universo a una gran ciudad (civitas maxima), reconocen la existencia de un alma del mundo que contiene las razones seminales (logos sper- matikoi) que informan la realidad de la que participan todos los hombres, por lo cual estos son iguales. Para los estoicos el universo implica un orden; el orden es Ja expresién de una razén universal y eterna que rige el cosmos, razdn que coincide con la Ley Eterna que rige el cosmos, la polis y el hombre. EI primer deber de todo hombre es seguir a la naturaleza, porque esto equivale a vivir segtin raz6n y contri- buye a mantener la armonia del universo. El orden en el universo se regula por una autocompensacién de fuerzas, en la polis por el equilibrio entre las clases sociales, y enel hombre mediante el equilibrio entre el alma y el cuerpo, Todos los hom- bres participan por igual de! logos divino que dirige y anima el cosmos; todos los hombres son iguales; todos son ciudadanos del mundo, todos tienen alma y dignidad y estén dotados de libertad original; porque los hombres forman una comunidad universal mas alld de los limites de la organizacién politica, hay un Derecho natural también universal La vindicta contra ei que altera las relaciones entre los miembros de la polis ¢s el medio para restituir el orden originario. La ley dispone una relaci6n justa, ar- ménica y buena, establece la forma de comportarse para estar en armonia consigo mismo, con los demas y con el universo, y dispone un sistema de compensaci6n 0 restitucién de la armonia mediante el castigo (vindicta) a quien la viole; al mal se castiga mediante la aplicacion de otro mal. La doctrina estoica —dice Reaue"”— tiene importancia por la influencia que ejercié en los juristas romanos, por mediacién de Paxecto y Postponto, que propaga- ron el estoicismo en el mundo romano del s. 1a, C, Los principios de Zenow y Crisiro acerca del deber que tiene todo ser humano de vivir en conformidad con la naturale- zay la razén, pasaron a informar la jurisprudencia en Roma. De acuerdo con su con- Giustrre Facer, ob. cit, pags. 127 y's Eouanpo ANGEL RUSSO, ob. cit, pag. 43. Mucttz Reate, Inroduccién al derecho, 6a ed., Trad. de Jaime Brufaa Prats, Madrid, Pirdmide, 1984, pag. 145 ies —835—TNTRODUCCION AL DeRECHO cepcién panteista, los estoicos no diferenciaban las leyes naturales de las que rigen la conducta humana; esto explica que Utriano conciba al ius naturale como aquel que la naturaleza ensefia a todos los animales, quod natura ommia animatia docuit Marco Tutio Ciceron (106-43 a. C.), jurista, politico y orador, en sus libros De repiblica y De legibus, expone su pensamiento sobre la naturaleza del Estado, el Detecho, la ley y Ia justicia. Sostiene que la ciencia del Derecho no nace de la Ley de las XI Tablas ni de los edictos de los pretores, ni de la voluntad del pueblo en las asambleas, sino de la existencia en los hombres de una razén comin; no ha sido constituida por convencién, sino por naturaleza®. La filosofia —dice Cicerox— descubre la ley natural, que tiene como fuente la razén misma y que es comin a todos los hombres y a todas las épocas. La ley natural se llama también Ley Eterna, La ley natural para ser valida no necesita ser promulgada por el legislador. Ella confiere legitimidad a la ley positiva como ratio summa insita in natura; non scripta, sed nata lex; vera lex, recta ratio, naturae congruens, Definié al Derecho natural como “un Derecho universal que responde a la naturaleza racional y social del hombre”. La razén es la ley y la ley justa del Derecho, Este, como la razén, es universale, eterno ¢ invariable. Lo justo reside en Ja verdad; y la verdad no es otra cosa que la naturaleza perteccionada de la razén. La razén, el Derecho y la ley se encuentran por encima de los Estados. Los principios del Derecho natural de justicia y de razén son supremos y universales®. Lucio ANNEo Seneca ({42-65) es otro estoico que condené la esclavitud por- que homo sacra res hominis (el hombre es sagrado para el hombre). La naturaleza ha puesto en nosotros, que hemos nacido iguales de hombres iguales, un amor reci- proco y ha hecho de nosotros compafieros; nos ha infundido las ideas de la justicia y la equidad Los juristas romanos reconocieron al Derecho natural como modelo y pauta del Derecho positive. ULPiANo extendié el concepto de Derecho natural de los hom- bres a los animales y los demas seres vivientes, como aquel prima naturalia de los estoicos, que se traduce en el instinto de conservacién. Expresaba el gran jurista romano: Jus naturale est quod natura omnis animalia docutt Gavo (siglo II), autor de Institutas que sirvieron de base a las de Justiniano, identificé al Derecho natural con el Derecho de gentes reconocido por los romanos a todos los pueblos del mundo, Paulo definié al Derecho natural como aquel quod es necesario obrar de tal manera de no contrariar en absoluto a la naturaleza universal, y, sin embargo, aun respetindola, seguir la nuestra, por la cual, aunque haya otra de mayor peso y me- Jores, podemos, sin embargo, medir nuestros esfuerzos con la regla de nuestra naturaleza, pues es rnecesario no contrariar a la naturaleza ni perseguir ningin fin que sea inalcanzable... el derecho no se ha instituido por convencién, sino por naturaleza”. (CiceRos, De los oficios, |. pag. 10 y De las leyes, |, pags. 28 a 30) 89 Carlos S. Fav1. Historia del pensamiento politico, v. . Roma, Buenos Aires, Edit. Plus Ultra, Buenos Aires, 1980. pag. 32. — 836 —EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO, TEORIAS emper bonum aequum esr Utpiano encuentra el fundamento del Derecho natural en a naturaleza fisica del hombre, que le inspira, como a todos los seres inferiores, el nstinto de la propia conservacién. Gayo encuentra la base del Derecho natural en el consentimiento de todos; y Paulo traté de darle una base metafisica ¢ ideal. 230,3.El [usnaturalismo Cristiano La filosofia cristiana se inspiré en la filosofia griega y en la jurisprudencia ro- "nana para crear un sistema de Derecho natural teolégico. Sav Acustin (354-430 d. C.) fundamenta el orden del universo en la ley eter- a que significa la razén suprema y voluntad de Dios que manda respetar el orden natural y prohibe perturbarlo. La /ey eferna es para la naturaleza inanimada “nece- sidad ciega”” y para el hombre, norma de conducta moral escrita en su conciencia, La ley eterna constituye el modelo de las leyes humanas temporales. El legistador debe basarse en ella, aunque adaptandola a las circunstancias que por naturaleza son variables. La ley natural es un sector de la ley eterna y se manifiesta en la concien- cia de los hombres, permitiéndoles distinguir entre el bien y el mal. La ley humana positiva tiene por misién hacer volver a los hombres que se habian apartado de las prescripciones de la ley natural. La verdad no hay que buscarla en el exterior sino en la conciencia, por intui- cién del espiritu, Parte de la duda. “La fuerza de la vida, del recuerdo, del conocer, del querer, del pensar, del! saber, del juzgar, {debe atribuirse al fuego, al cerebro, 0 a la sangre o a los atomos?”. De todo eso se duda; uno afirma una cosa y otro otra. Pero en medio del torrente de la duda hay algo que permanece cierto y exento de toda duda, y es la duda misma. E igualmente ciertos son una serie de hechos de concien- cia: “la vida, el recordar, el conocer, el querer, el pensar, el saber, el juzgar”, porque quien duda vive, recuerda, quiere tener certeza, y “quien duda de algiin modo no pue- de dudar de nada de esto, porque si nada de esto existiera, no podria dudar de nada”. Luego hay dos verdades fundamentales que escapan a toda duda: el conocimiento de la existencia del yo, y el conocimiento del dudar, del pensar, del vivir. Los sentidos solamente producen opiniones no verdades. Las cosas empiricas son imagenes de la verdad, Solo en el mundo inteligible habita la verdad. Tan solo en el pensamiento puro, exento de experiencia y libre de todo error, concibe el espiritu las verdades etemnas e inmutables, los principios de la légica, de la matemética, de la ética y de la estética. El espiritu es variable y limitado, mientras las verdades que hallamos en el espiritu son eternas y absolutas. Nuestros ojos espirituales estan iluminados por una luz incorpérea, invisible, inefable e inteligible, gracias a la cual intuimos las verda- des eternas, Esa luz inteligible es Dios, en el cual, del cual y por el cual resurge lo inteligible; es la sabiduria de Dios, la Razén Eterna, el Logos Divino™ ASENSSICHES. “lusnaturalismo...”, cit, pags. 988 y 989, — 337 —IntRopuccION aL DERECHO. San Panto, en la epistola a los romanos dice: “En efecto, cuando los genti- les, que no tienen ley, hacen por razén natural lo que manda la ley, éstos tales, no teniendo ley, son para si mismos ley, y ellos hacen ver que lo que la ley ordena esta escrito en sus corazones, como se lo atestigua su propia conciencia y las diferentes reflexiones que alld en su interior ya lo acusan, va los defienden, en aquel dia en que Dios juzgard los secretos de los hombres por medio de Jesucristo, segin el evange- lio” (2; 14-16). Sa Acusrin arranca de verdades eternas reflejadas en la conciencia y median- te el razonamiento llega a la realidad de Dios. Su concepto central es la ley eterna de Ja cual parte para llegar al encuentro con Dios. Dicha ley es la razén misma de Dios. su voluntad que manda Ja conservacién del orden por El creado, y prohibe que sea destruido. Dios cred el mundo dotandolo de leyes adecuadas a cada una de sus par- tes. Este ordenamiento abarca también el espiritu humano, en donde recibe el nom- bre de /ey natural que se halla expresada en el alma racional. Moral y, juridicamente. Ja ley natural, dice no hacer a nadie aquello que no se desea para si propio. Esta ley es la fuente y la medida de toda ley humana. Santo Tomas De Aquino (1225-1274) es el maximo exponente del pensamien- to filos6fico cristiano, Este monje dominico nacié en Napoles, estudié en Paris y Co- lonia bajo la direccién de San Atserto MaGno. Su doctrina, inspirada en Aristo: 15, lleva el nombre de somismo, El doctor Angélico o el aquinante, como se le llama. revivié el pensamiento filosofico de la antigtiedad, especialmente el de AristorrLes Su obra cumbre es Summa theologica, en la que estudia los problemas teoldgicos. metafisicos y morales. Su doctrina recoge, junto con aportaciones personales, los conceptos del Derecho romano, el pensamiento agustiniano y la filosofia aristotélica Distingue cuatro clases de leyes: eterna, natural, divinay humana, El universe es un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y cum- ple la funcién asignada por el creador. El mundo esta gobernado por Dios mediante leyes fisicas y normas morales que constituyen la ley eterna, Esta es “la razén de la divina sabiduria, en cuanto es directiva de todos los actos y las emociones”. La ley eterna regula los movimientos de las cosas (leyes fisicas y naturales) y de los sere: (leyes bioldgicas, religiosas y morales). En cuanto a las cosas y a los seres irraciona- les, la ley eterna tiene cardcter necesario, pues sus reglas se imponen fatalmente. Le ley eterna no es conocida por los seres humanos, salvo por los “bienaventurados” La misma ley etema dirigida a los seres racionales, se llama ley natural. Estz es la participacién del hombre en la ley eterna por medio de la azn que Dios le hz dado. La observacién de la ley natural no tiene cardcter necesario, sino contingen te, porque depende de! libre albedrio de los hombres. Pero estos se someten a el porque coincide con las inclinaciones de la naturaleza humana, y porque se impone racionalmente, sefalando el camino del bien apetecido y buscado por todos. El con cimiento de la ley natural es innato en el hombre, por su tendencia natural a conoce: la verdad y los principios morales de la aecién, que lo inclinan al bien. — 838 —EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS Los animales son movidos por el instinto y por impulsos a los cuales no les es dado faltar. En cambio, ei hombre, dotado de razén, conoce los fines y es capaz de elegir los medios adecuados para lograr cumplirlos. Esta uz natural que le muestra las normas racionales de su conducta esta también dominada por la ley natural, El fin del hombre exige que sea dirigido en sus actos por la razén. La iey natural tiene por objeto ta conducta del hombre. No todos los actos buenos estén mandados por esa ley; en cambio, se hailan prohibidos por ella todos los actos malos. Hay hechos para los cuales la ley natural deja en libertad al hombre para que escoja el medio preferible, por ejemplo, la propiedad privada, respecto a la cual la ley natural se ha mostrado neutra. Santo TomAs considera al Derecho como objeto de una virtud particular y es- pecial: la justicia. La esencia del Derecho es ordenar la vida de! hombre en relacién con sus semejantes, “Es propio de la justicia ordenar al hombre en sus relaciones con Jos demas, puesto que implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es con otro”. Sato Tomas define a la justicia, siguiendo a UtPiano, como el suum euique tribuendi (dar a cada uno lo suyo). Clasifica a la justicia en legal (proporcién entre tos actos y el bien comin), conmurativa (que se dé a cada cual lo suyo) y distributiva (proporcién en el reparto de las cargas y beneficios). Los principios éticos son absolutos y universales, pero sus conclusiones pue- den perder universalidad por la mutabilidad y variedad de las circunstancias que re- gulan, Preceptos como “obra siempre conforme a la razon”, tienen cardcter absoluto y excluyente de toda excepcién. Valen para todos los casos habidos y por haber. En cambio, los preceptos relativos a materias concretas y contingentes, por ejemplo, “las cosas recibidas en depésito deben devolverse”, toleran excepciones, v. gr., no debe devolverse la espada al duefio que haya perdido la razén El contenido de la ley natural puede resumirse en un solo precepto: “Hay que hacer el bien y no hacer el mal”, Esta regla obliga al hombre a realizar su naturaleza racional; orienta las acciones humanas por el camino de todas las virtudes. Pero no todos los actos virtuosos son juridicos. Por tanto, el Derecho natural es solo una parte de la ley natural. Su contenido deriva racionalmente de las tres tendencias naturales en el hombre: la conservacion de la vida, la perpetuacién de la especie, y el deseo de conocer la verdad sobre Dios y de vivir en sociedad, La ley natural, por participar de la ley eterna, es universal ¢ inmutable. Pero esto entendido en relacién con los primeros principios y no con las aplicaciones particulares de ellos, que pueden variar segiin las circunstancias. La ley natural tiene preceptos fundamentales absolutos e inmutables y pre- ceptos particulares que pueden variar de acuerdo con las circunstancias: “La inmu- tabilidad acompaia siempre, absolutamente, a la ley natural por lo que se refiere a sus primeros principios. Respecto de los preceptos secundarios, que son como las conclusiones propias ¢ inmediatas de esos primeros principios, la ley natural — 339 —InTRODUCCION AL DERECHO puede suftir variacion, pero no en forma tal que deje de ser verdadero o recto en la generalidad de los casos (ut in pluribus) aquello que esa ley prescribe" La ley divina es revelada por Dios por medio de Jas Sagradas Escrituras, y tiene por objeto completar la ley natural La ley humana o positiva se fundamenta en la ley natural. Es una ordenacin de la razén para el bien comin, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. La “ley es una regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ello, dada por la razén practica para ordenar las acciones al bien comiin o bienestar de la colectividad, promulgada dicha regla por la multitud en su totalidad o por aquel que la representa”. El Derecho positivo no puede contradecir al Derecho natural. La ley injusta, por esa razin, no obliga en conciencia, pues “ya no seri ley, sino corrupcién de la ley”. Salvo que exista la necesidad de obedecerla, pero no por ella misma, sino por el precepto de Derecho natural que ordena someter el bien particular al bien general. Elfin de la ley humana positiva es solo el bien comtin. La ley positiva tmicamente puede prohibir actos externos que ponen en peligro la paz y el orden de la comunidad. El Unico medio para asegurar y fomentar el bien comin es la ley que puede ser elaborada por toda la comunidad o por la persona que en forma oficial ha sido delegada por esta, El uso de la coercién para hacer cumplir la ley es funcién exclu- sivamente piiblica. El poder del Estado encuentra su justificacién en el fin especifico de la comunidad politica, o sea, en el bien comin; la comunidad es titular del poder pablico. Santo TomAs propugna el Derecho de resistencia contra la autoridad injusta Es licito el derecho de resistencia activa por parte del pueblo contra el usurpador 0 invasor que se apodera del gobierno en forma violenta contra la voluntad de los ciu- dadanos, 0 del que por medio de la fuerza bruta les arranca un falso consentimiento (quando alquis dominium sibi per violentiam surripit: nolenti bus subditis vel etiam ad consensum coactis). Asi como cada cual puede tomar aquello que contra Dere- cho le fue arrebatado, asi también el pueblo o cualquiera de sus miembros puede moralmente reconquistar la libertad que le fue robada, Hasta est permitido matar al tirano cuando no se pudiera recurrir a otro medio. “Quien mata al tirano con el fin de libertar a la patria, es alabado y recompensado”. Tirano es aquel gobernante que. aunque de origen legitimo, busca su ventaja particular y no el bien del pueblo. La tirania es un gran crimen, mucho mayor que el de los ladrones, que el de los trafi- cantes de esclavos y que el de los asesinos, ya que hace lo mismo que estos, pero en escala mayor. La resistencia activa puede ejercerse contra el usurpador y contra el gobernante de origen legitimo que se convierta en tirano™. Santo Tomas, Summa theologica, F-Il, ©. 94. 5 a Recasins Sicies, “Jusnaturalismo...", eit. pag. 995, — 840 —EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS Santo Tomas estabiece una jerarquia de las leyes: la ley natural deriva de la stema y la positiva o humana debe ajustarse a aquella. La ley natural es expresin Ge la voluntad divina, dada a conocer a los hombres por revelacion o por la razén. El sistema filos6fico tomista fue adoptado oficialmente por la Iglesia Catdlica. A partir del siglo XIII se difundié por toda Europa, predominando en las escuelas y universidades, en la formulacién del Derecho y en la vida politica, El predominio universal de la Iglesia Catdlica gravité sobre el Derecho positivo, que se ajusté a aquellas ideas fundamentales. Se reconocié la primacia del Derecho natural sobre el positivo. Se limitaron los poderes de los reyes para no vulnerar los derechos de los. siibditos. La doctrina politica consideraba al pueblo como depositario del poder, que era delegado a los reyes mediante un pacto de ticita sumision, Pero esa delegacién no comprendia las normas de Derecho divino y natural, con lo cual se limitaban no- tablemente las facultades de los gobernantes. El pensamiento juridico espafiol de los siglos XVI y XVII siguié la tradicién iusnaturalista cristiana, Sobresalen Francisco De Vitoria, Dominco De Soro, FERNANDO VASQUEZ DE MENCHACA y FRANCISCO SUAREZ. Francisco De Vitoria (1492 0 1493-1569) profundizé el andlisis del Derecho natural aplicado a los problemas internacionales y a los que se plantearon en Espafia a raiz de la conquista de América, mereciendo el calificativo de fundador del De~ recho intemacional. El padre Vitoria sostiene que el fin del Derecho de gentes —y asi lo creia Santo TomAs—, es el procurar la paz y la concordia entre los hombres y constituye un trénsito entre el derecho natural insito en la con-ciencia humana y que es necesario y justo, no dependiendo de ninguna voluntad, y el Derecho positivo, que depende de la voluntad y aquiescencia de los hombres. Es un Derecho que no es necesario por si mismo y en esto se distingue del derecho natural. Lo es si para la observacién del Derecho natural, el cual dificilmente podré subsistir sin la coopera- cidn del Derecho de gentes. Es de Derecho natural la paz y es de Derecho de gentes la inviolabilidad de los embajadores, que componen la paz, Dominco De Soro (1495-1569) intervino en el Concilio de Trento y presidié Jas juntas de Valladolid que se ocuparon del problema de los indios; su libro De Jus- titia etjure es el primer tratado que se ocupa en forma independiente y sistematica de la filosofia juridica. Fenanbo VAsoutz De Mexcuaca( 1512-1569) expuso la teoria de la libertad de los mares y defendié en el Concilio de Trento los derechos espafioles a la conquis- ta de América. Luis De Motina (1535-1600), jesuita, escribio un importante tratado: De iustitia et iure @% Manvkt A. Vira, “Conversaciones con Fray Francisco de Vitoria”, en Anales del Cincuentenario dela Academia de Derecho y Ciencias Sociales, Cérdoba (Argentina). 1991, pag. 267, —s841—INtRODUCCION at, DERECHO Fkancisco Suawhe (1548 Santo Tomas, disting 1617), yesumta, Hlamado doctor Eximius, al igual que tue entre ley etema, ley natural y ley humana. La ley natural —dice Suanez— se compone de preceptos impuestos por Dios, que nuestra conciencia considera como obligatorios, Son preceptos que coinciden con los dictados de la razon humana, El Derecho natural reside en la conciencia de los hombres, abarca todo e! orden ético y constituye un codigo tnico por su univer- salidad y por la armoniosa organizacidn de sus preceptos. Cuando estos preceptos se refieren a la naturaleza, o esencia moral del hombre, son universales ¢ inmutables Asi, los que prohiben matar o hacer daiio a otro, respetar a los padres, educar a los hiijos. Pero hay otres preceptos que dependen, en su aplicacién, de situaciones socia- Jes, que son contingentes, por lo cual pueden variar con las circunstaneias: a circuns- tancias diferentes corresponden preceptos también diferentes. Por ejemplo, las nor- mas que ordenan cumplir los contratos o respetar la propiedad privada, suponen una cierta organizacién social y rigen solo en ella, de manera que seran ineficaces en un régimen de propiedad colectiva. Por tanto, los preceptos del Derecho natural son de dos clases: Derecho natural preceptivo con contenido independiente de la determina- cién humana; y Derecho natural dominativo, o sea, el que proviene de nuestra libre decisién. “El Derecho natural es en si inmutable, lo cual no impide que un sector de sus preceptos puedi experimentar modificaciones en sus contenidos, mas no porque los principios ractonales varien, sino porque, transformandose la materia social a que se aplican, cambia también el precepto, lo cual esti previsto ya en el sentido del mismo”, El Derecho positivo puede optar a una de las posibilidades admitidas por la ley natural. “Por el Derecho humano o de gentes. o civil, puede hacerse tal mudanza en la materia de la ley natural, que por razén de ella varie también la obligacién del Derecho natural’ Suarez sostiene que existen tres Ordenes de preceptos naturales: “unos son Jos universales, como no se ha de hacer el mal y se ha de hacer el bien; otros son las conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrinseco a tales principios. como los preceptos del Decdlogo; en el tercer orden hay otros preceptos que estan nucho mas separados de los principios”. Los preceptos de! Derecho natural son in- mutables, lo cual no impide que algunos de ellos puedan experimentar modificacio- nes en su contenido por referirse a materia social mudable, contingente; por ejemplo. los preceptos relativos a la propiedad y a los contratos. En estos casos, “asi como la medicina da unos preceptos para los enfermos y otros para los sanos, y unos para Jos fuertes y otros para los débiles, y no obstante no varian por esto las reglas de la medicina, sino que se multiplican y unas sirven ahora y otras después, asi el Derecho natural, permaneciendo el mismo manda una cosa en tal ocasién, y algo distinto en otra, y obliga ahora y no antes o después tis RECASENS Sici losoffa del derecho de Francisco Suire:. 2a ed., México, 1947. pay — 842 —