BIBI BIA] PODER JUDICIAL DEL PERU Seminario Internacional Fundamentos del Derecho Probatorio en Materia Penal. A propésito de los 10 afios de vigencia del NCPP Lima, 26 y 27 de setiembre de 2016 Justicia Honorable, Pais RespetableEdicion Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial (CI) Palacio Nacional de Justicia ~ 2do. Piso Av. Paseo de la Repitblica cuadra 2 s/n Cercado de Lima = Pert, Teléfono: 410-1010 anexos: 11573 - 11575 www.pi.gob pe/CorteSupremaldi Unidad de Plenos Jurisdiccionales y Capacitaci6n Equipo: = Liz Anabel Rebaza Visquez (Coordinadora) ~ Miguel Angel Lépez Castro ~ Katherine Bernarda Llanos Gutierrez ~ Marcos Moré Valdéz, ~ Ctistdbal Solis Montafiez ~ Entique Bruno Otérola Chavez = Javier Alfredo Escalante Gomez - Gabricla Daniela Cuadros Correa ~ Rosario del Pilar Jara Huarcaya El contenido de Jos textos que aparecen en el presente material de lectura es responsabilidad exclusiva de los autores y no compromete Ia opinién del Centro de Investigaciones Jdiciales o del Poder Judicial.| Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repitblica Victor Ticona Postigo Presidente Ramiro Eduardo de Valdivia Cano Francisco Artemio Tavara Cérdova* Enrique Javier Mendoza Ramirez Vicente Rodolfo Walde Jéuregui César Eugenio San Martin Castro Javier Villa Stein José Luis Lecaros Cornejo Victor Roberto Prado Saldarriaga Jacinto Julio Rodriguez Mendoza Duberli Apolinar Rodriguez Tineo Josue Pariona Pastrana ‘Ana Marfa Aranda Rodriguez Roberto Luis Acevedo Mena Javier Arevalo Vela Jorge Luis Salas Arena Elvia Barrios Alvarado Janet Ofelia Tello Gilardi Cesar José Hinostroza Pariachi Angel Henry Romero Diaz Héctor Enrique Lama More * Con Licencia Constitucional, Preside el Jurado Nacional de Elecciones.Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ‘Victor Ticona Postigo Presidente Ramiro Eduardo de Valdivia Cano Juez Supremo José Luis Lecaros Cornejo Juez Supremo Augusto Ruidias Farfan Juez Superior Rosa Amelia Vera Meléndez Juez Especializado Alfredo Alvarez Diaz Representante de los, Colegios de Abogados del PeritConsejo Consultivo del Centro de Investigaciones Judiciales José Luis Lecaros Comejo Juez Supremo Titular Presidente del Consejo Consultivo Maria del Carmen Gallardo Neyra Juez Superior Titular Omar Abraham Ahomed Chavez Juez Especializado Zoila Nelly Cecilia Puican Villactez Juez de Paz Letrado Centro de Investigaciones Judiciales Helder Dominguez. Haro Directorindice General Presentacién Temas 1. TARUFFO, MICHELE (2009), La PRUEBA. ARTICULOS Y CONFERENCIAS. CHILE. EDITORIAL METROPOLITANA. PAGS. 41-72 2, MIRANDA EsrRaMres, MANUEL. “LA PRUEBA ItfctTa: LA REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA Y SUS EXCEPCIONES”. EN: REVISTA CATALANA, DESEGURETAT PUBLICA, MAYO 2010, CATALUNA. PAGS. 131-151 3. Horst SHONBOHM (2014). MANUAL DE SENTENCIAS PENALES. ASPECTOS GENERALES DE ESTRUCTURA, ARGUMENTACION VALORACION FROBATORIA. COOPERACION ALEMANA AL DESARROLLO GIZ, Pover Jupicrat Y CNM, ARA EDITORES. PAGS. 106-128 4, ACCATINO, DANIELA, “CERTEZAS, DUDAS Y PROPUESTAS EN TORNO AL ESTANDAR DE LA PRUEBA PENAL”, EN: REVISTA DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CaTOLICA D VaLrara{so. XXXVIL 2° SEMESTRE DE 2011, CHILE. PAGS, 483-511 5. RUIZ JARAMILLO, LUIS BERNARDO, “EL DERECHO & LA PRUEBA COMO. UN DERECHO FUNDAMENTAL, MARZO 2007. PAGS. 184-206 35 59 85 117Seminario Internacional LA PRUEBA : TARUFFO, MICHELE (2009). ARTICULOS Y CONFERENCIAS. CHILE. L EDITORIAL METROPOLITANA. PAGS. 41-72 4AALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA RELACION ENTRE PRUEBA Y VERDAD - Enunciados facticos 1 los efectos de iniciar el andlisis, propongo tomar en consideracién. Igunos enunciados, elegidos al azar entre los infinitos posibles: El 2 de enero de 2002 Ia Federal Reserve estadounidense redujo la tasa de interés en un 0,5%. La tasa de interés preferente aplicada pot la mayoria de los bancos chilenos, en diciembre de 2002, fue un 6%. Con fecha F el banco B compré por orden de inversionista I vales de ptenda warrant por un valor de cincuenta millones de pesos. El adulterio repetido y manifiesto de A ha hecho imposible que contintie la convivencia conyugal entre A y B. E| precio acordado entre A y B para la venta del bien X fue de diez millones de pesos. El dia Da la hora H en el lugar L, A disparé a B una bala que le llegs al corazén y le provocé la muerte. 41La Prueba, Articulos y Conferencias Expondré ahora algunas observaciones simples respecto a estos enunciados, subrayando elementos comunes asi como algunas diferencias: a) b) Las proposiciones expresadas por los enunciados (1)-(6) son todas declarativas, De hecho, los enunciados en cuestién pueden ser verdaderos o falsos; tienen como objeto circunstancias que, aunque puedan contener implicaciones valorativas y ~como podremos ver- son en alguna manera, social y culturalmente “construidas”, pueden darse 0 no darse en el mundo de las experiencias concretas. Las situaciones desctitas por los enunciados (1)-(6) son todas, de alguna manera, relevantes para la vida, la riqueza o el destino de muchas personas: muchisimas en el caso de los enunciados (1) y (2), algunas en los otros casos. Sin embargo, lo importante es que la relevancia de estas situaciones se manifiesta en la medida en que éstas se han producido realmente, es decir si los enunciados (1)-(6) son verdaderos. La cuestién es obvia pero merece una reflexi6n. Por ejemplo, la circunstancia descrita por (1) es importantisima para la economfa mundial sdlo si el enunciado (1) es verdadero; si es falso no se verifica ninguna consecuencia. Del mismo modo, la circunsrancia descrica por (6) es importantisima para la suerte de A, el cual tendrfa que ser condenado por homicidio, pero nacuralmente esta consecuencia se debe dar para A sdlo si el enunciado (6) es verdadero; sino es verdadero, entonces A deberfa ser absuelto y permanecer libre. En concteto, lo que cuenta verdaderamente no es la mera cnunciacién de (1}-(6) por alguien, sino el hecho que estos enunciados sean verdaderos © falsos, Si son verdaderos, cada uno de ellos produce una serie de consecuencias de distinta naturaleza; si son falsos, no se produce ninguna consecuencia 0 se producen consecuencias diversas. Por ejemplo, no es suficiente que la CNN cuente (1):si (1) no es verdadero (cualquier casa que ello signifique), no sucede nada. Andlogamente, no basta que B afirme (4): 42(ee Michele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relacién entre prucba y verdad, si (4 no es verdadero, no se dard el presupuesto de la separacién conyugal por responsabilidad de A. 2 d) Dado que lo que importa respecto a la produccién de determinadas consecuencias ¢s si los enunciados (1)-(6) son verdaderos 0 falsos, los sujetos interesados (inversionistas, bancas, contratantes, conyuges partes procesales, abogados, jueces) deben establecer si uno u otto enunciado es verdadero 0 falso, como premisas de las acciones 0 comportamientos a seguir (decisiones financicras, contractuales, personales, judiciales). En sintesis, establecer la verdad o la falsedad. de estos enunciados es un problema que puede plantearse, y puede ser resuelto, en cualquier mbito de la experiencia, incluso en el del proceso. Los sujetos que, de cuando en cuando, deben resolver problemas relacionados con las consecuencias de las circunstancias desctitas en (1)-(6) trataran —se supone- de comportarse de manera racional, de establecer con la mdxima certeza si los enunciados en cuestién son o no verdaderos. Por ejemplo, el gran operador financiero que debe tomar decisiones sobre importantes inversiones, trarard de establecer con certeza, posiblemente absoluta, si la CNN ha dado una noticia verdadera cuando ha afirmado (1), 0 si se trata de una noticia falsa 0 atin no confirmada. Los enunciados (1)-(6) pueden ser relevantes en el contexto de un procedimiento judicial. Asf, por ejemplo, (1) y (2) pueden ser relevantes para establecer la tasa que debe usarse para el célculo de los interese que A la debe a B; (3) sirve para establecer el monto de la deuda de C al banco B; (4) sirve para establecer de quién es Ja responsabilidad de la separacién; (5) sirve pata establecer cuénto le debe el comprador al vendedor; y (6) sirve para establecer si A €s 0 no culpable de homicidio. Esta relevancia puede darse 0 no en los contextos judiciales, y provocar diferentes consecuencias, dependiendo si (1)-(6) son verdaderos o falsos: estd claro, de hecho, que la decision que tomaré el juez serd diferente si es verdadero que 43La Prueba, Articulos y Conferencias 3 el precio fijado es aquél que se indica en (5) 0 si (5) es falso porque el precio establecido era oo, y asf sucesivamente. El significado de todos los enunciados en cuestién s6lo puede ser determinado de manera contextual. De hecho, paraentenderel sentido de estos enunciados es necesatio conocer, o al menos presuponer, contextos especificos que, en todo caso son bastante especiales y muy complejos. Por ejemplo, para entender el significado de (1) se re posse esse eer oo cceo veneer ores cans la economfa mundial; (2) tiene sentido solamente en el contexto de [as relaciones bancarias; (3) tiene sentido sdélo en el contexto del mercado de los llamados “derivados financieros”; (4) tiene sentido s6lo con el contexto de las relaciones conyupales entre A y B; (5) tiene sentido sélo en el contexto de relaciones contractuales entre Ay B; (6) tiene un sentido diverso dependiendo del factico general al que se¢ refiriera (por ejemplo: si A y B son soldados enemigos, y A mata a B durante un combate, esto no transforma a A en un. homicida), Naturalmente la relevancia de (1) y (6) puede depender también -y asf sucede generalmente en el proceso- de fos contextos juridicos, que también determinan el significado de los enunciados en cuestién. El hecho de que el significado de fos enunciados sblo pueda ser individualizado desde el interior de determinados contextos, y que, pot lo tanto, sea de varias maneras (més de una simultineamente) context- laden, es muy importante para entender la nacuraleza de estos enunciados y para definir en cada caso las coordenadas dentro de las cuales se puede establecer la verdad 0 la falsedad, Sin embargo esta sicuacidén, es decir, la rclatividad contextual de los enunciados en cuestién, no quita que ellos sean relevantes en diferentes situaciones (procesales y exttaprocesales), pero sobre todo no quita que su relevancia esté ligada con su propia verdad o falsedad. Esto es asi, dado que como ya se ha dicho- los enunciados no generan determinadas consecuencias por el hecho de haber sido declarados 44Michele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relacién entre prueba y verdad por alguien, sino por haber sido establecidos como verdaderos en f marco de un contexto de relevancia. LL. La construccién de los enunciados féicticos La naturaleza de la relatividad de los enunciados facticos exigen un andlisis mds detenido, que sélo puede hacerse a partir de la premisa de que un emunciado fictico nunca estd dado por si mismo en situacién alguna, sino que es formulado por alguien en una situacién concreta ys generalmente, con una finalidad especifica. Respecto del propésito de la enunciacién de un hecho, se harén algunas observaciones més adelante, al hablar del contexto del proceso. Aqui es util subrayar que Ja formulacién de un enunciado fictico deriva de la construccién del enunciado que realiza el sujeto que lo formula. Esta construccién es una actividad compleja, que en algunos casos conlleva operaciones diversas y complicadas, de las cuales el enunciado factico es sélo el resultado final. Estas operaciones “constructivas” se pueden reagrupar sistemdticamente en varias categorfas. a) Ante todo, puede hablarse de construccidn selectiva para hacer referencia al hecho de que cualquiera que formule un enunciado factico debe realizar una serie de elecciones mediante las que se excluye todo lo que no interesa incluir en el enunciado (en ese momento o a los efectos de las finalidades por las que es formulado), es decir, una infinita variedad de circunstancias, y expresa inicamente aquello que se considera relevante, esto es, pocas circunstancias y posiblemente simples. Esto esas{ frente a la infinita complejidad de la realidad yasu infinita descomponibilidad, frente a la infinita pluralidad de puntos de vista desde los que cualquier circunstancia puede ser observada, 45La Prueba, Articulos y Conferencias que, a su vez, produce lo que Susan Haack entiende como pluralidad de descripciones verdaderas de la realidad. Enel contexto del proceso entran en juego dos criterios de relevancia que operan como esténdares de eleccién de la descripeién del hecho que se enuncia: la relevancia juridiea y la relevancia légica del hecho del cual se habla. La relevancia juridica deriva de la calificacién del hecho segin la norma que se le aplique, a los efectos de la decisién, En consecuencia, es la norma (o mejor dicho: la abstrakte Tathestand definida por la norma) la que opera tanto como criterio de seleccién de las connotaciones del hecho que se consideran importantes, como de exclusién de las innumerables connotaciones del hecho que no intetesan a los efectos de su aplicacién. Asi, entre las innumerables posibles descripciones de aquel hecho, se selecciona aquélla que permite que el hecho sea juridicamente cualificado segiin la norma aplicable (se habla de hechos juridicos, principales, constitutivos, matetiales, etc.). La relevancia Iégica caracteriza aquellos hechos que no son juridicamente calificados por norma alguna, pero que, sin embargo, pueden entrar en el proceso en la medida en que a través de su conocimiento se pueden extraer conclusiones utiles para demostrar !a verdad o falsedad de un hecho juridicamente calificado. En ese caso, ef criterio de relevancia, y por lo tanto el contenido del enunciado que da cuenta de ese hecho que se acostumbrar a denominar como secundario, simple, indiciario © circunstancial- est4 constituido por la formulacién de una inferencia (de alli fa naturaleza lagica de este concepto de relevancia) capaz de relacionar el hecho secundario con un hecho principal transformando al primero en la premisa de una conclusién referida al segundo, Entte las infinitas descripciones posibles de un hecho secundatio, se elige entonces la que permita la formulacién de una inferencia de ese tipo, excluyendo aquellas que no tengan dicha funcién. 46b) Michele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relacién entre prueba y verdad Se puede hablar, ademas, de construccién semdntica del enunciado factico. Precisamente, el hecho de que sea un enunciado, es decir, una entidad lingitistica dotada de un significado comprensibie, implica que su formulacion sc rcalice usando correctamente un determinado Jenguaje y sus reglas (gramaticales, sintdcticas, légicas). Entre los muchos lenguajes posibles y entre los muchos usos posibles de un. Jenguaje, la formulacién de un enunciado fictico conlleva elecciones muy precisas, con la finalidad de determinar la forma lingiiistica mas oportuna y més cficaz para expresar el significado del enunciado. Entre ellas, una eleccién especialmente importante es la quese plantea entre el uso de términos descriptivas y el uso de términos valorativos. De hecho, es evidente que, aunque no cambie el referente empirico del enunciado, es decir el hecho material del cual esta hablando, el significado del enunciado mismo cambia dependiendo si se quiere expresar descripciones o valoraciones del mismo hecho. En el contexto de un proceso, esta diferencia puede ser muy relevante, Por ejemplo, para aplicar la regla segiin [a cual el testigo no puede expresar valoraciones sino slo comunicar su conocimiento; 0 bien respecto al problema de qué significa “probar” un enunciado de hecho segtin si se considera descriptivo o valorativo. Se debe tener en consideracién, ademis, la construccién cultural del enunciado factico. Cada enunciado relativo a la conexién entre eventos implica el uso de categorfas de interpretacidn de la realidad en funcién de las cuales dichas conexiones se construyen y su significado cambia segiin las categorias que se utilicen para formularlo. Por ejemplo, una cosa es usar la categoria de causa en lugar de la de probabilidad para decir que X es consecuencia de Y; otra cosa es hacer referencia a un espacio cartesiano en lugar de un espacio con n dimensiones; otra es razonar presuponiendo una concepcién lineal y discreta del tiempo en lugar de la curva espacio-tiempo, etc. La construccién especificamente cultural tiene que ver con el hecho de que los presupuestos éticos, politicos, 4710 La Prueba, Articulos y Conferencias d consuetudinarios o religiosos 2 menudo juegan una funcién importantisima para determinar las modalidades con que un hecho se describe, imponiendo la seleccién inclusiva de los diferentes aspectos de ese hecho en funcién de sus significados culturales. Un musulmdn y un catélico pueden describir un hecho de manera, al menos, parcialmente distinta, del mismo modo que sujetos con orientacién politica diversa puede acribuir significados simbélicos diferentes al color de una bandera, Finalmente, es necesario tener en consideracién la construccidn social del enunciado factico. Este tipo de constraccién se vincula con el importantisimo fenémeno que Searle denomina “construccién de la realidad social”, y que hace referencia a la llamada teorfa de los hechos institucionales. Como es sabido, se trata de aquellos hechos cuya existencia y determinacién no est4 en funcién de una referencia empirica o material directamente perceptible, sino més bien en funcién de contextos sociales que “crean” y definen determinados hechos. Et ejemplo del dinero, que presente Searle, es muy significativo, pero muchos otros hechos institucionales (como la mayorfa de edad, el estarus familiar, la posesién de un titulo de estudios, etc,) se pueden definir solamente en funcién del contexto social (politico, jurfdico, econdmico ¢ institucional) dentro del cual son concebibles como “hechos”. Se puede afirmar que un hecho viene enunciado de un modo determinado en funcién de su ubicacién en un contexto institucional. Por lo tanto, podemos decir que el enunciado éncorpora la configuracién institucional del hecho. Los elementos relacionados con las diferentes dimensiones de construccién de un enuncio factico, se pueden identificar en forma gil en cualquier enunciado, incluso en los enunciados de (1) a (6) que han sido propuestos al inicio a manera de ejemplos. Respecto a ello no es 48f Michele Taraffo - Algunas consideraciones sobre la relacién entre prueba y verdad necesatio hacer aqui un andlisis detallado, pero algunos comentarios pueden resultar iniles. Por ejemplo, los enunciados (1), (2) y (3) se refieren a circunstancias que pueden considerarse “existentes” s6lo en el mundo de las transacciones financieras, y que no se pueden encontrar en el mundo de Ia realidad empiricamente verificable. Aqui cobra utilidad el discurso de Searle respecto a las realidades socialmente construidas, en las cuales lo que cuenta no es el aspecto empirico (si es que existe, aunque no siempre existe 0 es perceptible), como el sonido, las imagenes, el papel escrito, etc., sino més bien el conjunto de convenciones, de conexiones y de simbolos, en funcidn de los cuales, por ejemplo, un billete es dincto y no un simple pedazo de papel coloreado. Consideraciones en buena medida andloga, se pueden hacer también en relacién con los demas enunciados. Por ejemplo, respecto a (4) se puede decir que el adulterio tiene una evidente connotacién empirica (que aqui no es necesario describir en sus detalles); sin embargo, la practica de las relaciones sexuales entre Ay C no es importante sino en un contexto social y éticamente construido enel cual dicho comportamiento es considerado moralmente de manera negativa (aunque muchas veces no sea castigado por el derecho penal), considerando asf justificada Ja reaccién negativa de B, consistente en considerar intolerable fa convivencia conyugal con A. En un contexto social, moral o religioso, en el cual una relacidn sexual con persona distinta del cényuge tuviese Ia misma consideracién que una cena en un restaurante con esa misma persona, no se podria hablar de adulterio y (4) no tendria sentido. El enunciado (5) tiene evidentemente una base empitica, en cuanto ptesupone que Ay B hicieron declaraciones con cierto contenido, y tiene ademés implicaciones psicolégicas (si se piensa que dichas declaraciones manifiestan las voluntad de A y B), pero queda claro que ello adquiere 49 "412 La Prueba, Aniculos y Conferencias importancia sélo en esa particular realidad social y jurfdicamente construida que es el mundo de las relaciones contractuales. En (6), finalmente, hay un elemento empirico especialmente evidente, que no es necesario explicar, pero es claro que el significado del enunciado no se puede reducir a simples hechos materiales: més allé del hecho de que también la medicién y la determinacién del tiempo (el dia Da la hora H) es fruto de una convencién, es suficiente subrayar que el hecho nartado se define como tal con la condicién de emplear la categoria de causa como principio de interpretacién y de explicacién de la conexién entre el comportamiento de Ay la muerte de B. Estos ejemplos no sélo sirven para confirmar que las circunstancias que pueden ser relevantes en un proceso pueden ser de la naturaleza més diversa, con grados “empiricos” o de “construccién” més 0 menos clevados, sino que muestran también que estas diferencias deben set romadas con cautela, al menos en ef Ambito del discurso que aqui se estd haciendo y que tiene que ver fundamentalmente con el problema de la prueba de los hechos. Por un lado, parece evidente ~como se ha tratado de demostrar sintéticamente- que todo enunciado Fictico es el resultado de complejas actividades de “construccién” que determinan su formulacién u significado; por otro lado, sin embargo, todo fo anterior no impide que se pueda predicar Ia verdad o la falsedad del enunciado fictico, y que, por lo tanto, pueda ser objeco de prueba en un proceso. Por dar un solo ejemplo, que serd recomado mas adelante: volvamos al enunciado (1), que se refiere a una realidad que se puede considerar fruto exclusivo de una compleja y sofisticada construccién social, en la cual Jos elementos empiricos (el sonido de un anuncio; el papel en ef cual esta escrito) son totalmente prescindibles, Ahora bien, el hecho de que modificar la tasa de cambio norteamericana produzca las consecuencias que produce sélo si (1) es verdadero, y no produzca consecuencias 0 las produzca diferentes si (1) es falso, persiste. El mismo andlisis puede hacerse respecto de los otros enunciados que estamos considerando, 50Michele ‘Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relacién entre prueba y verdad independientemente del grado empirico o de “construccién social” o cultural que presenta cada uno de ellos. 2. El contexto procesal Aunque, como ya se ha mencionado, el contexto del proceso judicial sea sustancialmente parecido a otros contextos en los cuales puede surgit el problema de establecer si (1)-(6) son verdaderos o falsos, resultard itil realizar algunos comentarios més especfficos respecto al contexto procesal, destacando algunas de sus especificidades que lo hacen diferente a ottas situaciones. a) Un primer aspecto importante consiste en el hecho que en el ambito del proceso la relevancia de los hechos (y, por tanto, de los enunciados a ellos referidos) se determina, en primer lugar, en funcién de las consecuencias juridicas que les pueden ser atribuidas. Al respecto, se habla, como ya se ha mencionado, de relevancia juridica respecto de aquellos hechos que producen inmediatamente las consecuencias previstas por las normas jurfdicas que a ellos se refieren. Hay que recalcar, no obstante, que estos hechos son especificos también en el sentido de que se introducen en el proceso sobre la base de opciones y decisiones particulares de determinados sujetos. Por ejemplo, en el ptoceso civil sélo se incorporan y asumen relevancia de los hechos que las partes plantean como objeto de sus demandas y excepciones, en virtud de los principios que atribuyen a las partes y no al juez el poder determinar el objeto del proceso. Ademds, como también se ha dicho ya, también se incorporan al proceso aquellos hechos que resultan Idgicamente relevantes: a éstos no se les vincula directamente consecuencia juridica alguna, pero de ellos se pueden extraer inferencias légicas que pueden producir conclusiones 51 41314 La Prueba, Articulos y Conferencias respecto a la verdad o falsedad de los enunciados relativos a hechos jucfdicamente relevantes. Por lo tanto, la relevancia jurfdica es el criterio estandar principal en funcién del cual se determina, directa © indirectamente, cuales son los hechos (o més bien, los enunciados a ellos referidos) que se “incorporan” al contexto procesal, ya sean hechos principales © secundarios, que pueden producir consecuencias en relacién con fos hechos principales. Criterios similares pueden ser también usados utilmente en otros contextos, en los cuales asuma importancia la calificacién juridica de una determinada situacidn; sin embargo, son tipicos del contexto procesal. b) En el Ambito del proceso se producen continuamente situaciones de contraste dialéctico en las que se formulan distintas narraciones a propésito de los hechos juridica y légicamente relevantes. Ahora, sise observa el proceso desde la perspectiva del principio de contradiccién, puede ser concebido precisamente como un “lugar” tipico de desencuentro y de conflicto entre narraciones diferentes ~y a menudo en conflicto- de los mismos hechos. En otros términos, todo hecho puede ser objeto de enunciados diferentes y contradictorios (es decir: a cada enunciado se puede oponer otro diferente y contradictorio). En Ja situacién-tipo fos abogados de las partes narran hechos diferentes o nartan versiones diferentes y opuestas del mismo hecho. Por ejemplo, para el abogado de A (5) es verdadero, pero (5) es falso paral abogado de B. Por razones andlogas, un testigo presentado por A dird que (5) es verdadero, mientras que un testigo presentado por B dird que (5) es falso, etc. Naturalmente, se producen situaciones procesales mucho més complejas, en las cuales cada una de las partes presenta su propia versién de los hechos (principales y secundarios, més o menos numerosos de acuerdo a cada caso), y cada uno de los testigos (que pueden ser incluso numerosos) narra su propia versién de los hechos. Ademés, estas versiones pueden cambiar durante el curso def proceso, cuando las partes modifican sus posiciones y a 52Michele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relaci6n entre prueba y verdad medida que se van practicando las pruebas. Si quisiéramos tomar en consideracién la dimensién “verbal” o “narrativa” del proceso, como sugieren las teorfas natrativas, no podemos dejar de observar que el proceso no constituye wna narracién, sino que incluye una pluralidad de narraciones y de enunciados ficticos especificos, provenientes de diferentes sujetos (partes, abogados, testigos, peritos, jueces), que no sélo pueden tener como objeto circunstancias diversas (el testigo T1 habla del hecho X; el testigo T2 habla del hecho Y, y asf sucesivamente), sino que en general estan formadas por enunciados diferentes y opuestos respectos al mismo hecho (el testigo TL dice que ef hecho X sucedié; el testigo T2 dice que el hecho X no sucedié). Naturalmente, cada una de estas nartaciones (0 de estos pedazos de narraciones) puede ser verdadera 0 falsa. Sin embargo, ellas estan presentes en ef mismo contexto procesal y no forman, de ninguna manera, una sola natracién coherente y omnicomprensiva, E] proceso es el lugar de conflicto, de competicién y de oposicién entte posiciones diferentes y, por lo tanto, también entre nartaciones diversas de los hechos juridica y Iégicamente relevantes, en la especifica situacién de litigio; no es un lugar de cooperacién entre vatios sujetos que redactan una historia sobre cuyo contenido y veracidad se encuentran todos de acuerdo. Es mds, cuando al final del proceso el juez determine que una de las versiones de Ios hechos de las causas ¢s la “verdadera’, no lo haré mirando simplemente qué narracién global surgié del proceso, sino eligiendo, entre las diversas versiones que se formularon durante el proceso, aquella versién specifica que considera preferible. Podsfamos decir que al final del proceso el juez no se limita a constatar que surgié una versién de los hechos, como narracién unitaria y coherente de los mismos, a partir de la convergencia de las natraciones formuladas por los sujetos det proceso, sino que reswelve el conflicto entre narraciones diversas, cligiendo una y descartando las otras come falsas ¢ inaceptables. Este es un aspecto del proceso judicial que las Teorias narrativitas 53 1516 La Prueba, Articulos y Conferencias tienden a dejar de lado o a subvalorar, pero que, en cambio, es fundamental si se quiere comprender “quien narra que” y cudntas y cuiles narraciones de los hechos componen la dimensién narrativa del contexto procesal, c) _ Estas consideraciones nos llevan a poner especial atencién en el acto final del proceso, es decir en la decisién judicial, como acto de eleccién centre las varias versiones de los hechos (entre los diferentes enunciados) que han marcado el desarrollo del proceso. Especialmente, y en lo que respecta a la narracién de los hechos, se trata de establecer qué criterio usa el juez para elegir, entre las versiones opuestas oftecidas por las partes, aquélla que, en cierto modo, representa el resultado def litigio procesal, o bien, si el juez mismo se construye una versin propia y diferente. Una respuesta obvia, que frecuentemente se da, es que el juez deberia determinar cual es la version de los de la causa que se puede considerar verdadera en algiin sentido del término, descartando, pues, aquellas versiones que resulten falas. Sin embargo, existen opiniones bastantes diferentes respecto al problema de si la verdad de los hechos (es decis, de fos enunciados respectivos) puede o debe considerarse como una finalidad del proceso judicial. Por ejemplo, quien considera que la funcién del proceso es solamente poner término a la controversia, se inclina por excluir que éste tenga como finalidad !a determinacién de la verdad de los hechos Todavia mis, la busqueda de a verdad incluso puede ser vista como un obstéculo préctico para lograr répidamente el objetivo consistente en eliminar la controversia. En cambio, quien considera que la funcién del proceso es aplicar la ley, poner en préctica el derecho y garantizar efectivamente los derechos individuales y colectivos, se inclina por configurar la determinacién de la verdad de los hechos como finalidad 0 valor instrumental, al que se debe tender para acercarse al objetivo principal del proceso, entendida como la formulacién de una decisiéa juridicamente correcta. 54i L { Michele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relacién entre prueba y verdad Una de las maneras de configurar esta distincién tiene que ver con el concepto de justicia: un concepto absolutamente incierto y complejo, pero que dificilmente se puede evitar cuando se habla del proceso como un modo de “administrar justicia”. Desde esta perspectiva, un punto importante es establecer a qué se refiere la calificacién de la decisin judicial en términos de justicia, es decir, qué se quiere decir cuando se habla de decision justa. Una primera hipotesis, que desde hace algiin tiempo se ha ido difundiendo, basada en las doctrinas rawlsianas, es que, para que exista una decisién justa, es necesario y suficiente que sea el resultado de un procedimiento justo aplicado correctamente. Se trata, como es evidente, del concepto de pure procedural justice, en fancién del cual la justicia del procedimiento es el tinico elemento que determina la justicia del resultado. Este concepto tiene una gran furerza explicativa y se aplica adecuadamente en diferentes contextos como el de fos juegos, las apuestas y competiciones, en los cuales es ciertamente justo el resultado que se logra con la aplicacién de procedimientos correctos. Esto también se usa en oftos contextos, como en los procesos electorales o parlamentarios, en las relaciones internacionales y en ta filosofia politica, en los cuales —quizds por la extrema dificultad o por la imposibilidad de definir si una situacién es justa o injusta segiin criterios substanciales- se hace coincidir la justicia de la solucién con a justicia del procedimiento utilizado para alcanzarla. Desgraciadamente, este concepto tan fecundo tiene la maxima importancia, como ¢s el caso del proceso judicial (que no por casualidad el mismo Rawls ubica en la segundo categoria de la immperfet procedural justice). Evidentemente, esto no sucede porque en el proceso no tenga importancia la justicia del procedimiento: al contrario, se habla mucho de justicia de los procedimientos judiciales, por ejemplo, cuando se trata de definir las condiciones para un “debido proceso”, en el sentido del art. 6 de la Convencién de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma 55 1718 La Prueba, Articulos y Conferencias 1950) o en el sentido del actual art. 111 de fa Constitucién Italiana (modificado por la ley constitucional N° 2 de 2000). La razén del fracaso es que la justicia del procedimiento puede considerarse, ciertamente, como una condicién de justicia de la decisién {al menos en el sentido de que no estamos dispuestos a aceptar como justa una decisién tomada dentro de un proceso injusto, en el cual, por ejemplo: ef juez no practicé prucbas o hubiese decidido tirando los dados o baséndose en una confesién obtenida con la tortura), pero no puede ser considerada como Ia nica condicién, o como condicién suficiente de fa justicia de la decisién. Esto deriva esencialmente del hecho de que, sin menospreciar las numerosas metéforas del “proceso como juego”, el proceso judicial, de hecho, no es asimilable a un juego, la mds importante de ellas es que los procesos no terminan como los juegos, las apuestas o las competiciones, ni siquiera como terminan los procesos electorales u otros tipos de pure procedural justice. Un juego contiene en si mismo (es decir: en sus reglas de procedimiento) el mecanismo que predetermina su resultado: la fijacién de limites de tiempo, las formas en que se asignan los puntajes, las mancras como se formulan y asignan los votos, el orden de Ilegada, el jaque mate, 0 el impasse, etc. En todos estos casos no se necesita de nada més para determinar de quien es la victoria o la derrota, como tampoco se puede decir que la victoria es justa, al igual como se dice que una decisién es justa (sdlo para las barras es justa la victoria de su equipo, y sdlo para el que gana es justo el resultado de la loteria, pero estd claro que, en este caso, “justo” tiene un significado especial), como tampoco la derrota puede considerarse injusta. El proceso, en cambio, no tiene en si mismo ~es decir, en fas reglas de procedimiento- mecanismo alguno que predecermine su resultado aunque, obviamente, el desarrollo concreto y especifico de todo proceso condiciona de varias maneras el contenido de fa decisién final (salvo el caso excepcional, 56{ L ‘Michele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relacién entre prueba y verdad que aqui no tiene importancia, que el proceso se interrumpa o se cierre con una sentencia que no resuelva el fondo del asunto). Un proceso “justo”, es decir que se desarrolle correctamente en cuanto la aplicacién de reglas procedimentales oportunas, no garantiza necesariamente una decisién justa. Se podra decir que esta decisién es legitima desde un punto de vista formal, porque es el resultado de la correcta aplicacién de las “teglas del juego”, pero todo eso no implica necesariamente que la decisién sea también justa. La razén es que la decisin puede ser considerada justa s6lo si se dan otras condiciones, que son consideradas conjuntamente necesarias y que estén detcrminadas por el respeto de criterios substanciales de justicia. El problema deriva del hecho que el proceso se termina con una decisién (no con el vencimiento de un plazo 0 con ta constatacién de quien Iego primero a la meta), y esa decisién proviene —al menos en los sistemas modernos en Jos cuales rige el principio de subordinacién del juez a la ley- de la aplicacién de normas en los casos concretos que son objeto de decisién. En este sentido, puede resultar itil el concepto de rule-based decisién que Frederick Schauer elabord en oposicién al de particularistic decision, y que muestra muy bien el cardcter esencial de la decisién judicial fundada en notmas juridicas, Aplicar una norma en un contexto de decisién implica =como todos sabemos= innumerables problemas, que van desde la interpretacién de la norma a la pluralidad de formas argumentativas con las cuales una norma puede set utilizada en un caso concreto, o mediante las cuales el caso concreto puede ser Ilevado al campo de aplicacién de la norma. Estos problemas son importantes, obviamente, pero no es necesario discutirlos en este momento. Aqui, basta subrayar que la decisién judicial puede considerarse justa desde el punto de vista sustantivo sélo se deriva de la correcta aplicacién de fa norma juridica (no importa si es Jegislativa, jurisprudencial, etc.) que rige el caso 57 1920 La Prucha, Articulos y Conferencias particular. En sintesis, se da una correcta aplicacién de la norma juridica al caso concreto sdlo si: 1. la norma es adecuada para el caso y ha sido correctamence interpretada 2. se ha decerminade la verdad acerca de los hechos que constituyen ef caso. La primera condicién, no puede ser discutida aqui porque remite a todos los innumerables problemas que afectan a la interpretacién y fa aplicacién de la ley por parte de los jueces: supongamos, por simplificar, que el juez elija la norma jurfdica que regula mejor el caso concreto, y la interpreta de la mejor manera. En cambio, vale la pena subrayar que también la segunda condicién es necesaria (aunque obviamente no es suficiente) para la justicia de fa decisién. Para entender esta afirmacién, basta considerar que toda norma ~especialmente, toda norma sustantiva- consiste en la atribuctén de consecuencias juridicas para el caso de que se produzcan las circunstancias especificas previstas, en términos generales, por Ia misma norma. Para utilizar conceptos tan consolidados que se consideran obvios, se puede mencionar la abstrakte Tarbestand de la doctrina clasica alemana, o la fattispecie de la doctrina civil italiana o el “frdstico” del que habla Hare, para hacer referencia a la parte de la norma en la que se formula la prétasis y se define la condicién de hecho que debe darse para que se produzcan los efectos previstos por Ja norma (esté claro que aqui s¢ simplifica radicalmente el andlisis estructural de fas normas y del procedimiento para su aplicacién, pero se mantiene el hecho de que la uipica norma sustantiva presenta esta estructura de fondo y se aplica cuando las definiciones abstractas del supuesto hecho de la norma, se corresponden con las circunstancias del caso particular). 58Michele Taruffo - Algunas considezaciones sobre la relacién entee prueba y verdad Dado fo anterior, es evidente que si fa norma N identifica el supuesto de hecho H como premisa necesatia para determinados efectos juridicos, pero el hecho individual 4 que cortesponide a H no existe (en la medida en que es falso el enunciado que lo describe), entonces la norma N no puede ser aplicada en este caso. Si, de todas maneras, el juez la aplica, ello basta para decir que la decisién no es justa. En términos positivos, esto significa que la decision judicial es justa desde el punto de vista ‘de fa aplicacién de las normas sustanciales sélo si es verdadero el enunciado -teferido a un hecho que constituye la condicién de aplicacién de la norma. Por otro Jado, las modalidades con Jas que el juez formula la decisién no coinciden con el procedimiento que se desarrollé con anterioridad a la fase decisoria, y por lo tanto, Ja justicia de la decisién no puede coincidir con Ia justicia del procedimiento. De hecho, es obvio que a un proceso justo puede seguir una decisién injusta, si el juez se equivoca al interpretar la norma o si los hechos no se determinan correctamente porque el juez valora en modo equivocado el resultado de las pruebas. La prueba El proceso y, en particular, la decisién final, pretenden resolver Ja incertidumbre que se da respecto a la verdad o falsedad de los enunciados que tiene que ver con los hechos relevantes de fa causa. La prueba es el instrumento que utilizan las partes desde hace siglos para demostrar Ja veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados facticos. En términos muy generales, se entiende como prueba cualquier instrumento, método, petsona, cosa o circunstancia que pueda proporcionar informacién itil para resolver dicha incertidumbre. Segtin esta definicién, son prueba tanto los instrumentos para adquirir informacién que estan expresamente 59 2422 La Prueba, Articulos y Conferencias regulados por la ley (las denominadas pruebas #ipiea)) como aquellos que la ley no regula expresamente (las denominadas pruebas atipicas) pero que, sin embargo, pueden servir para fundar la decisién sobre los hechos. Podemos agregar que, en términos generales, se pueden considerar come racionalmente admisibles todas las pruebas, tipicas 0 atipicas, que sean relevantes en la medida que aporten informaciones titiles para formular esa decisién; se excluyen del proceso sélo aquellas pruebas que, atin siendo relevantes, sean calificadas como inadmisibles por alguna norma juridica especifica (como por ejemplo, las pruebas ilicitas o aquéllas para cuya adquisicién habria que violar el secreto personal o profesional). En este contexto, se acostumbra a decir que la funcién de la prueba es la de oftecer al juez elementos para establecer si un determinado enunciado, relativo a un hecho, es verdadero 0 falso. A su ver, se dice que un enunciado fctico es verdadero si esté confirmado por pruebas y es falto si las pruebas disponibles confirman su falsedad; y no estd probado sien el proceso no se adquirieron pruebas suficientes para demostrar su verdad o falsedad. En funcién de cudl de estas posibilidades se dé, el juez decidird de uno u otro modo y extraeré consecuencias juridicas. Estas cosas son obvias y ni siquiera valdria la pena discutir sobre ellas, si no fuere por su calidad de premisas para discutir un problema importante respecto de fa naturaleza de la prueba judicial. Este problema deriva del hecho de que -simplificando mucho un panorama cremendamente complejo- parece que existen al menos dos concepciones fundamentales de la prueba judicial. Seguin una primera concepcién, la prueba es, esencialmente, un instrumento de conocimiento. Asi, la prueba ofrece informaciones relativas a los hechos que deben ser determinados en el proceso. Por gjemplo, un documento “representa” una declaracién y por lo tanto 60Michele Tarulfo - Algunas consideraciones sobre Ia telacién entre prueba y verdad informa acerca del hecho respecto del cual Ja declaracién ha sido tomada: (5) se demuestra como verdadero ~al menos prima facie- si lo contiene un documento (y no se objeta la autenticidad del documento). Una grabacién “representa” un hecho que se afirma que sucedié: (1) se demuestra como verdadero sila CNN transmite una grabacién.en lacual Alan Greenspan declara oficialmente la reduccién de Ja tasa de interés (y nadie objetalaaurenticidad dela grabacién). Un testigo “declara” conocer determinados hechos: (6) se demuestra como verdadero T declara haber presenciado el hecho tal como se describe (y nadie objeta la credibilidad del testigo), y asf sucesivamente. Naturalmente, lo que se prueba puede ser también fa falsedad de determinados enunciados: un documento pucde contener una declaracién diferente de (4); una grabacién puede mostrar a Greenspan negando cualquier variacién de la tasa de inter un testigo puede decir que no ha sido A quien disparo a B, etcétera. En todo caso, se puede decir que la prueba es un instrumento que da informacién tespecto al contenido del enunciado, y da a conocer la circunstancia sobre la que versa el enunciado, con la consecuencia que el enunciado mismo puede considerarse verdadero 0 falso sobre la base de la prueba o las pruebas que a él refieren. A su vez, se puede decir que el hecho ha sido conocido, sobre la base de las pruebas que demuestran la verdad del enunciado correspondiente. Que este conocimiento (al igual que todo el conocimiento) sea relativo al contexto en el cual el hecho se conoce (el proceso) y sea, ademés, context-laden en los diversos sentidos que se indicaron antetiormente, no tiene especial importancia: nadie duda sensatamente de que en el Ambito del proceso no se establecen verdades absolutas y que cualquier conclusién que el jucz extraiga del andlisis de las pruebas depende de las pruebas que se incorporaron al proceso. Estas limitaciones, intrinsecas al contexto en el cual se usa la prueba judicial, pueden influir sobre el grado de verdad (o mejor dicho: sobre el grado de aceptabilidad, de probabilidad o de confirmacién) que puede ser atribuido a los enunciados ficticos, pero no excluyen 61 2324 La Prueba, Artfculos y Conferencias que, a través de las pruebas, se determine la verdad 0 falsedad de estos enunciados y que, por lo tanto, se conozcan los hechos de los cuales se acupan esos mismos enunciados. De acuerdo con la segunda concepcién, la prueba no serfa més que un instrumento de persuasién, y como tal no tendria nada que ver con el conacimiento de los hechos. La prueba no serviria, pues, para establecer Ia verdad 0 falsedad del enunciado alguno y, por tanto, tampoco para proporcionar conocimiento acerca de nada, sino que serviria sélo para persuadir al juez, para convencerlo de lo fundado o infundado de un enunciado factico. La prueba, segiin esta concepcién, no ofrece informacién sino elementos de persuasin, Es decir, en el juicio no se “conocen” los hechos: todo se agota en los discursos y narraciones que se hacen en el proceso, y de esa manera se puede definir como verdadero el enunciado del cual el juez est4 persuadido, pero sélo en funcién del hecho de que realmente lo esté y afirme estarlo. Cualquier cosa que piense el juez, estando persuadido de ella, estd probada y, por lo tanto, se puede considerar verdadera a los efectos del proceso. En el marco de una concepcién de este tipo, es extremadamente dificil (y, de todas maneras, totalmente intitil) analizar las caracteristicas y la estructura de la prueba: de hecho, ella es compatible con (més atin, implica) una concepcién irracional de la prueba judicial y, en todo caso, no exige que se dé una definicién especifica de fa prueba, Dado que la persuasién de un sujeto respecto a cualquier cosa es de hecho un estado psicolégico y nada més, la prueba puede ser cualquier cosa que hubiese incluido en la fotmacién deeste estado psicolégicoytienevalorenlamedidaenquehaya producido ese efecto, no por otras razones. Por otra parte, la persuasién. puede deberse a cualquier causa, no.sélo a la produccién de pruebas en sentido estricto, por lo que resulta més tiempo ocioso preguntarse en el plano tedrico qué es una prueba. Todo el problema se reduce a constatar ex post si el juez esté o no persuadido de la verdad o falsedad de un 62| Michele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relacién entre prueba y verdad enunciado. No se puede siquiera discutir si el convencimiento del juez €s correcto 0 equivocado, porque ello supondria una teoria descriptiva © normativa de la prueba y del convencimiento del jue, mientras que las persuasiénes no son correctas ni equivocadas, ni verdaderas o falsas: simplemente existen 0 no en la mente del jucz. Al respecto, se puede observar que la prueba, como en el cuento de los dos ciegos que tocan a un elefante y uno cree que es un Arbol y el otro una serpiente, es un fendmeno bastante complejo, de modo que no nos puede sorprender que se describan y se representen diversos aspectos a partir de diferentes puntos de vista. Sin embargo, hay que sefialar que las dos concepciones hasta ahora individualizadas no son equivalentes entre ellas, y mucho menos intercambiables (tal como un 4rbol no es una serpiente). En particular, respecto a la segunda concepcién de la prueba, que podriamos denominar persuasiva, se puede decir que no es totalmente falsa, en la medida en que contiene algunos elementos de verdad. Sin embargo, es absolutamente parcial (y, por lo tanto, resulta falsa si se considera como Ja tinica concepcién posible), ya que se corresponde tipicamente con el punto de vista del abogado. En efecto, es especialmente el abogado quien usa las pruebas no con el fin de conocer 0 de comunicar conocimientos, sino con el fin de convencer al juez sobre a ctedibilidad de su versién de los hechos. El objetivo fundamental que persigue el abogado no es el de descubrir la verdad, o de tratar que el juez la descubra, sino el de ganar el caso. Puede decitse que el abogado puede estar verdaderamente interesado en descubrir la verdad en un solo caso: cuando la verdad de los hechos conduzca a la victoria de su cliente. En el caso opuesto, es decir cuando el descubrir la verdad podria llevar a la derrota de su cliente, el interés efectivo del abogado es que ésta permanezca en el misterio o que, en todo caso, el juez determine los hechos probados en un sentido favorable, aunque no sea verdadero. No 63 2526 La Prueba, Articulos y Conferencias ¢s castalidad que el abogado no tiene ninguna obligacién de presentar todas las pruebas de las que tiene conocimiento y menos ain aquellas que no favorecen a su cliente (pero que servirfan para demostrar la verdad): tiene sélo ef interés de presentar todas las prucbas favorables que posee. El tinico I{mite al comportamiento del abogado es que no puede hacer uso de pruebas cuya falsedad conoce. Si bien éste es el punto de vista tipico del abogado, no es el nico punco de vista antes del cual se puede mirar el problema de la prueba y del conocimiento de los hechos y, tal vez, no es siquiera el punto de vista tedrico mas rico. Por otro lado, se puede observar que la pura y simple persuasién, desconectada de cualquier posible relacién con el conocimiento, puede conducir a conclusiones falsas. Un testigo que parece muy persuasivo (cal vez. porque, como requiere el tépico, es una mujet fascitante) puede hacer declaraciones falsas; un documento falso puede parecer auténtico y por lo tanto puede ser la base de la persuasin del juez. Sin embargo, las pruebas falsas ni siquiera son buenas para los abogados: estén excluidas por ley y su uso consciente generalmente es castigado. Asi pues, ni siquiera para el abogado es del todo irrelevante saber si la prueba ofrece informaciones verdaderas o informaciones falsas que podrian llevar al juez a convencerse de una versién errénea de los hechos. EI otro punto de vista importante es el del juez y, para dar cuenta de d, es mejor la concepcidn cognoscitiva de la prueba, presentada més arriba, De hecho, es verdad que el juez debe, de algiin modo, “persuadirse” de la verdad o falsedad de un enunciado factico y, por tanto, no es completamente erréneo plantear que su convencimiento puede ser también fruto de la persuasién. Pero ello no agota de ninguna manera el problema. Por un lado, el juez debe fundar su decisién exclusivamente en pruebas admisibles. Por lo tanto, no es itrelevante cual sea la fuente de su persuasién: si esta deriva de informaciones 64Michele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relacién entre prusba y verdad extrajudiciales (la denominada “ciencia privada” del juez) o de pruebas ilicitas o inadmisibles, la decisién no se podré basar en ellas sélo porque el juez las encuentre persuasivas. Por otto lado, el juez debe someter a control critico las fuentes de su convencimiento (verificando la autenticidad y la credibilidad o a falsedad de la prueba), las inferencias que formula de un enunciado féctico a otro (ya que los criterios de su razonamiento deben ser aceptables y légicamente validos) y la fiandamentacién de las conclusiones que extrae (ya que sus elecciones deben estar racionalmente justificadas). Puede resultar, entonces, que al juez Hegue a conclusiones que estén racionalmente fundadas en los elementos de prueba de que dispone, pero que estén en oposicién con sus perturbaciones personales basadas otras causas: en este caso, la persuasién subjetiva del juez no cuenta, la decisién debe fundarse sobre a base de informaciones objetivamente controlable y de argumentaciones légicamente validas. A diferencia del abogado, el juez no tiene nada que ganar en la competicién judicial, y no estd (0 al menos no deberia estar) inclinado a hacer prevalecer una versién de los hechos y no otra, para favorecer el interés de Ticio o de Cayo: su punto de vista es el de quien debe trarar de alcanzar una decisién justa, en los términos indicados anteriormente, Naturalmente, el sentido que debe atribuirse a a posicién del juez depende de cémo se conciba la funcién de juzgar. Si se sostiene, como hacen muchos, que el juez sélo tiene el rol de un drbitxo pasivo en el debate de las partes, con la tinica funcién de sancionar las violaciones a las reglas del juego, entonces no se espera que el juez establezca la verdad de los hechos (en ningtin sentido del término). En este caso, es dificil (si no imposible) explicar cémo puede hacer el juez para formular la decisién y cudl es la funcién de la prueba: es justamente en el vacfo conceptual que aqui se produce donde encuentra espacio en la concepcién persuasiva de la prueba, Si no se sabe cémo decide el juez 65 2728 La Prueba, Articulos y Conferencias (ni se le prescribe decidir segtin criterios determinados) y no se sabe cudl es ef resultado de la prueba, se puede conjeturar que estas sitven inicamente para persuadir al juez y que éste termine considerando verdadero sélo aquello de lo que esté persuadido. Resulta claro, sin embargo, que en este Ambito no hay espacio para ninguna teorla de la decisidn justa: ademés, si se piensa que la funcién de la decisién es simplemente poner tétmino a la controversia, que esa ¢s la finalidad fundamental del proceso, no tiene importancia si la decisién se funda © no en enunciados Ficticos verdadetos, como tampoco si se aplican 0 no de manera apropiada las normas juridicas que regulan el caso. En el proceso, entendido como libre competicién entre fas partes, en el cual el juez tiene slo una funcién equivalente a la de un arbitro deportivo, gana, por definicién, el més habil o el més fuerte, no aquel que tendria razén sobre la base de los hechos y de las normas. Si, en cambio, se considera queel juez, ademés de gobernar el proceso, es el garante de la correcta aplicacién de la ley y que tiene la rarea fandamental de asegurar la tutela efectiva de los derechos, entonces el acento se traslada necesariamente hacia los criterios en funcién de los cuales el juez formula su decision, Desde esta perspectiva, se espera que ésca no sea “cualquier decisién’, que resultaria aceptable si el interés fucra lograr poner término “de cualquier manera” al litigio, sino que sea una decisién justa en el sentido definido anteriormente. Esto implica que la decisidn resulte de la correcta aplicacién de las normas jurfdicas que regulan el supuesto de hecho, pero la correcta aplicacién de la ley en el caso concreto implica -como ya hemos visto- que hayan sido determinados los hechos “adecuados”, es decir que se haya establecide la verdad o la falsedad de los respectivos enunciados a partir de las pruebas disponibles. En la préctica judicial, la funcién cognoscitivay la fancién persuasiva dela prueba se entrectuzan de varias maneras en funcidn de los diferentes 66Michele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relaci6n entre prucha y verdad, contextos procesales concretos, con el resultado de que puede incluso hacerse dificil distinguirlas. En el plano tedrico parece, de todas maneras, evidente que la concepcién petsuasiva no agota la funcién de la prueba y sélo consigue poner de relieve algunos aspectos de su uso forense. La concepcién cognoscitiva, en cambio, identifica exactamente la funcién de la prueba, que estdn directamente relacionadas con la funcién del juez tal cual se define en los sistemas que exigen que la decisién sea “Justa en los hechos” y no sélo en el derecho. 4, Prueba y verdad Como se ha sefialado ya anteriormente, el problema de la verdad 0 falsedad de los enunciados facticos se plantea en contextos muy diversos, en los cuales del hecho de que un enunciado sea verdadero o falso se extraen consecuencias relevantes. Es el caso de los enunciados (1)-(6) analizados al comienzo, ya que la verdad 0 falsedad de cada uno de ellos puede ser relevante en varios contextos y para varios efectos, pero sucede exactamente lo mismo en otros innumerables casos. Como también se ha visto, este mismo problema se plantea en el contexto del proceso, en el cual la verdad o falsedad de un enunciado fictico es relevante, de forma que se hace necesario probar si dicho enunciado es verdadero o falso. Se acostumbra a decir (como ya se mencioné anteriormente) que el contexto del proceso es peculiar por muchas razones: porque hay reglas de exclusién de cierto tipo de pruebas, porque a veces hay normas que determinan a priori el valor de ciertas pruebas, porque interest rei publicae ut sit finis litiwm de tal forma que la bisqueda de la verdad no puede durar indefinidamente, etcétera. Estas observaciones son correctas, a pesar que su significado cambia mucho de un proceso a 67 2930 La Prueba, Articulos y Conferencias otro, pero no excluye en absoluto que también en el proceso se tienda a establecer la verdad de los hechos por medio de las pruebas, de una forma substancialmente similar al cuanto sucede fuera del proceso. De hecho, tampoco en los demés sectotes de experiencias se cuenta con todas las informaciones posibles, por las més variadas razones (incluso, por ejemplo, la necesidad de tomar en cuenta algunas normas que también fuera del proceso protegen la privacy individual y el secreto profesional), y se tiene también un limite del tiempo y de recursos para la btisqueda de fa verdad de un hecho, cuyo conocimiento sitve para tomar una decisin ulterior. Sin embargo, no se duda, a pesar de estos limites, de que la basqueda de Ia verdad tiene sentido y que un decisor racional debe tender a maximizar la verdad de su conocimiento sobre los hechos que fe interesan, si quiere maximizar la validez de sus decisiones y reducir el riesgo de errores que puedan traer graves consecuencias. Para dar un solo ejemplo entre los que ya se usaron, seria un pésimo decisor el asesor financicro que decidiera una inversion sin saber si (1) es verdadero o falso y, por lo tanto, sin tratar de buscar pruebas al respecto. Obviamente, en el Ambito del proceso se puede hablar solamente de verdad relativa y context-laden, del mismo modo que se puede hablar de procesos més 0 menos orientados a favorecer la busqueda de la verdad, pero también Ja relativizacién de la verdad opera en cualquier otro contexto de la experiencia (quizés con las tinicas excepciones de la teologia y la metafisica). Sin embargo, vale la pena precisar que el cardcter contextualmente relativo de la verdad que se puede alcanzar en el proceso, no constituye una razén suficiente para afirmar que en el mismo se puede solamente hablar de verdad como coherencia de la decisién final respecto del contexto procesal y de las enuncia acciones 0 narraciones que en él se dan, BRMichele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relaci6n entre prueba y verdad Por una parte, en efecto, si se observan los enunciadosy las narraciones de los hechos que se formulan en el proceso, se descubre facilmente -como ya vimos anteriormente- que provienen de sujetos diferentes, que tienen finalidades diferentes y, sobre todo, que en la mayoria de los casos, son contradictorios entre ellos. Siendo ésta la inevitable estructura dialéctica del proceso, resulta bastante dificil establecer respecto 4 qué deberia ser coherente la decisién final sobre los hechos para que se pudiera considerar como verdadera y en qué deberia consistir ese nexo de coherencia, Se podria decir que la decisign deberia ser coherente con las afirmaciones de las partes y con el resultado de las prucbas, pero zqué sentido puede tener todo eso en un contexto en que las partes hacen afirmaciones contradictorias y las pruebas, ademés, producen resultados divergentes y en conflicto? Por otra parte, si se observa la coherencia interna de una narracién especifica, por ejemplo, la que el juez desarrollaen lasentencia, es fécil ver que la mencionada coherencia no garantiza de ninguna manera la justicia de la decisién, En efecto, existen narraciones perfectamente coherentes pero falsas: basta pensar en una buena novela con una estructura narrativa tradicional (sobre la cual nadie se pregunta si es verdadera, justamente porque se sabe @ priori que no lo es) con un testimonio falso presentado por un testigo especialmente habil. Sin embargo, el proceso no necesita de narraciones fantésticas o falsas, aunque sean coherentes: la justicia necesita de narraciones verdaderas, aunque algunas veces sean incoherentes desde el punto de vista natrativo. Como mucho, se podria sostener que una narracién coherente es més persuasiva que una incoherente y que, por lo tanto, serfa preferible como fundamento para la decisién, Todo ello, sin embargo, que supondrfa la acepracion de algunas premisas dudosas: a) que la coherencia de la narracién es verdaderamente un factor -o el factor principal- del carécter persuasivo de la misma; b) que en el proceso se dan narraciones coherentes © que 69 3132 La Prueba, Articulos y Conferencias s6lo las natraciones coherentes pueden ser tomadas en consideracidn; c) que las prucbas sirven sélo para persuadir. Como se puede ver fécilmente, todas estas premisas son en realidad question begging. Finalmente, si el tinico problema del proceso fuese el de ser un espacio en donde se formulan narraciones coherentes, ni siquiera tendrfamos el problema de la prueba de los hechos: bastatia dejar hablar a los actores del proceso y luego determinar quién es coherente y quien no lo es. En ese caso, cada proceso terminaria coincidiendo con una piéce de teatro en ‘a cual cada uno narrarfa lo que quisiera y como quisiera. Sin embargo, aparte del hecho que a menudo se trataria de una piéce especialmente larga y aburrida, hay que considerar que entre la justicia y la lireratura existen, junto a similitudes superficiales que a menudo se ‘exageran, diferencias radicales que no se deben perder de vista. En efecto, los criterios que se usan para interpretar y evaluar textos literarios son diferentes de los que se usan para establecer la justicia de la sentencia desde el punto de vista de su fundamento fictico. Resulta entonces que, a pesar de todas las dudas que se puedan tener respecto del concepto general de verdad como correspondencia, y todos los problemas que conlleva, este concepto de verdad es el tinico que resulta sensato en el contexto del proceso. Entre los muchos argumentos que se podrian mencionar en este sentido, vale la pena destacar especialmente dos. El primer argumento, es que la norma sustantiva que usa el juez como criterio para la decisién, presupone que la Konkrete Tatbestand (es decir el hecho juridicamente calificado que es objeto de decisién) se haya verificado efectivamente fuera del proceso y de sus narraciones, es decir, en el mundo de los acontecimientos reales (empiricos, histéricos, materiales, etc.). Si dicho hecho no se ha producido “en Ia realidad”, no se puede aplicar la norma y, si se aplica, es suficiente para calificar como injusta la sencencia. 70Michele Taruffo - Algunas consideraciones sobre la relacién entre prueba y verdad La segunda razén, es que en el proceso se usan pruebas y que estas no sirven para producir narraciones, sino para proporcionar informaciones sobre acontecimientos que se conjetura que sucedieron fuera del proceso. En cierto sentido, la prueba es el nexo entre los discursos que se hacen en el proceso y los acontecimientos del mundo real: una pelfcula muestra “lo que sucedié”; una grabacién permite oft “lo que se ha dicho”; un testigo veraz narra “lo que ha visto 0 escuchado” en ef mundo de los hechos reales. Mediante este nexo ef jucz reconstruye “la realidad” de los hechos relevantes parala decision. Vale Ja pena realizar un comentario adicional: las consideraciones que preceden tienen sentido en general, con independencia del tipo de hecho del cual se hable. En otros términos, la concepcién de la verdad. procesal como correspondencia con la realidad externa y, por lo tanto, como demostrar en juicio mediante pruebas, es valida para todo tipo de hecho que el juez deba verificar. Es verdad que, en muchos casos, el juez no se enfrenta tinicamente con hechos materiales empiricamente verificable. Los enunciados (1)-(3) son ejemplos especialmente claros de hechos cuya caracteristica principal es -como ya hemos visto- que son socialmente construidos y se producen en contextos sociales extremadamente sofisticades y complejos, fuera de los cuales ni siquiera se podrfan imaginar y mucho menos describir con enunciados declarativos. Sin embargo, estos hechos particulates “suceden” fuera del proceso, en un mundo de fenémeno que no son irreales slo porque han sido socialmente construidos. Cualquiera que sea su naturaleza ontoldgica, Ja reduccién de la tasa del interés por parte de la Federal Reserve es un hecho de cuya existencia real dudarian pocos asesores financietos, en el caso de que tuyieran la prueba, con independencia de sus concepciones filoséficas fundamentales (en el caso de que tengan alguna). Si en una 71 3334 La Pacha, Articulos y Conferencias controversia comercial internacional, es necesario establecer la entidad de intereses cuya tasa estd vinculada a la tasa de interés americana, su teduccién s¢ considerard como un hecho importante que se ha producido (1) en el mundo de los fenémenos financieros “reales”. Se trata, pues, de un hecho al que debe cortesponder un enunciado procesal verdadero, En sentido inverso,un enunciado procesal que afirme que tal reduccién se ha producido es verdadero sélo si, en el mundo “externo” de los fendmenos financieros, ésta se ha producido efectivamente. Consideraciones andlogas se pueden hacer para todo hecho que sea social o culturalmente construido en su totalidad o parcialmente. Los hechos empiticos constituyen sélo el material bruto que se usa para las més diversas construcciones sociales, valorativas, simbélicas 0 de categorias. Asi, queda en pie la afirmacién de Seatle de que cada realidad construida socialmente, presupone una realidad no construida socialmente. No ¢s casual que el mismo Searle aconseja realizar un “acto concluyente de limpieza filoséfica” consistente en concebir la verdad como correspondencia a la realidad, aunque sea con una actitud similar ala que Susan Haack denomina innocent realism, Sc trata, en definitiva, de reconocer que ef mundo teal existe y que de él se pueden dar infinitas descripciones verdaderas, siendo su verdad reportable al mundo real. En todo caso, también ante enunciados que afirman la existencia de hechos como fos que hemas analizado, ciertamente no reducibles a una simple dimensién empfrica, el juez debe establecer la correspondencia del enunciado con la realidad del hecho que se esté describiendo. De hecho, para esto sirven las pruebas, tanto en el proceso como en cualquier oxro Ambito de la experiencia. 72Seminario Internacional i LA PRUEBA ILICITA { LA REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA Y SUS EXCEPCIONES MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL, REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA. MAYO 2010. CATALUNA. PAGS. 131-151 35[ LA-PRUEBA-ILECITA: LA-REGLA ~DE-EXCLUSION-PROBATORIA~ Y-SUS-EXCEPCIONES MANUEL MIRANDA ESTRAMPES. Fiacal de a Fiscaia ante el Tiounal Constitucional La proteccidn de los derechos {unda- mentaies y del individuo frente a la persecu- cin penal del Estado tiene uno de sus ind ‘cadores més importantes cuando se revela el io conceptual de la prueba ilicita y el modelo teérico explicativo que determina los fundamentos, la naturaleza y los efectos de la regla de exclusion probatoria. El autor hace una breve introduccién del concepto de prueba ilcta y un repaso de los dos grandes modelos teérices expicativos de la regia de exclusién probatoria: el estacioun- dense y el europea continental. ‘Una vez determinadas las bases concep- tuales, Miranda Estrampes, a part del andlisis de la jurisprudeneia, determina que la justicia ‘eepafiola bascula igeramente hacia el modsio ‘estadounidonse a la hora de aplicar excepcio- nes ala regia de exclusién probatoria. Finalmente, desglosa todas las excep- clones que se han aplicado hasta ahora en la regla de exelusién en los Estados Unidos y ccémo algunas de éstas ya inspiran lajurispri- encia en Espana, 1, LATLICITUD DE LA PRUEBA 1.1 NOTAS INTRODUCTORIAS. Protection of basic sights of public pro- ‘secutlon presents one of its main Indicators when one reveals the conceptual content of inadmissible evidence and the theoretical ‘model that describes and determines tho prin- ‘lples, nature and effects of the rule of sup- pression of evidence. The author gives a brief introduction fo the concept of inadmissible evidence and a review of the two main theore- tical models about exclusion of evidence: the North-American and the Continental European ‘theoretical frameworks. Having laid the conceptual foundations, Miranda Estrampes, through an analysis of jurisprudence, determines that the Spanish Tegal system swings slighty towards the North= ‘American model when applying exceptions to the rule of suppression of evidence. He finally lists ail the exceptions that have been applied to the exclusion rule In the United States to date, and how some of thom are already having an impact on the Spanish legal system. La teoria de la prueba ilfcita es quizés una de las materias mas complejas en el campo de la dogmatica procesal, pero ala vez es una de las mas apasionantes pues presenta unas claras implicaciones y connotaciones constitucionales. Al analizar dicha materia nos encontramos ya con una primera dificultad derivada de la diferente terminologia que vienen utilizande tanto fa doctrina como la jurispru- dencia, pues la misma dista bastante de ser uniforme. Es frecuente que se emple- en indistintamente términos como el de prueba prohibida o prohibiciones proba- REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA mnayo 2010 3738 REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA mavo 2010 MANUEL MIRANDA ESTRAMPES torias,1 prueba ilegal? o ilegalmente obtenida, prueba ilicita o ilicitamente obtenida, prueba ilegitimamente obtenida,? prueba inconstitucional,* prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso el de prueba clandestina.® A ello se afiade que estas diferencias terminolégicas implican, en muchas ocasiones, verdaderes diver- gencias conceptuales. Debemos ciferenciar entre el principio de legalidad de la prueba y el principio de licitud de la prueba (Miranda, 2007). El primero significa que los elementos de prueba deben obtenerse @ incorporarse al proceso conforme a los principios y normas pre- vistos en la ley. Por su parte, el principio de licitud de la prueba supone que toda prueba debe obtenerse y practicarse con respeto a los derachos fundamentals. Sobre la base de estos dos principios y desde un plano dogmatico, con la fina~ lidad de introducir cierta claridad en este tema, deberiamos partir de la diferencia- cién conceptual de dos categorias: prueba ilicita y prueba irregular, con un signifi- cado y aleance distintos, como desarrollo a continuacién. 1. Esle término fue ecuriado a princpios del presente siglo por Belng en su conocica obra Die bewels- verbote als grenzen der Wahrheliserforschung im Strafprozess (Las profibiciones probatorias como lites, de la Ivestigacion de is verdad en e proceso pena), Sin embargo, en la actuaidad, como pone de manifies- to Pastor Borgarién, 8. (en «Eficacia en el proceso de las pruebas ictamente obteniiasy, Justicia, nim. 4986, p. 338, nota 1), esta oxoresi6n no cela de tener detractores incivso en la doctrine alemana. Por su parte, Gomez Colomer, JL (en Bl proceso anal alin. intraduccién y normas bésices. Barcelona: Bosch, 11985, p. 133, nota 26) nos dice que el térino prueba prohibica es una traduccion incorrecta dal aleman, ‘pues la docirina emplea dichos términos siempre en plural, 8 reiere sempre a sprohibicionese de pruoba, ‘dado que existen varios supuestos y no uno elo, De todas formas, como aura dicho autor, es un nombre ‘cémodo y grico para designar fos supuestos en que la prusbe es inadmisble (lita, en terminolopia Raia 1a), #8 decir, no $e puede practcar, 0 en los que sus resultados no pueden tener apcacén, ser eprovecha- do$ en el proceso. En nueetra doctina, Lopez Bera de Quiroga, J. fen Las escuchas foletinicas y ia prueba lipgaimente obtenida, Madiié; Akal, 1969, p. 82-82} se decanta por el témino prueba prohibida, por cuerto, ‘en 84 opin, es més general yabarca todos los supuestos. Las STC 128 y 129/1983, de 19 ce abril, ui 2zaron también el término prueha prohibica en referencia alas decraciones prestadas por el mpulado sin ser aeverido de su conaioén, 2. En nuestra dactrna, Huertas Martin, Mi. (en € syoto pasivo del proceso penal como objeto de prve. ‘ba. Barcelona: J.M. Bosch Ector, 1999, p, 122-189), dentro del concepto prueba legal, cicha autora ncluye los siguientes grupos: a) la prueba prohibida o interdices6n legal de ulilzackén de clartos métodos para la consecucion de resultados probatorios, b la prueba obtenica con violacién de darechos © libertades funda~ ‘mentale, y 6) la prusba ireguler, esto 95, aquota practicada o asumida con violacién o en aueencia de os requisites procesales exigidos y/o de los prncipios que rigen la actividad probatoria. 8. Capel, M, «Eficacia de prucbas legtimamenie admiidas y comportamiento ds a pers. En La ora cad y tes pruebas en | proceso cil. Buenos Aces: Ediciones Jurcicas Europa-Améroa, 1972, pig. 197. 4, Allona, G. (en «Floss sul concetto ai incostituzionalta dela prove nel processo pendlo». Avista ‘tein df Dito 2 Procedura Penale, sbri-junio de 1989, fase. 2,0. 506 y 88), con menci6n expresa de la ‘Sentencia 84/1978, de 6 de abel, diclada por la Corte Costituzional italiana, conceptda la prove incostituzio- ral coro aquela prove oltenute atraverso modal, metodl e comportament reaizzall in dispregio del fon ‘amenta cnt del citadino garentt dalle Consttuzione.... Para aste autor «ll concetto cl incostituzionalt ‘dala prova risuta essere une specticazione dl qualo of sua illo, 5, Bernal Cubla, J. (en -Interceptacién telefinica y grabaciones clandestinas en el proceso penal ‘Revista Universitaria de Derecho Processl. UNED, nim. 4 especial, 1980, p. 898-897) cstingue entre prueba lca y la prueba clandestina: lo lc impics una Conducta no permis por fale, mientras que clan- astino os comportamiento ocuto © en términos gonerales opvesto a lo realizado publcemante. Para este ‘autor ordneriamente el nico bien jridice esionado para la obtencién de la prucba clendostina os ol derecho ala intmidad o privacidad, En nuestra opinién, fa anterior distincién carece de utlidad a ls efectos el pre- sont trabajo.LA PRUEBA ILICITA: LA REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA Y SUS EXCEPCIONES 1.2 CONCEPTO DE PRUEBA ILICITA Y DE PRUEBA IRREGULAR Por prueba ilfcita debe entenderse aquella prueba obtenica y/o practicada con vulneracién de derechos fundamentales. Por el contrario, prueba irregular seria aquella obtenida, propuesta o practicada con infraccién de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin afectacién nuclear de derechos fundamentales. La anterior diferenciacién conceptual tiene una enorme repercusién, pues la regla de exclusion probatoria y el reconocimiento de su eficacia refleja, que se expone mas adelante, se debe predicar con exclusividad de la denominada prue- ba ilicita, mientras que la prueba irregular quedaria sometida al régimen de nulidad de los actos procesales, admitiéncose, en determinados casos, su subsanacién y/o convalidacién. Practicamente todos los ordenamientos juridicos de corte acusatorio han incor- porado una regla de exclusién probatoria en virtud dela cual no se reconocen efec- tos a las pruebas obtenidas con vulneracién de derechos fundamentales (llicitud probatoria). Ya es cldsica la cita del principio proclamado por el Tribunal Supremo Federal aleman (BGH), en su sentencia de 14 de junio de 1960 (BGHS 14, 358, 365) al establecer que «no hay principio alguno del ordenamiento procesal penal que imponga la investigacién de la verdad a cualquier precio». Histéricamente, en los modelos penales inquisitivos, la invocacién de la verdad material, segtin la teoria de la dualidad de verdades procesales (material y formal), habla servido para justificar la admisibilidad y validez de la denominada prueba ilicita, Se defendia que todo aquello que pudiera ser utilizado para el descubrimiento de la verdad debla ser valorado por el Juez para formar su conviccién factica. Y como razén de refuerzo se invocaba, a su vez, el principio de libre valoracién judicial de la prueba en su for- mulacién histérica de la intima conviccién. En un contexto inquisitive, el descubri- miento de la verdad material como fin justificaba y amparaba la utilizacién de todas las pruebas cualesquiera que fuese su forma de obtencién. Esta manifestacién de maquiavelismo probatorio debe entenderse incompati- ble con el Estado de derecho y el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales. Por un lado, como ya apunté hace tiempo Walter (1985), la libertad de apreciacién probatoria no es equivalente a libertad de utilizacién. Por otro lado, tal como expone Géssel (2002, 77), en un Estado de derecho el interés legitimo a un proceso penal plenamente eficaz encuentra su limite en el interés y en la garantia de los derechos individuales de los ciudadanos. La prohibicién de prue- ba, sigue diciendo el profesor alemén, tiene la misi6n de tutelar los intereses del individuo frente a la persecucién penal del Estado. 1,3 FUNDAMENTO DE LA REGLA DE EXCLUSION Si bien la regia de exclusién de las pruebas ilicitas se ha universalizado, 1o cierto es que su naturaleza, alcance y efectos depende de cual sea la explicacin que se ofrezca acerca de su fundamento. El andlisis de dicho fundamento puede hacerse desde dos modelos teéricos explicativos. REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA mayo 2010 3940 REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA z mayo 2010 MANUEL MIRANDA ESTRAMPES 1.3.1, Modelo norteamericano El primero de estos modelos se caracteriza por la desconstitucionalizacién de la regla de exclusién (exclusionary rule) y es propio de! sistema procesal-penal nor- teamericano, Aunque es cierto que en su origen la exclusionary rule aparecié direc- tamente vinoulada a la IV y V Enmiendas de la Constitucién de EEUU (caso Boyd vs. US., 116 US 616, 1886; y Weeks vs. US, 232 US 383, 1914), que prohiben, res- pectivamente, los registros y detenciones arbitrarias sin que exista causa probable y las autoincriminaciones involuntarias,® sin embargo, con el transcurso de los afios la Corte Suprema Federal norteamericana establecié que su verdadero y nico fun- damento era disuadir a la policia de llevar a cabo actividades de investigacién ili tas (el conocido como deterrent effect).’ Este efecto disuasorio aparece consagra- do en las sentencias de los casos US vs. Calandra (414 US 338, 1974) y US vs. Janis (428 US 433, 1976). En esta ultima sentencia se declara que «el principal propésito de la exclusién de las pruebas ilicitas, si no el Unico, es evitar las con- ductas policiales licitas» y mas adelante afiace que «ia regia por la que se excluye Ja prueba obtenida en violacién de la IV Enmienda, tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha Enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violacién misma) y no tanto como expresién de un derecho constitucional subje- tivo de la parte agraviada...». Son, por tanto, razones pragmaticas, como destaca en la doctrina espafiola Fidalgo Gallardo (2003, 28), las que fundamentan en el modelo norteamericano la exclusionary rule, encaminada a evitar conductas policiales ilicitas en la obtencion de las pruebas (deterrence of police misconduct). Estamos, por tanto, ante un remedio de creacién judicial que no descartaria la aplicacién de otros remedios alternativos (por ejemplo, sanciones penales o disciplinarias) en cuanto demostra- ‘sen su mayor eficacia para el logro de esa finalidad disuasoria. Desde esta pers- Pectiva no faltan voces autorizadas en la doctrina estadounidense que cuestionan precisamente la regla de exclusién al no estar comprobado empiricamente que la misma tenga realmente la eficacia disuasoria de conductas violatorias de derechos fundamentales que se le atribuye. Es cierto que con este fundamento se produce, como efecto indirecto, un reforzamiento de los derechos reconocidos en las enmien- das constitucionales, pero no es una exigencia constitucional sino que presenta un caracter subordinado o meramente instrumental, como apuntan Diaz Cabiale y Martin Morales (2001, 77). En coherencia con dicho fundamento el Tribunal Supremo Federal norteameri- ano ha descartado la aplicacién de la propia regla de exclusién cuando las pruc- 6. Sobre el sigiicado y sleance de tales ermiendas véase Reed Amar, A. The Constitution and Criminal Procedure. Yale University Prose, 1997, eepacialmente pg. 2 a 88. 7. Un ends dela doctina juisprudencial noreemericana puede verse en Hairabediin, M, Efcacia de (a prueba licia y sus derivadas en el proceso penal. Buenos Aires: AD-HOC, 2002; Fidalgo Galardo, C. “La regia da exclusion de pruebas inconsttucionaimente obtenidas de les Estados Unidos de Américas Tibunaes de Justo, 5, mayo 2003; Zapata Garcia, MF. La prueba lier, Santiago de Chile: LexisNexis, 2004,LA PRUEBA ILICITA: LA REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA Y SUS EXCEPCIONES das se obtengan por particulares (caso Burdeau vs. McDowell, 256 US, 465, 1921) > por agentes policiales extranjeros fuera del territorio estadounidense (caso US Js. Verdugo-Urquidez, 494 US 259, 1990, que no aplicé Ia exclusionary rule al tra- :arse de pruebas obtenidas por la policfa mexicana en territorio de México) 0, final- mente, cuando la policfa hubiera actuado de buena fe (good faith exception). Slendo este su fundamento en el modelo norteamericano, si la propia Corte Suprema Federal o el poder legistativo (Congreso) llegasen a la conclusién de que a regla de exclusién es ineficaz para el logro de su finalidad al existir otros reme- dios alternativos més eficaces y adecuados, su razén de ser desapareceria y la ‘egla de exclusi6n dejaria de ser aplicada, aunque por el momento esta situacién alin no se ha producido. 1.3.2 Modelo europeo-continental El segundo de los modelos justificativos, caracteristico de los sistemas euro- 2e0-continentales, al menos en sus origenes, reconoce en la regla de exclusion un 2omponente no sdlo ético sino de origen constitucional. E! propio reconocimiento el Estado de derecho, segiin la concepeién del profesor Ferrajoli (1995, 537 y 3s.), caracterizado por la funcionalizacion de todos los poderes pibblicos al servicio 4e la garantia de los derechos fundamentales y la consagracién constitucional de astos tltimos, seria el verdadero fundamento de la regla de exclusion de las prue- pas ilicitas, EI Tribunal Constitucional italiano se situd en este contexto justificativo decla- vando que las pruebas obtenidas con vulneracién de los derechos fundamentals garantizados a los ciudadanos eran una prove incostituzfonall.® Por su parte, la teoria de! entorno juridico elaborada por el Tribunal Supremo Federal aleman puede considerarse como un exponente de este segundo modelo, Segtin nos ensefia el profesor Roxin (20002), cuando se lesionen prohibiciones de oroduccién de la prueba ta posibilidad de revisar y, con ello, también la valoracién 4e los resultados probatorios obtenidos, depende de sila lesién afecta de forma 2sencial al Ambito de derechos del recurrente o si ella es sdlo de una Importancia secundaria o no tiene importancia alguna para él. No obstante, esta doctrina no astd exenta de criticas por amplios sectores doctrinales pues la distincién entre afectacién esencial y accesoria de la esfera juridica no posibilita la fijacién, en sede de revisién casacional, de un criterio de delimitacién razonable produciendo, a seces, resultados contradictorios (Géssel, 2002, 85). Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal aleman elaboré la teorfa de los, res circulos o esferas en atencién al grado de afectacién en el mbito de protec- 2i6n de los derechos de la personalidad garantizados en el art, 2.1 en relacién con a dignidad de la persona humana reconocida en el art. 1.1, ambos de la ley funda- ‘ental alemana. Con arreglo a dicha doctrina se reconoce un niicleo 0 émbito 8, Vid, SSTC.34/1973 y 81/1998. Asimismo, en la doctrine vid. Mahnardls,C. «Unutlizzeblla proces- _uale dalle prove incosttuzionais. Quadern Costituzional, nim. 2/2000, pig. 271 y ss. REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA mavo 2010 a42 REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PLIBLICA mavo 2010 MANUEL MIRANOA ESTRAMPES. esencial de proteccién juridica de la esfera privada (privacidad personal) inmune a ‘oualquier injerencia de los poderes piblicos en el ejercicio del ius puniendi. En la segunda esfera de proteccién la admisibilidad de las intervenciones estatales dependera de una ponderacién, con observancia de las exigencias derivadas del Principio de proporcionalidad, entre el derecho a la privacidad y los intereses puibli- 08 que, en el émbito del ius puniendi, son los intereses de una administracién de justicia penal funcional. Entre los criterios que la jurisprudencia alemana maneja en este ambito adquiere particular relevancia el de la gravedad del delito objeto de investigacién. Por titimo, en la tercera esfera las intervenciones estatales se ach tirfan iimitadamente al no existir, en realidad, afectacién del derecho al libre desa~ rrollo de la personalidad. No obstante, esta delimitacién en esferas 0 circulos, segtin exponen en la doctrina alemana Roxin (2000b) y Jéger (2003), no esta exen- ta de dificultades en su aplicacién practica acerca de lo que debe entenderse como cleo intangible o simple mbito privado, como lo demuestra el andlisis de la casuistica jurisprudencial alemana. Dentro de este segundo modelo justificativo se situé la STC espafiol 114/1984, dictada con anterioridad al actual art. 11.1 LOP4,® al configurar, en sus origenes, la regla de exclusidn como una garantia procesal de naturaleza constitucional intima~ mente ligada con el derecho a un proceso con todas las garantias (art. 24.2 CE). Seguin dicha sentencia la interdiccién de la admisién de la prueba obter vulneracién de derechos fundamentales derivaba directamente de la Constitucién, Por la colisién que ello entrafiaria con el derecho a un proceso con todas las garantias y a la igualdad de partes (art. 24.2 y 14 CE). Su fundamento se entronca directamente con la posicién preferente de los derechos fundamentales en el orde- amiento juridico y en su condicién de inviolables (FJ 4). Partiendo de este anciaje constitucional deberia resultar indiferente, a diferen- cla de los modelos basados en el deterrent effect, si la prueba fue obtenida por una autoridad o por un particular e incluso si la autoridad o sus agentes actuaron de buena fe, en la creencia de no estar vulnerando un derecho fundamental. En esta linea se pronunciaba la mencionada STC 114/1984 cuando proclamaba «la nulidad radical de todo acto —piiblico 0, en su caso, privado— violatorio de las situaciones juridicas reconocidas en la seccién I, capitulo Il, titulo | CE» (FY 4). En definitiva, en sus inicios la regla de exclusién se configuré como una garantia procesal de origen constitucional incardinada en el contenido nuclear del derecho a un proceso con todas las garantias (art. 24.2 CE). No obstante, el Tribunal Constitucional espafiol se ha desmarcado en resolu- clones posteriores de esta inicial linea argumentativa y, atin sin llegar a un modelo de desconstitucionalizacién plena de la regla de exclusién, ha ido introduciendo en su discurso argumental referencias a las necesidades de disuasi6n limitando su Ambito de aplicacién mediante el reconocimiento de excepciones inspiradas en la en la jurisprudencia norteamericana. En la actualidad, entre los facto- 9, Dicho precepto legal establece que «no surtirn efecto las prusbas obtenidas, directa © indirecta ‘mente, volantado los darachos 0 Ibertades fundamantales.LA PRUEBA ILICITA: LA REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA V SUS EXCEPCIONES res a tener en cuenta para aplicar 0 no una prohibioién de valoracién probatoria el TC menciona la existencia 0 no de intencionalidad o negligencia grave en la viola- cién del derecho fundamental asf como la propia entidad objetiva de dicha vuine- racién, como veremos més adelante. Significativas de esta nueva forma de razo- nar son {as afirmaciones realizadas en la STC 81/1998 (FJ 6), que instauré la conocida como doctrina de la conexién de antijuridicidad, al concluir que «ese dato excluye tanto la intencionalidad como la necligencia grave y nos sitda en ef &mbito del error, frente al que las necesidades de disuasién no pueden reputarse indispensables desde la perspectiva de la tutela del derecho fundamental al secre to de las comunicaciones». Como advierte Rodriguez Ruiz (1999), este planteamiento nos recuerda ala jurisprudencia norteamericana al atender al efecto disuasorio de la exclusion de la prueba respecto de violaciones futuras, por encima de su papel como garante del rute de los derechos fundamentales. El deterrent effect adquiere, en la actuali- dad, un papel central en la justificacién aplicativa de la regla de exclusién por parte del TC espafiol. Alhilo de la creaci6n de la mencionada dootrina de la conexién de antijuridi- cided el TC espafiol ha venido admitiende excepciones que, como se desarrolla mas adelante, alcanzan no solo a la eficacia refleja de la prueba ilicita sino a la propia aplicacién directa de la regia de exclusién. Exponente de esta nueva linea argumentativa fue la STC 49/1999 en cuyo FJ 12, tras reproducir la doctrina con- tenida en la STC 114/1984 acerca de la posicién preferente de los derechos fun- amentales y de su condicién de inviolables, introdujo un matiz novedoso de gran alcance, al afiadir que «En definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fun- damentales la que, en acasiones, obliga @ negar eficacia probatoria a determina- dos resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resuitan constitu- cionalmente ilegitimos. Una tectura atenta de dicho pérrafo, con la mencién del término en ocasiones, permite darnos cuenta que para el TC espafiol no siempre que exista una prueba obtenida con wuineracién de derechos fundamentales su consecuencia procesal seré la prohibicién de admisién y de valoracién. Ea otras palabras, la regla de exclusién en cuanto a su eficacia directa deja de tener un cardcter absoluto. ‘Como hemos tratado de demostrar, el debate acerca del fundamento de la regla de exclusin no es baladi ni accesorio sino que presenta una importancia crucial dentro de la doctrina sobre la prueba ilicita, pues condiciona su propia naturaleza asi como su aleance y efectos. En los ultimos tiempos hemos visto como el TC espafiol se ha ido desmarcando de su inicial linea argumentativa para ir asumiendo paulatinamente la construccién jurisprudencial elaborada por el ‘Tribunal Supremo Federal norteamericano sobre la finalidad disuasoria de la regla de exclusién con las inevitables consecuencias que derivan de este nuevo plante- amiento, como son la limitacién no sélo de la eficacia refleja de la prueba ilicita sino de su propia eficacia directa cuando la misma pueda ser calificada de «reme- io excesivor. La regia de exclusién ha dejado de ser una garantia procesal de cardcter constitucional derivada de fa posicién preferente que los derechos funda- mentales ocupen en el ordenamiento juridico para convertirse en un simple reme- REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA avo 201044 REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA avo 2010 MANUEL MIRANDA ESTRAMPES dio judicial que puede dejar de aplicarse cuando las necesidades de tutela de fos derechos fundamentales sustantivos no lo exijan. Las dificultades de aplicacién prdctica de esta doctrina son evidentes, en linea con las dificultades de delimita- cién que denuncia la doctrina alemana en relacién con la teorfa constitucional de las tres esferas o circulos. En conclusién, el cambio de orientacién det TC espafiol en cuanto al funda mento de la regia de exclusién ha servido para ampliar el nero de excepciones a la aplicacién de la regla de exclusién, como se desarrolla a continuacién. 2, EFECTOS DE LA PRUEBA ILICITA 2.1 LAPROHIBICION DE ADMISION Y DE VALORACION La prueba ilfcita, en el sentido aqui expuesto, esto es, en cuanto obtenida y/o practicada con vulneracién de los derechos fundamentales, conlleva su inutilizabi- lidad’” procesal, esto es, la prohibicién de su admisién asi como de su valoracién or el Tribunal sentenciador. A diferencia de la prueba irregular, la prueba ilicita no es susceptible de convalidacién o subsanacidn. Aunque, como hemos visto, en algunos ordenamientos juridicos estas prohibiciones no presentan un cardcter absoluto y admiten excepciones. El control sobre la licitud de la prueba debe efectuarse ya en sede de admi- si6n de las pruebas. Corresponde al juez de garantias 0 juez de instruccién con- trolar que las pruebas ofertadas por las acusaciones son licitas y, por tanto, no fueron obtenidas con infraccién de derechos fundamentales. Una acusacién fun- damentada sobre la base de pruebas ilicitas deberia calificarse de infundada, desde el plano probatorio, siendo su consecuencia procesal la no apertura de jui- cio oral cuando fuere la Unica prueba de cargo y no concurran otras pruebas Ii tas independientes. Un adecuado control de [a licitud de la prueba en sede de instruction o en la denominada fase intermedia trata de impedir que el Tribunal enjuiciador, en el acto del juicio oral, pueda entrar en contacto con dichas pruebas, evitandose asi las, perniciosas consecuencias derivadas de los denominados efectos psicolégicos de la prueba ilicita (Miranda, 2004, 109 y ss.)."* No obstante, el hecho de que una prueba ilicita hubiera superado el filtro de admisibilidad, no es obstaculo para negarle todo valor probatorio. En otras pala- bras, si la prueba ilicita se incorpord al proceso no impide la posibilidad de denun- iar y apreciar su ilicitud y la consecuencia serd la prohibicién de su valoracién por Parte del Tribunal sentenciador quien no podré fundamentar un pronunclamiento ‘condenatorio sobre la base de una prueba o pruebas ilcites. 10, Sobre ol oigen de cicho termine vase Miranda, 2004, pig, 94 11, Los afectos psicolégioos gon la eventual incidencia qua una prucba lca pusde tener ela convie- én fécica del tounal enjiciador[ oo LA PRUEBA ILICITA: LA RESLA DE EXCLUSION PROBATORIA ¥ SUS EXCEPCIONES 2.2 LA DENOMINADA EFICACIA REFLEJA DE LA PRUEBA ILICITA Otra de las cuestiones mas problematicas que presenta la teoria de la prueba ilicita es el reconocimiento de efectos reflejos. Dicha doctrina también tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana, mediante la formulacién de la deno- minada doctrina de los frutos del érbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine)."® Asi, en el caso Silverthorne Lumber Co vs. US (251 US 385, 1920), referente a la aprehensién ilicita de documentos por parte de agentes federales cuyo examen permitié ef descubrimiento de nuevas pruebas de cargo, el Tribunal ‘Supremo Federal norteamericano consideré que no sélo los documentos sino que el resto de las pruebas obtenidas o logradas a partir de los mismos no eran utliza- bles. También en el caso Brown vs. linois (422 US 580, 1975), en un supuesto en que el acusado fue detenido ilegalmente, aunque se le informé de su derecho a mantener silencio conforme a lo dispuesto en la Enmienda V (las conocidas regles Miranda),"8 se estimé que la exclusién alcanzaba también a las confesiones reali- zadas por el imputado durante su detencién, pues existia una evidente conexién entre dicha detencién y las confesiones posteriores, sin que el hecho de que fuera Informado de su derecho al silencio tuviera (a virtualidad suficiente para romper dicho conexién causal."* La eficacia refieja de la prueba ilicita puede formularse, por tanto, de la siguiente forma: la exclusion alcanza no sélo a la prueba originaria practicada ici tamente, sino también a todas aquellas pruebes (derivadas) que aunque han sido obtenidas licitamente, esto es, constitucionalmente, tienen su origen en informa- ciones 0 datos obtenidos como consecuencia de la actuacién ilicita inicial."> En Espafia la regla de exclusién plasmada en el mencionado art. 11.1 LOPJ, recoge dicha eficacia refleja cuando afirma que «no surtirén efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, con violacién de derechos fundamentales>. Un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia estiman que el término indirec- tamente empleado en el precepto implica el reconocimiento de la eficacia refieja de la prueba ilicita en nuestro ordenamiento juridico."® No obstante, aunque la ley no utilizara este término indirectamente, el reconocimiento de eficacia refleja es una consecuencia que deriva necesariamente de ia aplicacién de la regia de exclu- si6n. Asi lo reconocié en un primer momento el propio TC espariol en el émbito de las intervenciones telefénicas."7 ‘Como declaran en la doctrina espafiola Diaz Cabiale y Martin Morales (2001, 71): 12. Caso Nardone vs US (802 US 879, 1999), 418, Mienda vs, Arizona (984 US 436, 1968). 14. No obstante esta sentencia consagré la excencién del nexo causal atenuado (attenuated connes- ton doctrine 0 purged tain), a la qua luego nos referernos, 15. EI Tidunal Supreme espaol aude de forma gréfa al efecto domind: STS (Sala Segunda) 6 de ‘octubre do 1999. 16, En este santido 92 proruncian, entra otros, Asoncio Meade (1989, 88-86) y Forndndez Entralgo (1996, 170), 17. Vis, STC nom, 86/1994, de 14 de marzo. REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA mayo 2010 4546 REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA mayo 2010) MANUEL MIRANDA ESTRAMPES Noes posibie la existencia de la garantia constitucional si se Je niega su exten sién a ta prueba refleja, porque fa prohibicién del efecto retlejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia més de la posicién preferente de los derechos fundamentales en e! ordenamiento y de su afirmada con- dicién de inviolables; ...no tiene sentido consentir que se burle una prohibicién por caminos indirectos. 3. EXCEPCIONES A LA APLICACION DE LA REGLA DE EXCLUSION 8.1 LAEXCEPCION DE LA BUENA FE EN LA ACTUAGION POLICIAL Dicha excepcién tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal norteamericano. Asi, se aplicé en el caso Leon vs, US (468 US 897, 1984), en un supuesto en que la policfa efectud un allanamiento (registro domiciliario) basado en un mandamiento judicial que creia valido, pero que posteriormente un Tribunal superior concluyé que se habia violado la IV Enmienda pues habia sido emitido sin concurrir causa probabie. A pesar de ello, la Corte Suprema permitié la presentacién de tales pruebas obtenidas con ocasién del registro por estimar que la policia habia actuado de buena fe, en la creencia de que su actuacién estaba amparada en un mandamiento judicial legal, por lo que no podia predicarse una finalidad disuasoria de su exclusién. Como se arguments en dicha sentencia, cuan- do la policia actita de buena fe, en la creencia de que su comportamiento se ajusta al ordenamiento juridico y no viola derecho fundamental alguno, la exclusién de la prueba asi obtenida carece de justificacién, pues con ello no se consigue el efecto de prevenir conductas policiales futuras de carécter licito (deterrent effect). La regla de exclusién carece, en estos casos, de eficacia disuasoria, ‘También se ha aplicado dicha excepcién en un supuesto en que la actuacion policial se habia desarrollado al amparo de una ley que con posterioridad fue decia- rada Inconstitucional (caso Michigan vs. De Filippo, 443 US 31, 1979). Como puede observarse, la excepcién de fa buena fe funciona en la pré neutralizando la aplicacién de la propia regla de exclusién, amparando la utlizacion en el proceso penal de pruebas que en realidad, y eso nadie lo discute, fueron ‘obtenidas con vulneracién de derechos fundamentales. Se trata de una verdadera, ‘excepcién a la aplicacion directa de la propia regla de exolusién. Dicha excepcién ha sido acogida en la STC 22/2003, en donde aun reconocien- do que la prueba se habia obtenido con vulneracién del derecho a la inviolabilidad ‘domiciliaria (art. 18.2 CE) adimitié la valoracién de su resultado en el proceso, sin apli- carla tegla de exctusién del art, 11.1 LOPY, al no apreciarse dolo ni culpa en la actua- Ci6n de los agentes policiales actuantes, quienes en todo momento «creyeron estar actuando conforme a la Constituciénm (FY 10). La sentencia caliica, en este caso, ala aplicacién de fa regla de exclusién de «teredio impertinente y excesivo», lo que nos recuerda sobremanera la concepoién de remedio judicial de la exclusionary rule ela- borada por la jurisprudencia norteamericana a la que antes nos hemos referido.LA PRUEBA IL{CITA: LA REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA ¥ SUS EXCEPCIONES La mencionada STC espafiol nim. 22/2003 analizé un supuesto de entrada y registro policial en el domicilio del detenido, con el consentimiento exclusivo de la esposa, a su vez denunciante (se trataba de una denuncia por violencia de géne- ro}, durante el cual se ocupé un arma de fuego propiedad del acusado. La senten- cia aprecié una violacién del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliar (art. 18.2 CE), al estimar que el consentimiento prestado por la esposa no era val do, argumentando, en su FU 8 que: «1 consentimiento det titular del domicitio, al que la Constitucion se refiere, no puede prestarse validamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciiaria, en determinadas situaciones de contraposicion de intereses que ener- vem la garantia que dicha inviolabilidad representa Del sentido de garantia del art, 18.2 CE se infiere inmediatamente que la autori- zacién de entrada y registro respecto de! domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan de! lado de las partes acu- sadoras, pues, si asf fuese, no haba, en realidad, garantia alguna, méxime en casos ‘como el presente, en que halléndose separados los cényuges, el registro tuvo lugar cena habitacién del matido. El punto de inflexién de la sentencia se sitta en las consecuencias derivadas de la vulneracién del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, pues el TC espafiol, lejos de aplicar la regia de exclusion del art. 11.1 LOPJ, acab6 admitiendo el apro- vechamiento probatorio del hallazgo del arma de fuego, desestimando la existen- cia de vuineraci6n del derecho a un proceso con todas las garantias (art. 24.2 CE) y ala presuncién de inocencia (art. 24.2 CE). El nlicleo central de esta nueva doc- trina se encuentra en el Fy 10, al declarar que: ..61 consentimiento de la esposa aparecta, segtin el estado de la interpretacién del Ordenamiento en ef momento de practicar Ia entrada y registro, como habilta- cién suficiente para levarla a cabo conforme a la Constitucién. A partir de ese dato, abe, afirmar, en primer término, a inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de fa fuerza actuante, como por la de los érganos judiciales que dieron por valida la prue- ba practicada; y, en segundo lugar, que a necesidad de tutela por medio de a exciu- sién de fa prueba en este caso no sélo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podria decirse que no existe en absoluto. La inconstitucionalidad de ta entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivaments, @ Un déficit en el estado de la interpretacién del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuacién de los érganos encargados de la investigacién imponiendo, a modo de sancién, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de tuna pistola que, por s{ misma, no materializa en este caso, lesion alguna del derecho fundamental, y que, obviamente, dada la situacién existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lfeto si se hubiera tenico conciencia de la neces dad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vu neracién se halla en la insuficiente definici6n de la interpretacin del ordenamiento, len que se acitia por los érganos investigadores en la creencia sélidamente tundada REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA mare 2010 4748 REVISTA CATALANA DE SEGURETAT PUBLICA mayo 2010 MANUEL MIRANDA ESTRAMPES de estar respetando la Constitucién'® y en que, ademas, la actuacién respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusién de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo quo, por lo tanto, es preciso rechazar; ..] sa vulneracién del derecho a la inviolabilidad del omiciio es, por decirlo de algiin modo, un mero accidente, Como puede apreciarse, ya no se trata simplemente de limitar 0 excluir la eff- ‘cacia refleja de la prueba ilicita, sino que la excepcidn de la buena fe actiia neutra- lizando la propia aplicacién de la regla de exclusién, admitiendo la utiizaci6n pro- batoria de aquellos elementos obtenidos directamente con violacién de derechos fundamentales. Desde la posicién preferente que ocupan los derechos fundamen- tales en nuestro ordenamiento juridico no resulta admisible la aplicacién de dicha excepcién de la buena fe. En esta linea critica se pronuncié el magistrado Guillermo Jiménez Sanchez en su voto particular a la referida STC 22/2003, quien advertia que hasta este momento nunca se habia cuestionado [a ilegitimidad constitucional de las pruebas ilicitas, ni establecido a su respecto excepcién alguna. Razona dicho magistrado que: .~pese a la inexistencia de dolo o imprudencia, pese a la buena fe policial, desde la perspectiva constitucional que nos corresponde debemos afirmar que objetiva- mente el registro asi practicado ha producido una vulneracién det derecho a la invio labilidad del domicilio y que existe una relacién directa entre ese hecho y el hallazgo de la pistola, relacién de la que deriva la necesidad de la exclusién de los resultados

You might also like

• The Subtle Art of Not Giving a F*ck: A Counterintuitive Approach to Living a Good Life

  

  From Everand

  The Subtle Art of Not Giving a F*ck: A Counterintuitive Approach to Living a Good Life

  Mark Manson

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (5820)
• The Gifts of Imperfection: Let Go of Who You Think You're Supposed to Be and Embrace Who You Are

  

  From Everand

  The Gifts of Imperfection: Let Go of Who You Think You're Supposed to Be and Embrace Who You Are

  Brene Brown

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1093)
• Never Split the Difference: Negotiating As If Your Life Depended On It

  

  From Everand

  Never Split the Difference: Negotiating As If Your Life Depended On It

  Chris Voss

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (845)
• • Magazines
  • Podcasts
  • Sheet music
• Principles: Life and Work

  

  From Everand

  Principles: Life and Work

  Ray Dalio

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (609)
• The Glass Castle: A Memoir

  

  From Everand

  The Glass Castle: A Memoir

  Jeannette Walls

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (1717)
• Grit: The Power of Passion and Perseverance

  

  From Everand

  Grit: The Power of Passion and Perseverance

  Angela Duckworth

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (590)
• Sing, Unburied, Sing: A Novel

  

  From Everand

  Sing, Unburied, Sing: A Novel

  Jesmyn Ward

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1104)
• Hidden Figures: The American Dream and the Untold Story of the Black Women Mathematicians Who Helped Win the Space Race

  

  From Everand

  Hidden Figures: The American Dream and the Untold Story of the Black Women Mathematicians Who Helped Win the Space Race

  Margot Lee Shetterly

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (897)
• Shoe Dog: A Memoir by the Creator of Nike

  

  From Everand

  Shoe Dog: A Memoir by the Creator of Nike

  Phil Knight

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (540)
• The Perks of Being a Wallflower

  

  From Everand

  The Perks of Being a Wallflower

  Stephen Chbosky

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (2104)
• The Hard Thing About Hard Things: Building a Business When There Are No Easy Answers

  

  From Everand

  The Hard Thing About Hard Things: Building a Business When There Are No Easy Answers

  Ben Horowitz

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (348)
• Bad Feminist: Essays

  

  From Everand

  Bad Feminist: Essays

  Roxane Gay

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1018)
• Elon Musk: Tesla, SpaceX, and the Quest for a Fantastic Future

  

  From Everand

  Elon Musk: Tesla, SpaceX, and the Quest for a Fantastic Future

  Ashlee Vance

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (474)
• Her Body and Other Parties: Stories

  

  From Everand

  Her Body and Other Parties: Stories

  Carmen Maria Machado

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (822)
• The Outsider: A Novel

  

  From Everand

  The Outsider: A Novel

  Stephen King

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1866)
• The Emperor of All Maladies: A Biography of Cancer

  

  From Everand

  The Emperor of All Maladies: A Biography of Cancer

  Siddhartha Mukherjee

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (271)
• The Sympathizer: A Novel (Pulitzer Prize for Fiction)

  

  From Everand

  The Sympathizer: A Novel (Pulitzer Prize for Fiction)

  Viet Thanh Nguyen

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (122)
• Angela's Ashes: A Memoir

  

  From Everand

  Angela's Ashes: A Memoir

  Frank McCourt

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (441)
• Brooklyn: A Novel

  

  From Everand

  Brooklyn: A Novel

  Colm Tóibín

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (1947)
• The Little Book of Hygge: Danish Secrets to Happy Living

  

  From Everand

  The Little Book of Hygge: Danish Secrets to Happy Living

  Meik Wiking

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (401)
• A Man Called Ove: A Novel

  

  From Everand

  A Man Called Ove: A Novel

  Fredrik Backman

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (4771)
• The World Is Flat 3.0: A Brief History of the Twenty-first Century

  

  From Everand

  The World Is Flat 3.0: A Brief History of the Twenty-first Century

  Thomas L. Friedman

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (2259)
• Steve Jobs

  

  From Everand

  Steve Jobs

  Walter Isaacson

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (808)
• The Yellow House: A Memoir (2019 National Book Award Winner)

  

  From Everand

  The Yellow House: A Memoir (2019 National Book Award Winner)

  Sarah M. Broom

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (98)
• Devil in the Grove: Thurgood Marshall, the Groveland Boys, and the Dawn of a New America

  

  From Everand

  Devil in the Grove: Thurgood Marshall, the Groveland Boys, and the Dawn of a New America

  Gilbert King

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (266)
• The Art of Racing in the Rain: A Novel

  

  From Everand

  The Art of Racing in the Rain: A Novel

  Garth Stein

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (4208)
• A Tree Grows in Brooklyn

  

  From Everand

  A Tree Grows in Brooklyn

  Betty Smith

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (1929)
• A Heartbreaking Work Of Staggering Genius: A Memoir Based on a True Story

  

  From Everand

  A Heartbreaking Work Of Staggering Genius: A Memoir Based on a True Story

  Dave Eggers

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (231)
• Yes Please

  

  From Everand

  Yes Please

  Amy Poehler

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (1902)
• Team of Rivals: The Political Genius of Abraham Lincoln

  

  From Everand

  Team of Rivals: The Political Genius of Abraham Lincoln

  Doris Kearns Goodwin

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (234)
• The Woman in Cabin 10

  

  From Everand

  The Woman in Cabin 10

  Ruth Ware

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (2522)
• Fear: Trump in the White House

  

  From Everand

  Fear: Trump in the White House

  Bob Woodward

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (738)
• Wolf Hall: A Novel

  

  From Everand

  Wolf Hall: A Novel

  Hilary Mantel

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (3811)
• John Adams

  

  From Everand

  John Adams

  David McCullough

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (2409)
• On Fire: The (Burning) Case for a Green New Deal

  

  From Everand

  On Fire: The (Burning) Case for a Green New Deal

  Naomi Klein

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (74)
• The Light Between Oceans: A Novel

  

  From Everand

  The Light Between Oceans: A Novel

  M.L. Stedman

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (789)
• Manhattan Beach: A Novel

  

  From Everand

  Manhattan Beach: A Novel

  Jennifer Egan

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (792)
• The Constant Gardener: A Novel

  

  From Everand

  The Constant Gardener: A Novel

  John le Carré

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (104)
• The Unwinding: An Inner History of the New America

  

  From Everand

  The Unwinding: An Inner History of the New America

  George Packer

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (45)
• Rise of ISIS: A Threat We Can't Ignore

  

  From Everand

  Rise of ISIS: A Threat We Can't Ignore

  Jay Sekulow

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (137)
• Little Women

  

  From Everand

  Little Women

  Louisa May Alcott

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (104)