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1 INTRODUO: PENSAR O FAZER PARA NO FAZER SEM PENSAR

Por que histria do direito?

Mas aquela pergunta (pra que histria do direito?) se assenta, em parte, em premissas
que nada tm de absurdo.
Em primeiro lugar porque todas as disciplinas de modo explcito ou no tm seus
estatutos e credenciais cientfico vinculados e com vicissitudes que so
eminentemente histricas e, portanto, ligadas a uma provisoriedade e a uma
mundanidade. [Aqui acho que o Ricardo Marcelo quis dizer como a produo de
determinado conhecimento condicionada pelas necessidades da poca, tipo quero
achar algo que justifique a opo pelo instituto A ao invs do instituo B, dai vc vai atrs
de uma histria que te de essa base] (p. 22)
(...) fazer a pergunta por que histria do direito? , de certo modo, entrar no palco
histrico das vicissitudes que elegem privilgios e preferncias ao mesmo tempo em
que definem excluses e desprezos nos ramos do saber. (p. 22-23)
Em segundo lugar aquela pergunta no de todo despropositada porque os juristas
em geral e os juristas brasileiros em particular realmente no esto acostumados a
olhar para o fenmeno jurdico como algo a ser compreendido em perspectiva
temporal. (p. 23)
O direito moderno frequentemente visto como resultado final de uma evoluo
histrica onde tudo aquilo que era bom no passado vai sendo sabiamente assimilado e
decantado, de modo a transformar o nosso direito vigente na mais sofisticada e
elaborada maneira de abordar o fenmeno jurdico. [J diria o Tomio, evoluo s
critrio de escola de samba ahhaa] (p. 23)
Como diz Paolo Cappellini, no se deve olhar a relao do direito romano com o direito
moderno somente em termos de uma forada continuidade, mas sobretudo deve-se
olh-la nas cesuras, nas rupturas e nas mudanas de rota, pois, afinal, os juristas
europeus olhavam em direo antiguidade, mas com olhos de modernos. [Acho
que aqui temos um exemplo do que o Ricardo Marcelo falava de o conhecimento a
respeito da histria ser produzido visando um fim, para atender uma necessidade] (p.
23)
Geralmente a idade mdia solenemente desprezada como o perodo negro da
histria do ocidente e que nada tem a nos ensinar de til e toda a conflitualidade
que caracteriza a modernidade desde seus primrdios vista como um processo raso
e tranquilo em que a razo vai se impondo at chegar placidamente na sofisticao da
elaborao jurdica moderna. (p. 24)
E isso pra no falar do modo como se ignoram as especificidades da histria brasileira
(iniciada por um processo de conquista e de explorao, pela eliminao dos ndios e
pela mancha da escravido, que deixou mais sinais nas nossas instituies e em nosso
direito do que se pode inicialmente suspeitar) na compreenso do direito. (p. 24)
A histria do direito seria assim definida rpida e tranquilamente, pois parece haver
pouco a ser discutido ante a certeza de que a histria do direito , por um lado, o ramo
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do conhecimento que se ocupa do passado jurdico, e, por outro, ela , afinal, o

conjunto dos eventos que compe este passado. (p. 25)
Duas possveis interpretaes superficiais sobre a histria do direito: a) ideias e
representaes sobre fatos, j que estes [fatos] no possuem materialidade exterior
ao pensamento; b) critrios tradicionais de escolha dos fatos [existe uma infinidade de
fatos, porque s alguns so escolhidos como importantes?.
A Escola de Annales quebra essa segunda corrente superficial pois, para ela, o nvel
factual o mais pobre dentro da anlise histrica, devendo ser privilegiadas as vises
problematizantes em termos de conjuntura e estrutura.
Se o cientista (pintor), diante de seu objeto (paisagem), necessita de uma teoria
(observatrio) sem o qual seu trabalho no pode se desenvolver, h que se colocar
logicamente a concluso de que a escolha da teoria ir implicar no s na escolha de
um determinado caminho, mas tambm no atingimento de um resultado diverso. (p.
27)
Diante desta situao, de fato parece-nos que uma das principais tarefas justamente
rediscutir os pressupostos tericos e metodolgicos desta disciplina, de modo a
capacit-la a enfrentar discusses histricas relevantes, alterando o foco onde
tradicionalmente os holofotes tericos se dirigem. (p. 28)
Desde logo convm esclarecer que mtodo e teoria no so a mesma coisa.
A metodologia na Histria do Direito, ou a metodologia na cincia de um modo geral,
diz respeito aos passos a serem dados pelo cientista no processo de constituio do
seu saber [modo de selecionar as fontes, abordar elas etc]. (p. 29)
J a teoria a chave conceitual, a ferramenta que o terico utiliza para tratar
determinado tema na cincia em geral (e na Histria ou Direito em particular). (p. 29)
Na maioria das vezes metodologia e teoria se confundem, mas no so a mesma coisa.
Abordar o objeto em certo sentido construir esse objeto. Noutras palavras, discutir
histria do direito , em cada passo e a cada momento, discutir tambm seus limites e
possibilidades do ponto de vista terico e metodolgico. (p. 30)
O livro recorta a histria a partir do sculo XIX porque foi quando ela comeou a ser
tratada como cincia, ser difundida em universidades etc. Sculo XIX = Era da Histria.

CAPTULO 2 HISTRIA DO DIREITO: UM ESFORO DE DEFINIO

De um lado, a histria do direito o ramo do saber que se ocupa do passado jurdico

(como na expresso a histria do direito aborda prioritariamente o perodo
moderno). De outro lado, histria do direito o objeto deste mesmo saber, aquilo que
est sendo estudado (como por exemplo na expresso a histria do direito demonstra
que a emergncia da propriedade foi um processo descontnuo e complexo). Este
texto se concentrar na primeira acepo. (p. 33)
O local predominante do estudo da Histria do Direito so as faculdades de Direito
(isso no exclui outros ambientes no entanto)
Se o historiador do direito no navega por outras reas e se isola apenas no saber
jurdico, ele corre o risco efetivo de produzir uma historiografia jurdica pouco arejada
e at mesmo estril. (p. 35)
Escola culta do direito/Humanismo Jurdico Sc. XVI historicizar o legado romano.
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Mas no sc. XIX que a histria do direito (como praticamente todas as cincias
humanas) busca ganhar um estatuto bastante especfico e cientfico enquanto rea
do saber. (p. 35)
E claro que tais esforos no so neutros ou isolados das circunstncias histricas
que os envolvem. Tem-se, de um lado, nos oitocentos, o uso da histria do direito
como meramente justificadora dos resultados da dogmtica (como ocorria no seio da
pandectstica alem usus modernus pandectarum); de outro, com as revolues
burguesas, a historiografia jurdica insistia na naturalidade na nova ordem, em
contraponto irremedivel historicidade da ordem social e poltica pr-revolucionria.
(p. 35)
(...) ao longo do sc. XX (sobretudo a partir dos anos 60), especialmente no mbito
europeu, a historiografia jurdica buscou enfrentar suas crises e dilemas metodolgicos
e avanou significativamente em outra direo. Autores como Antnio Manuel
Hespanha (Portugal) e Paolo Grossi (Itlia), para ficar apenas com exemplos
emblemticos, acabaram por demonstrar uma outra funo para a historiografia
jurdica: no mais construir retrospectivamente uma linha do tempo do direito
(geralmente com comeo na antiguidade remota, ou ento, ao menos desde a poca
romana clssica), com a finalidade mal disfarada de colocar o presente num ponto de
chegada inevitvel de todo um processo de preparao e lapidao histrica; no
mais isolar a historiografia jurdica numa funo meramente introdutria (e, em
certo sentido, servil) com relao dogmtica jurdica. (p. 35-36)
Ao contrrio, o estudo do passado do direito passa a importar justamente para, ao
demonstrar as profundas diferenas existentes entre experincias jurdicas do passado
e da atualidade, ter a capacidade de relativizar o presente, contextualizar o atual,
desnaturalizando-o e colocando-o na contingncia e na provisoriedade histrica a
que ele pertence. (p. 36)
No mais uma mera e anacrnica introduo histrica habitual nos manuais e
mesmo nos trabalhos mais acadmicos que acentue principalmente as continuidades
e permanncias (frequentemente de modo artificial) ao longo do tempo, mas, ao
contrrio, a histria do direito passa a demonstrar que uma anlise terica de
qualquer dos ramos do direito deve ser atravessada pela histria (visto que os
conceitos e instituies jurdicas so, eles mesmos, embebidos de historicidade) e sua
boa compreenso depende de sua insero temporal. (p. 36)
Foi somente com a proclamao da repblica e com a chamada Reforma Benjamin
Constant, no final do sc. XIX, que ela [a disciplina histria do direito] surge na
formao dos juristas brasileiros. (p. 36-37)
Incio do sc XX, a disciplina vai desaparecendo das grades acadmicas por conta de
uma volta ao direito romano, no como disciplina histrica, mas por conta do seu
contedo [utilizao de seus institutos como se fossem atuais]. Ex.: Savigny e Corrente
Pandectstica [retoma o Pandectas de Justiniano].
Tal contexto muda nas ltimas dcadas do sc. XX. A disciplina passa a ser inserida
novamente nos currculos dos cursos de direito. Portaria do MEC sobre a importncia das
disciplinas tericas.

POSITIVISMO, HISTORIOGRAFIA POSITIVISTA E HISTRIA DO DIREITO

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Positivismo -> Corrente tipicamente oitocentista (ambiente liberal e ps-

revolucionrio [revolues burguesas francesa e inglesa]). Sculo do otimismo com
os progressos cientficos e tecnolgicos. Triunfo do iluminismo, da concepo que
acredita no homem de modo incondicionado.
Cada positivismo tem especificidades prprias, o jurdico, o sociolgico, etc.
Positivismo filosfico -> Augusto Comte
Positivismo sociolgico -> Durkheim

Positivismo na histria: historiador o observador e o fato histrico o objeto.

PRESSUPOSTOS EPISTEMOLGICOS DO POSITIVISMO

1. A realidade dotada de exterioridade. Isso significa dizer que para o positivismo a

realidade exterior ao sujeito. Ou seja, o objeto existe independentemente do sujeito.
O objeto .
2. O conhecimento representao do real. O positivismo afirma que o conhecimento (o
processo cognitivo) capaz de abarcar o objeto em sua integralidade, capaz de
representar o objeto da maneira como ele .
3. H uma dualidade entre fatos e valores. Os fatos pertencem ordem do objeto; os
valores pertencem ordem do sujeito. No processo cognitivo, entende-se que no
existem valores no objeto bem como no se pode encontrar uma instncia ftica com
o sujeito.

PRESSUPOSTOS DO POSITIVISMO NAS CINCIAS HUMANAS

1. A sociedade regida por leis naturais, eternas, imutveis, independentes da vontade e

da ao humanas, e na vida social reina uma harmonia natural. O positivismo une
natureza e sociedade.
2. A sociedade pode ser epistemologicamente assimilada pela natureza, sendo estudada
pelos mesmos mtodos e processos das cincias naturais. Portanto, existe uma
homogeneidade epistemolgica entre cincias humanas e cincias naturais.
3. As cincias naturais e sociais devem limitar-se s explicaes causais dos fenmenos
de forma objetiva, neutra, livre de juzos de valores ou ideologias, de noes prvias e
preconceito. Trata-se, aqui, do princpio da neutralidade axiolgica das cincias
humanas, ou seja, no princpio de que se pode fazer a cincia do homem (como
tambm cincia natural) deixando os valores de lado.

O POSITIVISMO NA HISTRIA E SEUS PRESSUPOSTOS

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1. No h interdependncia entre o sujeito conhecedor (que historiador) e o objeto

do conhecimento (que o fato histrico); por hiptese, o historiador escapa a
qualquer condicionamento social, o que lhe permite ser imparcial na percepo
dos acontecimentos.
2. A Histria existe em si, objetivamente, tem uma dada forma, uma estrutura
definida que diretamente acessvel ao conhecimento.
3. A relao cognitiva conforme um modelo mecanicista. O historiador registra o
fato histrico de maneira passiva, como o espelho reflete a imagem do objeto.
4. Incumbe ao historiador no julgar o passado nem instruir seus contemporneos
mas simplesmente dar conta do que realmente se passou.

Alguns problemas do positivismo da histria:

1. A relao excessivamente linear e simplista que estabelecida entre sujeito e
objeto demonstra, paradoxalmente, que na verdade essa corrente terica
no coloca de um modo srio o problema do sujeito e do objeto. E isso porque
entre sujeito e objeto efetivamente h um problema e dos mais complexos.
2. O segundo problema diz respeito neutralidade axiolgica do historiador
diante do seu objeto, o passado. Impossibilidade de produzir um
conhecimento livre de juzos de valor e de ideologias. A prpria escolha de um
tema, seu recorte metodolgico j revela uma ideologia.
3. Historiografia baseada em fatos, grandes eventos. Afasta-se da dinmica
histrica efetiva, procedendo a um conhecimento presentista ou
retrospectivo.
Na medida em que a histria vista como uma sequencia linear e harmnica de fatos,
que se encadeiam de modo lgico no tempo, est-se elaborando, na verdade, uma
lgica da excluso de todas as perspectivas e possibilidades histricas, ocorridas ou
frustradas, mas que acabaram ficando ao largo do projeto que regeu o encadeamento
dos fatos eleitos.
A Histria das fontes descreve a pura e simples evoluo das normas jurdicas editadas
pelo Estado (principalmente a lei)
A Histria dogmtica descreve a evoluo das doutrinas e conceitos utilizados pelos
juristas para expor o direito por eles considerados vigente.
Para Hespanha, a historiografia jurdica positivista serve de combustvel para uma
glorificao da positividade jurdica vigente. E isto ocorre de duas formas bsicas.
Por primeiro, tal histria do direito cumpre um papel legitimador do direito presente
ao pretender provar que determinadas caractersticas do discurso jurdico como
Estado, famlia ou o princpio de que os contratos devem ser cumpridos ponto por
ponto pertencem natureza das coisas. Os institutos contemporneos so assim
naturalizados e tidos como o resultado da tradio.
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Em segundo lugar, tal procedimento historiogrfico cumpre papel legitimador na

medida em que vislumbra a linearidade histrica como algo que conduz, de modo
necessrio, ao progresso (no caso, o progresso jurdico). Trata-se de uma concepo
evolucionista da histria do direito, que percebe o devir histrico como um processo
onde h um necessrio acrscimo de valores etc., a culminar num pice jurdico: o
direito de hoje.
Estas formas de glorificao da positividade jurdica vigente podem ser muito bem
representadas em duas grandes linhas temticas que so tpicas da historiografia
jurdica positivista: a histria das fontes e a histria da dogmtica.
A histria restrita das fontes vislumbra o direito como sistema de normas.
A histria restrita da dogmtica concebe o direito como um sistema de valores.
Cria a impresso de que o direito uma ordem constituda e perfeita antes mesmo de
sua aplicao e/ou interpretao.
Perspectiva presentista (tempo presente), o que leva a anacronismos.
Essas estratgias histrico-jurdicas ignoram que o passado do direito deve sofrer um
esforo de compreenso que complexo e que deve respeitar as profundas
especificidades do passado que no pode ser considerado como um mero presente
imperfeito, ou um presente ainda no completo.
Um exemplo importante e concreto desse tipo de procedimento utilizado por esta
historiografia jurdica positivista (exemplo que nos dado, mais uma vez, por
Hespanha) pode ser facilmente identificado no privilgio desmedido dado categoria
Estado e a tendncia a vislumbr-lo de modo apartado da sociedade civil (como se
fosse o seu oposto). Ignora-se como essa dicotomia pertence muito mais aos tempos
presentes que aos tempos passados (veja-se como essa diviso perde sentido no
antigo regime) e, a partir da, outras oposies aparecem e permeiam o discurso
histrico jurdico: o direito privado e o direito pblico, o interesse particular e o bem
comum etc.
A dinmica prpria e complexa dos entes polticos na historia deixada de lado,
colocando-se o Estado como o grande demiurgo da instncia jurdica, como se nunca
tivesse havido um direito independente do poder poltico estatal.

ESCOLA DOS ANNALES E HISTRIA DO DIREITO

Uma das caractersticas tpicas do movimento foi justamente repudiar qualquer

modelo filosfico prvio que pudesse engessar a liberdade de abordagens na busca da
histria total
Peter Burke divide o movimento em trs perodos distintos:
1. 1929 at 1945 A escola era pequena, radical e subversiva. Guerra de
guerrilhas contra a histrica tradicional. Lucien Febvre e Marc Bloch
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2. 1945 a 1968 Movimento se transforma efetivamente em escola. Conceitos

prprios e mtodos inovadores. Se tornam hegemnicos. Se estendem alm-
Frana. Fernand Braudel.
3. 1968 Fragmentao e diversidade temtica e at mesmo metodolgica.
Surge um outro movimento dentro dos Annales: o da Nova Histria. Jacques
Le Goff, Georges Duby, Emmanuel Le Roy Ladurie.
Inconformados com o establishment acadmico ento vigente, estes professores
intentam proceder uma revoluo na historiografia: ateno nica dada aos
documentos escritos e aos testemunhos voluntrios (decretos, cartas etc.), por parte
da histria tradicional, eles propem um aproveitamento das fontes no escritas e
dos testemunhos involuntrios (como sries estatsticas, vestgios arqueolgicos etc.);
entronizao do acontecimento, do fato e do tempo curto, respondem com a
nfase na repetio, nas permanncias e nas tendncias; priorizao dos fatos
polticos, militares e diplomticos, opem eles um acento na anlise da economia, da
sociedade e da cultura; enquanto que os integrantes da histria tradicional so
vacilantes em empenhar-se no debate e raramente arriscam uma interpretao, eles
so por excelncia partidrios de uma histria que pretende compreender e
problematizar.
As principais caractersticas da Nova Histria foram a aproximao com o marxismo e
um desenvolvimento crescente do interesse pela histria das mentalidades.
[Ainda sobre a Nova Histria] Segundo Peter Burke, esta gerao tem um itinerrio
intelectual que vai do poro ao sto ou, utilizando-se da terminologia marxista, da
base econmica superestrutura. As especificidades desta produo historiogrfica
encontram-se justamente no entusiasmo com a histria das mentalidades e com o
imaginrio social, com uma aproximao da disciplina com a antropologia (o que abre
o campo de abordagens para o que passou a se chamar micro-histria), bem como
uma certa reconciliao com a poltica, com a forma narrativa e com o fato
inadmitidos de qualquer modo pelos fundadores do movimento embora
evidentemente num contexto totalmente diverso dos utilizados pela histria
tradicional.
Franois Dosse, emprestando uma expresso de Pierre Nora, denomina esta ltima
perspectiva, com certo desgosto, de histria em migalhas ( este justamente o ttulo
de seu livro sobre a Escola dos Annales), uma histria em que explodem diversas
temporalidades (econmicas, polticas, mentais etc) independentes entre si e que
renunciam a uma viso de globalidade (a histria sntese de Bloch e Febvre).
A tnica passa a ser fazer inmeros recortes disciplinares provisrios a partir de
diversas prticas e diversos objetos histricos, fazendo com que a histria deixe de ser
a lder federativa do mercado comum das cincias humanas e passe a ser apenas um
mineiro que passa a trazer os materiais para as demais cincias sociais.
Uma das marcas principais da Escola dos Annales, desde o seu princpio, foi o
abandono das formas tradicionais de contar a histria. o que comumente
conhecida como a passagem da Histria Narrao para a Histria Problema.
Nota-se como a problematizao do objeto de estudo procura torna-lo til,
operacional, sem os resqucios de erudio vazia que os historiadores deste
movimento enxergam na histria tradicional. A histria no pode ser passadista, mas
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deve estar com um olho no presente, pois o ontem e o hoje esto indissoluvelmente
ligados.
Com a Escola de Annales a histria passa a fazer uso das mais variadas fontes (que vo
desde dirios de adolescentes at vestgios arqueolgicos).
Uso da estatstica
Histria demogrfica
Rompe com a ideia da Histria poltica (dos grandes eventos). Tudo tem histria.
Passa-se histria vista de baixo, histria dos vencidos, que no tinham lugar numa
perspectiva eminentemente poltica.
Braudel decompe a histria em:
1. Histria factual histria dos acontecimentos, histria sem profundidade
tempo curto
2. Histria conjuntural tempo mdio, histria social, espao de dcadas
3. Histria estrutural longa durao, sculos. Braudel Geografia o meio por
excelncia para diminuir a velocidade da histria [vai entender o que ele quis
dizer com isso ahahha]
Muito embora Dosse faa reservas autodenominada Nova Histria, que perdeu a
perspectiva humanista globalizante, e voltou-se a anlises de micro-histria sempre
com concluses parciais, o fato que ao menos a primeira e a segunda gerao da
Escola Francesa tinham como mote principal o debate ininterrupto com as demais
cincias sociais, a derrubada das fronteiras entre elas, de modo a ser instituda uma
reflexo que sobreleve o pensamento espao-temporal.
A histria importaria as problemticas das diversas cincias humanas buscando uma
interpretao globalizante, sinttica, que fosse capaz de dar conta de toda a realidade
com que o historiador estivesse se defrontando.
A maioria dos historiadores franceses desse movimento praticamente no deu a
ateno ao objeto direito. Hespanha: porque como eram uma reao histria poltica
e esta parecia sempre se identificar com a histria do direito.
Em segundo lugar, de observar que se o quantitativismo (que um dos motes
centrais dos Annales) por natureza apura fatos (pois s eles que podem ser
quantificveis), tal procedimento no teria espao numa tal histria do direito. que
os juristas tradicionalmente apartam o fato da norma, como se fossem realidades
absolutamente estanques, divorciadas e independentes entre si. Assim, apenas a
histria social (que apura e utiliza os fatos) poderia fazer uso deste procedimento
bsico desta corrente, de modo que a histria do direito (somente preocupada com
normas) estaria impossibilitada de utilizar tal recurso.
Em terceiro lugar, a histria tradicional do direito sempre se ocupou basicamente da
curta durao, sempre relegando as estruturas ou permanncias.
Quarto lugar o fato da histria do direito se limitar as faculdades de direito
Quinto lugar como justamente em virtude da linearidade harmnica do discurso
historiogrfico jurdico tradicional, de sua aparente continuidade e sua identidade
genealgica estabelecida entre o direito passado e o direito presente, o transito pelas
searas tericas da histria do direito acabava exigindo que o historiador fosse um
jurista.
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A perspectiva da NOVA HISTRIA poderia ser usada pelo direito, uma vez que nela o
poder visto de forma descentrada, no necessariamente coligada ao Estado fazendo
com isto que as perspectivas de anlise poltica possam se multiplicar. As relaes
jurdicas no ficam adstritas aos problemas existentes entre o sdito e o Estado, tal
como concebe a doutrina jurdica tradicional. (a escola de annales no chegou a essa
concluso, mas hespanha falou que pelo seu mtodo deveria ter chegado)
(Perspectiva que se aproxima da de Foucault)
3 implicaes para o jurista, segundo Paolo Grossi, a partir da Escola de Annales:
1. O historiador do direito deve confiar nos substratos mais profundos nos quais
se insere a realidade jurdica, compreendendo como a superfcie o nvel mais
pobre de anlise da compreenso da realidade
2. Deve estar atento histria da longa durao, das mentalidades
3. Superar o vcio da continuidade, prevalncia das experincias do jurista

Captulo 5 Materialismo histrico e histria do Direito.

5.1- Delimitao do tema Apesar de o ttulo do captulo representar um tema

amplo, que abrange a teoria de K. Marx, o autor aponta que essa pretenso no seria
possvel de ser concretizada. Isso porque o marxismo tema controverso e perigoso,
por duas razes: a- pois Marx pensador poltico, cujas ideias serviram de esteio
para movimentos sociais e polticos de muita importncia em todo o mundo nos
ltimos cem anos. (p. 89); b- porque o ponto de discusso no o marxismo
(leituras e interpretaes sobre Marx) e sim uma leitura de Marx.
O autor esclarece que no texto abordar tpicos da reflexo de K. Marx sobre a
histria e, especialmente, os principais conceitos operacionais de Marx sobre ela.
Alm disso, questionar o uso de ideias do historiador marxista do sc. XX, Edward
Thompson.
5.2 - Marxismo e historiografia Dentro da reflexo marxista, a histria
central como campo de observao e como fragmento do mtodo de compreenso
geral da sociedade.
Antes de se aprofundar acerca da relao de K. Marx com a histria, Ricardo
Marcelo delineia o modelo epistemolgico do marxismo na relao entre o sujeito e o
conhecimento. O marxismo prope que sujeito e objeto de conhecimento integrem
uma relao dialtica, mediante o que denomina de prxis. Para Marx, na prxis
que o homem deve demonstrar a verdade, isto , a realidade e o poder, o carter
terreno de seu pensamento. A disputa sobre a realidade ou no realidade do
pensamento isolado da prxis uma questo puramente escolstica. (p. 91).
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Interpretando e aplicando o entendimento de Marx histria, uma primeira

constatao a de que, como ela estanque, nos permitido conhec-la por uma
dialtica e processo de conhecimento em constante transformao.
O autor Pierre Vilar ressalta que a histria positivista bem diferente daquela
demonstrada por Marx, pois pretendia ser objetiva, demandando um distanciamento
temporal e, por conseguinte, desqualificando a histria para uma mera curiosidade
sobre o passado.
Demandando um processo dialtico, a teoria de Marx sobre a histria cumpre
uma funo de transformao do presente.
O ponto de partida de Marx em suas obras a prpria natureza, sem a qual
no possvel entender as aes do homem ao longo do tempo. Um postulado
primordial que denota a diferena do homem com relao aos animais a de que
aquele produz seus prprios meios de vida com a transformao da natureza pelo
trabalho (primado de produo).
Dentro desse processo produtivo aparecem dois conceitos da lgica histrica
marxista: de relaes de produo (entendido dentro das relaes sociais
estabelecidas entre os homens para produo de bens e servios, isto , foras
humanas) e de foras produtivas (conjunto de fontes de energia madeira, petrleo...-,
matrias primas minerais, borracha...- mquinas, conhecimentos cientficos e
tcnicos, alm de trabalhadores).
Em cada poca h foras produtivas correspondentes a certas relaes de
produo. O modo de interao entre essas relaes e foras o que define o modo
de produo em uma poca histrica.
Da, retiramos a ideia de modo de produo, que estrutura determinada e
determinante que exprime um todo social, em seu sistema de funcionamento e
desenvolvimento (p. 93).
Assim, Marx e Engels puderam constatar e desenvolver seus estudos sobre a
histria a partir das mudanas estruturais dos modos de produo, com a modificao
da base produtiva e com reflexos tambm na infraestrutura (que corresponde s
relaes produtivas, bem como das foras de produo presentes em dada
sociedade) (p. 94).
Compreendido isso, conclui-se que no tarefa simples tentar definir quantos
modos de produo existem em Marx, j que sua teoria nada tem de estagne ou
linear. Apesar disso, possvel apontar a partir de Marx e Engels quais so os modos
de produo clssicos que constituem o cerne da histria da Europa ocidental:
1: Antigo ou escravista, vigente em Roma Republicana e Grcia
Clssica, caracterizado por relaes escravistas de produo;
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2: Feudal, mais evidente no ocidente medieval, caracterizado por

relaes de produo servis;
3: Capitalista ou burgus moderno, vigente na Europa do sculo XIX,
do tempo de Marx e caracterizado por relaes de produo calcadas
no trabalho assalariado.
De acordo com essa evoluo dos modos de produo adotados, observa-se
que as alteraes da vida material da sociedade alteram a superestrutura (conjunto de
representaes dos homens, como religio, cincia, moral...).
Uma questo a ser observada na teoria de Marx a do primado da
infraestrutura sobre a superestrutura. Aponta-se que muitos autores interpretaram
essa questo como relacionada a um determinismo econmico. O autor entende que
muito embora haja uma preeminncia ontolgica da infraestrutura, isto no significa
um mecanicismo entre as esferas econmica e ideolgica. (p. 95). Marx fez uma
articulao do todo social que foi capaz de captar a totalidade onde se inscreve a
histria dos homens.
5.3- Classes sociais e ideologia So conceitos que fundam a reflexo
marxista. O conceito de classes sociais no foi criado por Marx e Engels: foi trazido
do socialismo francs. A partir da leitura de Edward Thompson, o prof. Ricardo
Marcelo aponta o que so classes sociais. (Fiz um resumo do excerto da p. 97):
Classe social fenmeno histrico que unifica uma srie de
acontecimentos dspares e aparentemente desconectados na matria
prima da experincia e na conscincia. A noo de classe se relaciona
noo de relao histrica. fluido imbricado em relaes de carne e
osso, em contextos reais. Acontece quando alguns homens, como
resultado de experincias comuns sentem e articulam a identidade de
seus interesses entre si, e contra outros homens cujos interesses
diferem (e geralmente se opem) dos seus. (p. 97)
Nas palavras do prof. Ricardo, classe social uma relao que se manifesta
na sociedade civil, em virtude de posio diversa (e at mesmo antagnica) que
determinados grupos se colocam na produo. E, como relao que , a classe social
tambm se define pela identidade de interesses daqueles que compe esses grupos,
identidade esta que tambm conhecida como conscincia de classe.
Logo, classe social pode ser definida pressupondo a dupla referncia a um
critrio econmico e a um critrio psicolgico e poltico.
Classe social, para o marxismo, luta de classes que no pode ser dissociada
da histria.
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Outro conceito abordado o de ideologia, que ora colocado como falsa

conscincia, ora como representao da realidade feita de forma invertida, ora
produo de ideias e representaes.
A ideologia com funo de dominao de classe, como aparato de poder da
classe dominante foi tomada pelo filsofo Louis Althusser com interpretao prpria.
Este a entendeu como um sistema de representaes fundamentado em prticas da
vida cotidiana e vinculado s classes sociais em presena em uma dada sociedade.
5.4- O direito no marxismo e a leitura de E. Thompson- Em Marx, o direito
aparece como esfera passiva, sobredeterminada, reveladora do reflexo de foras
sociais dominantes em determinada poca. No se vislumbra um espao de
autonomia para o Direito nesse contexto. Edward Thompson, observando a
problemtica, escreve a obra Senhores e caadores, de 1975. No livro, analisado o
modo de delineamento da noo moderna de propriedade e prope leitura da esfera
jurdica que seja diferente daquela economicista e mecnica. Isso porque, para o autor
a lei pode ser vista como mediao e reforo das relaes de classe existentes e
como sua legitimadora (p. 103).
5.5- Contrapontos leitura de Thompson Embora a obra de E. Thompson
tenha sido um sucesso no Brasil, Ricardo Fonseca ressalta 3 pontos a serem
observados nas pesquisas que tm o trabalho do ingls como referencial de anlise,
por exemplo, da escravido na colnia brasileira:
(a) O contexto analisado por Thompson o ingls do sculo XVIII, o qual difere
em muito do latino-americano e mesmo da Europa continental no que diz respeito
tradio jurdica (Common law). Assim, verifica-se a ausncia de uma codificao e a
intensificao do papel do juiz e dos precedentes;
(b) H diferena no emprego da palavra lei em contextos culturais e
histricos. Em Portugal do sculo XIX, a lei era fonte minoritria do Direito e era
subordinada a demais fontes, como costumes. No era diferente no Brasil, observao
que pode levar concluso de que leis escravistas no pas no tinham um impacto to
intenso, j que poderiam adquirir menor importncia frente a costumes ou doutrina.
(c) Para Thompson, o Direito no um instrumento da classe dominante, tal
como Marx e Engels o entendiam. No entanto, E. Thompson continua a ver o Direito
como um instrumento mediante o qual lutas podem ser empreendidas.

Captulo 6 A Histria no Direito e a verdade no processo: o argumento

de Michel Foucault.
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6.1- Direito e histria- O autor esclarece que direito pode ter vrios sentidos e
interpretaes, assim como histria.
Histria pode ser concebida como a cincia que tem o objeto passado e
tambm como o conjunto de eventos e fatos que compe o passado humano. Um
filsofo idealista poderia afirmar que fatos e eventos no tm materialidade exterior ao
pensamento, logo, poderia concluir que a histria no existiria. Se concebssemos o
saber histrico como conjunto de fatos do passado, poderamos cogitar a dvida de
critrios tradicionais de escolha de fatos componentes do passado histrico.
6.2- Problemas na abordagem do passado jurdico deve-se questionar o que
se busca e o que se pretende com indagaes histricas. Seguir um estudo linear
impe uma lgica ao passado que lhe estranha, eivada de anacronismos, que
resulta em dois problemas.
O primeiro reside no objeto de reflexo que ao invs de ser fiel ao passado
sobre o qual ela deveria se deitar acaba demonstrando uma empatia com o presente
(p. 112). Desse problema, nota-se a insistncia de alguns historiadores do direito em
buscar precedentes de instituies jurdicas atuais em pocas pretritas, o que revela
uma falsa continuidade.
O segundo problema se d na medida em que se enxerga a experincia
jurdica como algo natural e lgico cujo fim o hoje. Isso se d por uma noo de
progresso e um historicismo jurdico que tenta justificar o direito de hoje a partir de
ontem.
Uma opo terica a de vislumbrar a histria do direito como saber voltado
ao presente. Assim, o autor entende ser necessria uma reviso terico-metodolgica
na histria do direito.
6.3- A resposta de Foucault para a Histria. Michel Foucault rompeu com
linearidades, continuidades e anacronismos expressos na cincia da histria e se filiou
corrente de pensamento denominada Ps-modernismo. Para o professor Ricardo
Marcelo, o projeto terico de M. Foucault poderia ser resumido em: 1- proceder a uma
ontologia histrica de ns mesmos em relao verdade atravs da qual nos
constitumos em sujeitos de conhecimento; 2- relacionar as prticas disciplinares que
objetivam e dividem o sujeito, que aparece como sujeitado pelo poder. Proceder a
uma ontologia histrica de ns mesmos em relao ao campo de poder atravs do
qual nos constitumos em sujeitos atuantes sobre os demais. 3- relacionar as prticas
subjetivadoras do sujeito consigo mesmo. O intento aqui o de proceder a uma
ontologia histrica de ns mesmos em relao tica atravs da qual nos
constitumos em agentes morais. (p.117)
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O que Foucault tem por objetivo demonstrar que o modo de anlise sobre os
homens decorre do surgimento de uma epistemologia nascida na era da histria.
Na era da semelhana, do sculo XVI, no havia distino entre palavras e
coisas. Nesse perodo, no havia o conhecimento que denominamos de cientfico.
No sculo XVII, o ocidente ingressa na era da representao, que se refere
ao momento em que h diferenciao entre palavras e coisas, sendo estas
denominadas por aquelas. Tudo passa a ser classificado.
Por fim, surge a chamada era da histria, ao final do sculo XVIII, em que o
conhecimento no mais serve para representar. Assim, o homem surge para o saber
como objeto de conhecimento ao mesmo tempo em que sujeito de todo tipo de
conhecimento. Essa era inaugurada pela filosofia de I. Kant, que reconhece tanto a
finitude do homem concreto, quanto busca pelo fundamento do saber do prprio
homem.
O sujeito surge na era histrica e, ao ver de Foucault, tem seu fim prximo,
pois precrio e determinado historicamente. Discursos e prticas operam efeitos nas
relaes sociais que podem exprimir poder com efeito de verdade.
O professor Ricardo Marcelo observa a precariedade do saber do homem, que
muitas vezes procura a compreenso total do objeto, o que restringe o prprio
processo de conhecimento. Na cincia da histria isso implica em inserir em pocas
remotas os modos de compreenso e julgamento de antepassados.
A descontinuidade tem trs papeis essenciais: 1- operao deliberada do
historiador; 2- resultado da descrio do historiador; 3- conceito explicitado que
assume forma e funo especficas. Ela instrumento e objeto de pesquisa.
Foucault, assim, delimita o conhecimento que intenta se distanciar de
pretenses transcendentais e metafsicas (era histrica), demonstrando a
precariedade das certezas e do prprio sujeito. O filsofo usa a metodologia da
descontinuidade na anlise temporal e acaba com a ideia de linearidade no progresso
da Histria.
6.4- Foucault, a histria e o processo. Para Michel Foucault, as prticas
jurdicas so prticas sociais em que a anlise histrica permite localizar novas formas
de subjetividade. Para o estudo proposto no presente item, Ricardo Fonseca usa como
paradigma a obra A verdade e as formas jurdicas.
O livro de Foucault procura demonstrar como se davam diferentes formas de
subjetividade e de saber ao longo da histria atravs do modo que eram realizados
julgamentos e processos judiciais. Por exemplo, na Grcia arcaica, conflitos entre
guerreiros eram resolvidos por meio de uma disputa mortal entre eles. Nesse caso,
no eram invocadas testemunhas, nem produzidas provas para encontrar a verdade e
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entender com quem estava a razo. Ainda na Grcia arcaica, a profecia do orculo era
outra maneira de se chegar verdade.
No direito Germnico, durante a Alta Idade Mdia, formas de aferio da
verdade no litgio renascem da Grcia arcaica. H somente o acusador e o acusado,
sem triangulao, em um processo de luta corporal traduzido como ritualizao do
processo. A luta tinha regras e tambm era possvel socorrer-se da transao, quando
os litigantes se socorreriam a um rbitro para estabelecimento do pagamento de uma
soma em dinheiro que resgatasse a paz. No h espao, nesse cenrio, para um juiz
que busque se convencer da verdade.
Por volta do sculo XII, novos procedimentos judicirios e formas de justia
foram criados e eram ligados a condies de poder determinadas. O Inqurito forma
de saber sito na juno de um tipo de poder e de contedos de conhecimento.
Esse saber surge a partir da crise da alquimia que, por sua vez, consistia em
uma forma de ver o mundo de forma medieval. O alquimista quem luta, sendo ao
mesmo tempo litigante e espectador num embate de foras sobrenaturais.
Com essas mudanas, a forma de ver a verdade cada vez mais pautada na
inquirio de testemunhas e ela buscada aps sua verificao e comprovao. No
mais se d ateno ao orculo. Assim, surge o Inqurito com uma srie de
caractersticas: 1- justia no mais contestao entre indivduos tampouco escolha
de um rbitro, feita por um poder poltico e judicirio exterior; 2- a noo de
infrao (contra o poder pblico que institui a lei) surge em substituio ao dano de
uma parte a outra; 3- Surge a figura do procurador, que quem fala pelo Poder
Pblico (vtima da infrao); 4- O soberano surge como figura pblica que se apropria
da jurisdio.
6.5- Para finalizar- Algumas concluses acerca do resumo das ideias principais
de Michel Foucault so explicitadas por Ricardo Fonseca. Uma primeira a de que o
processo moderno o resultado histrico de uma transformao que permeou os
discursos e as prticas judicirias no incio da modernidade (p. 128).
Ainda, Ricardo Fonseca aponta que Foucault identifica duas histrias da
verdade: uma das ideias jurdicas tradicionais e outra que a histria oculta. A
primeira trata da histria que se corrige por seus prprios princpios de regulao (p.
129), a histria da verdade como algo transcendental. A segunda uma histria que
tem origem em vrios lugares sociais, em um contexto de pluralidade de
subjetividades.
Pode ser que a histria da verdade tradicional no seja to pura quanto
pretende demonstrar ser. Foucault busca romper certezas e evitar respostas convictas
ao levantar questionamentos sobre o prprio saber.
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Captulo 7 Michel Foucault e o discurso histrico-jurdico: estado e

poder.

7.1- O projeto foucaultiano Apesar de o filsofo francs buscar

esquematizar sua produo a partir de uma diretriz comum, pode-se afirmar que os
problemas por ele abordados variaram muito entre os anos 1960 e 1980. Foucault no
elaborou uma grande teoria, mas sim apresentou ferramentas que possibilitassem
reflexes sobre o saber e o poder.
possvel dizer que, se h um ponto de interesse geral no projeto
foucaultiano, afirma-se que o sujeito. O projeto definido como: 1- relacionar
prticas epistmicas e discursivas com o sujeito; 2- relacionar as prticas disciplinares
que objetivam e dividem o sujeito; 3- relacionar prticas subjetivadoras do sujeito
consigo mesmo, ou demonstrar como o sujeito constitudo de si para si atravs da
sexualidade.
7.2-Foucault e a histria Tambm no fcil traar uma teoria da histria em
Foucault, pois o autor no faz traado metodolgico e linear em seu pensamento. O
filsofo procura estudar e evidenciar discursos a partir de sua historicidade.
O conceito de verdade afetado em Foucault de forma radical, pois a explica
como decorrente dos critrios em que forjada.
O direito tende a eternizar conceitos e instituies e o jurista tende a ter
dificuldades em relativiz-los, dotando-os de uma trans-historicidade, a que o
historiador do Direito deve se atentar.
O jusnaturalismo tende a buscar regras estveis, eternas e imutveis para o
estabelecimento dos valores jurdicos. O juspositivismo, de mesmo modo, codifica
para inscrever e fixar ditames de uma razo tida como infalvel.
A verdade frgil, assim como o saber humano. Foucault enxerga a histria
como uma sucesso de epistemes. Para o autor, a descontinuidade tem trs papeis:
1- operao deliberada do historiador, que distingue nveis de anlise, mtodos
adequados e periodizaes; 2- resultado da descrio do historiador que busca pontos
de inflexo do processo; 3- conceito explicitado, que assume forma e funo de
acordo com o domnio questionado.
Com a descontinuidade possvel ver campos de forma no linear e
deslocados da ideia de progresso geral.
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7.3 A ideia de sociedade de segurana e a histria do direito pblico. Foucault

separa dois tipos de poder: o soberano e o disciplinar.
Soberano (legal ou jurdico): poder com o qual os juristas esto
habituados, pois se trata daquele ligado soberania do Estado.
Concepo de poder que encontra sua origem na ideia hobbesiana de
pacto que se apropria de poderes privados. Poder identificado com o
soberano e pode produzir a morte.
Disciplinar: o poder presente na sociedade e no encontrado s na
esfera pblica. Atua nas individualidades corpreas.
Os chamados Dispositivos de segurana so chamados tambm de
dispositivos biopolticos. H a normalizao de populaes inteiras e poder que
emerge no sculo XVIII.
Foucault exemplifica pelo modo que as doenas eram encaradas em diferentes
tempos para esclarecer a normalizao das populaes. O primeiro exemplo o dos
leprosos, que eram segregados dos no-leprosos sob uma tica binria; o segundo
trata da peste (sculos XVI e XVII), em que cidades inteiras eram infectadas e
mantidas em quarentena; por fim, o terceiro se refere varola (sec. XVIII), em que se
desenvolveram mecanismos para controlar quantas pessoas seriam afetadas e qual
seria a taxa de mortalidade dessa doena. A terceira hiptese se adequaria ideia de
mecanismos de segurana.
Com a noo de populao vindo tona em meados do sculo XX, houve
implicao na noo de governamentalidade, pois a populao orienta os governos e
delimita os exerccios das liberdades eloquentemente. O Estado fundado na lei, na
soberania e na tripartio de poderes sofre o temperamento das formas de
governamentalidade e gesto de populaes.
A lei no mais instrumento nico de gesto poltica e a contribuio de
Foucault rev modelos, observando com ateno as formas de governo do passado.

Captulo 8 Walter Benjamin, a temporalidade e o direito.

8.1- O legado Walter Benjamin ligado Escola de Frankfurt e de seu

trabalho surgiram vrias interpretaes. difcil classific-lo quer como socilogo, quer
como filsofo. O professor Ricardo Marcelo reflete sobre as formas de narrao.
8.2- A narrao e a experincia A narrao tem papel fundamental na
constituio do sujeito e a experincia tem papel de igual importncia. A experincia
tem importncia em Walter Benjamin e diferencia-se da vivncia. Esta fugaz,
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desapegada e desenraizada, enquanto aquela tradio coletiva, com razes remotas

em tradies e provrbios. O que Walter chama de desencantamento do mundo, em
que esferas axiolgicas como direito, religio e tica se separam e se tornam
autnomas.
8.3- Narrao, temporalidade e histria Dentro dessas formas de percepo
da realidade, W. B. analisa a alterao das formas de narrao da modernidade.
Menciona-se o episdio ocorrido em 1830 na Frana, em que revolucionrios atiraram
contra relgios de Paris o que, na viso de W.B., significou um desejo de ruptura com
um tempo mecnico.
Benjamin critica a ideia de proceder a uma reconstituio do passado como ele
de fato teria sido, assim como critica historiadores que fazem dos fatos sua matria-
prima. Essa historiografia universal se afastaria do que pretenderia examinar e
estabelece linearidade estranha poca estudada.
O discurso linear seria postura que se projeta sobre o passado e produz uma
cpia do presente, pois envolto de valores polticos e ideolgicos do hoje. Isso
provocaria uma distoro que se caracterizaria por essa linearidade excludente, pois
se encobriria o passado real e efetivo em prol de uma histria dos vencedores.
A seu ver, a Histria est impregnada das histrias daqueles que venceram
batalhas, dos que dominaram os demais com a violncia.
Para Walter Benjamin, o passado se revela quando invocado pelo presente (p.
157). Na viso do autor, a temporalidade no pode ser tomada como linear e como
rememorao em busca de algo mais concreto que a vivncia, pois busca-se a
experincia.
A teoria de W.B. revolucionria, definida como retomada e rememorao
salvadoras de um passado esquecido, perdido, recalcado ou negado que enfatiza a
intensidade do tempo histrico com a sua virtualidade de poder fazer explodir o tempo
cronolgico que prprio da perspectiva dos dominadores. (p. 159).
8.4- Histria e Direito Algumas consequncias do pensamento de Walter
Benjamin ao direito so elencadas por Ricardo Marcelo:
1- Necessidade de recusar e denunciar a forma de encarar o passado jurdico
colocado de forma una. O direito atual visto como resultado natural, lgico e
inevitvel do processo histrico, dentro dessa lgica linear. A histria do direito acaba
assumindo o papel de explicar e legitimar o direito atual.
2- Deve-se desconfiar de explicaes histricas do direito que apresentem o
passado como tranquila justaposio das tradies do direito romano, cannico e
germnico. Essa viso linear e simplista ignora a complexidade em que o direito
vigente se imps historicamente.
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3- J que a histria do direito no instrumento legitimador e justificador do

direito vigente, tambm no pode ser vista como mtodo que se presta somente a
buscar sentido das normas por uma interpretao histrica. Histria do direito no
histria das leis, pois a elas no se limita analisar.
4- O direito est atento s infindveis formas regulativas que fazem parte do
passado jurdico. Busca-se evidenciar o pluralismo jurdico e relativizar o direito legal.
8.5- Concluso A teoria benjaminiana rompe com as perspectivas temporal e
historiogrfica que se coaduna a um discurso de vencedores. Reaviva-se o discurso
crtico sobre a formao da instncia jurdica, implicando na relativizao de dogmas
ainda assentes hoje. Busca reapropriar a voz dos vencidos.