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en la Constitucin mexicana.
Un proyecto luminoso de resolucin
Vctor Manuel Montoya Rivero
I. Introduccin
El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, los das 25, 26,
27 y 28 de agosto de 2008 resolvi las acciones de inconstitucionalidad 146/2007 y
147/2007, relativas a la despenalizacin del aborto en el Distrito Federal.
Fue Ministro ponente don Sergio Salvador Aguirre Anguiano, quin en su pro-
yecto de resolucin1 propuso, entre otras cosas, despus de un completo y acucioso
anlisis, que se declarara la invalidez de las porciones normativas de los primeros
prrafos de los artculos 144 y 145 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, en cuan-
to precisan el delito de aborto y su penalidad, respectivamente, a partir de la dcima
segunda semana de gestacin, as como de la del segundo prrafo del citado artculo
144, que establece el concepto de embarazo.
Asimismo, el Ministro ponente propuso declarar la invalidez del artculo Tercero
transitorio del Decreto impugnado, en cuanto que establece la obligacin del Jefe de
Gobierno del Distrito Federal de expedir la adecuacin a los Lineamientos Generales
de Organizacin y Operacin de los Servicios de Salud relacionados con la interrup-
cin del embarazo.
Lo importante de la resolucin, esencialmente radica en que para llegar a sus
conclusiones, el Ministro ponente sigui una lnea argumentativa esencialmente jur-
dica, al tiempo de que hizo un anlisis muy depurado y completo del derecho a la vida
y de su proteccin constitucional, e igualmente, a la luz de los preceptos constitucio-
nales, estudi de manera correcta los principios de certidumbre y de exacta aplicacin
de la ley penal y de proporcionalidad de las penas.
1
http://ss1.webkreator.com.mx/4_2/000/000/00f/336/PROYECTO_20DE_20SENTENCIA.pdf
2
ART. 43.Las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de la sentencia
aprobadas por cuando menos ocho votos, sern obligatorias para las Salas, tribunales unitarios y colegiados
de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden comn de los Estados
y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean stos federales o locales.
3
Ver proyecto de resolucin, p. 268.
4
Ver tesis de jurisprudencia 13/2002, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
5
No toda norma iusfundamental se encuentra estatuida directamente en la Constitucin, pues exis-
ten normas de ese carcter que derivan de las normas fundamentales y que por ello tambin tienen la ca-
tegora de normas iusfundamentales, a condicin de que implcitamente deriven de la Constitucin. Al
respecto, ALEXY seala que Las normas de derecho fundamental pueden dividirse en dos grupos. Las
El derecho a la vida en la Constitucin mexicana 249
normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitucin y las normas adscritas de
derecho fundamental Por regla general, basta hacer alusin al texto de la Constitucin para construir
una fundamentacin iusfundamental correcta concerniente a las normas de derecho fundamental directa-
mente estatuidas; Teora de los derechos fundamentales, trad. y estudio introductorio de Carlos Bernal
Pulido, 2 ed., Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008, pp. 52 y 55.
6
Ver proyecto de resolucin, p. 296.
7
Ver proyecto de resolucin, p. 277, donde se hace referencia a la Exposicin de Motivos de la ini-
ciativa presentada por Diputados del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolucin Democrtica
(PRD), de la reforma constitucional de los artculos 14, segundo prrafo y 22, primer y ltimo prrafos.
8
Ver proyecto de resolucin, p. 279, donde se hace referencia a la iniciativa formulada por Dipu-
tados del Grupo Parlamentario del Partido Accin Nacional (PAN), de la reforma constitucional de los
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artculos 14, segundo prrafo y 22, primer y ltimo prrafos. En el mismo sentido, se pronunciaron los
Diputados del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional (PRI).
9
Ver proyecto de resolucin, pp. 305 y ss. Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar, La interpretacin de los de-
rechos fundamentales, Lima, Palestra Editores, 2004, citado por CARBONELL, Miguel, Los derechos funda-
mentales en Mxico, Mxico, UNAM/CNDH/Porra, 2005, pp. 130 y ss.
El derecho a la vida en la Constitucin mexicana 251
10
Idem, pp. 410 y ss.
252 Vctor Manuel Montoya Rivero
con la proteccin de la vida del concebido. El primero, la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 25 de enero de 1991,
de la que se desprende, entre otras cosas que, la vida del nio se encuentra protegida,
tanto antes como despus del nacimiento. El segundo, el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Polticos, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de
mayo de 1981, en el que se estableci que la proteccin del derecho a la vida es un
derecho inherente a la persona humana. Asimismo, de diversas disposiciones federa-
les y locales, como lo son los Cdigos Penal Federal, y los Cdigos Civil Federal y
Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevn la proteccin de la vida humana
en el plano de su gestacin fisiolgica, ya que consideran al no nacido como alguien
con vida y sancionan a quien la cause la muerte. En especial, tanto el artculo 22 del
Cdigo Civil Federal, como el artculo 22 del Cdigo Civil para el Distrito Federal,
disponen que La capacidad jurdica de las personas fsicas se adquiere por el naci-
miento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es
concebido, entra bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los efectos
declarados en el presente cdigo.
Como se observa de los razonamientos que se han resumido hasta el momento en
forma muy apretada, del proyecto de resolucin se desprende con claridad que el
status jurdico del concebido no nacido, para el Ministro ponente, es precisamente
el de persona. No puede entenderse, en ninguna forma, que existan seres humanos
que no sean personas: todo ser por el hecho de participar de la especie humana, debe
ser considerado y tratado como persona. Al respecto, cabe afirmar que el pertenecer
a la especie humana no es nicamente un atributo biolgico, sino que implica tener el
carcter de individuo humano o lo que es lo mismo ser hombre y consecuentemente
persona.11 Considerar lo contrario nos llevara a absurdos tales como permitir o sos-
layar la discriminacin de seres humanos a quienes por circunstancias meramente
biolgicas y temporales o de raza, no se les considere personas.
11
Cfr. RHONHEIMER, Martin, tica de la procreacin, trad. Jos Mardomingo y Jos Ramn Prez-
Arangena, Madrid, Ediciones Rialp, 2004, pp. 175 y ss.
El derecho a la vida en la Constitucin mexicana 253
relacin con el nasciturus y la mujer embarazada que por un acto autnomo desea
poner fin a la gestacin, dejndose establecido al respecto que aunque se conside-
rara que el derecho a la vida pudiera ser limitado, en el caso no se satisfacen los prin-
cipios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica que este Tribunal Pleno12 ha de-
terminado deben cumplirse para el desarrollo de los lmites de las garantas
individuales y la regulacin de sus posible conflictos por parte del legislador.13
En este sentido, en primer trmino es preciso recordar que los citados principios
de razonabilidad y proporcionalidad de las normas tienen como limite el que la nor-
ma de que se trate persiga alcanzar un fin constitucionalmente vlido, pues al Estado
constitucional son inherentes las prohibiciones de arbitrariedad y de exceso, que con-
ducen a un ejercicio razonable en sentido amplio y estricto del poder pblico,
promovido en todo mbito social a travs del orden jurdico.14
As las cosas, la idea de razonabilidad o proporcionalidad no es nueva pues ha
persistido en el derecho occidental como presupuesto del Estado constitucional de
derecho. Cabe advertir que para el derecho estadounidense los citados principios se
han denominado de razonabilidad a diferencia de lo que sucede en el derecho
continental europeo que se han denominado de proporcionalidad, al igual que
entre nosotros se denomina por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y por la
doctrina.15
Siguiendo las ideas de Rubn Snchez Gil, el principio constitucional de razona-
bilidad o proporcionalidad se integra por tres sub-principios, a saber: el de idoneidad
12
Ver tesis de jurisprudencia con nmero de registro en el IUS 170.740, identificada como P/J
130/2007, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en el Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXVI, diciembre de 2007, p. 8, cuyo rubro y texto son del tenor
literal siguientes: GARANTAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LMITES Y LA REGULACIN DE SUS
POSIBLES CONFLICTOS POR PARTE DEL LEGISLADOR DEBE RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD
Y PROPORCIONALIDAD JURDICA.De los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
se advierte que el cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad implica que al fijar
el alcance de una garanta individual por parte del legislador debe: a) perseguir una finalidad constitucio-
nalmente legtima; b) ser adecuada, idnea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) ser necesa-
ria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma que no implique una carga desmedida, ex-
cesiva o injustificada para el gobernado; y, d) estar justificada en razones constitucionales. Lo anterior
conforme al principio de legalidad, de acuerdo con el cual el legislador no puede actuar en exceso de poder
ni arbitrariamente en perjuicio de los gobernados.
13
Ver proyecto de resolucin, p. 524.
14
El principio constitucional en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser susceptible de al-
canzar la finalidad perseguida, necesaria o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la
esfera de libertad de los ciudadanos (es decir, por ser el medio ms suave y moderado de entre todos los
posibles ley del mnimo intervencionismo) y proporcional en sentido estricto, es decir ponderada o
equilibrada por derivarse de aquella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicio sobre
otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. Cfr. BARNS, Ja-
vier, Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario, Revista de
Administracin Pblica, nm. 135, septiembre-diciembre 1994, p. 500, citado por Mariano A. SAPAG en
Dikaion. Revista de Fundamentacin Jurdica Bogot, pro manuscripto, 2009.
15
Cfr. SNCHEZ GIL, Rubn, El principio de proporcionalidad, Mxico, UNAM, 2007, passim.
254 Vctor Manuel Montoya Rivero
16
En el mismo sentido los autores que seguimos, en relacin con los subprincipios del principio de
razonabilidad o proporcionalidad han dejado establecido que el anlisis debe realizarse aplicando diferen-
tes juicios de una forma escalonada y excluyente (SAPAG), del siguiente modo: En primer trmino y en
cuanto al subprincipio de adecuacin o idoneidad, corresponde detectar la finalidad de la medida para
luego determinar si es constitucional y socialmente relevante. Una vez detectado el fin, se debe analizar si
el medio es idneo para alcanzarla. Se trata de un juicio de eficacia, es decir el medio de lograr de algn
modo la finalidad propuesta. En segundo trmino y por lo que se refiere al subprincipio de necesidad o
indispensabilidad, se debe examinar el grado de proporcionalidad de la medida con respecto a otras igual-
mente eficaces o ms eficaces an Si existen otras medidas ms eficientes, la implementada no superar
este juicio y deber ser declarada inconstitucional. Por ltimo el subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto se refiere a una ponderacin entre los principios en juego; ALEXY dise, para este test,
unas reglas de ponderacin por las cuales se analiza y cuantifica el peso abstracto de los principios en
juego y el peso concreto en el caso a los efectos de determinar la validez o inconstitucionalidad este
subprincipio, requiere en realidad, que la medida mantenga una relacin razonable con la finalidad: se
examina la relacin costo-beneficio de la medida con respecto a su finalidad, es decir entre lo obtenido
mediante la medida y lo que se impide con ello. Sin embargo para un examen completo de razonabilidad,
se debe insertar aqu el juicio de alteracin o afectacin del contenido esencial de los derechos fundamen-
tales en juego. BARNS, Javier, op. cit., p. 500, citado por SAPAG, Mariano A., en Dikaion Revista de Fun-
damentacin Jurdica Bogot, pro manuscripto, 2009.
17
Ver proyecto de resolucin, p. 518.
18
Idem, p. 526.
El derecho a la vida en la Constitucin mexicana 255
doce primeras semanas de la gestacin no resultan adecuadas para lograr los fines
perseguidos, es decir, no pasaron el test de proporcionalidad y razonabilidad de las
normas al que me he referido ms arriba.
As las cosas, el Ministro ponente dej claramente establecido que las disposicio-
nes legales que despenalizan el aborto en las doce primeras semanas de gestacin, no
son razonables ni proporcionales ni adecuadas respecto de la realidad social que re-
gulan, por las siguientes razones:
a) Nulifican el derecho a la vida del concebido no nacido, en forma absoluta y
total, pues la consecuencia de la prctica de un aborto es causarle la muerte al nasci-
turus. En este sentido, en el proyecto se dej establecido que para determinar la
nulificacin o no de un derecho no puede basarse en razones de edad gestacional,
para concluir, como lo hace la Asamblea Legislativa, en que no existe una nulificacin
absoluta del derecho pues el aborto estar penalizado despus de las doce semanas de
gestacin, aun con el consentimiento de la madre.19
En relacin con lo anterior, es importante recordar que el artculo 1 de la Cons-
titucin establece que en Mxico, todos los individuos gozarn de las garantas que
otorga la Constitucin, las cuales no pueden restringirse ni suspenderse, sino en los
casos que la propia Carta Suprema autoriza. Adems, segn se analiz con anteriori-
dad, los artculos 4 y 123 constitucionales tutelan el derecho a la vida del nasciturus,
por lo que como se recogi en el proyecto de resolucin en anlisis, no puede ser
criterio para considerar que un derecho no se nulifica en forma total, el hecho de que
no se prive del mismo a la totalidad de los individuos sino nicamente a unos cuantos
en razn de su edad, como lo hace la Asamblea Legislativa, pues ello atenta contra el
principio de universalidad de los derechos fundamentales y de no discriminacin.20
En este sentido, la despenalizacin del aborto en el Distrito Federal, en las pri-
meras doce semanas de la gestacin, constituye una clara desorbitacin del mbi-
to jurdico de los derechos, (de) su esfera de funcionamiento razonable,21 pues
el ejercicio de un derecho que implique la destruccin de otro derecho, aparente-
mente, en oposicin, es simplemente un abuso del derecho, y por tanto, un no dere-
cho22 En ese sentido es curioso, porque uno de los argumentos que ms se
maneja en estos das con motivo del problema que tienen planteado ac, es si la mujer
tiene o no derecho a decidir sobre tener un hijo o no tenerlo, cuntos, etctera. Hom-
bre, es obvio que la mujer tiene derecho a eso, sin ninguna duda. El problema, volve-
mos a lo de la invisibilidad, el problema es cuando el hijo ya lo tiene; no es un problema
19
Ibidem, p. 527.
20
Ibidem.
21
Cfr. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando, La interpretacin constitucional de los derechos fundamen-
tales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 67.
22
Ver Informe Amicus Curiae del Centro Latinoamericano de Derechos Humanos, sobre reforma a
los artculos 144, 145, 146 y 147 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, la adicin del tercer prrafo al
artculo 16 Bis 6, y la adicin del artculo 16 Bis 8 a la Ley de Salud para el Distrito Federal, realizadas
mediante Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 26 de abril de 2007.
256 Vctor Manuel Montoya Rivero
23
OLLERO TASSARA, Andrs, La interrupcin del embarazo, conferencia impartida el 24 de enero de
2008 en el Seminario de Biotica organizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (Mxico).
24
Cfr. ALEXY, Robert. op. cit., pp. 257 y ss. Segn sostiene Alexy, una restriccin a los derechos
fundamentales slo es admisible si en el caso concreto a los principios contrapuestos les corresponde un
peso mayor que aqul que corresponde al principio de derecho fundamental. Por ello, se puede decir que
los derechos fundamentales, en s mismos, son restricciones a sus restricciones y a la posibilidad de restrin-
girlos. Respecto al contenido esencial de los derechos, Pedro SERNA y Fernando TOLLER, en su obra La
interpretacin constitucional de los derechos fundamentales, una alternativa al conflicto de derechos, Buenos
Aires, La Ley, 2000, p. 47, sealan que identificamos, pues, el contenido esencial con contenido del
derecho, prescindiendo de ncleos duros y periferias disponibles,.
25
Ver proyecto de resolucin, p. 529.
El derecho a la vida en la Constitucin mexicana 257
26
Idem, pp. 529 y 530.
258 Vctor Manuel Montoya Rivero
27
Cfr. http://www.vidahumana.org/vidafam/aborto/conseq_mujer.html Consecuencias fsicas y psico-
lgicas en generalEntre las complicaciones fsicas del aborto en la mujer estn las infecciones, las hemo-
rragias, las complicaciones debido a la anestesia, las embolias pulmonares o del lquido amnitico, as como
las perforaciones, laceraciones o desgarros del tero. Estadsticamente hablando, se estima que el riesgo
inmediato de dichas complicaciones es de un 10%, pero el de las complicaciones a largo plazo es entre el
20 y el 50%. Adems de las complicaciones fsicas, las mujeres sufren emocional y espiritualmente de lo
que ya se ha identificado como el Sndrome postaborto. Estos efectos del aborto incluyen sentimientos
de culpa, angustia, ansiedad, depresin, baja autoestima, insomio, diversos tipos de neurosis y de enferme-
dades psicopticas, tendencia al suicidio, pesadillas en las que aparecen los restos del beb abortado, re-
cuerdos dolorosos en la fecha en que hubiera nacido, etc. La Real Academia de Obstetricia de Inglaterra
ha informado que las probabilidades de problemas psiquitricos graves y permanentes despus de un abor-
to pueden alcanzar hasta el 59% de las madres. La Organizacin Mundial de la Salud por su parte informa
que las mujeres que se practican abortos por razones psiquitricas son precisamente las que corren mayor
riesgo de problemas mentales una vez realizado el aborto. Otros estudios muestran que las mujeres que se
han practicado un aborto por razones de violacin, incesto, salud, etc., tienen an ms probabilidades de
sufrir problemas emocionales y psiquitricos severos que las que se lo han practicado por razones socioeco-
El derecho a la vida en la Constitucin mexicana 259
nmicas Conexin entre el aborto y el cncer de mama Los cientficos han podido identificar muchos de
los factores de riesgo asociados con el aumento del cncer del seno, tales como el tipo de alimentos que se
consume y los desrdenes genticos. Pero el 60% de dicho aumento haba sido, hasta hace poco, un miste-
rio para los investigadores. Sin embargo, estudios recientes de gran reputacin han encontrado una tasa
ms elevada de este tipo de cncer entre las mujeres que han abortado su primer beb durante el primer
trimestre. Joel Brind, ha sealado que no se trata de una mera conexin estadstica, sino que se apoya en
datos biolgicos y endocrinolgicos El Sndrome de Asherman Una complicacin del aborto es el Sn-
drome de Asherman. Este sndrome se reconoce por la aparicin de adherencias de tejido dentro del tero,
que producen sntomas clnicos tales como anormalidades menstruales, infertilidad y abortos espontneos
frecuentes. Una de las principales causas del Sndrome de Asherman es el aborto de dilatacin y curetage
(comnmente conocido como D&C). La incidencia del Sndrome de Asherman debido al D&C se hace
ms pronunciada si existe una infeccin o sta se desarrolla despus de la operacin. Aunque no se conoce
totalmente cmo el Sndrome de Asherman afecta la fertilidad, algunas explicaciones indican lo siguiente:
las adherencias del tejido impiden que el embrin se implante en la pared uterina, lo cual trae como con-
secuencia que la implantacin se realice en el cuello uterino o en las trompas de Falopio (embarazo ect-
pico) y/o que ocurra un aborto espontneo. Existe evidencia de que los embarazos ectpicos pueden estar
relacionados con los abortos inducidos, con el Sndrome de Asherman o con el tratamiento de este ltimo
a travs del dispositivo intrauterino. Obsrvese que el tratamiento final de los embarazos ectpicos es
usualmente una histerectoma total (extirpacin del tero). As, un aborto inducido por D&C puede traer
a largo plazo una complicacin como el Sndrome de Asherman, teniendo como consecuencia un embara-
zo ectpico y finalmente una histerectoma total con la consiguiente prdida de la fertilidad.
28
Ver tesis de jurisprudencia con nmero de registro en el IUS 175.595, identificada como 1a./J.
10/2006, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicada en el Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXIII, marzo de 2006, p. 84, cuyo rubro es EXACTA APLICA-
CIN DE LA LEY PENAL. LA GARANTA, CONTENIDA EN EL TERCER PRRAFO DEL ARTCULO 14 DE LA
CONSTITUCIN FEDERAL, TAMBIN OBLIGA AL LEGISLADOR.
260 Vctor Manuel Montoya Rivero
VI. Conclusiones
Bibliografa
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. y estudio introductorio de Carlos
Bernal Pulido, 2 ed., Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008.
CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, UNAM/CNDH/Porra,
2005.
262 Vctor Manuel Montoya Rivero
Informe Amicus Curiae del Centro Latinoamericano de Derechos Humanos, sobre reforma a
los artculos 144, 145, 146 y 147 del Cdigo Penal para el Distrito Federal, la adicin del
tercer prrafo al artculo 16 Bis 6, y la adicin del artculo 16 Bis 8 a la Ley de Salud para
el Distrito Federal, realizadas mediante Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito
Federal el 26 de abril de 2007.
OLLERO TASSARA, Andrs, La interrupcin del embarazo, conferencia impartida el 24 de enero
de 2008, en el Seminario de Biotica organizado por la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin (Mxico).
RHONHEIMER, Martin, tica de la procreacin, trad. Jos Mardomingo y Jos Ramn Prez-
Arangena, Madrid, Ediciones Rialp, 2004.
SNCHEZ GIL, Rubn, El principio de proporcionalidad, Mxico, UNAM, 2007.
SAPAG, Mariano A., Dikaion Revista de Fundamentacin Jurdica Bogot, pro manuscripto,
2009.
SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando, La interpretacin constitucional de los derechos fundamen-
tales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires, La Ley, 2000.