Filosofia Jurdica

Prof.: Ponciano de Carvalho

Av1: 25-04
Av2: 20-06
Entrega dos resultados: 04-07

Aula 1
Documentrio: Janela da Alma
Filme Nascido em 4 de Julho

Aula 2
1) O discurso Aportico do Direito (dvidas constantes e talvez impossveis. Aporia:
baixo grau de convencimento, baseado apenas na justificao).
A epistemologia jurdica.

OBS: Ver Discurso do mtodo- Descartes

O tratado de natureza humana- Hume

Aula 3
*Teoria do conhecimento:
-Hume: empirista; estudo da epistemologia.
-Hobbes: O Leviat (ler)
-Kant: a ideia de razo. "Intermedirio" entre Descartes e Hume.

1) O princpio do modelo de cincia moderna.

O sein (ser) e o sollen (dever ser).
A dificuldade dos seres humanos em acessar a verdadeira essncia dos fatos,
principalmente de sentimentos, em acessar o "phai"; normalmente ficamos s no "nmeno".
*Kant: Categorias a priori: o tempo e o espao;
*O mtodo;
*A neutralidade axiolgica para estudo do objeto: uma ideia de pureza.
 *Foucault: a quebra da certeza de pureza da cincia como um estudo puro e imparcial.

OBS: "mutatis mutandis"- mudando o que deve ser mudado;

Ver: Adlia Prado- poesias
Otvio Paes- ensasta

Aula 4
Texto: "A poca do Jusracionalismo"- Franz Wieacker ("Viquer")

1) O problema da cincia do Direito: uma questo epistemolgica.

* A m-conscincia dos juristas. J assinalava Machado Neto; Arx Tourinho; Calmon de
Passos.
OBS: Ver vdeo- Michel Sanders

2) Em busca do conceito de cincia e de Cincia do Direito

*Cincia: conhecimento causal: o mtodo explica o prprio modo de apreender o
conhecimento;
conhecimento no-causal: o conhecimento no se explica pelo mtodo. P. ex.:
todas as formas de arte.
O "q" da cincia: a possibilidade de se explicar, de esclarecer como a cincia ir atingir
seus objetivos.
*O discurso tecnolgico: quanto mais a sociedade complexa, mais haver esse
discurso tecnolgico. Essa tcnica acaba tendo a funo de dominao.
O discurso do direito enquanto tcnica decisria (funo social) e enquanto linguagem
competente.
O Direito instrumento: o problema no o texto, a praxis. A dominao do discurso.
* Tecnologia (tecn): Aristteles- diviso entre cincias tericas e prticas. O Direito se
faz enquanto prtica.
OBS: Ver "A era das revolues cientficas"- Thomas S. Kumm
 Aula 5
Perfil histrico Jusnaturalismo- histria do pensamento.
1. Jusnaturalismo Greco-romano;
2.Transio do jusnaturalismo medieval para o racional (jusracionalismo): o
fortalecimento da noo de Estado nacional a partir da ideia de um direito escrito.
O direito natural racionalmente e historicamente pensado. Escrita feita pelo Estado que o
monopolizou.
A segurana do direito natural estava em ele ser imutvel, no direito positivado a
segurana est em ele ser definido pelo Estado (princpio da legalidade).
O direito feito em normas.
Tercio: a funo do direito em ltimo ponto a deciso.

Aula 6
A poca do jusracionalismo:
1. Pressupostos culturais: revoluo dentro de uma tradio
Incio: sofistas- justia como pacto;
socrticos- justia como algo ideal e essencial.
1.1.1. O direito como direito para ao- fronezis (discernimento). Rever Theodor
Viehweg e Cham Perelman.
Carter prudencial.
1.1.2. O direito como dogma- a prudncia permanece.
Os casos tornam-se paradigmticos, foco no dogma, pouca interpretao.
Pesquisar: Corpus Juris Civilis

1.2. O iluminismo: exatido lgica, matematizao. Tentativa de aproximao das

tcnicas das cincias naturais.

1.3. Renascimento e o Humanismo: retomada dos clssicos (ver filme: o nome da rosa)

2. Caractersticas do jusnaturalismo profano ou mundano da poca moderna

2.1. Formas de sistemas fechados- causa uma dignidade metodolgica ao direito.
 Sistematizao. O contrato social: como colocar o direito natural e positivo de forma
harmnica. Busca de explicaes no Contrato (instrumento lgico, hipottico, postulado).
Hobbes, jusnaturalista, "pai" do positivismo.
O direito positivo sendo deduzido do direito natural.
2.2. Busca por leis naturais da sociedade: homem como objeto de observao.
Tercio: no fundo esta discusso serve apenas para aferir um discurso de autoridade, no
para busca de uma verdade.
2.3. Retorno ao dualismo antigo do Ius Naturale e o Ius Civile.

3. O sculo XIX: destruio (se coloca no cdigo o contedo do jusnaturalismo, no

cabe mais a discusso de justia) e triunfo (cristalizado nos cdigos civis, sistematizao dos
cdigos tambm influenciada pelo naturalismo) do pensamento sistemtico.
3.1. O fenmeno de positivao do direito- institucionalizao da mudana.
O direito passa a ser escrito- a lei como fonte mxima. Noo mais precisa e limitada dos
direitos e deveres.
O fenmeno da mudana de Direitos fica mais claro e pragmtico.
Diferenciao da positivao em sentido sociolgico (em dado momento histrico, por
causas sociais e econmicas "faz-se" o direito) e filosfico (o direito posto e retirado por ato de
vontade e de deciso).
3.2. Consequncias e perplexidades geradas pelo fenmeno:
Que cincia do direito essa? To mutvel.
Consequncias:
a) Escola histrica do direito. Savigny- o objeto da cincia do direito o esprito do
povo- Volksgeist. Quase uma anttese ao jusnaturalismo.
Jurisprudncia dos conceitos- Pandectismo.
b) Sociologismo
c) Exegetismo- positivismo legalista do sculo XIX
*O Direito Natural sempre renasce

4. O eterno retorno da busca por sentido- o jusnaturalismo sempre retoma a ideia de

justia.
 A importncia da justia- retomar o papel crtico do direito

5. Legados:
-Sistematicidade;
-Crtica do prprio direito;
-Importncia tambm para o direito pblico. Relao entre governantes e governados;
-Serve em alguns momentos como conservao e outros como revoluo;
-Os direitos fundamentais e humanos. Reflexo sobre direito internacional.

OBS: Monitoria: Smula do STJ sobre o direito sade. Discusso jusnaturalista de

justia.

Aula 7
Teoria da Justia: o injusto o que leva a pensar no justo. Ver Aristteles.
Falar sobre algo enigmtico como justia, nunca ir preench-lo. Villen Flusen.
A noo do que justo assimilado ideia de regra.
*Protgoras (480 a.C.): o homem deve submeter-se ordem natural das coisas mas
tambm a medida de todas as coisas. Assim, o homem que produz o que justo.
*Scrates- Plato- Aristteles (escritores da "obra" de Scrates): Maiutica- mtodo de
questionamentos; serve para alcanar a ideia de justia.
-Plato: buscar a sabedoria. Pensamento maniquesta, dicotomista, antagnico. Justia
inata ao homem; mas h tambm um justo divino.
O Mito de Er: mito de um guerreiro que tem a experincia de quase morte, 12 dias
"morto". Depois ele conta o que viu.
Na vida ns estaramos presos a um sistema de paga-e-recompensa. Mas como se
alcanaria este justo divino? Na busca desse movimento de introspeco, de autoconhecimento.
-Aristteles (384-322 a.C.): A justia no inata ao homem, no algo ideal, ethos
(tica), a justia algo buscado pela ao humana, enquanto "habitus", na plis que se pratica a
justia, justia enquanto ao.
A justia uma virtude, e se virtude, ela tem que ser atualizada. A teoria da justia em
Aristteles no ideal, constroe-se o justo na prxis.
 *Justia crist- Santo Agostinho e So Toms de Aquino.

Hobes- Chevalier.

Aula 8
1) Santo Agostinho
Para a teoria deste filsofo, devemos considerar o Jesus Cristo histrico.
Fuso do pensamento Platnico com o do Evangelho Cristo.
- A busca da justia divina no seio da sociedade dos homens

2) So Toms de Aquino (1225 1274 a.C.)

Considera-se a fuso do pensamento Aristotlico com o do Evangelho.
-Justia que no inata ao homem- mas sim enquanto atuao; ao, de uma conduta
justa; enquanto sideresis 1: nasce da razo. Mas a filosofia ainda calcada na revelao divina
da justia. A justia posta na figura do ser humano.
-Elaborao da Smula Teolgica;
-Estabelece as quatro virtudes para se chegar ao bem, que so a fora, a temperana, a
prudncia e a justia. O que, do ponto de vista de uma cidadania emergente, poder ser visto
como as quatro virtudes para o bom governo.
OBS: Ver Pufendorf 2- universidade de Heidelberg.
*A imutabilidade dos princpios da Lei Natural; criao de dogmas e axiomas para serem
sistematizados.
Silogismo: premissa maior para uma premissa menor (Enunciado Ftico Real- acontece
na conduta, na realidade; parte de uma racionalidade. Pode-se perceber a partir disso uma
introduo ao Jusracionalismo): sntese atravs de uma deduo.

1
Capacidad natural de la razn, para juzgar rectamente y poder distinguir entre lo bueno y lo malo.
<http://chelymelo.blogspot.com.br/2011/08/sideresis.html>;
2
Foi um dos expoentes da corrente jusnaturalista e do transpersonalismo, tendo os seus escritos influenciado de
forma duradoura o ensino do Direito na maioria da Europa, com destaque para os pases de tradio catlica, entre
os quais Portugal, onde as suas obras foram adoptadas como manuais na Universidade de Coimbra.
 3) Os Contratualistas
a) Thomas Hobbes- Leviat.
- O Contrato Social funda a ideia de Estado e justifica a ordem, a norma e o poder, que
foram somente impostos para se contraporem ao Estado de Natureza;
- O sujeito sdito;
-O homem inicialmente associal, mas originariamente social.
* De acordo com Hobbes, tal sociedade necessita de uma autoridade qual todos os
membros devem render o suficiente da sua liberdade natural, por forma a que a autoridade possa
assegurar a paz interna e a defesa comum. Este soberano quer seja um monarca ou uma
assembleia (que pode at mesmo ser composta de todos, caso em que seria uma democracia),
deveria ser o Leviat, uma autoridade inquestionvel.
Defendia a ideia segundo a qual os homens s podem viver em paz se concordarem em
submeter-se a um poder absoluto e centralizado. Para ele, a Igreja crist e o Estado cristo
formavam um mesmo corpo, encabeado pelo monarca, que teria o direito de interpretar as
Escrituras, decidir questes religiosas e presidir o culto. Neste sentido, critica a livre-
interpretao da Bblia na Reforma Protestante por, de certa forma, enfraquecer o monarca.

b) John Locke- Segundo tratado sobre o governo civil.

Dizia que todos os homens, ao nascer, tinham direitos naturais: direito vida, liberdade
e propriedade. Para garantir esses direitos naturais, os homens haviam criado governos. Se
esses governos, contudo, no respeitassem a vida, a liberdade e a propriedade, o povo tinha o
direito de se revoltar contra eles. As pessoas podiam contestar um governo injusto e no eram
obrigadas a aceitar suas decises.

c) Jean-Jacques Rousseau- O Contrato Social.

Nas sociedades primitivas o homem vivia em paz e em liberdade. Mas o flagelo da
humanidade se iniciou com a criao da propriedade privada.
A transio do estado de natureza para a ordem civil transforma a liberdade do sujeito,
ocorrendo durante um perodo de guerra de todos contra todos que se iniciou com o
estabelecimento da propriedade privada e da ausncia de instituies polticas e de regras que
impedissem a explorao entre as pessoas. Para evitar as desigualdades, advindas da propriedade
privada e do poder que devido a ela as pessoas (ricos proprietrios) passam a exercer sobre
outras pessoas (pequenos proprietrios e despossudos), firmado o contrato social.
Na transio para a vida em sociedade Rousseau claro em escrever que: O que o
homem perde pelo contrato social a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo quanto
aventura e pode alcanar. O que com ele ganha a liberdade civil e a propriedade de tudo o
que possui. (ROUSSEAU, 1978, p. 36)
-Soberania: exerccio da vontade geral.

*Crticas ao Jusnaturalismo (desde o Teolgico ao Racionalista)

- A Positivao: destaque e ocaso do Jusnaturalismo;
-Que ideia de Justia Universal esta, com tantos valores e culturas diversas?
-Crtica imutabilidade.

4) O Retorno
a) Rudolf Stammler
H um direito natural galgado em valores, mas passvel de mudanas. autor da teoria
do chamado Direito Natural de contedo varivel.

b) Giorgio Del Vecchio

Difunde o Direito Natural, sendo mutvel e baseado em Princpios Gerais do Direito.
Defende que tem que haver um parmetro para as decises do direito positivo.
Importante para a integrao de princpios no ordenamento.

5) O Exegetismo- Sc. XIX

Consiste na exacerbao cientfica kantiana. Aplicao tcnica formal.
-Epistemologia cientfica. Definio do Objeto de estudo do Direito: a lei; definio do
Mtodo: lgico/formal com determinada neutralidade.
Anlise apenas da lei; fetichismo pela lei; juiz boca de lei.
*Silogismo da Exegese:
-Premissa Maior: Lei;
-Premissa Menor (Enunciado Ftico Real): Fato;
 ------ Deduo matemtica------ Sntese.

A Escola da Exegese propunha uma interpretao subjetivista, na medida em que o seu

critrio hermenutico fundamental a identificao do pensamento de um sujeito individual ou
coletivo, que o legislador.
*Idolatria da Lei: pois parece que quando h uma codificao, as lutas e revoltas se
acalmam, como se fosse uma mgica, uma ao automtica dos cdigos para a prtica.
*A revolta dos fatos contra os cdigos: percebe-se um distanciamento do texto
realidade,
Tentativa de salvar o Cdigo; Prxis do Direito.
-Mtodo Filolgico: entendimento da sintaxe e ortografia do texto; j consiste em uma
evoluo do mtodo gramatical;
-Interpretao Sistemtica: sistematizao com outros cdigos- limitada.
-Interpretao Histrica: para a Escola da Exegese o sistema era construdo pelo
legislador e ao juiz cabia apenas aplicar as regras da forma mais literal possvel, o que fortaleceu
a postura de que era preciso buscar o pensamento real do legislador histrico (objetivo que era
facilitado pelo fato de as discusses parlamentares sobre os cdigos serem amplamente
documentadas).
A dicotomia Voluntas Legis e Voluntas Legislatoris.
A Exegese contrria a criao de lei pelo jurista.
OBS: o capitalismo traz a necessidade de se decidir rpido e com determinada segurana
jurdica;
OBS2: princpio do In claris cessat interpretatio: na clareza da lei se cessa a
interpretao.
OBS3: Ver Cham Perelman- Lgica Jurdica: diferena entre o fenmeno de
positivao do direito e o positivismo jurdico.
OBS: Assistir e ler Os Miserveis.

5.1) Correspondentes
- O Pandectismo Alemo: aplicado ao Corpus Juris Civilis. Pois ainda no existia o
BGB- Cdigo Civil Alemo.
 OBS: O Digesto, conhecido igualmente pelo nome grego Pandectas, uma compilao
de fragmentos de jurisconsultos clssicos. obra mais completa que o Cdigo tem e ofereceu
maiores dificuldades em sua elaborao. Digesto vem do latim digerere - pr em ordem.

6) Crticas Exegese
a) Franois Geny: mostrou a fora criativa do costume e props fazer um grande
movimento livre pesquisa cientfica dos mtodos de interpretao.
Teoria focada na deciso, pois se deve restituir alguma convico livre ao juiz. Acaba por
influenciar a aplicao do Direito. O juiz deve aparecer como pea integrante do Direito, pois
este, por no ser pleno, passvel de lacunas e cabe ao juiz integraliz-las.
OBS: Cdigo Civil de 1907 da Sua, art.1: Proibio do non liquet. Quando no
houver legislao, o juiz deve legislar atravs de uma livre pesquisa cientfica. Arte. 1: 1. A lei
aplica-se segundo a sua redao ou interpretao a todos os requisitos legais; 2. Na ausncia de
uma disposio, o tribunal decidir, em conformidade com o direito consuetudinrio e, na
ausncia do direito consuetudinrio, com a regra de que no faria como legislador. Ao fazer isso,
o tribunal deve seguir a doutrina estabelecida e na jurisprudncia.
P. ex.: O caso de aborto de fetos anenceflicos e a unio estvel homoafetiva.

b) Rudolf von Ihering: evoluiu na crtica terica ao dogmatismo da Escola da

Jurisprudncia dos conceitos, a que se vinculara, e, ao mesmo tempo, definiu as linha bsicas do
seu pensamento. "A verdade jurdica conceitual relativa e o direito a manifestao do desejo
do poder e do interesse do particular.

c) Ernst Kantorowicz (1877-1940): A luta pela cincia do direito.

A Escola do Direito Livre influencia o movimento do Direito achado na rua, no Brasil.
O Direito positivo deve ser atualizado pela sociedade e isto se concretiza atravs do juiz.
Crtica: o critrio de Justia passaria a ser pessoal, o que dificulta a expanso do Estado
Democrtico de Direito.
 d) Escola Histrica- Friedrich Carl von Savigny: o legislador como tradutor de um
esprito do povo- Volksgeist. Esta histria do esprito, dos costumes, do povo o objeto do
jurista. A histria do direito universal como base para a cincia do direito.
O legislador no cria direitos, ele s vai tornar mais racional aquilo que est imerso nos
costumes. Preocupa-se com a ideia de Nao.
-Mtodo emprico para a apreenso do objeto: a histria.

*Debate: (1)Anton Friedrich Justus Thibaut x (2)Friedrich Carl von Savigny:

1) Defendia uma grande codificao para o direito;
2) Afirmava a vocao do nosso sculo para a cincia do Direito. Podendo haver
legislaes mais esparsas. (Da vocao da nossa poca para a legislao e a jurisprudncia).

e) O Empirismo e o Relativismo
-Crticas: A Jurisprudncia dos Conceitos. Savigny acaba caindo no mesmo lugar da
exegese, com uma espcie de dogma da subsuno, s que ao invs de ter a lei no centro, temos
o volksgeist. Termina aplicando o direito atravs da tradio.
O instituto acaba se tornando a premissa maior. E esse movimento acaba se tornando to
positivista quanto.
a Escola dos doutrinadores: argumento de autoridade.
Bobbio: afirma que acaba sendo uma espcie de positivismo.

Aula 9
- O Jri. 16 de Maio.
Promotor: relata o caso e faz a acusao.
4 Juzes
2 advogados por equipe. Juiz Handy J. Pode trazer outros ingredientes
7 Jurados
Cada grupo vai criar a defesa dos argumentos do seu juiz.
Para o jri tem que entregar tambm uma dissertao acerca do seu voto pessoalmente.
 Aula 10
1. Escola Sociolgica do Direito- Sociologismo
Sujeito: August Comte (no jurista). Positivismo. A utilizao das regras do mtodo
sociolgico para fazer cincia. Como positivismo se est relacionado com o mundo do dever-
ser? Relaciona-se com a ideia de tica. A moral no inata ao homem, no existe direito natural.
O que marca todo e qualquer positivismo a ideia de neutralidade e retirada da moral do estudo.
Influncias:
Saint-Simom e Stuart Bill
* A Fsica Social ou Sociologia:
-Estudo sobre o amor, a ordem e o progresso.
Questionamento: s h cincia do direito dentro da sociologia? Nesta poca, a ideia de
uma cincia do direito autnoma foi excluda.
O entendimento do direito atravs de causas sociolgicas.
O estudo do objeto enquanto fato social; atravs de um mtodo emprico. H como
entender o objeto do direito atravs da sociologia.

2) Leon Duguit
Utiliza o mtodo sociolgico de Durkheim (1858-1917) para aplica-lo ao direito. A ideia
de solidarismo jurdico. A forma de entendimento da sociedade se d atravs da organizao
social do trabalho.
Atravs do entendimento do fato social podemos encontrar regras padronizadas nesta
sociedade considerando-se uma maior ou menor complexidade da organizao social do
trabalho.
OBS: ver conceito de Lumam. A comunicao.

Aula 11
Pontes de Miranda: Nas faculdades de Direito deveria haver aqui no deve entrar quem
no for socilogo.
*Existe uma autonomia discursiva do Direito?
 1) Maurice Hauriou: influncia de Gabriel Targe- ns no cumprimos normas, ns
confiamos nas autoridades que as emanam.
Influncia do sociologismo no direito brasileiro. Diversas influncias e por isso tambm
diversas vertentes. Ex: Escola Penal Italiana- estudo da criminologia.

Aula 12
*Hans Kelsen (1881-1973)
Texto de Tercio Sampaio: Porque ler Kelsen hoje?
Influncia de Ihering, no gosta como ele apresenta o Direito; aps estuda com Max
Weber e participa de crculo de conversas com Freud; Einstein, etc. um Neo-Kantiano.
Importante compreenso da obra para compreender o Direito. A teoria Pura uma
preocupao com a pureza do mtodo. um lgico que aplica a lgica ao Direito. Projeto de
elevar o conhecimento jurdico ao patamar de conhecimento cientfico e, como tal, uma teoria
pura do direito e no uma teoria do direito puro.
O Direito enquanto cincia jurdica tem a norma como objeto. Ao estudar este objeto,
tem-se o mtodo lgico-formal. Elaborao de uma teoria do direito positivo que fosse
independente das particularidades da realidade de cada pas.
Kelsen admite que o direito pode ser analisado atravs de outras perspectivas. P.ex:
cincia poltica; moral e justia; histria; sociologia; economia, etc. A ressalva que cada uma
dessas perspectivas tem seu mtodo prprio. E qual seria o mtodo para analisar o direito pelo
ponto de vista jurdico? Mtodo lgico-formal. A norma como objeto no reduz o fenmeno
jurdico.
O valor moral que pode ter influenciado a criao da norma pelo legislador irrelevante
para a constatao da validade pelo jurista.
Sein Sollen
Ser Dever-ser
Causalidade Imputabilidade
Dado A B Dado A deve ser B
Admisso do espao da liberdade humana
Mundo na natureza
Aqui est a norma do Direito
 Aula 13
Kelsen: um autor que um divisor de guas na abordagem do direito.
Estrutura, racionaliza e logiciza o Direito. No est preso s discusses de moralidade do
jusnaturalismo, de efetividade do sociologismo. Ou seja, no tem paralelo s teorias antes
defendidas.
Pretende estudar o que for rigorosamente (rigor metodolgico) do direito.
Quebra de dicotomias: direito subjetivo X direito objetivo; direito pblico X direito
privado, etc.
Que tipo de norma o objeto do estudo do direito? Proposies jurdicas (descrevem as
normas) so juzos hipotticos que enunciam ou traduzem e que devem intervir certas
consequncias pelo mesmo ordenamento determinadas. J as Normas jurdicas no so juzos,
so sim, mandamentos; comandos; imperativos, na mesma medida que podem ser permisses ou
atribuies de poder ou competncia. Desse modo, as proposies jurdicas sero verdadeiras se
somente se as normas por elas descritas forem normas vlidas dentro do ordenamento jurdico.
Essa observao da norma feita em 2 momentos:
* O direito na sua esttica: tpicos dos conjuntos morais- so constitudos mediante
operaes intelectuais de deduo. Normas de conduta.
* O direito na sua dinmica: todos os Ordenamentos Jurdicos so dinmicos: Relao
de fundamentao-derivao. A pirmide, relao hierrquica entre normas- atributivas de
poderes jurdicos; normas de competncia.
Na sua base: normas individuais e concretas: sentenas, contratos, multas, ordens;
No corpo: norma geral e abstrata: cdigos, p.ex.;
No seu pice: A Constituio Federal.
Neste caso a Norma Hipottica Fundamental no justifica, apenas estrutura a mente do
sujeito. O sentido dela fechar o ordenamento, o sistema. Para que no o explique atravs da
poltica, da moral, da sociologia. Significa um ponto final suposto entre todas as diversas normas
de dado ordenamento; a sua funo conferir poder criador de direito ao ato do primeiro
legislador e a todos os outros nele calcados.
!O Direito sob o aspecto formal; material e funcional. O formal consiste que as normas
so estruturas de dever-ser; o material consiste em o contedo das normas serem sanes
negativas, sempre so previses de coao; o funcional consiste em que o papel da cincia do
direito de prescrever este objeto.
* Mtodo lgico-formal. Anlise da norma nunca o texto, a significao desta norma
na mente do sujeito que a pensa. Este sujeito o sujeito transcendental de Kant.
Lgica dentica (lgica da norma): Dado FT deve ser P; Dado no P deve ser S. A
lgica no te d explicaes, no justifica. Apenas estabelece coerncia sistemtica.

Aula 14
Kelsen: teoria com rigor lgico-formal e o seu objeto um conceito lingustico- a norma.
E, a partir deste autor, h uma lgica e uma unidade do discurso do direito. A cincia do direito
uma sobrelinguagem, est acima da linguagem do direito positivo, pois discorre sobre ela. A
norma objeto do direito porque estuda-se o direito especificadamente, e no como um todo. O
cientista do direito s produzir a cincia do direito se seguir o mtodo para tal objeto. A funo
da cincia: trazer o que era linguagem no senso comum (grande indeterminao semntica) para
algo com certa organizao, um sentido estrutural para o texto do direito positivo, atravs do um
juzo hipottico condicional que est no sujeito cognoscente da norma.
*A cincia do direito tem carter necessariamente descritivo diante o seu objeto- as
normas positivadas no ordenamento jurdico; enquanto o direito posto uma linguagem
prescritiva- prescrio de condutas.
O papel da cincia jurdica diverso da poltica. Enquanto a poltica trata da
(in)utilidade de produzirem-se certas normas, ou da bondade/maldade de certas condutas;
cumpre cincia jurdica identificar e descrever as normas que compem determinada ordem
jurdica.
!A despolitizao que a teoria pura do direito exige se refere cincia do direito, no ao
seu objeto, o prprio Direito. O Direito no pode ser separado da poltica; tanto a sua criao
como sua aplicao so funes polticas; so funes determinadas por juzos de valor.
O direito uma ordem de coero e, como tal, - conforme grau de evoluo- uma ordem
de segurana, quer dizer, uma ordem de paz.
Conclui-se pela possibilidade de haver direito independentemente de uma cincia do
direito, dado que so instncias independentes: pode haver normas postas e no existir
preocupao de fazer cincia com o material que se dispe.
 O ato de vontade lido por uma norma.
Ver: Fritjot Capra- Ponto de mutao.
Wittigestein: o meu limite a minha linguagem. Teoria e prxis se unem na ao
comunicativa.

Aula 15
Culturalismo Jurdico: o homem adiciona natureza: sentido valorativo ao direito.
Egologismo: Crticas teoria kelseniana.
1) Desconsiderao de Valores dentro do direito;
2) O momento da deciso no direito: como se d esse processo interpretativo. Justia X
Segurana Jurdica.
3) A cincia do direito no meramente descritiva de uma prescrio. Ela tambm
prescritiva. Prescrio de condutas, da prxis jurdica. Direito: dilogo entre a prxis e a reflexo.
* Carlos Cossio: Egologismo Jurdico. Substrato + Sentido.
TEORIA DOS OBJETOS DE HUSSERL:
Objeto Caracterstica Ato Gnosiolgico Mtodo
1) Ideais Irreais; No existem Inteleco Racional-dedutivo
na experincia;
Neutros de valor
2) Naturais Reais; Existem na Experincia Emprico-indutivo
experincia; neutros
de valor
3) Culturais Reais; Existem na Compreenso Emprico-dialtico
experincia;
Valorados
4) Metafsicos Reais; no esto na
experincia;
Valorados

Direito: conduta humana em interferncia intersubjetiva- o substrato; e o sentido dado

a este substrato o valor, a valorao da conduta. O conceito que pensa a conduta a norma.
 Egologismo e Hermenutica: a postura do juiz no ato de julgar ativa, e considera a sua
dimenso de vivncia
Observaes:
A natureza est submetida a uma ordem causal; A ordem social est subordinada a um
juzo de imputao ou de normatividade (dever ser). Deste entendimento, Kelsen extrai que as
normas so o objeto da cincia do direito. Kelsen no reduz o objeto das cincias da natureza
causalidade, posto que a causalidade o modo do conhecimento natural, entretanto, o jurista
reduz o contedo do objeto jurdico norma. Porque o mtodo causal no reduz o objeto das
cincias naturais causalidade, mas o mtodo normativo e o princpio da imputao, reduz o
objeto do direito norma? Porque se perde o objeto social do direito com a normatividade?
Diferentes consequncias lgicas.
Assim como o pensar causal permite fsica conhecer a natureza sem que o seu objeto
seja, por isso, esse pensar causal, o pensar normativo permitiria ao Direito pensar o seu objeto
sem que este objeto fosse, assim, esse pensar normativo.
O que poderia ser uma cincia social normativa? Nem normativa porque dita normas;
nem porque conhece normas; mas normativa porque conhece o seu objeto atravs de normas,
este o ponto-chave do pensamento egolgico.

Aula 16
Miguel Reale (1910-2006): No d para estudar o objeto do direito, somente enquanto
norma.
Elementos Constitutivos Nota Dominante Concepes Unilaterais
Fato Eficcia Sociologismo Jurdico
Valor Fundamento Moralismo Jurdico
Norma Vigncia Normativismo Abstrato

*O Direito pode ser pensado enquanto processo de deciso: no um sofisma, no se

trata de qualquer argumento a fim de convencer a qualquer preo.
O pensamento do Direito problemtico, uma aporia.
Momentos ps segunda-guerra: Ver Filme O tribunal de Nuremberg, O Leitor, Roma
cidade aberta, Alemanha no zero.
 Como julgar os nazistas, visto que, nullun crimen sine praevia lege. O nico argumento
seria o imperativo tico. Podemos no misturar o Direito e a Moral, mas podemos tangenci-los.
Mas quem vai dizer o que justo? Qual o justo absoluto? H possibilidade de
racionalizar a dvida? Segundo Kelsen, o Direito ato de vontade e no de conhecimento.
Saindo do Tribunal de Nuremberg e partindo para um Estado democrtico de Direito, todos os
atos do juiz ou de quem decide, deve ser fundamentado em dado ordenamento jurdico.
Preocupaes a partir disso: estudos da hermenutica e a considerao de Princpios no ato da
aplicao; e esta fundamentao aproxima o Direito da moral, mas no h uma confuso. Nesta
seara, surgem as teorias da argumentao, que estudam a coerncia dos raciocnios de
fundamentao. Estas teorias libertam o direito de uma hipocrisia de que no se busca convencer
seus interlocutores acerca da sua deciso.

Viehweg- Tpica e Jurisprudncia. Universidade de Munique.

A nossa mente no se desgasta em relao a problemas simples, mas em relao a
problemas complexos. O ponto mais importante no exame da tpica constitui a afirmao de
que se trata de uma techne do pensamento que se orienta para o problema (...) Pois aquilo em
torno do que raciocnios giram so problemas. (VIEHWEG, Theodor) Tpica e jurisprudncia.
No Direito no h segurana, pode haver, no mximo, argumentos mais ou menos
verossmeis. O Direito pode buscar o consenso, atravs de um debate democrtico.
Tpica: no necessariamente um mtodo, um estilo, um modo de pensar.
a) Aporia: dvida para o qual no h uma sada pronta, atravs de um pensamento
anteriormente dado, traz a ideia de um problema sem uma dada soluo quo anter. Beco sem
sada filosfico.
b) Topoi: aparece dentro da retrica. o lugar comum do discurso; que podem
convencer ambos os debatedores; para tentar resolver o conflito no caso concreto. P. ex:
questes que envolvem isonomia; dois lados opostos usam do mesmo topoi para diversas
justificaes. Logo, a tpica tem como objeto os raciocnios que derivam de premissas que
parecem verdadeiras, porque sua base encontra-se em opinies amplamente aceitas. O
pensamento problemtico mostra-se assistemtico, porque esquivo a qualquer tipo de vinculao
primeira, isto , no parte de uma ordem dada.
 Parte-se do problema para o sistema. Reconhecimento da natureza dialtica e
argumentativa do direito. Viso sobre a validez e a eficcia das decises judiciais.
*Diante da infinidade do raciocnio tpico, permanece, ento, o debate como principal
instncia de controle. No existem respostas corretas ou verdadeiras, mas argumentos que se
impem pela fora do convencimento.
A tpica parte do problema em busca de premissas, enquanto o raciocnio sistemtico
apoia-se em premissas j dadas; a tpica mostra como se acham as premissas; a lgica recebe-as
e as elabora. Possivelmente, a perspectiva retrica adequada para estabelecer assim uma
vinculao razovel entre a lgica e a tica e, com isso, reduzir nossas dificuldades bsicas.
A deciso deve ser tomada a partir de uma interpretao universal da totalidade do
acontecer, ou seja, de uma histria compreendida. Contudo, a preocupao de Viehweg no
com os valores em si ou com os significados atribuveis ao problema, mas sim com os
mecanismos e as formas de sua soluo, naturalmente, uma soluo que guarde razoabilidade,
ou, tal como para os romanos, uma soluo prudente.
Podemos dizer que a tpica permite que os diversos focos de luz que possam iluminar o
problema incidam sobre ele.
Vico e o mtodo cartesiano: considera a sua superficialidade; ausncia de fantasia e
criatividade; empobrecimento da memria e da linguagem e falta de amadurecimento do juzo.
Em contrapartida, a tpica e a retrica proporcionariam a sabedoria; despertariam a fantasia e a
memria; alm de ensinar como considerarmos um estado de coisas sob ngulos diversos, isto ,
como descobrir a trama de pontos de vista que engendram um problema.
*Para Viehweg, o grande objeto de investigao da cincia do direito a essncia da
techne jurdica (pensamento tpico) referida busca do justo. A fundamental aporia do Direito
a justia. O direito uma cincia da prxis.
O pensamento tpico no abomina a construo sistemtica, mas assume a insegurana
que considerar apenas o sistema pode trazer.

Aula 17
*Chain Perelman (1912-1984) e a Nova Retrica:
1. Preocupao central: raciocnio jurdico e judicial
 1.1. Fase inicial: preocupao com a justia formal sob a influncia do positivismo,
crente da impossibilidade de racionalizar princpios e a ideia de justia;
1.2. Obras da maturidade: preocupao com valores e aplicabilidade dos valores no
direito; superao da possibilidade de subsuno. Preocupao em reaproximar a teoria da
prtica, separadas pelo positivismo normativista.
2. Cristianismo e racionalismo: esquecimento do raciocnio dialtico: Super-
importncia ao raciocnio analtico. Para o Cristianismo o raciocnio parte de dogmas.
O raciocnio dialtico contrapondo-se ao analtico. Se compe atravs da contraposio
dialtica de opinies;
3. Definio aristotlica de retrica: a boa retrica, no a aparta da tica;
3.1. A arte de procurar em cada situao, os meios de persuaso disponveis;
3.2. Campo de estudo de opinio (Doxa): no cabe um estudo formal epistemolgico, ou
seja, devemos ter outra lgica de raciocnio, este o campo da dialtica;
3.3. Separao entre filosofia e retrica: so campos diferentes
3.4. A inseparabilidade entre a retrica e a tica;
4. As 3 dimenses da retrica aristotlica
4.1. Ethos: sentido pessoal, carter, desenvolveu o conceito de tica, noo do orador- O
orador com tica;
4.2. Pathos: relacionado ao sentimento que o orador consegue causar no seu auditrio;
4.3. Logos: discurso que este orador ir levar ao seu auditrio.
5. Definio de Nova Retrica: estudo das tcnicas discursivas que visam provocar
adeso de certo auditrio teses apresentadas.
6. Noo de auditrio:
6.1. Discurso eficaz;
6.2. Argumentos convincentes (auditrio universal)
6.3. Argumentos persuasivos (auditrio particular)
7. As 3 fases da ideologia judiciria:
a)
b)
 c) Retomada da preocupao com a equidade; julgamento de Nuremberg: como julgar os
crimes nazistas se na prtica eles no violaram positivamente o ordenamento alemo. Uma
deciso razovel e plausvel no exclui necessariamente o ordenamento
8. O poder complementar do juiz: confluncia entre a aplicao da justia e a norma
positiva, de que forma os princpios devem ser aplicados.
9. Obrigao de motivar dos juzes: a sentena reflete um dilogo;
10. Deciso equitativa: conforme o direito e vigor e razovel (flexvel);
11. A retomada do direito como a arte do bom e do justo
-Jusnaturalismo X Juspositivismo
-Quebra a dicotomia da Teoria X Prtica
12. O perigo do jurista Chapolin Colorado:

Aula 18
O Dilogo entre Hart e Duworkin
*O Positivismo brando (soft positivism) de Hart- O Conceito de Direito
1) Objetivos do livro: o que que o Direito tem em comum e no com os conceitos de
moral, deseja tambm delimitar o que o direito;
2) Uma teoria do direito geral e descritiva: uma teoria que no seja particular, como se
todos os direitos possussem uma estrutura igual; no quer propor um direito, quer descrever, no
prescrever;
3) Causa fundamental do fracasso da teoria de Austin: conceito de direito baseado na
ameaa e na coero, se um direito apenas uma ordem de comando e de poder, como
diferencia-lo de um bandido;
3.1) Normas de tipo bsico ou primrias: que incidem diretamente sobre as condutas,
como as penais;
3.2) Normas de tipo secundrias: incidem sobre as normas primrias;
3.3) A unio dos dois tipos de normas que se formas as normas jurdicas:
4) Transio para o mundo jurdico: quando de insere as normas secundrias;
4.1) Introduo de uma norma de reconhecimento (soluo para a incerteza): das mais
simples s mais complexas. Do decreto de um rei fontes do direito;
4.2) Introduo de normas de modificao (soluo para o carter esttico);
 4.3) Introduo de normas de julgamento (soluo para a presso social difusa);
5. Condies mnimas para a existncia de uma situao jurdica:
5.1. As normas vlidas devem ser geralmente obedecidas pelo cidado
5.2. As normas secundrias devem ser efetivamente aceitas pela autoridade;
6. Patologia de um sistema jurdico: quando as autoridades competentes que aceitam
essas normas, comeam a discordar das decises de cada um- legislativo e judicirio;
7. Vagueza ou textura aberta das normas: h ncleos de certeza, de clareza, e zonas de
penumbra em casos que se submetem uma norma;
8. Os legisladores so humanos;
9. Formalismo como vcio na teoria do direito: pensamento de filosofia do direito que
pensa que h uma resposta correta;
10. Ceticismo (anti-formalista) como outro extremo a ser evitado: no h qualquer
possibilidade de uma resposta correta;
11. Ps- escrito: de Hart direcionado s crticas de Dworkin.
11.1. A teoria do direito de Hart constitui uma empreitada radicalmente diferente de
Dworkin
11.2. A doutrina de Hart no um positivismo dos simples fatos;
11.3 A funo legislativa (discricionria) dos juzes: antidemocrtica e injusta? Resposta
de Hart: o sistema afirma que o juiz sempre tem que dar resposta, o judicirio tem que decidir;
em hard cases as partes tambm no sabiam qual era a resposta correta, ento no existia uma
resposta pronta para o caso;
11.4. Hart no pretende afirmar que os sistemas jurdicos incluem as normas do tipo
tudo ou nada: Hart no pretendeu afirmar que o sistema jurdico s composto por tal tipo de
norma, considera, mesmo que brevemente, os princpios;
11.5. A incluso dos princpios como parte do direito no implica no abandono da
doutrina da norma de reconhecimento; os princpios poderiam ser normas primrias como
secundrias;
11.6. Disposies moralmente inquas podem ser vlidas como regras ou positivismo
jurdico.
Livros: O conceito de direito- Hart;
Levando os direitos a srio- Dworkin;
Modelo de regra I e II / Joo Maurcio Adeodato.