POSESIO CAPITULO XVI La posesi6n § 65.—Nocidn de la posesién y fundamento de su proteccin Filomusi, Enc. § 57; Dir. reali, §§ 78, 80 y 82; Brugi, Ist. § 30; Pacifici, Ist. ITLEr, pa- gina 7; Chironi, Ist. 1, §§ 115, 121 y 122; Zachariae, Man. I, 8§ 154-157; Aubry et Rau, Cours, Hi, 1, §§ 177-178; Planiol, Trait, I, niim, 2.263 y siguientes; Winds~ cheid, Pand. I, 2, $8 148-152 (1). El concepto de la posesién es de aquellos en torno a los cuales mds han trabajado los juristas de todos los tiempos; no (1) Extraordinariamente rica es la literatura monogrdfica. Los tra- bajos mds célebres sobre la posesidn son los de Savigny, Das Recitt des Besitzes (1.4 ed., 1803. 7." cvidada por Rudorff, 1865, ttaduccién italiana de Conticini-Firenze, 1839; francesa de Studer, Paris, 1879) y Jos escritos de Ihering, Ueber den Grund des Besiteschutzes, Tena, 1869 (traduccién italiana de Forlani, Milano, 1872; francesa de Meulenaere, Dz fondement dela protection possessoire, Paris, 1875; Foudement des interdits poss , Pax ris, 1882; Der Besitzwitle, lena, 1889, traduccién francesa de Meulenaere, Role de la volonté dans la possession, Paris, 1891); Besitz en Handworter- buch der Staatswissenschaften y en Jahrb. f. d. Dogm., XXX, pag. 41 y siguientes (traduccién francesa de Meulenaere en Oeuvres chaives, Il, pa- gina 213 y siguientes). Para la teorfa romana y derecho comén con referencias a nuestro de- recho actual. ver Bruns, Das Recht des Besttzes im Mitel alter und gegen- wart, Tibingen, 1848; Dre Besitshlagen des rém. und. hent. Rechts, Weimar, 1874; Meischeider, Besits und Besituschutz, Berlin, 1876; Kindel, Die Grundlagen des rom. Besitzrechtes, 1883, Bekker, Das Recht des Besitzes bei den Rémeru, Leipzig, 1880; Dernburg, Bntwickelung und Begriff desINSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 779 hay materia que se halle mds Ilena de dificultades que ésta, en lo que se refiere a su origen hist6rico, al fundamesito racional de su protecci6n, a su terminologia, a su estructuraci6n te6rica, a los elementos que la integran, a su objeto, a sus efectos, a los modos de adquirirla y perderla. La causa de tan dsperas dificultades re- side en lo extremadamente delicado del concepto mismo que, abrazando un conjunto mds o menos amplio de posiciones de hecho, protegidas o consideradas diversamente por el Derecho objetivo se resiente, en la formulacién teGrica hecha por los ju- ristas y en la positiva dada por los derechos antiguos y actuales, jurist. Besitzes des rim Rechts, Berlin, 1883; Scheurl, Zur Lehre vom rémy Besitzrecht, Erlangen, 1886; Kuntze, Zur Besitslehre, Leipzig, 1890; Kress, Besitz und Recht, Leipzig, 1909; Van Hollander, Ueber den animus in Recht des Besitzes des Rimer, Halle, 1903; Molitor, La possession en dr. rom., Gand 1851, 2% ed., Paris, 1874, Van Weter, Zraité de la possession en dr. rom, 1868; Vermond, Theorie gen. dela poss. en dr. rom., Paris, 1895; Cornil, Traité de la poss. dans le dr. rom, Paris, 1905; Alibrandi, Torta del poss. sec. il dir, rom. (Opere, I, p. 217 y siguientes); Riccobono, La teoria del possesso nel dir. rom. (Arch. giur., L, 1893, pag. 227 y siguientes); Bon- fante, La possessio civilis ¢ naturalis (Riv, it. p. le sc. giur., XVI, 1894, pa- gina 161 y siguientes, y ahora en Scrité? giur., IM, pdg. 534 y siguientes; Fadda, Z/ possesso (Lez, 1910-11), Napoli, 1911. Para elderecho francés y el italiano Pothier, 7raié de la possession; Planck, Die Lehre vom Bositz nach den Grundsétzen des franz Civilrechts, Gottingen, 1811; Belime, Zraité de la poss. et des actions poss. Paris, 1847; Wodon, Traité de la poss. et des actions poss., 1878; Saleilles, Etude sur les éléments constitutifs de la poss., 1894, y en Rev. bourg., Ul, 1893, pag. 121 y siguientes, 697 y siguientes; La poss. des meubles, Paris, 1907; Duquesne, Distinction de la possession et dé la selention, Paris, 1898; Tartufari A., Del possesso gualtitolo di diritti, Roma, 1878, Dell acquistsione ¢ della perdita del possesso, Milano, 1888; Degli effetti del possesso, Torino, 1886 88; Del possesso consid. nella sua noz in quanto rig. soggetti e oggetti, Torino, 1898} Ruggieri, / poss. ¢ gi'istituti di diritto prossimi ad esso, Firenze, 1880; Be lavite, IZ possesso secondo il dir. rom. con riguardo ai cod. mod. (Arch. giur., Ill, pdg. 511 y siguientes; IV, pag. 583 y siguientes’; Scillamé, Sist. gen. del poss. e delle azioni poss., Torino, 1909; Carboni, 27 possesso e ¢ dtritti reali in genere, Torino, 1916; Atné, Per la ricostruzione della teoria del possesso, Modena, 1919. Para el derecho austriaco, Randa, Der Besits nach Osterr. Recht, 1865; (44 ed. 1895) y para el aleman Kuiep, Der Besitz des B. G. B., lena, 1900, Strohal Sachbesitz, 1897; Saleilles, Theorie possess. du code civ. allan (Reve, crit., 1903, pdg. 592 y siguientes; 1904, pag. 33 y siguientes).780 ROBERTO DE RUGGIERO de oscilaciones conceptuales. En vano se pretenderfa buscar un punto fijo de partida, que sea comtin a las varias concepciones tedricas o positivas, y asi como la posesi6n romana fué distinta de la germanica y de la can6nica, asi difieren también las cons- trucciones te6ricas de la institucién en el Derecho romano y en el nuestro. La idea mas general de la posesi6n es la de un estado de he- cho por el cual alguien tiene una cosa en su poder, sea en pro- pia custodia 0 en propio uso, haya 0 no en él la intencién de tenerla como propia. Este estado de hecho puede corresponder 0 no corresponder a un derecho de aquél que ejerce el poder sobre la cosa; pero tal estado es tomado en consideracién por si y en determinadas condiciones es protegido por el orde- namiento juridico y produce efectos varios hasta venir transfor- mada en un estado de derecho. En otros términos, la relaci6n en que el hombre esta con las cosas del mundo exterior, destinadas a satisfacer sus necesidades, puede ser concebida de dos modos substancialmente diversos: 2) Como relaci6n de sefiorio general © particular, jurfdicamente ordenado, es decir, reuniendo en si los requisitos fundamentales del ordenamiento juridico para que sea reconocido y protegido de un modo absoluto; 6) 0 como una relacién de mero hecho en la que el hombre se sirve total o parcialmente de la cosa que se halla en su poder y que viene a sec protegido en sf y por si independientemente de la legitimi- dad objetiva de tal poder. La relaci6n de la primera especie sera Ja propiedad o un ius in re aliena, segin el caracter general o particular del sefiorio; la de la segunda es la posesién. La cual puede hallarse en la misma persona unida al derecho y esto es lo que ocurre comtinmente (ejemplo: el propietario es también poseedor de su cosa); pero puede hallarse separado de aquél en cuanto el poder de hecho resida en una persona diversa de aqué- lla a quien corresponde el poder juridico y puede estar separa- do por voluntad del mismo titular del poder juridico sin oponer- sea éste (ejemplo: el acreedor pignoraticio posee la cosa pro- piedad del deudor) o sin y aun contra la voluntad de dicho ti- tular (el ladrén posee la cosa robada, el usurpador el fundo usurpado).INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 781 No tiene la posesién nada de comin con la propiedad y demas derechos reales (I), si bien aquélla pueda conducir a la adquisicién de éstos, ni su defensa provisional con la ab- soluta de éstos, si bien el propietario o titular de un ius in re aliena puedan servirse, si tienen el poder de hecho, de la tutela posesoria. Y asi s¢ evidencia cémo también son distintos los que escoldsticamente son Mamados ius possessionis y ius possidendi; designa el primero el conjunto de derechos que la posesién ori- gina en el poseedor y especialmente el derecho a la tutela pose- soria; el segundo, el derecho que tiene el titular del poder jurf- dico a poseer su cosa de modo que en las hipdtesis examinadas, mientras el ius possessionis va unido al ius possidendi en el pri- mer caso, estos 7u7a pertenecen a personas diversas en el se- gundo. Esta nocién sumaria no es suficiente para fijar el concepto preciso de la posesi6n; para penetrar en la intima naturaleza del fenédmeno precisa partir de algunas ensefianzas fandamentales del Derecho romano, de cuyos principios fundamentales muchos perduran atin en nuestro Derecho civil, si bien la instituci6n mo- derna, por influjo del Derecho canénico y del intermedio, ha venido conformandose a un tipo que difiere en varios de sus aspectos de la clasica possessio romana. Possidere significa para los romanos tener una cosa en el propio poder; tener una potestad de hecho en la cosa que dé la posibilidad de disponer de ella en Ja totalidad de sus relaciones con exclusién de todos los demas y tener la intencién de man- tenerse en relaci6n inmediata e independiente con la cosa. Es, pues, la fossessio un sefiorio, una sujecién concebidos como rela- cién de hecho independientemente del derecho; expresa, mani- (1) Este es el significado de la conocida frase separata esse debet pos- Sessio a proprietate, contenida en el fr. 1, § 2, D. 43. 17, cuya continuacién explica claramente el concepto Fieri e¢enim potest, ut alter possessor sit, dominus non sit alter dominus quidem sit, possessor vero non sit: fieri potest ut et possesor idem et dominus sit; ver también fr. 12. 1. D. 41. 2: Nihil com- mune habet proprietas cum possessione y fr. 52, pr. D. cod., Permisceri cau- sas possessionis et usus fructus non oportet guemadmodum nec possessio et proprietas miscert debent.782 ROBERTO DE RUGGIERO fiesta lo que es el normal contenido de la propiedad y exteriori- zase como el ejercicio de hecho del dominio. Dos elementos concurren en Ja formaci6n de la possessio: uno, puramente mate- rial o fisico, consistente en la relaci6n externa o de hecho en que la cosa se halla con respecto a la persona; el otro, psiquico o intelectual, consistente en la voluntad de tener la cosa en la pro- pia disposici6n libremente y con exclusi6n de los demas, suje- tandola y destindndola de la manera mds completa a los propios fines. El primer elemento es designado por los jurisconsultos con las frases tenere, detinere in possessione esse, naturaliter 0 corpo- raliter possidere y de aqui la naturalis 0 corporalis possessio 0 también con la frase corpore possidere, de donde la terminologia escolastica tradicional cre6 el término corpus para indicar, no la cosa sobre la que se ejerce el sefforio de hecho, sino este mismo sefiorio o relacidn fisica con la cosa. Llaman al elemento psiqui- co, a la voluntad de disponer animus 0 affectus possidendi, tér- minos de los que el lenguaje tradicional crea los de animus do- mini 0 animus rem sibi habendi y que el uso ha abreviado en animus (1). Cuando a la relaci6n fisica 0 material con la cosa no se une la correspondiente intencién de sujetarla, no se da mds que una mera defentacidn, una naturalis possessio improductiva o casi improductiva de efectos juridicos; no se tiene posesién, lo mismo que no se tendria si guis dormienti aliquid in manu ponat (2). Que este es el concepto mds verdaderamente romano de la posesi6n, resulta de la etimologia de la palabra (sote 0 potis sedeo, me siento [de sentar], seiior (3); hay que rechazar la que Paulo, siguiendo a Labeon, daba en el fragmento 1. pr. D. 41. 2.: Possessio appelata est, ut et Labeo ait, a sedibus quasi positio.quia naturaliter tenetur ab,eo es guteiinsistit yuan groecitarohiw dicunt, y que poniendo de manifiesto tnicamente el aspecto fisico de la (1) Ver sobre todo el célebre fr. 3, $1. D. 41. 2: Eé apiscimur posses sionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore, (2) Fr.1,$3.D. 41.2. (3) Ver Bonfante, // punto di partense nella teoria rom. del possesso (St. per Marioni, 1, pdg. 171 y siguientes, y ahora en Serifti givr., III, pd- gina 516 y siguientes). *INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 783 relacién, deja ensombrecido el aspecto espiritual (1). El punto de partida es para los romanos, no la material relacién del hombre con la cosa, la mera, detentacién, sino un poder, porque la possessio es ab origine, en la conciencia del antiguo pueblo, sefiorfo, dominaci6n (2), Este sefiorfo sobre la cosa sin limitaci6n e independiente implicaba necesariamente el que debfa quedar - fuera del concepto de la posesién, como contrario a él, el ejerci- cio de hecho de poderes menos plenos 0 no aut6nomos; si la posesi6n no se da sino sobre cosas corporales (3) y susceptibles de dominio; si la posesién no es mds que el aspecto exterior, la actuacién externa como poder de hecho de lo que en Ia propie- dad es un poder juridico, excluidos debian ser de ella no s6lo aquellas relaciones que no tienen como objeto inmediato las cosas (por ejemplo los derechos de obligacién), sino tam- bién los mismos derechos reales diversos de la propiedad, los in re aliena en que la cosa no se halla en su integridad sujeta al dominio del titular en el que falta la possessio corporis. Sin em- ebargo, como al lado de Ia potestad de hecho que abarque todas las relaciones de la cosa es posible una potestad de hecho mas limi- tada, circunscrita a una especial relacién y correspondiente al contenido de un determinado derecho ix ve aliena, se tué reco- nociendo andlogamente a la posesién de las cosas una posesién de derechos cuyo objeto no es la cosa misma, sino el derecho, por lo que fué llamada zuris possessio o (para designar el proce- so de extensién del primitivo al nuevo concepto) quasi possessio. En otros términos: como el sefiorfo general independiente sobre Ja cosa constituia la possessio como posicién de hecho correspon- diente a la que juridicamente constituye la propiedad, asf el ejercicio de hecho de un sefiorfo particular y dependiente (que (1) La misma idea unilateral reaparece en el fr. 3. § 5. D. 41. 2: Non magis enim cadem possessio apud duos esse potest quam ut tu stare videaris in c0 loco.in guo ego sto, vel in guo ego sedeo, tu sedere videaris en el que la conceptual imposibilidad de una posesién correspondiente a varias per- sonas integramente sobre la misma cosa se explica recurriendo a la im- posibilidad fisica de la ocupacién de un mismo lugar simulténeamente por dos personas. (2) Bonfante, op. cit., pag. 183. 3) Fr. 3. pr. D. at. 2: Posideré autem possunt, quae sunt corporalia,784 ROBERTO DE RUGGIERO si objetivamente legitimo y juridicamente reconocido hubiera dado lugar a un ins ix re aliena) originaba la idea de una posses- sto del derecho correspondiente a una iuris guasi possessio. Pero los romanos no pasaron de los derechos iz re aliena y de las servidumbres o de aquellos derechos reales que, admitiendo un ejercicio continuo, se prestaban a la extensi6n a ellos del primi- tivo concepto de la possessio. Y también aqui en la guasi poss sessio los elementos constitutivos eran dos: una relacién de hecho con la cosa que asegurase su disposici6n en los limites del correspondiente derecho (elemento fisico) y la voluntad de man- tenerse en aquella relacién para destinar la cosa en su especial relaci6n a la satistacci6n de los propios fines (elemento psi- quico) (1). Prescindiendo por ahora de esta figura mas tardia y menos espontinea de la guasi possessio, es obvio que el elemento que convierte la detentacién en posesi6n es el azimus que, vivifican- do la relacién de hecho, la eleva a relaci6n juridicamente prote- gida y capaz de producir efectos juridicos. Pero alrededor de esto, que es el punto central de toda Ja doctrina, han surgido vivas discusiones entre los romanistas (y se renuevan hoy con repers cusi6n en la doctrina civilista), ya en orden a la més precisa determinacién de los caracteres y contenido del azimus, ya con respecto a su intrinseca valoraci6n como elemento de la po- sesién, Dos teorias tienen especial importancia, siendo opuesta una a otra. Sostiene Savigny (2) en su obra clasica, ser el azimus eb elemento determinante de la posesién, la voluntad el factor deci- sivo que transforma la detentaci6n en posesién. Esta voluntad es (1) El concepto de guasi possessio comprobado como existente ya en el derecho clasico por Gayo IV, 139, es por algunos atribufdo al derecho posteldsicn; ver Albertario, Di nuovo sul glossema in Gai, IV, 139 (Filang., 1914, pag. 69 y siguientes); La lerminologia del possesso (Bult. Ist. dir. rom, XXVIL, pag. 275 y siguientes); Perozzi, J modi pretori d’acguisto delle ser- vith (Riv, it. p, le sc. giur., 1897, pag 1.167 y siguientes). (2) Ver sobre el influjo de las ideas kantianas sobre la doctrina po- sesoria el escrito de Solari, Sulla dottrina del possesso di Savigny (en Stu- di per Chironi, I, pdg. 555 y siguientes).INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 785 la de tener Ja cosa para sf, es la intencién de ejercer la propie- dad; el animus possidendi se identifica con el animus domini (la Vox, Seondcovtes de las fuentes griegas) (1) y se contrapone de un modo absoluto (porque en la mera detentaci6n hay que ad- mitir también un animus) al animus detinendi del detentador, el cual, no teniendo o no pudiendo tener la intenci6én de tratar la cosa como propia, la posee por otro (xomine alient). Son deten- tadores porque no tienen ni pueden tener un animus domini el arrendatario, el comodatario, el depositario; poseen nomine alieni, no nomine proprio; realizan su cometido con respecto a la posesi6n ajena que reside en el arrendador comodante y depo- sitante, respectivamente. . A la posesién y sdlo a la posesi6n es concedida protecci6n, y sta se actuaba, como es sabido, mediante los interdictos pre- torios. La detentaci6n, por el contrario, se hallaba desprovista de tutela. Habja tres casos excepcionales de proteccién concedi- da a los detentores: el acreedor pignoraticio, el precarista, el secuestratario al gozar también de la protecci6n interdictal, son designados como poseedores, si bien, como los demds, no quie- ran tener la cosa para si. Estos casos excepcionales fueron expli- cados por Savigny recurriendo al concepto de la posesidn deri- vada; el poseedor originario podia transferir a otros su posesién o sea no s6lo la material detentacién, sino también el derecho de posesi6n que goza de la proteccién interdictal. Asi esas tres figu- ras an6malas de poseedores desprovistos del animus domini y tratados, sin embargo, como verdaderos poseedores, eran por él elevados al imperio de la regla general que no admite posesién y por ello tampoco defensa sin concurrir un animus calificado. A la teoria de Savigny, que por basarse toda ella en el ele- mento espiritual es llamada teoria subjetiva o de la voluntad, se opuso vivamente Ihering con una teorfa que él mismo llamé objetiva y en la cual se priva al animus de toda importancia y a Ja voluntad de todo valor como elemento decisivo para distin- (1) Ast en la parafrasis griega de las Instituciones (II, 9, § 4; III, 29, § 2) y en los basilicos (60, 5, 22, sch. 1). Es observacién antigua pero qui- 24s infundada y no decisiva que a Ww} Sozacovses corresponderia més exactamente animus dominantis, Rucemro 50786 ROBERTO DE RUGGIERO guir-la posesién de la detentacién. No es que niegue la existen- cia de un elemento intencional (porque sin él tendriamos un simple hecho material de la relaci6n de la cosa a la persona), pero niega, si, la existencia de un aximus particular de la pose- si6n comy elemento esencial de la misma y especialmente de un animus domini 0 un animus rem sibi habendi, no reconoce dife- rencia entre el tener la cosa para si (xomine proprio) y el tenerla para otro (womine alieno). En otros términos, para constituir la posesién es para él suficiente la relaci6n carporal con la cosa acompafiada de la intencién de querer mantener tal relacién; asi que toda detentacién por regla general es posesién en cuanto que el concepto de posesién requiere un poder fisico sobre la cosa, voluntariamente querido y ejercitado (1). El ordenamiento juridico, sin embargo, continéa Ihering, no concede defensa en todo caso de detentaci6n; hay algunosten que la causa possessionis, la relacién que media entre quien tiene ja cosa en su poder y aquel de quien la obtuvo, revela que la cosa es tenida en interés ajeno y no propio o es tal que no puede considerarse (por motivos hist6ricos) como digna de pro- tecci6n directa; tal causa degrada, por decirlo asi, la posesi6n, reduciéndola a una relacién de mera detentacién desprovista de Ja tutela interdictal. Asi sucede con el depositario, el comodata- rio, el mandatario, el arrendatario, cuya relaci6n con la cosa no es considerada digna de la tutela posesoria por el ordenamiento juridico. La diferencia entre ambas concepciones es, como se ve, pro- funda. Mientras para Savigny constituye excepcién en el sistema la protecci6n interdictal concedida al acreedor pignoraticio, al secuestratario y al precarista, para Ihering la excepcién consiste en haber sido excluidos de la proteccién interdictal ef arrenda- tario, el depositario, el comodatario, No menos apasionadas discusiones han surgido alrededor de otros puntos de la teoria romana de la posesién provocadas, a decir verdad, por la oscilante terminologia de Jas fuentes y por _ (1). Ver Scialoja, 12 possesse del precarista (St. per Bologne, pag. 223 y siguientes). ' oINSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 787 las dificultades para armonizarla. Aparecen en ellas (y algunos se reproducen en el lenguaje técnico de los civilistas) varios tér- minos designando grados o especies diversas de posesién a los que corresponden efectos juridicos distintos; al lado de la possessio simple hay una possessio naturalis 0 corporalis, una possessio civilis, una possessio iusta 0 iniusta. Segura e indudable es Ja significaci6n de esta dltima: es in- justa la posesi6n adquirida del adversario violenta o clandestina- mente o por concesién precaria; justa es la exenta de tales vicios (nec vi nec clam nec precaria). Discutido es el significado de los restantes términos, de los cuales cada uno significa la ascensi6n progresiva de la mera detentacién a Ja posesién protegida por los interdictos y a una posesién de grado superior que da lugar a una defensa absoluta, a la adquisici6n de los frutos, a la adqui- - sici6n del dominio por usucapién, Segtin la teoria de Savigny la possessio naturalis denota la relaci6n fisica con la cosa, la detentacién, que no produce efec- to juridico alguno, porque el corpus no esta vivificado por el animus domini. Frente a ella aparece la posesi6n verdadera y pro- pia y ésta es de dos especies, la posesi6n que sin especificaci6n indica técnicamente la posesién protegida por el Pretor mediante los interdictos (possessto ad interdicta) y la possessio civilis cuya caracterfstica consiste en hacer posible la usucapién (possessio ad usucapionen) y que constituye un’ grado mas elevado de la posesi6n en cuanto que produce un efecto ulterior (la usucapi6n) a mas del que es comdn a la precedente, el de ser protegido con los interdictos. Otros dan a la possessio naturatis un doble significado: como contrapuesta a la fossessio simplemente, aquélla denota la mera relaci6n de hecho, la detentaci6n; como contrapuesta a possessio civilis tanto la simple possessio corpore (detentaci6n) como la verdadera y propia posesi6n; es decir, aquella en que el corpus esta vivificado con el animus. Possessio civilis, por el contrario, es aquella que a més del concurso del corpus y del animus pre- senta otro requisito, el-haber sido adquirida mediante una iusta eausa. , Para otros la contraposici6n de possessio naturalis y possessio.788 ROBERTO DE RUGGIERO civilis radica en que la primera denota la deténtacién, la segunda toda posesién con efectos juridicos y, por tanto, también la possessio ad interdicta. Es un mérito de Riccobono (1) el haber intentado con éxito una solucién de muchos enigmas producidos por la terminologia de los textos, despojando la doctrina de los clasicos de los afiadi- dos e interpolaciones bizantinas a las que se debe la desesperan- te confusién de las fuentes. Fi resultado de sus investigaciones conduce a sostener que dos figuras de posesién admitié solamen- te el Derecho romano, una posesi6n civil reconocida por el ius civile y que actia s6lu en la esfera de éste (possessio civilis) y una posesi6n pretoria reconocida por el Pretor mediante los interdic- tos (possessio simplemente o possessio ad interdicta). Elementos esenciales y comunes a las dos especies son la relacién fisica con la cosa (corpus) y la voluntad de tener ésta para si de modo libre e independiente (aimus). Cuando esta voluntad falta no hay mds que el hecho de una relaci6n material con la cosa, Ja mera detentacién que excluye toda idea de posesi6n (possessto natu- ralis). Elemento caracteristico de la possessio civilis que se afiade a los dos primeros es la iwsta causa, 0 sea una relacién o causa de adquisicién de la posesi6n reconocida por el ius civile (y luego también por el zus gentium) como apta a producir la adqui- sicién del dominio (ejemplo, donacién, compra venta, legado). Toda otra causa que no sea titulo apto a transferir el dominio y que confiera solamente un poder limitado en la cosa (ejemplo, comodato, depésito, arrendamiento) coloca Ia relacién con la cosa, no s6lo fuera de la possessio civilis, sino tombién fuera de (1) Zur Terminologie der Besitwwerhaltnisse (Savigny-Stiftung, Rém Abt., XXXI, pag. 321 y siguientes); La teorta rom. dei rapporti di possess Je dottrine dei moderni ¢ le legistazioni (Bull. Ist. dir. rom.) XXI, pag. 5 y siguientes), Att de soc. it. per il progresso delle sciense IV eunione, 1910, pagina 868 y siguientes; Vechi ¢ nuovi problemi intorno ala terminologia del possesso (St. per Chtroni, 1, pag. 377 y siguientes). Sobre los resultados obtenidos por este autor con divergencias por lo que respecta a ia ter- minologia justinianea, ver Albertario, La possessio civilis ¢ la possessio na- turalis nelle fonti giustinianea e bizantine (Filang,, XXXVI, 1912, pagi- nas 380, 51 y siguientes); La terminologia del possesso (Bull. Ist, dir. rom, XXVIL, pag. 275 y siguientes).INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 789 fa pretoria, porque la causa excluye la voluntad de tener la cosa para si de modo libre e independiente, en propia disposicién y con exclusién de los demAs; se reduce simplemente a la detenta- cidn o possessio naturalis que esta siempre desprovista de la pro- tecci6n interdictal, Por via excepcional, sin embargo, en la cate- goria de los detentadores el Pretor concede defensa a tres de ellos; la concede al acreedor pignoraticio, al precarista y al se. cuestratario, aunque falte en ellos el animus cualificado que eleva la detentaci6n a posesién y la concede por motivos especiales en consideraci6n a la causa de la tradicion, la cual exige que el acreedor pignoraticio pueda mantenerse siempre y libremente en relacién con la cosa que representa su garantia, que el precarista pueda defenderse contra todos para conservar la cosa puesta a su libre disposicién por el concedente, que al secuestratario sea otorgada defensa y no a los que le confirieron el depésito de la cosa controvertida y que precisamente por raz6n de la contro- versia fueron privados de la posesi6n. El animus que aqui falta es substituido por la causa de la detentacién y ésta es suficiente en consecuencia con el corpus para elevar la figura a la dignidad de la posesién. Para representar esquematicamente las distintas configura- ciones de la relaci6n, Ilamemos c. al corpus, es decir, a la rela- cién fisica con la cosa (unida al elemento intencional més rudi- mentario 0 animus detinendi), a. a la voluntad de tener la cosa para sf de modo libre, independiente y exclusivo (animus domi- ni orem sibi halendi), r. ala relaci6n 0 Justa causa, que es el fundamento de la f, civilis, y tendremos: p. naturalis o detentacién e possessio 0 p. ad interdicta +a (p. civilis =etatr Sicon 7’ representamos la causa especial de la detentacién que substituye al azimus, los tres casos vistos de posesién an6- mala se expresan con la f6érmula c + 7’. Por otra parte, la di- vergencia fundamental de las teorfas de Ihering y Savigny sobre ja distincién entre posesién y detentacién resulta evidente en790 ROBERTO DE RUGGIERO las siguientes f6rmulas en que con x se quiere indicar el elemen- to que, al contrario de lo que ocurre en la posesién, falta en la detentaci6n, substrayendo a ésta de la protecci6n interdictak Segin Savigny: posesién =c + @ detentacién = ¢ Segiin Ihering: posesidn--c detentacién = ¢ — x Estas premisas facilitan la comprensién de lo que es la po- sesi6n en Derecho moderno y, particularmente en nuestro Cé6- digo civil. Conviene, ante todo, sentar que el animus tiene gradaciones. diversas y de la distinta manera de entenderlo derivan todas las divergencias en su formulaci6n dogmiatica y legislativa. 1) La especie mds elemental es la que acompajia todo acto de detentacién y que se concreta en el acto mismo de detentar (animus detinendi); es la simple voluntad de mantenerse en rela- ci6n con la cosa, de tenerla, 2) La especie més elevada es, por el contrario, aquella en que el poseedor no sélo tiene la intenci6n de tener la cosa como duefio (aximus domint), sino que tiene, ademas, la creencia de ser propietario (opizio domini), se apoya ésta en un titulo apto a transferir el dominio, cuyos vicios, que impiden el efectivo traspaso del dominio, son ignorados del poseedor (poseedor de buena fe). Entre estos dos extremos hay figuras intermedias en las que el animus tiene un contenido diverso, segdin el derecho que se quiere ejercitar y el interes de la persona a quien la relaci6n po- sesoria sirve o va dirigida. 3) Hay detentadores que tienen la cosa no para si, es decir, no en utilidad o ventaja propias, sino exclusivamente en interés ajeno; no se da una relaci6n de sujecién a su poder, de disfrute © apropiacién econémica, la tienen en custodia y carecen de un animus possidendi. Tal es, por ejemplo, la condicién del déposi- tario, del mandatario, del dependiente del comercio. 4) Hay quienes detentan la cosa en interés propio para destinarla a una necesidad propia, para efectuar un acto de dis- frute en la misma, la tienen en uso, no ya en custodia, como los.INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 791 primeros. En éstos, si por animus possidendi se entiende el ani- mus domini, falta el animus, porque no tienen ni podrian tener la intencién de tratar la cosa como propietarios de la misma o de ejercitar en ella un derecho real cualquiera; pero hay, sin embargo, un animus que es de grado més intenso que el de Jas figuras precedentes,“porque la voluntad se dirige a tener la Cosa, no en interés ajeno, sino ‘en el propio. Tales son, por ejem- plo, el arrendatario y el comodatario. Ambas categorias, si bien netamente distintas, tienen un ele- mento comdn que frecuentemente ha inducido a fundirlas en una sola; es el elemento negativo, consistente en la ausencia del animus domini. Ahora bien; puesto que en el lenguaje técnico Ja voz poseedor alterna con la de detentador, se suele decir que éstos son poseedores precarios 0 poseedores en nombre ajeno en cuanto son instrumentos de Ja posesi6n ajena, prestan su minis- terio a la posesién de aquel de quien recibieron la cosa (deposi- tante, arrendador, comodante). Pero con ulterior subdistincién se afiade que mientras los primeros nada poseen por si, los se- gundos deben considerarse como verdaderos poseedores, ‘por- que no poseyendo la cosa respecto al derecho de propiedad, la poseen, sin embargo, respecto al derecho que pretenden ejerci- tar. Serian poseedores nomine proprio respecto a este derecho, poseedores nomine alieno respecto a la propiedad. 5) Frente a las dos categorias examinadas esté la de aque- los que poseen la cosa por si, de modo libre e independiente, que tienen el animus domini, quieren sujetarla, tenerla como Propia (animus rem sibi habendi). En ella figuran dos 6rdenes de poseedores: por una parte, los que quieren tener la cosa como propia y la intencién de tratarla como propietarios; por otra, aquellos que quieren sujetarla no en todos sus aspectos, sino en uno 0 en varios, ejerciendo un derecho real menor que la propie- dad (ejemplo: usufructuario, poseedor de una servidumbre pre- dial); para éstos resulta inadecuada la expresi6n animus domini. Sin embargo, puede justificarse la locuci6n en cuanto que con ella se quiera indicar que respecto al ins ix re aliena, el poseedor Se comporta como un titular efectivo, como propietario de aquel derecho.792 ROBERTO DE RUGGIERO Sentado esto, se comprende que el concepto de la posesién pueda variar profundamente, segtin que se extienda hasta com- prender todas las categorias enumeradas antes o se restrinja de modo que excluya no sdlo la primera, sino también la tercera y la cuarta. Si se toma como punto de partida que el animus ne+ cesario a la posesién es el aximus domini (en el sentido més comprensivo que se ha visto), quedan fuera de la posesién y fi- guran en el concepto de detentacién las varias categorias de los lamados poseedores precarios. Y viceversa si al animus possi- dendi se da una significacién tal que se contraponga al animus domini. Ahora, respecto al elemento voluntad, y prescindiendo aqui de su calificacién, a dos tipos distintos se reduce la posesi6n en Jas modernas legislaciones civiles. Uno es el acogido por el Cédigo civil alem4a y por el suizo, Se inspiran en la teoria de Ihering y construyen la posesién eli- minando como requisito de su concepcién mas general el elemen- to de la voluntad. El Cédigo alemdn (§ 854),al declarar que la po- sesién de una cosa se adquiere consiguiendo el poderde hecho so- bre la misma, no exige un azinus cualificado (salvo, naturalmen- te, aquel mds elemental momento volitivo que es inherente al mis- mo poder de hecho en cuanto es querido). Y si, posteriormente (§ 872), al distinguir la posesi6n de cosa como propia y la de cosa como ajena (Zigenbesitz, Frimdbesig) y admitir varias. po- sesiones paralelas y subordinadas (§ 868) funda la distinci6n en la existencia de una intenci6n de poseer la cosa por si 0 como propia del que posee, esto no es 6bice para que del concepto general de la posesi6n se elimine el elemento animus. Con otras palabras, la voluntad que la teoria romana y tradicional consi- deraba como elemento capital de distinci6n entre la detentacién y la posesi6n no posee ya tal virtud; toda detentaci6n, en gene- ral, es elevada a posesién y s6lo cuando la tutela de la posesién tan ampliamente entendida no se da (cespecto a aquellos que de- tentan la cosa por cuenta ajena en cuanto que ejercen el poderen la cosa por otros en cuya inmediata dependencia se hallan, § 855), se est4 frente a un caso de detentacién. El criterio distintivo lo da aqui, no la voluntad, sino la situaci6n objetiva, o sea las rela-INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 793 ciones especificas en base de las cuales aquel poder de hecho se adquiri6; asi, pues, se elimina toda indagacién sobre aquella para determinar caso por caso si el poder de hecho se debe con- siderar detentaci6n (1) 0 posesién. Mas enérgico atin, en lo que se refiere a esta exclusi6n de la voluntad, es el Cédigo suizo (ar- ticulo 919), para el cual es poseedor todo el que tenga en su poder la cosa siquiera sea momentaneamente (2). En la doctrina tradicional se informa el sistema de las demas legislaciones, entre las que figuran el Cédigo civil francés y el italiano. La distincién entre ambos conceptos es dada aqui siem- pre por el animus y el animus es ya la voluntad de tener la cosa como propia (animus dominio rem sibi habendi), o la voluntad mas simple de poseer, de hacer servir la cosa a los propios usos © necesidades sin la intenci6n de ejercer derecho real alguno en la misma. Que si la definicién que de la posesién dan ambos Cédigos y la formulacién de las restantes normas en que se con- _tiene el concepto de Ia posesién no son siempre claras, visible es el influjo de la teorfa romana por una parte y las romano-ca- n6nicas por otra. Mejorando sensiblemente el sistema adoptado por el Cédigo napolednico (que se ocupaba de Ja posesién incidentalmente y a propésito de la prescripcién, art. 2.228 y siguientes) en cuanto que el nuestro dedica a la materia un titulo independiente (ar- ticulos 685 y 709), elCédigo italiano define la posesi6n «la tenen- cia de una cosa o el goce de un derecho por si o por medio de otro que detenta la cosa 0 goza del derecho en su nombre» (ar- ticulo 685). En esta definici6n, que es traducida literalmente del Cédigo francés (art. 2.228) y que deriva de las doctrinas de Po- thier, no se hace referencia a ningdn elemento espiritual. El anz- mus 00 aparece como elemento esencial de la posesién sino en el articulo siguiente, el 686, en que se define la posesién legiti- ma concibiéndola romanamente como voluntad de tener la cosa (1) Ver trabajos preparatorios Prot. IIT, pag. 30 y siguientes; Crome, Syst. d. dent. biirg. Rechts, I, § 345, pags. 27-28; Riccobono, Bull. ist, di- _ rit rom., XXII, p&g. 20 y siguientes; Baudry-Lacantinerie, Prescrizio- ne (trad, it. de Segré), pag. 161. (2) Huber, Zxfosd des motifs, pg. 694; Baudry, op. cit. 1. at.794 ROBERTO DE RUGGIERO como propia (aminus domini). Parece, pues, a primera vista, qué una tenencia cualquiera, cualquiera relaci6n fisica, debia consi- derarse posesi6n, a tenor del sentido amplisimo del art. 685. Pero hay que tener presente que ya una neta distincién se hace entre aquel que tiene la cosa por sf mismo y: aquel que la tiene por otro, y no entra en la definicién el que detenta la cosa en nombre ajeno, sino sélo el que la detenta en el propio. Y por otra parte si la intencién de tener la cosa como propia que el art. 686 considera como requisito esencial de la posesién le- gitima, no agota todas las posibles figuras del animus del po- seedor, otra voluntad distinta de ésta se admite en la definici6n del art. 685; es la voluntad de aquellos que se llaman poseedo- res en nombre ajeno (con referencia al derecho de propiedad) o poseedores precarios, y que suelen designarse genéricamente detentadores. Finalmente, puesto que en la definici6n de la posesién, a mas de Ja tenencia de una cosa, se habla del disfrute de un derecho, hay implicita aqui una nueva distinci6n en cuanto al animus, que si con relaci6n a la cosa puede ser a. detinendi, con relaci6n a los derechos tiene que ser forzosamente a. domini. Si se parte de estas consideraciones, puede decirse que el concepto de la posesién, segin la ley italiana, es mas amplio que el romano, siendo el animus domini elemento de un grado superior de la posesién, no de todas las especies de ]a misma} comprende en Ia posesi6n Ja detentaci6n (excluyendo aquella en la que no hay mas animus que la voluntad inherente e implicita en el acto mismo de detentar) y la detentaci6n constituye el primer grado de la posesién (art. 685) para elevarla a posesi6n legitima (art. 686) cuando concurra sin vicios el animus domini y a posesién de buena fe (art, 701) cuando a los requisitos del legitimo se afiada el titulo habil para transferir el dominio y la ignorancia en el poseedor de los vicios del titulo. Ha desaparecido también toda distincién entre possessio y quasi possessio; en su definici6n mds amplia, el art. 685 com- prende, bajo el nombre de posesi6n, tanto la tenencia de las co- sas corporales como el ejercicio de un derecho, afiadiendo que como aquéllas pueden ser poseidas mediante otras personas,INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 795 asi también el derecho puede ser mediante otro ejercitado. Son, pues, objeto de la posesién tanto las cosas como los derechos (1), pero ni todas las cosas corporales ni todos los de- rechos son susceptibles, para nuestro Cédigo, de posesién. Entre las primeras se excluyen las cosas fuera del comercio; no produce efecto juridico alguno la posesién de aquellas cosas cuya propiedad no puede ser adquirida (art. 690). Ni, por otra parte, es posible la posesién de cosas que no tengan autonomia o individualidad propia, como aquellas que se hallan unidas a otras formando parte de éstas (2). Se exeluyen de los derechos los que no figuran en la categoria de los reales, y de éstos tam- poco son todos admitidos como objeto de la posesién. Con esto vuelve nuestro Derecho a los principios de Derecho romano, re- accionando contra la tendencia del Derecho intermedio que al extender la tutela posesoria de los derechos reales a los dere-_ chos de estado, de familia, de obligaci6n, acabé por incluir toda especie de derecho con tal que fuese susceptible de un ejerci- cio continuado. El Derecho feudal y el can6nico, sobre todo, habian operado esta amplificacién al admitir que quienquiera que hubiese sido violenta o secretamente despojado de una cosa o de un derecho real 0 del ejercicio de cualquiera otro derecho personal o de crédito (especialmente importantes eran los casos de posesi6n de diezmos, rentas, censos, oficios), pudiera obtener la reintegracién en la posesién de la cosa o del derecho, aunque éste fuese independiente de la tenencia de una cosa. Hoy ya no es posible porque sélo los derechos reales mobiliarios o inmobi- liarios son susceptibles de posesién (3), y si también la ley ha- (1) Ver Milone, Z/ possesso deile cose 0 det diritti, Napoli, 1875; Brini, Possesso delle cose e possesso dei diritti nel dir. rom. (St. per Bologne, pagi- na 131 y siguientes); Possesso di diritti ¢ gestione di negoui in dir. rom., Bo~ logne, 1909; Ravail, Objet de la possession, Paris, 1899, y Reoue gen. du droit, 1900-1901; Finzi, /7 possesso dei diritti, Roma. 1915 (ver sobre ésta la rese- fia de Chironi en la Riv. dir, civ., VIIL, 1916, pag. 253 y siguientes). (2) Perozai, Sul possesso ai partidicose St. per Bologne, pag. 243 y si- guientes’. (3) Entiéndase que aguf y posteriormente se habla de la posesiéa propiamente dicha, es decir, de la posesién legitima protegida con la ac- © cin de mantenimiento. Dentro de qué limites las categorias de derechos736 ROBERTO DE RUGGIERO bla de una posesién de estado familiar (articulos 118, 121, 171 y siguientes) o de la condicién de heredero (art. 933) 0 del cré- dito (art. 1.242), es en sentido muy. diferente al de una posesi6n técnica a la que se confiere la tutela posesoria (1). Pero en los mismos derechos reales los hay que no son sus- ceptibles de la posesién. Asi, las servidumbres (2) que no sean continuas y aparentes y todas las discontinuas, no son aptas para ser poseidas legitimamente y no son mantenibles (3) porque o falta en ellas la publicidad o son equivocas, siendo incierto si la tal servidumbre se ejercita por tolerancia ajena o como dere- que se hallan exclufdas de la puedan ser tuteladas en caso de despojo por la accién de reintegracin, es cuestién muy discutida que cae fuera de ia indole elemental de esta obra. Se hablard, sin embargo, mds ade- lante al tratar de la accién de despojo, (1) La significacién de estas frases es diversa: posesién de crédito o de la cualidad de heredero indica que se trata de un acreedor o de un he- redero aparente; posesién del estado de hijo legitimo o de cényuge que uno u otro goza en las relaciones familiares de la condicién de hijo legi- timo o de la de cényuge. Pero ninguno de los efectos de la posesién se da aqui. Asi, en orden a Ja posesién de estado, ésta constituye solamente un elemento de prueba del derecho. La posesién verdadera y propia de un derecho de obligacién implicaria si se admitiese, que quien tiene el disfrute del mismo exigiendo desde cierto tiempo las prestaciones peri6- dicas del deudor o el pago de los inteteses tuviera accién para ser man- tenido en el goce de! mismo y podria continuar exigiendo cuando el deu- dor, apercibido de que no era deudor, suspendiese el pago, Esto no lo ha consentido nuestra ley; la accién de mantenimiento que protege la pose- sién legitima no es concedida mds que en orden a los derechos reales. Sobre esto est acorde la doctrina; no falta, sin embargo, quien afirma poderse extender 1a posesién a los derechos personales (Tartufari, Del possesso considerato nella sua nozione, nim. 143 y siguientes). Para la criti- cade su doctrina, ver Cesireo Consolo, Possesso, pag. 113 y siguientes. Sobre un caso muy interesante de posesién de créditos reconocido en la antigua legislacién napolitana por un Decreto de 30 de Enero de 1817 para asegurar a las instituciones benéficas el cobro de sus créditos, no obstante la pérdida de los titulos relativos, ver Gianturco, Dir, readi, p&- gina 99 y siguientes, (2) Lo que sigue no se aplica a las servidumbres legales, las cuales reconociendo su titulo en la ley son todas ellas susceptibles de posesién. (3) Ver Germano, Ammissibilita dell azione di manutensione, etc. (Leg- £e, 1910, pag. 75, ntim. 189 y siguientes).INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL 797 cho independiente (articulos 688 y 630). Para suprimir el equi- voco no queda otra solucién que la exhici6n del titulo en que se apoye el ejercicio de tal servidumbre; es la exhibicién que se suele llamar hecha pro colorando possessorio y que no implica un examen del derecho (lo que transformaria en petitorio el juicio posesorio) sino un auxiliar para que el juez compruebe si se trata © no de una posesi6n precaria. Y lo mismo puede decirse del de- recho de hipoteca y de prenda; no obstante ser derechos reales no pueden ser objeto de posesi6n, porque no pueden ejercitarse de un modo continuo (1). Puede la posesi6n corresponder a varias personas a un mis- mo tiempo y entonces se produce la figura especial de la copose stdn que se estructura de un modo andlogo al condominio. Igual- mente al dominio no se concibe que la posesi6n pueda corres- ponder integramente (7m solidum) a varias personas y esto fué ya reconocido por los jurisconsultos romanos (2). Se debe entender aqui, andlogamente, al condominio, que cada uno posee la cosa o derecho por partes intelectuales (posessio pro indiviso) de modo que la cuota sea la medida de los poderes de cada uno sin constituir una parte real o efectiva de la cosa o del derecho so- bre que se ejerza la posesi6n (3). A la relacién de hecho vivificada por el animus (en la distin- ta gradaci6n de que éste es susceptible) el derecho objetivo asocia una serie de efectos entre los que figura en primer térmi- no la tutela concedida al poseedor contra todo ataque o pertur- bacién. En qué forma, mediante qué acciones y en qué condi- ciones la ley acttia esta tutela, es cosa que se vera mds adelante. (1) Ver en sentido contrario, Tartufari, De? possesso, pag. 242 y si- guientes. (2) Paulo, fr. 3. § 5. Ds 41. 2. Ex contrario plures candem rem in soli- dum possidere non possunt: contra naturam guippe est cum ego aliguid te- neam tu guogue id tenere videaris..non magis entm eadem possessio apud duos esse potest, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris, ver fr. 5. § 15. D. 13. 6. (3) Sobre la materia, ver Gugino, Della possessio in solidunie della compossessio in dir. rom , Palermo, 1879; Segré, Sulla natura del compossesso in dir. rom., 1889; Possesso pro tndiviso ¢ asione di divisione tra compassesso- ri (Foro it., 1907, I, pag. 1.246 y siguientes).