Informe sobre desalojo extrajudicial, conforme con

los trminos del artculo 920 del Cdigo Civil,

modificado por Ley 30230
POR GUNTHER GONZALES BARRN - OCTUBRE 31, 2017

Sumilla: 1. Consulta. 2. Documentos a la vista para absolver la consulta. 3.

Anlisis doctrinal. 3.1. La atribucin de los bienes por el sistema jurdico se
basa en dos reglas: la propiedad o la posesin. 3.2. La proteccin de la
propiedad es autnoma a la de la posesin, y viceversa. 3.3. Fundamentos
de la proteccin de la posesin. 3.4. Sobre la proteccin extrajudicial de la
posesin, segn la versin original del artculo 920 del Cdigo Civil. 3.5.
Sobre el nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, modificado por Ley 30230. 3.6.
Reforma normativa. 4. Anlisis del caso concreto. 5. Conclusiones.

1. Consulta

El letrado Marco Antonio Vidal Zapata ha solicitado al abogado suscrito, un

informe sobre la legalidad de su intervencin como profesional del
derecho en la diligencia de desalojo extrajudicial del inmueble ubicado
en kilmetro diez de la carretera a Pimentel en la provincia de Chiclayo,
que se ubica junto al centro de esparcimiento del Colegio de Ingenieros,
filial Lambayeque, que se realiz en mrito a un encargo profesional del
cliente Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L.; y, que se realiz
al amparo del artculo 920 del Cdigo Civil, modificado por Ley 30230, pese a
lo cual, sufri la sentencia condenatoria de fecha 27 de diciembre de 2016,
emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Lambayeque, con sede en la ciudad de Chiclayo, expediente 5753-2015, que
confirm la de primer grado, emitida por el Segundo Juzgado Penal
Unipersonal de Chiclayo.
La sentencia, en este momento, se encuentra recurrida por va del recurso
de casacin por la causal de desarrollo de la doctrina jurisprudencial, que
tiene carcter excepcional y discrecional, segn el artculo 427 inciso 4) del
Cdigo Procesal Penal[1], por lo que se encuentra en la Corte Suprema,
pendiente de calificar su admisibilidad.

2. Documentos a la vista para absolver la consulta

El abogado suscrito ha tenido a la vista los siguientes documentos

proporcionados por el letrado Marco Antonio Vidal Zapata, a travs del
correo electrnico:

Copia de la sentencia condenatoria emitida por la Primera Sala

Penal de Apelaciones de Chiclayo, con fecha 27 de diciembre de
2016, expediente 5753-2015, y que actualmente se encuentra
recurrida en casacin.
Copia de la sentencia condenatoria de primer grado, emitida por el
Segundo Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo, de fecha 16 de
septiembre de 2016.
Copia del acta notarial levantada por el Notario de Chiclayo Jaime
Crdenas Fonseca, con fecha 02 de septiembre de 2015, en la que
se indica que el inmueble era un terreno, sin edificaciones, con
un cerco nuevo. La constatacin se realiz sobre los lotes 4B y
3B.
Partidas electrnicas 02022621 y 02022620 del Registro de
Predios de Chiclayo, respectivamente, con un rea de 1680 metros
cuadrados por cada uno de los predios.
Recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de la Primera
Sala Penal de Apelaciones de Chiclayo, de fecha 16 de enero de
2017, que se encuentra pendiente de resolucin en la Corte
Suprema.
 Por el principio de buena fe, el abogado asume que las copias son
reflejo fiel del original, y sobre esa base presenta el siguiente
informe.

3. Anlisis doctrinal

3.1 La atribucin de bienes por el sistema jurdico se basa en dos

reglas: la propiedad o la posesin

El Derecho tiene especial inters en regular las relaciones de la vida

que surgen respecto de la distribucin de la riqueza en la sociedad,
para lo cual se toman en cuenta algunos valores fundamentales que
inspiran el reparto y la asignacin, tales como: retribucin por el
esfuerzo, trabajo y mrito individual; impulso a la creacin de riqueza;
fomento a la creatividad, originalidad y productividad; libertad
individual que sirva de cauce para la iniciativa privada; solidaridad
entre los miembros de la comunidad, en tanto los bienes, recursos y
naturaleza constituye nuestro espacio comn, entre otros.

En tal sentido, el sistema jurdico adopta diferentes criterios,

racionales y utilitarios, que permitan escoger un sujeto titular que
cumpla los fines de conveniencia social y econmica[2], que persigue
el ordenamiento. A l se le atribuye una prerrogativa especialmente
protegida, con el fin de mantener el reparto de la riqueza mediante la
posibilidad de explotar el recurso, pero con la seguridad de prohibir la
interferencia de terceros. La situacin jurdica, as creada, es objeto de
tutela a travs de diversos remedios o instrumentos destinados a
reconocer, mantener o remover los obstculos producidos por terceros
respecto del goce y disfrute de la cosa.

Pero, cmo identificar el sujeto privilegiado por el sistema jurdico?

 La individualizacin puede seguir dos criterios. El primero, toma en
cuenta la situacin de hecho consistente en dominar una cosa frente a
terceros, que se considera social y econmicamente ventajosa, por lo
que goza de una posicin privilegiada frente a cualquier ataque de los
extraos, pero no cuando se trata del titular de la cosa. Mientras esto
ltimo no ocurre, se mantiene el statu quo. La proteccin de la
posesin es algo parecido a lo que ocurre con la ley de la gravedad
en el mundo fsico, es decir, los bienes deben seguir en posesin de
quien los detenta, hasta que no se justifique su desplazamiento hacia
otra persona[3]. La relacin de hecho normalmente se destina a la
explotacin productiva del bien, que en concreto es ms provechosa
que la vacua titularidad. Esta es la regla de la posesin.

Un segundo criterio, del todo diverso, ocurre cuando la

individualizacin del sujeto favorito pasa por una serie de
circunstancias que le exigen un ttulo solemne[4], por lo que se le
asigna una proteccin sin lmite de tiempo hasta cuando no intervenga
otra circunstancia sobrevenida que ponga fin a la tutela. El ttulo es el
mecanismo creado por el sistema jurdico por el que se constituye un
derecho sobre la cosa, no superado por otro, por lo que cuenta con la
mxima preferencia. La proteccin de la propiedad (o del derecho
real, en general) exige un ttulo que se vincula con circunstancias
legitimadoras por el origen o por la accin. Por lo primero, el derecho
surge de la continuada traslacin del derecho, fundada en el origen
cierto de una tradicin consolidada por el tiempo, y mediante actos
validados por el ordenamiento; mientras, por lo segundo, el derecho
surge de la accin provechosa, sin darle relevancia al origen, sino a la
actualidad que se ha mantenido por un lapso temporal que la ley
reputa suficiente. Por uno u otro motivo, surge el derecho. Esta es la
regla de la propiedad.

Por tanto, el sistema escoge entre el sujeto que tenga vinculacin de

hecho con el bien (posesin), o el que cuenta con ttulo solemne
 (propiedad o, en general, cualquier derecho real). Ambas soluciones
parecen antitticas y contrapuestas, pero la realidad demuestra que
todos los ordenamientos jurdicos relacionan los dos criterios, lo que
da lugar a soluciones intermedias de variado tipo[5].

En suma, el reparto de los bienes, y su proteccin, se basan en dos

criterios jurdicos fundamentales: la regla de la propiedad y la regla de
la posesin. Esta es la base de la ordenacin jurdica que regula la
asignacin, uso y circulacin de los bienes que conforman la riqueza
material. La propiedad es la atribucin definitiva que el ordenamiento
reconoce sobre los bienes, con la finalidad de obtener su goce y
disfrute; mientras la posesin es la atribucin provisional o interina,
que otorga proteccin para esa misma finalidad, pero hasta que un
tercero exhiba un ttulo mejor. Por ejemplo, el poseedor puede repeler
los ataques de cualquier sujeto que pretenda despojarlo, hasta del
titular, por la va extrajudicial o de los interdictos, sin embargo, su
proteccin cesa cuando se enfrenta al propietario en un proceso en el
cual se discute el dominio. En resumen, el poseedor es,
metafricamente, un cuasi-propietario, o, cuasi-domino, pues se
opone a todos los terceros, excepto contra quien pueda invocar
eficazmente la regla de la propiedad[6].

3.2 La proteccin de la propiedad es autnoma a la de la posesin, y

viceversa

Los derechos reales son ttulos que confieren, segn el caso, un

conjunto (haz), mayor o menor, de poderes, facultades e
inmunidades que tutelan la atribucin o pertenencia sobre los bienes.
Mediante su normativa se establece la esfera jurdica de los sujetos
con relacin a las realidades del mundo externo. Por otro lado, las
situaciones de hecho, sin ttulo alguno, pero en la cual una persona
 mantiene el control de hecho sobre el bien, normalmente productivo
para la economa, y socialmente beneficioso, origina la posesin.

El sistema reconoce dos planos o niveles de atribucin,

En un primer nivel, el ordenamiento atribuye los bienes en

forma provisional, esto es, mantiene la situacin, tal como se
encuentra en un momento dado. Esta es la importante misin
delegada a la posesin, en s misma considerada. En el plano interino
o provisional, se protege la fotografa de la situacin, sin importar la
razn por la cual el poseedor ha llegado a ella; basta, simplemente,
que el sujeto controle el bien con independencia, y no sometido a
instrucciones de otro. El poseedor debe contar con la posibilidad de
acceder al bien en cualquier momento, a travs de un acto voluntario,
y al mismo tiempo, debe estar en la capacidad de excluir a los
extraos de su control. De esta forma, la posesin cumple la funcin
de atribuir los bienes en forma interina, por lo que el poseedor ser
tutelado provisoriamente, por su sola condicin de tal. La posesin,
para existir, no necesita ser caracterizada como manifestacin de la
propiedad, en tanto basta el control fctico para que merezca
proteccin[7].

En un segundo plano, el ordenamiento jurdico asigna los bienes en

forma definitiva, a travs de la propiedad y de los dems derechos
reales reconocidos por la ley. En este nivel, el poseedor ser vencido
por el titular del derecho. La contraposicin entre ambos planos es
clara: la posesin es el ejercicio de hecho sobre un bien; mientras la
propiedad o cualquier otro derecho real es una prerrogativa jurdica
reconocida por el sistema jurdico.
La tutela provisional de la posesin no se hace como si este fuese
un ius (derecho subjetivo), sino como lo que es: un factum, es decir,
un hecho cierto y visible, que es objeto de proteccin interina en tanto
se trata de una situacin cierta y comprobable en forma inmediata[8].
 En cambio, la tutela de cualquier ius exige acreditar una relacin no-
visible (ideal), esto es, una titularidad jurdica existente solo en el
mundo de la abstraccin de los derechos subjetivos. Por ello, la
proteccin del ius solo opera en un plano definitivo, cuando se
demuestre la existencia del derecho superior a la sola posesin. Un
elemental buen sentido exige que antes de consentir en una
modificacin de lo que es (posesin), se debe previamente
demostrar lo que debe ser (derecho). La posesin no se tutela por
ser un derecho, que no lo es; sino, porque comprobado el hecho
posesorio, no es el poseedor quien debe dar razn de su derecho,
sino aquel que manifiesta lo contrario, esto es, quien afirma que la
posesin se realiza sin derecho o que tiene un mejor derecho a
poseer[9].
En la doctrina alemana, OERTMANN sostiene que la tutela posesoria
protege el estado de hecho como tal, incluso en oposicin del
derecho; por tanto, no se protege a la posesin como apariencia de
derecho, sino por s misma, como representacin del orden social de
hecho, que no puede ser perturbado por el arbitrio privado[10]. De
esta manera, queda sentado que la posesin no se protege por ser
apariencia (de propiedad), pues las situaciones derivadas de la
apariencia solo benefician a los terceros que confiaron en ella, pero
jams benefician al mismo sujeto que cre la apariencia en este
caso, el poseedor, pues, evidentemente, este conoce la realidad[11].
Por su parte, la propiedad es una atribucin definitiva, lo que exige
que este derecho se dilucide a travs de un proceso amplio, sin lmites
de prueba o cognicin, que produzca cosa juzgada entre las partes.
Ese mecanismo es la reivindicacin o la accin declarativa de
dominio, que en nuestro pas a veces se identifica con el proceso de
mejor derecho de propiedad (art. 923 CC). En general, la va idnea
es el proceso plenario, con amplia posibilidad de discutir pretensiones,
formular pruebas y expresar alegaciones, con el fin de obtener un
pronunciamiento definitivo. Por el contrario, la posesin se protege a
travs de medios extrajudiciales para mantenerla o recuperarla en
 forma inmediata (art. 920 CC), que habilitan el uso de las vas de
hecho adecuadas a las circunstancias, sin violencia excesiva; o a
travs de procesos sencillos (art. 921 CC), pues, el carcter de
atribucin provisional as lo permite, en tanto la materia controvertida
es sencilla y acotada, mxime, si este tipo de procesos no genera
cosa juzgada.

3.3 Fundamento de la proteccin de la posesin

IHERING inicia una de sus ms famosas obras, preguntndose lo

siguiente:

Por qu se protege la posesin? Nadie formula tal pregunta para la

propiedad. Por qu, pues, se agita respecto de la posesin? Porque la
proteccin dispensada a la posesin tiene a primera vista algo de extrao
y contradictorio. En efecto, la proteccin de la posesin implica adems
la proteccin de los bandidos y ladrones: ahora bien, cmo el derecho
que condena el bandidaje y el robo puede reconocer y proteger sus
frutos en las personas de sus autores? No es eso aprobar y sostener
con una mano lo que con la otra se rechaza y persigue? Cuando una
institucin existe despus de siglos, ningn hombre dotado de juicio
imparcial puede sustraerse a la conviccin de que debe estar fundada en
motivos imperiosos, y de hecho, la necesidad de la proteccin posesoria
no ha sido nunca puesta seriamente en duda. Pero se est muy lejos de
haber llegado a un acuerdo unnime respecto de sus motivos[12].

Segn la clsica distincin del mismo IHERING, las teoras que buscan
explicar la tutela posesoria son de dos clases: teoras relativas, por
cuanto la proteccin dispensada por la ley no tiene su fundamento en la
posesin misma, sino en proteger la paz social, o en tutelar
indirectamente a la propiedad, pues, normalmente el poseedor es
propietario; y teoras absolutas, en cuanto la posesin es protegida por
s misma, como una situacin patrimonial y socialmente valiosa, sin
relacin con otro concepto[13].

Pues bien, el aprovechamiento de la riqueza es uno de los principios

cardinales de la regulacin jurdica de los derechos reales, en el que
subyace el inters de la sociedad, y que se manifiesta en la proteccin
del poseedor con fines de incentivar una adecuada gestin del bien,
eficiente y sostenible, que aumente la produccin, la productividad, y, en
general, la riqueza; el poseedor es un administrador de hecho, que
saldr castigado, indemne o premiado segn la honestidad o diligencia
con la cual opera[14].

El sistema jurdico considera, en sentido general, que la explotacin

econmica eficiente de los bienes aunque se realice mediante una
posesin sin ttulo, es preferible a la mera titularidad formal, vacua y
sin contenido econmico[15]; especialmente en los bienes productivos,
en los que existe un inters general por su aprovechamiento con fines de
generacin de riqueza. El disfrute, aun de tercero, beneficia a la
sociedad, y, con ello, el inters (tpico) del mismo propietario. Sin
embargo, tambin debe reconocerse que la posesin cumple una funcin
bsica de proteccin de la paz social en la atribucin de los recursos,
pues, de esa forma, se hace efectiva la prohibicin de que cada uno se
tome la justicia por su propia mano, por lo que los ciudadanos quedan
obligados a acudir a los Tribunales para reclamar sus pretensiones sobre
los bienes, segn los medios legales previstos[16].

En consecuencia, la posesin se tutela por su valor social y

econmico, por s mismo considerado, en tanto incentiva la gestin
eficiente y sostenible de los bienes, con el fin de crear riqueza para
el logro del bienestar individual y social, pero, adicionalmente,
como frmula de compromiso para mantener la paz social, hasta que
el rgano institucional de justicia dictamine lo contrario[17].
 La posesin goza de una especial proteccin del ordenamiento jurdico,
en la que se suman los fundamentos de las teoras absolutas y relativas,
cuya finalidad inmediata es procurar tutela al sujeto frente a la privacin o
perturbacin de la posesin, pues, tales acciones (ilcitas) solo causan
inseguridad a la explotacin productiva de los recursos.

3.4 Sobre la proteccin extrajudicial de la posesin, segn la versin

original del artculo 920 del Cdigo Civil

El sistema jurdico institucionalizado, caracterstico de la modernidad, se

basa en una autoridad que dicta las leyes, pero otra autoridad imparte
justicia en casos concretos, para lo cual, se apoya en un complejo
mecanismo de funcionarios, atribuciones y recursos. La idea es que el
Estado asuma el monopolio de la violencia, por lo que la tutela de los
derechos, en gran medida, queda sometido a la autoridad judicial. En tal
sentido, el derecho moderno se basa en el principio de tutela judicial de
los derechos, pues, los conflictos se resuelven por un tercero imparcial e
independiente, que acta por medio de un proceso con garantas de
igualdad y defensa.

En buena cuenta, la tutela de los derechos e intereses legtimos est

delegada, normalmente, a los rganos judiciales. De all la creciente
importancia del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 139-3
Constitucin), cuyo presupuesto es la igualdad natural en que se
encuentran todos los sujetos, lo que hace necesario que no sean ellos,
sino un tercero imparcial especialmente investido de autoridad y por
medio de un proceso dotado de garantas mnimas, quien declare o
ejecute los derechos o intereses reconocidos por el ordenamiento
jurdico a travs de las leyes aprobadas por la voluntad popular segn
sus representantes elegidos[18].
No obstante, en ciertas situaciones vinculadas con la emergencia o la
perentoriedad, el sistema permite que los titulares de derechos puedan
hacerlos efectivos en modo directo, sin intermediacin judicial, o por acto
de propia autoridad. En el mbito del derecho penal se reconoce desde
hace mucho tiempo que la legtima defensa excluye la antijuridicidad, por
lo que este se convierte en acto permitido por la ley[19]. En tal sentido,
es tal la importancia de la legtima defensa que la Constitucin de 1993
le reconoce como derecho fundamental, en el art. 2, inciso 23)[20], lo que
permite su traslado a otros sectores del ordenamiento, distinto a los
punitivos.

En el derecho civil, tambin se reconocen algunas hiptesis en las que el

legislador reconoce la posibilidad de autotutela por propia mano (o por
propia autoridad, como dicen los alemanes), tal cual sucede
efectivamente en el art. 920 CC. Sin embargo, no es el nico caso;
tambin puede citarse el art. 967 CC[21], que autoriza a todo propietario
para que corte las ramas de los rboles extendidos sobre su finca, y solo
cuando sea necesario, de acuerdo con las circunstancias, estar
obligado a recurrir a la autoridad municipal o judicial.

El art. 920 CC, en su versin original, estableca que: El poseedor puede

repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo
de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse
de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias; por tanto, la
proteccin directa del poseedor se encontraba sometida a tres requisitos:

i) DEFENSA: es lcito que el poseedor rechace los actos arbitrarios e

ilcitos de los terceros, sea para mantener la situacin, sea para
recuperar la posesin, por tanto, la accin ilegtima del sujeto que
despoja, da lugar a la reaccin legtima del sujeto que defiende el statu
quo[22];
ii) OPORTUNIDAD: El poseedor debe actuar en el momento del despojo,
para frustrarlo, e impedir la prdida de la posesin; pero, en caso que el
ataque haya cesado, sin haberse evitado la desposesin, entonces el
afectado podr recuperar el control del bien, sin intervalo de tiempo, esto
es, con la rapidez posible medido con criterio objetivo, y con apoyo de la
autoridad poltica. La prctica entendi que el tiempo de recuperacin
inmediato es de veinticuatro horas desde el hecho del despojo[23]; luego
de ello, el acto quedaba consumado y, el afectado solo podra recurrir a
la defensa posesoria por medio de los interdictos[24];

iii) VIOLENCIA NO EXCESIVA: La defensa posesoria sirve para hacer

eficaz un valor patrimonial, por tanto, la violencia que se ejerza para su
proteccin no puede poner en peligro bienes jurdicos de mayor
importancia, como la vida, la integridad fsica y la libertad. En tal
contexto, la violencia permitida no debe ser excesiva, de acuerdo a las
circunstancias[25].

La sistemtica de las normas codificadas se encontraba muy bien

estructurada: el poseedor poda defenderse para evitar el despojo, o,
luego de 24 horas de consumado el hecho ilcito, poda recuperar la
posesin, con el potencial apoyo de la autoridad poltica y/o policial (art.
920 CC, versin primigenia). Pero, luego de ese plazo perentorio, el
poseedor afectado tena que recurrir a la va judicial, mediante los
interdictos, para lo cual se cuenta con un lapso de un ao, pues, luego
de este tiempo, el poseedor, originalmente vicioso, se consolida, por lo
que puede rechazar los interdictos que se interpongan contra l (art. 921
CC, concordante con el art. 601 CPC). Por tanto, despus del ao de
posesin, el anterior poseedor de facto no poda recuperar el bien, pero
s el propietario, por medio de la accin reivindicatoria (art. 923 CC).
3.5 Sobre el nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, modificado por la Ley
30230

La coherencia sistemtica del Cdigo Civil, que regulaba en forma clara y

distinta la defensa posesoria extrajudicial, los interdictos y la
reivindicacin, fue destrozada por la Ley 30230, que hizo perder toda su
armona al art. 920 CC, que sufri una modificacin sustancial, en
tanto, si bien se mantuvo la proteccin posesoria extrajudicial, sin
embargo, se aadi dos nuevas reglas: primero, el propietario no-
poseedor puede obtener la posesin, sin proceso; segundo, el poseedor
queda impedido de ejercer la defensa posesoria contra el propietario.

Por tanto, el nuevo art. 920 CC, modificado por Ley 30230, contempla
tres reglas distintas, a diferencia de la nica prevista en el texto
original, las cuales se analizan a continuacin:

PRIMERA REGLA: el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee

contra l o el bien y recobrarlo, si fuere desposedo (nuevo art. 920, 1
prrafo), que reitera bsicamente la versin primigenia de la norma, con
el fundamental agregado de que el acto de defensa puede realizarse
luego de quince das de conocerse el despojo: La accin se realiza
dentro de los quince (15) das siguientes a que tome conocimiento de la
desposesin. En cualquier caso, debe abstenerse de las vas de hecho
no justificadas por las circunstancias[26], que constituye un cambio
sustancial con relacin al texto normativo anterior, en cuanto permita la
reaccin del poseedor despojado, sin intervalo de tiempo, que se
interpret con el plazo de 24 horas, adems, computado desde el hecho
objetivo del despojo, lo que significaba que si el acto ilcito ocurri ayer,
el perjudicado solo tiene hasta el da de hoy para recuperar la posesin
mediante la defensa extrajudicial, sin importar la fecha en la que
realmente se hubiese tomado conocimiento del hecho de despojo[27].
Esta solucin (objetivista) se fundaba en la premisa que la tutela privada
es excepcional, por lo que no puede quedar excesivamente abierta en el
tiempo, pues, en tal caso, se perjudicaba la posesin ajena, y, con ello, la
paz social, en tanto la defensa frente a un agravio deba ocurrir en forma
inmediata, y no luego de semanas, meses o aos, en cuyo caso se dara
carta abierta para el abuso de los supuestos despojados, que no
reaccionaron en tiempo oportuno, o peor an, para eximirse de la justicia
institucional a favor de la permisividad que supone la justicia por mano
propia, normalmente excepcional, pues desva la competencia propia de
todo conflicto de intereses, delegada a un juez imparcial, y no atribuida a
las mismas partes de la controversia, cuyo inters en el asunto propio, y
falta de imparcialidad, conspira contra una solucin adecuada, mxime si
ello rompe o quiebra las bases esenciales del Estado de Derecho.

En buena cuenta, la nueva disposicin seala que el plazo es de 15 das

siguientes, contados desde el hecho subjetivo de la toma de
conocimiento[28], que podra extender el plazo por varios aos, si es que
el afectado indica que no se enter, estuvo de viaje o se enferm.
No solo eso. El aumento del plazo para actuar en forma extrajudicial, y
hacindolo depender de una cuestin subjetiva, genera una incoherencia
sistemtica, puesto que la va judicial deber actuarse en el lapso de un
ao de iniciado el hecho en que se fundamenta la demanda (art. 601
CPC), esto es, el plazo se mide objetivamente, y concluye al ao del
despojo como hecho objetivo; sin embargo, en forma contradictoria, la
va judicial puede cerrarse, pero la extrajudicial sigue abierta, cuando lo
racional es que suceda al revs, pues, el principio de tutela jurisdiccional
es la regla, mientras la defensa extrajudicial es siempre entendida como
la excepcin, salvo para la anmala Ley 30230, que, de un da para otro,
no solo rompe la tradicin histrica del derecho civil, sino, que, adems,
y eso es lo ms grave, instaura un modelo de justicia privada con
fomento de la violencia y la arbitrariedad, como medio para lograr la
defensa del derecho de propiedad y el cumplimiento de la ley, pero
saltndose a los tribunales de justicia por su ineficiencia. Un nuevo
supuesto, peligrossimo, en el que el fin pretende justificar los medios,
pero ya sabemos que en materia legislativa, no bastan las buenas
intenciones, sino el llamado al orden, a la paz, a la estabilidad, a los
principios cardinales de un sistema democrtico y basado en divisin de
poderes, y no en regresar a la poca de la tribu, en la que cada quien
ejerca sus derechos, o los que crea tener, por mano propia, en el ms
puro estilo de sociedad sin autoridad, o de autoridad de papel.

Por tal motivo, la nueva regla es criticable, en tanto deja abierta la

conflictividad posesoria para que se resuelva con mecanismos
extrajudiciales, violentos y abusivos, lo que se agrava porque podra
enfrentarse con situaciones posesorias fuertemente consolidadas, esto
es, con poseedores de larga data, incluso con edificaciones levantadas
por ellos, lo que se vera amenazado con desalojos fuera de proceso, sin
garantas de imparcialidad, objetividad y de defensa de las partes
involucradas, sino que se ejecutaran con la simple versin, con la
razn, o sinrazn, del supuesto perjudicado.

No obstante, y pese a todo lo dicho y criticado, esta primera regla es un

supuesto de proteccin posesoria, en tanto la defensa favorece al
poseedor despojado, con la meta que este recupere la posesin perdida
en forma ilegtima. Las siguientes dos reglas son, precisamente, lo
contrario: la destruccin del sistema de defensa de la posesin.

SEGUNDA REGLA: Es una innovacin para el derecho peruano, y, tal

vez, nica en el derecho comparado, puesto que ahora no solo se
protege la posesin por va extrajudicial, en el caso de violencia del
despojante, sino tambin la propiedad, incluso cuando no hay ataque
violento; por tanto, ahora un propietario podr realizar un desalojo
por acto de propia autoridad, sin haber sido poseedor o sin que se
hubiera producido despojo o violencia alguna[29].

La exposicin de motivos de la Ley 30230 establece con claridad el

(des)propsito del legislador:
[] la propuesta incluye expresamente que el propietario de inmuebles
sin edificacin o en proceso de edificarlos tambin puede invocar la
defensa posesoria. Ello, es una opcin legislativa que reconoce que en
dicho caso, el propietario merece que el sistema jurdico le reconozca
una posesin inmediata ficta que le permita ejercer las acciones de
defensa posesoria, dado que se encuentra en una situacin vulnerable
que es tener un inmueble vaco o en proceso de construccin.

Es decir, el nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, prrafo 2, modificado por
la Ley 30230[30], permite que los propietarios, sin tenencia efectiva,
puedan procurarse la posesin, para lo cual se les reconoce una
posesin ficta (palabras del legislador), esto es, el propietario no-
poseedor tiene la facultad de obviar los procedimientos legales con el fin
de tomar unilateralmente la posesin, que no gozaba, y que se encuentra
en manos de un poseedor precario, tal vez por muchos aos. Vista la
situacin anterior, el cambio propuesto es radical[31], pero, ciertamente,
peligroso y atentatorio contra un conjunto amplio de derechos, incluso de
corte constitucional.

No obstante, el propietario solo podr actuar en caso que concurran los

siguientes requisitos:

i) Inmueble sin edificaciones, o, en todo caso, en proceso constructivo,

pues, al parecer, en la visin del legislador, el propietario no cuenta con
posesin en esas circunstancias, por lo que habra el riesgo que un juez
lo considere en vacancia posesoria, sin embargo, tal posibilidad queda
descartada con el requisito siguiente (ii), en tanto exige un poseedor
precario;

ii) Ocupacin de un poseedor precario, esto es, un poseedor de facto

que ocupa el bien, pero ntese que no habla exclusivamente de
invasor, por lo que podra tratarse de un poseedor que obtuvo tal
condicin en forma pacfica, por ocupacin o tradicin, pero tambin el
mismo invasor, pero esto ltimo, en todo caso, pierde importancia desde
que el plazo de recuperacin es muy extenso, como se aprecia en el
requisito siguiente (iii), por lo que pierde inters la forma de obtencin de
la posesin luego de una dcada[32];

iii) El poseedor no puede superar los diez aos en tal situacin, lo que
demuestra que el acto de invasin es irrelevante, por la magnitud
exagerada del plazo, por tanto, un propietario puede obtener la posesin
en el lapso de diez aos desde la ocupacin del poseedor precario, lo
que genera graves incoherencias sistemticas, porque la defensa judicial
del poseedor en los interdictos prescribe en el plazo de un ao, pero la
defensa extrajudicial del propietario no poseedor se extiende nada
menos que por diez aos;

iv) La diligencia podra contar con el apoyo de la Polica Nacional del

Per, as como de la Municipalidad respectiva, con el fin de conservar
una mnima dosis de legalidad, y, de esa forma, evitar el ms puro abuso
de la fuerza. Sin embargo, la literalidad de la norma permite sostener que
este requisito no es imprescindible.

Sin dudas se trata de una apuesta arriesgada del legislador, y, en

nuestra opinin, claramente errada, en tanto un desalojo extrajudicial
para los propietarios, aunque con ciertas restricciones, implica seguir el
camino de la des-institucionalizacin del pas, en tanto se autoriza que
el propietario se haga justicia por s mismo, con el riesgo de la falta de
imparcialidad de quien es juez y parte de su propio caso. Por tanto, la
crtica de fondo a esta regla se centra en la huida de la autoridad, del
debido proceso, del derecho de defensa, de la paz; en cambio, se opta
por la violencia, por la fuerza, por el autoritarismo, por la falta de
garantas[33].

Por lo dems, en el presente caso, y luego de un anlisis de la norma

como hecho consumado, pues, para bien o para mal, se encuentra
vigente, cabe hacer las siguientes consideraciones de orden jurdico y
social. En tal sentido, el requisito i) persigue evitar situaciones de mayor
conflictividad con viviendas ya edificadas, que obviamente generaran
violencia, por lo que esas hiptesis quedan excluidas. El requisito ii)
podra llevar al mismo debate jurisprudencial, interminable, sobre la
posesin precaria, por tal motivo, hubiese sido preferible evitarlo, por
frases ms neutras, pero tambin ms sencillas de entender como
poseedor de facto. El requisito iii) permite que la posesin pueda
obtenerse por medios extrajudiciales hasta en el plazo de diez aos
desde la ocupacin del poseedor precario, con lo que la va institucional
pasa a ser subsidiaria, salvo en el caso de las viviendas ocupadas[34]. El
requisito iv) trata de evitar la violencia de los particulares, por lo que el
uso de la fuerza solo podr administrarse por la autoridad poltica, que
debera llevar a cabo un mnimo nivel de evaluacin para comprobar que
se cumplen los requisitos del nuevo art. 920, esto es, el principio de
legalidad, sin embargo, no tiene carcter imprescindible.

TERCERA REGLA: El artculo 920, in fine, modificado por la Ley 30230,

concluye de la siguiente forma: En ningn caso procede la defensa
posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado
la prescripcin regulada en el artculo 950 de este Cdigo.

La cuestionable regla del ltimo prrafo tiene un lejano antecedente en el

derecho romano, en tanto, los poseedores despojados, incluso sin ttulo
alguno, podan recurrir al interdicto contra el autor del despojo, salvo el
poseedor vicioso, esto es, el violento, clandestino o precarista, que no
poda recurrir al interdicto. En el caso nuestro, el poseedor-despojado
(sin ttulo) se reputara vicioso en relacin con el despojante-propietario.

De esta forma, el propietario queda autorizado para despojar al

poseedor, en cuyo caso, este ltimo no cuenta con defensa posesoria,
ni judicial, ni extrajudicial. La vieja excepcin de posesin viciosa del
demandante, establecida en el derecho romano con el fin de permitir el
 despojo impune, en un contexto social muy diferente, ha regresado
muchos siglos despus a nuestro pas, casi sin avisar, mediante la
excepcin de propiedad del demandado, pero con el desastroso
resultado de fomentar la violencia, pues se considera que los problemas
se arreglan con la barbarie. Es fcil concluir que la lentitud y corrupcin
judicial no pueden resolverse con el apartamiento de la autoridad o sus
formas, cuando lo lgico, y como salida de fondo, es proponer mejoras
en ese Poder del Estado, sin excluirlo, pues, lo contrario, permite formar
un aparato de justicia paralelo, sin controles, casi sin normas, sin
objetividad e imparcialidad, que termina convalidndose por la ausencia
generalizada de justicia[35].

Por tanto, la tercera regla, o excepcin de propiedad, no opera cuando el

demandado es el propietario del bien, por lo que el poseedor solo podr
ejercer la defensa propia cuando el atacante sea tambin poseedor o
titular de algn derecho real diferente a la propiedad, pero quedar
excluida cuando se trate del propietario[36]. En tal contexto, el propietario
puede retirar impunemente a los poseedores, sin sancin alguna, ni civil
ni penal, pues, el desalojado no tiene defensa posesoria contra el
propietario, por lo que este queda autorizado para el desalojo
extrajudicial.

En suma, el propietario es el amo y seor de las cosas, hasta el punto

que puede tomar la posesin en forma unilateral, sin importar la situacin
del poseedor, salvo que este haya acumulado diez aos de posesin
continuada.

3.6 Reforma normativa

Por los fundamentos expuestos, la modificatoria de la Ley 30230 no

puede justificarse, ni desde una perspectiva terica, ni menos en la
prctica, por lo que el suscrito ha propuesto ante el Sub-Grupo de
Reforma del Libro V, sobre los derechos reales, dependiente de la
 Comisin de Trabajo de Reforma del Cdigo Civil, el retorno a la frmula
original del art. 920, pero con algunas mejoras respecto a los puntos que
se han criticado en los ltimos aos.

La norma propuesta es la siguiente:

Nuevo artculo 920: El poseedor puede utilizar la fuerza para mantener

la posesin del bien, en caso del ataque de un tercero, o, para
recuperarlo si fuere desposedo, en el plazo de quince das de ocurrido el
hecho de desposesin, pero, en cualquiera de los casos, debe utilizar el
apoyo policial y/o municipal, abstenindose de las vas de hecho
excesivas o no justificadas por las circunstancias.

4. Anlisis del caso concreto

La sentencia de la Sala Penal, confirmatoria de la de primer grado, que

conden, entre otros, al letrado Marco Antonio Vidal Zapata a NUEVE
AOS de pena privativa de la libertad por la comisin del supuesto delito
de usurpacin agravada, previsto en el artculo 204 del Cdigo Penal, se
basa en los siguientes hechos, que considera probados ms all de
toda duda razonable:

Duodcimo: La prueba actuada demostr que los sentenciados Vidal

Zapata, Loo Chvez y Chvez Washing, quienes son parientes entre s,
se trasladaron desde la ciudad de Lima; el primero, no solo para ejercer
un acto de defensa posesoria a pedido de su cliente, y los otros, no solo
para brindar seguridad en el acto de defensa posesoria, sino todos ellos
para hacerse de una propiedad inmueble ajena. As lo confirma
especialmente el acta de intervencin policial y las declaraciones
testimoniales del vigilante Ciro Antonio Rzuri Prez y de los policas
Hctor Luis Fernndez La Torre y Jess Manuel Delgado Torres;
pruebas en las que qued claro que dichos sentenciados, de manera
concertada decidieron, junto a un grupo mayor de personas, entre las
que se encuentran Pozo Benavides y Farfn Llontop, ocupar ilegalmente
una parte del centro de esparcimiento del Colegio de Ingenieros, ubicado
en el kilmetro diez de la carretera al balneario de Pimentel, accin para
la que se esforzaron en dar la apariencia que actuaban lcitamente, pero
que esas mismas pruebas confirman lo contrario, porque el supuesto
cliente del sentenciado Vidal Zapata, Empresa Procesadora de Alimentos
TI-CAY S.R.L., en forma alguna acredit haber posedo, aunque sea por
breve tiempo, el inmueble ocupado; descartando la licitud de la supuesta
defensa posesoria ejercida por el sentenciado Vidal Zapata, pero
adems descartando la licitud de las acciones por los sentenciados Loo
Chvez y Chvez Washing; del primero, porque no prob en forma
alguna haber sido autorizado por el Ejrcito Peruano, en el que labora en
la ciudad de Lima, para trasladarse a la ciudad de Chiclayo, portando un
arma de fuego no autorizada, dos cacerinas con capacidad para
abastecer quince proyectiles cada una y cuarenta y tres municiones,
supuestamente para hacerse cargo de la defensa personal de su
pariente Vidal Zapata; mientras que de Chvez Washing, porque este no
demostr que su presencia en el lugar de los hechos, junto a sus dos
mencionados parientes, fuera inocua o neutral, sino ms bien interesada
en la obtencin del resultado querido, es decir, el despojo del inmueble
del Colegio de Ingenieros.

Dcimo Tercero: Sobre lo mismo, es indistinto que el sentenciado Loo

Chvez no exhibiera el arma de fuego que portaba, porque lo
penalmente relevante es que los guardianes del centro de esparcimiento
se intimidaron al hacer aquel el ademn de sacar el arma de fuego que
portaba en su cintura ().

En buena cuenta, la Sala Penal considera probado que el abogado Vidal

Zapata, junto con otras personas, prepar y llev a cabo un acto de toma
unilateral de posesin de un inmueble ubicado en el kilmetro diez de la
carretera Chiclayo-Pimentel, en la que un grupo de personas, por l
organizadas, venci la resistencia de los vigilantes del poseedor Colegio
de Ingenieros-Chiclayo, mediante la amenaza de sacar un arma de
fuego realizada por uno de ellos. Pues bien, sin cambiar estos hechos,
el abogado Vidal ha sostenido, a lo largo del proceso penal, que su
conducta fue lcita, porque se habra amparado en la defensa posesoria
que prev la ley civil. Sin embargo, la Sala Penal descarta ese
argumento con el fundamento siguiente:

Noveno: En referencia al ejercicio regular del derecho como abogado,

postulado por el sentenciado Vidal Zapata, para pretender que su accin
sea declarada lcita, la Sala nuevamente es enftica en sealar que
dicha pretensin es inviable en ser atendida, simple y llanamente porque
la defensa posesoria que afirm realizar a favor del terreno de su cliente,
Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., carece de
fundamento, porque tal defensa legtima de la posesin inmueble
solo est autorizada, segn el artculo 920, primer prrafo, del
Cdigo Civil, a los posesionarios de inmuebles; condicin que la
mencionada empresa ni su abogado, el sentenciado Vidal Zapata,
acreditaron en forma alguna tener; siendo inidneo para ello el acta de
constatacin elaborada por el notario pblico de Chiclayo Jaime
Crdenas Fonseca, el dos de septiembre de dos mil quince, es decir,
ocho das antes de la ocupacin inmueble efectuada, porque dicha
prueba solo demuestra que quien estuvo en posesin del terreno en esa
fecha fue el Colegio de Ingenieros del Per, y aunque se consigna en el
acta que parte del cerco perimtrico es de reciente construccin, ello no
obsta para concluir que el Colegio de Ingenieros estuvo en posesin;
primero, porque la empresa en mencin no acredit haber estado en
posesin antes; segundo, porque el vigilante Ciro Antonio Rzuri Prez,
explic en juicio que el cerco siempre existi, pero que a dicha fecha se
efectuaba su remodelacin; tercero, porque el Colegio de Ingenieros
demostr la propiedad del terreno que posee, no solo mediante escritura
pblica de adjudicacin de terreno erizo, del siete de junio de mil
novecientos ochenta y seis, sino mediante la licencia de construccin del
cerco perimtrico de setecientos veintids metros lineales, del veintiuno
de abril de mil novecientos noventa y nueve; cuarto, porque segn
todas las pruebas actuadas, dicho cerco perimtrico estaba
construido en su totalidad, sin que pudiera apreciarse un terreno
distinto, como el reclamado en propiedad por la Empresa
Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., y, quinto, porque ni
siquiera existe un indicio que esta empresa haya posedo en algn
momento dicho terreno; generando duda, por el contrario, su
invocado derecho de propiedad, porque este tendra como
fundamento una escritura pblica de compraventa del ao mil
novecientos noventa y nueve, celebrada ante el fallecido notario de
la ciudad de Chiclayo, Juan Ramn Balarezo Fortini, recin inscrita
en el ao dos mil once y ocupada el da de los hechos, diez de
septiembre de dos mil quince.

Dcimo: En mencin al error de prohibicin invencible postulado como

argumento de defensa por el sentenciado Vidal Zapata, a fin de ser
liberado de toda responsabilidad penal por el acto de usurpacin que se
le atribuye; la Sala tambin es enftica al negar dicha pretensin
impugnativa; primero, porque el aludido sentenciado es abogado de
profesin y, se sobreentiende, especialista en la defensa de derechos
reales, como la propiedad y posesin de inmuebles; segundo, porque la
Empresa Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., que
supuestamente represent, no acredit haber estado en algn
momento en posesin de dicho inmueble; y, tercero, porque como ya
se explic, el acta de constatacin realizada por el notario de la ciudad
de Chiclayo Jaime Crdenas Fonseca, en forma alguna demuestra dicho
derecho de posesin. Por tanto, el sentenciado Vidal Zapata, al decidir,
junto a otras personas, ocupar el inmueble posedo por el Colegio de
Ingenieros, tuvo conocimiento que lo haca fuera del supuesto de
defensa posesoria legtima, prevista por el artculo 920, primer prrafo,
del Cdigo Civil, que solo autoriza, incluso por la fuerza, a ocupar un
inmueble, del que antes fue desposedo su titular. En consecuencia, l
no actu por error, vencible o invencible, sobre la licitud de su accin,
pues por conocimiento y experiencia, siempre supo que no le estaba
permitido actuar como lo hizo, ms an porque es un abogado, es decir,
conocedor del derecho.

Ya, anteriormente, la sentencia de primer grado, emitida por el Segundo

Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo, haba descartado la tesis de la
defensa posesoria civil, con una mayor pobreza argumentativa, pues
saca conclusiones (no se condice con el ejercicio de la defensa legtima
de posesin), pero sin premisas, o con algunas ininteligibles (sic):

[L]a circulacin fronteriza mediante estructura limtrofe de un bien mueble

(sic), con la presencia de guardiana para su acceso, medio de ingreso
fijos y determinados, diversos usos mltiples del rea, as como en el
caso del centro de esparcimientos del Colegio de Ingenieros del Per se
tiene; termina por evidenciar actos posesorios legtimos de quien los
ostenta en cualquier momento. Si bien los actos posesorios podran ser
vencidos por la preferencia de la propiedad, decantndose para alguna
litis pendiente de ser el caso; en el presente hecho trado a juicio oral no
se evidenci ello; por el contrario, son las singularidades mencionadas,
corroboradas a travs de la actividad probatoria (declaraciones Ciro
Antonio Rzuri Prez, Hctor Luis Fernndez La Torre, tomas
fotogrficas, plano de cerco perimtrico), la que termina de generar
certeza en el juzgador, que el acto desplegado por Marco Antonio Vidal
Zapata no se condice con el ejercicio de la legtima defensa (de)
posesin a favor de un tercero, ni incurri en error. (considerando 7.4).

Es resumen, la Sala de Apelaciones descarta, en forma enftica

(terminologa utilizada en la sentencia), la conducta lcita del abogado
Vidal Zapata, o, por lo menos el error de prohibicin invencible (o, por lo
menos, vencible), basndose en que la empresa patrocinada por el
letrado nunca ejerci la posesin, por tanto, no le corresponda ejercer la
defensa posesoria extrajudicial del artculo 920, primer prrafo, del
Cdigo Civil. Sin embargo, ms bien, lo que debe negarse
enfticamente es la conclusin de dicho Colegiado, por lo siguiente:

i) La defensa posesoria extrajudicial que exige el despojo del anterior

poseedor, y que estuvo previsto en la versin original del artculo 920 del
Cdigo Civil, ha sido modificada en forma sustancial.

ii) Por tal motivo, la sentencia penal incurre en grave error de

razonamiento cuando se limita a leer el primer prrafo del nuevo
artculo 920 del Cdigo, modificado por la Ley 30230, pero se olvida
de hacer lo propio con los tres prrafos siguientes que permiten al
propietario, por ese solo hecho, y sin posesin, procurarse de modo
extrajudicial el ejercicio efectivo del bien, mediante el uso de la
violencia moderado, acorde con las circunstancias. Es conocido en la
teora de la argumentacin que el error puede originarse cuando la
premisa es falsa, o cuando, pese a que la premisa es correcta, el
razonamiento para llegar a la conclusin es ilgico. En el presente caso,
la Sala Penal basa su inferencia en la falsa premisa de que la proteccin
posesoria, hoy, solo la puede realizar el poseedor, lo que no es cierto.

iii) El juez conoce el derecho, segn un viejo adagio, por lo que, en el

presente caso, los hechos debieron subsumirse, no en el primer prrafo
del nuevo artculo 920 que es inaplicable, sino, en los prrafos
subsiguientes, pues, en la actualidad, la norma civil autoriza a que el
propietario, sin posesin, pueda ejercer la defensa posesoria. Por tal
motivo, la argumentacin de la Sala Penal Superior es errada, pues, no
se sujeta al mrito de la ley, lo que es muy grave tratndose del derecho
penal, basado estrictamente en el principio de legalidad.

iv) En efecto, el nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, modificado por la
Ley 30230, permite que el propietario, no-poseedor, se procure la
posesin, siempre que: a) se trate del propietario de terreno o inmueble
en proceso de construccin; b) el inmueble lo ocupe un poseedor
precario; c) la posesin no se extienda por diez aos; d)
facultativamente, que se requiera el apoyo de la autoridad poltica o
policial.

v) Los tres primeros requisitos del Cdigo Civil deben cumplirse para que
el propietario pueda actuar vlidamente el acto de procuracin
extrajudicial de la posesin, con lo cual, de ser as, quedara excluida la
antijuridicidad del hecho tpico, pues el agente actu por virtud de norma
permisiva, de conformidad con el artculo 20, inciso 8) del Cdigo Penal.
Es evidente que un sistema jurdico coherente no permite que un mismo
acto (toma de la posesin unilateral, con relativa violencia) sea delito (de
usurpacin) y, simultneamente, hecho lcito (procuracin de la posesin
por el dueo). En tal caso, el delito queda excluido por la norma
permisiva, siempre que se encuentre dentro de sus parmetros (vase,
acpite anterior: iv).

vi) No obstante, puede ocurrir que el imputado no acte con las premisas
correctas de la procuracin posesoria del art. 920 del Cdigo Civil, sin
embargo, basta que la actuacin de este se haya fundado en la creencia
razonable en el cumplimiento de tales requisitos, pues, el error sobre la
licitud del acto, cuando es invencible, excluye la responsabilidad, o, si el
error es vencible, sirve para atenuar la pena. Por tanto, si una persona
acta bajo la confianza diligente de encontrarse dentro de la legalidad,
segn los medios a su alcance en un momento temporal determinado,
entonces el agente incurre en error, que puede llevar a la absolucin o
atenuacin de la pena, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los
daos, pero ese es otro tema.

vii) En el presente caso, el abogado Vidal Zapata cumple

razonablemente el requisito a) del artculo 920 del Cdigo Civil,
modificado por Ley 30230, en tanto, contaba con aparente ttulo de
propiedad a nombre de su patrocinado: este tendra como fundamento
una escritura pblica de compraventa del ao mil novecientos noventa y
nueve, celebrada ante el fallecido notario de la ciudad de Chiclayo, Juan
Ramn Balarezo Fortini, recin inscrita en el ao dos mil once (hecho
reconocido por la Sala Penal Superior: considerando 9), y no es
responsabilidad de los particulares, ni de los abogados, sino del Estado
Peruano, que el sistema registral haya permitido la duplicidad de
partidas, esto es, que el propio registro acepte dos propietarios sobre un
mismo bien. Por lo dems, una Sala Penal no puede dilucidar si el
propietario es el Colegio de Ingenieros o la Empresa Procesadora de
Alimentos TI-CAY S.R.L., por lo que debi limitarse a aceptar que el
abogado-imputado confi razonablemente en los ttulos y partidas
registrales, llegando a la conclusin que su patrocinado tena la fundada
apariencia de ser propietario.

viii) Asimismo, el abogado Vidal Zapata cumple, tambin en forma

aproximativa, el requisito ii) del nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, en
tanto, los documentos revisados por este, que permitieron establecer que
el propietario era la Empresa Procesadora de Alimentos, traa como
consecuencia que el ocupante de los terrenos, esto es, el Colegio de
Ingenieros, deba tratarse de un poseedor precario. Ntese que la
fiscala no ha podido demostrar que el imputado haya conocido la
existencia de una partida registral paralela.

ix) Adems, el abogado Vidal Zapata cumple racionalmente el requisito

iii) del nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, en tanto, cualquiera hubiera
supuesto, especialmente en la posicin del abogado-imputado, que el
ocupante Colegio de Ingenieros no detentaba la posesin por ms de
diez aos, pues, el acta de constatacin de hechos, levantado por el
notario de Chiclayo el acta de constatacin elaborada por el notario
pblico de Chiclayo Jaime Crdenas Fonseca, el dos de septiembre de
dos mil quince, es decir, ocho das antes de la ocupacin inmueble
efectuada, porque dicha prueba solo demuestra que quien estuvo en
posesin del terreno en esa fecha fue el Colegio de Ingenieros del
Per, y aunque se consigna en el acta que parte del cerco
perimtrico es de reciente construccin, ello no obsta para concluir
que el Colegio de Ingenieros estuvo en posesin(considerando 9 de la
sentencia de segundo grado). En efecto, nadie duda que el Colegio de
Ingenieros era el poseedor, pero s genera razonable conviccin que la
posesin poda ser reciente, en apariencia, por la construccin de un
cerco nuevo, segn consta en el acta notarial.

x) El requisito iv) no se cumpli, en tanto no se pidi ayuda policial o

municipal, sin embargo, este solo es facultativo, conforme reconoce la
doctrina. Por ejemplo, se dice: segn se aprecia, esta nueva norma
promueve el uso de la fuerza por los particulares -sin intervencin del
juez- en la recuperacin de bienes; se escuchan tambores de violencia
en el debate sobre los derechos posesorios. Ello contraviene el histrico
rol concedido a los mecanismos de la defensa posesoria -judicial o
extrajudicial-, que propugnaron los clsicos: la interdiccin de la
violencia[37]. En consecuencia, la falta de apoyo de la autoridad no es
bice para que el letrado Vidal Zapata haya actuado en el
convencimiento de encontrarse amparado en el nuevo artculo 920 del
Cdigo Civil.

xi) En tal sentido, las sentencias penales incurren en el error de

considerar que la violencia conlleva, por s mismo, la comisin del delito
de usurpacin, en tanto la defensa posesoria del poseedor (primera
regla del 920) o la procuracin posesoria del titular no-poseedor
(segunda regla del 920), permiten, a contrario sentido, las vas de
hecho justificadas por las circunstancias, conforme lo reconoce la
doctrina que ha comentado esta norma, sea para criticarla[38], como
para respaldarla[39].

xii) En todo caso, conforme el ltimo prrafo del actual artculo 920 del
Cdigo Civil, el propietario es inmune a la defensa posesoria de un
tercero, por tanto, el propietario cuenta con la facultad de tomar la
posesin en forma extrajudicial, sin consecuencias negativas para l,
pues, quien tiene una facultad, no puede cometer un ilcito. Es decir,
sea con apoyo policial o municipal, o sin l, el propietario puede
despojar al poseedor por medios extrajudiciales.

En suma, el abogado Marco Antonio Vidal Zapata actu en la creencia

razonable y legtima de que su patrocinado Empresa Procesadora de
Alimentos TI-CAY S.R.L. contaba con la facultad de procurarse la
posesin, por s misma, de conformidad con la segunda y tercera regla
del nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 30230,
que permite a los propietarios no-poseedores, tomar unilateralmente la
posesin por medios extrajudiciales. Por tanto, la actuacin del
abogado, en el juicio ms severo que podra realizarse sobre su
actuacin, llevara en cualquier caso a sostener que fue inducido a error
de prohibicin (equivocada apreciacin de los datos fcticos que tuvo
en su momento para determinar el derecho aplicable en el caso), por lo
que se exonera de responsabilidad por error invencible.

El error de prohibicin surge, en este caso, por virtud de la Ley 30230,

que permite el uso de la violencia indiscriminada a favor de los
propietarios disconformes con el Poder Judicial, a los que se les da
carta blanca con el fin de procurarse una posesin de la que nunca
gozaron, y en el plazo exagerado de diez aos. Por tanto, si el Estado
Peruano dicta este tipo de normas que habilitan la justicia por mano
propia, y, luego, un propietario y su abogado se engaan sobre la
bondad de esa ley, la pregunta es: a quin legtimamente le
atribuimos la responsabilidad?, al Estado o a los ciudadanos? En este
caso, lamentablemente, el Estado ha convertido en delincuentes a los
ciudadanos que confiaron en una psima ley, pero que est vigente, y
esa confianza dio lugar a un error de prohibicin[40], indirecto[41], en
tanto, con los datos fcticos a la mano, consider que su accin se
justificaba por otra norma (civil) del sistema jurdico, sea invencible o
vencible[42], como se quiera, pero, en todo caso, la sentencia
condenatoria de Marco Antonio Vidal Zapata tiene que revisarse, sea
 para exculparlo, sea, en el peor de los casos, para rebajar
sustancialmente la pena, de conformidad con el artculo 14, segundo
prrafo, del Cdigo Penal.

El nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, especialmente la segunda y

tercera regla, es una disposicin extica en el derecho comparado,
prcticamente sin antecedentes, por tanto, una norma genuinamente
nueva, de nula experiencia prctica anterior, sin precedentes, que,
adems, roza con el delito de usurpacin al autorizarse el despojo de
poseedores con violencia, por lo que se constituye en el campo perfecto
para que un abogado, al someterse a su endeble amparo, y, bajo la
confianza que dispensa la ley, pueda realizar actos que luego sean
cuestionados desde el derecho penal. Por ello, y en virtud de esa
novedad, casi rayana en la defectuosa originalidad, se impone, con
mayor razn, la aplicacin del error de prohibicin.

5. Conclusiones

i) El sistema jurdico se basa en reglas que protegen la propiedad, pero

tambin en reglas que protegen la posesin.

ii) La propiedad y la posesin tienen sus propios mecanismos de

defensa, sea judiciales o extrajudiciales.

iii) La defensa posesoria extrajudicial, clsica, diseada en el texto

original del artculo 920 del Cdigo Civil estableca que un poseedor
poda ejercer violencia no excesiva, sea para mantener su condicin,
sea para recuperar la posesin sin intervalo de tiempo, lo que se
interpret que poda ocurrir hasta las 24 horas siguientes al acto
ilegtimo de despojo.
iv) En su origen, la defensa posesoria extrajudicial solo compete al
poseedor o a quien ha sido poseedor y sufri despojo. Por tal motivo, la
sistemtica del Cdigo era impecable: el poseedor poda defenderse en
el momento del ataque realizado por un tercero; el poseedor despojado
poda recuperar la posesin, por mecanismo extrajudicial, en el lapso
de un da; el poseedor despojado, luego de ese da, solo poda actuar
por medio del interdicto de recobrar, durante un ao; el poseedor
despojado, que fuese propietario, y luego del ao, poda accionar por
reivindicacin, que tiene carcter imprescriptible.

v) La indicada sistemtica se quebr con la Ley 30230, que modific el

artculo 920 del Cdigo Civil, que ahora contiene tres reglas diferentes:

a) El poseedor despojado puede recuperar la posesin en el lapso de

quince das contados desde que se tom conocimiento del acto
ilegtimo de despojo, lo que puede ocurrir varios aos despus; por lo
que el plazo anual de los interdictos deja de tener sentido;

b) El propietario, no poseedor, tiene la misma facultad de procurarse la

posesin, en forma extrajudicial, cuando: a) se trate de inmueble sin
edificacin o en proceso constructivo; b) el ocupante sea poseedor
precario; c) el ocupante no supera los diez aos de posesin; d)
facultativamente, contar con apoyo policial o municipal; y,

c) El propietario es inmune a la defensa posesoria de un tercero, por

tanto, aquel cuenta con la facultad de tomar la posesin en forma
extrajudicial, sin consecuencias negativas para l, pues, quien tiene una
facultad legal, no puede cometer un ilcito.

vi) En el caso concreto, el abogado Marco Antonio Vidal Zapata actu

convencido que la toma posesoria a favor de su cliente Empresa
Procesadora de Alimentos TI-CAY S.R.L., era legtima, en tanto se
contaba con dos partidas registrales que acreditan a este como
propietario de los lotes 3-B y 4-B, con un rea de 1,680 metros
cuadrados, por cada uno de los predios, ubicado en el kilmetro diez de
la carretera Chiclayo-Pimentel, aunado a que se trat de un predio sin
construcciones, con muro levantado en tiempo reciente, segn
constatacin notarial, y, fundamentalmente, en mrito de las permisivas
reglas, segunda y tercera, del nuevo artculo 920 del Cdigo Civil,
modificado por la Ley 30230, que autorizan la violencia de los
propietarios contra los poseedores, obviando el sistema institucional de
justicia.

vii) La Sala Penal de Apelaciones de Chiclayo, que conden al abogado

Marco Antonio Zapata Vidal, por la supuesta comisin del delito de
usurpacin agravada, incurri en el clamoroso error de considerar que
la defensa posesoria extrajudicial sigue beneficiando exclusivamente a
los poseedores, como era en la versin original del artculo 920 del
Cdigo Civil, pero no tuvo en cuenta la modificatoria realizada por la
Ley 30230, en el sentido que, ahora, un propietario no-poseedor tiene el
derecho de procurarse la posesin, incluso contra un ocupante de diez
aos, siempre que se trate de un inmueble no construido o en proceso
constructivo. Por tanto, la decisin judicial se basa en premisa falsa
(solo los poseedores ejercen defensa posesoria), por lo que el
razonamiento posterior queda invalidado.

viii) El juez conoce el derecho, segn un viejo adagio jurdico que la

Sala Penal de Apelaciones debi tomar en cuenta para evaluar la
conducta del procesado, la misma que no tiene amparo en la defensa
posesoria de los poseedores (primera regla del 920), pero s en la
recuperacin de la posesin que realizan los propietarios, aunque estos
nunca hayan posedo o no hubiese despojo (segunda y tercera regla del
920).
ix) En el presente caso, el abogado Marco Antonio Vidal Zapata actu
en la confianza legtima (o apariencia significativa) que se deriva de la
documentacin emitida por entidades pblicas que persiguen la
seguridad jurdica, como el registro, que dispensa ttulos archivados y
asientos registrales que acreditan la propiedad; as como en la fe que
procede del notario, en tanto constat la edificacin de un cerco
reciente en un predio sin otras construcciones. Por tanto, la actividad
del letrado, en el peor de los casos, y amparado por la violencia
permitida por el Estado Peruano por mrito de la Ley 30230, constituye
un caso tpico de error de prohibicin, puesto que el agente dirigi su
accionar bajo la premisa de licitud.

x) La sentencia condenatoria por supuesto delito de usurpacin en

contra de Marco Antonio Vidal Zapata, es arbitraria, pues se funda en
una premisa falsa, que ignora el nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, el
cual daba cobertura legal a la actuacin del abogado, en razn que
dicha norma permite que los propietarios desalojen extrajudicialmente a
los poseedores consolidados. En tal contexto, el patrocinio del abogado,
bajo el juicio ms severo, tendra que reconocer que hubo confianza en
una norma, por lo que, en el caso, la equivocacin en los datos fcticos
(por ejemplo, se considera que el poseedor es precario, cuando en
realidad de prevale de un ttulo de propiedad), por lo que se ha
producido error de prohibicin, previsto en el artculo 14, segundo
prrafo, del Cdigo Penal. Ello, sin perjuicio, de la responsabilidad civil
a la que hubiese lugar.

xi) El nuevo artculo 920 del Cdigo Civil -qu duda cabe- es una
psima norma, pero, ese mismo Estado que foment la violencia, que
incentiv la justicia por mano propia, que autoriza a saltarse la
institucionalidad, no puede, al mismo tiempo, convertir en delincuentes
a los ciudadanos que confiaron en una ley, la misma, que, para bien o
para mal, se encuentra vigente.
 xii) El nuevo artculo 920 del Cdigo Civil, especialmente la segunda y
tercera regla, es una disposicin extica en el derecho comparado,
prcticamente sin antecedentes, por tanto, una norma genuinamente
nueva, de nula experiencia prctica anterior, sin precedentes, que,
adems, roza con el delito de usurpacin al autorizarse el despojo de
poseedores con moderada violencia, por lo que se constituye en el
campo perfecto para que un abogado, al someterse a su endeble
amparo, y, bajo la confianza que dispensa la ley, pueda realizar actos
que luego sean cuestionados desde el derecho penal. Por ello, y en
virtud de esa novedad, casi rayana en la defectuosa originalidad, se
impone, con mayor razn, la aplicacin del error de prohibicin.

[1] La Corte Suprema ha establecido que este motivo de casacin,

discrecional, se justifica porque: La valoracin que ha de realizar la Sala de
Casacin, tratndose de la casacin excepcional, ha de circunscribirse a la
presencia de un verdadero inters casacional: unificacin de interpretaciones
contradictorias, afirmacin de la jurisprudencia existente de la mxima
instancia judicial frente a errores de tribunales inferiores, o definicin de un
sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero de
especiales connotaciones jurdicas, y la necesidad, por sus caractersticas
generales, de obtener una interpretacin correcta de especficas normas de
derecho penal y procesal penal (Casacin 66-2009).

[2] Estos criterios surgen de la llamada poltica jurdica, que en parte es

sociologa, economa y poltica, y que el gran jurista Alf Ross llama en forma
genrica sociologa jurdica, cuya finalidad es la siguiente: al preparar una
determinada reforma legislativa, la sociologa jurdica aplicada describe las
condiciones prevalecientes en la sociedad y analiza los cambios que puede
provocar la nueva legislacin. El resultado de tales estudios es una gua
valiosa para el legislador o para quien trabaja con los problemas desde el
punto de vista de aquel. Con mucha frecuencia los estudios de sociologa
jurdica no se presentan en forma independiente, sino como parte del trabajo
oficial de reforma legislativa (informes de comisiones y documentos
anlogos). Aun cuando el conocimiento sociolgico de los efectos en las
medidas legislativas sobre la sociedad es valioso para el legislador (en
cuanto lo informa sobre las consecuencias de la eleccin entre varias
alternativas), la decisin depende tambin de sus objetivos inmediatos y de
su filosofa social como un todo, es decir, de las metas y valores ltimos que
el legislador reconoce como pautas para la vida social y para su actividad
creadora del derecho: ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia, 3 edicin,
Eudeba, Buenos Aires 2005, traduccin de Genaro Carri, p. 47.

[3] DORS, Alvaro. Nueva introduccin al estudio del derecho, Editorial

Civitas, Madrid 1999, p. 103.

[4] Las circunstancias que producen el llamado ttulo solemne (o ms

simplemente ttulo de propiedad) son de las ms variadas. Por mencionar
algunas, podemos citar las siguientes: a) ocup un bien que no tena dueo
anterior! (apropiacin); b) tengo en poder el bien desde hace muchos aos!
(usucapin); c) compr el bien a su anterior propietario! (contrato); d) el
causante dej bienes! (sucesin hereditaria).

[5] Aqu seguimos la excelente exposicin de: SACCO, Rodolfo y

CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffr Editore, Miln 2000, pp. 3 ss.

[6] En el Common Law, tambin se distingue claramente la propiedad y la

posesin, en tanto aquella representa la relacin de derecho, mientras esta,
solo la relacin de hecho. Por la primera, el sujeto cuenta con un ttulo por
el cual tiene derecho a la posesin, por tanto, est vested in possession. Por
la segunda, el sujeto disfruta de la cosa sin necesidad de ttulo, como simple
hecho observable, por tal razn, se dice que est in
possession (WONNACOTT, Mark. Possession of Land, Cambridge University
Press, Londres 2006, pp. 2-3). Es claro que la relacin de derecho se
subsume en cualquiera de los derechos reales que otorga prerrogativas
sobre el bien, por lo que, en estos casos, la posesin queda subsumida por
el derecho del que se trate.

[7] Aqu seguimos la clarificadora exposicin de MIQUEL GONZLEZ, Jos

Mara. Derechos Reales: Comentarios a las propuestas de enmienda, en
VV.AA. Cdigo Civil Peruano. Diez Aos, Universidad de Lima WG Editor,
Lima 1995, T. I, pp. 413-414. En este punto, vale resaltar que las definiciones
de posesin como manifestacin de la propiedad (art. 896 CC) son
reductivas para los fines de la posesin, en tanto restringen el mbito de la
tutela posesoria.

[8] La tutela posesoria cuenta con una serie de instrumentos de proteccin

(remedios) del factum possessionis: arts. 920 y 921 CC.

[9] BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, traduccin de

Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires 1967, T. I, pp. 380-381.

[10] Cit. MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles

(estudio del artculo 464,1 del Cdigo Civil, Editorial Montecorvo, Madrid
1979, p. 454.

[11]Ibd., pp. 452-453.

[12] IHERING, Rudolf von. El fundamento de la proteccin posesoria, La

Posesin, traduccin de Adolfo Posada, Editorial Reus, Madrid 1926, p. 29.

[13] Ibd., pp. 32-34.

[14] SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pp. 526-
527.
[15] Segn BARASSI, se debe reconocer que el estado de posesin implica
actuacin de las energas productivas de una cosa para su goce normal. Por
consiguiente, esta actividad es favorablemente considerada por el
ordenamiento jurdico en cuanto econmicamente es ms til que la vacua
titularidad, muchas veces improductiva, productora de dao social y prdida
de riqueza. Por su parte, DUSI considera que la posesin revela la utilizacin
del capital o el consumo de bienes destinado a la satisfaccin de
necesidades; la gestin posesoria se convierte en el presupuesto esencial
del bienestar econmico: Cit. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, T.
III: Derechos Reales, Editorial Temis, Bogot 1976, p. 203.

[16] MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. Derechos Reales: Comentarios a las

propuestas de enmienda, Op. Cit., T. I, p. 414.

[17] En nuestro medio, algunas sentencias han intentado desarrollar los

fundamentos de la proteccin posesoria, pero ello obviamente debe tenerse
como obiter dicta, y nunca como la ratio decidendi. As, podemos citar la
siguiente sentencia de la Corte Suprema (Casacin N 282-96): El interdicto
tiene dos fundamentos: por un lado, la necesidad de restablecer la
tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio, y por otro, asegurar la
posesin actual a favor del que la est ejercitando, sin perjuicio de que
despus se ventile el mejor derecho de posesin. Para la defensa de la
posesin por internedio de los interdictos no es necesario evaluar los ttulos
de los que nace el derecho a la posesin (causa possessionis).

[18] El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que

se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esa pretensin sea
atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas
garantas mnimas: GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela
jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid 2001, p. 33.

[19] Los requisitos de la legtima defensa se ordenan en funcin de los actos

de organizacin de los intervinientes en esta situacin de justificacin. En
cuanto al acto de organizacin del agresor, se exige que este sea ilegtimo y
que no exista una provocacin previa suficiente que d lugar a dicha
agresin. En cuanto al acto de defensa del agredido, se requiere que los
medios empleados sean racionales para impedir o repeler la agresin:
GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General, 2da edicin,
Jurista Editores, Lima 2012, p. 584.

[20] El derecho a la legtima defensa lleva implcito un precepto permisivo

que interfiere en las normas de carcter general, dando lugar -en el caso
ms habitual- a que una conducta prohibida, que menoscaba un inters
tutelado por el derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurdico y,
en consecuencia, resulte lcita por exclusin de su antijuridicidad. La
antijuridicidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser
contraria al derecho, es enervada por la legtima defensa; por ello, aunque
sea la sede penal su mbito por antonomasia, el ejercicio del derecho
constitucional a la legtima defensa debe excluir la antijuridicidad de la
conducta en el ordenamiento jurdico en su conjunto. Los supuestos en que
ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro
ordenamiento jurdico; incluso algunos estn regulados especficamente,
como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artculo 920
del Cdigo Civil o el arresto ciudadano, segn el artculo 260 del Cdigo
Procesal Penal de 2004. No obstante, la ms pormenorizada previsin es la
que efecta nuestro Cdigo Penal, cuyos criterios generales de aplicacin
podran tomarse en cuenta tambin para evaluar el derecho a la legtima
defensa en mbitos extrapenales: REVILLA LLAZA, Percy. Derecho a la
legtima defensa, en GUTIRREZ, Walter (Dr.). La Constitucin Comentada,
Gaceta Jurdica, Lima 2015, T. I, p. 351.

[21] WOLFF, Martn. Derecho de Cosas, en ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,

Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traduccin de Blas
Prez Gonzlez y Jos Alger, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, T. III-1,
pp. 360-361.
[22] Es limitada, excepcional: se limita al caso en que, frente a una agresin
por la fuerza, el poseedor pueda repelerla tambin por la fuerza; sea la
simple perturbacin, sea el despojo, pero sin intervalo de tiempo: RAMREZ
CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, Editorial Rhodas, Lima
1996, T. I, p. 715.

[23] La doctrina tuvo la misma interpretacin, en tanto seal que la

recuperacin sin intervalo de tiempo deba entenderse, cmo recuperar en
el da, sin solucin de continuidad: Ibdem.

[24] WOLFF, Martin. Derecho de Cosas, Op. Cit., T. III-1, pp. 110-111.

[25] La doctrina nacional ha vinculado la prohibicin de la violencia excesivo

con el requisito penal de proporcionalidad: est refirindose
inequvocamente a lo que el derecho penal exige: usar un medio
proporcionado, racional (justificado, adecuado) a la ofensa, para impedir o
repeler la perturbacin o el despojo. La utilizacin de medios
desproporcionados hara desaparecer las causas que eximen o atenan la
responsabilidad penal. En trminos de derecho penal, entre agresin y
defensa debe haber equiparidad, proporcin: RAMREZ CRUZ, Tratado de
Derechos Reales, Op. Cit., T. I, p. 714.

[26] Adems, la norma precisa que la violencia puede ejercerse contra los
bienes o la persona del poseedor. Esta aclaracin se encuentra a tono con el
debate en sede penal sobre el delito de usurpacin, que, finalmente se
resolvi a favor de que el ilcito penal se consume por la violencia contra la
persona y/o contra el bien, en cualquiera de los dos casos. El art. 202 del
Cdigo Penal, modificado por Ley 30076, seala en su ltimo prrafo: La
violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto
sobre las personas como sobre los bienes. Sin embargo, hace casi un
cuarto de siglo, un gran jurista del derecho civil haba resuelto el tema con
claridad y suficiencia: si el poseedor es personalmente amenazado con un
arma, para retirarse de la posesin y lo hace para proteger su salud o su
vida, entonces la desposesin tendr los caracteres de violencia fsica sobre
la persona del poseedor. La violencia fsica puede ser ejercitada tambin
sobre los objetos de la posesin. Si el usurpador penetra indebidamente en
el predio acompaado de personas armadas, aunque no encuentre al
poseedor, est ejercitando violencia en las cosas. Cualesquiera de estas
formas de violencia son las que han de ser objeto de defensa: CUADROS
VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, 3 edicin, Cultural Cuzco,
Lima 1994, T. I, p. 388.

[27] La exposicin de motivos de la Ley 30230 establece: Tal cual est

redactado el artculo 920 del Cdigo Civil, requiere que la defensa posesoria
deba ejercerse inmediatamente (24 horas) confundiendo la inmediatez de
esta accin con el ejercicio del derecho de defensa. La defensa posesoria de
un inmueble (que se refiere a una accin de contenido patrimonial sobre un
bien) debe hacerse en plazos razonables para hacer viable la accin y no
debe mezclarse con el derecho de defensa de la vida o integridad fsica, que
s debe realizarse inmediatamente. En dicho caso no existe otro momento
para la defensa. Por tanto, requerir la defensa posesoria en 24 horas no solo
hace inaplicable la ley, sino que extrapola una figura (derecho a la vida) con
otra de ndole o naturaleza no anloga (derecho a la posesin). Tanto as,
que no se reconoce que justamente a efectos de salvaguardar la vida, es
muchas veces mejor no defender inmediatamente la posesin, sino recurrir,
en un plazo breve y razonable, a las autoridades (polica), a fin de que esta,
de manera segura, efectiva y dentro del mbito de la ley, pueda ejercer las
acciones que corresponden con el fin de defender la posesin perdida.

[28] El texto primigenio del art. 920 no admita criterios subjetivos, por la
inseguridad que produce la discusin sobre el conocimiento o no por parte
del poseedor respecto de la situacin de despojo producida por obra de un
tercero. Por ejemplo: el poseedor se va de viaje y deja su finca cerrada. A su
regreso, luego de un ao, se encuentra con que ha sido despojado hace
varios meses. Si aceptramos el criterio subjetivo, entonces el poseedor
recin enterado del despojo- podra reaccionar amparado en el art. 920 CC.
Esta situacin conllevara que el estado posesorio (y su proteccin) quedase
librado a una cuestin subjetiva, de difcil prueba y de constante litigiosidad.
El sistema tutelaba el statu quoposesorio por un criterio objetivo, lo que
surga del propio texto legal, en tanto el despojado deba reaccionar sin
intervalo de tiempo, sin que tenga relevancia el conocimiento del hecho. Lo
contrario hubiese llevado a soluciones absurdas: el sujeto que se entera
luego de diez aos podra acudir a la autotutela, a pesar que se opondra a
una posesin absolutamente consolidada, y que habra consumado la
adquisicin del derecho mediante la usucapin.

[29] El informe de una publicacin peridica da cuenta de esta cuestionable

novedad: otro cambio fundamental que ha trado esta nueva norma es
facultar a un propietario no poseedor a ejercer una accin de defensa
posesoria extrajudicial, conforme al segundo prrafo de la norma
modificatoria, pues esta habla de propietario y no de poseedor, y dado que
no debe hacerse una distincin normativa all donde la norma no distinga, el
propietario, ya sea que se trate de un poseedor o un no poseedor, podr
ejercer una defensa posesoria extrajudicial: Informe Especial. El nuevo
interdicto por recobrar extrajudicial, en Gaceta Civil & Procesal Civil, N 13,
Lima, julio 2014, p. 84. Cabe sealar que el nombre atribuido por el informe
de la revista es errneo, pues, el interdicto procede en despojos, pero en el
caso regulado por la norma no se requiere despojo; adems, tampoco es una
defensa posesoria, porque el sujeto activo puede ser un propietario, no
poseedor. El nombre ms correcto es: desalojo extrajudicial que permite
procurarse la posesin por acto de propia autoridad, sin proceso, pero no se
restringe a la recuperacin, en tanto el propietario podra carecer de la
posesin, antes y ahora.

[30] El propietario de un inmueble que no tenga edificacin o esta se

encuentre en dicho proceso, puede invocar tambin la defensa sealada en
el prrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un
poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos
diez (10) aos. La Polica Nacional del Per as como las Municipalidades
respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgnica
de Municipalidades deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar
el estricto cumplimiento del presente artculo, bajo responsabilidad.

[31] Situacin que ha cambiado con la Ley 30230, en donde ahora es

posible que el propietario use la fuerza a fin de recuperar la posesin y evite
el inicio de un proceso judicial, alejndose de esta manera del tradicional
concepto de la defensa posesoria extrajudicial, pensada originalmente para
proteger a la posesin antes que a la propiedad: Informe especial, Op. Cit.,
p. 88.

[32] La exposicin de motivos de la Ley 30230 seala que la actuacin del

poseedor requiere el acto de invasin, pero ese requisito no ha pasado al
texto legal, y, adems, hoy carecera de sentido exigirlo cuando el propietario
puede obtener la posesin luego de diez aos de la posesin ajena. El
legislador se expresa as: Esta opcin legal reconoce que la propiedad
sobre terrenos o inmuebles en construccin debe protegerse ya que: (i) es
armoniosa al ser evidente que no existe poseedor inmediato real que pueda
verse afectado, (ii) fortalece e incentiva a la propiedad ya que los propietarios
cuentan con medidas para defender sus terrenos en caso de invasiones,
(iii) La defensa posesoria solo ocurre en este caso solo ocurre en caso de
desposesin, lo que implica una invasin, lo que es un acto doloso que debe
ser reprimido pero que tambin debe ser enfrentado por vas idneas como
la que se propone.

[33] El fin justifica los medios, podra ser el resumen de la siguiente opinin
doctrinal: En tal sentido, consideramos que la ratio legis de la norma es
aportar una solucin de este problema y darle facultades al propietario que
ha visto vulnerado su derecho de posesin, derivado de su titularidad, lo que
es coherente con el ltimo prrafo del artculo modificatorio de la Ley 30230,
el cual indica que no proceder la accin de defensa posesoria extrajudicial
en ningn caso contra un propietario. Ello demuestra claramente la voluntad
del legislador de proteger al propietario al otorgarle el mecanismo de la
defensa posesoria extrajudicial, y evitar que este inicie un largo proceso
judicial de interdicto por recobrar: Informe especial, Informe especial, Op.
Cit., p. 87.

[34] es decir, el plazo que tiene para la recuperacin unilateral o privada del
bien se extiende hasta los 10 aos. Grave riesgo, pues no habr nadie que
pueda verificar cada uno de los supuestos que prev la norma, tratndose
del ejercicio de una defensa posesoria extrajudicial, es decir, del uso de la
fuerza y la va de los hechos, por quien invoca un derecho que puede ser,
eventualmente, discutido o discutible: LAMA MORE, Hctor. Los graves
riesgos en la nueva regulacin en materia de la defensa posesoria
extrajudicial, Gaceta Civil & Procesal Civil, N 13, Lima, julio 2014, p. 82

[35] En consecuencia, el problema de los propietarios que deben seguir

largos juicios contra poseedores que se aprovechan de la proteccin que
merece el statu quo que ellos representan no radica en la institucin de la
posesin sino en el mal funcionamiento de nuestro sistema judicial. Basta
pensar en que si se cumplieran los plazos que la ley procesal prev, ni
siquiera se estara planteando el tema, pero enfrentados como estamos a
procesos interminables e, incluso, impredecibles, dejamos de pensar en qu
hacer para solucionar el problema de la judicatura y empezamos a buscar
culpables en otro lado, esta vez le toco a la posesin, es ella la que con su
efecto protector del statu quo la que lleva al legislador especial, agobiado por
la presin de la opinin pblica, a reacciones audaces pero irracionales,
como la de cercenar parte de las bases fundamentales de la defensa de la
posesin tanto en bienes estatales como en bienes de privados: ARATA
SOLS, Moiss. Reflexiones sobre el Cdigo Civil y la tradicin jurdica, a
propsito de la restauracin de la justicia por mano propia (artculos 65 al 67
de la Ley 30230), documento, p. 16. Este excelente artculo, que el autor lo
proporcion en documento de Word, puede consultarse en la obra colectiva:
VV.AA. Estudios crticos por los 30 aos del Cdigo Civil, Gaceta Jurdica,
Lima 2015.
[36] Con esta regulacin, la Ley 30230 recorta derechos que son atribuidos
a un poseedor. El uso de la fuerza ser permitido para un propietario y para
un poseedor siempre que no la ejerza contra el verdadero titular: Informe
especial, Op. Cit., p. 88.

[37] LAMA MORE, Op. Cit., p. 82.

[38] La lectura del texto legal citado causa espanto, uno se pregunta es
que ahora cuando un propietario me pida un consejo sobre qu debe hacer si
su arrendatario con contrato vencido y con carta notarial cursada
requirindole la desocupacin, se niega a devolverle la posesin, le debo
decir que no se preocupe, que no es necesario seguir proceso judicial
alguno, que el rea de Desalojos Express del Estudio (por cierto integrada
por fornidos y temibles miembros de un escuadrn no letrado) se puede
encargar de ello, con los cuidados del caso para evitar vas de hecho no
justificadas por las circunstancias?: ARATA SOLS, Op. Cit., p. 14.

[39] La solucin es peligrosa pero reveladora de la desesperacin de los

dueos por recuperar sus bienes. En los hechos los propietarios que se
saben tales, echarn por su cuenta a los ilegtimos que invadieron o que sin
contrato permanecen en el inmueble. Los desalojados no podrn usar la
defensa posesoria para regresar () Las modificaciones del artculo 920
podran generar el abuso de los propietarios, es verdad, pero cabe
preguntarse: quin abusa ms?, Los dueos que esforzados demandan la
entrega de sus bienes, o los ocupantes que aprovechndose de la clsica
presuncin permanecen por aos sin asumir ninguna consecuencia. La
respuesta es evidente, son los poseedores tradicionales los que se
aprovechan. La idea de esta norma es darle la herramienta ms eficaz a
quien en los hechos usa con mayor justicia sus poderes jurdicos. La nueva
norma es un canto a la justicia por mano propia, siempre peligrosa para la
paz social, pero mejor esto que continuar en la tirana de los antiguos
poseedores: MEJORADA, Martn. 920 del Cdigo Civil y la nueva
posesin, Gaceta Civil & Procesal Civil, N 14, Lima, agosto 2014, pp. 29-
30.

[40] El error de prohibicin (artculo 14, segundo prrafo, Cdigo Penal) se

presenta cuando falta el conocimiento (o su posibilidad) de la ilicitud del
hecho: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte
General, Editora Jurdica Grijley, Lima 2016, pp. 616-617.

[41] En el error de prohibicin indirecto, el autor conoce la contradiccin de

su comportamiento con las normas jurdicas, pero supone errneamente la
presencia de una causa de justificacin que no existe o le otorga una
extensin distinta de la que tiene. Ejemplo: el sujeto quien cree que est
permitido matar a alguien gravemente enfermo y que se encuentra
desahuciado; o el caso de la joven violada que cree que es lcito abortar.
(). Los supuestos del error de prohibicin indirecto pueden ser: Primero, el
autor supone errneamente la existencia de una causa de justificacin que la
ley no reconoce. Aqu se incluye el error sobre los lmites de la causa de
justificacin, es decir, el autor desconoce los lmites jurdicos de una causa
reconocida de justificacin y extiende estos lmites ms all de lo previsto por
esta, alejndose de las consideraciones del legislador. Segundo, el autor
cree errneamente que se dan los presupuestos tpicos de una causa de
justificacin: Ibd., pp. 618-619.

[42] El error de prohibicin es invencible cuando el sujeto no pudo evitarlo.

Caso contrario se tratar de un error de prohibicin evitable, lo que mantiene
la punibilidad atenuada como delito doloso: Ibd., p. 619.