PRESENTACIN

En la actualidad, la materia jurdica ms importante dentro de las relaciones civiles y

comerciales internacionales es el Derecho Internacional Privado, ello debido al gran
despliegue ininterrumpido de relaciones jurdicas entre los diferentes sujetos de derecho
privado, dichas relaciones son cada vez ms frecuentes y significativas. De all que el
desarrollo alcanzado hoy por el comercio internacional sea de gran envergadura, ms
an si se tiene en cuenta el gran dinamismo que posee la denominada globalizacin
econmica, jurdica y social en todas las escalas.

El derecho Internacional Privado se circunscribe bsicamente al establecimiento de

reglas, normas y directivas que regulen las relaciones privadas internacionales,
relaciones de trfico externo que se entablan entre sujetos privados. En tal sentido el
presente curso de Derecho Internacional Privado se ha desarrollado teniendo en
consideracin estos puntos.

Este curso es bastante amplio, sin embargo para lograr un mayor entendimiento, ha sido
necesario dividirlo en dos unidades, en la primera unidad se hace un estudio referente a
las instituciones jurdicas principales del Derecho internacional Privado desde el punto
de vista doctrinal, asimismo en la segunda unidad el estudio est referido a las
instituciones jurdicas del derecho Internacional privado en la legislacin peruana, tales
como el reenvo, el fraude a la ley, el orden pblico internacional, etc. entre otros.

Finalmente, espero que este curso sea de suma utilidad para el aprendizaje y
comprensin eficaz de las instituciones jurdicas principales del derecho Internacional
Privado y su aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico.

El Docente.
 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. NOCIONES GENERALES.

El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia

soberana y a sus potestades, promulga las leyes,
decretos, resoluciones y normas jurdicas necesarias
para regular la vida de las personas, sobre sus bienes
o sobre los actos que stas realizan en su territorio
y su jurisdiccin. Estos sistemas legales son muy
diversos, sus reglas son mltiples y no semejantes
entre s con otros Estados ya que no existe la unidad
legislativa supranacional entre los diferentes
estatutos jurdicos. De existir una igualdad total
entre las leyes pertenecientes a los diversos Estados,
no existiran las normas internacionales que diriman
la ley aplicable a los casos consultados en los
conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionen
as estos casos que se van presentando
cotidianamente".1

Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de

las cualidades del ser humano, cuya patria natural
ser el mundo. Adems, se nota una sutil manifestacin
contra la estrechez de las fronteras y de lo
excluyente.

El derecho internacional privado es un derecho sobre

otro necesario porque el hombre viene a ser un
habitante cosmopolita del universo"2. De esta nota fluye
un innegable sentido cosmopolita y eminentemente
social, por lo que surge la necesidad de regular el
sistema jurdico derivado de estos trficos
1
ROMERO DEL PRADO, Victor N.: Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires,
La ley ,1944, p. 194 y ss.
2
MONROY CABRA, Marco Gerardo: Tratado de derecho internacional privado, Santa Fe de
Bogot, Temis, 1995, p. 3.

1
plurifronterizos y supranacionales mediante normas
legales que solucionen los conflictos de leyes y de
jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en el
espacio.

En buena cuenta, el derecho internacional privado es

la porcin de derecho nacional que estudia la relacin
jurdica privada y pblica derivada del trfico
internacional. Las normas de derecho internacional
privado no solucionan el sistema jurdico, simplemente
escogen qu ley ser aplicable a la cuestin
controvertida y ser sta la que le d la solucin
requerida.

2. NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y DEFINICIONES:

2.1 Nombre de la asignatura

De acuerdo a lo enunciado, el nombre ms aceptado

por la doctrina es el de derecho internacional
privado, aunque tambin se le conoce como conflictos
de leyes o convergencia de normas, como consecuencia
de la colisin jurdica entre diversas legislaciones
y sus estatutos legales.

2.2 Definiciones

Definimos entonces al derecho internacional privado

como la ramificacin de las ciencias jurdicas que
en los casos en que existan varias legislaciones
concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina
la ley competente para resolver el conflicto y el
juzgador llamado a conocer de l"3.
3
ALBONICO y. Fernando: El derecho Internacional privado ante la jurisprudencia
chilena,Santiago. Nascimento, 1943. p. 3. Tambin puede consultarse el libro de PARDO, Al-

2
 Para el jurista Francis Pillet el derecho internacional
privado es la rama del derecho pblico que tiene por
objeta fijar la nacionalidad de los individuos,
determinar los derechos de que gozan los extranjeros y
resolver los conflictos de leyes relativos al nacimiento
y al respeto de los derechos.

Para Antonio Snchez de Bustamante, el derecho

internacional privado es el conjunto de principios que
determinan los lmites en el espacio de la competencia
legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a
relaciones jurdicas que puedan estar sometidas a ms de
una legislacin.

Para Marcos Monroy el derecho internacional privado es

un derecho sobre otro necesario, porque el hombre viene
a ser un habitante cosmopolita del universo, por lo que
existe la necesidad de regular el sistema jurdico
supranacional.

Para Basadre Ayulo es la porcin del derecho nacional

que estudia la relacin jurdica privada y pblica
derivada del trfico internacional, cuyo objeto es
escoger qu ley es aplicable a una situacin
controvertida para su solucin.

3. CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

* Es un Derecho nacional: Cada pas dicta sus propias
normas de derecho internacional privado.
* Es un Derecho positivo: Sus normas se encuentran en
diversos textos legales, preferentemente en los
Cdigos Civiles. Pero tambin, y tal vez la ms
importante de las fuentes es la que se encuentran en
los tratados en los que los pases a travs de esas

berto Juan: Derecho imternacional priuado. Parte general. Buenos Aires. Depalma, 1976. p.8.

3
 convenciones determinan la forma de resolver los
conflictos de leyes.
* Contiene un elemento particularizante que es el
elemento extranjero dentro de la relacin.
* Forum shopping: Consiste en la posibilidad que tienen
los particulares de plantear la solucin de sus
controversias internacionales ante los rganos
competentes de un pas concreto con el fin de obtener
una respuesta jurdica favorable a sus intereses.

4. UBICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El derecho procesal, en el Derecho Internacional
Privado, les da a las personas el derecho de acudir a la
justicia para exigir que las normas reglen las
relaciones entre los Estados, cuando ocurran conflictos
de distintos ordenamientos jurdicos.
Los conflictos de leyes al ser planteados ante las
autoridades judiciales, conllevan un conflicto de
jurisdicciones, lo que hace que este derecho refleje su
accin en el derecho procesal.
El Derecho Procesal Internacional comprende:
1. La jurisdiccin y la competencia: El Estado en
ejercicio de su soberana fija los lmites de su
jurisdiccin y competencia, pero, para ello, toma en
cuenta la existencia de los dems Estados, lo cual viene
a establecer un lmite a su jurisdiccin.
2. La actividad procesal: En la cual est lo referente a
la tramitacin del proceso, la condicin del extranjero
ante los tribunales y la colaboracin internacional en
materia judicial.
3. Reconocimiento y ejecucin de las sentencias
extranjeras.
Los procesos civiles internacionales permiten la
interactuacin de dos o ms entes, dentro de una

4
relacin de tipo jurdico, que necesariamente est
amparada bajo la proteccin de un Estado, el cual ejerce
a travs de su soberana. Las leyes procesales le dan al
Juez los medios y elementos necesarios para el
desenvolvimiento del proceso, pero es tambin verdad que
no puede olvidarse el inters de los litigantes.
El Derecho Internacional Privado ha venido regulando, a
travs de la aparicin de nuevos contratos, el marco
jurdico y la legalidad a medida que crecen los mercados
financieros internacionales; estos mercados de productos
financieros derivados deben estar normatizados para
mantener una homogeneidad jurdica, que se ver
reflejada en un Derecho procesal, que es parte de los
derechos naturales, como lo es la igualdad procesal.
Las condiciones econmicas que predominan en cada pas
dependen en gran medida, de lo que ocurra en la economa
mundial.
sta se materializa en el comercio internacional, la
produccin global y las finanzas internacionales. Otros
vnculos que hacen que la economa de distintos pases
se integre en una nica economa mundial son las
migraciones y la difusin de la tecnologa.
Todas estas fuerzas vinculan sus economas con una
economa mundial, el resultado es heterogneo como lo
demuestra el desigual crecimiento econmico de los
distintos pases al permitir que algunos crezcan muy de
prisa, mientras otros ms bien se empobrecen.
Si tomamos en cuenta los preceptos que maneja el cdigo
de procedimiento civil, con respeto a la equidad para la
solucin de casos concretos, igualmente debemos
remitirnos a la Convencin Interamericana sobre normas
de Derecho Internacional Privado donde igualmente se
apoya esa tendencia de las exigencias impuestas por la
equidad en el caso concreto. En dicha norma, tambin

5
 podemos darnos cuenta de la autorizacin que se le da al
Juez, en ciertos casos, para obrar segn su prudente
arbitrio, consultando lo ms equitativo o racional, en
obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Con el paso del tiempo y la consagracin de la ley de
Derecho Internacional privado, se han aclarado muchas
dudas, que se encontraban amparadas bajo el Cdigo de
Procedimiento Civil, especficamente en el ttulo de la
Competencia Procesal Internacional; tras la promulgacin
de dicha ley, respaldada por los Convenios y Tratados de
carcter internacional, se ha permitido que el Derecho
Interno, tambin colabore en este proceso que slo
pretende crear una armona en las relaciones
internacionales, ya sea enfocado en materia civil,
mercantil o penal.
Dicha ley recoge muchas de las interrogantes que el
Derecho sustantivo an buscaba en la jurisprudencia y en
la doctrina; permitiendo as la uniformidad de las
resoluciones tomadas en controversias que ataen a dos o
ms Estados.
Por otra parte, no podemos dejar de resaltar la
importancia que para el comercio internacional ha
significado la legislacin de dicha ley, pues compacta
muchas de las interrogantes, a nivel de ejecucin de
contratos, a nivel del crecimiento econmico para las
naciones, que precisamente estn en ese proceso de
globalizacin y consolidacin de las economas
internacionales.

5. PRINCIPIOS DE UBICACIN:
Territorialismo: Este principio sostiene que el tribunal
debe aplicar exclusivamente su propia ley. Por lo tanto,
la ley se impone a todos los individuos que residen en
el territorio, o que se encuentren sometidos a la

6
jurisdiccin del Estado que la promulga, sin distincin
entre nacionales y extranjeros.

En un principio el derecho tuvo vigencia territorial

hasta 1228, en que aparece Acurcio con su Glosa Magna,
dando nacimiento al principio rector del Derecho
Internacional Privado: la aplicacin extraterritorial
del derecho, y que constituy el arma con la cual se
luchara contra las autonomas regionales, en donde se
refugiaba el feudalismo y su idea de que todas las
costumbres son reales.

Extraterritorialismo: Este principio sostiene que el

tribunal puede aplicar el derecho de otros Estados. Y,
por lo tanto, la ley sigue al sbdito de un Estado en su
desplazamiento por el mundo, produciendo efectos fuera
de su pas de origen. La situacin jurdica nace bajo un
sistema de derecho determinado y se introduce en el
trfico externo. Frente a un caso absolutamente
internacional se extraterritorializa y se asienta en un
pas distinto al del sistema legal que le da origen. De
este modo, toma conocimiento el juez local, cuyo
ordenamiento jurdico es el conducto mediante el cual
aplica el derecho extranjero que da nacimiento a la
situacin jurdica.

Reciprocidad: Este principio sostiene que las leyes de

un Estado pueden ser aplicadas en otro Estado, que ha su
vez a consentido que sus leyes sean aplicadas en el
primero. Tiene dos acepciones: una diplomtica, cuando
se establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del
Cdigo Francs, que dice que el extranjero gozar en
Francia de los mismos derechos civiles acordados a los
franceses por los tratados con la Nacin a la cual el

7
extranjero pertenezca) y una legislativa, cuando es
admitida por la ley extranjera, bajo condicin de
recibir la ley nacional igual trato (ejemplo: el art. 2
de la ley 8867, hoy derogada, que exiga como requisito
la aceptacin del principio de reciprocidad por parte de
las sociedades extranjeras para poder instalar
sucursales en el pas).

El intenso trfico internacional oblig a los juristas

de principios de siglo XVII a tratar de encontrar una
solucin al problema de la territorialidad. Fue entonces
cuando nace la doctrina del comitas gentium ob
reciprocam utilitaten (cortesa internacional o
recproca utilidad).

Domicilio: Este principio toma como asiento de toda

relacin jurdica al domicilio. Nuestro ordenamiento
jurdico entiende por domicilio el lugar donde las
personas tienen establecido el asiento principal de su
residencia y sus negocios. Su principal exponente fue
Federico Carlos de Savigny a travs de su concepcin
jurdica de los Estados. Estudia los conflictos de leyes
en el espacio y llega a la conclusin de que stas
tienen imperio dentro de los lmites locales. El lazo de
unin de una persona con determinado derecho puede ser
un territorio o su lugar de origen. El punto de partida
es la relacin jurdica que, trascendiendo los lmites
locales, tiene supervivencia en lugares donde no impera
la ley jurdica y la solucin conflictual tiene como
fuente el derecho positivo (interno y externo), la
proyeccin internacional del entuerto y su dogma
universal que manda aplicar a cada relacin jurdica el
derecho ms acorde con su esencia.

8
 Nacionalidad: Este principio toma en cuenta, para
justificar la extraterritorialidad de las relaciones
jurdicas, a la persona y su Nacin (es decir a la
comunidad que la rodea y lo forma). Su principal
exponente es Pascual Estanislado Manzini, quien dice que
la Nacin es el conjunto de cualidades, costumbres,
tradiciones, raza y tendencias econmicas y sociales que
imprimen una personalidad especial a una comunidad,
distinguindola de los otros pueblos. A travs de este
sistema se pretende proteger a los individuos, desde el
momento mismo de su nacimiento y permitiendo la
aplicacin de sus principios durante toda su vida.

6. EL CARCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.

El derecho privado es generalmente nacional pero, a

veces, y muy excepcionalmente, ostenta un carcter
internacional, porque all, en esta denominacin que
se menciona con los vocablos derecho e
internacional, estn fijados los sentidos duales
de que estas palabras indican la supranacionalidad
ms all de las fronteras estrechas de una nacin o
un Estado, aunque sus normas en la mayor parte de
los casos son de derecho interno. As, si un limeo
se casa con una mujer nacida en Piura, no existir
problema internacional.

Por esta razn, el calificativo de internacional se

fundamenta en las relaciones sobre soberanas
diferentes y no en el significado de la expresin de
varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el
significado de la internacionalidad. As, si un
peruano, propietario de bienes existentes a su

9
 nombre en Colombia fallece en Francia, su
nacionalidad, su domicilio y la situacin de los
bienes estarn interconectados estrechamente, en
este caso, con tres sistemas jurdicos diferentes,
por lo que contienen elementos supranacionales que
lo colocan en el mbito del derecho internacional
privado o, ms precisamente, en los conflictos de
las legislaciones o en la contienda de las
jurisdicciones. Y este factor internacional
indudablemente colisiona con otras situaciones de
hecho y las legislaciones diversas que una simple
aplicacin de la ley nacional"4.

3.1 METODOS PARA ESTABLECER EL CARCTER

INTERNACIONAL DE UN CASO.

Al existir un caso de derecho internacional privado

debe evaluarse en cada uno de ellos diversos
ingredientes: en primer lugar, el aspecto inicial es
el mtodo a utilizarse. Nos formulamos esta pregunta
esencial al caso en debate: Este elemento es
nacional? Si lo es, no existe la norma del derecho
internacional privado. ste tiene como centro la
relacin jurdica privada del trfico internacional.
Si este elemento es extranjero? Entonces tenemos:

a) Si existe un elemento extranjero relevante, el

caso controvertido es uno de derecho internacional
privado. A tal efecto, debe identificarse el caso o
calificarse el mismo, siendo internacional porque
en la relacin jurdica estn presentes uno o
varios elementos extranjeros relevantes que pueden
ser la persona, el objeto o el acto mismo. Por

4
Ore y Arregui, ,jos Ramn de: Manual de derecho internacional privado, 3', ed. Madrid,
Reus, 1952, p. 5.

10
ejemplo: una pintura comprada en Holanda, que se
transmite por herencia mortis causa, es el cuerpo
sucesorio al fallecer un peruano domiciliado en
Lima. Aunque la pintura es la obra de un pintor
holands, el sistema extranjero de este pas es
irrelevante. No interesa que el pintor o el marco
sean extranjeros. No existe un elemento extranjero
relevante en este caso, por lo que lo aisla totalmente
del derecho internacional privado o del sistema del
conflicto legal de legislaciones y de
jurisdicciones.
Pero si la compra de este marco y pintura holandesa
efectuada en Rotterdam es apcrifa o falsificada y
se derivan graves daos y perjuicios al comprador
en Lima, como consecuencia de la adulteracin del
producto, nos hallamos ante un caso de
responsabilidad extracontractual cuya solucin le
corresponde al derecho internacional privado.

b) El caso debe calificarse previamente de acuerdo

a la situacin controvertida. Es relevante la
materia internacional porque se encuentra la si-
tuacin controvertida vinculada a un ordenamiento
jurdico extranjero? Es el caso objeto del derecho
de las personas? Constituye el caso materia del
derecho de la familia? El asunto es de la capacidad
de las personas? Es un estatuto de los bienes
muebles o inmuebles y el lugar de su ubicacin?

c) Para los casos probables de los conflictos de

leyes o de divergencias y hasta enfrentamientos de
jurisdicciones, debe ser ste un elemento internacional
relevante y calificado como tal. La irrelevancia del caso

11
 no lo convierte en un asunto de materia
internacional, como mencionramos en el caso de la
pintura holandesa que hemos puesto como ejemplo
anteriormente.

1) Existe un tratado internacional ratificado por un pas

determinado que regula la materia en conflicto? En el
derecho peruano son los casos del Tratado de
Montevideo de 1889, el llamado Cdigo Bustamante de
1928 y los CIDIP (Convenciones Interamericanas de
Derecho Internacional Privado) en los que ha
intervenido, suscrito y aprobado el Per.

2) Si existe un tratado internacional con aprobacin

legislativa sobre una materia determinada, se aplica
a la cuestin controvertida el tratado internacional
y no el Cdigo civil peruano.

3) Si no existe un tratado internacional sobre la

materia consultada con la debida aprobacin
legislativa, se aplican en el Per las normas
insertas en el Libro X del vigente Cdigo civil
peruano de 1984 para solucionar el conflicto.

4) El caso materia de la calificacin jurdica se

remite al imperio de las normas jurisdiccionales del
Cdigo civil de 1984 y a establecer fecha reciente
si el juez peruano consultado para una causa es
competente o no al caso entregado en remisin.

5) Dentro de las normas jurisdiccionales en juego,

existen tres tipos de ordenanzas legales de
acatamiento obligatorio:5

5
La pluralidad de sistemas jurdicos normativos y de organizaciones judiciales y la
virtualidad que tuviesen las relaciones jurdicas de estar conectadas con ms de un
ordenamiento o con ms de una jurisdiccin. He all la cuestin fundamental"
(FERNNDEZ ROSAS Jos Carlos y Snchez Lorenzo, Sixto: Curso de Derecho
internacional privado, Madrid, 1991, p. 36).

12
* El juez peruano conoce el problema litigioso
obligatoriamente como es en los casos de los predios
urbanos o rsticos existentes en su territorio y en
los casos del sometimiento expreso a sus
tribunales.

* El juez peruano tiene libertad de accin: est

facultado o no para conocer y aplicar el caso.

* Si existe la jurisdiccin negativa el juez no puede

conocer el caso.

El ltimo paso es el de dar respuesta a las

preguntas siguientes: Qu ley se aplica a cada caso?
Qu jurisdiccin es la competente? El Cdigo Civil, en
su ttulo V, nos da la respuesta para cuando surja
la duda:
1)la ley extranjera, o,
2)la ley nacional.

Si la ley competente fuera extranjera, se analizar

su contenido con el objeto de establecer si debe ser
excluida por ser incompatible con el orden pblico
internacional o las buenas costumbres. Si es
incompatible, deber resolverse el caso con las
normas del derecho pblico interno peruano. Si no
fuera incompatible, la situacin se basar en ese
ordenamiento jurdico.

13
 OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

1. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Al intentar precisar el objeto del Derecho Internacional

Privado nos encontramos, como lo sealan acertadamente los
profesores Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo1, frente a una
dialctica entre la norma y la relacin jurdica como
elemento caracterizador del objeto del Derecho
Internacional Privado. Tenemos por un lado las
concepciones normativistas o formalistas cuyo punto de
partida siempre es la norma de Derecho Internacional
Privado, a la cual se le atribuye una funcin especfica
dentro del sistema jurdico; a partir de esta funcin se
enuncia el objeto del Derecho Internacional Privado.
Dentro de este pensamiento normativista, el objeto del
Derecho Internacional Privado y el objeto de la norma de
Derecho Internacional Privado seran la misma cosa, y por
tanto, toda materia regulada por una norma de Derecho
Internacional Privado sera incluida dentro del objeto de
nuestra disciplina. De este modo, el punto de partida
sera, en este caso, la norma y no la relacin jurdica. De
acuerdo con esta concepcin, la norma de Derecho
Internacional Privado tendra que realizar una eleccin
entre las distintas leyes en presencia en cada caso
particular, lo cual equivaldra a una verdadera
determinacin de las esferas de competencia legislativa de
los diferentes Estados. Por ello, dentro de esta
concepcin, el objeto del Derecho Internacional Privado no
puede ser otro que el conflicto de leyes: un verdadero
conflicto de soberanas legislativas que se produce en el
transcurso de las relaciones privadas internacionales y

1
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Derecho Internacional Privado. Introduccin a sus problemas
fundamentales. Madrid: Editorial Tecnos, 1985, p. 21.
que el derecho internacional privado debe resolver
delimitando la esfera de actividad que corresponde a cada
Estado soberano respecto a las relaciones jurdicas
surgidas dentro del comercio internacional.
Por otro lado tenemos las concepciones modernas que
sealan como objeto del Derecho Internacional Privado a la
relacin privada internacional. En tal contexto, el objeto
del Derecho Internacional Privado estara configurado por
la relacin jurdica y ya no por el conflicto de leyes, el
cual pasa a convertirse en un mtodo normativo, en una
tcnica o instrumento de reglamentacin.
Actualmente, apartados de la doctrina clsica que seala
como objeto de nuestra disciplina al conflicto de leyes, la
tendencia mayoritaria actual reconoce a la relacin privada
internacional como el objeto del Derecho Internacional
Privado, y al mtodo del conflicto de leyes como un
instrumento metodolgico fundamental del cual se vale el
Derecho Internacional Privado en su tarea reguladora de los
supuestos de trfico externo. Hoy en da, pensar que el
objeto del Derecho Internacional Privado se agota en el
conflicto de leyes es tener una visin incompleta del
Derecho actual.
Compartimos la opinin del profesor Carrillo Salcedo cuando
sostiene que El derecho internacional privado slo puede
ser entendido en funcin de la realidad sobre la que opera,
el trfico jurdico externo, y en este orden de cosas
podra decirse que nuestra disciplina se configura como
bsqueda de la reglamentacin jurdica de aqullas
relaciones y situaciones humanas cuyos elementos no se
realizan en un nico ordenamiento jurdico, en una sola
esfera jurdica , sino por el contrario estn conectados a
dos o ms ordenamientos2.
Habiendo reconocido la relacin privada internacional como
el objeto del derecho internacional privado, nos viene la

2
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit, pp 37 y 38
duda sobre los alcances de ste trmino; es decir, qu tipo
de relaciones jurdicas quedaran comprendidas dentro del
objeto del derecho internacional privado. Consideramos que
el objeto de nuestra disciplina debe abarcar aqullas
relaciones de trfico externo que cumplan con dos elementos
fundamentales: que sean privadas y que sean
internacionales.

1.1 La relacin jurdica internacional debe ser privada:

De este modo, adhirindonos a la opinin de los
profesores Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo3,
consideramos que el carcter privado de la relacin
jurdica internacional, objeto de nuestra disciplina,
vendra proporcionada por los sujetos que intervienen
en dicha relacin; estos son sujetos de Derecho
Privado o tambin de Derecho Pblico que actan con
carcter privado. En tal sentido, la situacin
privada internacional se circunscribe a la relacin
humana, social o jurdica entre dos sujetos que
actan con carcter privado. Por ello, la diferencia
entre una relacin privada internacional y una
relacin especfica de Derecho Pblico radicara
esencialmente en los sujetos de la relacin y no en el
presunto carcter pblico de las normas, ni tampoco
en el mayor o menor grado de intervencionismo del
poder pblico. En efecto, el grado de autonoma que
el Estado concede a los sujetos privados en la
autorregulacin de sus relaciones no altera de modo
alguno el carcter privado de la relacin.

1.2 La relacin jurdica privada debe ser internacional:

Un amplio sector de la doctrina ha sealado

tradicionalmente la simple presencia de un elemento
extranjero, como el criterio ms idneo para
3
FERNANDEZ ROSAS, Jos Carlos y Sixto SANCHEZ LORENZO.Op. cit., p. 49
determinar el carcter internacional de una relacin
jurdica. El profesor Maury sostuvo en 1936 que cada
vez que un elemento de la relacin jurdica sea
extranjero - ya sea uno de los sujetos (por su
nacionalidad o su domicilio), un bien (por su
situacin) o un acto (por el lugar de su conclusin o
ejecucin)- estaremos en presencia de una relacin
donde el Derecho Internacional Privado interviene en
aras de brindarle una reglamentacin adecuada a dicha
relacin. Esto significa que el elemento extranjero
presente en la relacin jurdica podr estar dado
por:

a) La persona; Por ejemplo, se celebra un contrato

con un extranjero o con una persona domiciliada fuera
del Estado donde se celebra el contrato.

b) Los bienes; Por ejemplo, en un pas determinado,

dos nacionales contratan sobre bienes situados en el
extranjero.

c) El acto; por ejemplo, se discute ante los

tribunales de un Estado la validez o nulidad de un
matrimonio celebrado por nacionales en el extranjero.

d) El hecho de ser extranjeros a la soberana local

dos y hasta los tres componentes fundamentales de la
relacin jurdica. Esto sucedera, por ejemplo: si se
discutiera ante los tribunales de un pas un contrato
celebrado por domiciliados en el pas del foro, pero
que deba ejecutarse en el extranjero y sea tocante a
bienes situados en el extranjero.

1.2.1. Relevancia del elemento extranjero

La jurisprudencia espaola ofrece ejemplos

ilustrativos de este juicio de relevancia del
elemento extranjero que realizan los tribunales
espaoles como presupuesto de aplicacin de las
normas de Derecho Internacional Privado. Los casos
Larios (Sent. T.S. de 10 de febrero de 1926) y
Campomar (Sent. T.S. Sala 1a. de 27 de Mayo de 1968)
son particularmente interesantes, ya que aunque ambas
parten de un supuesto similar - esto es, la sucesin
de un sujeto cuya nacionalidad no estaba
suficientemente determinada -, fueron resueltos de
forma diversa por las tribunales, al emitir estos en
cada caso un juicio de relevancia diferente sobre el
elemento de extranjera. Efectivamente, en el primer
caso se consider que el causante era espaol; en
contra de 1a pretensin sostenida par un sobrino en
el sentido de que este posea la nacionalidad
britnica y, por lo tanto, deba aplicarse a la
sucesin el Derecho material ingls, de acuerdo con
la norma de conflicto espaola, Dicha norma material
lo favoreca al atribuirle, gracias a su calidad de
primognito, la totalidad de la herencia de su to
con exclusin de sus dems primos. El T.S. se
pronunci a favor de la nacionalidad espaola del
causante, declarando que la sentencia de primera
instancia haba aplicado indebidamente la norma de
conflicto espaola ante la no existencia de elemento
de extranjera alguno en la relacin. De forma
contraria, en el segundo caso (Campomar), el T.S.
consider que el causante tena una nacionalidad
extranjera (argentina). As se puso en marcha el
mecanismo de Derecho Internacional Privado, que
determin que la herencia pasara a manos de la viuda,
en aplicacin del Derecho material argentino, en
contra del inters del hijo. Este, por su parte,
alegando la nacionalidad espaola de su difunto
padre, reclamaba sus derechos sucesorios en base al
Derecho material espaol, ante la inexistencia de
 elemento de extranjera alguno que permitiera
siquiera plantearse la aplicacin del Derecho
argentino."
Todo esto nos lleva a concluir que estaremos frente a
una relacin privada internacional regulada par el
Derecho Internacional Privado, cuando el elemento
extranjero presente en aquella sea relevante,
esencial y no tan solo un factor accidental.

1.2.2. Presencia del elemento extranjero y

grado de internacionalidad de la relacin.

El lugar, el momento y la forma cmo se presenta el

elemento extranjero en una relacin jurdica nos
permite determinar el grado de internacionalidad de
la misma, y clasificada tanto desde una dimensin
espacial como desde una dimensin temporal.

a) Clasificacin de la relacin jurdica

internacional de acuerdo con su dimensin espacial:

J. Jitta4 clasifica las relaciones jurdicas

internacionales en:

Situaciones absolutamente internacionales

Son aquellas que, desde su gnesis, presentan

elementos conectados con varios sistemas jurdicos de
diferentes pases. Por consiguiente, las situaciones
absolutamente internacionales son situaciones privadas
internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de
legislaciones. Es el caso, por ejemplo, de las
relaciones jurdicas que nacen cuando una persona
domiciliada en Chile contrae matrimonio con una
domiciliada en el Per.

4
JITTA, J. Mtodo del derecho internacional privado (Traduccin de Frida J. Fernndez). Madrid: s.F.
pp. 207 y ss.
 Situaciones relativamente internacionales

Son aquellas que, desde su origen, presentan

elementos que se vinculan a un solo sistema jurdico,
a un solo pas; y se tornan multinacionales al
adquirir accidentalmente una posterior vinculacin
con otro pas. Por consiguiente, las situaciones
relativamente internacionales son situaciones
privadas internacionales cuyo presupuesto es la
pluralidad de jurisdicciones. Es el caso, por
ejemplo, de un juez venezolano que conoce de la
legitimacin de una filiacin y debe pronunciarse, de
conformidad con la ley colombiana, sobre la validez o
invalidez de Un matrimonio contrado entre una pareja
de colombianos en Colombia, por el simple hecho de
que las partes mudaron su domicilio a Venezuela.

b) Clasificacin de la relacin jurdica internacional

de acuerdo con su dimensin temporal.

Al respecto, resulta importante la clasificacin que

efecta J.D. Gonzlez Campos5, quien diferencia las
relaciones jurdicas internacionales segn el momento
en que adquirieron el elemento extranjero
jurdicamente relevante. En tal sentido, distingue:

* Aquellas relaciones que fueron internacionales

desde el momento de su constitucin.

* Aquellas relaciones que, siendo internas en su

gnesis, adquirieron con el transcurso del tiempo
una dimensin internacional.

2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Hoy en da, la tendencia moderna hace una importante
5
GONZALES CAMPOS, J.D. Derecho Internacional Privado. Introduccin. Madrid: 1984, pp. 2-20.
diferenciacin entre el objeto del Derecho Internacional
Privado y el contenido del mismo. De esta forma, mientras
el objeto de nuestra disciplina estara configurado por la
relacin privada internacional, su contenido, en cambio,
estara conformado por las materias que integran su tem-
tica. Existen, al respecto, tres concepciones
tradicionales: la concepcin estricta, la concepcin
intermedia y la concepcin amplia.

2.1 La concepcin estricta

Segn este criterio sostenido principalmente por la

doctrina alemana el Derecho Internacional Privado debe
limitarse al estudio y solucin de los conflictos de
leyes. Este encuentra su fundamento en la norma de
conflicto, considerada como pilar de nuestra disciplina.
Por consiguiente, esta concepcin excluye del contenido
del Derecho Internacional Privado a los conflictos de
jurisdiccin, a la nacionalidad y a la condicin
jurdica de los extranjeros.

2.2 La concepcin intermedia

De acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra y

Estados Unidos, el contenido del Derecho Internacional
Privado abarcara los conflictos de leyes y los
conflictos de jurisdiccin. Constituyendo estos ltimos
el conjunto de problemas de derecho judicial privado en
materia internacional y ms precisamente de competencia
judicial. As, por ejemplo, el domicilio de un
extranjero en el Per resulta suficiente para dar
competencia a los tribunales peruanos.
Los defensores de la concepcin estricta le han
objetado a esta concepcin intermedia que los
conflictos de jurisdiccin no son ms que conflictos de
leyes de carcter procesal, con lo cual el contenido
del Derecho Internacional Privado quedara reducido al
 conflicto de leyes.

2.3 La concepcin amplia

De acuerdo con esta corriente doctrinal, el Derecho

Internacional Privado no puede ser concebido nicamente
como el conjunto de reglas encaminadas a salvar el
desequilibrio producido por la diversidad legislativa
existente entre los diferentes ordenamientos jurdicos
en presencia. Por ello, aun cuando los conflictos de
leyes constituyen la materia central de nuestra
disciplina, resulta necesario adems incluir dentro del
contenido del Derecho Internacional Privado a otras
materias que son inseparables de la materia central: en
primer trmino, la nacionalidad; en segundo lugar, la
condicin jurdica de los extranjeros y en tercer lugar
los conflictos de jurisdiccin y el reconocimiento y
ejecucin de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros, pertenecientes al campo de la sancin de
los derechos. Estas materias, junto con el conflicto de
leyes, el cual pertenece al campo del ejercicio de los
derechos, constituirn los cuatro pilares de la
concepcin amplia del contenido del derecho
internacional privado, de la cual participan muchas
legislaciones, entre ellas la francesa, la espaola y
la peruana.

2.3.1. La nacionalidad:

Batiffol6 justifica la inclusin formal de la

nacionalidad dentro del contenido del Derecho
Internacional Privado dada su estrecha vinculacin con
su condicin de extranjero. Ahora bien; la existencia
de una condicin de extranjero en un Estado determinado
significa que el extranjero goza de derechos civiles,
pero no de todos los que goza un nacional de dicho
6
BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Droit internacional Priv. Tomo I. Sptima edicin. Paris:
LibrairieGenerale de Droit et Jurisprudence, 1981, pp. 3-7.
Estado; de all la necesidad de dejar establecido en
forma previa el carcter de nacional o de extranjero de
un sujeto que rec1ama el ejercicio de algn derecho.

2.3.2. La condicin de extranjero

La razn fundamental por la cual se incluye esa materia
dentro del contenido de nuestra disciplina obedece a la
necesidad de determinar en forma previa la calidad de
nacional o extranjero de los sujetos involucrados como
factor condicionante del goce de ciertos derechos
reconocidos a estos por la ley del foro. En efecto,
para decidir si un extranjero puede ejercer un derecho
es preciso determinar primero si este realmente goza de
tal derecho. As, por ejemplo, si en un pas cualquiera
los extranjeros carecieran de status y no se les
concedieran derechos civiles, resultara vana la
preocupacin sobre la eventual aplicacin de leyes de
otro Estado. La privacin se fundamenta nica y
exclusivamente en la condicin de extranjera de la
persona en cuestin. De esta manera, la constitucin
peruana de 1993, aun cuando establece en la primera
parte del artculo 71 la igualdad de derechos entre
peruanos y extranjeros con relacin a la propiedad, en
la segunda parte del mismo artculo establece la
prohibicin para los extranjeros de adquirir o poseer,
por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles o fuentes de energa, directa o
indirectamente, dentro de cincuenta kilmetros de las
fronteras, salvo caso de necesidad pblica expresamente
declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo
de Ministros.

2.3.3. El conflicto de leyes

Son la materia central del Derecho Internacional

Privado. Suponen un procedimiento indirecto de
determinacin del Derecho aplicable a una relacin
privada internacional, que consiste en la designacin de
la ley competente para regir el asunto en cuestin a
travs del empleo de las normas de conflicto, tambin
denominadas normas formales, indirectas o de atribucin
en la medida que no resuelven directamente el asunto a
regular, sino que cumplen una funcin sealando la ley
material, sustantiva o de fondo que va a reglamentar
dicho supuesto. De esta manera, si una persona
domiciliada en el Per compra en Venezuela un inmueble
situado en Colombia, su capacidad de contratar ser
regida por la ley peruana: la forma del contrato, por la
ley Venezolana; y la transferencia de la propiedad, por
la ley Colombiana. No tenemos en presencia ninguna ley
material o sustancial, sino solamente la simple
designacin de la ley competente para regir el asunto en
cuestin.

2.3.4 El conflicto de jurisdiccin y el reconocimiento y

ejecucin de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

Como lo mencionamos anteriormente, ambas materias

pertenecen al campo de la sancin de los derechos, y el
inters de incluirlas radicara fundamentalmente:
a) En cuanto a los conflictos de jurisdiccin, en la
necesidad de determinar previamente el tribunal
competente para poder saber cul ser la ley
aplicable a una situacin privada internacional; ya
que, de acuerdo con el mtodo conflictual, ser el
juez que conoce del asunto quien determinar,
basndose en sus normas de conflicto, las cuales
varan de un Estado a otro, cul es la ley competente
para regirlo, En cal sentido, si una relacin privada
internacional suscita un litigio, ser preciso saber
en primer lugar, cul ser el tribunal competente
 para resolverlo, la eleccin deber efectuarse entre
los tribunales de los Estados involucrados que
podran resultar competentes, ya sea de forma
alternativa o acumulativa, salvo que al respecto
medie eleccin expresa de las partes en los casos que
la ley as lo permita; y en segundo lugar, ser
necesario saber cules sern las condiciones de
ejecucin de los fallos judiciales y de los laudos
arbitrales emitidos por un tribunal extranjero.

b) En lo que atae al reconocimiento y ejecucin de

sentencias y laudos arbitrales extranjeros, en la
necesidad de garantizar la continuidad y estabilidad
jurdica de las relaciones privadas internacionales,
que es tarea fundamental del Derecho Internacional
Privado.

3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La naturaleza jurdica del derecho internacional privado
radica en el hecho, encuentra su objeto o campo de
estudio en la materia que trata de regular y que, en
este caso, es los conflictos de intereses o
incertidumbres jurdicas que nacen de las relaciones
jurdicas entre particulares y donde lo esencial es que
las partes no pertenecen a una sola nacionalidad y por
ende nos encontramos ante el enfrentamiento de dos
legislaciones y jurisdicciones distintas; por tanto
desde su aparicin el derecho internacional privado
tiene como funcin ejercer una jurisdiccin diferente a
las otras; es decir, como si fuera una jurisdiccin
dirimente.
 SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los Sujetos del Derecho internacional son los Estados, las

Organizaciones Internacionales, la comunidad beligerante,
los movimientos de liberacin nacional y el individuo
(persona fsica) como sujeto pasivo del derecho
internacional.

1. NATURALEZA JURDICA:
Los sujetos son las entidades con derechos y
obligaciones impuestas por el Derecho internacional.
Para la concepcin Clsica los Estados son los sujetos
plenos del ordenamiento internacional, sin que puedan
existir otros sujetos que no sean Estados. Sin embargo
esta concepcin ha sido discutida, ya que si bien los
Estados son los sujetos naturales y originarios, existen
tambin, otros sujetos derivados o secundarios.
Los Estados como sujetos creadores de derecho
internacional tienen la prerrogativa de dar existencia a
nuevas personas internacionales y la funcin de elaborar
las normas del derecho internacional es compartida y
delegada a estos nuevos sujetos.

2. LOS ESTADOS:
Se define por Estado al conjunto de personas que se
encuentran en un territorio definido unidas por un
sentimiento comn denominado nacionalismo y cuentan con
la facultad de autodeterminar sus propias leyes as como
su forma de gobierno de manera soberana.
El Estado tiene la personalidad jurdica internacional
natural y originaria.

2.1 Elementos del Estado:

La Convencin Panamericana de Montevideo en 1933, seala
que el sujeto propiamente dicho del orden jurdico
internacional, es el Estado, definido por cuatro
elementos:

a) Poblacin.- Es el primer elemento del Estado por

cuanto ste es una agrupacin humana. La poblacin
es un conjunto de personas naturales que habitan en
un territorio de manera estable. Este asentamiento
estable o residencia, exigido a los integrantes de
la poblacin excluye a los extranjeros de paso o
transentes.

Este conjunto humano estar integrado habitualmente

por nacionales y extranjeros. Los nacionales son
aquellos que tienen la nacionalidad del Estado de
que se trata.

b) Territorio determinado.- Se denomina territorio al

espacio fsico en donde se asienta la poblacin,
constituye uno de los elementos fundamentales del
Estado. Segn algunos ms que un elemento, sera una
condicin de existencia, ya que sin territorio
desaparece el Estado. Sin embargo, si el territorio
fuera la nica condicin de existencia del Estado,
en cualquier territorio mutable o indeterminado
podra cumplirse la condicin para establecer un
Estado en particular. Esto no parece ser as,
advirtindose que la relacin entre Estado y
territorio es por lo comn estable y especfica. El
territorio se convierte en elemento de cada Estado,
no cualquier territorio sino uno determinado, lo que
no implica afirmar su invariabilidad, ya que ste
admite cambios.

c) Gobierno.- El gobierno en general, consiste en la

conduccin poltica general o ejercicio del poder
del Estado. En sentido estricto, habitualmente se
 entiende por tal al rgano (que puede estar formado
por un Presidente o Primer Ministro y un nmero
variable de Ministros) al que la Constitucin o la
norma fundamental de un Estado atribuye la funcin o
poder ejecutivo, y que ejerce el poder poltico
sobre una sociedad.

El gobierno no es lo mismo que el Estado, est

vinculado a ste por el elemento poder. El gobierno
pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado
permanece idntico. En ese sentido, el gobierno es
el conjunto de los rganos directores de un Estado a
travs del cual se expresa el poder estatal, por
medio del orden jurdico.

d) Capacidad de entrar en relacin con otros Estados.-

La Capacidad jurdica (o simplemente, capacidad) es,
en Derecho, la aptitud para ser titular de derechos
y obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer
los segundos en forma personal y comparecer a juicio
por propio derecho.

Tratndose de Estados Federales, existe una sola persona

de Derecho Internacional responsable por los actos y
omisiones de todos los Estados miembros, que es el
Estado Federal.

3. LA COMUNIDAD BELIGERANTE:
Para que una comunidad beligerante sea reconocida como
sujeto de Derecho Internacional Pblico, de acuerdo a
las normas internacionales debe reunir los siguientes
requisitos:
Que el movimiento beligerante revista importancia y
continuidad.
Debe tratarse de un movimiento autnticamente
nacional, no admitindose injerencia extranjera.
 El levantamiento de los beligerantes debe estar regido
por las normas y costumbre de guerra, respetndose el
Derecho Humanitario, Convencin de Ginebra, etc.

La comunidad beligerante que ha sido reconocida, posee

ciertos derechos y obligaciones emanadas del orden
jurdico internacional, como por ejemplo: el cobro de
impuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad
beligerante posee el carcter de un sujeto de Derecho
Internacional ejerciendo supremaca de hecho en el
territorio bajo su control.

4. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES:
Las Organizaciones internacionales son entidades
intergubernamentales, establecidas por un acuerdo
internacional dotadas de rganos permanentes propios e
independientes encargados de gestionar intereses
colectivos y capaces de expresar una voluntad jurdica
distinta de la de sus miembros.
Las Organizaciones Internacionales tratan de dar
respuesta a las nuevas exigencias derivadas de la
creciente interdependencia entre los Estados y otros
entes Internacionales (entre los que las Organizaciones
Internacionales tienen hoy singular importancia), as
como de la mundializacin o globalizacin que
caracterizan el presente contexto internacional.

4.1. Requisitos:
La Corte Internacional de Justicia seala que para
considerar como tal a una Organizacin Internacional
debe cumplir con los siguientes requisitos:
La necesidad de poseer personera jurdica
internacional, para que la organizacin pudiera
cumplir sus cometidos.
 La existencia de rganos a los que se les ha
encomendado el cumplimiento de tareas especficas.
La existencia de obligaciones de los miembros con
respecto a la organizacin. Ej. realizacin de aportes
econmicos.
La posesin de capacidad jurdica, privilegios e
inmunidades en el territorio de sus miembros.
La posibilidad de que la organizacin celebre acuerdos
con sus miembros.

4.2. Atributos:
Son atributos de las organizaciones internaciones:
Ius tractatum.- Las organizaciones internacionales
(O.I) pueden celebrar acuerdos en funcin de su
capacidad inherente para concluirlos, sea o no
enunciada a texto expreso o tcito.
Ius legationem.- las organizaciones internacionales
(O.I) ejercen este atributo en dos aspectos: el activo
y el pasivo, ya que acreditan representantes ante los
gobiernos de los Estados miembros y a su vez reciben
representantes acreditados ante ellas por los
gobiernos de los Estados y de otras organizaciones.
Locus standibus.- La capacidad de comparecer ante los
tribunales, no lo poseen ya que solo lo pueden ejercer
los Estados. Sin embargo pueden solicitar opiniones
consultivas de la Corte Internacional de Justicia.

5. LOS INDIVIDUOS:
En trminos generales, es todo miembro de la especie
humana susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones. En algunos casos se puede hacer referencia
a estas como personas de existencia visible, de
existencia real, fsica o natural.
Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas
posiciones, respecto a los individuos como sujetos de
derecho internacional, as tenemos:
Quienes consideran que el individuo es el nico sujeto
del Derecho Internacional. En este caso se considera
al Estado solo como un hecho, como una asociacin de
individuos.
Quienes admiten cierta personalidad internacional del
individuo, pero sometida a limitaciones. Esta posicin
es la ms aceptada.

5.1. Atributos:
Los atributos de las personas fsicas y morales son: el
Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, el
Estado Civil y la nacionalidad.
Existen dos teoras para regular los atributos de la
persona, estas son:
a) La TEORIA NACIONALISTA.- Surge en el siglo XIX en
Francia, primero en su carcter de Teora Nacionalista
Pura y posteriormente en su carcter de Teora
Nacionalista Voluntarista.
La Teora Nacionalista Pura.- Consagr que el estatuto
personal de un ciudadano deba regirse en el exterior
de su pas nica y exclusivamente por las normas del
lugar de donde fuera originario.
La teora nacionalista pura surgi como una norma
unilateral que generaba conflictos internacionales que
incluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a
naciones a donde emigraban franceses quienes requeran
la proteccin de su pas.
Posteriormente esta teora nacionalista pura adquiri
carcter bilateral reconocindose el derecho de
cualquier persona originaria de cualquier otro pas a
requerir que en su estatuto se aplicaran las normas
jurdicas de su pas de origen.
 La teora nacionalista voluntarista.- Esta teora
reconoce la facultad del individuo para someterse
expresamente a resolver las controversias que afecten
su esfera jurdica de atribuciones de acuerdo a las
normas del Estado en que tiene su domicilio.

b) LA TEORA DEL FORO.- El origen de la teora del foro

es Latinoamericano, apareci en Argentina, Uruguay,
Chile y Brasil.
Esta teora resolvi varios conflictos generados por la
teora nacionalista voluntarista, considerndose que
para resolver los conflictos relativos a los atributos
de la persona deber aplicarse el sistema jurdico
vigente en el domicilio del juez del lugar donde se
origine el conflicto.

5.2 Estatuto personal:

Es una figura reconocida en el derecho internacional y
est referido a aplicar, a las personas fsicas y
jurdico colectivas (morales), el sistema jurdico
correspondiente al pas del cual es originario.
El estatuto se compone de todas las normas jurdicas de
un pas que siguen al individuo o al objeto y que se
deben de aplicar en el caso de que exista una
controversia.
Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas
jurdicas de otros pases respecto a las personas y a
los bienes extranjeros siempre que su estatuto no
contravenga las disposiciones de la Constitucin.
Adems del estatuto personal existe tambin el estatuto
real que se refiere a aplicar normas jurdicas de
determinada nacin sobre ciertos bienes. Es decir, se
aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetos
inmuebles slo en el caso de existir sucesiones.
 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La acepcin del trmino fuente se origina en la

expresin latina Fons o Fontis, con la cual se aluda
el manantial de agua que brotaba de la tierra;
metfora esta que trasplantada al mundo del derecho
apunta al origen de las normas jurdicas.

El tratadista colombiano Jos Joaqun Caicedo

Castilla1 ha expresado que a la palabra fuentes se le
atribuyen dos significados diferentes: el primero es
el de absorber en un concepto los modos originarios en
la formacin del derecho; y el segundo es el de ser
los instrumentos escritos destinados a probar la
existencia del sistema jurdico, como los fundamentos
de derecho que amparan una demanda.

Algunos autores del derecho internacional privado

adoptan notorio eclecticismo hablando de la
coexistencia de fuentes duales nacionales e
internacioles2, y stas, a su vez, son positivas y
doctrinales.

Otros juristas prefieren la relacin enumerativa de

las fuentes de conocimiento como son: el derecho
natural, la ley o normas con rangos de ley, los
tratados, la costumbre la jurisprudencia y la doctrina.
En otros casos, se divide las fuentes en directas (los

1
CAICEDO CASTILLA, Jos Joaqun: Derecho internacional privado, 6. ed., Bogot, Temis,
1967, p. 9.

2
CARLOS GARCA GASTAETA mencion las fuentes y su divisin en nacionales e internacionales "y
desde otro punto de vista, en positivas y tericas o doctrinales". Distinguiendo ambas clasificaciones, el
profesor sanmarquino opt por diferenciar las fuentes nacionales, las internacionales y cientficas o
doctrinales. Este criterio opera en muchos manuales de Carlos GARCA GASTAETA: Derecho
internacional privado. Resumen del curso dictado en la facultad de Jurisprudencia de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, Librera e Imprenta Gil, 1925, p. 11. (Existe segunda edicin de esta obra por la
misma Librera e Imprenta Gil en el ao de 1930).
tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de
precepto positivo o consuetudinario, el derecho
natural) y en indirectas (la costumbre y la doctrina
jurdica que lamentablemente en el Per es muy escasa
por no hacerse hincapi en esta asignatura tan
olvidada y descuidada

Por ltimo, es necesario anotar que para la doctrina

internacionalista, las nicas fuentes del derecho
internacional privado son los tratados; la ley y la
costumbre en una divisin trimembre.

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Es indispensable resaltar en el derecho

internacional privado la importancia de los Tratados
de Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre
conflictos de leyes en materias civil y comercial y
del 19 de marzo de 1940.

Igualmente, lo es la Convencin de Derecho

Internacional Privado de La Habana en el ao 1928 que
tiene como anexo el Cdigo Bustamante sobre Derecho
Internacional Privado.

Los tratados internacionales son los acuerdos de

voluntades sujetas a la comunidad internacional,
estados u organismos internacionales que crean,
modifican o extinguen derechos y obligaciones entre
las partes. Sobresale el hecho de que la codificacin
en derecho internacional privado tiene muy pocos
auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad
Europea. Es posible que los tratados no eliminen los
conflictos que surgen debido al problema de su
interpretacin, mxime cuando no hay una jurisdiccin
obligatoria para solucionar tales conflictos.
Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos y
aprobados en las cinco conferencias especializadas
interamericanas sobre derecho internacional privado:
Panam (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979) (CIDIP II),
La Paz (1984) (CIDIP III), Montevideo (1989) y Mxico
(1994).

En los tratados debe verse su triple temtica: la

delimitacin de la materia, el mbito espacial y el
derecho transitorio3, En la primera, el tratado fija
qu asuntos abarca; y en la segunda, espacial seala
los pases que participan del acto; y en la tercera,
otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.

El Cdigo Bustamante de Derecho Internacional

Privado es el nico en su gnero que existe en el
mundo, tiene 437 artculos con un ttulo preliminar y
cuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal y
procesal.

En el Per este tratado ha sido ratificado, por lo

que se aplica supletoriamente cuando la ley
internacional se remite a los tratados internacionales
como el exequatur y la extradicin o cuando no se apoya
en la legislacin.

2. LA COSTUMBRE

La costumbre es definida por Truyol como () la

forma primaria de manifestarse la voluntad
positivadora de una comunidad: se presenta como un
conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas
se revelan por la repeticin de ciertos actos,
acompaados del sentimiento de su obligatoriedad. La
repeticin constante, el uso, es ele elemento material
y externo de la costumbre jurdica, pero no basta por
s sola para constituirla.
3
RIGAUX: Derecho Internacional Privado,cit., p. 121.
 Para que la costumbre surja, es preciso que a la
repeticin se aada la conviccin de que el
comportamiento en cuestin es obligatorio, y que, por
consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro
de la comunidad en particular.

Entonces, La costumbre es un uso constante y

permanente que termin por adquirir obligatoriedad.
Est integrado por un elemento material u objetivo que
es la repeticin de un hecho en forma continua,
uniforme y ms o menos duradera, y un elemento
Psicolgico o subjetivo (la opinio juris), que es la
voluntad de crear la norma. Si no existen estos
elementos no existe la costumbre.

La costumbre es fuente de todo derecho pero

propiamente en el derecho internacional privado es
recogida en la jurisprudencia. La costumbre es adems
la jurisprudencia respetada en materia administrativa,
como son los casos de inscripcin de nacimientos y
muertos en el extranjero.

La costumbre no ejerce en el derecho internacional

privado la influencia que tiene en el derecho
internacional pblico o en la esfera mercantil o quiz
en cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la
costumbre puede proporcionar en algn momento
soluciones que vayan perfeccionando su contenido y son
recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisin
debe ser tolerada por la comunidad internacional.

Entre las principales caractersticas de la

costumbre internacional se destaca su flexibilidad
para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en
el tiempo.

As pues, una vez formada la costumbre es vinculante

a todos los sujetos del derecho que participaron en su
proceso formativo: A partir de ah podr ser derogada
bien por su inobservancia continua o debido al
surgimiento de una norma principal (costumbre, tratado
o principio general del derecho), en abierta oposicin
a la norma consuetudinaria.

3. LA LEY

La ley positiva constituye un elemento esencial en

el derecho internacional privado en los conflictos de
leyes y de jurisdicciones porque permite establecer el
alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como est
limitada por el territorio y las personas, es un
obstculo para la uniformidad de las soluciones. La
costumbre encierra normas indirectas de colisin que
buscan el derecho aplicable para resolver el caso ius
privatista internacional puesto a debate y no de normas
directas que subsumen hechos dentro de tipos legales.
Estas normas estn diseminadas en los Cdigos, en la
Constitucin y, desde luego, en los tratados
internacionales.

En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X

del Cdigo civil de 1984 que est compuesto de cuatro
ttulos: el ttulo I trata de las disposiciones
generales y el ttulo III de la ley aplicable con
normas sustantivas y los ttulos II y IV versan sobre
materia procesal que es la competencia jurisdiccional y
el momento y ejecucin de sentencias y fallos
arbitrales extranjeros, respectivamente4.

4
DELGADO BARRETO, Csar: "El derecho internacional privado y la reforma del Cdigo civil",
en El Peruano, Lima, 3 de marzo de 1997.
 4. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones

judiciales uniformes y reiteradas (precedentes)
emanadas de los tribunales en base a los casos que le
han sido sometidos.

As pues, es comn en la prctica de los tribunales

nacionales o internacionales la cita de los precedentes
jurisprudenciales, los cuales constituyen elementos de
coherencia que llevan al tribunal a continuar con una
lnea interpretativa salvo que existan razones de peso
que obliguen a cambiar de posicin.

Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para

demarcar el discurrir de los sistemas de derecho
internacional privado de raz anglosajona como fuente
positiva expresa.

La jurisprudencia de los tribunales de cada pas es

importante, debido a la interpretacin que hacen los
tribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte
bsico a la ciencia del derecho internacional privado.
Por ejemplo, es de realzar el aporte de las
jurisprudencias francesa y espaola en la
interpretacin de los artculos 3 y 9 de sus
respectivos Cdigos civiles, en cuanto al Estado y la
capacidad de los extranjeros. Desde luego, no existe
una verdadera jurisprudencia internacional. En efecto,
la justicia internacional slo se aplica a los
conflictos entre Estados diversos, pero tambin ha
conocido de unos pocos asuntos de derecho internacional
privado.

El primer fallo notable muy discutible que se

recuerda fue pronunciado por la Corte Permanente de
Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y
constituy el asunto de Wimbledon, un navo ingls
fletado por un armador francs para llevar armas y
municiones a Polonia, entonces en conflicto blico con
Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombre
de su neutralidad, que no le permita el paso por el
canal de Kiel, internacionalizado por el tratado de
Versalles. Planteadas as las cosas, y, teniendo en
cuenta los perjuicios para los interesados, el asunto
fue sometido a la decisin de la Corte de la Haya, por
intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra,
declarndose que una regla contractual aventajaba a
una disposicin unilateral.

Lamentablemente en el Per, la jurisprudencia ha

sido escasa en los mbitos de los Cdigos civiles de
1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de
1984. Segn Garca Gastaeta, Los casos de derecho
internacional privado pasaban desapercibidos en los
estrados por ignorancia del abogado y del Juez. Esta
divergencia judicial no ha podido establecer una
jurisprudencia slida en materia internacional privada.

Todava no ha prosperado la idea de constituir una

jurisdiccin para litigios entre particulares. Segn el
jurista Jean Paul Niboyet5, en dos hiptesis ha
funcionado la jurisdiccin internacional para esta
clase de litigios, y son a saber:

1)La Comisin Central del Rhin, que conoce cuestiones

relativas a la navegacin;

2)Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicacin

de los tratados de paz, y ante los cuales los
particulares tienen acceso para litigar contra
estados extranjeros o contra particulares.

5
Niboyet, Jean Paul: Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de la
comisin centrale du Rhin en Revue general du droil internacional public, 1923, p. 1 y ss.
 5. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS

La doctrina, sealan Novak y garca Corrochano, ()

es la actividad acadmico cientfico de
interpretacin y sistematizacin, por medio de la
cual puede clarificarse el verdadero alcance y
contenido de las normas jurdicas internacionales.

La doctrina del derecho internacional privado juega

un rol capital, debido a las lagunas que se
advierten en sus normas positivas: De ah que, en
tanto base cientfica del derecho internacional
privado, esta contribuya a mantener siempre vivos y
actualizados los textos legales, precisando la
interpretacin ms aceptable para determinada norma
jurdica y aportando casos de analoga, principios
generales del derecho e ideas para el derecho
futuro.

Es decir, la doctrina cumple una doble misin a

saber:

a)Sistematizar e interpretar las normas positivas

existentes por los cultores y doctrinarios;

b)Preparar los progresos de esta asignatura

estableciendo relaciones entre los diversos sistemas
positivos y cientficos, para adoptar las soluciones
uniformes que correspondan al caso. La doctrina
tiene gran influjo en esta materia, debido a la
deficiencia de la codificacin y a la inexistencia
de una verdadera jurisdiccin internacional para
litigios entre particulares6.

La literatura cientfica del derecho internacional

privado o de la solucin de conflictos de leyes es

6
YANGUAS DE MESSIA: derecho Internacional Privado, cit., Vol. I , p. 34.
abundante: tambin lo es su bibliografa en los
sistemas extranjeros aunque no tan extensa como la del
derecho internacional pblico. Hay que resaltar
asimismo la obra de las instituciones cientficas y de
los congresos o conferencias internacionales que han
dado un valioso aporte al progreso de esta ciencia. En
este aspecto, se pueden citar algunas instituciones
cientficas:

a) The Intemational Law Association, creada en 1873 en

Bruselas. Son importantes las clebres Reglas de
York y Amberes (en materia de averas) y las de
Copenhague (en materia de arbitraje).

b) El Instituto Americano de Derecho Internacional,

fundado en 1912. Tuvo la preparacin del
denominado Cdigo Bustamante.

c)El Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho

internacional, creado en 1951 y que tiende a la
codificacin y el estudio de los problemas que
interesan a la comunidad hispano-luso-americano-
filipina.

La doctrina en el Per tambin es notoriamente

escasa, marchando casi a la par con la jurisprudencia.
Pero debemos rescatar los apuntes del francs Paul
Pradier Foder traducidos al castellano por Manuel
Atanasio Fuentes en el siglo pasado; el del profesor
sanmarquino Carlos Garca Gastaeta titulado Derecho
internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la
segunda de 1936; recientemente en el Per deben
mencionarse el estudio publicado al alimn por la
doctora Mara del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier
Tovar Gil publicado en 1987 con el ttulo Derecho
internacional privado.

Sobre temas especficos podemos mencionar el

folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyes
acerca del Estado y capacidad civil en las personas que
sali publicado en el ao 1910.

6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

Los principios generales del derecho constituyen,

al decir de Arellano Garca, () directrices o
postulados, producto de la reflexin lgico jurdica,
que orientan a la realizacin de los valores
jurdicos, principalmente los de justicia, seguridad y
bien comn.

Por su vocacin universal, los principios generales

del derecho se preservan a travs del tiempo y del
espacio, sirviendo de base para la creacin de normas
jurdicas generales (tratados, leyes) y normas
jurdicas individualizadas.

En ese sentido, los principios generales del

derecho desempean una funcin complementaria al
ordenamiento jurdico nacional o internacional,
cubriendo las omisiones a las normas jurdicas.

Es tambin fuente de la disciplina del derecho

internacional privado o de los conflictos de leyes, la
justicia, la misma que debe presidir los principios
generales del derecho sin estar jams ausentes.
Tambin se invoca el derecho material como evidente
elemento constitutivo de la materia.

El gran jurista Savigny ha resaltado el valor de

los clsicos conceptos iuris praecepta (honeste
vivere, nemineam laedare y suum cuique tribuere)
extrados del jurista romano Ulpiano, afirmando
que son principios de moral y tica para fundar
las normas jurdicas sobre las que reposa el
derecho vigente.

No puede desconocerse que existen ciertos

principios aceptados universalmente como la
condena al fraude a la ley, el respeto a los
derechos civiles de los extranjeros, la
inaplicabilidad de la ley extranjera frente a
normas imperativas de orden pblico, la supremaca
del tratado sobre la ley interna y la condena al
enriquecimiento sin causa, entre otros. Todos
estos principios esenciales confluyen en el
concepto de la justicia, que es el fundamento de
todo el derecho internacional privado en la
materia de conflictos de leyes y de
jurisdicciones7.
La doctrina ha adoptado algunos principios
bsicos, como son:
a)La ley extranjera no puede ser utilizada sino
de acuerdo al orden pblico internacional;
b)El principio jurdico de la unidad de
soluciones obliga a la armona internacional de
las soluciones;
c)El controvertido principio del respeto
internacional de los derechos adquiridos;
d)El principio de gravedad de la relacin
jurdica de von Gierke denominado principio de
la conexin ms estrecha, reconocido por el
segundo Restatement del American Institute of
Law de 1971, que escoge el principio de la
relacin ms significativa o significant

7
MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional Privado,cit., p. 38.
 relationship;
e)El principio de la armona interna;
f)El principio de la finalidad de las leyes
internas con la prevalencia de la lex fori8.

7. EL CODIGO CIVIL

El Cdigo civil adquiere importancia cabal en esta

materia relativa a las fuentes en el derecho
internacional privado que se inserta en su texto. En
el Cdigo civil del Per de 1984, sus normas estn
sistematizadas en el Libro X a diferencia de lo que
sucedi en el texto del ao 1936 que estaban adheridos
en su ttulo preliminar a manera de prembulo de la
ley.

Este Libro X del Cdigo civil de 1984 tiene cuatro

ttulos de los artculos 2046 al 2111. El ttulo I es
de disposiciones generales y el ttulo III de la
ley aplicable con normas sustantivas y los ttulos con
los nmeros II y IV confiere las normas sobre la
competencia jurisdiccional y del reconocimiento y
ejecucin de sentencias y fallos arbitrales
extranjeros que constituyen normas procesales.

8
KEGEL, Gerhard: Derecho intemacional priuado, Bogot, Ediciones Rosaristas, 1982, p. 80.
 METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. INTRODUCCIN:
Durante largo tiempo, siguiendo la postura
metodolgica clsica, el mtodo conflictual se
constituy prcticamente en el nico mtodo del
Derecho Internacional Privado. Efectivamente, a pesar
de que histricamente han coexistido mtodos de
solucin de los problemas de trfico externo distintos
al mtodo de eleccin o atribucin, durante mucho
tiempo se consider que este mtodo indirecto, de
atribucin o de eleccin y las normas que este emplea
(normas de conflicto) eran el nico procedimiento, el
nico instrumento metodolgico y las nicas normas de
las que dispona el Derecho Internacional Privado.

Sin embargo, el contexto actual de la evolucin del

Derecho Internacional Privado nos permite comprobar la
existencia de un pluralismo metodolgico al servicio de
nuestra disciplina, donde resultan tres los mtodos
fundamentales de los cuales se vale el Derecho
Internacional Privado para reglamentar la relacin
privada internacional: el mtodo de eleccin o de
atribucin; el mtodo de creacin o sustancialista,
conocido tambin como mtodo de creacin
sustancialista o mtodo de las normas materiales; y el
mtodo autolimitativo o exclusivista, o mtodo de las
normas de aplicacin necesaria o inmediata.
Hoy en da existe una conviccin bastante generalizada
de que el mtodo del Derecho Internacional Privado no
puede quedar reducido al mtodo del conflicto de
leyes, tampoco se puede dejar de reconocerse la
importancia que este instrumento detenta an en el
panorama metodolgico del Derecho Internacional
Privado.
En tal sentido, el mtodo de las normas de conflicto, a
 pesar de los variados ataques y cuestionamientos de
los cuales ha sido objeto, debido fundamentalmente al
carcter interno de las soluciones que ofrece para
reglamentar relaciones de carcter internacional y a la
constante aplicacin que propugna de las leyes
extranjeras, con todas las dificultades que ello
representa para el juez del foro, conserva todava su
posicin dominante. Efectivamente, aun cuando el
mtodo de las normas materiales ha cobrado una gran
importancia en nuestros das debido a la extensin de
su mbito de accin a campos nuevos y fundamentales
para el desarrollo del comercio internacional,
regulndolos de forma material y directa, existen
todava muchos aspectos y muchas materias que por
mltiples motivos no han sido objeto de una regulacin
sustancial, y que por tanto deben continuar siendo
reguladas a travs del mtodo de atribucin.

2. METODO CONFLICTUAL O DE ELECCION:

Durante mucho tiempo se pens que este mtodo, tambin
conocido como mtodo de atribucin o de eleccin, y las
normas de conflicto que ste comprende, era el nico
procedimiento y las nicas normas de las cuales
dispona el Derecho Internacional Privado para llevar a
cabo su tarea de reglamentacin del trfico externo, a
tal extremo que se lleg a identificar conflicto de
leyes y derecho internacional privado.
Hoy, a pesar de haberse comprobado la necesidad de que
el Derecho Internacional Privado utilice otros mtodos
normativos para la regulacin del trfico externo, el
mtodo conflictual sigue ocupando un lugar privilegiado
y un rol preponderante dentro de nuestra disciplina.

Para Carrillo Salcedo, no existe realmente un conflicto

entre los diferentes ordenamientos estatales, sino tan
solo una pluralidad de ordenamientos jurdicos con los
que se halla conectada la relacin privada
internacional, donde el problema a solucionar es la
eleccin del derecho aplicable entre todos aquellos a
los que sta se encuentra vinculada. As, por ejemplo,
estaremos frente a un conflicto de leyes cuando un
ingls y una italiana contraigan matrimonio en Alemania
y luego se muden a vivir al Per: si dicha pareja
entabla un proceso judicial con relacin al rgimen
patrimonial del matrimonio, a los derechos y deberes de
los cnyuges o sobre el derecho al divorcio o la
separacin de cuerpos, cul ser la ley que el juez
peruano aplicar para resolver estos casos?. El puede
recurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo la
ley del domicilio de los cnyuges; tambin puede
considerar la aplicacin de la ley nacional del marido
(Ley inglesa), la ley nacional de la esposa (Ley
italiana), la ley del lugar donde se celebr el
matrimonio (Ley alemana) o la ley del domicilio
conyugal (Ley peruana). Cada una de estas leyes otorga
diferentes soluciones al caso; y al tener todas ellas
vocacin de ser aplicadas, generan lo que la doctrina
tradicional ha denominado un conflicto de leyes.

2.1 Procedimiento del mtodo de conflicto de leyes:

a) Punto de Partida.- El conflicto de leyes parte de

la existencia de un sinnmero de relaciones
jurdicas que no se realizan en un nico
ordenamiento jurdico, sino que traspasan las
fronteras estatales, vinculndose a ms de un
sistema jurdico a la vez; producindose as un
conflicto de leyes entre los diferentes
ordenamientos jurdicos vinculados.

b) Problema a resolver.- Radica en determinar cul de

 todos los ordenamientos jurdicos involucrados es
el competente para regir una determinada relacin
internacional.

c) Solucin del conflicto.- El problema de la

determinacin del Derecho competente es resuelto
por las normas de conflicto, las cuales cumplen su
funcin designando la ley material, nacional o
extranjera que resolver el conflicto, en funcin
de la importancia de los vnculos que sta presente
con el supuesto a regular.

2.2 Caractersticas esenciales del mtodo del conflicto

de leyes:

a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de

conflicto, aunque puede darse el caso de que
coexistan varios sistemas dentro de un mismo
Estado por el hecho de no contar con un sistema
jurdico unificado.

b) Proporciona una solucin al caso en Forma

indirecta, designando a travs de la norma de
conflicto un derecho nacional que lo regula
sustancialmente, una ley interna donde la
relacin en cuestin quede localizada por tener
en l su sede o centro de gravedad.

c) La eleccin de la ley aplicable, del Derecho

competente, debe realizarse entonces a favor del
derecho nacional del pas con el cual el caso se
encuentra ms relacionado, donde est su centro
de gravedad.
d) En la eleccin del derecho aplicable, la ley
del foro y la ley extranjera estn en plano de
igualdad, ya que el derecho elegido puede ser
tanto el derecho del foro como el derecho
 extranjero; de all su carcter bilateral.
e)La eleccin puede ser rgida o flexible. Ser
rgida cuando somera el caso estrictamente al
derecho designado por la conexin; ser flexible,
en cambio, cuando el juez cuente con un margen de
libertad para determinar el derecho aplicable al
caso, tomando en consideracin el contexto en que
se desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen.

2.3 Elementos fundamentales de la norma de conflicto:

En cuanto a los elementos contenidos en una norma
de conflicto, podemos detectar tres
caractersticas:

a)El supuesto de hecho.- Siguiendo al profesor

Carrillo Salcedo podramos afirmar que , el supuesto
de hecho de la norma de conflicto vendra a ser
siempre una relacin o una situacin cuyos elementos
no se realizan en un nico ordenamiento jurdico,
constituyendo as el punto de partida de todo el
procedimiento que sigue el mtodo del conflicto de
leyes.1

b)La consecuencia jurdica.- Es el segundo elemento

que conforma la norma de conflicto, el cual, debido a
la naturaleza especial de este tipo de normas,
presenta como caracterstica fundamental el ser
indirecto e indeterminado.

c)La conexin o punto de conexin.- Es aqul

elemento de la norma de conflicto que sirve de
enlace entre los otros dos elementos: engarza el
supuesto de hecho con la consecuencia jurdica, en
la medida que expresa la relacin de las personas,
las cosas o los actos con un determinado
ordenamiento jurdico.

1
CARRILLLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit. Pp. 133-135
 2.4 Limitaciones del mtodo conflictual:

Las mayores limitaciones que presentara este

mtodo seran las siguientes:

a) El mtodo de atribucin proporciona una solucin

interna a un problema de naturaleza y carcter
internacional, ya que remite la solucin del
caso a la ley material interna del Estado con el
cual ste se encuentra ms vinculado. Esto
representa una gran limitacin frente al
creciente desarrollo del comercio internacional,
el cual requiere soluciones materiales directas
previstas de antemano para un tipo especial de
relaciones internacionales.

b) No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia

del Estado, con sus mltiples variantes,
dependiendo del nivel de desarrollo y del
sistema socio-poltico y econmico imperante en
los pases involucrados, en el desenvolvimiento
de las relaciones privadas.

3. METODO DE CREACIN O SUSTANCIALISTA:

Para Antonio Boggiano el mtodo sustancialista consiste
en crear un nuevo derecho, adaptado a la naturaleza
internacional de la relacin a regular, el cual muchas
veces podr incluso resultar contrario al que el
ordenamiento jurdico del foro tiene previsto para las
relaciones y situaciones internas.
Este mtodo provee al derecho internacional privado de
normas sustantivas especiales que regulan de modo
directo las consecuencias jurdicas de un supuesto de
hecho con elementos extranjeros jurdicamente
relevantes, dotando as a la relacin jurdica
 internacional de una regulacin material directa
especfica y propia; en contraposicin al mtodo
conflictualista, que no regula directamente el supuesto
de trfico externo, sino que cumple su funcin mediante
la designacin del derecho material competente para
reglamentarlos.
En el mtodo de creacin o sustancialista se busca
proporcionar una solucin preventiva que adelantndose a
la generacin del problema prevea su solucin material y
directa de manera anticipada, evitando as que ocurrido
el problema se produzca un conflicto de leyes entre los
ordenamientos jurdicos en presencia y que se tenga, por
tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable.
Siguiendo al internacionalista Didier Operti Badan2,
concluimos:
b) Mientras que el mtodo clsico juega con la
diversidad, en tanto considera que lo relevante de
la relacin jurdica internacional es su vnculo con
los diferentes rdenes materiales vinculados, el
cual es visto desde el ngulo de los derechos
nacionales; el mtodo material deja de lado esta
diversidad y propone soluciones concretas para una
cierta y decidida temtica jurdica internacional.

b) El tema de los mtodos no debe ser planteado en

trminos de sustitucin o reemplazo de uno de ellos
por el otro, sino de complementariedad entre los
mismos. Desde un marco de operatividad funcional,
percibimos que existe un importante elemento de
contacto entre normas de conflicto, entre derecho
unificado y derecho formal: La internacionalidad.

3.1. Clasificacin de las normas materiales:

2
OPERTTI BADAN, Didiet. Objeto y mtodo en el derecho internacional privado. Montevideo, 1986,
pp. 134-138.
 a) Normas etticas o de inspiracin nacional.- Estas
normas se generan en el mbito de un Estado
determinado y deben su creacin a una ley nacional;
por ende, la relacin privada internacional queda
sometida a un derecho privado nacional creado
especialmente para regularla y exclusivamente
aplicable a la misma.3
Cada Estado elabora sus normas etticas de Derecho
Internacional Privado en funcin de su particular
concepcin acerca del derecho, la justicia y los
dems valores a ser salvaguardados en la
reglamentacin de las relaciones privadas
internacionales. En este tipo de normas el
ordenamiento jurdico del foro, presenta dos
importantes caractersticas:
Intenta proyectar sus propios puntos de vista,
sus propias categoras jurdicas, a la
reglamentacin especfica que establece.
Olvida tomar en cuenta las soluciones previstas
por otros ordenamientos jurdicos.
Adems del debido respeto al elemento extranjero,
seran dos los objetivos fundamentales que
persiguen las normas materiales etticas en su
tarea de reglamentacin del trfico externo: velar
por la cohesin y homogeneidad del ordenamiento
jurdico del foro, y proyectar al plano
internacional sus propias categoras jurdicas, sus
propias soluciones jurdicas, las cuales muchas
veces son apuestas a aquellas que tiene previstas
para las relaciones internas.

a.1. Ventajas:

Las normas materiales del Derecho

Internacional Privado de inspiracin nacional

3
TALICE, Jorge. Op. Cit., p. 51
 proporcionan un instrumento til para la
regulacin de amplios sectores de la vida
internacional, econmica y profesional, en la
medida que permiten tener en cuenta tanto las
necesidades de la vida internacional como los
intereses del ordenamiento jurdico del foro.
De este modo, este tipo de normas permite
armonizar dos exigencias muchas veces
contradictorias: por un lado, la consideracin
debida al elemento extranjero: y por el otro,
los intereses y objetivos que el Estado
protege y organiza.4

a.2. Lmites:
A travs de stas normas el ordenamiento
jurdico del foro establece una reglamentacin
especfica y adecuada al carcter
internacional de las relaciones de trfico
externo, sin embargo sta desatiende las
soluciones previstas por otros ordenamientos
jurdicos para el mismo tipo de situaciones,
tomando en cuenta solamente sus propios
intereses y sus propias concepciones.

b) Normas interetticas o de inspiracin

internacional.- Son normas creadas por convenios o
tratados internacionales. En tal sentido, las
relaciones privadas Internacionales quedan
sometidas a determinadas soluciones materiales
uniformes creadas a partir del acuerdo entre los
Estados5.
En la elaboracin de este tipo de normas se tiene
como objetivo fundamental armonizar las propias
soluciones con las de otros sistemas jurdicos, en
4
Ibidem, pp. 115-119
5
TALICE, Jorge. Op. Cit., p. 51.
 aras de lograr un cierto grado de homogeneidad
legislativa, percibindose una marcada tendencia
hacia la uniformidad legislativa, esencial en
nuestros das para garantizar la estabilidad y
seguridad del comercio internacional.

b.1 Ventajas:
* Su especialidad.- Son normas creadas
especialmente para regir las relaciones privadas
de trfico externo, y por ello son reglas
adaptadas a la naturaleza internacional de tales
relaciones.
* Su uniformidad.- Al proporcionar soluciones
homogneas con vigencia en diferentes Estados,
permiten que una misma relacin pueda recibir un
tratamiento uniforme en cualquiera de los mismos.
* La mayor seguridad y estabilidad jurdica que le
proporcionan al comercio internacional en
particular y a las relaciones privadas
internacionales en general. Estas normas permiten a
las partes prever con mayor certeza las
consecuencias jurdicas de los supuestos de trfico
externo que protagonicen.

4. METODO AUTOLIMITATIVO O EXCLUSIVISTA:

La relacin privada internacional tambin puede ser
regulada a travs de la autolimitacin del derecho
material propio, la cual se realiza a travs de las
denominadas normas de polica y seguridad y de orden
pblico. Estas normas, segn Boggiano son la
manifestacin ms importante del intervencionismo
estatal en el desarrollo de las relaciones
internacionales ocurrido en el transcurso de estos
aos, y su observancia es necesaria para la
salvaguardia de la organizacin poltica, social y
 econmica del pas6.
Estas normas se caracterizan por:
Su aplicacin est calificada como inmediata o
necesaria, porque se hacen sin la mediacin de las
normas de conflicto de leyes, que es una nocin que
pertenece al mtodo conflictualista.
Son normas de ineludible observancia, porque son
reglas que obligan a todos los que habitan en el
territorio de un Estado, debido a que sin stas
normas el Estado no podra subsistir.
Son normas exclusivas, porque excluyen de la
relacin que contemplan cualquier otra regulacin.
Son de naturaleza positiva rigurosamente
obligatoria, debido a que ante su existencia, el
Juez no puede sino aplicar el derecho nacional,
aunque en principio debiera ser aplicado un derecho
extranjero.
Son normas de carcter insustituible y de aplicacin
absolutamente necesaria.
No conceden relevancia jurdica alguna a los
elementos extranjeros eventualmente existentes en la
relacin a regular ni a ley extranjera alguna.
Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso
sobre las establecidas en un convenio internacional
del cual el Estado en cuestin forma parte, ya que
tienen como efecto la elusin de la norma de
conflicto, en razn de que cumplen una funcin
social de tal importancia que no puede ser
postergada ni an en los casos que presenten
elementos extranjeros jurdicamente relevantes.

4.1 Ventajas:
La ventaja radica en que se le presenta al juez

6
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp 42 y 43
 como una herramienta esencial en su tarea de
salvaguardar la coherencia de su sistema interno.
Carrillo Salcedo manifiesta que el fundamento de la
aplicacin necesaria radica en que el Estado debe
velar por la integridad de sus estructuras
sociales, y que por ello la cooperacin
internacional slo podr comenzar una vez que aqul
deber primario halla sido cumplido y aqulla
exigencia bsica haya quedado satisfecha.

4.2 Lmites:
a) Este mtodo va en contra de una de las exigencias
del derecho internacional privado: El respeto
debido al elemento extranjero existente en todo
supuesto de trfico jurdico externo, ya que,
frente a normas de polica, ni los jueces , ni las
partes debe atender otro derecho que no sea el
indicado por dichas normas.
b) Dada su falta de consideracin del elemento
extranjero presente en toda relacin privada
internacional:
* El empleo de ste mtodo y de las normas que lo
integran debe tener carcter restrictivo, y deben
ser aplicados tan slo de forma excepcional.
* Las normas de aplicacin necesaria o inmediata
deberan ser establecidas inequvocamente por el
legislador, para evitar que los tribunales
apliquen sistemticamente, siempre y en todos los
supuestos, su derecho interno7. Tampoco resulta
conveniente legislar normas de polica de forma
indeterminada.

7
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op.cit., p. 108
 SISTEMA GENERAL DE SOLUCIN DE CONFLICTO DE LEYES

1. INTRODUCCIN:
La expresin conflicto de leyes, no debe interpretarse
literalmente, porque es inexacta. En efecto Niboyet hizo
notar que emanando cada una de las legislaciones de una
autoridad soberana, es imposible que surja un conflicto
entre ellas. No puede imponerse ni la ley nacional
fuera del territorio para el cual ha sido dictada, ni la
ley extranjera en el territorio nacional. En
consecuencia, es imposible que exista conflicto de
leyes. En efecto, para que una ley extranjera se aplique
en un determinado pas es necesario que la voluntad de
este pas as lo decida. Por lo tanto, sera ms exacta
hablar de imperio de las leyes en el espacio, ms que de
conflicto d leyes. Sin embargo la terminologa actual
est bastante arraigada, de modo que sera muy difcil
modificarla.
En sntesis, el conflicto de leyes es un mtodo
normativo que consiste en elegir la ley aplicable a la
relacin privada internacional, escogiendo entre las
leyes de los diferentes Estados aquella que ser llamada
a regir la relacin de derecho considerada.

2. NOCIN DE CONFLICTO DE LEYES:

Una tendencia doctrinal muy fuerte sostiene que el
derecho internacional aspira a reglamentar las
consecuencias de derecho privado en las relaciones y
situaciones privadas con elementos extranjeros
jurdicamente relevantes. Vale decir que en nuestra
disciplina los conflictos de leyes slo se plantearan
entre leyes de derecho privado, no pudiendo aplicar los
tribunales del foro reglas de derecho pblico
extranjeras por ser normas territoriales.
 Segn Loussouam y Bourel1, sealan que en la inmensa
mayora de los casos el conflicto de leyes slo existe
en el derecho privado, al menos bajo su aspecto
tradicional. Este aparece poco en las materias de
derecho pblico (administrativas, fiscales y penales),
pues su existencia presupone una cierta tolerancia a la
aplicacin de las leyes extranjeras. Dicha tolerancia
hace posible la disociacin entre competencia judicial y
competencia legislativa, mientras que en derecho pblico
las dos competencias coinciden y el juez del foro no
puede en principio aplicar otra ley que no sea la suya,
declarndose incompetente si l estima que sta no es
aplicable.
En ausencia de toda facultad de escoger entre dos o
varias leyes, ya no se trata ms de un problema de
conflicto de leyes, sino de una cuestin de delimitacin
unilateral del campo de aplicacin de la ley del juez en
el espacio.

2.1. Carcter bilateral de la regla de conflicto:

Segn Miaja2, las normas de conflicto estatales
pueden ser redactadas con arreglo a dos distintos
criterios: el de limitarse a sealar los casos en
que ha de ser aplicada la legislacin material del
pas o, por el contrario, en todos los casos
previstos en los supuestos de cada norma deciden
qu ley es la aplicable, sea la del foro o una
extranjera. En sta ltima posibilidad resulta lo
que Vallindas denomina principio de la
bilateralidad de las normas de conflicto.
La tesis unilateralista ha sido sostenida en
Alemania. Niboyet y Quadri, sostiene que el campo
de aplicacin de una ley solo puede ser delimitada
1
LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Droit Internacional Priv. Paris. Precis Dalloz, 1993, pp.
105 y ss.
2
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. Cit., Tomo I. pp. 346 y347
 teniendo en consideracin las necesidades del orden
jurdico al cual pertenece, y habra un abuso
manifiesto en utilizar los criterios de aplicacin
de la ley del foro para delimitar el campo de
aplicacin de las leyes extranjeras. Tambin
sostienen que su sistema simplifica numerosos
problemas y evita suscitar conflictos artificiales,
alcanzando la armona internacional de las
soluciones3.
Loussouam y Bourel4 distinguen diversas formas de
unilateralismo; la primera, que califican de
unilateralismo absoluto, consiste en que si la ley
del juez es competente, no hay problema:
simplemente la aplica; y si no es as, se
desinteresa del problema declarndose incompetente.
Para los unilateralistas la ley extranjera
aplicable es designada por un procedimiento
diferente. Su posicin puede ser ilustrada en
referencia a la hiptesis de la laguna existente en
la regla escrita unilateral.
Gothot observa que el mayor defecto de la teora de
la unilateralidad es su falta de positividad,
puesto que ningn sistema conflictual existe
compuesto nicamente por reglas unilaterales;
mientras las que revisten esta forma suelen ser
bilateralizadas por la jurisprudencia.
Para Miaja5 la regla unilateral posee un campo
propio para su aplicacin en las leyes de polica y
seguridad pblica, en donde cada Estado ordena la
aplicacin de las propias leyes, sin referirse a
las extranjeras. Desde otro punto de vista, en
opinin de Gothot, las reglas unilaterales pueden
contribuir a la intangibilidad de las situaciones
3
BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Op. Cit., Tomo I. P. 297.
4
LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., pp. 91-93.
5
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. Cit., Tomo I, pp. 354-355.
 constituidas en el extranjero, al eludir el
complicado mecanismo de la cuestin previa cuando
la regla de conflicto del foro se limita a sealar
el mbito de aplicacin de su propio derecho y la
situacin constituida en el extranjero carece en el
foro de una regla de conflicto que determine que
ley extranjera es aplicable.

2.2. Carcter internacional del conflicto:

El conflicto es internacional cuando involucra las
leyes de Estados independientes. En doctrina se ha
discutido si un Juez est facultado de aplicar la
ley de un Estado que no ha sido reconocido como tal
por el ordenamiento jurdico del foro. Se alega
tambin que el reconocimiento liga al Juez, lo que
no sucede cuando el Estado no es reconocido, y que
la nica actitud jurdicamente vlida consista en
subordinar la aplicacin de la ley por el Juez al
reconocimiento De Jure del Estado extranjero.6
Un Estado extranjero o un gobierno extranjero no
reconocido es un Estado o un gobierno jurdicamente
inexistente para el pas que no lo ha reconocido, y
en consecuencia los jueces no pueden aplicar sus
leyes.
Por otra parte, el derecho internacional pblico
considera que el reconocimiento de un Estado por
otros Estados es declarativo y no constitutivo.
Segn Loussouam y Bourel el dominio de los
conflictos de jurisdicciones pueden ser otorgados
a los Estados no reconocidos los beneficios de
inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin,
especialmente en la hiptesis en que ste Estado ha
sido objeto, a falta de un reconocimiento de jure,

6
VERHOEVEN, Joe: relations Internacionales en droit Internacional Priv. Tomo 192 (1985-III) pp. 9-
232.
 de un reconocimiento de facto por parte de Francia
por mantener relaciones comerciales. Paralelamente
al ejercicio por el Estado extranjero no reconocido
de competencia efectiva sobre un territorio y una
poblacin, justifica que sean reconocidas o
ejecutadas en Francia las decisiones
jurisdiccionales dictadas en nombre de ste Estado.

2.3. Conflictos internacionales y conflictos internos:

El conflicto internacional no agota el tema del
conflicto de leyes, pues el conflicto puede tambin
oponer leyes que pertenecen a un mismo orden
jurdico; denominndose conflicto interno porque se
plantea al interior de un Estado o de una unin de
Estados, como es el caso de los Estados federales.
Tanto en el conflicto internacional como en el
conflicto interno, el conflicto es sustancialmente
el mismo, pues no slo participan de la misma
naturaleza sino que utilizan la misma tcnica
jurdica del mtodo conflictual.
Aguilar Navarro7 clasifica los conflictos internos
en:
Interlocales; Se producen en los Estados
pluriterritoriales (El territorio se toma en su
sentido legal) y adoptan como modalidades:
Estados federales; Estados polticamente
unitarios, pero jurdicamente en una relativa
descentralizacin por la permanencia de zonas de
derecho particular; y Estados legislativamente
unitarios, pero que en funcin de una anexin
territorial mantienen provisionalmente una
pluralidad jurdica.
Entre los conflictos interlocales ms frecuentes
y tambin ms importantes, estn los conflictos
7
AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit., Vol. I, Tomo II, pp. 33 y ss.
 interfederales. Los ejemplos ms saltantes son
los que nos proporcionan EE.UU., Rusia, Suiza,
Canad y Austria. En stos pases cada Estado
federado tiene sus propios jueces y sus propias
leyes.
Interpersonales; Tiene una raz tnica,
confesional. Los conflictos interpersonales han
tenido en las situaciones coloniales una
especial verificacin, y hoy se presentan con
nuevas caractersticas por la existencia de un
Estado que es plurirracial.
Los conflictos interpersonales acaecen cuando al
interior de una misma soberana los diferentes
grupos sociales pertenecientes a diferentes
etnias, confesiones o razas estn regidos
jurdicamente por distintos derechos. La
diferencia esencial entre stos y los conflictos
interlocales radica en que las leyes en presencia
no rigen en territorios distintos.

3. SOLUCIN GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES:

3.1. Los conflictos de leyes y el orden internacional:
Cada Estado posee dentro de su legislacin interna
un sistema de normas de conflicto, aplicable por
sus rganos jurisdiccionales. Estos ltimos, dado
el carcter indirecto y bilateral de la regla de
conflicto, estn obligados en ciertos casos a
aplicar una ley material extranjera para resolver
el problema que plantea la designacin de la ley
competente, a no ser que medie la excepcin del
orden pblico.
El estado tiene una obligacin de carcter general:
la de tener un sistema de normas de solucin de los
conflictos de leyes y que sus tribunales no rehsen
aplicar ste sistema en los juicios en que
 intervengan extranjeros, pues la conducta contraria
sera constitutiva de una denegacin de justicia,
determinante de responsabilidad internacional. En
consecuencia, lo nico exigible por el derecho
internacional es la existencia de reglas
conflictuales y su efectiva aplicacin.
Respecto al contenido de ste sistema, el Estado
tiene ante todo las obligaciones que
convencionalmente haya asumido. Esto significa
amoldar su legislacin, en esta materia como en
todas, a los tratados suscritos y ratificados.

3.2. Papel de los intereses en la configuracin de la

regla de conflicto:
Los interese que motivan las soluciones de los
conflictos de leyes son mltiples; su importancia
vara de acuerdo con las diferentes materias y
existe un abanico muy amplio de procedimientos de
localizacin.
Dado que el derecho internacional privado tiene por
objeto reglamentar las relaciones privadas
internacionales, debe tomar en cuenta los intereses
internacionales y respetar las exigencias del
comercio internacional. Segn Loussouam y Bourel,
stas exigencias encuentran su primera satisfaccin
en el reconocimiento de la existencia del conflicto
de leyes que supone una cierta tolerancia a la
aplicacin de la ley extranjera, as como en el
hecho del carcter excepcional de los intereses
polticos en la solucin de los conflictos de
leyes. De una manera general, la influencia de los
factores internacionales se traduce, de una parte,
por una deformacin de las categoras de conexin
del derecho interno del foro, y de otra, por la
preocupacin de localizar las relaciones de derecho
 de una manera objetiva, buscando cul es el pas
con el cual stas relaciones presentan el lazo ms
estrecho.

3.3. Localizacin objetiva de las relaciones del

derecho:
La relacin de derecho puede localizarse en funcin
de sus elementos bsicos: Sujetos, objetos o fuente
jurdica.
a) Localizacin jurdica en funcin del objeto de
la relacin de derecho.- La primera conexin es
la que s realiza en funcin del objeto
corporal, si es que hay alguno. Para repartir
las relaciones de derecho entre los diferentes
estados es necesario en primer lugar
localizarlas, pues un sistema jurdico rige en
un territorio en el cual la fuerza pblica
puede ejercerse. La coercin y la coaccin
constituyen caractersticas bsicas de la norma
jurdica.
La localizacin en funcin de la situacin del
bien tambin es conveniente al inters de los
terceros, por ser conocida por todos. Los
terceros podrn ignorar el domicilio o la
nacionalidad de las partes, incluso el lugar
donde el contrato ha sido concluido, pero no
pueden ignorar la situacin del bien.
La localizacin del objeto representa as la
centralizacin efectiva de los diversos
intereses que gravitan en torno de la relacin
jurdica. Por su parte, el Estado que busca
asegurar una aplicacin tan homognea de su ley
tiene el derecho de prescribir la aplicacin de
su ley a las relaciones jurdicas que
 conciernen a los bienes situados en su
territorio.

b) Localizacin jurdica en funcin de la fuente

del derecho.- Un segundo elemento de la
relacin jurdica que puede servir de base a su
localizacin es la fuente. El rgimen de los
derechos reales , al cual hicimos referencia en
la localizacin anterior, ofrece una
perspectiva distinta que no se presenta cuando
tratamos del derecho de obligaciones, por ser
la obligacin una nocin abstracta que no se
localiza materialmente como el objeto del
derecho real, sino que se dirige al acto o al
hecho jurdico.
Para las obligaciones extracontractuales
derivadas de un ilcito civil, un punto de
vinculacin espacial es el lugar donde se
produjo el hecho generador de la obligacin de
indemnizar.
En lo que respecta a las obligaciones
contractuales hay que tener en cuenta que stas
no estn necesariamente ligadas a un lugar
determinado, a lo cual habra que aadir
adicionalmente la dificultad de disociar la
obligacin de los actos que la engendran, como
lo demuestra la experiencia del derecho
interno, por lo que la localizacin del
contrato determina la ley aplicable a las
obligaciones por l generadas, por constituir
la fuente de las mismas.
Estas reglas son particularmente favorables en
materia contractual a los intereses de las
partes por el hecho de que los contratantes son
libres de localizar un acuerdo de voluntades
 segn sus propias conveniencias, que conocen
mejor que nadie: es el sistema de autonoma de
la voluntad.

c) Localizacin fundada en el sujeto de la

relacin de derecho.- La localizacin fundada
en el sujeto de la relacin de derecho se
refiere a relaciones extramatrimoniales
comprendidas en el estatuto personal que
abarca: el estado y capacidad civil de las
personas y el derecho de familia; e incluso
para determinados pases, como es el caso del
Per, Alemania, Italia, etc. Tambin comprende
el derecho de sucesiones.
El factor preponderante en sta nocin de
estatuto personal es la autoridad de la ley, si
la ley peruana otorga la capacidad d ejercicio
de los derechos patrimoniales a la persona que
alcanza la mayora de edad (18 aos), no es
admisible que el menor de edad viaje a un pas
donde la mayora de edad se adquiere a los 16
aos y posteriormente regrese al Per despus
de haber realizado el acto nulo, por falta de
capacidad del agente. El Estado y la capacidad
de una persona no se modifican por un
desplazamiento temporal, que es un fenmeno
accidental. Su estatuto personal puede
modificarse si el individuo cambia de domicilio
o de nacionalidad sin que medie fraude a la ley.
 LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y DE LAS LEYES

Al avocarse a un juez determinado al

conocimiento de la causa y as fijar la jurisdiccin
competente en la cuestin controvertida ante su
despacho, esta autoridad judiciaria puede tomar
conocimiento que concurre a una legislacin
especfica: la nacional. As, en un proceso de cobro
de nuevos soles ante un acreedor peruano domiciliado
en Lima contra un deudor tambin con residencia en
esta capital el despacho del juez del Per es
competente para fallar la causa y trabar medidas
cautelares al crdito, conforme a las reglas del
Cdigo Procesal Civil. No caben dudas al respecto.
Existe, en este caso la figura jurdica de la
territorialidad del derecho.

A su vez, existe la posibilidad de que un juez

tenga ante s la concurrencia de una o ms
legislaciones diferentes que puedan estar en
conflicto. As suceder, por ejemplo, en el supuesto
caso de que se tramite ante los tribunales peruanos
un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados
ambos en Lima, o tambin puede existir la discusin
ante un tribunal peruano sobre la validez extrnseca
de un instrumento otorgado en el extranjero. En este
caso, podra ser la ley competente la denominada lex
fori o la del lugar donde se ha otorgado el
instrumento. En estos casos, ocurre la
extraterritorialidad del derecho.

Existen otros ejemplos de este problema derivado

de la extraterritorialidad jurdica. As, dos
ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia,
el mismo que debe ejecutarse en Espaa. Qu ley rige
sus efectos? Ser la ley alemana como ley de domici-
lio comn? Ser la ley de la celebracin del
contrato, es decir, la francesa? Ser la ley espaola
como el de la ejecucin del contrato el texto
aplicable? Pueden las partes haber escogido una ley?
Pueden establecer todas estas posibilidades si las
partes no han elegido la ley aplicable y el caso de
autos se someti al juzgamiento de otro pas. Surgir
en tal caso, el conflicto de leyes y de
jurisdicciones.

Ahora bien, cul es el fundamento de la

extraterritorialidad? Existen jurdicamente al
respecto siete importantes sistemas doctrinarios que
recogemos en forma enumerativa para explicar el
fenmeno:

1. EL SISTEMA DE LA CORTESA O DE LA COMITAS GENTIUM

El principio imperante de la territorialidad del

derecho no ha sido extrao a las prcticas jurdicas
holandesas. Es posible ms bien que el referido
principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia
(1642), cuando al advenir de este modo la inde-
pendencia poltica de los Pases Bajos, nada queran
saber stos de lo que fue el resto del Imperio, de los
dems pases, menos todava de las posibilidades de
aplicar leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual que
Blgica, ha sido duea de un vasto imperio colonial y
por tanto su comercio fue intenso y eran mltiples sus
relaciones mercantiles con el exterior. Este hecho
impuso el abandono del rigorismo feudal as como el
estudio y la revisin del referido problema por parte
de sus jurisconsultos1.

Sobre tal antecedente surgi de ese modo la

1
COSSO, Jaime Prudencio: Curso de derecho Internacional Privado, La Paz, Librera editorial Juventud,
1971, p. 58.
doctrina, sustentada principalmente por los juristas
Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet,
doctrinarios o estatutarios de la poca histrica del
siglo XVI, que reiteraron el principio de que cada
pas ejerce una soberana suprema sobre todo su
territorio, las cosas y las personas que lo habitan, y
que no puede permitir que otro Estado pretenda regir
con sus leyes las personas, cosas y relaciones jurdi-
cas de ese pas. No obstante, dicen, los pases pueden
concederse la aplicacin extraterritorial de sus leyes
por un acto de cortesa, de benevolencia, por la
utilidad que recprocamente puedan encontrar en l.
As apareci el sistema de la cortesa internacional o
de la utilidad recproca para la aplicacin
extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium
o reciprocam utilitatem2.

A esta teora se le ha dado la denominacin de

utilitaria porque la benevolencia de las naciones en
la aceptacin de una ley extranjera produce el
beneficio de que, en retribucin, el Estado en cuyo
favor ha sido hecha la deferencia aplique la ley del
primer pas, en lugar de la nacional, en los casos
que ocurran.

2. EL SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMATICA Y

LEGISLATIVA.

En el ao de 1789, cuando la Asamblea

Constituyente de Francia discuti la derogacin del
derecho a la aubana3, surgi este sistema de la
reciprocidad como medio de aplicacin del derecho
extranjero en Francia y las colonias. La derogacin
del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto
de que los dems estados imitaran el ejemplo de
2
VICO, Carlo: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, p. 22.
3
Aubana era el sistema que impeda gozar a los extranjeros del derecho sucesorio.
Francia y reconocieran a su vez a los franceses el
derecho de recibir y transmitir bienes por causa de
sucesin.

De este modo, el artculo del Cdigo civil francs

adopt el sistema de la reciprocidad diplomtica con
el texto siguiente: El extranjero gozar en Francia
de los mismos derechos civiles acordados a los
franceses por los tratados con la nacin a la cual
ese extranjero pertenezca.

Las bases de los sistemas de la reciprocidad

legislativa y diplomtica est en que la primera
tendr lugar cuando las leyes de un estado puedan
aplicarse sin parmetros en el territorio del otro,
siempre que el primero permita paralelamente en el
suyo la aplicacin de las leyes del segundo. Cuando
tal procedimiento de aplicacin de un derecho
extranjero tiene lugar por tratados internacionales
estaremos frente a la reciprocidad diplomtica.

Se advierte que el fundamento invocado es

igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la
utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio
los derechos al extranjero y se admite o no la ley que
los concedi, segn convenga, o segn sea el inters4.
Ms aun decimos que es inconveniente porque la con-
veniencia reposa en el egosmo que es una conveniencia
que puede encerrar arbitrariedades.

Bien se ha observado que esta teora es

consecuencia de la anterior y que aun puede decirse
que se confunde con la misma, salvo el extremarse ms
all el carcter jurdico. La doctrina por tanto
termin por rechazarla y hubo que esperar la prolija

4
ROMERO DEL PRADO, Vctor Manuel: Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, La
Ley, 1944, T. 1, p. 140 Y ss.
reclamacin del Cdigo civil alemn.

3. EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD O DE LA ESCUELA ITALIANA

MODERNA DE LA PERSONALIDAD.

El sistema de la nacionalidad o de la escuela

italiana moderna de la nacionalidad, llamada tambin
doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de la
personalidad, fue elaborada por el clebre
jurisconsulto italiano Pasquale Stanislao Mancini
(1817-1889). Expuso su sistema en un estudio
presentado en el ao 1851 en la Universidad de Turn
con la denominacin de la nacionalidad como fundamento
del derecho de gentes. Mancini ha sido uno de los
principales fundadores del instituto de derecho
internacional.
El tratadista italiano Mancini expone su doctrina
en base a la disposicin del artculo 3 inciso 3 del
Cdigo civil francs de 1804, que textualmente dice:
Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas
rigen a los franceses an cuando residan en pas
extranjero. Este es el origen positivo de la doctrina
de la nacionalidad o personalidad de la ley o el
derecho.
Para Mancini, existen dos partes dentro del derecho
privado del individuo extranjero: una parte es
necesaria mandatoriamente y otra de eleccin
voluntaria. Son necesarias las leyes que rigen el
estado personal y el orden de las relaciones de
familia de las personas y que constituyen un conjunto
de atributos y cualidades slo correspondientes al
miembro de una nacin determinada. El individuo
extranjero no puede renunciar a su estado ni
despojarse de l. Las leyes que le son pertinentes lo
seguirn donde quiera que estn. Pero agrega, hay otra
parte del derecho privado del extranjero que concierne
a los bienes y su goce, la formacin de los contratos,
las obligaciones y las cosas semejantes. Se le puede
llamar la parte voluntaria del derecho privado. En la
esfera de estas relaciones puede conformarse con su
ley nacional si quiere, y puede tambin, cuando se
trata de esos hechos que no afectan al orden pblico,
conformar sus actos a otras disposiciones que las
escritas en las leyes nacionales.
Por consiguiente, para el italiano Mancini y los
seguidores de esta tesis, su sistema completo resulta
de la accin de tres principios: la nacionalidad, la
libertad y la soberana o independencia poltica. El
legislador rinde homenaje al principio de la
nacionalidad cuando reconoce en su territorio la
eficacia de las leyes extranjeras que regulan las
personas, la familia y la sucesin, en todo lo que no
afecte a la constitucin poltica o al orden pblico
del pas. Respeta el principio de libertad cuando no
pone obstculos en sus leyes a la voluntad inofensiva
del extranjero y le permite elegir la legislacin y la
regla jurdica a que desee someter sus actos. Y deja a
salvo el principio de soberana y de independencia
poltica, cuando somete indistintamente al extranjero
y al ciudadano a las leyes penales y al orden pblico
de la nacin, imponindoles el ms escrupuloso respeto
de su derecho poltico.
Varios autores de renombre han seguido la doctrina
de Mancini. As tenemos a Fiore en Italia; a Laurent
en Blgica; a Bevilacqua en Brasil, y as la lista se
hara interminable. La misma influencia doctrinaria se
dej sentir marcadamente en el Cdigo civil peruano de
1852; el Cdigo civil italiano de 1865; el espaol de
1888; el japons de 1898; el alemn de 1900; y el
brasileo de 1917.
4. EL SISTEMA JURDICO DE SAVIGNY.

Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente

jurisconsulto alemn, expuso la doctrina de la que es
autor en su obra titulada Sistema de derecho romano
actual que apareci en el ao de 1849.

Es verdad que la solucin a este problema jurdico

no se haba encontrado por el mtodo de la comitas
gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quiz por
el de la nacionalidad; tampoco el sistema de la lex
fori o de la ley del juez, preconizado por juristas
alemanes.

Savigny Expuso su doctrina partiendo de un

entendido: la existencia de una comunidad de derecho
entre los diferentes estados que constituyen la
humanidad. Directa o indirectamente, segn el autor,
los estados viven dentro de una comunidad, no es
posible abstraerse de ella, se impone por el avance
social y el progreso de los pueblos y de las naciones.

Segn Savigny, los conflictos entre las leyes de

pases diferentes han querido resolverse con la idea
de la independencia y la soberana de los estados,
permitindoles excluir de su territorio las leyes
extranjeras y prohibindoles excluir de su territorio
las leyes extranjeras y prohibindoles llevar ms
all de su frontera la accin del derecho propio.
Estima el citado jurista que estas tesis sirven de
poco para el caso, porque el principio de la
independencia absoluta de los estados conducira, de
una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y,
de otra, a la exclusiva aplicacin del derecho
nacional.

Partiendo de la consideracin de tales

antecedentes, stos, segn Savigny, llevan a la idea
de una comunidad jurdica entre los pueblos. As al
llegar a este tema, vuelve a la idea bsica del
problema de los conflictos entre diversas
legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de
resolverlo de otro modo, limitndolo a determinar,
para cada relacin jurdica, el derecho ms adecuado
a su naturaleza esencial y propia. Como dice un autor
ingls, si existe un conflicto entre las leyes de
diferentes estados, no hay que partir de la ley del
juez o del pas a cuyo tribunal se lleva, sino buscar
el ligamen principal de la relacin jurdica de que
se trata. Con esa investigacin abandona Savigny las
divisiones estatutarias. No es el objeto de la ley,
la persona o la cosa, lo que determina la regla
escogida, sino la conexin natural de la relacin
jurdica con cierto territorio con cierta
legislacin.

Sin embargo, el propio von Savigny estableci

claras limitaciones a la aplicacin del derecho
extranjero. La primera de ellas se refiere a las
leyes de ndole positiva rigurosamente obligatorias.
Debe asegurarse siempre el predominio de ellas frente
a cualquier consideracin. En este grupo de leyes de
carcter imperativo seala, por ejemplo, a las leyes
que por causa de la edad, sexo, etc., limitan la
capacidad de obrar. Tambin el autor alemn coloca en
esta primera excepcin a las leyes que prohben la
poligamia y las que restringen la adquisicin de la
propiedad inmueble por los judos. Dice: Si una
legislacin no admite la poligamia, es imposible que
sus jueces presten amparo alguno a las uniones de esa
ndole entre extranjeros cuya ley personal las
autorice. Y si el derecho local negara a los judos la
facultad de adquirir bienes inmuebles no puede
tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judos
nacionales ni los extranjeros.

En la segunda categora de sus excepciones se vuelve

a pensar en las relaciones jurdicas, pero acentuando
tambin la influencia que sobre ellas tienen
determinados preceptos de la legislacin local. De ese
modo incluye en su principio bsico las instituciones
extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y que no
estn por tanto en aptitud de reclamar la proteccin
de nuestros tribunales. Como ejemplo de esta categora
de limitaciones de Savigny tenemos a la muerte civil y
la esclavitud. Los pueblos que desconocen estas
instituciones se deben negar a la aplicacin de las
incapacidades jurdicas que de ellas nacen, teniendo
en su territorio por vivo para la ley al muerto
civilmente y por libre y capaz al esclavo.

Los principios de Savigny se resumen en los siguien-

tes pargrafos:

1. El derecho civil, el mercantil y el penal se

realizan y desarrollan bajo la accin combinada de
soberanas diversas;

2. Cada soberana toma en esa obra comn la parte que

las necesidades y las exigencias que el derecho le
asignan,

3. La competencia de las soberanas debe apreciarse por

el estudio de los tres elementos principales de la
vida social: las personas, los bienes, los actos; y,

4. Que esos elementos se ligan y someten a cada

soberana por dos clases o vnculos: las personas y
el territorio.

5. EL SISTEMA JURDICO DE PILLET.

El profesor Antoine Pillet, doctrinario francs, de
la Facultad de Derecho de Pars public en el ao
1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema general
de solucin de los conflictos de leyes en el cual
expuso su original sistema.
Segn este autor las leyes son, por su naturaleza,
territoriales y extraterritoriales.
Afirma que, desde el punto de vista internacional,
la continuidad de la ley envuelve necesariamente a su
extraterritorialidad. Para que una ley sea
verdaderamente continua, es necesario que se aplique
siempre a las personas a las que se refieren sus dis-
posiciones, que le siga al extranjero cuando salga de
su pas y que regule sus intereses en la patria y
fuera de ella. De ah que la cualidad llamada en
derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por
el jurista Pillet en derecho internacional la
extraterritorialidad de la ley.

Seguidamente, la generalidad se impone como

condicin de la existencia del orden en las
relaciones privadas de los hombres. Es preciso que
todas las personas se sometan a la ley sin distinguir
entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ella
todos los bienes, sin consideracin a su propietario,
y que se le subordine los actos jurdicos sin tener
en cuenta el lugar en que han de producir sus efec-
tos. De ah que la dualidad llamada en derecho
interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por
Pillet en derecho internacional su evidente
territorialidad.

Sin embargo, del enorme prestigio que ha tenido el

jurista francs Pillet en el campo del derecho, con
bastante razn se ha criticado la solucin que dio al
problema. Evidentemente, no existen leyes que
beneficien exclusivamente a la sociedad ya que todas
ciertamente renen ambos factores, y no es por
consiguiente exacto el factor diferenciador
introducido por Pillet, basado en lo que l llama la
finalidad social de la ley.

6. EL SISTEMA JURDICO DE LAIN.

Segn Lain (1857-1926), no es necesario formular

nuevas doctrinas ni sistemas de derecho internacional
privado para acomodar o justificar la aplicacin del
derecho extranjero.

Para Lain la mejor solucin al conflicto de leyes

consiste en dividir y subdividir las diferentes
materias e instituciones jurdicas y buscar para cada
una de ellas la solucin que est ms conforme con el
sentimiento de justicia.

Fue este procedimiento el que permiti obtener los

resultados a que lleg la antigua doctrina italiana,
cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas
por el derecho moderno. En ste tambin se encuentra
el mtodo que ha seguido profusamente la codificacin
contempornea en el siglo xx.

7. TEORAS JURDICAS CONTEMPORNEAS.

Ha hecho fortuna la teora de los derechos

adquiridos en el sistema contemporneo del common law.
De acuerdo a esta postura, en el conflicto de leyes
hay que establecer la ley aplicable en la que se crea
o extingue un derecho y el respeto a los derechos
adquiridos, en el que debe determinarse el efecto en
el pas distinto al que fue creado.

Se dice por los propugnadores de esta doctrina que

el derecho debe nacer, es decir, debe ingresar a la
persona con la categora de derecho adquirido. En
este caso, debe escogerse la ley aplicable cuando
existen colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe
fijarse sta. Y cuando se pretende hacerla valer, se
presenta el problema del conflicto de leyes o de
jurisdicciones. As, debe respetarse este derecho? La
respuesta la otorga la nocin del derecho adquirido.
Si se ha adquirido el derecho, ste es protegible e
invocable en el extranjero siempre y cuando haya sido
otorgado conforme a las reglas del derecho. Si no ha
ingresado a una esfera como derecho de proteccin no
es tutelado. El artculo 8 del Cdigo de derecho
internacional privado de 1928 de la conferencia de La
Habana, exige dos condiciones esenciales para que
exista un derecho adquirido:

1.Que el derecho haya nacido y se haya adquirido

mediante una ley competente; y,

2.El haber cumplido todas las condiciones prescritas

por la ley competente para adquirir un derecho
vlidamente.

El referido pensamiento lleg a su cspide en lo

que se denomin el vested rights theory (la teora de
los derechos adquiridos) consistente en que todo
derecho adquirido en virtud de una ley en un pas
civilizado es reconocido y respetado por los
tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan
no la ley pura y simple sino los derechos adquiridos
bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva.
 LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES

1. INTRODUCCIN:

La doctrina del derecho internacional privado

sita el conflicto de calificaciones como uno de
los problemas fundamentales de nuestra disciplina,
el cual se ha convertido en un punto neurlgico en
torno al cual se debate la naturaleza y el mtodo
del Derecho Internacional Privado.

Batiffol y Lagarde1 nos dicen que el conflicto de

calificaciones consiste en saber segn que ley el
Juez debe calificar el objeto del litigio para
determinar la ley aplicable, cuando las diferentes
leyes en conflicto adoptan calificaciones
diferentes.

Calificar significa precisar la naturaleza

jurdica de una institucin. As, por ejemplo,
cuando el Art. 2100 del cdigo Civil peruano,
dispone que la sucesin, cualquiera que sea el
lugar de la situacin de los bines, se rige por la
ley del ltimo domicilio del causante, ser
necesario determinar previamente cul es la
naturaleza jurdica del concepto sucesin.

2. CONCEPTO DE CALIFICACIN:

En el derecho internacional privado, el trmino

calificacin recibe numerosas sinonimias para
identificarla como lo son el de clasificacin,
caracterizacin e interpretacin2. Significa, de
acuerdo a nuestro criterio, fijar la naturaleza
1
BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Op. Cit., Tomo I, p. 339.
2
GARCA CALDERN KOECHLIN, Manuel: Derecho internacional privado copias de clases,
Lima, 1964 p.31
 jurdica que recibe una relacin internacional en
el caso de conflictos de leyes y de jurisdicciones
para ubicarla dentro de alguna de las categoras
del sistema legal, como el rgimen de los
contratos, de los derechos de familia o del
rgimen sucesorio por causa de muerte.

3. CLASES DE CALIFICACIONES:

Existen dos clases de calificaciones:

a) La calificacin de la competencia; que soluciona

la regla de conflicto legal.

b) La calificacin de fondo; que seala la ley

aplicable al caso especfico.

As, conceptuamos que el juez puede calificar el

caso como de derecho interno o de derecho
internacional. En el primer caso, no existe norma
de conflicto en juego. En el segundo caso s existe
el problema de la colisin de dos o ms sistemas
jurdicos en los que existen divergencias de dos
jurisdicciones diferentes en un Estado. As, en el
caso peruano, si existe un tratado internacional
vigente ste ser aplicable sobre la norma
nacional. De no ser as, son aplicables las normas
del Libro X del Cdigo civil. El juez est
calificando la situacin y dando solucin a los
conflictos legales y de jurisdicciones que puedan
acaecer.

4. CALIFICACIN SEGN LA LEX CIVILIS FORI:

Kahn3, sostiene la existencia de tres clases de

conflictos:

3
Citado por CASTRO, Federico de. La cuestin de las calificaciones. En: Revista de Derecho
Privado. Madrid: 1933, pp. 231-232
a) Colisiones expresas entre leyes, que resultan
de la diversidad de normas expresas de derecho
internacional privado en los distintos pases.

b) Colisiones de los conceptos o puntos de

conexin, cuando stas se diferencian de su
contenido, aunque las normas de conflictos las
designan con palabras iguales.

c) Colisiones latentes, las cuales nacen de la

distinta naturaleza territorial de las
relaciones jurdicas. Estas ltimas colisiones
son las que generan los conflictos de
calificacin.

La ley competente para fijar la calificacin es la

lex fori o del tribunal competente. Se sustenta su
bondad de la regla en las razones fundamentales que
se exponen:

a)La lex fori hace posible solucionar el caso

controvertido ya que de lo contrario sera
imposible hacerlo.

b)Es el juzgador quien debe solucionar la norma

conflictual calificando debidamente sus
instituciones.

c)Las reglas para calificar (o localizacin o

localizar) son de acuerdo a la lex fori; las reglas
sobre conflictos de leyes son nacionales.

Por estas razones, al pretender dar una solucin al

conflicto de leyes, se procede a realizar un proceso
intelectual: se emite una definicin y despus se
procede a hacer una clasificacin. En el proceso de
definir est la clasificacin. En la clasificacin
est la ley competente y el jurista Niboyet lo
grafica en el sentido de que son el anverso y
reverso de una misma cosa y que desterrar la lex
 fori es un grave error4.

No obstante, la lex fori no es el nico principio

para regir la calificacin. As, si existe un
conflicto de calificaciones entre la ley nacional
de una persona y la ley de sus bienes, se resuelve
de acuerdo a la lex re sitae y no a la lex fori.

4.1 Justificacin de la calificacin:

Segn Batiffol y Lagarde, la calificacin lege fori se

fundamenta en dos tipos de razones:

El problema planteado consiste en interpretar una

regla de conflicto de leyes y corresponde al Juez
francs determinar el sentido de la regla francesa
de conflicto de leyes. Es indiscutible que el
sentido de la regla francesa de conflicto de leyes
solo puede ser dado por la ley francesa, y de una
manera general se puede concluir que para todos los
jueces es su ley interna la que determina la
extensin de la categora que utiliza; es decir, la
calificacin es inseparable del sentido de la regla
de conflicto.

La segunda razn para justificar la calificacin por

la lex civilis fori tiene la formulacin siguiente:
Los que pretendan que la calificacin se haga en
virtud de los conceptos del derecho que la norma de
conflicto declara competente incurren en un crculo
vicioso, puesto que para saber qu ley es competente
es preciso realizar antes la calificacin. Mal
podra otorgrsele competencia a una determinada
legislacin para calificar sino se ha calificado
previamente.

4
NIBOYET: Principios de Derecho internacional privado, cit., p. 349..
 5. CALIFICACIN SEGN LA LEX CIVILIS CAUSAE:

Esta teora es la calificacin por el derecho

aplicable, por lo que a veces se llama estatuto eficaz
y con ms frecuencia lex civilis causae. Maury nos
recuerda que sta teora fue presentada por primera
vez por despagnet, en oposicin a las ideas expuestas
por Bartin. Para ello utilizaba el ejemplo del
testamento olgrafo, hecho en Francia por un holands.
Despagnet dice que segn el derecho internacional
privado francs la capacidad debe regirse por la ley
nacional del interesado; en el caso planteado, la
capacidad debe regirse por el derecho holands. Sin
embargo el primero de los problemas que debe resolver
el legislador cuando se ocupa de la capacidad es
evidentemente saber qu comprenden las cuestiones de
capacidad y qu debe excluirse de ellas. Por tanto,
puesto que el derecho internacional privado francs
admite la competencia de la ley holandesa para la
capacidad de los sbditos holandeses, admite al mismo
tiempo que esta ley definir el trmino capacidad, y
slo ella precisar lo que debe entenderse por esto. La
calificacin pertenece al derecho competente, que en el
caso particular es el derecho nacional del interesado.

5.1 Justificacin de la calificacin:

Segn Audit5, el argumento principal en la calificacin

lege causae es que cada ley debe entrar en juego con
sus propias calificaciones. Por ejemplo, desde que el
derecho francs declara al estatuto personal sometida a
la ley nacional, este debe comprender en el estatuto
personal de un extranjero todo lo que su ley nacional
incluye y comprende, incluso cuestiones que el derecho
francs hace entrar en otra categora (Tal como la
5
AUDIT, Bernard. Op. Cit., p. 179.
 forma de los testamentos).

Para Carrillo Salcedo6, el acierto de la orientacin

doctrinal lex civiles causae radica en haber puesto de
relieve que el problema de las calificaciones es mucho
ms complejo; y que si de una parte se trata d
delimitar el alcance y significado de los conceptos
empleados por la regla de conflicto, de otra el objeto
ltimo de la calificacin es determinar la regla de
conflicto del foro con la que estn relacionados una
norma o una institucin extranjera.

6. EVALUACIN DE LAS CALIFICACIONES:

En el sistema de la lex civiles causae, la

calificacin se rige por la misma ley aplicable de
acuerdo con el derecho civil declarado aplicable.
Segn el internacionalista Martn Wolff, el juez
nacional tiene que aplicar una ley extranjera as
como las normas extranjeras como consecuencia de la
calificacin7, Esta es su consecuencia esencial.

7. EL CODIGO BUSTAMANTE Y LA CONFERENCIA DE LA HAYA:

El cdigo Bustamante establece: En todos los casos
no previstos por el presente Cdigo, cada Estado
contratante aplicar sus propias calificaciones a
las instituciones o relaciones jurdicas que deben
corresponder a los grupos de leyes mencionadas en
el artculo 3.

La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyecto

sobre el proceso de la quiebra, decidi que, en
caso de conflicto de calificaciones sobre el punto
6
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Derecho Internacional Privado. Madrid. Editorial Tecnos,
1976, pp. 304-306.
7
WOLFF, Martn: Derecho Internacional Privado, Barcelona, Bosch, 1958, p. 89.
 de saber quin es comerciante, se aplicar
nicamente la calificacin de la lex fori.
Disposiciones especiales en materia de la califi-
cacin contienen los mencionados convenios sobre
sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, y
entre Alemania y Turqua, de 1930, con la
particularidad, en este ltimo, de que se hace
expresa distincin entre bienes muebles e
inmuebles.

En cuanto a la jurisprudencia, los tribunales

franceses han fijado las calificaciones con
arreglo a la lex fori. Esta solucin es lgica
porque las reglas sobre conflictos de leyes son
nacionales y los conceptos que lo forman deben ser
interpretados a la ley nacional.

Asimismo, es de observar que algunos autores

sealan como excepciones a la competencia de la lex
fori las siguientes:

a)En materia de inmuebles, habr que regirse por la

ley de la situacin (lex rei sitae);

b)Exclusin de la competencia de la lex fori en

materia de autonoma privada8.

8. CONFLICTOS DE CALIFICACIN:

La ley peruana no se pronuncia sobre los

conflictos de calificacin. Sin embargo, si
indagamos en el derecho chileno, encontramos que
su Corte Suprema opt por la lex Fori para calificar
la muerte civil y el de nacionalizacin en pas

8
Sobre el conflicto de calificaciones, puede consultarse la sentencia del Tribunal de Casacin de
Francia del 22 de junio de 1955 recada en la causa seguida por Dimitri.
 extranjero9. Y en el caso del derecho tributario,
se ha tratado la calificacin por aplicar los im-
puestos a la renta. En los Estados Unidos de
Norteamrica debi decidirse si un derecho real de
hipoteca constituido en Cuba y cuyo titular era un
norteamericano estaban o no exentos de pagar por
el bien raz de acuerdo a las leyes
norteamericanas. El tribunal se pronunci por la
posicin del s ya que de acuerdo a la ley norte-
americana, la hipoteca es un gravamen real y no
implica una obligacin personal10.

9
Sentencia de 29 de setiembre de 1863 y de 11 de enero de 1937.
10
Favi V. Commissioner, 91 F (2).C.C.A. 3, 1937
 APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

1. INTRODUCCIN:

Dado el carcter bilateral de la regla de conflicto, la ley material aplicable al

caso Jus Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina como en
jurisprudencia, la expresin ley extranjera, significa, derecho extranjero;
vale decir, no slo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor,
cualesquiera fueran sus fuentes: legislacin, costumbre, jurisprudencia,
doctrina.

Segn Batiffol y Lagarde, la aplicacin en un pas de una ley extranjera

plantea la cuestin de saber como se puede reconocer autoridad en un pas a
un legislador extranjero al ser las leyes territoriales. En efecto, cada ley tiene
el valor de una regla jurdica en los lmites del territorio sobre el cual ejerce
su soberana la autoridad que la ha dictado.

Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicable

constituye un derecho, pero, conciliando esta idea con un notorio
exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez no
adquiere ese carcter, sino mediante la incorporacin de la lex fori..

La legislacin peruana al referirse a la ley extranjera la considera, como

derecho o norma jurdica a tenor de lo dispuesto en el artculo 2051 del
Cdigo civil peruano que dispone la aplicacin de oficio del ordenamiento
extranjero competente. La interpretacin de la ley extranjera como derecho se
sustenta igualmente, en forma implcita en el Cdigo Bustamante, al
considerar ley a la fornea con la misma categora que la ley peruana.

2. TEORIAS SOBRE LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA:

2.1 NOCIN ANGLO-AMERICANA DE LOS DERECHOS

ADQUIRIDOS.- Esta doctrina ha adoptado la teora de vested rights de Beale
y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjera aplicable por
disposicin de la regla de conflicto del foro constituye un hecho. Segn Dicey,
jams puede ser aplicada una ley distinta a la del foro; cuando se tiene en
 cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, sino los derechos
adquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero los derechos
subjetivos son susceptibles de emigracin; se imponen al mundo entero y
deben ser reconocidos por los tribunales de todos los pases.

Sin embargo, esta teora es insuficiente porque los problemas de los conflictos
de leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los derechos
adquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicacin de la
ley extranjera, No sera necesario admitir que esta ley juega el papel de un
imperativo categrico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde.

2.2. TEORAS ITALIANAS DE LA RECEPCIN DE LA LEY

EXTRANJERA.- Loussouam y Bourel1 nos dicen que los autores italianos,
partiendo de la dualidad del orden internacional y de las rdenes internas y del
exclusivismo de cada orden jurdico, han deducido lgicamente que la
aplicacin de la ley extranjera slo se puede justificar al precio de su
integracin en el orden jurdico del foro. Designando como competente una
ley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integrara en el orden
jurdico italiano. Habra una incorporacin de la ley material extranjera en el
orden jurdico nacional que la recibira; de all el nombre de teora de la
recepcin de la ley extranjera con el que generalmente se conoce esta doctrina.
Sin embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa cuando se trata de
precisar la naturaleza de la recepcin de la ley extranjera, dado que la teora
de la recepcin formal se opone a la teora de la recepcin material.

2.3. LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO

DE HECHO.- En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentencias
de apelacin y casacin, han afirmado que la ley es un elemento de
hecho o una cuestin de hecho. En poca posterior vemos que la corte
de casacin ya no invoca la asimilacin de la ley extranjera a un hecho,
sino que se limita a afirmar que la interpretacin de la ley extranjera es
competencia soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se puede
mencionar que existen sentencias que califican como error de derecho

1 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., Tomo I, pp. 243-244.

 al error sobre el sentido y a la aplicacin de una ley extranjera.

Batiffol2 argumenta que cuando el Juez determina el contenido y el

sentido de la ley extranjera hace una operacin diferente a la que le
incumbe en la determinacin de su propia ley: l no busca lo lgico,
justo o til, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; l no
investiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia se
encuentra en que el Juez es exterior al sistema jurdico extranjero. En
lugar de contribuir a crearlo, l lo observa desde afuera como un
socilogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una nocin a
elaborar. Toda ley tiene un factor imperativo y un factor racional; slo
el segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de
proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el Juez que
las interpreta podr operar racionalmente, incluso como lo hara
tratndose de la ley francesa, pero slo sino existe una interpretacin o
elemento de solucin que no pueda constatar. Incluso las jurisdicciones
internacionales respetan tambin la interpretacin dada a su derecho
por las jurisdicciones nacionales.

3. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA:

El Cdigo civil peruano (artculo 2052) permite a las partes ofrecer las prue-
bas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su
sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no
considere idneos.

La prueba de la ley extranjera no se debe a que sta no constituye derecho,

sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.

El captulo II del ttulo VII del libro IV del Cdigo Bustamante con el ttulo
de Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, permite la utilizacin de los
siguientes medios:

a)La certificacin escrita de dos abogados en ejercicio dentro del pas de cuya
legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada
(artculo 409).

2 BATIFFOL, Henri. Op. Cit. Pp. 110-116.

 b)El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y
vigencia del derecho aplicable (artculo 410). Este informe puede ser
solicitado de oficio por el juez cuando estime que la prueba que se haya
rendido sobre el punto sea insuficiente.

La Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del

derecho extranjero, suscrita en 1979, en Montevideo, permite utilizar
cualquiera de los medios idneos previstos tanto por la ley del Estado
requirente as como por la ley del Estado requerido. Estos medios son:

a)La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales.

b)La prueba pericial.

c)Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y

alcance legal de sus derechos sobre determinados aspectos.

Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman que
ante su falta de prueba, el juez no debe aplicada.

Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho,

proponen las siguientes soluciones:

a)Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por ejemplo, si no se conoce

el common law norteamericano aplicable, podra recurrirse al common law
ingls que rija la materia.

b)Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Esta

situacin es vlida tambin, y an con mayor propiedad para el caso en
que se falle el factor de conexin.

4. APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA:

Si por el carcter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusin que

hay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el
problema de saber de qu modo se lograr determinar el contenido del derecho
extranjero. Sobre ste tema la doctrina inicialmente se dividi en dos sectores:
para unos, el Juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las
partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero.

4.1 IMPOSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

 EXTRANJERO.- Este fenmeno podra producirse. Qu hacer si el Juez no
logra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?.
Se han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas
por Yasseen3 en tres categoras:

a) Rechazo de la demanda; esta solucin est influenciada por la teora del

hecho. Aqul que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentemente
no puede ganar la causa. El derecho aplicable pasa a ser un elemento de la
demanda.

Esta solucin no es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. Siempre es

inaceptable que un litigio quede sin resolverse.

b) Aplicacin de otro derecho; en este sentido se pueden distinguir dos

tendencias:

* La aplicacin de un derecho deducido de una especie de derecho natural; en

este caso se habla de principios generales, de un derecho comn de los
pueblos civilizados, de una razn escrita, con los cuales se presume que la
ley extranjera que deba ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseen
esta solucin tampoco es satisfactoria, principalmente porque estos
principios generales no forman un sistema completo para reglamentar las
cuestiones que plantea la vida social internacional.

* La aplicacin de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se

propone aplicar otro derecho positivo, el derecho ms prximo que se podra
conocer y que pertenezca a la misma familia jurdica, segn propone Dolle.
Se podra recurrir a un cierto Common Law para completar o reemplazar a
ciertos otros parcial o enteramente ignorados.

c)Aplicacin de la lex fori; esta solucin es la ms aceptada. Al respecto

Yasseen hace referencia a los siguientes fundamentos:

El consentimiento de las partes, expreso o tcito. Esta justificacin slo

sera vlida en los casos en que la aplicacin del derecho extranjero
dependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede

3 YASSEEN, Mustaf Kamil. Op. Cit., pp. 546-554.

 fundamentar una solucin general.

Presuncin de identidad, en ciertos pases se presume que el derecho

extranjero es idntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se
prueba la divergencia, se impone la aplicacin del derecho del foro.

Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicacin de la lex fori se

justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casos
en que no es posible aplicar el derecho extranjero.

Necesidades, La aplicacin de la lex fori en este caso es una excepcin

que se justifica por necesidades prcticas. La finalidad de la regla de
conflicto es reglamentar una cuestin de la vida social internacional.

Valor y alcance de la aplicacin de la lex fori, cualquiera sea la

justificacin, esta solucin parece la mejor posible, ya que satisface por
lo menos al derecho del foro.

4.2 INTERPRETACIN DE LA LEY EXTRANJERA.- El Juez nacional,

para poder interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable,
debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera.

En efecto, la jurisprudencia muestra cmo el derecho extranjero es aplicado en

su propio pas y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sido
destacada por la Corte Permanente de justicia Internacional en 1926 cuando
expresaba: La corte debe tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es
con la aplicacin de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales son
verdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el pas cuyo
derecho positivo es necesario aplicar.4

Con relacin a la utilizacin de la doctrina para conocer el derecho extranjero,

y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los tribunales en
general se funden sobre la opinin de juristas calificados; incluso ciertos
pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los considerandos de
la sentencia.

Los autores afirman que no hay mejor manera de conocer y comprender el

derecho positivo de un pas que acudiendo ala doctrina del mismo. Ah se

4 Journal du Droit Internacional (Clunet), 1929, p. 1027.

 encuentra la solucin buscada, la cual se desprende de todo el derecho
extranjero y no de un texto aislado.

4.3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA.- La ley

extranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la Constitucin
Poltica de la nacin a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nada
dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por
cuanto las disposiciones de su Constitucin son de orden pblico.

Para los tratadistas chilenos Federico Duncker5 y Fernando Albnico6 el

recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera puesto que el
trmino precepto legal no distingue entre nacional o extranjero. No se
pueden hacer distinciones donde la ley no distingue.

Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones ley,

precepto legal, etc., utilizadas por el legislador, deben entenderse en su
sentido normal de una ley, o precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabra
ley, se entiende tcitamente que sta es la ley nacional.

La conclusin indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjera

a la Constitucin Poltica, por el contrario, est en la obligacin de
rechazarla, por cuanto sta es la ley suprema de la nacin y sus disposiciones
son de orden pblico.

Por ltimo, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia

Constitucin Poltica, debemos analizar armnicamente los preceptos legales
del sistema jurdico respectivo, que solucionen el problema en consulta.

En conclusin, el Juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la ley

extranjera aplicable mientras formalmente el rgano jurisdiccional extranjero
no haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada.

5. APLICACIN E INTERPRETACIN DE LA LEY EXTRANJERA EN

EL DERECHO PERUANO:

5.1 TRATADOS:

5 DUNCKER, F.:Derecho internacional Privado. Parte general, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1950, p. 354.
6 ALBONICO, Fernando: Manual de derecho internacional privado, Santiago, Ediciones Jurdicas de
Chile, 1950, T. 1, p. 251.
 El cdigo Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sido
ratificado por 15 pases latinoamericanos y entre ellos el Per, dispone en
su libro cuarto sobre derecho procesal internacional, ttulo sptimo de la
prueba, captulo II, reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras:

Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante

aplicarn de oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio
de los medios probatorios a que ste captulo se refiere.

Art. 409.- La parte que invoque la aplicacin del derecho de cualquier

Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podr justificar
su texto, vigencia y sentido, mediante certificacin de dos abogados en
ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate, que deber presentarse
debidamente legalizada.

Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razn

la estimasen insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por
la va diplomtica, que el estado de cuya legislacin se trate proporcione
un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

En lo que respecta al recurso de casacin, en su Art. 412 expresa

especficamente:

En todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la

institucin correspondiente, podr interponerse por infraccin,
interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro estado
contratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho
nacional.

La legislacin nacional regula la procedencia del recurso de casacin en el

artculo 384 del cdigo procesal civil, el cual dispone:

El recurso de casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e

interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia
nacional por la corte suprema de justicia.

5.2. LEGISLACIN NACIONAL:

El Cdigo Civil de 1984 trata lo referente a la aplicacin de la ley

extranjera en los artculos 2051, 2052, 2053 y 2054.
La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria del proyecto del
ttulo preliminar propuso la siguiente redaccin del Art. 20:

Los jueces pueden de oficio o a peticin de parte, solicitar al poder

ejecutivo que, por la va diplomtica, obtenga de los tribunales del estado
cuya ley se tata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido.

Los jueces no estarn obligados a interpretar el derecho segn el contenido

del informe recibido.

En la propuesta sustitutoria, es explcita la obligacin del Juez de aplicar

de oficio la ley extranjera aplicable, an cuando no hubiera sido alegada
por las partes. Adicionalmente se puede argumentar que la norma
conflictual es una ley que por su carcter bilateral puede disponer la
aplicacin de un derecho material extranjero, el cual, a tenor de lo
dispuesto en el Art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, debe ser
aplicado de oficio.
 CONFLICTO DE CONEXIN: EL REENVO

1. SUPUESTOS:

El problema de la remisin, referencia, renvoi o

reenvo consiste en determinar si cuando una regla se
refiere al derecho de otro pas debe aplicarse el
derecho sustancial de ese pas o las normas de derecho
internacional privado.

El problema de la remisin es el caso del conflicto

negativo surgido entre las reglas de conflictos de
leyes y jurisdicciones de varios pases, que puede
ser positivo o negativo. En este caso cada forum o foro
pretende aplicar su ley internacional.

Pero en los casos de los conflictos de leyes y

jurisdicciones puede Ser negativo: los dos Estados
rechazan aplicar su ley interna.

Segn el jurista Niboyet1, el problema de la

revisin se plantea de la siguiente manera: Cuando,
conforme a las reglas de conflictos de leyes de un
pas, la ley de otro pas es competente, habr que
aplicar las disposiciones de puro derecho interno de
este ltimo pas, o se aplicarn sus reglas de
derecho internacional privado? Si se aplican las
disposiciones de derecho interno de la ley de este
pas, no hay lugar al problema de la remisin. Por el
contrario, si se recurre a la aplicacin de las re-
glas de conflictos de leyes formuladas por la
legislacin del pas cuya ley es competente, se est
planteando la remisin: es decir, la solucin del
caso se remite a la ley que las disposiciones de
conflictos de leyes de dicho pas declaran

1
NIBOYET: Principios de derecho Internacional Privado, cit., p. 317.
competente.

El conflicto surge cuando las dos normas de

derecho internacional privado son diferentes. El
conflicto es positivo cuando las dos legislaciones
se atribuyen competencia para regir el caso, y
negativo cuando ninguna de las dos legislaciones lo
regula.

Los supuestos del reenvo, segn el profesor

Yanguas de Messa2, son tres:

1)La diversidad en las normas de conflictos;

2)La consulta a la norma de conflicto extranjera;
3)La remisin de esta norma a otra ley.

2. FORMAS DE REMISIN:

La remisin puede ser de dos clases:

A) Reenvo de primer grado o de retorno, cuando la

remisin de la ley extranjera se hace a la del juez
que conoce el asunto.

Segn Stella Maris Biocca3, el reenvo de primer

grado consiste en que cuando la ley extranjera
remite a la ley del juez que conoce el asunto y ste
acepta el reenvo aplicando su propia ley, el re-
envo es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar
la capacidad de un ingls domiciliado en Francia, el
juez aplica la ley francesa que ordena, por analoga
del artculo 3 del Cdigo civil, aplicar la ley de
la nacionalidad, pero la ley inglesa que rige la
capacidad por la ley del domicilio reenva a la
legislacin francesa; el juez, aceptando el reenvo,
aplica el derecho interno francs.

En el orden interno, el reenvo en primer grado

2
YANGUAS DE MESSIA, Jos: Derecho Internacional Privado, Madrid, Reus, 1944, T.I.
3
BIOCCA, Stella Maris: Teora del reenvo, Buenos Aires, Talleres Graffing Service, 1966, p. 6.
 conduce al juez a aplicar su propia ley interna, y
sta es una de sus ventajas prcticas, porque los
jueces aplican mejor sus leyes que las extranjeras.
Asimismo, la coincidencia de las competencias
judicial y legislativa elimina todo problema sobre
la distincin, a menudo difcil, entre procedimiento
y fondo del asunto. De igual manera los autores
consideran el inters del Estado representado en el
valor interno por el hecho de hacer respetar o
acatar su ley, y especialmente por mantener su
homogeneidad, evitando en lo posible que su sistema
legislativo sea desorganizado por la introduccin de
elementos legislativos extranjeros ms o menos
conciliables con el sistema francs.

B) Reenvo de segundo grado, cuando la remisin de

la ley extranjera se hace no a la ley del juez que
conoce el asunto sino a la ley de un tercer Estado.

La regla de conflicto de la legislacin extranjera

declara aplicable la ley de un Estado distinto al
del juez, es decir, un tercer Estado.

El reenvo de segundo grado consiste, segn la

autora citada, en que la ley extranjera reenva no
a la legislacin del juez, sino a la de un tercer
Estado. Ejemplo: Si un ingls est domiciliado en
los Estados Unidos, y el juez francs acepta el
reenvo que hace la ley inglesa y aplica la ley
americana, el reenvo es de segundo grado. Siguiendo
el mismo ejemplo se debe considerar, adems, un
contrato celebrado en Alemania, sobre bienes
situados en Italia, etc.: la aplicacin del sistema
puede conducir a reenvos sucesivos y formar un
crculo de imposible solucin4.

En el reenvo de segundo grado la ventaja la ventaja

4
BIOCCA; Teora del reenvo, cit., p. 7.
 del sistema se manifiesta de manera ms concreta. Si
en efecto la regla de conflicto del pas designado
por la del Juez escogido reenva a la ley de un
tercer pas, cuya regla de conflicto admite su
aplicacin, la aplicacin de esta ley satisface a
los sistemas de conflictos de los tres pases
considerados. Tal uniformidad de las soluciones,
sino es siempre realizable, constituye, sin embargo,
uno de los objetivos ms ciertos del Derecho
Internacional Privado, y es particularmente
ventajoso para las partes por la previsibilidad que
asegura.

3. EL CASO FORGO:

El reenvo tuvo origen en Francia, en el clebre caso

Forgo del 24 de junio de 1878. Forgo era un hijo
natural, nacido en Baviera, que emigr a Francia a la
edad de 5 aos. Muere en Francia a la edad de 68 aos,
sin haber obtenido su domicilio legal, dejando una
importante sucesin mobiliaria. Se trata de saber qu
ley deba aplicarse a esta sucesin. La ley aplicable en
Francia a las sucesiones mobiliarias era la ley del
domicilio del causante. El difunto, hijo natural, no
dejaba descendiente, ascendiente, ni cnyuge, habiendo
fallecido intestado. Su herencia, compuesta por bienes
muebles, fue reclamada por el Estado francs y por
unos parientes colaterales de la lnea materna.
El Estado francs se apoyaba en el artculo 768 del
Cdigo civil, segn el cual, a falta de descendientes
y de cnyuges suprstites, la cuestin de los hijos
ilegtimos corresponde al Estado. Los parientes
invocaban la norma de derecho internacional privado
francs, que somete la herencia de bienes muebles a
la ley de domicilio. Proceda segn ellos, aplicar la
 ley bvara, en la que se reconoca a los parientes
colaterales el derecho a heredar. Ganado el pleito
por el Estado en primera instancia, el Tribunal de
Apelacin de Burdeos fall en favor de los parientes,
aplicando la norma de conflicto francesa, segn la
cual, las sucesiones mobiliarias estn sometidas a la
ley del domicilio, que fue siempre Baviera.
Finalmente, el Tribunal de Casacin de Pars resolvi
el caso a favor del Estado francs, aplicando la
teora del reenvo.

4. DEFENSORES DE LA REMISIN: ARGUMENTOS FAVORABLES:

Aguilar Navarro5 nos dice que es admisible; hablar de
cuatro fases en la historia del reenvo. En una
primera etapa se procede a la defensa del reenvo
esgrimiendo argumentos generales, principios que al
mismo tiempo son utilizados para explicar la
naturaleza y funcionamiento del Derecho internacional
Privado. En un segundo momento la defensa del reenvo
se intenta hacer a travs de una renovacin
metodolgica que alcanza a todo el derecho
Internacional Privado. En una tercera fase, que
coincide con el apogeo de las doctrinas llamadas
nacionalistas, alemanas e italianas, el problema del
reenvo pasa a convertirse en un test para los autores
que lo profesan, en el cual se traducen las variantes
del nacionalismo. Con el afianzamiento entre los
ingleses de la doctrina del doble reenvo se resalta
la aportacin original de un internacionalismo
afincado en la preocupacin por el resultado y por el
reconocimiento de las sentencias extranjeras. Por
ltimo hay que anotar la reactualizacin del reenvo
que opera coincidiendo con una revisin metodolgica
del derecho Internacional Privado atenta al
5
AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit. Vol I . Tomo II 2 Parte, pp. 167-168.
 funcionalismo, al resultado concreto y conciente del
carcter complejo que tienen que presentar las
soluciones del Derecho Internacional Privado.

En sntesis, se puede resumir los siguientes

argumentos en favor del reenvo:

a)Segn Maury6, el reenvo es un medio de atender

la armona jurdica, haciendo las decisiones a
intervenir, independientes del foro, de la
nacionalidad del juez llamado a pronunciarlas.

b)Cuando la legislacin precepta que determinada

relacin jurdica se rija por una ley extranjera y
sta se refiere a otra, es indudable que,
aplicando la ltima, se da cumplimiento a la ley
extranjera.
c)Permite la aplicacin de la lex fori.

d)Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho

y, por tanto, la ejecucin de sentencias, en
consecuencia, tiene gran valor prctico.
Coldschrnidt7 dice: la razn favorable al reenvo
consiste en que se respeta el derecho extranjero a
tal extremo, que el juez intenta resolver el caso
como si fuera juez del pas cuyo derecho ha sido
declarado aplicable.

e)Pero esta armona surge slo cuando se trata

adecuadamente como dijo Kahn en un principio
kantiano en reverso: adopta un principio de accin
siempre y cuando otros no acten sobre l. As, si
un tribunal francs se pronunciara sobre la
validez de un matrimonio celebrado en Inglaterra
con un ciudadano noruego domiciliado en Nueva
York, habr armona si el juez francs tambin
acepta la lex patriae noruega a la lex loei
6
MAURY, J.: Rgles Genrales des conflits de lois, Paris, Recueil des tours, 1936, Vol. 57, T. III, P. 320.
7
GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1970, T. I, P. 223.
 celebrations de Nueva York. Se rompera la armona
si el juez de Nueva York aplica el reenvo al
tribunal ingls aplicando la lex domicilii8.

4.1. JUSTIFICACIN DEL REENVO:

A) Teora del reenvo- reglamento subsidiario.- Fue

formulada por Larebours-Pigeonnire, para quien existen
dos clases de normas de conflictos: una derivadas de
razones jurdicas que deben ser aplicadas
incondicionalmente por los jueces del propio Estado, y
otras basadas en consideraciones polticas. Un tipo de
stas ltimas son las que regulan las cuestiones de
capacidad y familia por la ley nacional o la del
domicilio. La regla de conflicto estatal que acepta uno
de stos puntos de conexin no los impone de manera tan
imperativa que excluya la posibilidad de aplicar el
otro.

Para Larebours-Pigeonnire, estamos en presencia de una

carencia de norma de conflicto, ya que la del foro
queda vaciada de contenido ante el desistimiento
operado por la legislacin declarada competente. Es
necesario colmar la laguna mediante la investigacin de
una norma de conflicto subsidiaria dentro del sistema
conflictual del foro, y esta norma no puede ser otra
que la que conduce a la aplicacin de la ley del
domicilio. As llega Larebours-Pigeonnire al mismo
resultado que los partidarios del reenvo sin aceptar
expresamente esta solucin, aunque tan slo en los
supuestos comprendidos en el estatuto personal9.

b) Teora del reenvo- coordinacin.- Batiffol y

Lagarde explican el reenvo por la nocin de
8
KAHN-Freund: General Problems of private International Law, cit., P. 287.
9
LAREBOURS - PIGEONNIRE, Pal. Op. Cit., pp. 295-296.
 coordinacin de las reglas de conflicto. Nos dicen que
la doctrina bajo la influencia de Bartin no estaba
equivocada al considerar que la ley francesa deba
resolver los conflictos de leyes y que el Juez francs
debe preguntar a su ley conflictual la solucin de los
conflictos, y a priori se puede admitir que la regla
francesa de conflicto se dirige a las disposiciones
internas de la ley extranjera y no a sus reglas de
conflicto. La aplicacin de la ley extranjera se hace
porque se estima que el inters privado ser ms
justamente reglado, atendiendo a sus caractersticas
por la ley interna extranjera.

Los autores de la teora del reenvo-coordinacin

sealan que se puede concebir sin contradiccin que el
legislador al formular una regla de conflicto prev una
coordinacin eventual de su regla con la regla de
conflicto extranjera. La doctrina clsica considera el
reenvo como un abandono de la regla francesa de
conflicto en beneficio de la regla extranjera. Pero,
tal abandono no existe, porque la regla extranjera no
entra en juego por milagro, sino por su designacin de
nuestra regla de conflicto; se han coordinado pues las
dos reglas.

5. ENEMIGOS DEL REENVO: ARGUMENTOS EN CONTRA:

Bartin10, es uno de los opositores al reenvo, y se basa

en los siguientes argumentos:
A) La regla de conflicto de leyes es la regla de
conflicto del foro y no la regla de conflicto
extranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte de
Casacin acepta el reenvo de la ley extranjera, est
prefiriendo la norma conflictual extranjera, que en
el caso sub judice es la ley bvara, antes que la ley
de conflicto francesa.
10
BARTIN, Etienne. Principe de droit Internacional Priv. Tomo I. Pars: Editions Domar-Montcheretien,
1930. pp. 200-220.
 En el caso de la capacidad del ingls domiciliado en
Francia, se tiene que escoger entre la regla de
conflicto francesa que da competencia a la ley
nacional y la regla de conflicto inglesa que da
competencia a la ley de domicilio, inclinndose el
juez, en base el reenvo, por la regla de conflicto
inglesa y contra la norma conflictual francesa.

B) Cuando la regla de conflicto francesa da competencia

a la ley extranjera, dicen los partidarios del
reenvo, debe tenerse en cuenta que hay una
indivisibilidad entre sus disposiciones materiales y
sus disposiciones de conflicto. En consecuencia, no
podemos pretender aplicar solo las reglas materiales e
ignorar las disposiciones conflictuales extranjeras.

En conclusin, los principales argumentos en contra

del reenvo son los siguientes:

a)Es contrario al funcionamiento de la soberana y

al principio de la independencia de los estados.

b)Si lo que se pretende es aplicar la lex fori, es

preferible decirlo expresamente y no caer en un
juego en que con una bola el primer jugador la
enva a su vecino, el segundo al tercero y as a
los dems.

c)Para algunos como Bartin, el reenvo es la vuelta

a la comitas gentium y la mayora declara
inaceptables las razones para que los jueces de un
pas interroguen a una norma extranjera o para que
un legislador extranjero marque normas de conducta.

d)No existe uniformidad en el reenvo de segundo

grado.

e)Segn Yanguas de Messa11: Tampoco en el orden

11
YANGUAS DE MESSA: Derecho Internacional Privado, cit., p. 231.
 prctico trae este rodeo precisin, sino
incertidumbre, porque la determinacin de la ley
sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en
cada caso disponga la norma de conflicto
extranjera.

f)Es posible abrir un crculo vicioso cuando hay

sucesivos envos y reenvos entre dos leyes
partidarias de la ley nacional y del domicilio al
sealar la ley personal de sus sbditos.

6. LMITES A LA APLICACIN DEL REENVO:

Los autores Larebours-Pigeonnire, Maury y Batiffol

admiren las dos limitaciones siguientes:

a) La primera concierne a la autonoma de la voluntad;

Cuando las partes, haciendo uso de la autonoma de la
voluntad, escogen la ley que ha de regir su contrato,
se estn refiriendo a la ley material y no a las normas
conflictuales de ese pas, lo que trae como
consecuencia que se excluya la reserva de una
coordinacin eventual de las reglas de conflicto.
b) La regla locus regit actum da lugar a una situacin
anloga; Su sentido es que un acto ser vlido, en
cuanto a la forma, si se ha respetado la ley del lugar
donde se realiz. Supongamos que esta ley designa otra,
por ejemplo la ley del lugar de la situacin del
inmueble, como ocurre en el caso del Derecho
Internacional ingls: la obligacin de este reenvo
desconocera el objetivo perseguido por nuestra regla
de conflicto. Esta garantiza a las partes la validez de
su acto si han consultado, para la firma del convenio,
la nica ley que podan de hecho conocer. Vale decir;
la ley del lugar de celebracin.
7. EL REENVO LIMITADO AL ESTATUTO PERSONAL:

En esta concepcin, segn Niboyet, la ley

nacional es competente:

1)Para regir las materias comprendidas en el

estatuto personal;

2)Para determinar la ley con arreglo a la cual

este estatuto personal debe ser regido. Dicha ley
nacional puede aplicar a los individuos bien sus
propias leyes internas, bien las de su domicilio
o las de cualquier otro pas. En otros trminos,
el poder soberano nacional es el que tiene la
misin de definir en las relaciones
internacionales. Su ley no es solamente la ley
competente para regir el estatuto personal, sino
que es tambin la ley del poder soberano al cual
corresponde el cuidado de elegir la ley
aplicable. Adems, por delegacin y no por
abdicacin del poder soberano del pas del fuero,
es como el principio de la nacionalidad reglamenta
el estado y la capacidad de sus nacionales. Sin
embargo, esta tesis no es aceptada, por cuanto
habra que empezar por decidir que el Estado y la
capacidad se rigen por la ley nacional.

8. LEGISLACIN NACIONAL: REENVO EN EL PER:

8.1. Cdigo Civil.- En el Per, no es posible

aplicar el reenvo conforme al Art. 2048 del
Cdigo Civil. El referido pargrafo estatuye
que Los jueces aplicarn nicamente el
derecho interno al Estado declarado competente
por la norma peruana de derecho internacional
peruano. Por qu se produjo este postulado?
Se ha considerado que el reenvo es un
 elemento de inseguridad que puede hacernos
ingresar a crculos interminables de carcter
vicioso12.

En la exgesis del pargrafo 2048 del actual

Cdigo civil peruano, Fernando Zavaleta Cuba
expresa que en este numeral existe una
remisin implcita al derecho internacional
o externo y, entonces, la nocin de reenvo
est prohibida en el sistema jurdico peruano.
Decir que es aplicable slo el derecho interno
lleva implcito de que existe una prohibicin
en aplicar otro derecho de otro Estado.

8.2. Cdigo Bustamante.- Segn la concepcin

terica de Bustamante, el reenvo se
excluye; la idea de la delimitacin de la
competencia legislativa exige lgicamente
que las normas de conflicto de modo directo
remitan a normas sustantivas concretas de
orden jurdico competente. Por ende,
Bustamante, en relacin con el Derecho
Internacional Privado interno, rechaz el
reenvo enfticamente.

En la aplicacin prctica del cdigo

Bustamante fcilmente se puede olvidar la
exclusin del reenvo, como le ocurri al
mismo Bustamante durante las discusiones
preliminares: Se trataba aqulla vez de la
aplicacin de la ley personal como estatuto
sucesorio. Bustamante arguy que el estatuto
personal aplicable, por ejemplo la ley del
domicilio, poda declarar a su vez que fuera

12
TOVAR GIL Y TOVAR GIL: Derecho Internacional Privado, cit., p. 103.
aplicable la ley de la situacin, y en tal
caso sera exactamente esta el derecho
aplicable.
 LA CUESTION PREVIA

1. INTRODUCCIN:
La teora de cuestin previa es producto
fundamentalmente de la doctrina alemana.
Este problema de la cuestin previa, llamado tambin
cuestin preliminar o incidental se plantea cuando en
presencia de una relacin privada internacional la
solucin de la cuestin principal del caso implica
resolver previamente la cuestin incidental: lo cual
significa determinar cul es el derecho aplicable a la
misma, pues de la resolucin de esta depende cmo se
resuelve la cuestin principal, debido a la conexin
existente entre ambas.
Rigaux1 cuestiona los trminos mismos de cuestin
principal y cuestin previa que expresan la
subordinacin de la segunda cuestin a la primera. Esta
dependencia tiene como marco el proceso: la primera
cuestin es llamada principal porque constituye el
objeto de la demanda originalmente sometida al juez. La
lgica y tambin el transcurso del tiempo piden la
inversin de esta relacin: la cuestin previa es
lgicamente la primera, pues es la que impera sobre la
cuestin principal, de la misma forma que la causa
precede a sus efectos. Para que un segundo matrimonio
sea vlido, es preciso que el primero se haya disuelto
antes mediante el divorcio. La vocacin sucesoria del
hijo natural o adoptivo no es ms que uno de los
numerosos efectos de su filiacin. El deber de alimentos
es la consecuencia jurdica del matrimonio.

2. CONCEPTO:
La cuestin previa es una cuestin preliminar,

1
RIGAUX, Francois. Derecho Internacional Privado. Parte General. Madrid: Editorial Civitas S.A:
1985, pp. 320-321.
 incidental. Surge cuando la solucin de una cuestin
principal depende de una o ms cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un
incidente con previo y especial pronunciamiento cuya
solucin gravita en la resolucin de la accin
principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones
jurdicas fundamentales son las que se solucionan
previamente dado que constituyen la razn de la
existencia de las otras.

3. LA CUESTIN PREVIA COMO PROBLEMA AUTNOMO:

La cuestin previa constituye un problema reconocido
dentro del derecho internacional privado y no requiere
de una complicada elaboracin doctrinaria para ser
resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas
que rigen la calificacin.
Enrique Berckholtz H., expresa La figura de la cuestin
previa aparece dentro del proceso de resolucin como un
problema ligado a otro que denominamos principal. Ello
hace que su resolucin est previamente condicionada a
la existencia de un derecho ya designado para regular el
caso principal, y una categora escogida que encuadra
dicha solucin.
De ah que la cuestin previa no pueda ser tratada
simplemente como un problema de calificacin, sino que
adems deban estructurarse distintos procedimientos
especficos a esta figura; tales como ubicar el derecho
llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las
normas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema
jurdico, incluido el tema principal tratado.
Para que pueda hablarse de una autntica cuestin previa
de derecho internacional privado, deben concurrir las
siguientes circunstancias:
a) La norma de conflicto del foro debe someter la
 cuestin principal a un derecho extranjero;
b) En ste debe haber una norma de conflicto para la
cuestin previa que designe un ordenamiento jurdico
competente para regirla, distinto del sealado por
la norma de conflicto del foro para esta cuestin;
c) La aplicacin de uno u otro derecho material, debe
conducir tambin a resultados materialmente
distintos.

4. SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS

CAUSAE:
Segn la LEX CAUSAE la cuestin previa debe resolverse
aplicando el mismo ordenamiento que regula la accin
principal porque es el ms adecuado. Favorece la
armona internacional de soluciones, ya que el juez
resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho
es aplicable a la cuestin principal.
Melchior y Wengler sostienen que la cuestin previa
bebe ser resuelta por las normas de conflicto del
pas cuyo derecho es competente para regir la cuestin
principal, solucin que se funda en que gracias a ella
se pueda lograr la armona internacional de las
decisiones judiciales de cada materia.
Para Wolf la regla general puede ser formulada de ste
modo: No son las reglas del conflicto del foro, sino
las reglas de conflicto contenidas en aqul sistema
jurdico que rige la cuestin principal las que deben
aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las
que depende la solucin de la cuestin principal. La
justificacin de sta regla reside en el hecho de que
ayuda en un cierto grado a conseguir la armona de
decisiones entre los tribunales del foro y los
tribunales de uno o ms pases extranjeros.
Para Raap2 la solucin de regir la cuestin previa

2
RAAPE, Leo. Op. Cit., pp. 492-493.
por la misma ley que la principal es injusta.
Wolf es conciente de la disonancia interna que puede
producir la solucin lex formalis causae, y por eso
admite excepciones en algunos casos como el siguiente.
Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y
Bertha) casados vlidamente segn todas las leyes
interesadas, est domiciliado en Inglaterra. Bertha
obtiene del tribunal ingls un decreto de divorcio
segn el derecho ingls a causa del adulterio de su
marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en
Inglaterra. Ms tarde, Andrea va con su segunda mujer
(Carlota) a Italia, adquiere all domicilio y muere
intestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. El
tribunal Ingls conoce de una accin referente a la
distribucin de su propiedad. Segn la regla de
conflicto inglesa (y en esto tambin segn la regla de
conflicto italina), se aplica derecho interno
italiano. Conforme a este derecho, el esposo
superviviente (si los padres del fallecido estn
vivos) puede demandar la tercera parte de la
propiedad, la cuestin de si Bertha, Carlota o ninguna
es la mujer sobreviviente del fallecido es incidental,
siendo la cuestin principal la distribucin de la
propiedad de aqul. Si el tribunal ingls tuviera que
decidir el caso exactamente como lo hara tribunal
italiano si conociera del asunto, su razonamiento se
desarrollara como sigue: El derecho italiano no
permite decretos de divorcio entre sbdito italiano;
por eso Bertha permaneci como mujer de Andrea hasta
su muerte; el matrimonio de Carlota es nulo; el hecho
de que Bertha haya instado proceso d divorcio y s haya
casado de nuevo (Vlidamente segn el derecho ingls
aunque no segn el derecho italiano),no la priva de un
tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal
razonamiento sera adoptado por el foro. No se puede
 esperar que un tribunal ingls considere un matrimonio
como existente a pesar de un decreto de divorcio que
el mismo ha pronunciado y que es completamente
correcto. Por eso parece que el tribunal aplicara la
regla de conflicto del foro (Ingls) y rechazara las
reglas de conflicto (Italinas) del sistema jurdico
que rige la cuestin principal. El no reconocimiento
del decreto de divorcio ingls por los tribunales
italianos no se referira por esto al tribunal ingls
que dara sentencia favorable a Carlota.
Este caso de excepcin se fundamenta en que un
tribunal ingls no puede dejar de reconocer un
divorcio efectuado correctamente por sus mismos
tribunales.

5. SOLUCIN DE LA CUESTIN PREVIA POR LA LEX FORMALIS

FORI:
Segn la LEX FORI la cuestin previa debe resolverse
aplicando el derecho del magistrado que entiende en el
caso sometido a su valoracin. Favorece la armona
interna de soluciones.
Esta solucin ha sido defendida por Rappe, Maury,
Lewald y Miaja de la Muela, y propugna que la cuestin
previa sea resuelta por las normas de conflicto del
foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las
diversas conexiones que rigen las categoras que en su
conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo
esta solucin es ms congruente con el estado actual
del derecho internacional privado, simbolizado en el
principio de independencia de las normas de conflicto.
Melchior, defensor de la lex formalis causae, plantea
que la solucin de la cuestin incidental y la
principal por dos ordenamientos materiales distintos
 puede dar lugar tambin a soluciones incongruentes.3Al
respecto cita un ejemplo curioso: el de una accin de
repeticin de lo indebidamente pagado en la que
aparezca como cuestin previa la existencia de la
deuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas
por derecho distinto, se podra llegar al resultado de
que conforme a una de las legislaciones el crdito fue
vlido y en virtud de la otra tuviese que ser
devuelto.
Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestin previa
buscando la armona internacional de las soluciones y
toma como punto de partida de su anlisis la sentencia
de Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran
hijos ilegtimos de madre alemana. Un Belga oficial de
carrera y soltero, reconoci ser su padre. Despus del
nacimiento de los hijos los padres contrajeron
matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpo
de tropas de las fuerzas Belgas de ocupacin en
alemania. En esta ocasin ambos reconocieron
nuevamente los hijos como suyos. Despus, la madre,
que tambin era tutora de sus hijos, envi al
amtsgericht competente en la traduccin del acta
matrimonial y solicit que fuera inscrita la
legitimacin por subsiguiente matrimonio. El
amtsgericht accedi a la peticin. El prefecto
recurri inmediatamente segn el Art. 22, prrafo 3 y
5, del primer reglamento de la ley de estado civil. Su
recurso fue declarado sin fundamento.
Carrillo Salcedo,4 comentando la jurisprudencia alemana
de 1953, expresa que cuestiones de este tipo surgen
siempre que la ley extranjera declara aplicable por la
regla del conflicto del foro llama al goce de un
derecho subjetivo a personas investidas de una
3
MELCHIOR, Die Grundlegen des deutschen internationalen pivatrechts. Berln: 1932, pp. 262-263.
Citado por Miaja de la Muela Adolfo. Op. cit. P. 319.
4
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp. 242-243.
 determinada calidad: hijo legtimo, hijo adoptivo,
esposo, etc. Aparece pues, en el problema, un
encadenamiento y una relacin de causalidad de los
derechos subjetivos, de los que uno es supuesto
condicionante del otro; en definitiva una cuestin
compleja y un nexo de dependencia entre situaciones
jurdicas. Y la pregunta a resolver podra ser Qu
derecho ser competente para resolver slo la validez
de la situacin jurdica preconstituida, planteada
como previa o preliminar? Se trata de un problema de
localizacin; pero, Qu ordenamientos participan en
esta tarea de localizacin? Y en la medida en que
aludir a un problema de localizacin es suscitar una
cuestin de conexiones que debe resolverse mediante
normas de conflicto,Qu norma de conflicto habra que
utilizarse para resolver el problema de la cuestin
previa?: La regla de conflicto que el ordenamiento
del foro tenga establecida para lo que en el caso
aparece como cuestin previa? (Lex formalis fori) o la
regla de conflicto que el ordenamiento extranjero
reclamado por la cuestin principal tenga establecida
para la cuestin previa (Lex formalis causae)?.

6. SOLUCIONES FLEXIBLES:
Otro criterio importante para resolver en algunos
casos La cuestin previa por reglas de conflicto
diferentes a los de la lex formalis fori es el
principio de respeto universal de los derechos
vlidamente adquiridos, que por razones superiores de
orden humano puede enervar los de la lgica jurdica,
los cuales imponen la aplicacin de la lex formalis
fori tanto a las cuestiones previas como a los
principales que son debatidas ante los tribunales de
un pas.
 Niederer5 nos dice que de igual manera que la excepcin
del orden pblico descarta el derecho extranjero
designado por la norma de conflicto, cuanto este
derecho extranjero contradice con cierta intensidad
las concepciones morales o jurdicas del foro, tambin
puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro
aquel supuesto en que esta aplicacin a una cuestin
previa o incidental supiese dejar de respetar un
derecho vlidamente adquirido en otro pas segn las
normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto
en un sistema conflictual diferente.
La justificacin de la aplicacin del derecho
internacional privado extranjero mediante la teora de
los derechos adquiridos se da no slo en el caso de
la cuestin previa, sino en general en los conflictos
de leyes desde la perspectiva de las relaciones en el
tiempo, cuando una situacin es sometida a dos
sistemas jurdicos diferentes.

7. LEGISLACION NACIONAL:
7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE
1928.- De conformidad con el Art. 55 de la
constitucin de 1993, los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.
En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940,
la cuestin previa no fue materia de regulacin.
En el tratado de la Habana de 1928, nos dice
Samtleben6, la idea de la delimitacin de la
competencia legislativa hace que cada cuestin
sea conectada con independencia de los dems.
Por ejemplo el Art. 65 del Cdigo de Bustamante,

5
NIEDERER, Einfubrung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts. Zurich, 1954,
316. Citado por: Miaja De La Muela, Adolfo, Op. cit. p. 320.
6
SAMTLEBEN, Jurgen. Derecho Internacional Privado en Amrica Latina. Vol I. Parte General.
Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1983, pp. 267-268.
 que subordina a la ley personal del padre los
derechos sucesorios de los hijos ilegtimos y no
establece nada para la cuestin previa de si en
el caso existe o no la filiacin respectiva.
De acuerdo con la concepcin del cdigo de
Bustamante, las cuestiones previas tienen
conexin independiente de las principales, segn
las respectivas normas conflictuales del
tratado.

7.2 CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- Fue aprobada
el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia
especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8
trata el tema de la cuestin previa, cuyo tenor
es el siguiente:
Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que pueden surgir con motivo de la
cuestin principal, no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta ltima.
Esta solucin tiene la ventaja de no adherirse a
posiciones rgidas, sino que siguiendo la
tendencia contempornea adopta una posicin
flexible. Es decir, que la regla para regir la
cuestin previa debe ser la lex formalis causae
y slo las excepciones estaran regidas por la
lex formalis fori.

7.3 EL CDIGO CIVIL.- En el actual estado de

evolucin del derecho Internacional Privado, el
principio general es la adopcin de la lex
formalis fori en la solucin de los problemas de
nuestra disciplina.
De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047
del cdigo Civil , los principios y criterios
consagrados por la doctrina del derecho
internacional privado son fuentes supletorias, y
la cuestin previa forma parte de la doctrina
contempornea de nuestra disciplina, ms an de
derecho positivo, al estar estipulados en
cdigos y en tratados internacionales. Tal es el
caso de la Convencin Interamericana sobre
normas generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido
ratificada por el Per.
En conclusin, en nuestra pas los tribunales
deben utilizar la figura jurdica de la cuestin
previa no slo en los casos en que participan en
la relacin privada internacional elementos
vinculados a ordenamientos jurdicos de pases
signatarios de la Convencin aludida en el
prrafo anterior, sino en todos los casos sub
litis en el cual aparezca la cuestin previa y
resulten aplicables las normas conflictuales
contenidas en nuestro dispositivo legal (Cdigo
civil).
 EXCEPCION DE FRAUDE A LA LEY

1. DEFINICIN
Para Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, el Fraude a la
Ley consiste en la elusin de un ordenamiento jurdico
nacional, natural o normalmente competente, mediante la
artificial constitucin de un punto de contacto
previamente establecido por los intervinientes en el
acto.

Segn Fernando Zavaleta Cuba, el fraude a la ley se

aproxima a la nocin de abuso del derecho, por cuanto la
persona que lo comete, conoce de antemano los efectos
jurdicos de la ley bajo la cual desplaza la situacin
jurdica, que es una ley que mejor le conviene a sus
intereses.

Para Marco Gerardo Monroy Cabra, el fraude a la ley

consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue
colocarse en una situacin tal que puede invocar las
ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente,
no poda recurrir.

Niboyet seala que el fraude a la ley est destinado a

sancionar en las relaciones internacionales el carcter
imperativo de las leyes. Indica que es preciso que el
respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no
solamente en derecho interno, sino tambin en Derecho
Internacional. Asimismo indica que la naturaleza de la
nocin del fraude a la ley es un remedio destinado a
sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar
que, en las relaciones internacionales, la ley
imperativa se convierta en facultativa.
En conclusin, el Fraude a la Ley es el acto realizado
con intencin maliciosa por el cual se evita la
 aplicacin de la ley competente, para obtener un fin
ilcito, alterando los puntos de conexin y conseguir
as la aplicacin de otra ley que le asegura la
obtencin de un resultado ms favorable a su pretensin
admite la existencia de actos que respetan el texto
legal pero eluden su aplicacin y controvierten su
finalidad. La intencin de quien realiza el acto es
dolosa pues viola la ley persiguiendo un propsito
ilcito.

2. ELEMENTOS
Entre las caractersticas del fraude a la ley,
encontramos:

A) Manipulacin del factor de conexin: Frente a una

regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de
aplicarse, es el factor de conexin el que decide cul
es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El
agente modifica esas circunstancias, sin que exista
variacin en la regla de conflicto. Estamos frente a una
legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha
variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en
virtud a la manipulacin del agente.
Slo puede existir el fraude a la ley en aquellos
dominios de la regla de conflicto donde los factores de
conexin son susceptibles de ser afectados por los actos
de los individuos, como son la nacionalidad, el
domicilio. En estos casos los individuos cambian de
nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor
les convenga. Nada impide que una persona cambie su
domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un
acto jurdico, etc. Estas conductas, consideradas en s
mismas, son lcitas e inobjetables. Pero el cambio debe
ir acompaado de un segundo elemento, el de la intencin
fraudulenta.
 b) Intencionalidad del Agente: En ningn caso puede
existir fraude a la ley, si es que no existe una
intencionalidad dolosa, lo que algunos llaman mala fe
del agente. Es preciso el elemento psicolgico, la
malicia, el propsito de eludir la aplicacin de la ley
normalmente competente.
Probar la intencionalidad del agente es muy difcil ya
que estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe
probar la relacin de causalidad entre la voluntad
dolosa y el resultado.

c) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: La

existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a
ser un elemento importante para apreciar la
intencionalidad del agente, asimismo hace que a esta
figura se le equipare como norma de Orden Pblico,
entendindose como norma de orden pblico interno.
Es preciso que el derecho normalmente competente antes
de la alteracin del punto de conexin, sea coactivo. No
incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de
derecho supletorio, puesto que estas slo se aplican en
defecto de una manifestacin de voluntad expresa.
El Principio de la Autonoma de la Voluntad impide que
se sancione lo que est permitido: elegir la ley a la
cual se someten voluntariamente las partes.

3. CONDICIONES BSICAS DE LA APLICACIN DE FRAUDE A LA LEY:

Segn Jean Paul Niboyet, las condiciones son dos:

3.1 Que exista un fraude: Cuando algn individuo pretende

cometer un fraude a la ley, lo que busca es
sustraerse a la accin de una ley que le contrara,
sometindose al imperio de una ley ms tolerante. El
fraude que interesa es la intencin, la voluntad de
 burlar una ley que contiene una disposicin que
prohbe realizar el acto proyectado.

3.2 Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a la

ley es considerado como un remedio, destinado a
impedir que se produzca una anormalidad que se
producira a consecuencia de la aplicacin de la ley
extranjera. Es preciso que este remedio sea
necesario; es decir, que no se ha de recurrir a
ste sino en el caso de que no se disponga de otro
medio.
Por tanto, se dan dos hiptesis:
El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la
nocin de Fraude a la Ley Internacional: Aunque
exista un fraude, se dispone de medios para
sancionarlo sin necesidad de recurrir a la nocin
de Fraude a la Ley Internacional.
Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional,
el fraude quedara impune. Si el fraude quedase
impune, las leyes imperativas en derecho interno
se convertiran en facultativas, en las relaciones
internacionales, cuando la ley, que es imperativa
en el derecho interno, ha de continuar siendo
imperativa en Derecho Internacional.

4. CLASES DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL:

Segn Mara Ester Gobetti, podemos hablar de tres tipos
o clases de Fraude a la Ley Internacional:

a) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las

consecuencias de un acto que se realiz en el pasado
con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los
cnyuges casados en Argentina, que luego han
obtenido el divorcio va Mxico y contrado nuevo
 matrimonio en otro pas, pues su domicilio est en
Argentina.

b) Simultneo: Cuando se falsean los hechos ya al

llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias
inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.
Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el
extranjero dndose los indicios del fraude porque
sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos
en el mismo momento en que quieren realizarlos.

c) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no

porque el acto sincero por el momento producira
consecuencias inmediatas que desea descartar, sino
porque teme que en el porvenir puedan darse tales
secuelas que por ello, provisoria y eventualmente
resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en
Argentina y se casan en Mxico para que cuando
quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio
mexicano y no del argentino que es indisoluble (si
no hubiera en Argentina ley de divorcio).

5. EFECTOS:
5.1. Con respecto de la vctima del Fraude:
En este caso se puede afirmar que el punto de
conexin no se realizo y se niegan las
consecuencias derivadas del fraude.

5.2. Con respecto al pas defraudado:

En este caso el Pas cuyo derecho ha sido evadido
aplicara la sancin con las consiguientes
consecuencias. Debiendo entenderse estas como el
no reconocimiento de las consecuencias derivadas
del hecho fraudulento adquiridas en el sistema
jurdico extranjero. La relacin jurdica es
 reintegrada al imperio de la ley que normalmente
la rega, ello puede ocasionar la declaracin de
invalidez del acto cometido en fraude a la ley,
pero esta consecuencia no es esencial a la nocin
que tratamos; si la ley evadida exige mayores
formalidades, bastara con que se cumplan estas.

5.3. Con respecto al pas a cuyo derecho se acoge el

fraudulento:
Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de
aplicacin del Orden pblico, entonces los Estados
tendrn que reconocer la nocin dado que es su
propia ley la que se invoca; ahora en el supuesto
de que se parta de una nocin distinta a la de
orden pblico esta entendido como un concepto
autnomo, a saber de que la nocin del fraude
tiene por objeto sancionar toda ley imperativa,
hay que admitir que en los diversos estados habra
que sancionar la ley imperativa de cualquiera de
ellos desde el momento en que esta ley fuese
competente, e incluso internacionalmente
competente.

5.4. En relacin con terceros pases:

Para estos la sancin del fraude a la ley
depender siempre del fundamento y el fin que se
le asigne a este instituto. Si la asimilan al
orden pblico internacional, los terceros pases
procuraran restablecer el imperio de la ley
violada que armonice con la propia nocin del
orden pblico.
Si le reconocen autonoma debern sancionar el
fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que
esta era la internacionalmente competente.
6. SANCIN:
Respecto a la sancin del fraude a la ley la doctrina
refiere dos posiciones distintas. Una de ellas es la
que opina que deben declararse nulos tanto el acto
cometido en forma fraudulenta, as como sus efectos
legales. La otra opina en cambio que la sancin debe
ser nicamente respecto a los efectos legales.
Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley,
cuestionando la validez del acto jurdico considerado
legtimo por la autoridad extranjera que lo ampar.

7. EL FRAUDE A LA LEY EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984:

Nuestro Cdigo Civil vigente de 1984 no recoge la
excepcin de fraude a la ley.
Un abogado interesado en obtener la declaracin del
fraude internacional a favor de su cliente puede
recurrir a la simulacin prevista y regulada en el
libro X del cdigo Civil de 1984 como abuso del
derecho. Esta situacin se torna hoy en da de difcil
probanza para fulminar el acto. Hubiese sido mucho
mejor incluir la fulminacin del fraude a la ley en
nuestro ordenamiento jurdico actual.
la Doctora Delia Revoredo Marsano nos dice Recordemos
que el fraude en el Derecho Internacional Privado
constituye una excepcin a la aplicacin de la ley
extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a
pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez
peruano ordena a ste aplicar un derecho extranjero, el
juez debe dejar de aplicarlo ello, cuando las partes
involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicacin
de la ley extranjera por convenir mejor a sus
intereses, evadiendo la ley nacional que era la
naturalmente aplicable. As, si una persona quiere
casarse vlidamente a los 16 aos y la capacidad
nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces
cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse
a los 16; , si quiere adquirir por prescripcin la
propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Blgica el
plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano,
y que los derechos reales se rigen por la ley del pas
donde estn situados, traslada el cuadro a Blgica y se
convierte en dueo (se ha provocado la realizacin del
factor de conexin del domicilio en el primer caso, y
de la situacin de los bienes en el segundo). En estos
casos, si se prueba la intencin de evadir la ley
peruana que era naturalmente aplicable, - a fin de
acogerse a una ley extranjera- como excepcin, indica
la doctrina e indicaban los Proyectos del Cdigo Civil
y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley
extranjera sino la peruana. El Cdigo Civil de 1984, no
slo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulacin
del fraude a la ley.

La Dra. Mara del Carmen y Javier Tovar Gil, en su

libro Derecho Internacional Privado, nos sealan que la
Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la
ley como excepcin a la aplicacin de la ley
extranjera, recogiendo lo dispuesto en el artculo 6
de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales
del Derecho Internacional Privado de 1979, pero
exigiendo adems, para la procedencia de la excepcin
la existencia probada del perjuicio a un tercero.
 EL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL

1. INTRODUCCION:

En atencin al carcter bilateral de la regla de

conflicto, puede suceder que la ley extranjera
designada aplicable contenga disposiciones contrarias
a nuestras concepciones morales o jurdicas, al punto
que el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice
entonces, que se descarta la ley material extranjera
por ser contraria al orden pblico. Por ejemplo, en
el Per el estatuto personal se rige por la ley del
domicilio, pero un extranjero domiciliado en un pas
musulmn que permite la poligamia no podr casarse en
el pas con una segunda esposa, aunque su estatuto
personal se lo permita, por ser contrario al orden
pblico.

Bartola distingua los estatutos odiosos de los

estatutos favorables; los primeros no tenan ningn
efecto fuera de la ciudad que los dictaba, dando como
ejemplo de esta clase de estatuto la incapacidad de
las mujeres a ser herederas. Sin embargo, la idea no
se extiende suficientemente porque una gran parte de
conflictos eran interprovinciales, y en el conjunto
de Europa el derecho romano y la religin cristiana
reducan las fuentes de divergencia.

En consecuencia, se puede observar que se ha

introducido un elemento perturbador en la solucin de
los conflictos, impidiendo de una manera imprevista
el juego normal de las reglas de conflicto. Jaime1
afirma que el orden pblico constituye el tema ms
angustiante de la teora general del derecho
1
JAIME, Erick: Mtodos para la concretizacin del orden pblico en el derecho internacional privado.
Revista de la facultad de ciencias jurdicas y polticas. Caracas: Universidad central de Venezuela,
1991. pp. 218-219.
 internacional privado. Sin embargo, sus efectos son
an ms graves por cuanto ni la legislacin, ni la
jurisprudencia ha elaborado una definicin de las
materias contrarias al orden pblico, y vemos que
esto es imposible porque la nocin de orden pblico
no slo vara de pas a pas, sino tambin por el
transcurso del tiempo en un mismo pas.

Segn Kahn, el orden pblico acta a modo de una

clusula de reserva. Es decir, frente a la
obligatoriedad de aplicar la ley sealada por la
norma conflictual, y si esta vulnera el orden
pblico, no debe por excepcin ser aplicada.

2. CONCEPTO:

Despagnet2 da la siguiente definicin de orden

pblico: Conjunto de reglas que, dadas las ideas
especiales admitidas en un determinado pas, se
consideran vinculadas a los esenciales intereses
del mismo. Trias3 dice: Conjunto de reglas
legales que establecen las ideas particulares que,
admitidas en un pas determinado, son consideradas
como afectas a los intereses del mismo.

Se puede decir que actualmente el orden pblico

internacional est constituido por el conjunto de
principios fundamentales que constituyen la esencia
misma del Estado. Por regla general, estn
contenidos en la Constitucin del respectivo
Estado. Un Estado no aplica una ley extranjera o un
tratado pblico si stos desconocen tales

2
DESPAGNET, Prcis, p 360, citado por ORU y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional
Privado, cit., p. 483.

3
TRIAS DE BES: Le droit internacional privat en Espagne, en la vie juridique des peuples, Paris,
Bibliothque Espagne Delagrave, 1934, p. 342.
 principios bsicos.

Para Niboyet4: El papel que desempea el orden

pblico es el de un remedio para no aplicar una ley
extranjera, cuando esta aplicacin perjudica
verdaderamente al pas donde se la quiere aplicar.
Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto a la
ley declarada aplicable ni en cuanto a la
calificacin, es posible que la ley declarada
aplicable por la norma de derecho internacional
privado, puede hallarse en pugna con las ideas y
principios morales, jurdicos y polticos esenciales
en el territorio donde se la ha de aplicar. As por
ejemplo, una ley que consagre la esclavitud, la
muerte civil, la poligamia, el nuevo matrimonio de
una pareja que no se ha divorciado, no se aplica, en
virtud del remedio que se conoce con el nombre de
orden pblico internacional. Segn el tratadista
Yanguas de Messa5: Lain cree encontrar un
antecedente de este concepto en la distincin entre
estatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y su
escuela buscaron la exclusin de aquellos estatutos
que fuesen contrarios al derecho comn o a determi-
nados principios morales y polticos dominantes en
cada ciudad.

Hay que distinguir el orden pblico interno y el

orden pblico internacional. El primero se
desenvuelve dentro del derecho privado de cada pas
y se refiere a aquellas normas que no puedan ser
derogadas por acuerdos particulares como el caso de
la mayora de edad. El segundo hace relacin a la
inaplicacin de las normas extranjeras, que siendo
originariamente aplicables, pudieran vulnerar los

4
NIIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., p. 381
5
YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, cit., p. 293
 principios fundamentales del ordenamiento jurdico
del foro.

El orden pblico est condicionado por una serie de

factores que, son los siguientes:

a)La universalizacin del orden internacional, lo

que supone una interrelacin de situaciones entre
personas de comunidades nacionales o estatales
culturalmente diversas.

b) La heterogeneidad internacional en sus

manifestaciones ms importantes, como son las
sociales y las polticas que inciden en la vida
del hombre en sociedad.

3. NATURALEZA JURDICA DEL ORDEN PUBLICO:

Existen varias posiciones sobre la naturaleza del

orden pblico, as tenemos:
a) Teora de Pillet:

Segn esta teora las leyes generales y las de

orden pblico son una misma cosa y se confunden
entre s. Se le ha criticado a esta doctrina que
la nocin de orden pblico es demasiado
inestable para que se la pueda identificar con
la ley general, que resultara una nocin
superflua, y que la nocin de orden pblico es
excepcional y no de competencia normal.

b) Teora de Savigny:

Este autor establece la aplicacin del orden

pblico como un remedio excepcional contra la
aplicacin de la ley extranjera que normalmente
debiera aplicarse. Determina dos categoras de
normas de orden pblico internacional:
 1.Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de
las que cita como ejemplo la poligamia, por
razn moral, y la prohibicin de poseer bienes
inmuebles los judos, por razn de utilidad
pblica;

2.Instituciones desconocidas en el pas, tales

como la esclavitud y la muerte civil.

c) Teora de Bartin:

Bartin afirma6 que el derecho internacional

privado supone la existencia de un vnculo
jurdico, el cual resulta de una presuncin de
comunidad internacional. Conforme a esta tesis,
para la aplicacin de la ley extranjera se
requieren dos condiciones:

1.Que estos Estados tengan las mismas reglas del

derecho de gentes.

2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a sus

reglas de conflictos de leyes.

d) Teora de Niboyet:

Para este clebre autor7, el remedio del orden

pblico al cual hay que recurrir en las
hiptesis corrientes de la vida jurdica,
funciona entre pases que tienen la misma
civilizacin y, hasta una civilizacin
idntica. En cuanto a la aplicacin de la ley
extranjera, es preciso que entre los pases
exista, no de una manera general, sino sobre
cada punto en cuestin (divorcio, reclamacin de
6
BARTIN: Etudes de droit international priv, Paris, Jornal Clunet, 1897, pp. 189284, citado por
YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, ct., p. 349.

7
NIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., pp. 389-390
 alimentos por el hijo adulterino, etc.) un
mnimum de equivalencia de legislaciones. sino
se alcanza ese mnimum de equivalencia y con el
fin de evitar la aplicacin de la ley
extranjera, hay que recurrir a la nocin de
orden pblico, pues el aplicar dicha ley
quebrantara el orden del pas donde se la
invoca.

4. CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO:

La nocin de orden pblico es indeterminada en

cuanto a su contenido sustancial, comprendiendo por
su finalidad un conjunto de valores esenciales del
orden jurdico del foro. Entre stos principios
figuran los derechos fundamentales del hombre
enunciados por las convenciones internacionales y
por las diversas constituciones nacionales.

En cuanto al contenido del orden pblico, difieren

los autores. El jurista Pillet8 enumera 8
categoras de normas:

a)Las leyes que son de orden pblico;

b)Las leyes atingentes a la seguridad de las
personas;
c)Las leyes de la propiedad sobre los casos y/o
derechos;
c)Las leyes sobre el crdito pblico;
d)Las leyes procesales que son de inexcusable
cumplimiento;
e)Las leyes fiscales;
f)Las leyes morales, y,
g)Las leyes referentes al orden.

8
PILLET, Antonie: Principies de Droit lntemational Priv, Paris, Librairie de la Societ de Recueil
General de Lois et Arrts, 1963.
 Por otro lado, Despagnet enuncia y enumera las
leyes que constituyen el concepto de orden pblico9:

a)Las leyes que cristalizan principios uniformes a

todos los pases civilizados;
b)Las que cristalizan principios uniformes en
varios estados;

c)Aquellas normas de carcter prohibitivo propias

de un determinado pas.

Pero no es jurdico enumerar los casos de orden

pblico, por cuanto es una nocin difcil de
precisar y encasillar en casos taxativamente
enumerados.

Debe precisarse que la nocin de orden pblico es

fundamentalmente nacional ya que cada pas tiene su
propia concepcin del orden pblico, por lo cual
una determinada institucin puede quebrantar el
orden pblico de su pas pero no el de otro.

5. CLASIFICACIONES DEL ORDEN PUBLICO:

Las principales clasificaciones son:

a) El orden pblico internacional, opuesto al orden

pblico interno:
La expresin orden pblico internacional se ha
propuesto en contraposicin a la de orden
pblico interno. El orden pblico interno se
refiere a un sistema legislativo, obliga tan
slo a los nacionales e impide la aplicacin de
leyes extranjeras, dado su carcter positivo.
Pero el orden pblico internacional es negativo,
supone una ley que se opone a la eficacia de la

9
DESPAGNET, Prcis, citado por ORU y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional Privado,
cit., p. 483.
 ley extranjera, obligando a nacionales y
extranjeros.
Lienhard estima que slo existe un orden
pblico, esencialmente nacional, destinado a
salvaguardar la legislacin del Estado.

b)El orden pblico absoluto, opuesto al orden

pblico relativo:

Algunos autores hablan de orden pblico absoluto

para las relaciones internacionales y de orden
pblico relativo para las relaciones internas.
Esta clasificacin es igualmente impropia para
Niboyet: dondequiera que se manifieste el orden
pblico, sea en materia interna o internacional,
siempre es absoluto en sus efectos. La expresin
de orden pblico relativo no corresponde, pues,
a lo que debe exigirse de su intervencin.

Los autores alemanes emplean la expresin

Vorbehalschausel, vocablo que equivale a
clusula de reserva. Segn Yanguas de Messa10,
la clusula de reserva es una especie de
vlvula de seguridad destinada a tutelar
principios morales y jurdicos. Su naturaleza
consiste en ser una excepcin a la comunidad de
derecho.

Las leyes de orden pblico interno resultan de

inters ms que nada individual, mientras que
las de orden pblico internacional; son de
inters general.

6. EL ORDEN PBLICO COMO EXCEPCION:

10
YANGUAS DE MESSIA: Derecho Internacional privado, cit., pp. 308-309.
 El orden pblico es visto actualmente como una
excepcin al juego normal de la regla de
conflicto, evitndose en lo posible hacer uso de
este recurso. Esta tendencia se verifica sobre
todo en el mundo anglosajn.

La necesidad de que le orden pblico funcione solo

excepcionalmente se expresa en la frmula
restrictiva utilizada por la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, y que
actualmente se utiliza en todas las convenciones:

La aplicacin de una de las leyes declaradas

competentes por la presente convencin no puede
ser descartada, salvo que sea manifiestamente
incompatible con el orden pblico11.

Bucher nos recuerda que tanto la jurisprudencia

alemana como la Suiza subordinan la intervencin
de la clusula de orden pblico a la exigencia de
ciertos lazos como el Estado del foro. Esta
condicin ilustra la relatividad en el espacio del
orden pblico ligado al carcter nacional.

7. EFECTOS DE LA EXCEPCIN DEL ORDEN PUBLICO

INTERNACIONAL:

7.1 EFECTO GENERAL: Sustitucin de la ley del foro

a la ley extranjera competente.- La aplicacin
de un derecho extranjero que conduce a un
resultado incompatible con el orden pblico
del foro es descartado o excluido, esto es lo
que se conoce como el efecto negativo; es
decir, la eviccin de la solucin propuesta
por la lex causae extranjera. En doctrina se

11
Por ejemplo, el Art. 7 de la Convencin sobre Conflicto de leyes en materia de forma de las
disposiciones testamentarias.
 afirma a menudo que este efecto negativo
tendra como consecuencia un efecto positivo.

En ciertas materias o situaciones no hay lugar

a ir ms lejos: la inexistencia del derecho
subjetivo resultante de la ley o de la
sentencia que ha sido objeto de eviccin
constituye una respuesta suficiente. Por
ejemplo, algunos pases consideran contrario
al orden pblico una sentencia extranjera que
impida a casarse a un divorciado hasta despus
de un ao de obtenido el divorcio. Cuando el
orden pblico se opone al reconocimiento de
una sentencia extranjera, la demanda de
exequtur es rechazada sin que haya lugar a
reexaminar la causa.

Este mtodo presenta serios inconvenientes,

como lo reconoce el propio Bucher, porque la
solucin de sustituir a la lex causae
descartada supone la existencia de un cuadro
normativo relativamente elaborado, que
solamente la ley interna del foro puede
proporcionar.

7.2 EFECTO ATENUADO: la excepcin de orden pblico

y los derechos adquiridos.- El carcter
heterogneo de la nocin de orden pblico se
manifiesta tambin, en el mismo dominio del
derecho internacional privado, en que no tiene
la misma extensin la adquisicin de un
derecho por la aplicacin de una ley
extranjera que el respeto en el pas de un
derecho adquirido en el extranjero. El ejemplo
tpico es el de la poligamia: ningn Estado de
la cultura occidental autorizara a un
 musulmn casado a unirse con otra mujer en
matrimonio aunque su estatuto personal lo
permita, pero tampoco tendra motivo para
rechazar la calidad de hijo legtimo o la
condicin de heredero de su padre al nacido de
una unin poligmica. Este efecto atenuado del
orden pblico no es compartido por todos los
autores, ya que algunos sostienen, en contra
de esta distincin, la unidad de efectos del
orden pblico.

Es necesario observar que no se trata de

excluir la intervencin del orden pblico en
lo que respecta a las consecuencias de
derechos adquiridos en el extranjero, sino ms
bien de un efecto atenuado; es decir, que solo
se manifiesta en los casos ms graves.

La atenuacin del papel del orden pblico en

materia de derechos adquiridos en el
extranjero expresa, sin duda, la dificultad de
desconocer hechos acaecidos, como por ejemplo,
un nuevo matrimonio realizado despus de un
divorcio, motivo por el cual deben existir
razones particularmente graves para desconocer
este hecho.

7.3 EFECTO REFLEJO: Valor de un derecho adquirido

en el extranjero en virtud del orden pblico
local.- El llamado efecto reflejo del orden
pblico fue planteado por Bartin12, partiendo
de la jurisprudencia Belga. Se trata de dos
polacos de religin diferente, uno catlico y
el otro judo, que se casaron en Blgica. La
legislacin polaca de esa poca prohiba el

12
BARTIN, Etienne. Op. Cit. Tomo I, pp. 254-256.
 matrimonio interconfesional, salvo dispensa
legal. Tal prohibicin era considerada por los
belgas contrarias al orden pblico, el cual
proscribe toda discriminacin fundada en la
diferencia de religin. Por tal motivo el
matrimonio se celebr en Blgica sin dispensa.
Posteriormente la pareja se domicilia en
Francia, y all el marido plantea el problema
de la invalidez del matrimonio por
inobservancia de la ley polaca.

Los juristas franceses se dividieron sobre la

solucin que deba darse al caso sub litis.
Algunos se pronunciaron a favor de la nulidad
de matrimonio, basndose en el carcter
nacional del orden pblico, sealando que el
respeto al orden pblico belga no concerna a
los tribunales franceses. Entonces, como los
polacos se casaron contrariamente a su ley
nacional, su matrimonio era nulo.

Otros juristas sostenan que el orden pblico

francs tena al respecto la misma concepcin
que el orden pblico belga. Por esta razn se
admite en este caso un efecto reflejo del
orden pblico francs: el matrimonio se
celebr por aplicacin de la ley Belga que
sustituy a la ley polaca, pero esta
sustitucin est justificada porque el orden
pblico Belga es idntico al orden pblico
Francs. En consecuencia, hay un efecto
reflejo del orden pblico Francs por
intermedio del orden pblico Belga.

8. TENDENCIA ACTUAL DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL:

 La tendencia actual es extender el orden pblico
internacional a las prohibiciones legales de orden
pblico interno. Es decir:

a)La voluntad de las partes no puede derogar las

normas de orden pblico por ser stas mandatorias
e irreparables.

b)Las normas de orden pblico interno pueden ceder

ante el derecho extranjero, aunque no sean de
mbito internacional13.

c)Las normas de orden pblico internacional no

ceden ante ninguna otra.

d)El orden pblico interno impide aplicar otra

norma que la local; en cambio, el orden pblico
internacional slo es imperativo de la norma
extranjera.

A su vez, el Cdigo Bustamante, consagra como

leyes de orden pblico:
1)Las reglas constitucionales,
2)Todas las reglas de proteccin individual o
colectiva, establecidas por el derecho poltico
administrativo.

13
LAZCANO, Carlos A.: Derecho Internacional Privado, La Plata, Editorial Platense, 1965, pp.
157-167.
 EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS
ARBITRALES

1. INTRODUCCION:

Por razones de seguridad jurdica y conveniencia

recproca, casi todos los estados reconocen validez a
las sentencias y laudos arbitrales proferidos en el
extranjero y permiten su ejecucin como si hubiesen
sido dictadas por sus propios jueces, si bien difieren
en cuanto a sus requisitos que exigen para ello.

Hugo Alsina1 expresa: dentro de la comunidad

jurdica en que viven los pueblos modernos, no es
posible desconocer, que as como las leyes traspasan
las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados
a aplicar las de otros pases, de no acordarse a la
sentencia efectos extraterritoriales, desaparecera la
seguridad de los derechos, pues bastara para
eludirlos substraerse a la jurisdiccin del juez que
la pronunci.

2. MATERIA DEL EXEQUTUR:

2.1 DEFINICION:

Es el conjunto de reglas conforme al cual el

ordenamiento jurdico de un Estado verifica si
una sentencia judicial emanada de un pas
extranjero rene o no los requisitos que permiten
su homologacin en tal Estado.

La materia del exequtur corresponde tanto al

derecho procesal como al derecho internacional
privado. La determinacin de por qu se da fuerza
a las sentencias extranjeras pertenece al derecho

1
Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, 2 ed., Buenos Aires, Ediar, 1962, T. 5, p.
161 y ss
 internacional privado; y todo lo que se refiera a
cmo se da valor a las sentencias extranjeras o
sea el procedimiento para el reconocimiento y
ejecucin pertenece al derecho procesal civil.

Es decir, este procedimiento tiene por objeto

determinar si es posible brindarle a una
sentencia extranjera (entendiendo sta como
aqulla resolucin pronunciada por un tribunal
que escapa a la soberana del Estado en que se
desea ejecutarla, reconocimiento y permitir su
cumplimiento en un estado distinto a aqul que la
pronunci.

2.2 NATURALEZA:

La naturaleza del exequtur se basa en ser una

figura autnoma considerada como equivalente
jurisdiccional. El afamado tratadista Francesco
Carnelutti2 considera que el exequtur de una
sentencia extranjera, ms que un acto de
ejecucin, es una figura autnoma, que califica
como equivalente jurisdiccional. De otro lado,
para Chiovenda3 el reconocimiento de la sentencia
extranjera est vinculado a la extensin
territorial, y que el juicio del exequtur no es
sino un modo de alcanzar el fin de la relacin
procesal inter partes.

Actualmente el procedimiento del exequtur no

tiene por objeto revisar el objetivo de la
relacin sustancial controvertida, sino la
sentencia extranjera como tal o sea aspectos
externos y formales.

2
CARNELUTTI, Francesco: Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha,1944, pp 796-805.
3
CHIOVENDA, Jos: Principios de derecho procesal civil, Madrid, Reus, T. II, p. 793 y ss.
2.3 SISTEMAS:
Dentro de las legislaciones que aceptan la
eficacia de las sentencias extranjeras, hay dos
sistemas de reconocimiento:
a) PRIMER SISTEMA.- La sentencia extranjera tiene
valor y eficacia en el estado
independientemente de todo procedimiento y con
anterioridad al mismo. Es el sistema alemn en
cuanto a la atribucin a las sentencias
extranjeras de la eficacia de cosa juzgada.

b) SEGUNDO SISTEMA.- Es el ms extendido, implica

que la sentencia de exequtur es requisito
indispensable para el valor y eficacia de la
sentencia extranjera que slo mediante dicho
procedimiento adquiere eficacia jurdica.

2.4 PROCEDIMIENTO DEL EXEQUTUR:

Para que sea procedente el exequtur se requiere, al

menos, el cumplimento de los siguientes principios:

1. Verificacin de tratado: Es decir si existen

tratados al respecto con el Estado el cual emana la
sentencia. De existir se debe atener a estos. En
caso contrario, se aplica el principio de
reciprocidad.
2. Reciprocidad: Si hay reciprocidad con el pas de
origen de la sentencia, o sea, si el Estado del
cual emana la sentencia le otorga valor a las
emanadas del Estado ante quien se tramita el
exequtur.
3. Regularidad internacional de los fallos: La
compatibilidad de la sentencia con las leyes del
 pas donde se solicita que sea reconocida.
Especialmente est referido a:
o Que no contenga nada contrario a la legislacin
del pas donde se tramita.
o Que no se oponga a la jurisdiccin del pas donde
se tramita.
o Que la parte contra quien se invoca la sentencia
haya sido notificada conforme a derecho.
o Que la sentencia se encuentre ejecutoriada
conforme a la ley del Estado de donde se otorg.

2.5 DOCUMENTOS NECESARIOS PARA LA APLICACIN DEL EXEQUTUR:

Los documentos indispensables para solicitar el
cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales
son los siguientes:
a) Copia integral de la sentencia o fallo arbitral
b) Copia de las piezas necesarias para acreditar
que las partes han sido citadas
c) Copia autentica del auto en que se declare la
sentencia o el laudo.
d) El carcter ejecutivo o de apremio de las
sentencias o laudos arbitrales, en ste caso se
aplicar la forma de ejecucin prevista en la
ley procesal del pas donde se va a ejecutar la
sentencia o laudo arbitral.
e) Los aspectos de jurisdiccin voluntaria, como
los inventarios, apertura de testamentos,
tasaciones u otros semejantes, tendrn en los
dems Estados, partes en el tratado de derecho
procesal de Montevideo de 1889, el mismo valor
que si se hubiesen realizado en su propio
territorio.

2.6 REGULACIN DEL EXEQUTUR EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO.
 A) LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889.- El
tratado de derecho procesal internacional de
Montevideo del 11 de enero de 1889 est vigente
entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay,
Per y Uruguay, cuyas caractersticas son:

* Slo admite el reconocimiento de sentencias y

fallos arbitrales dictados en asuntos civiles
y comerciales.

* Los requisitos para el reconocimiento y la

ejecucin de la sentencia o laudo arbitral
extranjero son los siguientes:

1.Que la sentencia o fallo haya sido expedido

por el tribunal competente en la esfera
internacional. As, X e Y, domiciliados en
Panam, casados religiosamente en el Per y
civilmente en Panam, se divorcian en ese
pas. La sentencia de los tribunales panameos
puede ser objeto de exequtur en el Per;

2.Que tenga el carcter de ejecutoriado o la

autoridad de cosa juzgada en el Estado en que
se ha expedido.

3.Que la parte contra quien se ha dictado haya

sido legalmente citada y representada o
declarada rebelde, conforme a la ley del pas
en donde se ha seguido el juicio;
4.Que no se oponga a las leyes del pas de su
ejecucin.
En relacin con estos requisitos hay que observar
que en primer lugar la sentencia extranjera debe
provenir del tribunal competente en la esfera
internacional, lo que implica que se rechazan las
sentencias que invadan la jurisdiccin donde se
pide el reconocimiento y ejecucin, o la
 jurisdiccin de un tercer Estado.

El Tratado de Derecho Procesal de Montevideo

adopt un sistema mixto ya que se refiere a la
jurisdiccin contenciosa civil o comercial, laudos
arbitrales (artculo 5) Y resoluciones dictadas en
proceso de jurisdiccin voluntaria (artculo 8).
Estamos de acuerdo con el criterio del ilustre
internacionalista Werner Coldschmidt4 cuando
advierte que: El tratado no menciona la
jurisdiccin laboral que en la fecha de su
redaccin no exista. Precisamente por este motivo
y por haber sido considerada como inherente a la
jurisdiccin privada (civil y comercial) hay que
aplicar el tratado a estas clases de
controversias.

B) EL CODIGO DE BUSTAMANTE DE 1948.- Fue suscrito

a la VI Conferencia Panamericana de La Habana el
20 de febrero de 1948 y rige entre los siguientes
estados partes: Bolivia, Brasil, Chile, Costa
Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Hait, Honduras,
Nicaragua, Panam, Per, Repblica Dominicana, El
Salvador y Venezuela. En cuanto a la materia del
exequtur, ste procede:

* Respecto a toda sentencia civil o asunto

contencioso administrativo;

* Sentencias civiles dictadas por un tribunal

internacional que se refieren a personas o a
intereses privados (artculo 433);

* Actos de jurisdiccin voluntaria en materia de

comercio (artculo 423);

4
GOLDSCHMlDT: Sistema y filosofta del derecho internacional privado, cit., T. III, pp. 235-236.
* Actos de jurisdiccin voluntaria en materia
civil; y,

* Sentencias en lo penal nicamente en cuanto a

la responsabilidad civil y sus efectos sobre los
bienes del condenado (artculo 437).

En cuanto a los requisitos legales, el artculo

423 enumera los siguientes:

a)Que tenga competencia para conocer el asunto y

juzgado de acuerdo con las reglas del cdigo, el
juez o tribunal que lo haya citado;

b)Que las partes hayan sido citadas personalmente

o por representante legal para el juicio;

c)Que el fallo no contravenga el orden pblico o

el derecho pblico del pas en que se quiere
ejecutar;
d)Que sea ejecutable en el estado en que se dicte;

e)Que el fallo se traduzca por un funcionario

competente o intrprete oficial del estado en que
ha de ejecutarse, si all fuere distinto el idioma
empleado;

f)Que el documento en que conste rena los

requisitos necesarios para ser considerado como
autntico en el estado de que proceda, y los que
requiera para que haga fe la legislacin del
estado en que se aspira a cumplir la sentencia.

Hay que observar que el mismo Cdigo Bustamante

trae las reglas sobre competencia internacional.
En cuanto a los dems requisitos, son los
comnmente exigidos por los tratados interna-
cionales, pero es conveniente reiterar que cuando
la norma habla de orden pblico hace referencia
al llamado orden pblico internacional
constituido por los principios fundamentales que
informan el orden jurdico en que se va a
reconocer y aplicar la sentencia extranjera.
Desde luego que comparando estos requisitos con
los exigidos por los tratados de derecho procesal
de Montevideo de 1889 y 1940 se encuentran dos
innovaciones:

Que la competencia se determina de acuerdo con

el mismo Cdigo procesal, lo que significa que
no se limita a la ejecucin de sentencias
extranjeras procedentes del ejercicio de
acciones personales; y,

Que no es necesaria la declaratoria de

rebelda, siendo suficiente que la parte
respectiva haya sido citada en juicio.

C) CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA

EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES
EXTRANJEROS.- Esta Convencin fue suscrita en
Montevideo, Uruguay, e1 8 de mayo de 1979,
asimismo est vigente entre los siguientes
estados: Argentina, Colombia, Ecuador, Mxico,
Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.
En cuanto al mbito de la convencin se aplica:
a)Respecto de sentencias judiciales y laudos
arbitrales dictados en procesos civiles,
comerciales o laborales en uno de los estados
partes, a menos que al momento de ratificacin
alguno de stos haga expresa reserva de limitarla
a las sentencias de condena en materia
patrimonial;

b)Cualquiera de los estados puede declarar al

momento de ratificar la Convencin que se aplica
tambin a resoluciones que terminen el proceso, a
las dictadas por autoridades que ejerzan alguna
funcin jurisdiccional y a las sentencias penales
en cuanto se refieran a la indemnizacin de
perjuicios derivados del delito.

Debe observarse que la Convencin interamericana

sobre normas generales de derecho internacional
privado del 8 de mayo de 1979, vigente entre
Argentina, Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay,
Per, Uruguay y Venezuela, en su artculo 5
expres que: La ley declarada aplicable por una
convencin de derecho internacional privado
podr no ser aplicada en el territorio del
Estado Parte que la considere manifiestamente
contraria a los principios de su orden pblico.
Por tanto el respeto del orden pblico
internacional es norma general de derecho
internacional privado en el sistema
interamericano y desde luego se refiere a los
principios fundamentales que informan el
ordenamiento jurdico donde se pide la apli-
cacin de la ley extranjera o el reconocimiento
y ejecucin de la sentencia extranjera.

El artculo 1 de la Convencin de La Paz, de

1984 dice: Con el fin de obtener la eficacia
extraterritorial de las sentencias extranjeras
se considerar satisfecho el requisito de la
competencia en la esfera internacional cuando el
rgano jurisdiccional de un Estado Parte que ha
dictado sentencia hubiera tenido competencia de
acuerdo con las siguientes disposiciones:

A. En materia de acciones personales de

naturaleza patrimonial debe satisfacerse
alguno de los siguientes supuestos:
 l.Que el demandado, al momento de entablarse la
demanda haya tenido su domicilio o residencia
habitual en el territorio del Estado Parte
donde fue pronunciada la sentencia si se
tratare de personas fsicas, o que haya
tenido su establecimiento principal en dicho
territorio en el caso de personas jurdicas;
2.En el caso de acciones contra sociedades
civiles o mercantiles de carcter privado, que
stas, al momento de entablarse la demanda
hayan tenido su establecimiento principal en
el Estado Parte donde fue pronunciada la
sentencia;

3.Respecto de acciones contra sucursales,

agencias o filiales de sociedades civiles o
mercantiles de carcter privado, que las
actividades que originaron las respectivas
demandas se hayan realizado en el Estado Parte
donde fue pronunciada la sentencia; o,

4.En materia de fueros renunciables, que el

demandado haya aceptado por escrito la
competencia del rgano jurisdiccional que
pronunci la sentencia;

B. En el caso de acciones reales sobre bienes

muebles debe satisfacerse:

1.Que, al momento de entablarse la demanda,

los bienes hayan estado situada en el
territorio del Estado Parte donde fue
pronunciada la sentencia, o

2.Que se diera cualquiera de los supuestos en

la seccin A de este artculo.

C. En el caso de acciones reales sobre bienes

inmuebles, que stos se hayan encontrado
 situados al momento de entablarse la demanda,
en el territorio del Estado Parte donde fue
pronunciada la sentencia.

Asimismo, se podr negar la eficacia

extraterritorial a la sentencia si ha sido
dictada invadiendo la competencia exclusiva del
Estado Parte ante el cual se invoca. Para que
las sentencias extranjeras puedan tener eficacia
extraterritorial se requerir que, adems de
tener el carcter de cosa juzgada, puedan ser
susceptibles de reconocimiento o ejecucin en
todo el territorio del Estado Parte donde fueron
pronunciadas.

D. TRATADOS SOBRE EJECUCIN DE ACTOS

EXTRANJEROS.- Los Estados partes son: Bolivia,
Colombia, Ecuador, Per y Venezuela.

Este convenio establece la ley territorial en

materia de procedimiento civil. Las pruebas se
admiten y aprecian, segn la ley a que est
sujeto el acto jurdico materia del proceso. Se
exceptan las pruebas no autorizadas por la ley
del lugar en que se sigue el juicio. El artculo
3 establece que: Las sentencias o laudos
homologados expedidos en asuntos civiles y comer-
ciales, las escrituras pblicas y dems
documentos autnticos otorgados por los
funcionarios de un Estado y los exhortos y cartas
rogatorias, surtirn sus efectos en los otros
Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado
por este tratado, siempre que estn debidamente
legalizados.

La legalizacin se hace con arreglo a la ley del

 pas de donde el documento procede y debe ser
autenticado por el agente diplomtico o consular
que en dicho pas o en la localidad tenga
acreditado el gobierno del Estado en cuyo
territorio se pide la ejecucin. Las sentencias Y
fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y
comerciales en uno de los estados signatarios,
tendrn en los territorios de los dems la misma
fuerza que en el pas en que se han promulgado si
renen los requisitos siguientes:

a)Que la sentencia o fallo haya sido expedido por

un tribunal competente en la esfera
internacional.

b)Que tenga el carcter de ejecutoriado, o

autoridad de cosa juzgada, en el Estado en que
se ha expedido.

c)Que la parte contra quien se ha dictado haya

sido legalmente citada o representada o
declarada rebelde, conforme a la ley del pas en
donde se haya seguido el juicio.

d)Que no se oponga a las leyes del orden pblico

del pas de su ejecucin.

Estos requisitos son los generales que tienen

todos los tratados en cuanto al reconocimiento y
ejecucin de sentencias extranjeras5.

El carcter ejecutivo de las sentencias o fallos

arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento d
lugar sern los que determine la ley de
procedimiento del Estado en donde se pide la
ejecucin.

5
MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional privado, cit., p. 170 y ss.,
2.7. EL EXEQUTUR EN EL PER:

El nuevo Cdigo procesal civil peruano establece

que el reconocimiento de resoluciones judiciales
y laudos expedidos en el extranjero se interpone
ante la sala civil de turno de la Corte Superior
en cuya competencia territorial tiene su
domicilio la persona contra quien se pretende
hacer valer la sentencia o el laudo,
presumindose la reciprocidad en la aceptacin y
ejecutamiento.

No se requiere en este proceso judicial, tambin

conocido como exequtur, la actuacin de exhortos
y cartas rogativas dirigidas por jueces
extranjeros, siendo suficiente que los documentos
estn legalizados y, de ser el caso, traducidos
al idioma respectivo.

La va procedimental que corresponde es la del

proceso no contencioso a tenor de lo dispuesto
por el numeral 749, inciso 11 del Cdigo procesal
civil.

Al finalizar el proceso, la sala civil pertinente

dispone la entrega de copias certificadas al
solicitante, quedndose el expediente original en
el archivo del juzgado.
 LEY APLICABLE EN CASOS DE CONFLICTOS LEGALES DE
ACUERDO AL CODIGO CIVIL PERUANO

1. ASPECTOS GENERALES:

Nuestro Cdigo civil de 1984 regula la solucin

de los conflictos de leyes internacionales y de
jurisdicciones en el ttulo III del libro X, entre
los artculos 2068 al 2101. En este articulado se
regulan los estatutos personales, real, la lex
Fori, la les rei sitae o territorial, la lex fori,
la lex loci actus y la ley del destino conforme a
su articulado en un libro aparte como gran novedad
en el sistema jurdico peruano1.

El estatuto personal se ocupa de: a) El derecho

internacional de las personas; b) El derecho
internacional de la familia, y, c) El derecho
internacional de la sucesin por causa de muerte.

2. LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL

MATRIMONIO:

El rgimen civil peruano escoge aplicar la ley del

domicilio como factor de conexin.

Los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889,

ratificado por el Per, y el de 1940, no
ratificado, establecieron que la ley personal era
la aplicable para el caso de los conflictos
legales, pero el Tratado de La Habana de 1928
introdujo la ley del domicilio como factor de
conexin.
1
El libro X del Cdigo civil trata tambin sobre la igualdad de derechos civiles para peruanos y
extranjeros, la prelacin de normas aplicables, la aplicacin del derecho interno del pas
declarado competente, la implicacin de la ley extranjera, los derechos adquiridos al amparo de
un jurdico extranjero, la aplicacin del oficio de la ley extranjera, la absolucin de consultas, la
interpretacin del derecho extranjero, la resolucin de leyes en los casos de conflictos y otras
cuestiones que exceden esta obra.
 Segn la tesis de la ley del domicilio, podemos
anotar un triple sistema de ventajas:

a) Que si el derecho tiene por fin velar intereses

individuales propios, colectivos y de terceros,
es inters de estas personas estar sometidas a
las leyes donde vivan de acuerdo a una postura
casi pragmtica. El domicilio sera el factor
convergente.

b) Que el domicilio se fija mediante un factor de

animus o de intencin. La tesis moderna es que
el factor de conexin es el domicilio y no la
ley de la nacionalidad.

c) El nacional emigrado al exterior deba estar

sometido al imperio de su propia legislacin.
Este rgimen es pertinente para los europeos
pero en los pases americanos se prefiere
seguir el domicilio puro conforme a los
Congresos de Montevideo y al Cdigo civil de
1984.

3. EL ARTCULO 2068 DEL CODIGO CIVIL:

En La primera parte del artculo 2068 del Cdigo

civil peruano de 1984 fluye inequvocamente que el
factor de conexin es el domicilio en lo concerniente
al estado, la capacidad y la existencia de la
persona natural, as como de las relaciones
familiares y sucesin mortis causa que fija el
principio y fin de la persona. Este principio
viene, segn el maestro Csar Delgado Barreto, del
Cdigo civil portugus que inspir al texto
peruano de 19842.

El Cdigo civil de 1984 se pone en el caso de la

2
TORRES VSQUEZ, Anba1: Cdigo Civil, 3 ed., Lima, Luis Alfredo Ediciones, 1993, p. 704;
tambin TOVAR GIL, Mara del Carmen y TOVAR Gil,]avier: Derecho internacional privado, Lima,
Fundacin M.J. Bustarnante, 1987, p. 252.
 conmorencia entre las personas con leyes
domiciliarias diferentes y las posiciones sobre
quin muri primero y cmo se transfieren derechos.
En este caso, si no se puede probar cul de las dos
o ms personas muri primero se les reputa
fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no existe
transmisin de derechos hereditarios.

4. DECLARACION DE AUSENCIA EN EL CODIGO CIVIL:

En los casos de declaracin de ausencia, sta es

regida por la ley del ltimo domicilio del
desaparecido o ausente, con criterio semejante a
los casos de la sucesin mortis causa. Este artculo
nmero 2069 de la ley patria se conjuga con los
pargrafos 42 y siguientes del Cdigo civil de
1984.

Los bienes del ausente estn regidos por la misma

ley. Por ejemplo, el rgimen de los bienes
adquiridos por razn de matrimonio se rige por la
ley del primer domicilio conyugal de las partes.

5. LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO:

Es un principio que las personas jurdicas no

tienen nacionalidad.

La existencia y la capacidad jurdica de las

personas se rigen por la ley del pas en que fueron
constituidas. Nuestro Cdigo civil acept la tesis
del lugar de la constitucin, recusndose otras
posibles soluciones como el domicilio social
efectivo, el del lugar donde ejercer su actividad
principal, o el del objeto social, la de la
 nacionalidad de los socios, de la persona y el del
control de la sociedad.

El artculo 2073 del Cdigo civil se refiere a

varias posibilidades:

a) En cuanto a la existencia de las personas

jurdicas de Derecho Privado ella queda regida
por la ley de su constitucin. No rige en este
caso la ley del domicilio ya que evidentemente
una persona jurdica puede tener varios
domicilios escogindose en este caso el de su
constitucin.

b)En cuanto a la capacidad de las personas

jurdicas, rige la ley del pas de su constitucin.

c)Las personas jurdicas de derecho privado son

reconocidas en el Per y se consideran hbiles para
ejercer las acciones y derechos que les
corresponden.

6. CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA FAMILIAR:

En materia familiar, la capacidad para celebrar

matrimonio y la fijacin de los requisitos
esenciales del matrimonio se rige por las leyes de
los respectivos domicilios de las partes o
contrayentes. En este caso pueden darse condiciones
de fondo y condiciones de forma sobre el matrimonio
civil.

En cuanto a las condiciones de forma del matrimonio

rige la locus regi actum o ley de su celebracin, de
acuerdo al artculo 2076 del Cdigo civil.

Esta regla del locus regi actum es muy prctica ya

que quienes se unen en matrimonio utilizan el medio
matrimonial ms viable, es decir la ley del lugar
 en que se encuentren.

Si el matrimonio se realiza en el extranjero, ste

es vlido en el Per si se han cumplido con las
normas y formalidades del pas en que se celebr,
debiendo inscribirse el acto en el registro
consular y en los registros civiles peruanos. De lo
contrario, no puede iniciarse juicio de alimentos,
rgimen de visitas, de nulidad de matrimonio, de
divorcio o separacin convencional.

En este tema sobre la forma y fondo del matrimonio,

no debemos olvidarnos que el orden pblico debe
presidir estos actos matrimoniales.

7. LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CNYUGES:

Los derechos y los deberes de los cnyuges, en

cuanto a sus relaciones personales, se rigen por la
ley del domicilio conyugal. Si los esposos tuvieron
distintos domicilios, se aplica la ley del ltimo
domicilio comn.

En cuanto al rgimen patrimonial y a las relaciones

de los cnyuges sobre el patrimonio, stas quedan
regidas por la ley del primer domicilio conyugal.

De acuerdo a este principio del artculo 2078 del

Cdigo civil el primer domicilio conyugal fija el
rgimen patrimonial del matrimonio y el cambio de
domicilio no altera la ley competente para regir
las leyes de los cnyuges en cuanto a los deberes
adquiridos antes o despus del cambio domiciliario.

El derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos

se rigen por la ley del domicilio conyugal
(artculo 2081 del Cdigo civil). Las causas del
divorcio y de la separacin de cuerpos se someten a
 la ley del domicilio conyugal (artculo 2082 del
Cdigo civil). As, una esposa peruana contrae
matrimonio con un ciudadano panameo, segn su
domicilio en Panam; ste y la ley panamea fijan
la ley pertinente aplicable en cuestiones de
divorcio. Podrn los esposos divorciarse en Panam
y exigir el exequtur ante los tribunales peruanos.

8. LA FILIACIN MATRIMONIAL:

En cuanto a la filiacin matrimonial, la solucin

del conflicto legal se determina no por el
domicilio del padre ni el de la madre, sino de
acuerdo a la ley ms favorable a la legitimidad o
la ley del domicilio conyugal al nacer el hijo. El
juez es quien escoge esta vez entre las hiptesis.
En este caso, se busca lo ms ventajoso para
establecer la legitimidad, ya que es materia de la
proteccin de la ley.

9. LA LEGITIMACION DE LOS HIJOS:

La legitimacin por matrimonio se rige por la ley

de la celebracin de ste, y si existe el requisito
del consentimiento del hijo, ste debe ser
aplicado. La capacidad para legitimar por decisin
estatal o judiciaria se rige por la ley del
domicilio legitimante y la capacidad para ser esta-
tal o judicialmente legitimado por la ley del
domicilio del hijo, requiriendo la legitimacin la
concurrencia de las condiciones exigidas en ambas.
El fundamento de este principio es la ley suiza.

10. LAS CUESTIONES SUCESORIAS:

 Para el doctor Csar Delgado Barreta, en esta
materia se presentan tres problemas: quin sucede?,
qu bienes son transmisibles mortis causa? y cmo
es la referida transmisin? En el primer caso es la
ley del de cujus. y, en el segundo de stos, los
bienes se rigen por la ley de ste y por donde estn
ubicados. Un boliviano muere con bienes en Arequipa:
qu ley determina el caso? Es la ley boliviana o la
ley del causante la que nos da la solucin al caso.

En cuanto a la transferencia mortis causa de los

bienes, rige la ley lex situs3.

En el caso de la ley aplicable en cuestiones

sucesorias existen tres posiciones: la Pluralidad,
la unidad y la divisin sucesoria atendiendo a la
naturaleza de los bienes. En el caso de la
pluralidad, encontramos ratificado el principio
inserto en el Tratado de Montevideo de 1889
(artculos 44 y 45) que sigue la ley peruana. Aqu
no importa la ley de la ubicacin de los bienes y
as se estatuy en el Cdigo civil de 1936 y en el
Cdigo Bustamante. En este caso, el factor de
conexin es el ltimo domicilio del fallecido.

En cuanto a la capacidad para testar debe verse

internacionalmente esta capacidad, la forma del
acto mortis causa y su contenido. En el primer
punto es aplicable el artculo 2070 del Cdigo
civil, que establece que es el domicilio del
testador. El legislador ha optado por el domicilio
como factor de conexin. Sobre la forma del
testamento, ella se regula de acuerdo a la del
acto jurdico. Aqu se aplica la ley del domicilio
del causante.

Sobre la sucesin mortis causa intestada, en

3
MIAJA DE LA MUElA, Adolfo: Derecho internacional privado, Madrid, 1975, p. 353.
 derecho internacional privado, es el mismo factor
de conexin que la sucesin testada. En este
rubro, el artculo 2101 del Cdigo civil dispone
la excepcin que no se aplicar la ley extranjera
respecto de los bienes situados en el Per si
conforme a ella estos bienes deben pasar a un
Estado extranjero o sus instituciones.

La nocin de orden pblico est inmersa en la

materia testamentaria. As, la ley extranjera no
puede atacar el ordenamiento mandatorio vigente
sobre la legtima por lo que no sera aplicable.
Ahora bien, la ley del ltimo domicilio del
causante puede no fijar esta legtima, como es el
caso de la gran mayora de Estados americanos. Una
norma as no es aplicable en el Per.

11. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

El Artculo 2097 del cdigo civil seala: La

responsabilidad extracontractual se regula por la
ley del pas donde se realice la principal
actividad que origina el perjuicio. En caso de
responsabilidad por omisin, es aplicable la ley
del lugar donde el presunto responsable debi haber
actuado.

Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicio

considera responsable al agente, pero no la ley del
lugar donde se produjo la actividad u omisin que
provoc el perjuicio, es aplicable la primera ley,
si el agente debi prever la produccin del dao en
dicho lugar, como consecuencia de su acto u
omisin. y el numeral 2098 reza de la forma
siguiente: Las obligaciones que nacen por mandato
de la ley, la gestin de negocios, el
 enriquecimiento sin causa y el pago indebido, se
rigen por la ley del lugar en el cual se llev o
debi llevarse a cabo el hecho originario de la
obligacin.

12. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PERUANOS:

El criterio del Cdigo civil de 1984 para fijar la
competencia es la siguiente:
a)La nacionalidad del demandado, y,
b)El domicilio del demandado.

La clasificacin de las competencias es la

siguiente:

a)Positiva-facultativa: en los casos en que por

contrato se adopta la jurisdiccin competente.
b)Negativa-exclusiva: en los casos de bienes
inmuebles.

Los tribunales peruanos tienen competencia para

conocer de los juicios originados por el ejercicio
de acciones de contenido patrimonial aun contra
personas domiciliadas en pas extranjero, en los
casos siguientes:

1.Cuando se ventilen acciones relativas a derechos

reales sobre bienes situados en la repblica.

2.Cuando se ventilen acciones relativas a las

obligaciones que deben ejecutarse en el territorio
de la repblica o que deriven de contratos
celebrados o de hechos realizados en dicho
territorio.

3.Cuando las partes se sometan expresa o

tcitamente a su jurisdiccin. Salvo convencin en
contrario
Los tribunales peruanos son competentes para
conocer de los juicios originados por el ejercicio
de acciones relativas al estado y la capacidad de
las personas naturales, o a las relaciones
familiares, aun contra personas domiciliadas en
pas extranjero, en los casos siguientes:

1.Cuando el derecho peruano es el aplicable, de

acuerdo con sus normas de derecho internacional
privado, para regir el asunto.

2.Cuando las partes se sometan expresa o

tcitamente a su jurisdiccin, siempre que la
causa tenga una efectiva vinculacin con el
territorio de la repblica.