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Universidad andina

Nstor CCeres Velsquez

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS


CARRERA ACADEMICO PROFESIONAL DE
DERECHO

TRABAJO ENCARGADO
CORRUPCION DE FUNCIOARIOS
ASIGNATURA : DERECHO MUNICIPAL Y REGIONAL
DOCENTE : Dr. Pio Napolen VILCA RAMOS
PRESENTADO POR:
o Jhon Armando CRUZ SUCASACA

SEMESTRE : VIII
SECCIN :B

DERECHO MUNICIPAL 1
DEDICATORIA
El presente trabajo
monogrfico lo dedico con
mucho cario a nuestros
padres y al apoyo que da da
mis maestros me dan quienes
aportaron positivamente a lo
largo de mi formacin
acadmicamente

DERECHO MUNICIPAL 2
1. Introduccin
En el presente trabajo me propongo analizar el estudio de temas que han
adquirido una importante relevancia en la actualidad, dado la sociedad
materialista en la que vivimos, dichos temas a tratar no son otros que la
corrupcin y la legislacin en el cdigo penal de delitos contra la Administracin
Publica, tales como enriquecimiento ilcito en sus dos variantes: enriquecimiento
ilcito propiamente dicho y utilizacin de informaciones y datos reservados.

Cuando se trata el tema de corrupcin es desde el plano estrictamente


administrativo, desde all analizo que es la corrupcin en s, cules son sus
causas, cuando nos encontramos ante un estado de corrupcin y cules son las
posibles vas de escape. Ahora bien, con el propsito de ahondar en su estudio,
nos introducimos al plano legislativo, donde la misma est regulada en el Cdigo
Penal de la Nacin el cual en su libro II, ttulo XI, trata sobre los delitos contra la
Administracin Publica y en el captulo IX bis est prevista la figura objeto de
nuestro estudio "Enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados",
compuesto dicho ttulo por los artculos 268 (1) y 268 (2). Aqu comienza un
anlisis detallado de estas normas, determinando el bien jurdico protegido, la
accin tpica, consumacin, tentativa, autor, prueba y culpabilidad. Todo esto
gracias al aporte de conocimientos de estudiosos en la materia, autores que han
sido citados a lo largo del trabajo.

DERECHO MUNICIPAL 3
2. Corrupcin
Qu es la corrupcin?
Segn el diccionario de la real academia espaola, corrupcin es accin y efecto
de corromper Alteracin en escritos Vicios o abusos en costumbres

Corromper: Alterar algo Echar a perder, pudrir. Sobornar. Seducir a una mujer.
Estragar, pervertir.

Acto corrupto: (acto aislado) El acto del funcionario es corrupto cuando este
antepone su inters personal o de un determinado sector al bien comn que es
la finalidad ltima de la funcin. Resulta ms fcil ser detectado y corregido
porque es un acto aislado.

Estado de corrupcin: Es una situacin que permanece en el tiempo. Esto es


mucho ms preocupante porque permanece y es contagioso, es una enfermedad
moral que tiende a expandirse.1

Bielsa dice que corrupcin en la funcin pblica, es la desnaturalizacin o


desviacin del regular ejercicio de la funcin pblica, entendida esta como la
entera actividad del estado, esta no es solo las funciones del poder ejecutivo
como poder administrador, sino como lo define Nez el ejercicio de las
funciones legislativas, ejecutivas y judiciales, nacionales, provinciales y
municipales, frente al comportamiento de sus titulares o al de terceros
destinatarios o no del acto funcional. No todas las prcticas corruptas son delitos
tipificados en el cdigo. La corrupcin no se limita solo a las transacciones de
dinero, en determinados casos la corrupcin es el precio que se paga a los
individuos por participar en decisiones contrarias al inters general y a los que
fueran sus propias convicciones.2

Factores que conducen al estado de corrupcin:

Los factores que conducen al estado de corrupcin se pueden resumir en cuatro

Sensualidad del poder: para alcanzar el poder todo vale, el poder nos
atrae, se pierde el control de los modos ticos de la conducta.
Hedonismo y la ambicin de riqueza: en nuestra sociedad la mayor
cantidad de bienes materiales da prestigio, lo vemos como una virtud, algo
digno de admiracin (en lugar de reprocharlo).
Inactividad, inoperancia o desnaturalizacin funcional de los organismos
de control y de sancin, establecidos con la consiguiente impunidad; por
ejemplo, lo voy a hacer, si no me va a pasar nada, al otro no le pasa a m
tampoco.
Falta de opinin pblica: la opinin pblica es muy importante
(generalmente no se equivoca), y la prensa es la encargada de

1
Cfr. Lpez Bentez, Naturaleza y presupuestos..., cit., p. 327, nota 72. '7
2
En este mismo sentido, Lpez Bentez, Naturaleza presupuestos..., cit., pp. 327 Y 328, nota 72.

DERECHO MUNICIPAL 4
transmitirlo. La opinin pblica, por silenciosa, por Falta de conocimiento,
por indiferencia, esto es un modo de permitir la corrupcin, por eso si tiene
como expresarse, como manifestarse, podra entonces poner frenos, esto
se logra travs de la prensa.

Los dos primeros factores se encuentran en la intimidad del propio sujeto y es


controlable por el mismo, los otros dos son ajenos al sujeto son controlables
desde afuera por la sociedad.

Cmo se sale del estado de corrupcin?


Se sale con un cambio de actitud tica, una actitud crtica donde se vuelvan a
priorizar y rescatar determinados valores, por encima de otros. Es un cambio de
actitud de la sociedad frente al estado, a partir de esa toma de consciencia moral,
ser eficiente cualquier disposicin que tienda a reprimir esa situacin, antes es
intil.3

Actos de corrupcin administrativa son por ejemplo los tipificados por los
artculos 248 y ss. (Abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionarios
pblicos), 260 y ss. (Malversacin de caudales pblicos), 266 y ss. (Exacciones
ilegales), 268 (1y2) (enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados), entre
otros. Estos delitos ponen en movimiento una accin pblica que acta de oficio
ante el solo conocimiento o posibilidad de que determinada situacin pueda
constituir delito.

Convencin Interamericana Contra La Corrupcin


En Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996, se firma la convencin
interamericana contra la corrupcin, con el propsito fundamental de promover
y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupcin; y, promover, facilitar y regular la cooperacin
entre los estados partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones
dispuestas para el cumplimiento de dicho objetivo, que no es otro que terminar
con la corrupcin. 4Dicha convencin contiene toda una normativa destinada a
cumplir con tales propsitos, cuenta con medidas preventivas en su artculo III
como: normas de conducta; sistemas de declaracin de ingresos por parte de
las personas que desempean funciones pblicas en los cargos que establezca
la ley; sistemas para la contratacin y para la adquisicin de bienes y servicios
por parte del estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia; sistemas
para la recaudacin y el control de los bienes del estado que impidan la
corrupcin; 5rganos de control superior; medidas que impidan el soborno de
funcionarios pblicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para
asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones
mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisicin

3
Cfr. Garca de Enterra / Fernndez, Curso de Derecho administrativo, Tomo 11, 83 ed., cit., p. 177;
Castillo Blanco, Funcin pblica..., cit., pp. 266 Y 267.
4
Vid. Trayter] Jimnez, Manual de Derecho disciplinario..., cit., p. 167, con apoyo en la opinin de
Bustos Ramrez.
5
Vid. Trayter] Jimnez, Manual de Derecho disciplinario..., cit., p. 165.

DERECHO MUNICIPAL 5
y enajenacin de activos, y que establezcan suficientes controles contables
internos que permitan a su personal detectar actos de corrupcin. Incluye dentro
de los actos de corrupcin, entre otros, al enriquecimiento ilcito describiendo
como delito: el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con
significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de
sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l. Por otra
parte no es necesario dice la convencin que los actos de corrupcin descriptos
causen perjuicio patrimonial al Estado. En suma, no existe a partir de la
convencin la discrecionalidad en el manejo de los fondos pblicos; el gasto
innecesario o superfluo, el no cuidar los bienes pblicos como si fueran propios,
el realizar proyectos intiles, todo ello encuadra en las prohibiciones de la
convencin interamericana contra la corrupcin Argentina se adhiere a esta
convencin el 4 de agosto de 1997.

3. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA


Al referirse a la administracin pblica, la ley, no est protegiendo a la nacin o
al estado mismo, como lo hace en los ttulos IX y X (delitos contra la seguridad
de la nacin por ejemplo traicin art.214, delitos contra los poderes pblicos y el
orden constitucional por ejemplo sedicin art.229), sino el normal funcionamiento
de los rganos del gobierno. Es la regularidad funcional de los rganos del
estado lo que constituye la objetividad jurdica que nos ocupa.

El concepto de Administracin Publica, en el ttulo que nos ocupa no coincide


con el que le asigna el derecho administrativo, que es mucho ms amplio puesto
que comprende el aspecto funcional de los tres poderes.

1. Dice Molinario que la expresin Administracin pblica es susceptible de


ser empleada en dos sentidos:

I. En sentido restringido se refiere al conjunto de dependencias subordinadas al


poder ejecutivo, generalmente en el derecho constitucional, en el derecho
administrativo, en el derecho poltico se habla de administracin como sinnimo
de poder administrador.6

II. Pero en materia penal, al hablar de administracin pblica, no restringe su


sentido al de poder ejecutivo sino que lo aplica para toda la administracin
pblica ejecutiva, legislativa y judicial.7

2. Para Carlos Creus8 la proteccin penal del ttulo se extiende tanto a las
funciones administrativas propiamente dichas, cuanto a las otras funcionen del
estado, legislativa y judicial, por tanto el concepto penal de administracin
pblica es algo muy lato: "es el gobierno del estado integrado con todos los
poderes que lo componen, con los servicios que son inherentes a esos poderes
o que el estado atrajo a sus esferas por razones prcticas pero en cumplimiento

6
Vid. Nieto Garca, "Problemas capitales... cit., p. 77.
7
Vid. Trayter] Jimnez, Manual de Derecho disciplinario..., cit., p. 62.
8
Vid. Trayter] Jimnez, Manual de Derecho disciplinario..., ci t., pp. 61 Y 62. Ese con junto de ilcitos
disciplinarios pone de relieve, por s solo,

DERECHO MUNICIPAL 6
de finalidades pblicas". Puede decirse entonces que el objeto de proteccin es
la regularidad y eficiencia de la funcin pblica concebida en su sentido ms
extenso, comprensivo de la funcin pblica en su sentido propio, es decir de la
que importa un encargo del estado en la persona del funcionario, por medio del
cual aquel expresa su voluntad frente a y sobre los administrados, como del
servicio pblico que se desenvuelve dentro de la administracin.

El objeto protegido en este ttulo no son las funciones del poder ejecutivo como
poder administrador, sino el ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas y
judiciales, nacionales, provinciales y municipales, frente al comportamiento de
sus titulares o al de terceros destinatarios o no del acto funcional.

La mayora de la doctrina coincide entonces que lo que se protege por el cdigo


al referirse a la Administracin Publica es el regular ejercicio de la funcin
pblica, entendida esta en su sentido ms lato (funciones legislativas, ejecutivas
y judiciales tanto nacionales, provinciales como municipales).

B. Sujeto activo:
Es el funcionario pblico o un particular. Desde el punto de vista administrativo
funcionario pblico es distinto de empleado pblico. Al funcionario se le asigna
la funcin de representar, expresar o ejecutar la voluntad del estado, en cambio
el empleado no la tiene, pues este no participa del ejercicio de funciones
pblicas, sino que presta un servicio vinculado a ese ejercicio.9

El artculo 77 del cdigo penal dice: "por los trminos funcionario pblico y
empleado pblico usados en este cdigo, se designa a todo el que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por
eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente"

4. ENREQUICIMIENTO ILICITO DE FUNCIONARIOS Y ENPLEADOS


los delitos contra la administracin pblica, entre los cuales el cdigo regula al
enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados, en artculos 393 y 401 (B),
que a continuacin se transcriben
Articulo 393 (A): Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos o reclusin
de dos a seis aos e inhabilitacin absoluta por tres a diez aos el funcionario
pblico que con fines de lucro utilizare para s o para un tercero informacin o
datos de carcter reservado de los que haya tomado conocimiento en razn de
su cargo.10

Articulo 397(9): Ser reprimido con prisin o reclusin de dos a seis aos e
inhabilitacin absoluta de tres a diez aos, el que, al ser debidamente requerido,
no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo
o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asuncin de un cargo

9
Cfr. Bacigalupo,en Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, Tomo 1, cit.,
p. 543; mismo autor, Principios de Derecho penal. Parte General, cit., p. 351.
10
Cfr. Bacigalupo, en Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, Tomo 1,
cit., p. 543; mismo autor) Principios de Derecho penal. Parte General, cit., p. 351.

DERECHO MUNICIPAL 7
o empleo pblico. La prueba que ofrezca de su enriquecimiento se conservar
secreta, a su pedido, y no podr ser invocada contra l para ningn otro efecto.
11

La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con


prisin de uno a cuatro aos.

Se haba advertido en el texto original del cdigo penal, la ausencia de tipos que
puniesen el enriquecimiento de funcionarios que, aun reconocindose su
procedencia de un manejo ilegal en la funcin, no pudiera colocarse en uno de
los tipos de corrupcin administrativa. La ley 16.648 procuro llenar aquella laguna
apoyndose en numerosos precedentes que no haban llegado a tener sancin
legislativa.
Fueron mltiples las iniciativas y su tipificacin fue objeto de constantes
postergaciones, Alberto Milln dice haber registrado 20 proyectos de ley, hasta
que se sanciona el 30 de octubre de 1.964 dicha ley que introduce al cdigo tales
disposiciones, fundamentalmente procedentes del proyecto de 1.960

Enriquecimiento ilcito (401)


Con este artculo se completa el captulo de enriquecimiento ilcito de
funcionarios y empleados.

A. Bien jurdico protegido:

Lo que el delito trata de proteger son aquellas conductas anormales que


persiguen el logro de aumentos patrimoniales prevalindose de la condicin de
funcionario pblico por parte del agente.
El ms serio problema creado por esta figura es el de la presuncin de ilicitud
del incremento del patrimonio producido durante el desempeo de la funcin
pblica y consecuentemente la inversin de la prueba, que tiende a demostrar la
licitud y est a cargo del sospechado.
Ms all de la proteccin de dichos bienes, la norma, pensamos es
inconstitucional, el tipo que estudiamos violenta las garantas constitucionales
como el debido proceso la defensa en juicio y el estado de inocencia. Ello as, y
fundamentalmente en cuanto pone en cabeza del imputado la obligacin
procesal de probar el origen legal de su enriquecimiento, o al menos que el
mismo es ajeno a la funcin desempeada, partiendo entonces la incriminacin
de una presuncin de culpabilidad. 12

Esta ficcin, y ms all ahora de que se halla instado con antelacin a que el
funcionario al asumir presente ante la autoridad una declaracin privada o

11
Cfr. H. Welzel, "Der Irrtum ... ", cit., pp. 208 Y 209.
12
Cfr. Derecho penal alemn. Parte General, cit., pp. 93 Y 94. El deber jurdico surgido de la cualidad
misma seguir integrando, no obstante, para Welzel un momento de la antijuridicidad, con lo que en su
sistema un error sobre el mismo constituir siempre un error de mandato o bien de prohibicin (op.
cit., p. 234).

DERECHO MUNICIPAL 8
pblica de bienes, sostenemos vulnera los predichos derechos dogmticos que
prev la constitucin Si la ley 16.648 ha querido reglamentar esos derechos o su
ejercicio, su disciplina atenta a la presuncin sealada y su irracionabilidad,
desbarajusta la pirmide jurdica (artculo 31, Constitucin Nacional). De all que
en todo momento procede la declaracin incluso oficiosa- de
inconstitucionalidad apuntada, con el consiguiente sobreseimiento del imputado
por atipicidad penal.13 Por cierto entonces que una reforma legislativa debiera
promover la desincriminacin del tipo o quizs mejor an su redaccin en
trminos que no perjudiquen las garantas constitucionales referidas y la
adecuada carga de la prueba.
No obstante todo lo que sobre el tema se ha hablado, la cuestin no ha podido
ser soslayada. Ninguno de los argumentos tendientes a demostrar que la prueba
no se invierte nos convence, dice Fontan Balestra. Lo que se debe demostrar en
definitiva es que el enriquecimiento no es ilcito, o si se quiere, que es lcito, que
proviene de fuentes que no se vinculan directamente con la funcin pblica y que
no es merecedor de reproches. Sin embargo no es el nico caso en que la ley
procede de tal modo sin haber provocado reaccin por ejemplo el caso de
la quiebra fraudulenta por disminucin no justificada del activo.
En estricta tcnica legislativa, la solucin no es ideal, pero tomando en
consideracin los particulares matices del caso, los problemas que de ellos se
siguen, hemos de concluir que es la nica al menos a la vista.

B. Accin tpica:

Muchas dudas ha suscitado a la doctrina la verdadera accin tpica. Si nos


atenemos a la letra de la ley, es la de no justificar la procedencia de un
enriquecimiento patrimonial apreciable. Sin embargo, Fontan Balestra14 dice que
lo que se castiga es el hecho de enriquecerse ilcitamente y que la no justificacin
es una condicin de punibilidad o un presupuesto de procedibilidad. Para
Ricardo Nez, estamos en presencia de un delito complejo que requiere el acto
positivo de haberse enriquecido apreciablemente y el negativo de no justificar la
procedencia de ese enriquecimiento.

Y en opinin de Carlos Creus15, si nos fijamos bien en la estructura tpica,


veremos que la conducta castigada es la de no justificar el enriquecimiento, este
es algoo que preexiste a esa accin pero no la integra, es ms existe la
posibilidad de un enriquecimiento perfectamente licito, pero si el agente se niega
a probar que lo es, igualmente podra encontrar cabida en este artculo (268 (2)).
Cuando la ley habla de no justificar, el significado completo del termino alude a
la falta de acreditacin de la procedencia del enriquecimiento, ya provenga de
una negativa expresa o implcita (no de contestar el requerimiento), ya de lo
insuficiente de la prueba de esa procedencia. Lo que la ley de ningn modo exige
es que se pruebe el origen lcito del incremento. Lo nico que se requiere es la
acreditacin de una causa de enriquecimiento extraa al desempeo de la
funcin pblica.

13
Vid Wessels, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 623.
14
Cfr. Tratado de Derecho penal Parte General, cit., p. 485.
15
Cfr. Sola Reche, La llamada "tentativa ... , cit., p. I89.

DERECHO MUNICIPAL 9
Por supuesto que se debe tratar de una justificacin posible, la imposibilidad
material originada al margen de la conducta del agente no nos situara en
la hiptesis tpica.16
La accin tpica consiste exclusivamente en no justificar. En este sentido el
enriquecimiento patrimonial apreciable es elemento objetivo del tipo penal, si,
obviamente anterior a la accin (como lo es tambin el requerimiento), pero
extrao a la misma. Coherentemente con lo expuesto la accin penal se cuenta
a partir del requerimiento insatisfecho.

C. Consumacin tentativa:
El delito se consuma con el enriquecimiento. La tentativa, aunque imaginable
no resulta punible, puesto que nada hay que justificar. Este enriquecimiento
puede consistir en un aumento del activo o una disminucin del pasivo y ha de
haber tenido lugar durante el tiempo en que se desempe la funcin pblica,
posterior a la asuncin de un cargo o empleo pblico.
Ese enriquecimiento dice la ley debe ser apreciable, Fontan Balestra no est de
acuerdo con este trmino, prefiere "considerable" o "importante".
Se tratara de un delito de omisin que se consuma cuando, vencidos los
plazos fijados para contestar al requerimiento o, en su defecto, transcurridos
los plazos procesales pertinentes para ejercer el derecho de defensa, el agente
no justifico o no justifico suficientemente la procedencia Extra funcional de su
enriquecimiento. Entonces como delito de omisin la tentativa es inadmisible.

D.Requerimiento:
El funcionario o ex funcionario debe ser debidamente requerido para que
justifique la procedencia (licita) del enriquecimiento suyo o de persona
interpuesta para disimularlo.
El requerimiento debe ser especifico, esto significa no reclamar una declaracin
total del patrimonio, sino la prueba de la procedencia de lo indicado como
enriquecimiento, ese requerimiento puede formularse mientras el funcionario
ocupa cargos pblicos o despus de haber cesado en la funcin. La ley no dice
de quien debe partir el requerimiento. Debe tratarse sin duda de la autoridad
competente. Ahora cul es la autoridad competente?, aqu la doctrina tiene
distintas opiniones:
-Alguna doctrina reconoce que la facultad la tiene la autoridad administrativa de
la que depende el funcionario o quien lo fue, ciertos organismos administrativos
encargados de examinar la conducta de los funcionarios (como la Fiscala
de Investigaciones Administrativas)o los cuerpos legislativos en funcin de
investigadores de la actividad de los funcionarios.17

Pero para muchos la facultad solo la poseen los jueces competentes para
investigar el delito, lo cual plantea muy serias dudas, reconocer esa facultad
judicial nos llevara a consagrar la admisibilidad de un proceso previo al hecho
justificable (implicara violar los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional).

16
Cfr. Mir puig, Adiciones ... , Tomo II, cit.,p. 734; FarrTrepat, La tentativa ... , cit., p. 444
17
Cfr. Eser, " 22", en Schonke / Schroder, StGBK, cit., p. 354; Bruns, "Die Strafbarkeit ... ", cit., p. 161;
Haft, Strafrecht. Allgemeiner Teil, cit., p. 224

DERECHO MUNICIPAL 10
Julio Chiappini18 est de acuerdo con esta ltima opinin, para l, atento a
la grave laguna nomolgica, estima que solo el juez que puede investigar el delito
es hbil para el requerimiento valido, sea por denuncia, sea obrando
oficiosamente, teniendo en cuenta que el delito es de accin pblica. Ante el
requerimiento formal nace el deber de la justificacin. La disposicin castiga
precisamente el incumplimiento, consumndose el delito cuando vencen los
plazos discernidos para el descargo o la defensa.

E. Prueba:

La prueba de que el requerido se valga para justificar la procedencia del


acrecentamiento patrimonial, puede ser de cualquier naturaleza, la ley nada dice.
Continua el articulo diciendo "se conservara secreta a su pedido y no podr ser
invocada contra l para ningn otro efecto", La mayora est de acuerdo con esto
porque de lo contrario se los colocara en el trance ineludible de desnudar
pblicamente su vida privada o de declarar contra s mismo, en violacin de lo
establecido en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. De esta manera se evita
colocar al funcionario en el dilema de dejarse condenar injustamente por un
enriquecimiento que no deriva de la funcin o de ser procesado (si se trata de
delito) o menospreciado por haber justificado fehacientemente que el aumento
proviene de un acto ajeno a la funcin.

El secreto no es de rigor, se lo mantiene a pedido del interesado.


Soler ensea, que el resguardo debe ser entendido en el sentido de que la
reserva que all se dispone solamente regir cuando el enriquecimiento sea
declarado licita y absuelto el imputado en consecuencia.

F.Autor:

Puede ser nicamente la persona que ocupe o que haya ocupado un cargo como
funcionario o empleado. La persona interpuesta es un participe amenazado con
pena sensiblemente menor.19

El delito de la persona interpuesta: El enriquecimiento puede haberse producido


tanto en el patrimonio del agente como en el de un tercero siempre y cuando
este sea una persona interpuesta o sea quien acte como personero del agente
para disimular su enriquecimiento.20

La doctrina ha considerado esta persona interpuesta como un participe principal


del delito, otros autores ven esto inexacto, puesto que si la accin del agente es
la de no justificar y quien debe justificar es el funcionario o ex funcionario, no se
ve como aquella persona puede ser cmplice de tal omisin.

18
Vid Farr Trepat, La tentativa ... , cit., p. 445-
19
Cfr. Mir puig, Adiciones ... , Tomo JI, cit., p. 734; Farr Trepat,Latentativa ... , cit., pp. 444 Y 445
20
Vid Farr Trepat, La tentativa ... , cit., p. 445.

DERECHO MUNICIPAL 11
La conducta del tercero que resulta punible es la de haberse prestado a la
disimulacin del enriquecimiento de aquel, tratase de una actividad que aunque
relacionada con la del autor, es delictivamente autnoma lo que se ve claramente
en la eleccin de una pena distinta por parte de la segunda norma.21

G. Culpabilidad:

Es un delito doloso que reclama en el autor el conocimiento del enriquecimiento


y de la existencia misma del requerimiento. Volitivamente exige la voluntad de
no justificar o de no aportar los elementos que demostraran la procedencia del
enriquecimiento, convirtiendo en insuficiente la prueba de la justificacin. No se
da el tipo cuando la imposibilidad de justificar proviene de una causa extraa al
agente, pero la misma situacin se da cuando esa imposibilidad se deriva de una
conducta culposa de aquel por ejemplo el que perdi por negligencia los
elementos de prueba y demuestra tal circunstancia, pues si se incluyen esos
supuestos en el tipo, estaramos puniendo omisiones culposas o negligencias
anteriores al hecho tpico del mismo.22

7. Conclusin
En suma, podemos considerar a la corrupcin como una enfermedad que socava
la legitimidad de las instituciones publicas, atenta contra la sociedad, el orden
moral y la justicia as como contra el desarrollo integral de los pueblos. Al
combatir la corrupcin se fortalecen las instituciones democrticas, se evitan
distorsiones en la economa vicios en la gestin pblica y el deterioro de la moral
social. Nuestro pas no es ajeno a tal problema, en busca del remedio para dicha
enfermedad es que ha regulado en el cdigo penal figuras que tipifican y
sancionan conductas corruptas, tal como el enriquecimiento ilcito, que es objeto
de estudio del presente trabajo, que fue introducido con gran acierto; aunque el
texto de dichos artculos no sea del todo claro, motivo por el cual es objeto de
crticas por parte de la doctrina, como est desarrollado a lo largo del trabajo; sin
embargo esta regulacin significa un paso importante en la lucha contra la
corrupcin y ms an si tenemos en cuenta la adhesin por nuestro pas a la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin. No obstante esto parece no ser
suficiente, es importante entonces que nuestro pas no solo regule estas
conductas corruptas sino que adems es fundamental que inicie los procesos y
sancione cuando corresponda, solo de esta manera se hara efectiva la llamada
lucha contra la corrupcin. Para esto hay que generar conciencia entre
la poblacin sobre la gravedad de este problema, hay que fortalecer la
participacin de la sociedad civil en la prevencin y lucha contra la corrupcin.
Un manejo ms honesto, eficiente, pblico, honorable y adecuado de los fondos
pblicos puede significar una mejor atencin de algunas de las funciones

21
Cfr. Silva Snchez, El nuevo Cdigo pena!. . , cit., p. 124.
22
Vanse las exposiciones de Farr Trepat, La tentativa ..., cit., pp. 345 Y ss.; Sola Reche, La llamada
'tentativa inidnea~ .. , Cit., pp. 17 Y ss.; Moreno-Torres Herrera, Tentativa del delito ... , cit., pp. 303 Y
ss.; Alccer Guirao, La tentativa inidnea ... , cit., pp. 82 Y ss.

DERECHO MUNICIPAL 12
sociales que el Estado a veces cumple mal y tambin le libera fondos
paraatender sus deberes en materia de seguridad y justicia.23

5. La Corrupcin y su procedimiento en nuestra Sociedad


Las consecuencias de que existan sistemas que hagan posible la corrupcin
generalizada en la administracin pblica las pagan las mayoras de nuestros
pueblos, los de siempre, los ms pobres, los olvidados, y es claro que nadie
contribuye a beneficiarlos, a mejorar sus niveles de vida, lo que justificara todo
este afn, todo este empeo, todo este esfuerzo, por combatir eficazmente la
corrupcin administrativa en nuestros sistemas de gobierno, ello sin desmedro
de otras consecuencias del problema, las cuales se reflejan en otros mbitos,
como el poltico, y tienen una gravedad insospechada por cuanto restan
credibilidad a nuestros sistemas polticos.

Segn el autor, las consecuencias de la corrupcin en la administracin pblica


pueden ser tanto positivas como negativas, veamos:

a) Consecuencias Positivas: stas se refieren a la forma en que las altas esfera


social hacen permisible la corrupcin con los argumentos siguiente:

1.- Que desde el punto de vista administrativo la esperanza de una suma extra,
otorgada por los interesados en el rpido despacho de un expediente, impulsa al
empleado pblico a trabajar con ahnco, diligencia y prontitud simplificando
trmites, minimizando las regulaciones e incluso dedicndole horas
extraordinarias al trabajo

2.- Que las partidas de dinero envueltas en el soborno son una especie de
sobresueldo a favor de servidores del Estado injustamente pagados.

3.- Que ese sobresueldo informal favorece la actividad econmica de


conformidad con el principio de las demandas inducidas.

4.- Que desde ese punto de vista de la libre empresa el acto corrupto constituye
un ahorro que le aporta capital a inversionistas potenciales.24

5.- Que enriquecimiento al vapor, aunque ilcito, es un modo de penetrar y


ampliar, en los pases en procesos de desarrollo el crculo estrecho que encierra
a la rancia oligarqua, activando en consecuencia la movilidad social.

b) Consecuencias Negativas: en stas se considera a la corrupcin como


perniciosa y elemento des integrante de la sociedad, la corrupcin administrativa

23
Los autores que defienden concepciones subjetivas de la tentativa inidnea han acuado un concepto
de inidoneidadex ante. Para ello parten de una fundamentacin dualista
24
As lo reconocen Farr Trepat, La tentativa ... , cit., p. 433; Romero, "La problemtica de los autores
inidneos ... ", cit., p. 234.

DERECHO MUNICIPAL 13
pone en peligro la seguridad ciudadana y atenta contra la salud de la nacin y
naturalmente afecta a la propia seguridad nacional.25

Cuando a las manos de ciudadano sin responsabilidades pblicas, llega un


expediente de una denuncia de corrupcin en la que una cantidad de canales de
riego no fueron construidos pero fueron pagados a los supuestos constructores,
en realidad est sucediendo no slo que se viol la ley ni que el Estado perdi
un cantidad ms o menos importantes de recursos sino, sobre todo, que una
cantidad importante de hombres y mujeres de nuestros campos se han quedado
esperando esas obras para cultivar y cosechar sus pequeos sembrados y con
su producto prorrogar pobremente sus pobres vidas y las de sus familias.

El fenmeno de la corrupcin o enriquecimiento ilcito en la administracin


pblica peruana ha alcanzado dimensiones desproporcionadas producto de una
voluntad poltica permisiva ante la depredacin del erario pblico y la ineficacia
de nuestra legislacin para sancionar a los funcionarios que en el ejercicio de
sus funciones se enriquecen ilcitamente.

Son muy escasos los funcionarios que ejercen un cargo pblico y al trmino del
mismo no sean ya millonarios, creando de esta forma un negativo precedente
para las futuras generaciones, y socavando la moral de todo un pueblo que
flaquea en la consistencia necesaria para mantener la lucha contra la corrupcin.

Para Robert Klitgaard26 la corrupcin ha sido a veces atribuida a la


continuacin del sistema de patronazgo explotador existente en
las sociedades tradicionales.

Se ha observado con frecuencia, "escribi el cuentista poltico y


africanista John Waterbury"27, que la bsqueda de proteccin respecto a
la naturaleza a la violencia y a las exacciones de gobiernos arbitrarios y depre
datario era un tema constante en la vida social de las
llamadas sociedades tradicionales. "En los gobiernos corruptos que pueden
encontrarse hoy en muchos pases, "los pobres del tercer mundo pueden haber
intercambiado una forma de vulnerabilidad por otra."

Por varias razones de tipo cultural e histrico, entonces las sociedades difieren
en sus tradiciones, costumbres, normas de conducta.

Estas diferencias, a su vez, pueden dar cuentas de los diferentes grados y tipos
de corrupcin que se encuentran a travs de los pases.

Veamos ahora qu pasa con la corrupcin en nuestras democracias


latinoamericanas. Un factor crucial para entender nuestros regmenes de
gobierno es que stos no son una construccin sui generis sino un trasplante, en

25
Cfr. Sola Reche, La llamada "tentativa ... , cit., p. 187.
26
Cfr. Portilla Contreras, "La participacin ... ", cit., p. 463.
27
Cfr. Huerta Tocildo, Principales novedades ... , cit., pp. 31 Y 32.

DERECHO MUNICIPAL 14
donde el rgano ha generado particulares formas de adaptacin al cuerpo
social.28

Esta forma de gobierno, que podemos llamar democracia moderna o poliarqua


y ha tenido su origen en el cuadrante noroccidental del planeta, ha cobrado en
nuestros pases una forma muy distinta que creemos merecedora de
un anlisis especfico (que ya ha comenzado) por parte de la Ciencia Poltica.

La nica institucin comparable con las democracias del primer mundo son las
elecciones. El resto de las instituciones democrticas como los tribunales, la
separacin de poderes, los pesos y contrapesos, el electorado ilustrado,
la libertad de expresin e informacin, la existencia de informacin alternativa, el
sometimiento pleno del poder militar sobre el civil, la igualdad real de
oportunidades, la igualdad ante la ley, etc. estn ausentes o sumamente
deterioradas.

Existen dos tipos de instituciones, las formales y las informales. En nuestras


democracias la brecha entre estas instituciones formales que guan la conducta
y la conducta real de los individuos es demasiado grande.

Estas prcticas informales, separadas de lo que en realidad debera ser, van


progresivamente dejando de ser prcticas aisladas, desviaciones nfimas a la
regla, para transformarse poco a poco en instituciones informales de uso cada
vez ms generalizado.

La Corrupcin es un fenmeno extendido y comn en nuestro pas debido a la


ausencia de mecanismos de control interno adecuados, por el sometimiento al
poder poltico que histricamente ha existido en la institucin as como por la
ausencia de mecanismos de control ciudadano de los funcionarios judiciales. Por
ello, se realiz un anlisis aproximativo de la corrupcin en el Poder Judicial en
la perspectiva de los factores antes sealados.29

El Per es quiz uno de los pases que mejor ilustra, durante la dcada de los
noventa, el indicado movimiento sucesivo de apertura y clausura en el mbito
jurisdiccional, de esperanza de cambio y realidad retardataria en el terreno de
las estructuras judiciales. La perversin y frustracin del proceso de reforma
judicial desarrollado bajo el rgimen fujimorista precisamente evidencia, de
manera harto dramtica, dicho movimiento pendular: la reforma, que pudo al
inicio haber despertado entusiasmo y adhesiones, no fue en esencia otra cosa,
como a la postre se hizo patente, que un instrumento de sometimiento de la
magistratura a los designios de una camarilla corrupta y vida de perpetuarse,
por va autoritaria y fraudulenta, en el poder del Estado.

Desde luego, no es que la corrupcin judicial surgiera con el rgimen fujimorista.


El mal preexista e inclusive, en diversos momentos de las dcadas precedentes,
algunos estudiosos llamaron la atencin sobre su presencia y aun sobre la
amenaza que representaba, para el sistema de justicia como un todo, su
eventual extensin incontrolada. Sin embargo, las dimensiones alcanzadas y las

28
Vid. Vives Antn, op. lt. cit., p. 98.
29
Vid. Vives Antn, op. loe. cit.

DERECHO MUNICIPAL 15
formas bajo las que se present en los aos noventa, son tales que an siguen
llenando a la ciudadana de estupor e indignacin.

Vinculada estrechamente al ejercicio del poder, la corrupcin parece ser una


presencia constante en la historia de la humanidad. Lord Acton30, catlico
liberal y catedrtico de la universidad de Cambridge, acu a fines del siglo XIX
una frmula que se ha hecho clebre: en una carta dirigida al
obispo Mandel Creighton31, fechado el 3 de abril de 1887, sostuvo que el
poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente. Ha
habido, pues, corrupcin siempre, porque siempre ha habido poder entre los
hombres, y cuando tal poder ha carecido de cauces y linderos predeterminados,
los actos corruptos han tendido a desbordarse fuera de todo control.

Conviene advertir, sin embargo, que la "corrupcin" tena antes un sentido


mucho ms amplio que el que tiene actualmente,
32
desde Platn y Aristteles hasta Maquiavelo , esto es, desde la
Antigedad clsica hasta el Renacimiento el trmino se utilizaba para referirse
menos a las acciones de los individuos que a la salud moral del conjunto de la
sociedad, por lo que se destacaba aspectos tales como los trminos de
la distribucin de la riqueza y del poder, de la relacin entre dirigentes y
seguidores, de las fuentes del poder, y el derecho moral de los gobernantes a
gobernar, o tambin el "amor a la libertad" de un pueblo. De all que, por
ejemplo, para Tucdides, la toma ateniense de Melos, desprovista de otra
justificacin que la mera necesidad de conquista, implicaba la corrupcin del
Estado.

Segn hace notar Joaqun Gonzles, en realidad el entendimiento cabalmente


moderno del fenmeno reclama, como un elemento esencial, la distincin
de res publica y mbito privado, propia de las sociedades complejas que
instauran rganos de poder con capacidad autnoma de decisin. En el mismo
sentido se pronuncia Michael Johnston, para quien las concepciones modernas
de la corrupcin se basan en la idea de roles explcitamente pblicos, dotados
de poderes limitados y sujetos a obligaciones impersonales.

As, mientras no se reserv una esfera ntima como derecho de las personas,
sustrada a la injerencia del Estado, mientras no se afirm el valor de lo individual
en contraste con el comunitarismo de las primeras formas
de organizacin poltica, mientras no surgi un aparato estatal distinto de
la persona del soberano y sujeto a determinadas restricciones y lmites no poda
hablarse con propiedad de corrupcin. Como afirma Johnston, un autcrata
absoluto no puede ser corrupto en el sentido moderno del concepto, hasta que
se imponga ciertas limitaciones a su poder.

Como quiera que fuere, situado plenamente en nuestro tiempo se constata que,
a pesar de la gran atencin que en los ltimos aos concita la corrupcin y de
las numerosas nociones y perspectivas presentadas, su conceptuacin sigue

30
Vid Hernndez Plasencia, La autora mediata ... , cit., pp. 310 Y 3II.
31
Cfr. Bolea Bardn, Autora mediata ... , cit., pp. 437 Y 438.
32
Cfr. Daz y Garca Conlledo, La autora ... , cit., pp. 619 Y 620.

DERECHO MUNICIPAL 16
siendo problemtica, mostrndose como fenmeno proteico y clandestino, de
difcil aprehensin intelectual. Y es que, como ha sealado PHILP, nadie ha
logrado dar con una "definicin concisa" y universalmente satisfactoria, no
obstante que la bsqueda de definiciones ha sido desde hace mucho tiempo un
rasgo de los debates conceptuales y polticos sobre la corrupcin.33

Albert Calsamiglia, entre otros autores, ha llamado la atencin acerca del


relativismo del concepto. Al reservar un lugar de importancia a una teora de la
corrupcin que pretenda resolver problemas prcticos, el
estudioso espaol sostiene que esto no ser posible sin tener en cuenta las
condiciones y las prcticas sociales sobre las que (tal teora) se proyecta. Se
sigue de aqu que la corrupcin es relativa a unas prcticas sociales, lo que
exige aceptar que la misma conducta puede considerarse corrupta en una
sociedad y no corrupta en otra.34

La peor corrupcin que ha vivido el Per, por su gravedad, magnitud y


generalizacin. Lo que impero en los noventa fue un rgimen poltico
ntegramente dedicado a saquear los recursos del estado, en un pas con el 50%
de pobreza y 20% de extrema pobreza Un rgimen que diseo para ello un
engranaje perverso maquiavlico, sin ningn tipo de lmite o escrpulo:
crmenes, extorsin, violaciones de derechos humanos control y manipulacin
de instituciones, compra de medios de comunicacin trfico
de armas narcotrfico operativos psicosociales, etctera. Y engranaje que busco
y logro, adems cmplices en todos los sectores y mbitos del pas.

6. La Corrupcin Pblica
La Corrupcin se identifica con el abuso de una determinada posicin de poder
del que deriva la consecucin de una ventaja patrimonial. Est en ocasiones
surge como consecuencia de la propia utilizacin ilcita del cargo.
Frecuentemente, sin embargo, el comportamiento corrupto se asocia al de quien,
como corruptor, pretende obtener una determinada utilidad que solo quien
ostenta aquella posicin puede proporcionarle, lo que intenta conseguir de la
entrega de una cantidad de dinero

Aunque el fenmeno de la corrupcin no interese o no debiera interesar desde


un punto de vista penal, al menos dogmticamente, por el enriquecimiento
patrimonial o el provecho de otra ndole en que se traduce, sino por el perjuicio
que genera para intereses individuales o supraindividuales, merecedores y
necesitados de tutela, la importancia que merece la contribucin del corruptor
como elemento determinante en el proceso que se desarrolla trata de ponerse
de relieve con las ltimas propuestas legales ms relevantes en esta materia en
el mbito europeo, como muestran el Artculo 1 del Convenio de lucha contra la
corrupcin de agentes pblicos extranjeros en las transacciones comerciales

33
Cfr. J. Cerezo Mir, Derecho penal. Parte General-Lecciones, 2 3 ed., Madrid, 2000, p. 193-
34
Cfr. P. Garca Cavero, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa:
Criterios de imputacin, Barcelona, 1999, p. 172, nota 54.

DERECHO MUNICIPAL 17
internacionales de la OCDE de 1997, el Artculo 3 del Convenio relativo a la
lucha contra los actos de corrupcin en los que estn implicados funcionarios de
las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unin europea
tambin de 1997, o el todava poco atendido Artculo 3 de la Accin Comn de
la Unin de 22 de diciembre de 1998 sobre la Corrupcin en el sector privado.35

De hecho, y aunque con diferente terminologa, a la hora de afrontar la


incriminacin de estas prcticas en el mbito penal interno, la prctica totalidad
de legislaciones distingue tpicamente la conducta de ambas partes y adopta los
diferentes conceptos de corrupcin pasiva y corrupcin activa.

En el Cdigo Penal espaol que, con otra terminologa, hasta la fecha slo ha
contemplado La incriminacin del delito de cohecho en el ejercicio de un cargo
pblico, el Artculo 43 y, en un contexto particular, el nuevo Artculo 445 bis;
aborda de forma especfica el tratamiento de la conducta del particular que
corrompe, intenta corromper o atiende la solicitud de corrupcin del funcionario
pblico. Los anlisis de este precepto siempre han subrayado la necesidad de
vincular su interpretacin con la que propone para la figura de cohecho pasivo.
Sin embargo, su consideracin tpica autnoma abre el debate sobre una
sustantividad de la que, de mantenerse, habran de derivarse diferentes
consecuencias que incrementaran el mbito de actuacin penal hasta lmites
quizs en exceso lejanos respecto de los que permiten perfectamente garantizar
los intereses que ha de tener en cuenta el legislador cuando se enfrenta a la
corrupcin en este campo.36

La idea de este trabajo surge tras el conocimiento de diversos procesos judiciales


en que se plantea la sancin del particular como autor de un delito de cohecho
activo, pero, al mismo tiempo, y por el comportamiento que en s da lugar a dicha
calificacin, tambin como inductor o cooperador en el delito que finalmente, en
ejercicio de su cargo, comete el funcionario pblico a quien se retribuye.

Tngase en cuenta que en la discusin que sin duda va a tener que plantearse
doctrinalmente sobre el modo de incorporar a nuestro Derecho penal las
propuestas internacionales en el mbito de la corrupcin en el sector privado en
relacin a delitos de administracin desleal, alteracin de precios relativos al
mercado y los consumidores o societarios, la misma ha de tener presente, en
primer lugar, el debate sobre la necesidad o no de prever especficamente alguna
figura que abarque un mbito de tutela diferente del que ya se pueda entender
comprendido en base a la teora de la participacin por la actual regulacin de
dichos delitos y, en segundo lugar, si, siendo necesaria la previsin, ello va a
implicar una mera reordenacin punitiva de carcter agravatorio o bien la
proteccin de un nuevo bien jurdico y, en consecuencia, la obligacin de acudir
a un concurso de delitos para abarcar el desvalor total de un hecho a cuyo
contenido de injusto se ha respondido hasta ahora la aplicacin exclusiva de
alguno de aquellos delitos.37

35
Vid Valeije lvarez, El tratamiento ... , cit., pp. IOr y r02.
36
Vid Valeije lvarez, op. cit., pp. II2 Y IIJ.
37
Cfr. Valeije lvarez, op. cit., p. II2.

DERECHO MUNICIPAL 18
Este debate apenas se plantea, al menos hoy, en el mbito de nuestro vigente
delito de cohecho activo, bsicamente por la consolidacin de su consideracin
particularizada ya desde hace tiempo en un precepto diferente del que describe
el cohecho pasivo. Sin embargo, el planteamiento ha de ser similar. Lo que en
este trabajo pretende abordarse no es tanto la conveniencia o no de su
consideracin autnoma; que pueda ser acertada por criterios preventivos para
resaltar la incriminacin de la conducta del corruptor o dogmticos para abarcar
conductas que no pueden subsumirse en el campo de la induccin o de la
participacin intentada o asignar penas ms graves a las que s tienen acogida
en l; cuanto la cuestin de lo que significa esa tipificacin autnoma y, en tal
sentido, la concrecin de cul es el objeto de tutela del cohecho activo, cul su
naturaleza jurdica y, lo que aqu ms interesa, cul el contenido de su injusto,
vinculado o no al de una conducta de participacin en un hecho ajeno, que habr
que concretar. Todo ello como consideraciones previas al objetivo final de estas
reflexiones fijado en el anlisis de las relaciones concursales del cohecho activo
con los preceptos de posible aplicacin, alternativa o conjunta, cuando la
conducta pretendida del funcionario, en caso de que sea delictiva, se lleva a
cabo.

El delito de cohecho activo en el contexto de la corrupcin en la administracin


pblica.

El Diccionario de la Lengua editado por la Academia Espaola define la


corrupcin como la "accin y efecto de corromper o corromperse", esto es, la
accin y efecto, en la tercera acepcin del trmino, de "sobornar a alguien con
ddivas o de otra manera"; sobornar, se dir, es "corromper a alguien con
ddivas para conseguir de l una cosa". La definicin que present
el informe italiano realizado con motivo de la decimonovena Conferencia de
Ministros de Justicia europeos celebrada en la Valetta en 1994, invirtiendo el
enfoque, aluda a la corrupcin como el comportamiento de personas con tareas
pblicas o privadas, que lesionan sus obligaciones para conseguir ventajas
injustificadas de cualquier clase. Ha sido tambin definida en el punto dos de la
Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo y al Consejo sobre una
poltica de la Unin en materia de lucha contra la corrupcin, de 21 de mayo de
1996, como "Todo abuso de poder o irregularidad cometida en un proceso de
decisin a cambio de un incentivo o ventaja indebidos". E la doctrina son usuales
definiciones centradas en la idea de utilizacin de un poder otorgado por un
tercero en inters personal del cesionario, distinto del que persigue el titular del
poder cedido.38

Lo cierto es que no existe un concepto unvoco o unitario de corrupcin, que


depende de la intencin de cada observador, aunque con carcter general en
casi todos los intentos de definicin aparecen normalmente tres elementos el
abuso de una posicin de poder, la consecucin de una ventaja patrimonial a
cambio de su utilizacin y, aunque explcitamente no acostumbra a sealarse, el
carcter secreto del pago, ponindose relieve la necesidad de concurrencia de
dos partes para que la misma pueda perfeccionarse pero, frete a la
acepcin lingstica inicialmente transcrita, primando de forma lgica desde un

38
Vid. Valeije lvarez, El tratamiento ... , cit., pp. 120 Y 12I.

DERECHO MUNICIPAL 19
punto de vista de lesividad material la perspectiva que atiende a la posicin de
quien ostenta el poder decisorio ms que a la de quien trata de compensar
econmicamente la utilidad pretendida.39

Puede sin duda aludirse a la corrupcin desde un punto de vista econmico,


tico, jurdico, lingstico, moral, psicolgico o sociolgico. Son muy diferentes
las causas que la generan, as como las estrategias para su contencin. Pero si
en algo existe consenso es en la necesidad de afrontar la misma tanto desde
posiciones represivas como preventivas, concibiendo la corrupcin desde una
perspectiva global que no la ubique de forma exclusiva en el campo penal.

El fenmeno de la corrupcin, analizado desde una vertiente jurdico-penal y


vinculado cada vez en mayor medida al mundo de la criminalidad organizada, se
extiende a numerosos aspectos de la vida pblica, particularmente en el mbito
econmico en relacin a cuestiones tales como la tutela de la libre competencia,
el secreto de empresa o el libre desenvolvimiento de los mercados y poltico,
sobre todo en aspectos vinculados a procesos electorales. Ello deber tenerse
en cuenta cuando trate de delimitarse el contenido de injusto de la misma, de
difcil sustantividad sin referencias al campo en que se desarrolla, en cuanto que
la utilizacin de esa posicin de poder a que se haca referencia habr de adquirir
relevancia nicamente en funcin de los distintos intereses que pueda
menoscabar.40

Con todo, sigue siendo su presencia en el funcionamiento de la Administracin


Pblica la que quizs mayor atencin haya merecido por parte de la opinin
pblica y, en lo que aqu nos interesa, tambin de las diferentes legislaciones
penales de nuestro derecho histrico, del derecho comparado as como de
nuestra normativa actualmente vigente.

Seala Nieto Garca que la corrupcin pblica empieza cuando el poder que
ha sido entregado por el Estado a una persona a ttulo de administrador pblico;
o sea, para gestionarlo de acuerdo con los intereses generales; no se utiliza
correctamente al desviarse su ejercicio, defraudando la confianza de su
mandantes, para obtener un enriquecimiento personal. Y SABN dir que
estamos ante la utilizacin de potestades pblicas en inters privado, cuando
ste difiere del general a que toda actuacin pblica se debe por mandato
constitucional. De nuevo en ambas definiciones se atiende no a la utilizacin de
dinero con corruptores, sino a la del poder con fines lucrativos, y en ello no dejar
de insistirse. Adems, tambin en ellas se destaca la importancia de que dejar
de insistirse. Adems, tambin en ellas se destaca la importancia de que el
abuso de poder conlleve la realizacin de una actuacin ilcita. De ah que una
cuestin a la que no ha de prestarse mayor atencin es la que hace referencia a
lo que el propio Nieto Garca41 denomina cultura del regalo, que nada debe
tener de malo en s, entendido como gesto de deferencia y agradecimiento, en

39
Cfr. Valeije lvarez, El tratamiento ... , cit., p. 12I.
40
Cfr. Caferra, Il sistema ... , cit., p. 30.
41
Cfr. Caferra, op. loe. cit.

DERECHO MUNICIPAL 20
reconocimiento a desvelos y cuidados no comprendidos, por ejemplo y como l
mismo seala, en los honorarios de un mdico.

Ciertamente la corrupcin como prctica extendida; no se sabe en qu medida;


en lo que aqu interesa, puede lesionar valores bsicos del Estado social y
democrtico de Derecho, afectar a la confianza del ciudadano en el sistema o
quebrantar la conciencia de corresponsabilidad social y ello debe llevar la
discusin sobre el modelo cultural que quiere adoptarse y si en l se quiere o no
integrar este fenmeno. Pero, al margen de discusiones de carcter tico, social
o incluso jurdico, pretender una sociedad incorrupta recurriendo al Derecho
Penal y creando preceptos que pretendan abarcar todas las formas de
corrupcin ni es posible criminolgicamente ni deseable poltico-criminalmente,
desde los principios que lo informan.

Por eso, se han realizado numerosos e interesantes estudios sobre el fenmeno


de la corrupcin en este mbito, destacando aspectos vinculados a los efectos
daosos de la corrupcin y su implicancias econmicas, as como aspectos
criminolgicos, con especial atencin a estadsticas y al estudio de la
considerable cifra negra de estas prcticas, motivada principalmente por la
ausencia de vctima individual, pero sigue siendo la principal dificultad del
analista la consecucin de un concepto que permita enfocar el problema, al
menos en nuestro caso, desde una perspectiva que se integre en la consecucin
de los fines que le son propios al Derecho penal.

Y aunque vinculndolos a este fenmeno se puedan tratar de explicar los fraudes


ilegales, la malversacin, las negociaciones prohibidas, etc., o incluso la creacin
de determinados delitos de mero enriquecimiento ilcito, con diferentes
denominaciones segn las diversas normativas, el delito de cohecho contina
siendo una figura central de la corrupcin en el marco de los delitos contra la
Administracin pblica, cuyo mbito de aplicacin es objeto de permanente
discusin.

Aproximacin a la incriminacin del cohecho activo en el cdigo penal. Apuntes


Terminolgicos sobre el concepto de Cohecho Activo

La definicin de Cohecho conforme al Diccionario de la Lengua Espaola es la


de "accin y efecto de cohechar o sobornar a un funcionario pblico", en tanto el
trmino cohechar se define, en su primera acepcin, como "sobornar", corromper
con ddivas al Juez, a persona que intervenga en el juicio o a cualquier
Funcionario Pblico, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo
que se le pide".42

42
Cfr. M. Caciagli, Clientelismo, corrupcin y criminalidad organizada, Madrid, 1996, p. 73- Asimismo de
inters sobre ello, L. Barca, "La patologa degli anni ottanta", en L. Barca / S. Trento (a cura di), L' economa
de la corruzione, Bari, 1994, pp. 63 Y ss.

DERECHO MUNICIPAL 21
Conclusin

Se concluye que los Funcionarios Pblicos que poseen Rasgos de Personalidad


que los inclina a los actos de corrupcin son aquellos que poseen rasgos de
intolerancia y tirana y son impositivo y alienante; asimismo son personas
ansiosas, frustradas, irritables-agresivo; exhibicionistas y temerarias.

Tambin hemos podido detectar que los Funcionarios de la administracin


Pblica cuyos rasgos de personalidad son calculadores, discretos, aventureros
y "seguro" en s mismo asimismo de rasgos suspicaz y exceptivo; porque tiene
tendencia a realizar excepciones y rechazo a la norma de conducta

Por ltimo, los Funcionarios y servidores pblicos con rasgos de personalidad


sin valores, inconforme e indulgente, as como flexible y tolerante al desorden
y faltas; como son los utilitarios y no sentimentales, deferentes y cooperativo con
descontrol de vida y de un pensamiento concreto son disposiciones hacia los
actos de corrupcin

Por todo lo expuesto es conveniente que se evalu ms concienzudamente a los


futuros funcionarios y servidores de la administracin pblica con
una evaluacin psicolgica que permitan establecer si estos tienen propensin
al delito o actos de corrupcin; y que, se considere los rasgos de personalidad
de aquellos postulantes al servicio civil pblico que tuvieran rasgos utilitarios,
relajados y descontrolados de vida; debido a que, existe la necesidad que los
altos funcionarios del estado asuman un liderazgo tico y estratgico para evitar
actos de corrupcin de los operadores judiciales

DERECHO MUNICIPAL 22
INDICE

1. INTRODUCCION. Error!
Bookmark not defined.

2. LA CORRUPCION ...Error!
Bookmark not defined.

1.- FACTORES QUE CONDUCEN A LA CORRUCION...................... Error!


Bookmark not defined.

2.- CONVENCION AMERICANA CONTRA LA CORRUPCION.Error!


Bookmark not defined.

3. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 6

4. ENRREQUICIMIENTO ILICITO DE FNCIONARIOS Y EMPLEADOS... 7

5.LA CORRUPCION Y SU PROCEDIMIENTO EN NESTRA SOCIEDAD......... 13

1. CONSECUENCIAS NEGATIVAS13

2CONSECUENCIAS POSITIVAS 13

6.LACORRUPCION PUBLICA ..17

22. LA CONCLUSION.22

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