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 IV Colquio Luso-Brasileiro Direito e Informao
17 e 18 de maro de 2016

Organizao

Lusa Neto
Fernanda Ribeiro

DIREITO E INFORMAO NA
SOCIEDADE EM REDE
ATAS

Porto
Faculdade de Direito e Faculdade de Letras da Universidade do Porto
2016

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Ficha tcnica:

Ttulo: Direito e Informao na Sociedade em Rede: atas

Autor: IV Colquio Luso-Brasileiro Direito e Informao
Organizao: Lusa Neto e Fernanda Ribeiro
Edio: Faculdade de Direito da Universidade do Porto
Faculdade de Letras da Universidade do Porto
ISBN 978-989-746-101-9; ISBN 978-989-8648-81-5
Formatao e arranjo grfico: Gil Silva
Nota: no foi seguido o Acordo Ortogrfico, dada a variedade de
grafias seguidas pelos autores, as quais se mantiveram na ntegra.

Patrocinadores:

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Sumrio

Programa Geral.......................................................................................................................... viii

Apresentao ................................................................................................................................. 1
Conferncia inaugural .................................................................................................................. 3
Keynote Speakers | Textos....................................................................................................... 14
TEMA 1:
Open data .................................................................................................................................... 73
TEMA 2:
Organizao da informao para a gesto do conhecimento ............................................ 231
TEMA 3:
Administrao electrnica ....................................................................................................... 313
TEMA 4:
Mudana de paradigma na organizao e pesquisa de informao ................................... 456
ndice de Autores ..................................................................................................................... 529
ndice de Ttulos ....................................................................................................................... 530

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 IV Colquio Luso-Brasileiro Direito e Informao,
Direito e Informao na Sociedade em Rede: atas
17 e 18 de maro de 2016

Organizao

Faculdade de Direito da Universidade do Porto

Faculdade de Letras da Universidade do Porto
CETAC.MEDIA Centro de Estudos das Tecnologias e Cincias da Comunicao
Universidade Federal Fluminense

Comisso Organizadora
Armando Malheiro da Silva (Universidade do Porto - Faculdade de Letras, Portugal)
Fernanda Ribeiro (Universidade do Porto - Faculdade de Letras, Portugal)
Lusa Neto (Universidade do Porto - Faculdade de Direito, Portugal)
Ricardo Perlingeiro (Universidade Federal Fluminense, Brasil)

Comisso Cientfica
Alexandre Dias Pereira (Universidade de Coimbra - Faculdade de Direito, Portugal)
Alexandre Sousa Pinheiro (Universidade de Lisboa - Faculdade de Direito, Portugal)
Ana Lcia Terra (Instituto Politcnico do Porto, Portugal)
Ana Maria Martinho (Universidade de Lisboa - Faculdade de Direito, Portugal)
Juliana Coutinho (Universidade do Porto - Faculdade de Direito, Portugal)
Lucivaldo Barros (Universidade Federal do Par, Brasil)
Marial Manuel Borges (Universidade de Coimbra - Faculdade de Letras, Portugal)
Maria Raquel Guimares (Universidade do Porto - Faculdade de Direito, Portugal)
Olivia Pestana (Universidade do Porto - Faculdade de Letras, Portugal)
Sandra Rebel Gomes (Universidade Federal Fluminense, Brasil)

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Programa Geral

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 Apresentao

Iniciados em 2011, os Colquios Luso-Brasileiros dedicados s relaes entre

o Direito e a Cincia da Informao surgiram no mbito do acordo de cooperao
assinado entre a Universidade do Porto e Universidade Federal Fluminense. So
encontros cientficos que congregam especialistas, portugueses e brasileiros, das reas
do Direito e da Cincia da Informao, e que procuram estreitar as relaes
acadmicas, cientficas e profissionais entre as duas reas, discutindo problemticas
de interesse mtuo e que possam ser vistas numa perspetiva interdisciplinar.

A organizao do IV Colquio Luso-Brasileiro Direito e Informao, desta

vez subordinado ao tema Direito e Informao na Sociedade em Rede, esteve a
cargo, tal como os anteriores, das Faculdades de Direito e de Letras da Universidade
do Porto e do centro de investigao CETAC.MEDIA, e contou tambm com a
colaborao do Programa de Ps-Graduao Justia Administrativa (PPGJA-UFF) e
do Ncleo de Cincias do Poder Judicirio (Nupej), da Universidade Federal
Fluminense. Desta vez, a Comisso Organizadora decidiu abandonar o modelo
anteriormente seguido, que se baseava na formulao de convites a especialistas para
apresentarem trabalhos, e passou para uma outra modalidade, baseada em call for
papers, tendo-se criado quatro subtemas que pretendiam focar problemticas de
grande atualidade e que fossem ao encontro das preocupaes e interesses dos
potenciais palestrantes. As comunidades acadmica e profissional, quer da rea do
Direito, quer da rea da Cincia da Informao, responderam de forma muito
positiva, tendo sido recebidas 55 propostas de comunicaes, de autores portugueses,
brasileiros e tambm espanhis. Avaliadas pela Comisso Cientfica, numa base de
blind review, foram aprovadas 46 comunicaes.

Deste volume de atas constam apenas os textos que a Comisso Organizadora

recebeu para publicao, incluindo o da conferncia inaugural e os dos conferencistas
convidados. Embora no tenha sido possvel compilar os contributos de todos os
palestrantes, o nmero de textos que constitui este e-book , sem dvida, muito
significativo e resultou num extenso volume que muito prestigia todos quantos
quiseram participar no Colquio e proporcionar um debate profcuo de ideias e
perpetivas entre as comunidades cientficas do Direito e da Cincia da Informao,
cumprindo assim o objetivo que, desde 2011, tem servido de leit motiv para a
organizao dos Colquios Luso-Brasileiros.

As Organizadoras

Lusa Neto
Fernanda Ribeiro

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2
Conferncia inaugural

PARTICIPAO SCIO CULTURAL E MUNDOS DIGITAIS:

novas oportunidades, novos constrangimentos
JOO TEIXEIRA LOPES
Faculdade de Letras da Universidade do Porto, Portugal
Instituto de Sociologia da Universidade do Porto, Portugal
jlopes@letras.up.pt

1. Nota introdutria
Nem apocalpticos, nem integrados: com esta sbia sentena, Umberto Eco
distanciava-se quer das vises pessimistas e fatalistas que viam na emergncia da
cultura de massas uma espcie de decadncia inexorvel da condio humana (
semelhana de Adorno e Horkheimer), quer dos apologistas ingnuos ou interesseiros
que proclamavam o advento de uma redentora democratizao.

Creio que o mesmo lema se poder aplicar, mutatis mutandis, aos discursos
dominantes sobre a acelerao sem precedentes da chamada sociedade da
informao e que encontra no ciberespao e nos seus usos um estrondoso indicador.
Uns, cpticos, realam a disseminao de uma iliteracia digital em que os agentes
sociais no conseguem decifrar as torrentes caudalosas de informao, incapazes, por
isso, de a transformar em conhecimento e em prticas de mudana. Outros, ufanos,
proclamam as mil e uma possibilidades de auto conhecimento e de emancipao que
as novas tecnologias proporcionam.

Pela minha parte, gostaria to-s de restituir aos usos da sociedade da

informao, particularmente aos que se desenrolam sob a gide da internet, a modesta
designao de prticas sociais: enraizadas num determinado espao social, mediadas
por contextos e quadros scio-culturais e circuitos de significao, protagonizadas por
agentes com origens, trajectrias e projectos assentes em graus desiguais de recursos.

Esta a hiptese que tentarei demonstrar neste texto.

2. Espaos hbridos ou esfera dissociada

So j um lugar-comum da vulgata sociolgica as teses de Anthony Giddens
(1992) sobre descontextualizao/recontextualizao da aco humana atravs da
separao entre espao e lugar mediante a proliferao das interaces distncia. O
espao, diz o autor ingls, torna-se fantasmagrico porque descolado dos cenrios
fsicos de interaco face a face.

3
 Todavia, a inoperncia desta diviso salta vista. No faz sentido,
analiticamente, insistir na dicotomia real/virtual mas sim na existncia multifacetada
e cruzada de um real-real e de um real-virtual. Nas prticas sociais rotineiras, na
transio entre mundos da vida, na estruturao dos seus repertrios e no
desempenho de papis sociais cada vez mais diferenciados e interligados, os agentes
sociais articulam as esferas do real-virtual e do real-real. Atentemos, por exemplo, na
utilizao dos telemveis e nos usos sociabilitrios da net: mais do que dividir esferas
de existncia, articulam-nas: quarto e rua, interior e exterior, sala de aula e vida juvenil,
fugindo ao estabelecimento de fronteiras e aos variados controles institucionais,
reconfigurando a prpria noo de espao pblico, criando uma espcie de esfera
pblica juvenil assente na relao e no na anomia.

Aproximo-me, desta forma, da noo de espaos hbridos insinuada por Castells

(1998), que prova empiricamente que o uso da Internet no diminui a sociabilidade.
O modelo da cumulatividade e no o da soma-zero parece bem mais adequado a estes
cruzamentos, nomeadamente ao transporte das sociabilidades do real-real para o real-
virtual e vice-versa.

Olhemos para as configuraes dos novssimos movimentos sociais

(Indignados na Europa; occupy Wall Street; movimento passe livre no Brasil e Chile;
Islndia e a wikiconstituio; gerao Rasca em Portugal; movimento das praas,
na Grcia):

um discurso centrado na denncia do sistema econmico e na captura

das instituies e agentes polticos pelo poder financeiro;
a exigncia de mais ou de uma verdadeira democracia;
a juventude precarizada como catalisador de lutas sociais mais amplas;
uma certa recusa da delegao e um cepticismo mais ou menos
ressentido com a ao institucional;
a produo de novas referncias plsticas e estticas;
a ocupao transgressiva do espao pblico;
valorizao da diversidade de expresso nos protestos de rua.

Em suma, o uso intensivo das redes sociais no emerge como esfera dissociada
da vida, antes como n de uma rede com tripla referncia: metfora identitria
(indivduo enquanto rede de papis sociais), modo de organizao, dispositivo ou
ferramenta de mobilizao. (Pereira, 2009; Soeiro 2013; Hughes, 2011; Pinto, 2011;
Taibo, 2011; Writers for the 99%, 2011; Pickerill e Krinsky, 2012).

3. O que nos dizem os indicadores em Portugal

Se atentarmos no quadro I, somos levados a realar a rpida disseminao da
internet de banda larga nos lares portugueses.

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 Quadro I Acesso internet: 2002/14

Fonte: Pordata

Contudo, uma anlise mais fina, por grupos etrios, faz sobressair um abismo
entre geraes: em 2002, o grupo 16-24 anos ascende a 55,2% contra o grupo 65-74
que se queda pelos 2,6%. Em 2014, quase universal nos mais jovens (98%), mas
mantm-se residual nos mais velhos:23%.

Certamente que por detrs deste abismo geracional est a estrutura de

qualificaes da sociedade portuguesa.

Vejamos ento o potencial revelador do capital escolar:

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 Quadro II utilizao do computador e da internet por nvel de escolaridade

Utilizao de computador por nvel de Utilizao de Internet por nvel de

escolaridade escolaridade

Anos Total Ensino Ensino Ensino Total Ensino Ensino Ensino

Bsico Secundrio Superior Bsico Secundrio Superior

2002 27,4 15,0 71,6 81,6 19,4 8,5 56,9 68,6

2003 36,2 22,2 81,3 89,9 25,7 12,6 66,5 77,6

2004 37,2 21,9 83,3 91,9 29,3 14,5 72,7 84,2

2005 39,6 24,1 85,8 90,2 32,0 16,4 77,0 85,1

2006 42,5 26,8 86,9 91,0 35,6 19,5 80,3 86,9

2007 45,8 30,3 87,9 93,5 39,6 23,9 80,9 89,5

2008 45,9 30,2 90,0 92,5 41,9 25,7 86,9 90,5

2009 51,4 35,5 91,2 95,1 46,5 30,1 86,8 92,6

2010 55,4 39,7 94,3 97,0 51,1 34,3 92,2 95,7

2011 58,2 40,9 95,4 95,4 55,3 37,3 93,3 94,8

2012 62,4 44,6 95,8 95,8 60,3 42,1 93,9 95,4

2013 64,0 45,4 95,7 95,8 62,1 43,1 94,0 95,3

2014 66,0 46,0 96,0 97,0 65,0 45,0 94,0 97,0

2015 69,2 49,9 95,7 98,4 68,6 49,0 95,6 98,4

Fontes/Entidades: INE, PORDATA

ltima actualizao: 2015-12-04

Os recursos em capital escolar so fortemente mobilizadores do uso de

computadores e de internet, clivagem que certamente se associa com as diferenas
etrias. De certa forma, este indicador funciona como revelador de um sistema de
desigualdades sociais em que se cruzam assimetrias vrias.

O estudo Lazer, Emprego, Mobilidade e Poltica: situaes e atitudes dos jovens portugueses
numa perspetiva comparada, de Abril de 2015, revela-nos, de igual modo, destrinas
interessantes. Se verdade que entre os jovens (15-34 anos) a percentagem que afirma

6
nunca aceder internet relativamente baixa (5,6%), um zoom sobre os no-
utilizadores permite detetar um perfil socialmente vincado: so os que vivem com
mais dificuldades econmicas (17,9% dos jovens que declaram viver muito
dificilmente com os seus rendimentos), os que tm baixos nveis de escolarizao
(11% dos que tm apenas at ao 9 ano de escolaridade) e os desempregados (9,7%)
que mais declaram nunca aceder internet.

Por outro lado, a dimenso social da net surge realada: a utilizao de redes
sociais aparece destacada um primeiro lugar (76,9%), frente de outras atividades
como enviar e receber emails (69,6%) e procurar informaes sobre eventos,
produtos, ou servios (57,4%).

Uma vez mais, o grupo etrio dos jovens (15-24) destaca-se em relao faixa
dos jovens adultos (e a todos os escales etrios sucessivos) em termos da incidncia
de atividades de carcter comunicativo como comunicar em tempo real (+13,3%
do que os jovens adultos) ou usar as redes sociais (+6,6%); acesso a contedos
ldicos como fazer download de filmes, msica ou sries de televiso (+18,9%),
ouvir rdio ou msica (+12,9%), ver filmes ou programas de televiso em tempo
real (+10,6%), e jogar jogos de computador (+10,2%).

Os jovens adultos, por sua parte, so aqueles que, face a todos os outros grupos
etrios, mais utilizam a internet de forma utilitria para procurar informao sobre
eventos, produtos ou servios (66%), comprar ou encomendar produtos ou servios
(25,7%), e vender produtos ou servios (10,3%). So tambm o escalo etrio que
mais produz contedos para websites ou blogs (13,6%).

De igual modo, h diferenas que remetem para padres de socializao de

gnero: constata-se que h atividades com uma maior incidncia entre a populao
feminina, sendo que as mulheres destacam-se face aos homens nas atividades de
pesquisa e leitura.

Os homens, por sua vez, sobressaem nas finalidades de acesso a alguns

contedos ldicos, nomeadamente fazer download de filmes, msica ou sries de
televiso (40,7% vs. 35,6%), ver filmes ou programas de televiso em tempo real
(35,8% vs. 28,9%), mas sobretudo jogar jogos de computador (61,8% vs. 45,7%).

Finalmente, constatam-se distines consoante a condio perante o trabalho:

os trabalhadores possuem maior poder de compra do que estudantes e
desempregados, destacando-se, assim, face aos restantes jovens nas atividades de
acesso informao, em particular no upload de contedos e na utilizao da internet
para a compra e venda de bens.

Mas a prpria ideia de que os territrios seriam planos, aparece desmentida pelos
dados:

7
Quadro III Proporo de agregados domsticos privados com pelo menos um indivduo com idade entre
16 e 74 anos e com ligao Internet em casa atravs de banda larga (%) por Grau de
urbanizao

Fonte: (Eurostat 2011); Anual - INE, Inqurito Utilizao de Tecnologias de Informao e Comunicao pelas Famlias

A densidade populacional apresenta uma correlao positiva com a ligao

internet. Os territrios no so planos. Ao invs, surgem como enrugados,
cristalizando e sedimentando recursos desigualmente distribudos pelo espao,
fazendo sobressair as constelaes urbanas que concentram oportunidades, muito
mais rarefeitas em reas pouco povoadas. Estes efeitos locativos revelam uma intensa
competio entre territrios para a captao de vantagens comparativas,
nomeadamente nas infraestruturas de conexo sociedade em rede.

8
4. Dualizao em rede
O observatrio que o estudo Sociedade em Rede nos oferece, permite ir ainda
mais longe e falar de uma forte tendncia para a dualizao social sob o prisma do
acesso s prticas sociais e culturais no ciberespao (Cardoso, Costa, Coelho e Pereira,
2015).

Assim, quem afirma viver confortavelmente com o rendimento atual l mais

blogues 39,5%) e produz mais contedos prprios que dissemina on-line (28,4%) do
que quem diz viver com muita dificuldade com o seu rendimento: apenas 20,3% l
blogues e s 10,4% produzem contedos.

Tambm a ideia mirfica de que a participao scio cultural se poderia furtar,

sob o resgate do ciberespao, distribuio desigual de recursos e aos percursos
longos de socializao, merece ser refutada.

Nuno Nunes (2013)) reala, atravs de uma anlise secundria de dados do

European Social Survey, a importncia quer das posies sociais (escolaridade,
rendimento, categorias socioprofissionais), quer do grau de confiana interpessoal e
institucional, quer das prticas de sociabilidade, quer ainda dos recursos
organizacionais e da estabilidade no emprego.

Em suma, no participa quem quer mas sim quem se move em contextos que
mobilizam e ativam disposies interventivas. A reflexividade no um recurso
intrnseco, nem independente das condies e contextos envolventes. Ao invs,
sabemos bem como uma competncia necessria (embora no suficiente) para a
prtica poltica e cvica.

Mas, mesmo em termos gerais, o nvel de participao on-line em Portugal

fraco, tal como acontece com o que se passa na esfera off-line.

A grande varivel explicativa ser muito mais a dbil acumulao de capital

social que se verifica em Portugal, a par de uma matriz profundamente desigualitria,
induzindo uma perceo de distncia subjetiva face ao poder e de inutilidade dos
intuitos transformadores.

9
Quadro IV Proporo de indivduos com idade entre 16 e 74 anos que utilizaram Internet nos primeiros 3
meses do ano (%) por Tipo de actividades efectuadas na Internet (participao cvica e poltica
); Anual - INE, Inqurito Utilizao de Tecnologias de Informao e Comunicao pelas
Famlias

Fonte: INE, 2015, Inqurito Utilizao de Tecnologias de Informao e Comunicao pelas Famlias

5. Nota conclusiva
As novas tecnologias da informao e da comunicao no so, como algum
pensamento angelical proclama, isentas de desigualdades na sua apropriao. Nem
to-pouco dispensaro uma anlise crtica dos mecanismos e condies da sua
produo, disseminao e incorporao.

Importa conhecer, por isso, os volumes de utilizao dos dispositivos, mas

tambm os usos, as representaes e os significados contextuais que os agentes lhes
atribuem, assim como as instituies e organizaes que enquadram os diferentes
papis sociais.

De igual modo, urge superar a iluso da neutralidade do meio e da tcnica, como

se bastasse o fascnio pela performance infinita. Na verdade, nenhuma prtica social
etrea ou se processa num vazio. Prudentemente, h que conhecer as posies dos
agentes (que produzem, distribuem e usam estas tecnologias) no espao social, bem
como os contextos sociais que mobilizam ou inibem disposies (como as de
participao poltica) e ainda os projetos identitrios por que pretendem guiar-se nas
suas trajetrias.

Uma breve anlise secundria de dados disponveis sobre a populao

portuguesa mostra clivagens acentuadas nas prticas sociais on-line e no acesso ao
ciberespao consoante a idade, o capital escolar, a condio perante o trabalho, o
gnero, o rendimento ou o territrio, intersertando-se e acumulando-se mutuamente.

10
 Em exerccio tenso, no esqueceremos, todavia, a especificidade nem a
materialidade das tcnicas e dos meios, pois sabemos que existem como objetos
socialmente construdos que abrem ou fecham possibilidades. Os discursos on-line,
por exemplo, exercitam gramticas multimdia e hipertextuais, numa navegao
flutuante, que desafia cnones fixistas em termos da tradicional autoria nica ou da
clssica partio em gneros.

Mas no na complexidade que se move a anlise social? No mais profcuo

heuristicamente procurar a articulao e o vaivm do que o pensamento linear e
determinista?

Referncias
Cardoso, Gustavo, et al. (2015). A Sociedade em Rede em Portugal: uma dcada de transio.
Coimbra: Almedina.

Castells, Manuel (1998). Espacios pblicos en la sociedad informacional. In Ciutat

real, ciutat ideal: significat i funci a lespai urb modern. Urbanitats, n 7,
Barcelona: Centro de Cultura Contempornea de Barcelona, 7 (1998).

Giddens, Anthony (1992). As Consequncias da Modernidade. Oeiras: Celta.

Hughes, Neil (2011). Young people took to the streets and all of a sudden all of the
political parties got old: the 15M movement in Spain, Social Movement Studies,
Journal of Social, Cultural and Political Protest, 10 (4), p. 407-413.

Lobo, Marina Costa; Ferreira, Vtor Srgio; Rowland, Jussara (2015). Emprego,
mobilidade poltica e lazer: situaes e atitudes dos jovens portugueses numa perspectiva
comparada. Lisboa: Instituto de Cincias Sociais,
file:///C:/Users/Utilizador/Documents/projeto%20ORQUESTRA/Roteiro
sdoFuturo_EstudoJovens2015.pdf

Nunes, Nuno (2013). Desigualdades sociais e prticas de ao coletiva na Europa. Lisboa:

Mundos Sociais.

Pereira, Ins (2009). Movimentos em rede: biografias de envolvimento e contextos de interaco.

Lisboa: CIES-ICSTE- IUL.

Pickerill, Jenny; Krinsky, John (2012). Why does occupy matter?. Social Movement
Studies: Journal of Social, Cultural and Political Protest, 11(3-4), p. 279-287.

Pinto, Ana Filipa (2011). Rasca: retrato de uma gerao, Lisboa, Booket.

Soeiro, Jos (2013). Portugal no novo ciclo internacional de protesto. Sociologia, 2014.

Taibo, Carlos (2011). El 15-M en sessenta perguntas, Madrid, Catarata.

11
Writers for the 99% (2011). Occupying Wall Street: the inside story of an action that changed
America, New York: Haymarket Books.

12
13
Textos
Keynote S peakers | Textos

14
 CONTRIBUTOS E CONVERGNCIAS DA CINCIA DA
INFORMAO E DAS CINCIAS JURDICAS PARA UM
ADEQUADO PROCESSO DE BUSCA DE INFORMAO EM
JURISPRUDNCIA

LUCIVALDO VASCONCELOS BARROS

Universidade Federal do Par, Brasil
Ministrio Pblico Federal, Brasil
lucivaldobarros@gmail.com

Resumo: Faz uma reflexo sobre a importncia e a necessidade de uma maior aproximao entre
a Cincia da Informao e as Cincias Jurdicas, de modo a integrar conceitos e aportes tericos
desses dois campos do conhecimento, com a finalidade de estabelecer meios e estratgias de buscas,
adequados obteno de informaes e argumentos contidos em decises judiciais, teis
sustentao de teses e fundamentao de estudos jurdicos. Demonstrar-se- tambm que o tema
"recuperao da informao jurdica" necessita abrir dilogos com outras reas relacionadas
atividade de pesquisa jurisprudencial, tais como Filosofia, Lingustica, Comunicao, Informtica, etc.
Palavras-chave: Comportamento informacional. Recuperao da informao jurdica.
Jurisprudncia.

Abstract: Reflects on the importance and necessity of greater confluence between information
science and jurisprudence, allowing the integration of the fundamental concepts of each discipline to
establish effective and efficient legal research strategies. Effective strategies pinpoint the information
and arguments within judicial decisions required to develop the theories and fundamentals of the
science of jurisprudence. Demonstrates that the subject of uncovering and discovering judicial
information requires exchange with other disciplines such as philosophy, linguistics, communication,
information technology, etc.
Keywords: Information, habits and behavior. Retrieval of legal information. Jurisprudence.

15
 Este trabalho faz uma reflexo sobre a necessidade de interface entre a Cincia
da Informao e as Cincias Jurdicas, a partir da conexo de conceitos e aportes
tericos oferecidos por esses dois campos do conhecimento humano, com vistas a
aplicao de procedimentos relacionados organizao e procura de informaes
contidas em decises judiciais, como pressupostos indispensveis sustentao de
teses, fundamentao de estudos e outras necessidades informacionais por parte
daqueles que atuam ou exercem qualquer papel na rea do Direito.

Insere-se tambm nesse contexto, a busca de dilogos com outras reas, como
Filosofia, Lingustica, Comunicao e Informtica, tendo em vista que os estudos e
os processos de interveno dos profissionais no mbito da recuperao da
informao jurisprudencial assentam-se como atividades de natureza interdisciplinar.

A informao jurisprudencial representa uma das mais relevantes formas de

manifestao do pensamento jurdico e ao mesmo tempo se reconhece que a busca
desses contedos tem apresentado dificuldades de ordem prtica, lgica, tcnica e
procedimental, motivos pelos quais estudiosos comeam a despertar interesse pelo
assunto.

Se outrora j foi difcil acessar decises judiciais, por estarem restritas a

processos, compndios e repositrios impressos, hoje se enfrenta um novo desafio,
j que as informaes encontram-se disponveis em nmero exponencial, acessveis a
um clique de distncia por qualquer utilizador plugado na Internet.

Embora o operador do Direito se preocupe com a seleo de informaes, hoje

disponibilizadas em mltiplos meios e formatos, essa preocupao no faz parte do
corpus das Cincias Jurdicas. Cabe Cincia da Informao emprestar parmetros
tericos documentao jurdica para indicar pressupostos no mbito da organizao
da informao e apresentar-lhes instrumentais tcnicos na consecuo de resultados
mais satisfatrios no momento da busca de informaes qualificadas, para, na medida
do possvel, atender interesse dos utilizadores do Direito. Mas esse trabalho, sem
dvida de utilidade prtica, deve ser pautado tambm no rigor cientfico.

Sobre a pesquisa de informao jurisprudencial no contexto brasileiro, no faz

muito tempo que essa atividade significava um verdadeiro calvrio ao profissional
jurdico. De incio, ela s podia ser realizada por meio de dirios oficiais da justia,
repositrios autorizados, livros, revistas e demais compndios de Jurisprudncia,
comprados em livrarias ou locais especializados, ou, ainda, mediante assinatura de
peridicos oferecidos pelas empresas do ramo.

De acordo com Pontes, Felcio (comunicao pessoal, 12 de fevereiro de

2016), h tempo atrs, podiam-se observar pelo menos quatro fatores que
influenciavam diretamente na busca e recuperao da informao em Jurisprudncia:
1) preo e escassez; 2) indexao; 3) limitao de fonte e 4) tempo.

Em relao ao preo e escassez, muitos utilizadores procuravam uma alternativa

para ter acesso informao jurdica. Era comum ver profissionais, em incio de
carreira, folheando as obras jurisprudenciais em bibliotecas jurdicas.

16
 Mas o preo no era o nico obstculo a ser superado. A indexao dessas obras,
apesar de ser pautada fortemente por padres tcnico-cientficos de indexao, no
havia instrumento capaz de integrar tais registros para fornecer uma informao mais
precisa. Geralmente o profissional possua sobre sua mesa coletneas de julgados, mas
a busca de fundamentos para a defesa de sua tese era algo que no lhe dava a segurana
necessria. Normalmente, liam-se as ementas de vrios volumes at encontrar o aresto
desejado. Na pesquisa jurisprudencial, podia-se considerar sorte quando o documento
era encontrado no primeiro volume consultado.

Outra caracterstica era o que pode ser chamado de limitao de fonte. Em

outras palavras, os compndios de Jurisprudncia eram circunscritos aos julgados dos
tribunais superiores e, quando muito, dos estados de So Paulo e do Rio de Janeiro.
As obras continham raros arestos de outros tribunais do pas. O profissional que se
deparasse com um tema incomum nessas cortes, em razo, por exemplo, das
peculiaridades regionais, sobretudo do Norte e do Nordeste do pas, quase sempre
no lograva xito em sua pesquisa. Portanto, as fontes onde se buscavam os arestos
eram extremamente limitadas, levando em considerao as especificidades locais de
um pas continental como o Brasil.

Por sua vez, as dificuldades encontradas com a limitao das fontes

influenciavam no fator tempo. No raras vezes a pea jurdica estava pronta, faltando
apenas o julgado que confirmaria a tese ou o argumento necessrio para a
consolidao do ato. Logo, a busca pela Jurisprudncia certa poderia levar mais tempo
do que a redao da pea em si, incluindo-se, a, a pesquisa da lei e da doutrina.

Nesse sentido, preo, escassez, indexao, limitao de fonte e tempo eram os

principais obstculos do profissional do direito na tarefa de pesquisa jurisprudencial.

O tema deste evento, intitulado Direito e informao na sociedade em rede, oportuno

para recordar que todas essas dificuldades comearam a ser superadas, no Brasil, a
partir da dcada de 1970, com o sistema de informao do Congresso Nacional
PRODASEN e em particular na dcada de 1990, quando os tribunais de todos os
estados brasileiros iniciaram o processo de criao de bancos de dados, permitindo o
acesso a seus julgados. A Internet se torna popular e a velocidade de conexo
intensifica de modo surpreendente o compartilhamento dessas decises.

O uso da rede mundial de computadores permitiu que milhares de julgados

ficassem disposio dos operadores jurdicos, com seus respectivos contedos
informacionais. Dessa forma, o que era caro, escasso, com baixo impacto da atividade
de indexao e demorado, torna-se: 1) barato e difuso; 2) com revalorizao da
indexao; 3) circular e 4) rpido.

Porm, a abundncia de arestos a um clique do pesquisador levou a outro

problema: a necessidade de ler dezenas, ou centenas, de julgados, at se encontrar a
jurisprudncia almejada. Muitas informaes disponibilizadas de forma inadequada,
sem tratamento tcnico, maximizou-se o grau de dificuldade para encontrar a
informao relevante. Dito de outra forma, informao em quantidade demasiada no
significou necessariamente qualidade suficiente no seu contedo.

17
 O fato que a falta de informao dos sculos anteriores foi substituda pela
ansiedade de tanta informao do sculo atual. Hoje, o mesmo profissional se depara
com outra realidade, diametralmente oposta, pois necessita ler, geralmente na tela de
seu computador, no celular ou outros aplicativos computacionais, dezenas, ou
centenas, de ementas, pela abundncia de arestos ao seu dispor, de acesso livre, com
textos na ntegra e sem barreiras fsicas para consumi-los.

O investigador contemporneo se v diante de um constante frenesi das

pesquisas on line, em "busca febril do ltimo artigo e do ltimo acrdo" (Fbrica,
2006, p. 60). No campo da valorizao da organizao informacional, chega-se ao
sculo XXI sem ter resolvido os problemas dos sculos passados.

Portanto, dentre os fatores citados anteriormente, os aspectos relacionados

escassez e dificuldade de acesso s fontes esto hoje quase resolvidos pela
abundncia, gratuidade e facilidade de acesso. Entretanto, os fatores tempo e
indexao continuam sendo dois dos problemas no solucionados.

A pesquisa de informao jurisprudencial continua demorada por diferentes

razes. Da mesma forma se verifica pouca valorizao da organizao e representao
temtica do contedo informacional da jurisprudncia por parte de profissionais de
reas fora da Cincia da Informao, em particular pelos operadores do Direito. Esses
dois fatores interferem decisivamente na qualidade da informao.

Sobre isto, enfatize-se o importante papel exercido pela Cincia da Informao,

a qual se assenta em trs pilares interdependentes: produo; organizao e
representao; e comportamento informacional.

Busca de Produo da
informao informao

Comportamento Organizao e
informacional representao

Fonte: Elaborado pelo autor, a partir de Silva (2013), com adaptaes

O tema tambm comeou a ser discutido por estudiosos do Direito, que

atribuam fatores como dinamismo do Direito, proliferao legislativa; revogao da
legislao; ementismo jurdico; linguagem jurdica, ambiguidade, vagueza; lacuna da
Lei; causas judiciais semelhantes; decises repetitivas, como causas que interferem na
consolidao da jurisprudncia no pas.

Entretanto, deve-se reconhecer que em espaos de atuao especializada, no

h, per si, apontamento individualizado na soluo de problemas. A atividade de

18
recuperao da informao jurisprudencial requer, em especial, um esforo
interdisciplinar conjunto entre Cincia da Informao e Cincias Jurdicas.

Atualmente esse tema de vital importncia para o profissional do Direito no

Brasil, pois o pas reconhecido como possuidor de um sistema de precedentes
brasileira. Ou seja, um pas de civil law que utiliza instituto da common law
(Jurisprudncia). Isso demonstra o valor da pesquisa em jurisprudncia, como
atividade relevante no apenas para o profissional da informao, mas, sobretudo,
para o profissional jurdico, como uma das mais importantes fontes, pois , em ltima
anlise, quem vai utilizar a informao e aplicar o Direito.

Com a recente aprovao do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro (CPC),

no se tem dvida de que o uso do precedente jurisprudencial, na sua forma
organizada, sistematizada, indexada, encontrvel, compreensvel e de aplicao
racional, ser cada vez mais frequente entre ns.

Espera-se com isso, que os bancos de dados e demais recursos para pesquisa de
Jurisprudncia cresam exponencialmente em nmero e qualidade, proporcionando,
de forma efetiva e eficaz, a busca de informao, de modo a agregar valor ao produto
final dos operadores jurdicos (pea, manifestao, petio, sentena, acrdo etc.).

Fica evidente a necessidade urgente de integrao entre a rea jurdica e a

informacional. Os profissionais jurdicos, como destinatrios finais da informao,
sentem dificuldade na sua busca. A avaliao geral sobre os servios de busca da
informao jurisprudencial est longe de atingir o ideal, ou seja, longe de um nvel
adequado de aceitao por parte dos seus usurios.

De todas essas percepes, a que mais tem aproximado as duas reas a

representao temtica da informao jurisprudencial, na viso de pesquisadores da
Cincia da Informao, ou ementismo jurdico para o estudiosos do Direito.

Campestrini (1994) demonstra que a ementa precioso instrumento para o

operador jurdco, mas v pouco avano no seu aperfeioamento, dilema acentuado
com o uso da informtica nos trabalhos, "copia-se muito e reflete-se pouco" (p. 2). A
responsabilidade na feitura da ementa aumenta na medida em que ela amplamente
divulgada e sistematicamente empregada como meio de convencimento.

Como contributo, a Cincia da Informao tem apresentado algumas

abordagens no campo do comportamento e recuperao da informao:

19
 Abordagens sobre necessidade versus comportamento do usurio na busca da informao

MODELO / ABORDAGEM AUTORIA

Comunicao interpessoal Grogan (1995)

Domnios de ao Nassif, Venncio e Henrique (2007)

Teoria da informao e percepo esttica Moles (1978)

Sense-making Dervin (1983)

Teoria da polirepresentao da recuperao cognitiva de Allen (1978), Bystrm e Javerlin (1995), Bystrm (1999), Javerlin e
informao Ingwersen (2004), Chang e Lee (2000)

Processo de busca de informao Kuhlthal (1991-1993)

Anlise de domnio Hjrland e Albrechtsen (1995), Hjrland (2003)

Processo de busca de informao Taylor (1986), Wilson e Walsch (1996)

As 5 leis da Biblioteconomia Ranganatan

Necessidade de informao e recuperao Chaumier

Fonte: elaborado pelo autor, a partir de Grogan (1995), Nassif, Venncio e Henrique (2007), Silva (2010), com adaptaes

J no campo das Cincias Jurdicas, algumas conceituaes convergem ao tema

em estudo, conforme sistematizadas no quando adiante.

Ainda sob o olhar das Cincias Jurdicas, Alexy (2001), chama ateno que uma
lide colocada em discusso num tribunal compe-se de interesses conflitantes. Cria-
se nesse ambiente um palco propcio ao exerccio plurifacetado dos profissionais do
Direito, onde o mundo da lei se move diante do embate entre advogados, juristas,
magistrados, promotores e demais partes do processo em que evidenciam seus
conhecimentos e tcnicas jurdicas. Esse outro ponto convergente com a Cincia da
Informao, sob a importncia de se considerar estilos individuais de deciso quando
da necessidade de informao pelo utilizador da rea do Direito.

20
 Conceituaes jurdicas que se relacionam com a busca da informao

TERICOS SNTESE/CONVERGNCIA/CONTRIBUTO
(ESCOLA)

Kelsen, Hart Ao interpretar o discurso contido na linguagem jurdica e quando h indeterminao do Direito,
o juiz tem total liberdade para escolher entre as diversas possibilidades de interpretao.
(positivistas)

Carri, Bobbio Tanto nos casos de penumbra quanto nos casos claros, o foco deveria se centrar na aplicao
dos textos, tendo em vista que as caractersticas deles (potencialmente vagos, imprecisos) no
(realistas) justificariam a ateno do pesquisador.

Engisch, Andrade Convive com a ideia de conceitos indeterminados e clusulas gerais, tema que passou a fazer
parte do ensino do Direito.
(ps-modernos)

Recasns Siches Busca de outros mecanismos que supram os espaos deixados pela insuficincia do pensamento
analtico, rompendo com os critrios estritamente lgicos de subsuno.
(lgica do razovel)

Perelman, Habermas O positivismo no oferece respostas aceitveis aos problemas jurdicos atuais e que os limites
por ele impostos devem ser revistos. J para Habermas, um ser racional aquele indivduo capaz de
(novas retricas, fundamentar suas manifestaes ou emisses nas circunstncias apropriadas.
teoria da argumentao, ao
comunicativa)

Koch, Rssmann, Os limites semnticos permitem a separao de duas formas de aplicao do Direito, isto , a
Engisch (teoria do limite do interpretao e o desenvolvimento ulterior do Direito. Cada aplicao de uma lei dentro do escopo do
wording de uma lei) significado possvel de seu wording interpretao [...]. Cada aplicao, alm disso, um desenvolvimento
ulterior do Direito.

Friedrich Mller Seu ponto central que o significado de uma norma no um padro pr-interpretativo, e,
(teoria estruturante do direito) portanto, no pode restringir a interpretao.

Fonte: elaborado pelo autor, a partir de Mendes (2014), Klatt e Souza (2010), com adaptaes.

Por comportamento informacional, entende-se as vrias atividades:

desencadeadas por uma necessidade de informao, ou seja, a busca, a comparao das
vrias informaes acessadas, a avaliao, a escolha, o processamento cognitivo e a
utilizao da informao para suprir a necessidade primeira, incluindo a prpria
identificao desta necessidade (Bartalo e Marcondes, p. 2009).

J a necessidade informacional quando o indivduo reconhece vazios em seu

estado de conhecimento e em sua capacidade de dar significado a uma experincia
concreta (Choo, 2003).

Nesse particular, o contato da Cincia da Informao com as Cincias Jurdicas

pode gerar resultados teis para ambas s reas.
A Cincia do Direito se dedica ao estudo do contedo dos documentos jurdicos (sic),
mas no com o enfoque da organizao da informao. Cabe Cincia da Informao
aprofundar o conhecimento sobre essa documentao, com o objetivo de gerar
conhecimento que subsidie as metodologias de organizao da documentao jurdica
(Torres e Almeida, 2013, p. 43).

21
 CINCIAS JURDICAS

Dedica-se ao estudo do contedo dos documentos jurdicos

PROFISSIONAL DO DIREITO

Preocupa-se em dizer o Direito

--------------------------------------------------------

CINCIA DA INFORMAO

Tem foco na organizao da informao contida nos documentos jurdicos

PROFISSIONAL DA INFORMAO

Fornece informao para o profissional jurdico dizer o Direito

Na viso de Meirim (1985), para o Direito, pela fora da argumentao jurdica

que exerce a jurisprudncia, o correto, completo e rpido acesso s decises dos
tribunais traria benefcio prontido da justia e proporcionaria estudo mais
profundo do direito aplicado (p. 197).

Nesse vis, a aplicao do Direito depende precisamente de processos

discursivos e institucionais sem os quais ele no se torna realidade. O texto normativo
ou dispositivo legal, pensado e discutido pelo legislador e materializado numa norma
jurdica, constitui apenas a matria bruta utilizada pelo intrprete no processo
pedaggico do fazer o Direito, isto , uma mera possibilidade de concretizar o
Direito no mbito de um contexto real:
A transformao dos textos normativos em normas jurdicas depende da construo de
contedos de sentido pelo prprio intrprete. Esses contedos de sentido, em razo do
dever de fundamentao, precisam ser compreendidos por aqueles que os manipulam,
at mesmo como condio para que possam ser compreendidos pelos seus destinatrios
(vila, 2010, p. 24).

Interpretar normas significa dar vida ao sentido explcito ou implcito nos

textos, pois normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos
construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos (vila, 2010,
p. 30). Portanto, lei no propriamente o texto inserido em um documento, ,
sobretudo, o contedo a ser interpretado em um dado contexto. Pode-se dizer, ainda,
que a lei texto e contexto, ou simplesmente, como diz Carnelutti (2012) "uma folha
de papel impresso", (p. 66) que vai ganhar vida quando sofrer uma interpretao.

Nessa linha de raciocnio, a Cincia da Informao tem contribudo de forma

significativa para o aprofundamento do debate em torno da interpretao e da
significao da informao, como matria-prima contida nos textos das normas e,
tambm, o sentido, a expresso de seus contedos tcitos ou explcitos.

A atividade do intrprete quer seja um julgador, um estudioso ou cientista

consiste em construir os significados previamente existentes dos dispositivos contidos
no texto legal e no apenas descrever tais significados. Assim, ao interpretar um texto

22
normativo, o utilizador da informao jurdica no apenas constri, mas reconstri
sentido, tendo em vista a existncia de significados incorporados ao uso lingustico e
construdos na comunidade do discurso.

Para Maximiliano (2002), a lei escrita esttica e com o trabalho executado pela
funo interpretativa, o Direito passa a ser dinmico.

O executor ou utilizador da informao jurdica normativa tem como tarefa

primordial promover a relao entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma
jurdica e o fato social, ou simplesmente aplicar o Direito.

Na sua dimenso criadora do Direito, a Jurisprudncia tem interface com todas

as outras fontes, exercendo um papel de circularidade na construo do conhecimento
jurdico. Esse movimento circular confere um grau de mudana no estado dos
acontecimentos e com isso influencia, faz originar e tambm potencializa a renovao
de institutos jurdicos, atribuindo-lhes nova roupagem, ou, pelo menos, dando-lhe
novo sentido ou sentido diverso daquele observado anteriormente.

Como se v possvel extrair dessa representao uma pedagogia construtivista

no trabalho do juiz, pois ele exerce uma margem de poder criador, inovando em
matria jurdica e ao aplicar a lei d sentido ao texto criado anteriormente pelo
legislador, ajudando a compor o caso concreto que a jurisdio lhe confere.

E nessa tarefa, vislumbra-se como imprescindvel uma integrao entre as

Cincias Jurdicas e Cincia da Informao, com propsito de estabelecer bases
conceituais para um modelo de procura de informao jurisprudencial.

Evidencia, assim, a importncia da aproximao entre a Cincia da Informao

e as Cincias Jurdicas, com a integrao de conceitos e aportes tericos, com as vistas
ao estabelecimento de estratgias de buscas adequados obteno de informaes e
argumentos contidos em decises judiciais, teis sustentao de teses e
fundamentao de estudos jurdicos.

Referncias
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justificao jurdica. So Paulo: Landy Editora.

vila, H. (2010). Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 11 ed.
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Mercosul, Montevideo, Madrid, 8, 1461-1471. Disponvel em:
http://ebookbrowse.com/br-bartalo-marcondes-pdf-d126714877. Acesso em:
31 out. 2011.

23
Campestrini, H. (1994). Como redigir ementas. So Paulo: Saraiva.

Carnelutti, F. (2012). Metodologia do direito. So Paulo: Editora Pillares.

Choo, W. C. (2003). A Organizao do conhecimento: como as organizaes usam a informao

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Klatt, M.; Sousa, F. O. (2010). Normatividade semntica e a objetividade da

argumentao jurdica. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do
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http://revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/424/2059.
Acesso em: 25 ago. 2015.

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Meirim, J. M. (1985). A Documentao jurdica portuguesa: a situao do acesso

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ambiguidade. Quaestio Iuris, Rio de Janeiro, 7 (1), 1-25. Disponvel em:
http://www.e-
publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/10790/8392. Acesso
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enquadramento epistemolgico do estudo das necessidades de busca, seleo e
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http://revistas.ua.pt/index.php/prismacom/article/view/2659/pdf_1. Acesso
em: 6 jul. 2015.

Torres, S.; Almeida, M. B. (2013). Introduo ao estudo da documentao jurdica: a

caracterizao do documento jurdico. Saarbrken: Novas Edies Acadmicas.

24
 DADOS ABERTOS:
partilhar uma estratgia sistmica para desenvolver valor
MARIA INS CORDEIRO
Biblioteca Nacional de Portugal
icordeiro@bnportugal.pt

Resumo: So apresentados os fundamentos e objetivos da orientao atual para a disponibilizao

de dados abertos no contexto mais geral do acesso aberto informao online. Abordam-se aspetos
polticos, legais e tcnicos do acesso a dados abertos, exemplificando com a prtica atual com
conjuntos de metadados produzidos por bibliotecas, sublinhando o seu valor em termos funcionais
de integrao, interoperabilidade e construo da web semntica, assim como o seu potencial para
investigao, especialmente em reas de cincias sociais e humanas. Apresenta-se o panorama dos
dados abertos em Portugal e o caso dos servios de acesso aberto aos dados da Biblioteca Nacional
de Portugal.
Palavras-chave: Dados abertos. Diretiva PSI. Setor cultural.
Abstract: The paper presents the framework and objectives of the current trend in making data
openly available online, within the more general context of open access to information. Policy, legal
and technical aspects of open data are approached exemplifying with the current practice with
metadata sets produced by libraries, stressing its value in functional integration terms, interoperability
and semantic web construction as well as their potential for research, especially in areas of social and
human sciences. It presents the panorama of open data in Portugal and the case of open data services
provided by the National Library of Portugal.
Keywords: Open data. PSI Directive. Cultural sector.

25
1. Introduo
Dados abertos so dados que podem ser livremente usados, reutilizados e
redistribudos por qualquer pessoa e sujeitos, no mximo, exigncia de atribuio da
fonte e partilha segundo as mesmas regras. Esta definio base, dada pela OKF 1,
pode hoje encontrar-se em mltiplos contextos em que se advogam, prescrevem ou
estudam as questes dos dados abertos atravs de orientaes de poltica, planos de
ao e requisitos legais e tcnicos, estudos de impacto, etc.

A literatura sobre o tema tem-se multiplicado muito rapidamente2 decorrendo

sobretudo de iniciativas transversais de governos nacionais (ver, por ex., UK
Government, 2012, 2013, 2015), da Comisso Europeia (Comisso Europeia, 2011,
2011a, 2013); de iniciativas intergovernamentais (G8, 2013; OGP Open Data WG,
2016); de grandes organizaes internacionais que passaram a disponibilizar portais
com dados abertos, como o Banco Mundial3, a OCDE4 ou a Unio Europeia5. E,
ainda, de uma pleiade de organizaes no lucrativas que no pra de crescer como a
Open Data Foundation6, o Open Data Institute7, o Center for Data Innovation8, a
Open Data Research Network9.

O tema dos dados abertos desenvolve-se simultaneamente com outro tambm

emergente big data sublinhando ambos o valor potencial dos acervos de dados
para l dos objetivos e finalidades para que so criados, e em grandes agregaes. No
entanto, a natureza dos dois temas diferente, como explica Kitchin (2014, cap. 3-4).

Enquanto no tema big data a nfase vai, entre outros aspetos, para o potencial
da crescente capacidade computacional para explorar grandes volumes agregados de
dados de mltiplas fontes, de grande variedade e granularidade, e muitas vezes
altamente dinmicos, nos dados abertos o foco o acesso e a possibilidade legal e
tcnica da reutilizao de cada conjunto de dados independentemente da sua natureza,
ou do seu volume.

1 Open Knowledge Foundation (hoje apenas Open Knowledge), fundada em 2004 por R. Pollock, uma
organizao no lucrativa com implantao internacional cuja rede possua, em 2015, 9 seces nacionais
oficiais, e grupos em 49 outros pases, um dos quais em Portugal (http://pt.okfn.org/). Mais informao em:
https://okfn.org/.
2 Ver a bibliografia disponibilizada pela Open Data Research Network desde 2013, em:
http://bibliography.opendataresearch.org/index.html.
3 The World Bank Data Catalogue: http://datacatalog.worldbank.org/.
4 OCDE Data: https://data.oecd.org/.
5 European Data Portal: http://www.europeandataportal.eu/.
6 Fundada em 2006, est baseada nos EUA e dedica-se promoo de normas, metadados e solues abertas

para a gesto e uso de dados estatsticos. Mais informao em: http://www.odaf.org/.

7 Fundado em 2012, com apoio da agncia de inovao britnica (Innovate UK) e da Omidyar Network. Mais

informao em: http://opendata.institute/.

8 Fundado em 2013, pela ITIF (Information Technology and Innovation Foundation). Mais informao em:

https://www.datainnovation.org/.
9 Iniciado em 2013, um projeto colaborativo coordenado pela Web Foundation e o International

Development Research Centre (IDRC). Mais informao em: http://www.opendataresearch.org/.

26
 Fig. 1 The data spectrum (Fonte: Open Data Institute, https://theodi.org/data-spectrum)

Nesta perspetiva, como se mostra na Fig. 1, importante compreender as

diferentes zonas que existem no universo de dados, em termos de acesso e abertura,
e tambm, por outro lado, que a evoluo dos dados abertos essencial ao movimento
big data.

A amplitude do tema dos dados abertos, em que se intersetam diversos aspetos

de polticas pblicas, estratgias organizacionais, de gesto de dados e tecnologias,
requer uma abordagem orientada pelo contexto de um domnio especfico, neste caso
o das bibliotecas. Uma abordagem enquadrada por uma leitura geral da evoluo do
acesso informao que interprete o sentido e a oportunidade dos dados abertos para
o avano das atividades desse domnio e da sua relao com outros, e no como mera
exibio tecnolgica de um desiderato poltico.

Ou seja, uma abordagem que no reduza o tema ao relato da experincia prtica

de aplicao de um receiturio tcnico j bem definido, e a mais uma apologia das
virtudes potenciais dos dados abertos, profusamente defendidas na literatura oficial
que est na ordem do dia e que promete automaticamente transparncia, inovao,
revitalizao da economia e cidadania fortalecida. Que pode ser isso ou, como referem
alguns crticos face ao saldo dos programas em que se confunde governo aberto e
dados abertos (Yu e Robinson, 2012), apenas uma bolha poltica um conjunto
simplista de ideias que se auto-reforam, alimentado em grande parte pelos media
sem grande transformao da realidade (Pelet, 2013) e consubstanciando um
fenmeno ainda muito pouco analisado (Gray, 2014).

27
2. Dados abertos - por uma filiao no administrativa
O conceito de dados abertos popularizou-se nos ltimos anos, sobretudo desde
2009, com a conjugao de vrios fatores: i) o movimento dos governos abertos (ver
principais marcos evolutivos em Davies, T., 2010, cap. 2.1, 2.2; e em Davies, A. e
Lithwick, 2010); ii) a descoberta do potencial da informao do setor pblico para
a inovao e crescimento econmico (Dekkers, et al., 2006; Fitzgerald, ed., 2010;
Shakespeare, 2013; Vickery, 2013); e iii) o reconhecimento das limitaes da sua
disponibilizao muitas vezes parcial e apenas intermediada em stios web sem acesso
aos dados em modo que permita a sua livre reutilizao por mquina (ver, por ex.,
Malamud, et al., 2007; Stephenson, 2009; Robinson, et al., 2009).

Estes fatores de popularizao dos dados abertos no so desligados de outros

movimentos e conceitos precedentes, designadamente os do software livre e do acesso
aberto, mas tm, a nosso ver, um pendor diferente. Enquanto a nfase nos dados
abertos assenta sobretudo em valores reclamados pelas administraes abertas
como a transparncia, a responsabilizao, a eficincia do servio pblico, a
participao democrtica, o crescimento econmico os movimemtos anteriores,
amadurecidos mais lentamente e acompanhando a evoluo da Internet e dos seus
meios tecnolgicos, criaram uma nova cultura do acesso10 que no foi programada
e que emergiu socialmente. Essa cultura, baseada nas potencialidades do trabalho
colaborativo e no conhecimento como bem comunitrio (knowledge commons), orienta-
se pela partilha livre e voluntria, alimentando uma noo de bem pblico que se ope
ao controlo privado da cincia e tecnologia (Lessig, 2001, cap. 2-3).

Segundo Willinsky (2006, 9), um bem pblico, em termos econmicos,

qualquer coisa considerada benfica e que pode ser distribuda a quem dela necessite
sem que o uso diminua o seu valor. E, neste sentido, recorre a Machlup para
sublinhar que o conhecimento um bem pblico quase perfeito: enquanto procurar,
criar, adquirir ou distribuir conhecimento envolve custos, reutilizar o conhecimento
j existente pode ser gratuito. Esta noo, conforme nota Chignard (2013) a propsito
da histria dos dados abertos, aproxima-se da que Merton (1942, 1973) preconizava,
muitas dcadas antes da Internet: um ethos da cincia moderna assente em quatro
normas, ou imperativos institucionais, morais e tcnicos: comunismo (i.., produo
e partilha comuns dos bens do conhecimento cientfico), universalismo (cincia
aberta, sem preconceitos de raa, religio, cultura, gnero), iseno (face a interesses
particulares ou privados) e ceticismo organizado (cincia com resultados expostos,
sujeitos a escrutnio).

Estes prncpios so prximos do quadro de referncia em que floresceram os

movimentos do software livre, sobretudo a partir do final dos anos 90 (Waliszewski,
2002), e do acesso aberto a contedos, especialmente desde a Budapest Open Access
Initiative, em 200111. um quadro de referncia que valoriza o acesso com base na
livre difuso com renncia a direitos protegidos (controlo do conhecimento),
tornando resultados de investimentos privados em bens pblicos; e na ao e

10Em parte, os pargrafos seguintes so recuperados de Cordeiro (2007).

11 Para uma cronologia ver Timeline of the open access movement. Open Access Directory, em:
http://oad.simmons.edu/oadwiki/Timeline.

28
autoregulao coletivas, com vantagens para a inovao, angariando formas de
retorno no tradicionais para os inovadores (Von Hippel, 2005, cap. 6).

Esses movimentos surgiram em reao aos obstculos no s econmicos, mas

tambm legais e tcnicos que limitavam o potencial da comunicao direta e a
natureza no controlada da Internet (Vaidhyanathan, 2004), entendida como uma
espcie de domnio pblico de conhecimento e ideias (Lessig, 2004). Nesse contexto,
so vistos como um renascimento de valores comunitrios, um regime social para
gerir recursos partilhados e ao mesmo tempo forjar comunidades de valores e
objectivos que constituem insurgncias relativamente s premissas da doutrina
tradicional do mercado livre (Clippinger e Bollier, 2005).

Foram essas insurgncias que fizeram evoluir o software livre e o acesso aberto a
contedos em torno de dois aspetos que so hoje essenciais para o alcance dos dados
abertos. Por um lado, criaram alternativas a aspetos regulatrios como o copyright,
fazendo emergir novas formulaes alternativas s tradicionais para os direitos de
propriedade intelectual e o licenciamento12, alargando as opes e mostrando que
havia caminho para modelos no convencionais de retorno na economia da
informao. Por outro, aprofundaram a noo de infra-estrutura nas perspetivas
organizacional, tcnica e de servio que, direta ou indiretamente, foi moldando a
realidade da rede, hoje muito mais sistmica do que antes: os sucessos j alcanados
no acesso aberto a contedos no deixam margem para dvidas.

nestas duas perspetivas a da descoberta de modelos no convencionais de

retorno e a de melhorar infraestruturas reforando a integrao numa realidade
sistmica - que entendemos a oportunidade dos dados abertos. Mas, ao defendemos
uma perspetiva sistmica que sublinha o valor da emergncia natural e da interao
simultnea a vrios nveis com o meio envolvente, no podemos ignorar as
orientaes normativas sobretudo quando elas j so resultado de uma evoluo do
ambiente informacional.

3. Um novo quadro normativo para a informao do setor pblico

Em 2013, foi aprovada a 2013/37/UE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 26 de junho de 2013, que altera a Diretiva 2003/98/CE, de 17 de dezembro,
relativa Reutilizao de Informaes do Setor Pblico. Na redao de 2003, a
Diretiva estabelecia uma harmonizao mnima de regras aplicveis informao do
setor pblico dos estados membros prevendo princpios gerais, mbito de cobertura
e a existncia de prazos e vias de recurso em caso de indeferimento dos pedidos de
acesso.

A Diretiva visava, ento, essencialmente documentos das administraes

pblicas, excluindo, entre outros, os documentos na posse de instituies culturais

12 Fundada no contexo destes movimentos, em 2001, a Creative Commons (http://creativecommons.org/)

ainda hoje a organizaode referncia neste aspeto.

29
como museus, bibliotecas e arquivos, e a sua transposio, em Portugal, recaiu no
mbito da Lei do Acesso a Documentos Administrativos13.

As alteraes aprovadas em 2013 consideram expressamente os

desenvolvimentos nacionais e internacionais ocorridos nas polticas de administrao
aberta, implicando a necessidade de aprofundar do nvel de harmonizao, e a
Diretiva passa a ser no s mais abrangente como mais exigente:

Dados - os dados passam a estar explicitamente abrangidos,

designadamente pelos considerandos preambulares, embora a sua
definio no se encontre em separado mas antes implcita na definio
de documentos. A este respeito, as intenes j eram, anteriormente,
claras (European Commission, 2011, 2011a, 2013) e foram
posteriormente melhor especificadas (Comisso Europeia, 2014);

Princpio geral - o princpio geral de acesso foi revisto, no fazendo

depender a reutilizao de uma autorizao prvia, para todos os
documentos no abrangidos por uma das excees previstas;

Cobertura - passam a estar abrangidos os documentos na posse de

instituies culturais pblicas como as bibliotecas, incluindo as
universitrias, museus e arquivos sobre os quais no recaiam direitos de
propriedade intelectual ou outras restries legais;

Vias de recurso - Em caso de indeferimento, so melhor detalhadas as

possibilidades de vias de recurso a implementar pelos estados
membros.

Formatos abertos - tanto os documentos como os respetivos

metadados devem ser disponibilizados em formatos abertos;

Transparncia de custos em caso de serem cobrados emolumentos

por reutilizao, os mesmos devem corresponder a custos marginais de
reproduo, disponibilizao e disseminao, com algumas excees;
os emolumentos devem ser pr-publicados e justificados. Ver
recomendaes complementares em Comisso Europeia (2014);

Licenas alterao apenas editorial. No entanto, so dadas

recomendaes complementares em Comisso Europeia (2014);

No discriminao mantm-se as mesmas disposies,

designadamente, as que preveem a no discriminao para uso
comercial ou no comercial; no entanto, existem impactos
considerveis, sobretudo para o setor cultural, dado o alargamento do
mbito da Diretiva.

13 Lei 47/2007, de 24 de agosto.

30
 A Diretiva previa a sua transposio pelos estados membros at 18 de julho de
2015, o que ainda no aconteceu em Portugal. A menos de um ms da data limite, a
situao era idntica para uma grande parte dos pases da UE (Pekel, Fallon e
Kamenov, 2014, p. 17).

O perodo at aprovao das alteraes foi gerador de um considervel

conjunto de estudos, iniciativas de anlise e discusso, tanto a nvel internacional
como no seio de alguns pases, sobre as potencialidades dos dados abertos para a
inovao e a economia, incluindo no que se refere ao setor cultural, especialmente
visado nas alteraes Diretiva.

Um caso exemplar tem sido o do Reino Unido, onde a transposio da Diretiva

foi conduzida pelo Arquivo Nacional, num processo que envolveu consulta pblica e
estudos de impacto (National Archives, 2013), bem como elaborao de diretrizes
sobre diversos aspetos de implementao e interpretao, que complementam a
prpria transposio (National Archives, 2015, 2015a).

Um dos aspetos mais debatidos no setor cultural tem sido as reconhecidas

caractersticas e tradies prprias das instituies que no facilitam, ou opem vises
diferentes, quanto disponibilizao da informao/dados pblicos sem distino
entre fins comerciais e no comerciais, especialmente por receio de perda de receita
(Hanappi-Egger, 2001; Davies, R., 2009; Dietrich e Pekel, 2012; Vickery, 2013, p. 8,
12; Janssen e Hugelier, 2013).

Esta constatao aplica-se no s aos dados mas tambm, e sobretudo, aos

contedos das colees das instituies culturais j no domnio pblico onde, como
o caso nos arquivos e museus, a tradio no tem sido a da reutilizao livre, sem
descriminao e sem compensao. No entanto, como notam Verwayen, Arnoldus e
Kaufman (2011), esse posicionamento parece estar a mudar.

4. Dados abertos em Portugal

Em Portugal, a transposio da Diretiva no s no foi efetuada como no foi
objeto, at ao momento, de discusso pblica. O tema dos dados abertos, por seu
lado, praticamente no recolhe literatura, profissional ou acadmica, em Portugal14.

Em relao com as matrias expostas na Diretiva existem, em Portugal,

disposies legais que visam a adoo de normas abertas que facilitam, entre outros
aspetos, a interoperabilidade e, assim, a potencial universalidade de acesso e utilizao
da informao digital da administrao pblica15.

14Na pesquisa efetuada para esta comunicao apenas foi encontrado um estudo (Soares, Batista e Lima, 2015).
15Lei 36/2011, de 27 de junho. Estabelece a adoo de normas abertas nos sistemas informticos do Estado;
e Resoluo do Conselho de Ministros n 91/2012, de 8 de novembro, que estabelece o Regulamento Nacional
de Interoperabilidade Digital (RNID).

31
 No mbito da Agenda Digital 2015 (MEIC, 2010)16 foi lanada, em novembro
de 2011, uma plataforma de dados abertos da administrao pblica17 que
disponibiliza j uma diversidade de conjuntos de dados sobre compras pblicas,
eleies, autarquias, justia, etc., de mais de 20 entidades. Nenhuma, no entanto, da
cultura, aspeto para o qual a BNP se encontra a preparar a sua participao, sendo
esta a iniciativa oficial relevante para o efeito. A iniciativa governamental , ainda,
incipiente, quer pelo nmero de entidades participantes e conjuntos de dados
disponibilizados quer pela falta de documentao sobre eles e de clarificao das
condies de reutilizao, omissas em grande parte dos casos18.

Outras inciativas civis existem, mas so ainda dispersas e pontuais: a Cidadania

2.019, que desde 2010 organiza um evento anual para divulgar e impulsionar projetos
utilizando ferramentas sociais, dados abertos e aplicaes mveis; a Transparncia
Hackday Portugal20, grupo de trabalho que organiza eventos sobre informao
pblica, dados abertos e as interaes possveis entre tecnologia e cidadania e de onde
emergiu a Central de Dados21, um repositrio que apresenta os dados com
documentao, licenas de uso livre e uma estrutura clara para facilitar a sua re-
utilizao.

Em 2014, o Open Data Barometer (WWW Foundation, 2015) considerava

Portugal no grupo dos pases emergentes e a avanar, atribuindo-lhe a 29 posio no
ranking geral, mas registando uma descida de 2 pontos face posio de 2013. Em
2015 Portugal ocupava a 54 posio no Global Data Index22 da Open Knowledge,
com uma avaliao de 34% quanto ao grau de abertura do universo de conjuntos de
dados. Esta avaliao representa uma descida considervel face aos 2 anos anteriores
(39 posio e 47%, em 2014; e 16 posio e 56% em 2013). Taiwan, Reino Unido e
Dinamarca so os pases que lideram, ocupando as trs primeiras posies deste
ndice.

Numa recente avaliao da maturidade do portal de dados oficial, Portugal surge

considerado com desenvolvimento mdio (Capgemini, et al., 2015, p. 29)23; no
entanto, a situao no pas no difere hoje substancialmente da que se verificava em
2011, tal como descrita por Kronenburg, T. (2011), que considerava os esforos
nacionais na matria desligados dos avanos em curso noutros pases europeus,
exceo da evoluo do acesso aberto no ensino superior, que se enquadra numa
estratgia sistmica que ultrapassa fronteiras.

16 Agenda atualizada pelas Resolues do Conselho de Ministros n. 112/2012, de 31 de dezembro, e

n 22/2015, de 16 de abril.
17 Disponvel em: http://www.dados.gov.pt/.
18 A maior parte das entidades (18) no especifica quais os termos e condies de reutilizao dos dados; quanto

possibilidade de reutilizao para fins comerciais, apenas 6 o declaram positivamente, sendo que 4 no o
permitem.
19 Ver em: http://cidadania20.com/.
20 Ver em: http://www.transparenciahackday.org/.
21 Disponvel em: http://centraldedados.pt/.
22 Ver em: http://index.okfn.org/place/.
23 Portugal includo no grupo dos Followers: the basics are set, including a clear vision and there are advanced

features on the portal, however the approach to the release of data is very much in silo and remains limited.

32
 Com efeito, o cenrio de dados abertos em Portugal , ainda, pouco estruturado
em termos de orientao governamental e de conhecimento por parte das instituies
pblicas, e rarefeito em termos de resultados, isto , de volume significativo de dados
reutilizveis de interesse para a sociedade em geral. A contrastar, no mbito
acadmico, com algumas iniciativas europeias participadas por Portugal, como o
caso da iniciativa OpenAire24, cujos projetos vm desde 2009 a contruir um
infraestrutura de livre acesso a contedos e que inclui um repositrio de conjuntos de
dados25.

A diferena est, a nosso ver, na existncia de infraestruturas nacionais, como o

RCAAP26, que representa e cataliza uma cultura de partilha e responsabilizao que
foi sendo amadurecida e sedimentada com o desenvolvimento dos adequados meios
tcnicos que, hoje, do suporte a exigncias legais, em termos de acesso informao
da produo do ensino superior pblico.

5. Opendata.bnportugal.pt uma emergncia natural

Desde o lanamento da informatizao de bibliotecas em Portugal, a partir do

final dos anos 80, em que a BNP teve um papel primordial, que o setor utiliza normas
abertas, no sentido em que so publicamente documentadas e preparadas tendo em
vista a partilha e reutilizao de dados.

Trata-se, essencialmente, de normas internacionais para comunicao de dados

estruturados cuja origem remonta ao final dos anos 60 do sculo 20, quando ainda a
utilizao de normas de dados comuns estava muito longe de ser uma realidade em
qualquer outro setor. A necessidade a que respondiam no era muito diferente das
necessidades de hoje: proporcionar a reutilizao dos dados, quer para evitar a
duplicao de trabalho no registo das mesmas publicaes em diferentes catlogos
bibliogrficos, quer para possibilitar a constituio de catlogos coletivos.

No mesmo sentido, ainda muito antes de surgir a Internet, o setor foi tambm
pioneiro, na formulao de protocolo OSI ao nvel da aplicao para a pesquisa e
recuperao de dados em servidores diferentes, num ambiente distribudo. Tomou- -
se, desde incio dos anos 90, uma conscicia da relevncia da interoperabilidade que,
no setor, no mais deixou de ocupar um lugar central.

Este prembulo histrico tem o interesse de revelar que, no mbito das

bibliotecas, gerador de grandes repositrios de dados, vem de longe o entendimento
sistmico do setor. Esse entendimento abrange desde o prprio conceito de biblioteca
nenhuma biblioteca autosuficiente at partilha de dados, passando tambm
pela prpria utilizao comum dos seus prprios acervos, atravs de mecanismos
interbibliotecas h dcadas convencionados para o efeito. A Internet proporcionou
rapidamente novos horizontes a esse entendimento e surgiram mltiplos projetos

24 Ver em: https://www.openaire.eu/.

25 Zenobo, ver em: http://www.zenodo.org/policies.
26 Repositrio Cientfico do Acesso Aberto em Portugal, disponvel em: https://www.rcaap.pt/.

33
agregadores de dados para expanso dos servios, reforando enormemente a
capacidade de descoberta de recursos, aspeto que crucial para o sucesso da misso
de qualquer biblioteca.

Se um facto que durante muito tempo, e ainda hoje em certos casos, a

reutilizao de dados das bibliotecas no era livre, tambm verdade que os grandes
projetos agregadores como a European Library ou a Europeana, tm vindo a forar
essa libertao como condio necessria a uma maior visibilidade na rede e a um
acesso facilitado aos recursos de qualquer biblioteca que no queira estar ausente
daqueles que passaram a ser lugares fundamentais para a sua relevncia.

No caso de Portugal, em que a informatizao das bibliotecas incluiu a

construo de um catlogo coletivo informatizado, lanado em 1987 e comum ao
prprio catlogo da BN, a abordagem sistmica foi o caminho natural. E se durante
os primeiros 15 anos, a partilha era natural mas existia um cuidado em no facilitar
gratuitamente a reutilizao dos dados para fins comerciais, tambm nunca existiu
propriamente um mercado para tal.

Por isso, a evoluo natural foi, a partir de 2003, a implementao de servios de

acesso aos dados da PORBASE que passaram a permitir a qualquer pessoa ou
aplicao, sem registo prvio nem autenticaao, pesquisar e obter registos, em
diversos formatos legveis por computador, para reutilizao noutras bases de dados.
Ao tempo, no existia a preocupao de declarao de termos e condies de
reutilizao, ou seja, de licenas.
Fig. 2 Evoluo da distribuio de dados da BNP, 1987-2011

Dados disponibilizados pela BNP, sem licena especificada

1987-1994 Distribuio de dados em banda ou disquette, apenas a bibliotecas, gratuito
1995-2001 BD de Bibliografia Nacional em CD, sem restries de uso, pago
2002-2008 Idem, ficheiros ISO 2709, descarregveis online, sem restries, gratuito
2003 Todos os dados da BN disponveis online, gratuitos, para qualquer pessoa ou
aplicao, sem autenticao ou registo prvio, em diferentes formatos e protocolos:
URN servio HTTPGet, obteno de registos por identificadores unvocos
OAI-PMH obteno de conjuntos de registos, por colees
Z39.50 - pesquisa e recuperao de registos, por diferentes critrios
2011 Manuteno destes servios e participao em diversos portais internacionais j
com licenas especificadas

34
 Com a crescente participao em portais internacionais27, a necessidade de
formalizao de condies de fornecimento e reutilizao de dados tornou-se mais
premente e a partir de 2011 a BNP assume explicitamente a disponibilizao de todos
os seus dados, bibliogrficos e de autoridade, em todos os seus sistemas de
informao e servios de dados, com uma licena CC028. Igualmente, por uma questo
de clareza, passaram a estar assinalados com marca de domnio pblico29 todos os
contedos j livres de direitos, constantes da Biblioteca Nacional Digital.

Um impulso fundamental neste sentido da clarificao dos direitos de

reutilizao foi dado pela Europeana com a adoo da licena CC0 a partir de
setembro de 2011, assim como da marca de domnio pblico, de que foi uma das
primeiras grandes organizaes adotantes (Europeana, 2014).

No caso da BNP, foi a decorrncia de participaes internacionais que criou

alerta para considerar o assunto importante e perceber que se tornava necessrio
transformar, modernizando, uma prtica que j vinha de longe, alinhando-a com os
requisitos da nova Diretiva de 2013.

Neste contexto, e tambm pela emergncia de disponibilizao de dados ligados

(linked data), o tema foi considerado pela BNP nos objetivos prioritrios do seu plano
estratgico 2015-2020 (BNP, 2015), tendo como objetivo implementar, documentar
e oferecer formao sobre normas e prticas de interoperabilidade da web e dados
abertos, incluindo dados ligados. Surge, assim, no incio de 2016, o stio web
opendata.bnportugal.pt, que se assume como frente de um conjunto de servios de
dados, tornados mais explcitos e visveis face sua existncia anterior, um tanto
escondida e dispersa. Essa montra, por assim dizer, foi o passo que nos obrigou a
repensar muitos aspetos desses servios, da sua formulao e documentao.

Toda a informao relativa aos servios de dados passou a estar disponvel num
nico endereo, independente e facilmente identificvel, em portugus e em ingls,
com descrio dos conjuntos de dados, e informao sobre as formas de acesso e
respetivas normas. Atualmente, os dados so disponibilizados quer atravs de servios
de pesquisa e recuperao de registos, bibliogrficos e de autoridade, em vrios
formatos, quer como conjuntos de dados bibliogrficos para descarregar, em Dublin
Core, Marcxchange e RDF.

27 Desde 2005 at ao presente, verifiou-se a adeso a The European Library (TEL, 2005), Europeana (2008),
EoD (Ebooks on Demand) Network (2009), World Digital Library (2009), VIAF - Virtual International
Authority File (2010), BDPI - Biblioteca Digital del Patrimonio Iberoamericano (2012), TIGAR - Trusted
Interm. Global Accessible Resources Project (2013), BDLB Biblioteca Digital Luso-Brasileira (ainda em
construo).
28 Creative Commons.CC0 Universal 1.0: https://creativecommons.org/publicdomain/zero/1.0/.
29 Creative Commons. Marca de Domnio Pblico 1.0. Disponvel em:
https://creativecommons.org/publicdomain/mark/1.0/deed.pt.

35
 Paralelamente, deu-se incio publicao dos mesmos conjuntos de dados em
sites internacionais dedicados a esse fim, como o DataHub30, e encontra-se em
preparao a sua incluso no site oficial portugus, www.dados.gov.pt32.
Fig. 3 Stio web dos dados abertos da BNP (http://opendata.bnportugal.pt/)

6. Dados abertos no setor cultural oportunidade para acrescentar valor

As alteraes da Diretiva PSI obrigam a uma reflexo sobre a noo de bem
pblico, e respetivas condies de acesso e reutilizao de acervos de documentao
e de dados, produzidos ou detidos por entidades do setor pblico. No cerne dessa
reflexo deve estar a misso das entidades: as orientaes de disponibilizao sem
restries devem ser seguidas sempre que tal se inclua na misso dessas entidades,
para toda a documentao e dados relativamente aos quais no existam outros
impedimentos legais como, por exemplo, proteo de copyright ou de privacidade.

30 DataHub (https://datahub.io/) uma plataforma de publicao de dados abertos promovida pela Open
Knowledge Foundation. Ver os dados da BNP em: https://datahub.io/organization/nlp.
31 Ver os dados da BNP em:

http://www.dados.gov.pt/PT/CatalogoDados/Dados.aspx?name=BNPortugalDatasets#sthash.GeGQ1iKT
.GKO6PyXG.dpbs.
32 Ver os dados da BNP em:

http://www.dados.gov.pt/PT/CatalogoDados/Dados.aspx?name=BNPortugalDatasets#sthash.GeGQ1iKT
.GKO6PyXG.dpbs.

36
 Nas bibliotecas, arquivos e museus, o acesso parte fundamental da prpria
misso e razo de ser das entidades abrangidas pela diretiva sendo que, em parte
bastante significativa, os acervos destas instituies j so do domnio pblico.
Embora existam aspetos a carecer de orientaes de implementao e regulamentao
em cada pas, tais como excees cobrana de emolumentos, quando existam, com
base em custos marginais, os princpios so claros e, a nosso ver, marcam uma
mudana com implicaes face ao que tem sido a prtica at aos dias de hoje. E esses
princpios so igualmente relevantes tanto para os metadados como para os prprios
contedos, quando se fala de dados abertos. No s a diretiva no faz distino entre
dados e documentos como, por via da digitalizao com reconhecimento tico de
caracteres, a tendncia que a converso digital transforme as imagens de
documentos em dados.

Apesar de a nova verso da Diretiva no estar ainda transposta para o regime

jurdico portugus, a BNP preparou-se para as alteraes necessrias, medida que
acompanhou os desenvolvimentos noutros pases, designadamente no Reino Unido.
Nesse sentido, a disponibilizao de contedos digitalizados da BNP passou a exibir
a marca de domnio pblico sempre que se trata de contedos j no passveis de
copyright e todos os pedidos de autorizao de reutilizao so respondidos na mesma
linha: contedos no domnio pblico so por defeito livres para reutilizao para
quaisquer fins, e os que no so domnio pblico carecem de autorizao dos
respetivos detentores de direitos, sobre os quais no pode a instituio responder.

A nosso ver, a libertao de contedos dos acervos j no domnio pblico

uma orientao de simplificao que, em boa verdade, em nada altera, em termos
legais, a situao pr-existente: o proprietrio pblico desses acervos no detentor
do respetivo copyright; no tem, assim, como no autorizar a reutilizao, nem tem
mecanismos legais ao seu alcance para qualquer tipo de sano se a autorizao no
for solicitada. A simplificao a este nvel s pode contribuir para uma valorizao
dos acervos pblicos por via de atividades de difuso por terceiros. Do mesmo modo
que a misso da instituio na prestao dos servios de acesso fica desburocratizada
e a fruio dos bens pblicos mais democrtica.

No que respeita especificamente aos dados, a implementao da nova Diretiva

uma oportunidade para valorizar e repensar os conjuntos de dados em duas
perspetivas: por um lado, como um bem pblico reutilizvel; por outro, como um
bem prprio cujo valor interno pode ser aumentado quer por via da qualificao quer
da consolidao dos dados, no mbito e para alm do seu objetivo funcional imediato,
normalmente o de constituir instrumentos de inventariao e pesquisa.

Neste sentido, e semelhana de outras instituies congneres, como a British

Library (British Library, 2015), a BNP pretende desenvolver, a partir de agora, uma
estratgia prpria para a gesto de dados focada nessas duas perspetivas.

No mbito da primeira, como bem pblico disponvel e reutilizvel, procurar:

reestruturar os conjuntos de dados, no sentido de os subdividir e

disponibilizar numa maior diversidade de colees de metadados

37
 focada em determinados temas e tipologias documentais,
provenincias, etc.;

adotar metodologias para avaliar os servios de dados abertos (Atz,

Heath e Fawcett, 2015) e aprofundar o conhecimento dos
reutilizadores, objetivos e modos de reutilizao dos dados no presente
e, atravs desse conhecimento, colaborar em novas iniciativas que
possam expandir a sua utilidade no futuro;

constituir e disponibilizar um catlogo de conjuntos de dados de acordo

com o esquema DCAT (Maali e Erickson, eds., 2014);

aumentar a visibilidade e diversificar as formas de interao de

aplicaes externas com os dados da BNP.

No que respeita segunda perspetiva dados como um bem prprio com

valor interno a conservar e desenvolver procurar-se- atuar em quatro linhas
fundamentais:

implementar mecanismos que permitam auditar os metadados e

melhorar a sua consistncia e qualidade, designadamente face a critrios
diversos aplicados ao longo dos anos;

identificar oportunidades de inovao e enriquecimento automtico de

metadados, designadamente atravs de fontes externas e dados ligados;

acompanhar o desenvolvimento de projetos de declarao das prprias

normas de metadados segundo standards da web semntica, como o
caso das normas ISBD e UNIMARC, em RDF (Willer e Dunsire,
2014);

intensificar a colaborao externa, designadamente com parceiros

internacionais, no que respeita a estratgias e solues de preservao
digital.

Ambas as perspetivas abrem possibilidades diversas para acrescentar valor, no

s aos prprios acervos de dados mas tambm, atravs destes, relao com entidades
e sistemas exteriores, ao mesmo tempo que impulsionam uma maior eficincia da sua
gesto local. E ambas, em medidas diferentes, relacionam os processos de produo
e de disponibilizao dos dados com o seu meio exterior, numa tica convergente
com a estratgia de transformao digital, atravs de dados abertos, referida por
Carrara, et al. (2015).

Kaschesky e Selmi (2014), apresentam uma viso multifacetada das linhas de

ao de uma estratgia de dados abertos baseada em 7 aspetos que ilustram bem a
dinmica que pode ser gerada a partir da exposio de dados para reutilizao.

38
 Fig. 4 7R data value framework (Kaschesky e Selmi, 2014)

7. Concluso
Esta comunicao abordou o panorama geral do movimento de dados abertos
no setor pblico, argumentando com a importncia fundamental da perspetiva
sistmica, isto , o valor e o potencial da sua explorao a partir de comunidades reais
e envolvendo interao com o seu ambiente exterior, em contraposio com a simples
adoo de recomendaes governamentais. Foram explicadas as implicaes da nova
Diretiva PSI e apresentada a situao atual dos dados abertos em Portugal. E a
experincia de servios de dados oferecidos pela Biblioteca Nacional de Portugal ao
longo dos anos e a sua estratgia atual nessa matria, como estudo de caso.

Os dados abertos colocam em foco o patrimnio de informao estruturada

cujo potencial ainda frequentemente pouco valorizado fora das finalidades e do
mbito das organizaes que a produzem, apesar do seu custo de produo ser
intensivo. A experincia e tradio no campo das bibliotecas de partilha e
reutilizao de dados, mas tem sido limitada ao seu prprio domnio profissional.
Uma estratgia mais consistente e aberta nos seus servios de dados suscetvel de,
por vrias formas, criar novas capacidades para angariar valor.

A expetativa, em termos de benefcios da estratgia de dados abertos,

acompanha o potencial de vantagens identificadas em Verwayen, Arnoldus e
Kaufman, (2011): desde logo o aumento de visibilidade da instituio e de capacidade
de descoberta dos seus recursos, o incremento da relevncia dos seus servios, a
angariao de novos utilizadores e parceiros; e, a mais longo prazo, o
desenvolvimento de novos conhecimentos especializados e a abertura a
oportunidades de inovao.

39
Referncias
(Todos os URL vlidos em 2016.03.11)

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45
 THE EU DATA PROTECTION REFORM AND THE
CHALLENGES OF BIG DATA:
tensions in the relations between technology and the law
MARIA EDUARDA GONALVES
ISCTE - Instituto Universitrio de Lisboa, Portugal
maria.eduarda.goncalves@iscte.pt

Resumo: Neste artigo, examinamos alguns aspectos chave do Regulamento Geral de Proteo de
Dados (RGPD), recentemente aprovado pela UE, luz de implicaes das tecnologias de big data.
Focaremos especificamente as opes regulatrias originais introduzidas pelo RGPD, baseadas na
avaliao e gesto de riscos e na autodefesa pelos utilizadores da Internet, procurando interpret-las
luz da ideia de desfasamento entre tecnologia e direito versus a ideia do direito enquanto motor do
progresso tecnolgico; por outras palavras, uma poltica legislativa guiada essencialmente pela
inteno de promover a inovao tecnolgica e a competitividade no Mercado Digital Europeu. Na
realidade, a presente reforma da proteo de dados pessoais no parece facultar a proteo expectvel
de uma lei destinada a salvaguardar um direito fundamental. No obstante as proclamadas aspiraes
do RGPD, o poder de deciso sobre o que e como coligir, armazenar e processar dados pessoais vem
pendendo para os operadores e controladores dos dados em detrimento dos titulares dos dados e das
autoridades de superviso. Se bem que as condies tecnolgicas, designadamente a automatizao
inerente do data mining e data analytics, dificultem a efetividade de princpios chave da proteo
de dados, tambm verdade que a maior flexibilidade do regime promovida pelas prprias opes
regulatrias do Regulamento Geral. Palavras-chave: Big data. RGPD. Mercado Digital Europeu.

Abstract: In this article, we examine key features of the new EU General Data Protection
Regulation (GDPR) in the light of implications of big data technologies. We will focus specifically on
the original regulatory approaches introduced by the GDPR relying on risk assessment and
management and on self-defense by Internet users, seeking to interpret them in view of a law-
technology lag versus a law-technology driving perspective, meaning a legislative policy guided
essentially by the intent to foster technological innovation and competitiveness in the Digital Single
Market. Indeed, the current EU data protection reform seemingly fails to provide the appropriate
caution that should be expected from a law designed to protect a fundamental human right.
Notwithstanding the declared aspirations of the GDPR, the decision-making power on what and
how to collect, store, and process personal data is leaning to the operators and data controllers to the
disadvantage of data subjects and supervisory authorities. While technological conditions, namely the
automatisation inherent to data mining and data analytics, render the effectiveness of key data
protection principles harder to pursue, it is also true that the increasing suppleness of the regime is
furthered by the Regulations own regulatory choices.
Keywords: Big data. GDPR. Digital Single Market.

46
1. Introduction
Law is often perceived as a reactive institution, which lags behind technological
advances (Moses, 2007, p. 269). Generally speaking, European law addressing
Information and Communication Technologies (ICT) appears to counter this belief1.
An illustration is Directive 95/46/EC, the Data Protection Directive 2. Today, as the
first broad reform of the EU data protection legislation is being achieved, EU
institutions keep their ambition to remain the global gold standard in the protection
of personal data", even feigning to anticipate foreseeable impacts of ICT on this
matter3. Yet, notwithstanding the confident discourse of EU institutions, a closer
examination of the current reform raises scepticism about its ability to safeguard data
protection principles and rights effectively in the face of evolving data processing
techniques such as those underlying big data.

One might wonder, however, whether these uncertainties should be attributed

to a specific difficulty of the law to cope with technological progresses or rather to
the policy choices embedded in the novel General Data Protection Regulation
(GDPR) itself.

In this article, we will examine key features of the evolving data protection
legislation in the light of implications of big data technologies. We will then address
the novel regulatory approaches introduced by the GDPR, relying on risk assessment
and management and on self-regulation, and seek to understand them in the light of
a law-technology lag versus a law-technology driving perspective, meaning a
policy whereby law is deliberately used as a means to foster technological innovation.

2. The data protection reform and big data technologies

As we write, the General Data Protection Regulation (GDPR) put forward by
the European Commission (EC) in January 20124 has been approved following five
years of intense negotiations (De Hert, Papakonstantinou, 2016)5.

1 The European Community, now the European Union (EU), has played a pioneering role in the legal regulation
of ICT uses since the 1990s. European institutions did respond promptly to technological advances when
adopting the directives on the legal protection of computer programmes (1991, revised in 2009), on the legal
protection of databases (1996) or on e-commerce (2000), for example.
2 Directive 95/46/EC on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on

the free movement of such data.

3 By the 10th European Data Protection Day, we are confident that we will be able to say that the EU remains

the global gold standard in the protection of personal data. European Commission Statement, Vice-President
Ansip and Commissioner Jourov: Concluding the EU Data Protection Reform is essential for the Digital
Single Market, Brussels, 28 January 2015, <http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-15-
3801_en.htm> (last accessed 18.03.2016).
4 Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the protection of individuals with

regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection
Regulation), COM (2012) 11 final, Brussels, 25.01.2012.
5 Following political agreement reached in trilogue in December 2015, on 8 April 2016, the Council adopted its

position at first reading, which paves the way for the final adoption by the European Parliament at its plenary
session in April. The regulation is likely to enter into force in spring 2016 to be applicable as of Spring 2018.
http://www.consilium.europa.eu/en/policies/data-protection-reform/data-protection-regulation/ (last

47
 Personal data protection has been frequently portrayed as a distinctive
European legal innovation, its principles being held up as a standard for best data
protection practices (Borghi, Ferretti, Karapapa, 2013, p. 109). In 2010, the EU
moved even a step further with the adoption of the Charter of Fundamental Rights
as part of the Treaty of Lisbon, upgrading the right to personal data protection to the
status of a fundamental right.

The origins of personal data protection go back to the late 1960s and to the
Council of Europes Convention for the Protection of Individuals with regard to
Automatic Processing of Personal Data, of 1981 (Convention 108). The Convention
was gifted with principles that keep being key to the protection of personal data, and
came to shape Directive 95/46/EC, the Data Protection Directive (DPD). These
principles, to be observed by the data controllers and processors, are, specifically:
purpose limitation (ie personal data may only be collected for specified, explicit and
legitimate purposes and may not be further processed in a way incompatible with
those purposes); data minimization (ie processing of personal data must be restricted
to the minimum amount necessary); proportionality (ie personal data must be
adequate, relevant and not excessive in relation to the purposes for which they are
collected); and control (ie supervision of processing must be ensured by member
states authorities). Also, the data subjects are assigned a set of procedural rights
enabling them to consent, to have access, and to know what information about them
is registered in databases, as well as to rectify the data, and to oppose to data
processing in specific situations. In addition, the DPD prohibits the transfer of
personal data to third countries unless the latter provide an adequate level of data
protection as determined by the European Commission, or unless one of the
enumerated exceptions applies.

Both the Convention and the DPD were designed having in mind the computer
systems of large organizations, either public or private, to the extent that they collect,
store and process personal data for the purposes of their own activities. The DPD, in
particular, was drawn up as part of the legal framing of the common market, meaning
that data protection law was mainly targeted towards private companies at a time
when these companies were not yet engaged into massive data mining. Besides,
although adopted in an age when the Internet was already widely known among the
technology community and was starting to make its way into households, the DPD
did not depict a specific concern regarding the use of the Web, rendering it to naturally
lag behind technology from the moment of its enactment, even though some
extensive interpretation has been made throughout the years, in order to
accommodate the special features of the online environment6.

accessed 09.04.2016). The consolidated version is available at

<https://www.janalbrecht.eu/fileadmin/material/Dokumente/GDPR_consolidated_LIBE-vote-2015-12-
17.pdf> (last accessed 18.03.2016).
6 In 2003, a decision by the European Court of Justice (ECJ) in the Bodil Lindqvist case helped to clarify the

applicability of Directive 95/46/EC to the Internet in the specific circumstances in which someone processes
and diffuses sensitive personal data of other people on an Internet page. In this instance, the Court considered
that the publication of personal data online made the said information available to a countless number of
recipients, thus rendering the personal/household exemption prescribed by the article 3 (2) of the DPD not
applicable (Warso, 2013, p. 493 ff).

48
 Thus, it is not hard to infer that the increasing amount of sophisticated content
and services that emerged throughout the years have rendered this inability more
obvious. Even so, one had to wait for 2010 to see the EC recognise the impact of the
Internet on this matter. In its Communication on a comprehensive approach to the
protection of personal data in the EU, the EC acknowledged the problems raised by
the current easiness with which personal data are shared and publicised in social
networks together with the increasing capacities for information retrieval in remote
servers in the cloud7.

Yet, the atmosphere surrounding the launching of the ECs proposal for a
GDPR, in January 2012, looked rather optimistic. The European Data Protection
Supervisor (EDPS) welcomed the proposal as a huge step forward for data protection
in Europe, robust enough to face future information technology-driven challenges8.
Likewise, for the Article 29 Data Protection Working Party9, the proposed regulation
fulfilled the ambition to produce a text that reflected the increased importance of data
protection in the EU legal order. It retained and strengthened the core principles of
data protection, reinforced the position of the data subjects, enhanced the
responsibility of data controllers and strengthened the position of supervisory
authorities, both nationally and internationally10. The suitability of the proposals to
address the new challenges resulting from the pervasive collection and use of
personal data in a connected and globalized world was recognised by the European
Data Protection Commissioners in their Resolution on the EU data protection reform
adopted at the Spring Conference 201211. Several commentators also saluted the draft
regulation for allegedly providing the data subjects with stronger rights, including
giving more power to customers of online services and stronger safeguards for EU
citizens data that get transmitted abroad (De Hert, Papakonstantinou, 2012, p. 135;
Tene, Polonetsky, 2012, p. 63 ff).

One might, however, doubt whether these beliefs are fully justified since they
seem to reveal a somehow perplexing neglect of the challenges arising for data
protection principles and rights from the growing availability of large datasets and
sophisticated tools in data mining and data analytics, together with the access by
surveillance authorities to personal data collected by service providers on the base of
their privacy policies for their specific purposes, something that the Snowden affair
rendered widely notorious (Mantelero, Vaciago, 2013, p. 161-162).

7 European Commission, Communication of the Commission to the European Parliament, The Council, The
Economics and Social Committee and the Committee of the Regions, A comprehensive approach on personal
data protection in the European Union, COM (2010) 609 final, Brussels, 4.11.2010.
Available at <http://ec.europa.eu/health/data_collection/docs/com_2010_0609_en.pdf> (last accessed
18.03.2016).
8 European Data Protection Supervisor, 2012 Annual Report: Smart, sustainable, inclusive Europe: only with

stronger and more effective data protection, Publications Office of the European Union, 2013, p. 50.
9 The Article 29 Data Protection Working Party is an independent committee created by Article 29 of the data

protection directive (hence its designation), with advisory functions to the European Commission.
10 Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 01/2012 on the Data Protection Reform Proposals, 23

March 2012, p. 4-5. Available at: <http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-

29/documentation/opinion-recommendation/files/2012/wp191_en.pdf > (last accessed 18.03.2016).
11 Resolution on the EU data protection reform adopted at the Spring Conference 2012,

https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/Cooperation/Confere
nce_EU/12-05-04_Spring_conference_Resolution_EN.pdf.

49
 To tell the truth, the prospects of the EU data protection reform have not been
entirely uncontroversial. Reservations have been voiced that data protection laws can
be practically enforced in the transnational, borderless, information-dense world the
internet has now created (Danagher, 2012). Specifically, while the option for a
regulation to replace the DPD was greeted as a progress in harmonization within the
EU12, doubts were expressed that a separate legal instrument, the proposed Directive
of the European Parliament and of the Council on the Protection of Individuals with
Regard to the Processing of Personal Data by Competent Authorities for the
Purposes of Prevention, Investigation, Detection or Prosecution of Criminal
Offenses or the Execution of Criminal Penalties, and the Free Movement of Such
Data (so-called law enforcement or police directive)13 has been chosen to rule
the processing of personal data in the police and judicial sectors with a much lower
level of protection (Gonalves, Jesus, 2013, p. 255 ff)14. Two major arguments were
advanced in this respect. Firstly, a single EU legal instrument, preferably a regulation,
would have been more appropriate for the fundamental right to personal data
protection to be fulfilled, since it would give more guarantees to citizens (Blas, 2009,
p. 225 ff)15. Secondly, in opting to address data protection in the security realm by the
means of a special regime, and a directive instead of a regulation, the EC contradicted
the comprehensive approach of its Communication, which had paved the way for the
reform16. Indeed, the importance of a unified regime in this domain looks clearer in
the present big data age.

Big data has been defined as large, diverse, complex, longitudinal, and/or
distributed datasets generated from instruments, sensors, Internet transactions, email,
video, click streams and/or all other digital sources available today and in the future.

12 The EDPS supports the proposal because it is based on the correct choice of legal instrument, a regulation.
European Data Protection Supervisor, 2012 Annual Report: Smart, sustainable, inclusive Europe: only with
stronger and more effective data protection, Publications Office of the European Union, 2013, 50. See also
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13 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the Protection of Individuals

with Regard to the Processing of Personal Data by Competent Authorities for the Purposes of Prevention,
Investigation, Detection or Prosecution of Criminal Offenses or the Execution of Criminal Penalties, and the
Free Movement of Such Data, COM (2012) 10 final, 25th January 2012. See the Councils compromise text, of
2 October 2015. Available at <http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12555-2015-
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14 Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 01/2012 on the Data Protection Reform Proposals, 23

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29/documentation/opinion-recommendation/files/2012/wp191_en.pdf>; European Data Protection
Supervisor, 2012 Annual Report, p. 16.
15.In the view of the EDPS, for example, In the area of data protection a Regulation is all the more justified,

since Article 16 TFEU has upgraded the right to the protection of personal data to the Treaty level and
envisages or even mandates a uniform level of protection of individual throughout the EU. European Data
Protection Supervisor, Opinion on the Communication from the Commission to the European Parliament, the
Council, the Economic and Social Committee and the Committee of the Regions: A Comprehensive Approach
on Personal Data Protection in the European Union, p. 9, 11-26.
16 Communication to the European Parliament, the Council, The European Economic and Social Committee

and the Committee of the Regions: Delivering an Area of Freedom, Security and Justice for Europes Citizens,
Action Plan Implementing the Stockholm Programme, COM (2010) 171 final, 20.4.2010, p. 3.

50
(National Science Foundation, 2012)17 Big data relies on the increasing ability of
technology to support the collection and storage of large amounts of data, and on its
ability to enable analysis, understanding and taking advantage of the full value of data
using sophisticated algorithms (The White House, 2014).

Promising fields for big data technologies range from health to intelligent
transport systems and smart cities, from social research on human and group
behaviour to models of economic growth (Allemand, 2013, p. 27 ff). The other side
of the coin is the growing use of big data for consumer profiling and, more than that,
for purposes of surveillance and control. One of the greatest values of big data for
businesses and governments is derived from the monitoring of human behaviour and
resides in its predictive potential, entailing the emergence of a revenue model for
Internet companies relying on tracking online activity. Such big data should be
considered personal even where anonymisation techniques have been applied since it
is widely admitted that it is relatively easy to infer a persons identity by combining
allegedly anonymous data with publicly available information such as on social media.
These may include highly sensitive data such as health data and information relating
to our thinking patterns and psychological make-up18.

All in all, notwithstanding the improvements that big data may bring about to
the performance of both commercial and public services, a true apprehension arises
that this new paradigm may considerably alter the balances of power with respect to
personal data appropriation and control with adverse effects upon the effectiveness
of data protection principles and rights.

3. Changing power balances in data control, and how the data protection
regime responds
On the European Data Protection Day, 28th January 2015, Vice-President
Andrus Ansip and Commissioner Vra Jourov underlined that citizens and
businesses are waiting for the modernisation of data protection rules to catch up with
the digital age. The Commissioners reaffirmed their faith in the new data protection
rules to strengthen citizens' rights and put citizens back in control of their data19.
They also recalled, the EU Data Protection reform also includes new rules for police
and criminal justice authorities when they exchange data across the EU. This is very
timely, not least in light of the recent terrorist attacks in Paris.

As the EU approves the GDPR, and the law enforcement directive, the belief
thus persists in the ability of this reform to cope with technological progresses.
Likewise, EU leaders underline the aptitude of the reform to conciliate economic

17 Article 29 Working Party (WP29) Opinion 3/2013 on purpose limitation. European Data Prot4ection
Supervisor, Opinion 7/2015, Meeting the challenges of big data, November, p. 7.
18 European Data Protection Supervisor, Opinion 7/2015, Meeting the challenges of big data. A call for

transparency, user control, data protection by design and accountability, 19 November, 7.

19 European Fact Sheet, Data Protection Day 2015: Concluding the EU Data Protection Reform essential for

the Digital Single Market, Brussels, 28 January 2015, <http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-

3802_en.htm> (last accessed 18.03.2016).

51
competitiveness with the rights of the data subjects. "Today's agreement is a major
step towards a Digital Single Market. With solid common standards for data
protection, people can be sure they are in control of their personal information. We
should not see privacy and data protection as holding back economic activities. They
are, in fact, an essential competitive advantage, the Vice-President for the Digital
Single Market affirmed20.

It is worth recalling that, from the outset, in line with the objectives of the
European Internal Market, the DPD sought to reconcile the protection of personal
data (and the inherent right to privacy) with the free movement of data (to use the
DPDs wording). In reality, the DPD can be regarded as a step in a route whereby
data protection principles and rights have been gradually rendered more flexible and
open to exceptions. The DPD includes a catalogue of exceptions to the data
protection principles, not found in the Council of Europes Convention of 1981, and
largely justified by the DPDs intent not to raise unjustified obstacles to the free
movement of the data. This is especially clear in the case of the principle of consent21.
Article 7 (b) to (f) DPD ultimately allows the processing of personal data on almost
any ground, a door opened by exceptions provided by law to the legitimate interests
pursued by the controller. The only criterion offered for assessing the legitimacy of
the interests is a balance between them and the interests and fundamental rights and
freedoms of the data subject, which is quite an evasive criterion. The balancing test
is left to a case-by-case determination by the data controllers themselves, without any
specific guidance (Zanfir, 2014, p. 237 ff)22. This criterion is retaken in the GDPR23.

In fact, the legitimate interest clause is the criterion upon which the majority of
personal data processing takes place (Le Mtayer, Monteleone, 2009, p. 136). Now,
the way consent is devised seemingly provides a weaker protection for individuals, in
the big data age, in the face of the wider power and autonomy of online operators to
collect, process and apply personal data, as well as to judge, in the first instance, on
how to balance their own interest and the rights to data protection 24. Moreover, one
may reasonably doubt that data controllers have the necessary competency to
undertake such a balancing test apart from being in a position of clear conflict of
interest (Ferretti, 2012, p. 473). For instance, Google does not collect the
unambiguous consent of data subjects and it relies on its legitimate interest to provide
and improve services, develop new ones, and protect itself and its users. If broadly

20 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-6321_en.htm (last accessed 18.03.2016).

21 Articles 2 (c) and 7 (a) DPD; Article 4 (8) GDPR. According to Article 7 DPD, personal data may be
processed only if the data subject has unambiguously given his consent, or processing is necessary for the
performance of a contract to which the data subject is party, for compliance with a legal obligation to which
the controller is subject, for the performance of a task carried out in the public interest or in the exercise of
official authority vested in the controller, or for the purposes of the legitimate interests pursued by the controller
or by the third party or parties to whom the data are disclosed, except where such interests are overridden by
the interests for fundamental rights and freedoms of the data subject.
22 Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 06/2014 on the Notion of Legitimate Interests of the

Data Controller under Article 7 of Directive 95/46/EC. Available at: <http://ec.europa.eu/justice/data-

protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp217_en.pdf> (last accessed
18.03.2016).
23 Article 6 (1) (f) GDPR.
24 Google and Facebook now have far more power over the privacy and free speech of most citizens than any

king, president, or Supreme Court justice could hope for. (Rosen, 2012, p. 1525 ff). See infra, section 4.

52
interpreted, Googles justification concerns an interest in itself allowed by the law 25.
Yet, in a letter of the Working Party, Google was portrayed as not having
demonstrated that it endorsed the key data protection principles, with Googles
privacy policy signifying the absence of any limit concerning the scope of the
collection and the potential uses of the personal data 26. Maybe on account of the
purely persuasive nature of the method used, a letter, Google did not appear too much
troubled by the concerns expressed by the Working Party. This led to other data
protection authorities legally engaging Google, which has only lately committed with
the UKs Information Commissioners Office (ICO) to reform its views as far as their
(unified) privacy policy goes27.

It is easy to infer that technologies using or, more precisely, re-using larger data
sets obtained from diverse unrelated sources, and automatically processed to an extent
not dreamed of when the first data protection laws were adopted, render the obtaining
of consent more difficult to put into practice (Tene, 2011, p. 273; De Hert,
Papakonstantinou, 2016). Big data also challenges the principles of purpose limitation,
and of relevance and accuracy of the data since it relies on data collected from diverse
sources, and without careful verification28. Moreover, although it is foreseen that data
processing will be subject to supervision, enforcement and judiciary control (Art. 22
GDPR), reasonable doubts surface as to the effectiveness of these forms of control
in the big data age (Lynskey, 2015, p. 273).

As the EDPS itself admitted, new business models exploiting new capabilities
for the massive collection, instantaneous transmission, combination and reuse of
personal information for unforeseen purposes have placed the principles of data
protection under new strains29. The automatisation inherent to data mining renders
the human choice at the stage of data collection rather illusive (Colonna, 2014, p. 299
ff). Besides, individuals can hardly exercise control over their data and provide
meaningful consent in cases where such consent is required. This is all the more so as
the precise future purposes of any secondary use of the data may not be known when
data is obtained, undermining purpose limitation as well. Moreover, controllers may
be unable or even reluctant to tell individuals what is likely to happen to their data
and to obtain their consent when required30.

A critical issue actually is the blurring of the public-private information frontier

25 However, the Article 29 Data Protection Working Party argued that additional guidance is needed in order
to have a common understanding of the very concept of legitimate interest. (Article 29 Data Protection
Working Party, Opinion 03/2013 on Purpose Limitation, adopted on 2nd April 2013. Available at:
<http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-
recommendation/files/2013/wp203_en.pdf >).
26 Article 29 Data Protection Working Party, Letter from the Article 29 Data Protection Working Party

addressed to Google along with the recommendations (Brussels, 16 Oct. 2012). Available at:
<http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/other-
document/files/2012/20121016_letter_to_google_en.pdf> (last accessed 18.03.2016).
27 Information Commissioners Office (ICO), Google to change privacy policy after ICO investigation, 30 th

January 2015. Available at: https://ico.org.uk/about-the-ico/news-and-events/news-and-

blogs/2015/01/google-to-change-privacy-policy-after-ico-investigation/ (last accessed: 18.03.2016).
28 European Data Protection Supervisor (2015), Opinion 7/2015, p. 8.
29 European Data Protection Supervisor, Opinion 7/2015, p. 3.
30 Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 03/2013 on Purpose Limitation.

53
(Lyon, 2010, p. 15). In its review of surveillance practices following the Snowden
affair, the European Parliament inferred that the current programmes enhanced by
technological progress represent a reconfiguration of traditional intelligence, enabling
access to a much larger scale of platforms for data extraction than
telecommunications surveillance of the past, thus entailing a change in the very nature
of these operations. In the United States of America, the NSA has been at the
forefront of efforts to collect and analyse massive amounts of data through its PRISM
Program, and a variety of other data-intensive programs, whose capabilities are likely
to expand (Schmitt, et al., 2013). Similar developments are under way in Europe. The
recently adopted French Loi sur le Renseignement provides an additional
illustration of this trend by governments to resort to mass surveillance through
advanced techniques of information retrieval of huge sets of metadata31.

Even if not fully expressed in the recent ruling of the Court of Justice of the EU
on the validity of the Safe Harbour agreement between the EC and the USA
government, Google and Facebook are not only private data miners, but also data
miners that are in a very close relationship to US national security, although not
necessarily to EU national security32. In effect, the collaborative model of big
companies and public authorities is not only based on mandatory disclosure orders
issued by courts or administrative bodies, but also on an indefinite grey area of
voluntary and proactive collaboration furthered by technological opportunities33. The
collect-everything approach applied to monitoring and intelligence definitively
connects mass surveillance to big data34.

These developments signal that EU law making regarding personal data

protection is not easily keeping pace with the especially delicate defies of big data.
Yet, strikingly, the EC keeps maintaining that the core principles of the DPD are still
valid and its technologically neutral character should be preserved35. Such a belief
in technology neutrality looks puzzling. Indeed, technology neutrality means that the
same regulatory principles should apply regardless of the technology used (Maxwell,
Bourreau, 2014). Yet, the functionalities of big data technologies represent a leap
through in ICT. In these circumstances, it may not be sufficient to simply adapt the
law.

While data mining and data analytics are as such not new practices, the scale of

31 See the final version of this law at http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0542.asp.

32 Judgment of the Court (Grand Chamber) of 6 October 2015 (request for a preliminary ruling from the High
Court (Ireland)) Maximillian Schrems v Data Protection Commissioner (Case C-362/14),
<http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d567a327f531c448e985d7b20a
a2584baa.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Och4Se0?text=&docid=172254&pageIndex=0&doclang=EN&mod
e=req&dir=&occ=first&part=1&cid=185134> (last accessed 18.03.2016).
33 So the concept of total surveillance has been put forward to qualify the way such large-scale processes of

strategic management relying on big data operate today. (Couldry,. Powell 2013, 1-5; Abdo, Toomey, 2013;
Andrejevic, Gates, 2014185-196).
34 Fears have been expressed that these data, collected for fighting terrorism and crime, are used also for tax

evasion, for advantaging some private companies in their contracts and for profiling the political opinions of
groups considered as suspect.
35 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the Economic and Social

Committee and the Committee of the Regions: A Comprehensive Approach on Personal Data Protection in
the European Union, COM (2010) 609 final, Brussels, 4.11.2010, p. 3. Whereas 13 of GDPR (Final version).

54
data collection, tracking and profiling allowed by the growing capacities of
technologies portray the big data phenomenon as a defining moment in ICT uses and
their aftermaths for both individuals and society.
Definitely, the spread of big data is changing the relationship between a person and the
data about him or her, as the notion that data protection is designed to empower the
individual by giving him/her rights to control the processing of his/her data looks
growingly illusory (Colonna, 2014, p. 299).

These developments look especially problematic in view of the upgrading of

data protection to the rank of a fundamental right by the Treaty of Lisbon (Article 16
of the Treaty on the Functioning of the European Union) and the Charter of
Fundamental Rights (Article 8). This move opened up the expectation that the
balancing of the right to personal data protection with market freedoms would lean
towards the former by the means of heavier constrains on rights restrictions
(Gonalves, Gameiro, 2014, p. 21 ff). Indeed, current trends in personal data uses
increase the imbalance between large corporations and consumers, the Article 29 Data
Protection Working Party admitted36. Whats more, the GDPR itself endorses the
move towards personal data appropriation and control by the operators by means of
risk-based approaches and self-regulation, as it will be shown below.

At the end of the day, the issue is, how legislation could be possibly construed
so as to respond more adequately to the challenges for data protection.

4. The turn to risk-based and self-regulatory approaches

At the end of the day, the recognition of the difficulty to apply key data
protection principles to the big data context, although not openly assumed, may
explain the leaning of the EU legislator on alleged more realistic approaches to
protect personal data, i.e. risk-based and self-regulatory approaches (Zanfir, 2014, p.
237 ff; Lynskey, 2015, p. 81 ff).

Lets recall some major innovations have been introduced by the GDPR in this
direction, i.e.: the data protection impact assessment; the prevention of ex-post misuse
of data through prompt notification of data breaches; and the "right to be
forgotten"37.

Lets start with Article 33 GDPRs command that data controllers and
processors carry out a data protection impact assessment prior to risky processing
operations. The data protection assessment procedure looks instrumental to the
implementation of technical and organisational measures that the data controllers are
due to apply in order to comply with the GDPR, and be able to demonstrate it (so-
called privacy by design and privacy by default) (Articles 22 and 23). In so doing, the
data controllers are due to have regard not only of the state of the art of technologies,
but also of the cost of implementation (Article 23), which may actually widen the

36 Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 03/2013 on Purpose Limitation.

37 Recital 53 and Article 17 GDPR.

55
margin of autonomy of the controller to choose the means to protect the data. This
impact assessment is required, according to the Regulation, only when data processing
presents specific risks for individual rights and freedoms, such as those involving
certain sensitive information or a systematic and extensive evaluation or prediction of
personal aspects relating to a natural person, which is based on automated processing,
and on which measures are based that produce legal effects or significantly affect the
individual38. To fulfil this duty the controller itself is expected to evaluate the
likelihood and severity of risks for individual rights in the light of the nature, the
scope, the context and the purposes of the processing.

Personal data breaches, the GDPR also acknowledges, may entail potentially
severe damages to the rights of individuals. Therefore, as soon as the controller
becomes aware that a personal data breach has occurred, the controller should
without undue delay notify the breach to the competent supervisory authority, as well
as the data subject, unless the controller is able to demonstrate that the personal data
breach is unlikely to result in a risk for the rights and freedoms of individuals (Articles
31 and 32)39.

Lastly, the right to be forgotten allows data subjects to request that search
engines remove links to pages deemed private, even if the pages themselves remain
on the Internet. This novel right has been justified by the need to protect the
individuals autonomy to decide what aspects of his/her life are to be kept in a private
or public domain (Mantelero, 2013, p. 230). In its decision on Case C-131/12 (Google
Spain SL, Google Inc. v. Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD), Mario
Costeja Gonzlez) the European Court of Justice clarified that search engines like
Google could not escape their responsibilities before EU law when handling personal
data40. The Court recognised that when the processing of personal data is carried out
by a search engine, it may have a greater impact on an individuals right to data
protection as it enables a more detailed and organized gathering of information on
said individual, while making it more easily accessible. The Court further elucidated
that individuals have the right, under certain conditions, to request search engines to
remove links leading to information about them (paragraph 93 of the ruling). The
Court, however, made it clear that this right is not absolute and needs to be balanced
against other fundamental rights, namely the freedom of expression (paragraph 85 of
the ruling). A case-by-case assessment is, thus, required whereby the type of
information in question, its sensitivity for the individuals private life and the interest
of the public in having access to that information, are pondered (Mantelero, 2013, p.
232-233). The Court left no doubt, in its decision, that it is up to Google to assess
deletion requests and to apply the criteria mentioned in EU law and the Courts
judgment. As a result, a major power is being assigned to Google and, inherently, to
other data controllers, to determine whether to delete or keep specific information
online, one that may only be controlled ex-post, and under complaint, by national

38 Whereas 66a GDPR.

39 Whereas 67 and Whereas 67a new GDPR.
40 Case C-131/12, Google Spain SL, Google Inc. v. Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD), Mario

Costeja Gonzlez (2014) ECR. Available at: <http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-131/12> (last

accessed 18.03.2016).

56
supervisory authorities or national courts41. This indeed makes it seem as if the right
is being privatised42.

Though the right to be forgotten may no doubt contribute to enabling

individuals to defend their privacy (and, by the same token, their reputation and,
ultimately, dignity), it hardly responds to the challenges of big data with their
pervasiveness and actual lack of transparency. In reality, it can be said that, requiring
a pre-existent data subjects request to exercise his/her rights, spares a great deal of
effort to the operators helping to pave the way for the massive gathering of
information enabled by big data mining. Moreover, the supervisory authorities are
expected to intervene merely afterward, following denial of the subjects appeal by the
operator of the search engine43.

The above overview renders the reliance of the new data protection regime on
self-regulation fairly clear. Efficiency considerations underlay the move towards a
risk-based approach to data protection (Lynskey, 2015, p. 84). Definitely, the
strengthening of autonomy and control by operators over the processing of personal
data, including for the assessment of the risks arising therefrom for the rights and
freedoms of data subjects may be understood in connection with the EU legislators
explicit intent, when revising the DPD, to reduce administrative burdens on the
operators by substituting the obligation of notification of data processing and the
preliminary control by the data protection authority, decreed by the DPD, with
measures to be carried out by the controllers themselves44. The Vice-President of the
EC stated in this connection, This reform will greatly simplify the regulatory
environment and will substantially reduce the administrative burden. We need to
drastically cut red tape, do away with all the notification obligations and requirements
that are excessively bureaucratic, unnecessary and ineffective45. Such indiscriminate
general notification obligations did not in all cases contribute to improving the
protection of personal data and should therefore be abolished. This is an odd
argument, though, considering that data protection authorities have commonly been
judged as having been up to their supervisory responsibilities (European Union
Agency for Fundamental Rights, 2010). Moreover, the assumption that risk-based
approaches and self-regulation promise to be more effective than public control
under the DPD appears, at this stage, little more than wishful thinking46.

41 Following the Courts ruling, other search engines, such as Bing, have also made available right to be
forgotten forms for European users (Gerry Berova, 2014, p. 478; Ribeiro, 2014).
42 On account of the potentially harmful ambiguity of this decision, the Article 29 Data Protection Working

Party issued guidelines setting non-exhaustive criteria to be followed by the supervisory authorities when search
engines deny a subjects request to remove certain links to information affecting their privacy. (Article 29 Data
Protection Working Party, Guidelines on the implementation of the Court of Justice of the European Union
Judgment on Google Spain and Inc V. Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD) and Mario Costeja
Gonzlez C-131/12, adopted on 26 November 2014, p. 3. Available at: <http://ec.europa.eu/justice/data-
protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp225_en.pdf)> (last accessed
18.03.2016).
43 Article 29 Data Protection Working Party, Guidelines, p. 11-12.
44 Whereas 70 GDPR.
45 Viviane Reding, at BBA (British Bankers' Association) Data Protection and Privacy Conference, London, 20

June 2011.
46 Whereas 70 GDPR.

57
 The EDPS itself recognised, remitting monitoring of compliance predominantly
to self-control does not shield against the risk of core principles of data protection
being compromised, since it is often a challenging task to decide what is fair and lawful
and what is not when it comes to big data analytics47. Plus, risks to human rights and
freedoms envisaged under the data protection framework remain largely undefined,
and further clarification looks especially hard in view of the objective and subjective,
tangible and intangible factors involved (Lynskey, 2015, p. 83).

In the end, the key issue resides in leaving the main judgements about how to
protect the personal data to the major, mainly private online operators. All things
considered, one may doubt that this does not contradict the essential nature of the
fundamental right to data protection and the inherent public responsibilities. Indeed,
upgrading personal data protection to the rank of a fundamental right, as did the
Treaty of Lisbon and the Charter of Fundamental Rights (Article 8), should be
regarded as more than a symbolic move. Accordingly, the Charter has been regarded
as an effort to make human rights determine rather than merely limit a EU legal
system predominantly designed to guarantee market freedoms (Von Bodgandy, 2000,
p. 1321). The issue ultimately is whether the difficulty to render consent and purpose
limitation (not to speak of data minimisation) effective in the face of big data
applications should not have given rise to an alternative regulatory path, one that
better conciliates greater responsibility and accountability of data controllers with
reinforcement of the basic data protection principles, including that the basic data
protection rules continue to be subject to control by an independent authority. This
could be done by the means, in particular, of more transparency about how operators
and data controllers process personal data, hence, facilitating rights enforcement. A
recent opinion by the EDPS provides pertinent propositions in this direction48.

Indeed, transparency of automated decisions is taking an increasingly important

role with the advent of big data. Big data is based not only on information that
individuals knowingly give to organisations, but also on data observed or inferred.
Based on such considerations, the EDPS explicitly recommended that the provisions
of the proposed EU Data Protection Regulation on transparency be reinforced and
a new generation of user control implying powerful rights of access and
effective opt-out mechanisms be furthered. This should amount to broadening the
scope of consent by better informing the data subjects about what data is processed
about them and for what purposes, including disclosure of the logic used in
algorithms to determine assumptions and predictions49. Remarkably, the EDPS does
not conceal its incredulity regarding the effectiveness of the right to object to
processing since it is not frequently exercised in todays practice, thus calling for

47 European Data Protection Supervisor, Opinion 7/2015, p. 8. Some of the key decisions an accountable
organisation must make under European data protection law require a comprehensive balancing exercise and
consideration of many factors, including whether the data processing meets the reasonable expectations of the
individuals concerned, whether it may lead to unfair discrimination or may have any other negative impact on
the individuals concerned or on society as a whole. These assessments cannot be reduced to a simple and
mechanical exercise of ticking off compliance boxes, the EDPS alerts.
48 European Data Protection Supervisor, Opinion 7/2015, p. 4, 8-9 ff.
49 European Data Protection Supervisor, Opinion 7/2015, p. 10.

58
specific efforts by operators to render this right more effective and easy to
exercise50.

In sum, increased transparency, more powerful rights of access, and effective

opt-out mechanisms, together with strengthened powers of supervisory authorities 51
feature preconditions to allow users control over their data in the big data context.
Yet, so far, these views seem to have hardly been incorporated into the new data
protection regime.

Against this background, it is legitimate to infer that the policy options

embedded in the GDPR offer better explanations for the prominence of self-
regulatory approaches than technological change alone. As happened with other ICT
as they emerged, the EU legislator has not really explored all possible means to protect
the fundamental rights and values threatened by big data technologies (Gonalves,
Gameiro, 2012, p. 320 ff).

5. Conclusion
The current data protection reform seemingly fails to cope with the dynamics
of big data technologies, and to provide the appropriate caution that should be
expected from a law designed to protect a fundamental human right. Notwithstanding
the ambition of the novel regulation, the decision-making power on what and how to
collect, store, process and apply personal information is turning to the operators and
data controllers to the disadvantage of data subjects and supervisory authorities.
Technological conditions, namely the automatisation inherent to data mining and data
analytics, render the effectiveness of key data protection principles harder to pursue.
But it is also true that the suppleness of the regime is being boosted by the
Regulations own emphasis on self-regulatory modes.

To a certain extent, this trend follows up from the legitimate interest exception
and the compatibility assessment requirement upon which the EU data protection
regime has relied since its inception. Today, however, the big data context paves the
way for an ampler margin for the operators to summon their legitimate interest and
avoid the consent of the data subjects. The GDPRs leaning towards self-regulatory
approaches relying on risk assessment and management and notification of breaches,
as well as on self-defense by Internet users, seemingly guided by the intent not to
impair technological innovation and competitiveness in the Digital Single Market,
ends up favouring the movement of personal data to the detriment of the rights of
the data subjects. So, rather than a specific difficulty of EU law to cope with
technological progresses in the ICT domain, the preference for self-regulatory
approaches to personal data protection may be better accounted for by the inherent
policy choices. Though somehow paradoxically, the novel EU data protection regime
thus seems to being used as an indirect means of driving technological innovation.

50 European Data Protection Supervisor, Opinion 7/2015, p. 11.

51 European Data Protection Supervisor, Opinion 7/2015, p. 17.

59
 Meeting the big data challenges more effectively requires exploring
complementary regulatory approaches focusing on the reuses of personal
information, something that the GDPR does not address unambiguously52. Likewise,
more could be done to strengthen transparency and user control, along the lines of
the recent recommendations of the EDPS. Finally, despite the latest approval of the
GDPR and of the law enforcement directive as separate instruments, considering
their merging should not be disregarded definitively. Notwithstanding the formers
weaknesses, it still provides a stronger framework than the latter, and a more accurate
response to the growing private-public exchange of personal data.

References
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whether the data processing seeks to simply detect trends and correlations or focuses on individuals.

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63
 O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DE ACESSO A
INFORMAO OFICIAL NA AMRICA LATINA A PARTIR
DA JURISPRUDNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS

RICARDO PERLINGEIRO
Universidade Federal Fluminense - Faculdade de Direito, Brasil
Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Rio de Janeiro, Brasil
rperling@terra.com.br

Resumo: O texto inspirado na conferncia Princpios sobre o acesso informao na Amrica

Latina, apresentada no IV Colquio Luso-Brasileiro Direito e Informao, na Universidade do
Porto, Portugal, dia 18 de maro de 2016 consiste em uma anlise descritiva das declaraes de
princpios do direito de acesso informao formuladas em 2008 pelo Comit Jurdico
Interamericano da Organizao dos Estados Americanos (OEA), a partir da jurisprudncia da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (Caso Claude Reyes e outros vs. Chile. Sentena de 19 setembro de
2006), e que foram consolidadas na Lei Modelo Interamericana sobre Acesso Informao Pblica
da OEA de 2010, a saber: conceito do direito informao; alcance do direito informao;
divulgao proativa; requerimento administrativo; limites do acesso informao; demonstrao dos
pressupostos das excees ao acesso informao; processo administrativo (extrajudicial e judicial);
sanes administrativas e penais; promoo e implementao do direito informao.
Palavras-chave: Acesso informao. Direitos Humanos. Amrica Latina.

Abstract: This text was derived from on the lecture Principles of information access in Latin
America presented at the 4th Colloquium on Portuguese/Brazilian Law and Information, at the
University of Porto, Portugal, on 18 March 2016, consisting of a descriptive analysis of the declaration
of principles of the information access rights formulated in 2008 by the Inter-American Juridical
Committee (IAJC) of the Organization of American States (OAS), based on the case law of the Inter-
American Human Rights Court (Case of Claude Reyes et alia vs. Chile. Judgment of 19 September
2006), which were consolidated into the OAS Model Inter-American Law on Access to Public
Information of 2010, namely: the concept of the right to information; the scope of the right to
information; proactive disclosure, administrative request; limits on information access; demonstrating
fulfillment of the prerequisites for denying information access; administrative proceedings (non-
judicial and judicial); penalties under administrative and criminal law; promoting and implementing
the right to information.
Keywords: Access to information. Human Rights. Latin America.

64
1. Introduo
A Corte Interamericana de Direitos Humanos, na deciso Claude Reyes e outros vs.
Chile de 2006, reconheceu a existncia de um direito de acesso a informaes oficiais
buscar e receber informaes com base no art. 13 da Conveno Americana de
Direitos Humanos, que dispe sobre a liberdade de pensamento e de expresso 1.

Na sequncia, um significante desenvolvimento ocorreu em 2008, com a

aprovao dos princpios sobre o direito de acesso informao pelo Comit Jurdico
Interamericano da Organizao dos Estados Americanos (OEA)2.

Em 2010, a Lei Modelo Interamericana sobre Acesso Informao Pblica,

aprovada pela Assembleia Geral da OEA3, incorporou a orientao jurisprudencial da
Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Claude Reyes e outros vs. Chile
(2006), bem como os referidos princpios sobre acesso informao do Comit
Jurdico Interamericano (2008).

Dessa forma, apresentarei nove dos princpios declarados pelo Comit

Interamericano, os quais esto situados entre a jurisprudncia da Corte
Interamericana e a Lei Modelo Interamericana de Acesso Informao Pblica da
OEA, visando demonstrar as tendncias do direito de acesso informao oficial na
Amrica Latina.

2. Conceito do direito informao

Segundo o Comit Jurdico Interamericano da OEA, el acceso a la informacin
es un derecho humano fundamental com dupla conotao (individual e social)
que establece que toda persona puede acceder a la informacin en posesin de
rganos pblicos, sujeto solo a un rgimen limitado de excepciones, acordes con una
sociedad democrtica y proporcionales al inters que los justifica4.

O carter universal do direito informao est previsto na Lei Modelo

Interamericana sobre Acesso Informao, que prev a possibilidade de um
requerimento annimo ou de um requerimento sem justificativa, em consonncia
com o entendimento da Corte Interamericana de que o controle social que se busca
com o acesso informao sob controle do Estado motivo suficiente para atender
a um requerimento de informao, sem que se exija do requerente uma afetao direta
ou um interesse especfico5.

1 Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Claude Reyes e outros vs. Chile. So Jos, Costa Rica, 19 de
setembro de 2006.
2 Comit Jurdico Interamericano. Principles on the right of access to information. CJI/RES. 147 (LXXIIIO/08). Rio

de Janeiro, 7 de agosto de 2008. Ver tambm MENDEL,Toby. El Derecho a la Informacin en Amrica Latina:
Comparacin Jurdica. Equador: UNESCO, 2009. p. 13.
3 Organizao dos Estados Americanos. Lei Modelo Interamericana sobre Acesso Informao Pblica. AG/RES. 2607

(XL-O/10), 8 de junho de 2010.

4 Principles on the right of access to information. Ponto resolutivo 1.
5 Captulo I, art. 5, d), e) da Lei Modelo Interamericana sobre Acesso Informao Pblica.

65
3. Alcance do direito informao
Assinala o Comit Interamericano que O direito de acesso informao
estende-se a todos os rgos pblicos em todos os nveis de governo, incluindo os
que pertencem ao Poder Executivo, ao Legislativo e ao Judicirio, aos rgos criados
pela Constituio ou por outras leis, rgos de propriedade ou controlados pelo
governo, e organizaes que operam com fundos pblicos ou que exercem funes
pblicas6.

4. Divulgao proativa
Na opinio do Comit Jurdico, os rgos pblicos devem difundir informao
sobre suas funes e atividades incluindo sua poltica, oportunidades de consultas,
atividades que afetam o pblico, oramentos, subsdios, benefcios e contratos de
forma rotineira e proativa, mesmo na ausncia de um pedido especfico, e de maneira
que assegure que a informao seja acessvel e compreensvel7.

No Captulo II da Lei Modelo, entre os arts. 9 e 14, consta um detalhamento

do procedimento e das informaes que devem ser disseminadas de modo proativo
pelas autoridades, incluindo-se as polticas pblicas e a advertncia de que ningum
poder sofrer prejuzo algum devido aplicao de uma poltica pblica que no tenha
sido divulgada8.

5. Requerimento administrativo
O preceito em questo orienta que:
Devem ser implementadas regras claras, justas, no discriminatrias e simples a respeito
do manejo de requerimentos de informao. Essas regras devem incluir prazos claros e
razoveis, a previso de assistncia para aquele que solicite a informao, o acesso
gratuito ou de baixo custo e que, neste caso, no exceda as despesas da cpia ou envio
da informao. As regras devem dispor que, quando negado o acesso, devem ser
fornecidas, em tempo razovel, as razes especficas9.

6. Limites do acesso informao

Para o Comit Jurdico, as excees ao direito de acesso informao devem
ser claras, limitadas e estabelecidas por lei10. Essa reserva de lei uma orientao
da Corte Interamericana, segundo a qual as restries ao direito informao devem

6 Principles on the right of access to information. Ponto resolutivo 2.

7 Principles on the right of access to information. Ponto resolutivo 4.
8 Art. 12, b), 13.1, 2 da Lei Modelo Interamericana sobre Acesso Informao Pblica.
9 Principles on the right of access to information. Ponto resolutivo 5.
10 Principles on the right of access to information. Ponto resolutivo 6.

66
estar previamente fixadas por lei como garantia de que no decorram do arbtrio do
poder pblico11 e, dessa maneira, uma norma qualquer, como um regulamento, no
corresponderia expresso lei12.

Ademais, vale mencionar que na Colmbia, o seu tribunal constitucional,

decidiu que so inconstitucionais as normas genricas ou vagas, que podem
acabar se tornando uma espcie de permisso geral s autoridades para
manterem em segredo toda informao que discricionariamente considerarem
adequada13.

Acerca dos limites dos limites do acesso informao, a Lei Modelo

Interamericana estabeleceu 4 parmetros: (i) aplicao do princpio da
proporcionalidade, guiado pelo interesse pblico prevalente, entre a divulgao e o
sigilo14; (ii) sempre que possvel, a divulgao deve ser parcial, dela excluindo-se a
parte da informao que merece sigilo15; (iii) nenhuma exceo pode ser invocada,
por ofensa a interesse pblico, para preservar o sigilo de documento de mais de 12
anos de antiguidade, estendidos at no mximo por mais 12 anos16; (iv) nenhuma
exceo pode ser invocada, por ofensa a interesse pblico ou a interesse privado, nos
casos de graves violaes de direitos humanos17.

7. Demonstrao dos pressupostos das excees ao acesso informao

Segundo a Corte Interamericana, corresponde ao Estado afastar a presuno do
dever de informao, decorrente do princpio da mxima divulgao, e portanto
demonstrar e comprovar os pressupostos fticos e jurdicos das excees ao
acesso informao18.

No Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, a Corte

Interamericana decidiu que o Estado: [] deve fundamentar a negativa de prestar
informacao, demonstrando que adotou todas as medidas a seu alcance para
comprovar que, efetivamente, a informacao solicitada nao tem como ser atendida
[]19.

11 Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Claude Reyes e outros vs. Chile, So Jos, Costa Rica, 19 de
setembro de 2006. 89.
12 Corte Interamericana de Direitos Humanos. La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos. Opinio Consultiva OC-6/86, de 9 de maio de 1986. 26-29.
13 Colombia. Corte Constitucional. Sentena C491/07, Expediente D 6583, Bogot, 27 de junho de 2007.

Fundamento jurdico 11.

14 Art. 44 da Lei Modelo Interamericana sobre Acesso Informao Pblica.
15 Ibid. Art. 42.
16 Ibid. Art. 43.
17 Ibid. Art. 45.
18 Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Claude Reyes e outros vs. Chile, So Jos, Costa Rica, 19 de

setembro de 2006. 93, 159.

19 Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, So Jos,

Costa Rica, 24 de novembro de 2010. 211.

67
8. Processo administrativo (extrajudicial e judicial)
Conforme o Comit Jurdico, todo indivduo deve ter o direito de recorrer de
qualquer negativa ou obstruo de acesso informao perante uma instncia
administrativa. Tambm deve existir o direito de apelar das decises desse rgo
administrativo ante os tribunais judiciais20.

A Lei Modelo prev trs meios distintos ao alcance do indivduo para proteo
do direito informao: (i) apelao interna ou pedido de reconsiderao em face da
autoridade que negou o direito informao, como medida prvia facultativa, aos
demais meios de impugnao; (ii) apelao externa em face de outro rgo que no
coincida com aquele que negou o direito informao, como medida prvia e
obrigatria reviso judicial; (iii) reviso judicial21.

Ademais, uma instituio de fundamental importncia que a Lei Modelo

estabeleceu acompanhada somente por uma minoria dos Estados - foi a Comisso
de Informao como um rgo extrajudicial autnomo e independente, destinado
promoo da efetivao do acesso informao oficial, normativa e executiva,
incluindo a funo jurisdicional (extrajudicial) para decidir sobre impugnaes contra
denegaes de pedidos de acesso informao22.

Na verdade, ainda que incipiente, tem sido uma tendncia a criao de rgos
independentes sobre acesso informao. Porm, na Amrica Latina, h somente
quatro exemplos de rgos de controle que se inclinam para uma independncia
efetiva assegurada por prerrogativas previstas em lei: o Chile, com o Conselho de
Transparncia23; El Salvador, com o Instituto de Acesso Informao Pblica 24;
Honduras, com o Instituto de Comissrios25; e o Mxico, com os Organismos
Garantes26.

Essa tmida ressonncia, no territrio latino-americano, dos rgos de controle

do acesso informao dotados de prerrogativas para atuar com independncia,
decorre da cultura jurdica europeia-continental enraizada no direito administrativo
latino-americano ser incompatvel com o sistema dos quasi-judicial administrative bodies
ou administrative tribunals, conduzindo a um close judicial review, tpicos de um direito
administrativo vinculado ao common law27.

20 Principles on the right of access to information. Ponto resolutivo 8.

21 Arts. 46-52 da Lei Modelo Interamericana sobre Acesso Informao Pblica.
22 Arts. 54-63 da Lei Modelo Interamericana sobre Acesso Informao Pblica. Ver Mendel, Toby. Acess

to information. In: Villanueva, Ernesto, org. Derecho de la informacin. Mxico: UNAM, 2007. p. 9. Ver tambm
Snell, Rick. Using comparative studies to improve freedom of information analysis. Insights from Australia,
Canada and New Zealand. In: Ibid. p. 29.
23 Arts. 31-44 da Ley chilena n 20.285/08 (Ley sobre acceso a la informacin pblica).
24 Arts. 51-60 do Decreto de El Salvador n 534/11 (Ley de Acceso a la Informacin Pblica).
25 Arts. 8-11 do Decreto Legislativo de Honduras n170/06 (Ley sobre Transparencia y Acceso a la

Informacin Pblica).
26 Arts. 8, III e IV, 30, 37-42 da Ley mexicana (Ley General de Transparencia y Acceso a la Informacin

Pblica).
27 Perlingeiro, Ricardo. A Historical Perspective on Administrative Jurisdiction in Latin America: Continental

European Tradition versus US Influence. British Journal of American Legal Studies - BJALS Vol 5(1), 2016.

68
9. Sanes administrativas e penais
O princpio segundo o qual toda pessoa que intencionalmente negue ou
obstrua o acesso informao violando as regras que garantam esse direito deve estar
sujeita a sano28 est consagrado na Lei Modelo Interamericana, que tambm se
refere a sanes penais, considerando crime a adulterao ou destruio de
documentos que tenham sido objetivo de pedido de informao29.

10. Promoo e implementao do direito informao

dever dos Estados promover uma cultura de acesso informao; adotar
medidas para implementao adequada do acesso informao; e ajustar as normas
jurdicas s exigncias do direito informao30.

Ademais, conforme a Corte Interamericana, considerada uma atitude

vulneratria do direito de acesso informao o despreparo dos funcionrios
pblicos para lidar com o tema, em especial para incorporar os parmetros
convenciais a respeito do regime de excees, devendo, portanto, os Estados
promover, em tempo razovel, a capacitao jurdica dos rgos, autoridades e
agentes pblicos31.

11. Consideraes finais

De um modo geral, a legislao e jurisprudncia dos pases latino-americanos -
de origem Ibrica e que se sujeitam Conveno Americana - atendem Declarao
de Princpios do Comit Jurdico Interamericano da Organizao dos Estados
Americanos (OEA) e Lei Modelo Interamericana sobre Acesso Informao, as
quais sistematizam e codificam a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos
Humanos.

A associao do direito informao a um direito fundamental, conforme

conceituado pelo Comit Interamericano, em consonncia com a jurisprudncia da
Corte Interamericana, encontra-se consolidada nos sistemas jurdicos latino-
americanos e chave essencial para os legisladores, autoridades e juzes
implementarem os demais princpios preconizados pela OEA.

No entanto, duas questes relacionadas com a faceta procedimental do direito

informao merecem destaque, na medida em que seriam mais facilmente
solucionadas na arena poltica do que jurdica.

28 Principles on the right of access to information. Ponto resolutivo 9.

29 Arts. 64-66 da Lei Modelo Interamericana sobre Acesso Informao Pblica.
30 Principles on the right of access to information. Ponto resolutivo 10.
31 Ibid. 164 e 165.

69
 A primeira est afeta ao princpio sobre a implementao adequada do acesso
informao, e decorre dos conceitos vagos sobre as excees ao direito informao
estarem sujeitos apreciao de funcionrios pblicos sem formao jurdica e sem
garantias para uma atuao imparcial. Funcionrios sem formao jurdica no detm
capacidade cognitiva nem credibilidade para uma atuao que dependa da primazia
dos direitos fundamentais e, eventualmente, que precise contrariar ou suprir a
ausncia ou insuficincia de regulamentos ou leis sobre acesso informao.

A segunda, compreendida no princpio sobre a proteo do direito

informao, quanto s prerrogativas de independncia dos rgos administrativos
responsveis pelos recursos contra as decises que negam o acesso informao. A
proposta da Lei Modelo Interamericana, acompanhada por apenas quatro pases
latino-americanos (Chile, El Salvador, Honduras e Mxico), contm traos das quase-
judicial authorities e do close judicial review tpicos do direito administrativo vinculado ao
common law, o que um complicador em uma Amrica Latina de tradies jurdicas de
civil law.

Dessa forma, para que o acesso informao cumpra realmente o seu papel de
controle democrtico da atuao do poder pblico de transcendental importncia
no atual contexto poltico-econmico dos Estados latino-americanos no bastaria
que a compatibilidade entre o direito nacional e os princpios da OEA se limitasse a
declaraes de direitos e deveres sobre o acesso informao, mas seria imperativo
que as garantias institucionais do direito informao fossem revisitadas.

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<http://bit.ly/1YJAA6o>. Acesso em: 10 maio 2016.

71
72
Tema 1: Ope n data

73
74
 CLOUD COMPUTING E DIREITO DAS SUCESSES
CRISTIANO COLOMBO
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Brasil
colombo.cristiano@gmail.com

Resumo: Buscar-se- no presente artigo analisar as implicaes jurdicas havidas por ocasio da
interseco entre duas temticas: Cloud Computing (Computao nas Nuvens) e Direito das
Sucesses. Objetivamente, refletir-se- acerca do seguinte questionamento: Os herdeiros podero ter
acesso irrestrito aos dados armazenados nas nuvens por seu antecessor, aps a sua morte? Diante da
pluralidade da natureza dos dados armazenados (inclusive, dados sensveis), o Direito de Privacidade,
e, sua projeo pstuma, foi abordado como critrio de acesso aos dados pelos herdeiros. No
primeiro captulo, apresentar-se- o conceito de Cloud Computing, como resultante do processo
histrico comunicacional, bem como reflexes sobre a pessoa humana, inserida neste contexto, com
a nova realidade de seu corpo. No segundo captulo, voltar-se- ao estudo histrico do Direito das
Sucesses at a Sucesso Telemtica, bem como os novos rumos a serem implementados, na temtica
especfica. O mtodo utilizado foi o dedutivo, com abordagem histrica, bem como a pesquisa
abrangeu a doutrina nacional e estrangeira.
Palavras-chave: Cloud Computing. Privacidade. Direitos Sucessrios.

Abstract: This study will analyze the legal implications on the occasion of the intersection of two
themes: Cloud Computing and Law of Succession. The following question will be reflected upon:
May the heirs have unrestricted access to the data stored in the cloud by his predecessor after his
death? Given the plurality of the nature of the stored data (including sensitive data), the Right to
Privacy and even its posthumous extension, the question was approached as a criterion for the access
to the data by the heirs. In the first chapter, the concept of Cloud Computing will be presented as a
result of the communicational historical process, as well as reflections on the human person inserted
in this context with the new reality of his body. In the second chapter, the analysis will focus on Law
of Succession throughout history to Telematics Succession and new directions to be implemented
with specific considerations. The method used was deductive with historical approach and the
research covered national and international doctrine.
Keywords: Cloud Computing. Privacy. Succession Rights.

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1. Introduo
O presente artigo tem como escopo analisar as implicaes jurdicas havidas por
ocasio da interseco entre duas temticas: Cloud Computing (Computao nas
Nuvens) e Direito das Sucesses. Objetivamente, buscar-se- refletir acerca do
seguinte questionamento: Os herdeiros podero ter acesso irrestrito aos dados
armazenados nas nuvens deixados por seu antecessor, aps a sua morte?

Justifica-se a temtica em comento, visto que, cada vez mais, as pessoas utilizam
o armazenamento remoto, em nuvens, para guardar arquivos relativos vida pessoal
e profissional, tais como: fotos, correio eletrnico, agendas, dirios, exames mdicos,
listas de contatos, entre outros. Nesse sentido, cabe aos cientistas e operadores do
Direito o munus de refletir acerca do destino dos dados do falecido, diante de futuros
pedidos que, oportunamente, sero encaminhados pelos sucessores s empresas que
oferecem o servio de Cloud Computing. A tarefa no merece uma abordagem simplista,
na medida em que os dados depositados em nuvens so de plrimas naturezas, sendo
tanto patrimoniais, como extrapatrimoniais (inclusive, dados sensveis), atraindo a
temtica do Direito de Privacidade, inclusive, sua projeo post mortem, como critrio
para o acesso aos mesmos.

No primeiro captulo, dividido em duas partes, buscar-se-: a uma, apresentar o

conceito de Cloud Computing, como resultante do processo histrico comunicacional;
a duas, a anlise da pessoa humana, inserida neste novel contexto, com a nova
projeo de seu corpo. No segundo captulo, tambm bipartido, voltar-se-, em um
primeiro momento, ao estudo do Direito das Sucesses ao longo da Histria at a
Sucesso Telemtica; e, posteriormente, aos novos rumos a serem implementados,
com consideraes especficas sobre a temtica.

Importa destacar que o mtodo utilizado foi o dedutivo, do terico para o

concreto, dedicando-se Histria. Nessa linha, o presente tema harmoniza as
temticas da Cloud Computing e Direito das Sucesses luz do Direito de Privacidade
Pstumo.

2. Cloud computing, sociedade da informao e pessoa humana

2.1. Da oralidade cloud computing e a Sociedade da Informao

A denominao Cloud Computing (Computao nas Nuvens) foi empregada,

pioneiramente, por Eric Schmidt, CEO da Google, no ano de 2006, como a
possibilidade de armazenamento de documentos ou contedos, em servidores
remotos, permitindo amplo acesso por redes ou usurios, em qualquer lugar do
mundo (Schmidt e Cohen, 2013). Trata-se um novo paradigma, na medida em que
no so mais necessrios grandes investimentos em mquinas, equipamentos ou
programas por licena, tornando o armazenamento de dados um servio por
demanda, com a utilizao de hardwares e softwares de terceiros (Carrau, 2011).

A Cloud Computing resulta da busca do ser humano em armazenar, acessar e

transmitir dados, como aprimoramento do processo comunicacional. Importa

76
destacar que, antes mesmo das primeiras letras, as informaes j eram armazenadas
e transmitidas, contando com a colaborao dos ancestrais, que preservavam a
memria e a inteligncia da coletividade do grupo, atravs da tradio oral (Azambuja,
2012) Com o surgimento da escrita, passa o alfabeto a dar memria ao pensamento,
aperfeioando consideravelmente os registros (Macluhan, 1964, p.103). A propogao
da informao atravs do correio, usando cavalos e postos de trocas, durante a
antiguidade, foi tcnica desenvolvida tanto pela China, como pelo Imprio Romano,
agilizando o fluxo de dados (Lvy, 2008). digno de nota que, na Idade Mdia, os
feudos, espaos marcados pela autossustentabilidade, observavam o ritmo natural das
estaes (Thompson, 1995).

Pela segunda metade do sculo XV, j no Medievo tardio, implementou-se a

imprensa, como modalidade de armazenamento e comunicao mediada por
irradiao, no sentido de que os emissores das mensagens se voltavam a receptores
desconhecidos (Marcondes Filho, 2013). Vivia-se a Galxia de Gutenberg
(Macluhan, 2011, p.278), tratando-se de uma interface privilegiada de comunicao
(Azambuja, 2012, p. 499), em que as informaes eram transmitidas a inmeras
pessoas, diante da possibilidade de replicar os textos.

Com as grandes invenes, especialmente, nos meios de transporte, como

motores, seja a vapor como eltrico ou de combusto, redes de estradas de ferro e
embarcaes longas, houve a propulso da comunicao, obrigando a adoo de
horrio estandardizado, baseado no meridiano de Greenwich (Bauman, May 2010).
No sculo XIX, com a inveno do telgrafo (1830) e, aps trs dcadas, do telefone
(1860), a mensagem passou a viajar mais depressa, e, inclusive, neste ltimo caso,
ouvindo-a atravs da voz do emitente. Mais adiante, com o advento do rdio e, a
posteriori, da televiso, os hbitos das pessoas se modificaram, atravs de uma
informao mais imediata e compartilhada, seja atravs das notcias em tempo real ou
da imagem em mosaico (Macluhan, 1964). Dessa forma, pode-se depreender que o
sculo XVIII consagrou-se pelos sistemas de mecanizao, decorrentes da revoluo
industrial; o sculo XIX, as mquinas a vapor; e, no sculo XX, a velocidade, o
processamento e a distribuio de informaes (Delpiazzo e Viega, 2004).

Em 1945, foram criados os primeiros computadores, na Inglaterra e nos

Estados Unidos, que se tratavam de calculadoras programveis capazes de armazenar
programas, servindo, em um primeiro momento, aos militares (Levy, 2008, p.8).
Sendo assim, em 1969, foi criada a Internet, quando a Advanced Research Projects
Agency (ARPA), idealizada pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos,
buscava alcanar uma superioridade militar tecnolgica em relao Unio Sovitica
(Castells, 2003) Em 1990, o governo dos Estados Unidos transferiu a administrao
da Internet National Science Foundation (NSF), libertando-a do seu ambiente
militar, tendo-a privatizado. Desde ento, os provedores de Internet criaram as suas
redes, lanando portais, com base comercial, aumentando progressivamente o
nmero de usurios (Castells, 2003). Jos de Oliveira Ascenso, de forma objetiva,
descreve o histrico da Internet: Nascida militar, metamorfoseada em cientfica,
massificada a seguir, a Internet foi aceleradamente transformada num veculo
comercial (Ascenso, 2001, p. 18). No ano de 1994, pela primeira vez, o Netscape
Navigator lanado como navegador comercial e, em 1995, surgiu o Internet Explorer,

77
juntamente com o Windows 95 (Castells, 2003). Diante das inovaes descritas,
desenha-se o ambiente adequado para o surgimento da Cloud Computing.

importante salientar que, originalmente, o armazenamento de informaes

ocorria em Mainframes, ou seja, grandes computadores, com ncleo quente e denso
(Chee, 2013, p.30) e, com o passar do tempo, evoluiu-se para a computao em grade,
decorrente da generosidade de alguns usurios, que, durante o tempo de cio de seus
computadores, cediam ciclos de CPU no utilizados para a realizao de pesquisas
(Chee, 2013, p. 31). Com a evoluo da Web 1.0, em que o usurio era um mero
receptor passivo de informaes, para a Web 2.0, em que o receptor tambm passa a
ser produtor de contedos, o ambiente se tornou favorvel ao surgimento da
Computao nas Nuvens (Chee, 2013) As nuvens, nesta acepo, esto presentes em
diversos servios por demanda, tais como: DropBox; Facebook; Gmail; Google
Drive; Hotmail; Pinterest; Twitter, entre outros (Thompson, 2014). Existem mltiplas
funcionalidades, em se tratando de Cloud Computing, tais como: blogs, redes sociais,
troca de mensagens de texto, servios de armazenamento de fotos, documentos,
correio eletrnico, entre outras formas (Radfahrer, 2012). nesse contexto, que surge
e se desenvolve a Sociedade da Informao, que, nas palavras de Jos de Oliveira
Ascenso: Encontramos assim um objeto: os produtos multimdia; - um veculo:
as auto-estradas da informao; - um resultado: a sociedade da informao
(Ascenso, 2001, p. 70). Nessa linha, a Sociedade da Informao, promovendo os
avanos tecnolgicos, introduz uma nova noo de espao: o ciberespao (Santaella,
2011), trazendo, de igual forma, efeitos no tempo e na memria (Azambuja, 2012).

O espao se redefine, ou mesmo se reconceitualiza, tendo em vista que

informaes cruzam mares, continentes, hemisfrios, alcanando pessoas em
qualquer lugar do globo (Santaella, 2011). Com a desterritorializao, as informaes
passam a ser ubquas, e, em intervalos de tempo, cada vez menores, conectam
emissores e receptores (Azambuja, 2012). A redefinio do espao reflete no fator
tempo. Por sua vez, a memria torna-se inesgotvel, sem limites, exponencial, dada
a possibilidade de conexo com outros servidores (Lvy, 2008 p. 34). Por outro lado,
traos so deixados de forma indelvel, permanecendo os registros de informaes
na rede mundial de computadores, passando a se discutir, inclusive, sobre o direito de
apaga-los, erigindo o direito ao esquecimento (Rodot, 1997). Sem dvida, que, diante
dessa nova realidade, ora virtual, surgem questionamentos acerca dos limites de
interveno do Direito, nas relaes virtuais. Ser o ciberespao um a-local de no-
interveno, em que a autopoeise (Rossello, 2010) deva prevalecer, deixando sorte
da Lex Informatica? (Lessig, 2006) Ou, ainda, deve o Direito se apropriar deste espao,
na medida em que o fsico migra para o virtual? Negar a atuao nesta realidade virtual
no seria o mesmo que regredir em suas dimenses?

2.2. Da pessoa humana e sua insero na Sociedade da Informao

A Cloud Computing, como tecnologia que o , configura-se em concausa para o

desenvolvimento da Sociedade da Informao, esta que, por sua vez, introduz o
conceito de ciberespao (a-local e ubquo) onde o ser humano cresce, se desenvolve

78
e se extingue. nesse novo contexto, que a pessoa humana passa a estar inserida.
Assim, como na realidade fsica, a pessoa nasce e morre, fenmenos anlogos
ocorrem na realidade virtual. Muitas vezes estas realidades, fsica e virtual, so
assncronas, pois, no ciberespao, pode algum nascer aos 30 (trinta) anos de idade;
e, outros, com estes mesmos anos, quem sabe sequer foram concebidos, no mundo
virtual, por sofrerem a excluso digital. Ou, ainda mortos, que prosseguem a receber
homenagens. Por outro lado, existiro os que faro parte do mundo virtual, ainda no
ventre materno, sem sequer terem nascido, pelas fotos de ultrassonagrafia publicadas
em redes sociais por seus pais, ou mesmo, aqueles partcipes de projetos
implementados por seus genitores, que aparecero nos primeiros 365 (trezentos e
sessenta e cinco) dias de sua existncia, em redes sociais, nas telas dos computadores.

De qualquer sorte, assim como o nascimento um fato da natureza (fato

jurdico stricto sensu) que, portanto, independe da vontade humana, o nascer para o
mundo virtual, hodiernamente, parece seguir a mesma tendncia. Embora muitos
decidam ter uma conta em uma rede social, escolham participar deste ou daquele
servio, ou seja, l esto por um elemento volitivo, outros nascem virtualmente por
terem sido introjetados, sem qualquer comunicao ou autorizao. Alis, mesmo
resistentes, passaro a fazer parte do mundo virtual.

Dessa forma, importante compreender que, ao longo da histria, em razo da

evoluo dos meios de comunicao, o conceito de corpo da pessoa humana passou
por modificaes semnticas (Breton, 2012). Hodiernamente, o corpo a ser tutelado
no pode ser entendido apenas como um pedao de carne, ou, um emaranhado de
clulas, deve, por outro lado, tambm se revelar como uma estruturao de dados que
representa virtualmente a pessoa humana, como se fosse um avatar (Doneda, 2006).
Na tela do computador, possvel desenhar o perfil desta pessoa, quando se
depreende preferncias polticas, religio, gostos, status de relacionamento (Bauman;
May, 2010). Stefano Rodot d a esta denominao corpo elettronico (Rodot,
2013, p. 16), tratando-se da reunio de informaes que se referem a um sujeito, que
reflete construo de sua identidade. Nesse diapaso, o imenso fluxo de dados traa
uma nova concepo de identidade (Lasica, 2009), sendo que noi siamo la nostra
stessa informazione (Floridi, 2011).

nesse caminho que os direitos de personalidade, e, sobretudo, o direito de

privacidade, devem tutelar a pessoa humana, no podendo se restringir ao corpo
fsico, mas estender-se sua dimenso virtual. No caso, a soberania sobre o corpo
tambm se reflete no direito de acesso ou no a banco de dados. A tutela, portanto,
vai alm do corpo fsico, protegendo o corpo eletrnico (Rodot, 2010). Neste
sentido, assim como existem leis que tutelam cuidadosamente a disposio acerca de
rgos do corpo humano, de igual forma, os tecidos tranados pelos dados de um
sujeito, que de sua combinao podero formar uma resultante que comunica
informaes importantes, e, inclusive, sensveis, so merecedores de proteo do
Direito.

Em sendo assim, h qu ser feita uma releitura da tutela jurdica sobre o corpo.
Preteritamente, j se enfrentou questo semelhante, quando, em 1890, em face da
utilizao de mquinas fotogrficas instantneas, Brandeis e Warren trataram acerca

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da temtica do direito de privacidade, verificando-se que os direitos de personalidade
no se sobsomem aos limites do corpo fsico do indivduo, passando a alcanar o
intangvel: sua reputao (Warren e Brandeis, 1890). Dessa forma, os autores
pugnaram pela proteo jurdica de fatos triviais, como encontros, cartas, dirios,
havendo necessria autorizao prvia para veiculao e publicao de fotos e
informaes, mesmo que no estivessem sob a tutela de direito autoral, e, ainda, que
se tratasse de uma domestic occurrence (Warren e Brandeis, 1890, p. 201).
Posteriormente, em 1948, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, mais
precisamente em seu artigo 12, reconheceu o direito privacidade (Pagallo, 2008) e,
no ano de 1950, no artigo 8, a Conveno dos Direitos Humanos tambm
reconheceu a privacidade como proteo esfera secreta da pessoa (Larenz, 1959).
Em momentos posteriores, a Land de Essen, em 1970; a Normativa Nacional da
Sucia, em 1974; os Estados Unidos, em 1974; e, na Frana, em 1978. No ano de
1995, a Diretiva 46 procedeu introduo no Direito Comunitrio Europeu do direito
de privacidade, voltando-se aos dados pessoais e aos limites de sua livre circulao.
Na denominada Carta de Nice, o direito de privacidade foi tratado em separado do
direito fundamental vida privada, na linha protetiva dos dados pessoais (Pagallo,
2008). Por sua vez, nos Estados Unidos, o Congresso Norte-Americano aprovou, em
maio de 1998, primeiramente, o Digital Millenium Copyright Act, com um vis na
proteo aos direitos autorais e, em 2001, diante do ataque terrorista s torres gmeas,
houve a introduo do Patriotic Act, que trouxe uma srie de disposies acerca do
controle dos dados e informaes dos cidados, a fim de combater o terrorismo
(Pagallo, 2008).

Dessa forma, se a personalidade a qualidade de ser pessoa (Vasconcelos,

2006), e o direito de privacidade integra o rol dos direitos de personalidade, a privacy
ganha novos contornos diante da insero no mundo virtual, devendo proteger esta
personalidade que ora telemtica. As quatro teorias acerca do direito de privacidade
so: no intruso, excluso, limitao e controle. A teoria da no intruso, prpria do
caso Warren e Brandeis, o direito de ser deixado sozinho ou right to be alone, em
que no poder haver qualquer intruso pblica ou privada no autorizada (Pagallo,
2008). A seu turno, a teoria da excluso, a que defende que uma pessoa deve ser
completamente inacessvel aos outros (Pagallo, 2008, p. 40). No que toca teoria
da limitao, aquela em que a prpria pessoa escolhe com que vai compartilhar
determinada informao, e, a teoria do controle eleva o papel da escolha pessoal no
exerccio da privacidade. Tem-se, ainda, a Teoria Unificada, que se volta ao controle
e s escolhas pessoais, em que possvel haver privacidade sem controle completo
sobre os prprios dados, bem como pode haver controle sobre a informao, sem
privacidade (Pagallo, 2008, p. 40) Verifica-se que, enquanto, nos Estados Unidos, a
privacidade vista como esfera de escolhas ou estilo de vida protegida
constitucionalmente, na Europa a tradio da proteo da vida privada advm da
Declarao dos Direitos do Homem e, ainda, da Carta de Nice, de 2000. (Pagallo,
2008) Cumpre destacar que, no ano de 2002, a Diretiva 2002/58/CE se voltou
expressamente para o tratamento de dados pessoais e proteco da privacidade no
sector das comunicaes electrnicas; tendo sido revogada a Diretiva 97/66/CE,
esta que j no mais atendia s necessidades, diante das inovaes tecnolgicas (Unio
Europeia, 2014).

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 Nesse sentido, verifica-se que, na realidade contempornea, a privacidade
desborda o conceito de ser deixado s, em paz, mas estabelece o direito de controlar
o uso e a circulao dos prprios dados pessoais na Sociedade da Informao. Entre
os desdobramentos do direito de privacidade, inclusive, no contexto dos direitos de
personalidade em geral, Alpa refere o direito do homem sobre sua imagem, tambm,
no sentido de ser utilizada por terceiros; o direito identidade, bem como, valores
ticos, polticos, econmicos, sociais, sexual; o direito ao nome; o direito identidade
gentica; o direito da pessoa doente, quando sua patologia denota um
comportamento; o direito de privacidade, quando h conflito entre o direito de
personalidade e o direito a divulgao na imprensa, televiso, rdio e em redes sociais.
neste sentido que estes novos contornos tambm devem ser tutelados no mundo
virtual (ALPA, 1999).

3. Da sucesso primitiva telemtica e seus novos rumos

3.1. Da sucesso primitiva sucesso telemtica

Na ps-modernidade, a Sucesso Telemtica volta-se (in) transmissibidade de

dados referentes uma pessoa no mundo virtual, impondo-se cada vez mais a
necessidade de regulamentao. Se isto no ocorrer, passar-se- a ter uma massa de
cadveres eletrnicos pela rede mundial de computadores, que precisam de sua devida
destinao, como se vagassem, sem receber as ltimas homenagens. Dessa forma,
qual o tratamento deve ser dado ao corpo eletrnico? Dar amplo e irrestrito acesso
dos dados do falecido aos herdeiros, inexistindo qualquer limite? Reconhecer direito
de personalidade pstumo, atravs de ncleos inviolveis de dados, impenetrveis,
mesmo contra os prprios herdeiros? A compreenso dos institutos atinentes ao
Direito das Sucesses, no transcurso da Histria, permite levantar sugestes e
solues, diante de inmeros desafios decorrentes do mundo virtual.

Na pr-histria, no havia propriedade individual, e, portanto, a famlia, era

sujeito de direitos. Como o grupo no morria, inexistiam direitos sucessrios (Segr,
1930). Com o transcurso do tempo, os instrumentos utilizados em vida pelo extinto
que no eram enterrados, passaram a ser transmitidos, podendo ser cogitada a gnese
da sucesso (Pontes De Miranda, 1972). O interessante que, desde l, j existiam
preocupaes de ordem patrimonial, como extrapatrimonial, neste ltimo,
preparando o falecido para o que viria. Com o matriarcado, estabelecendo-se o
parentesco matrilinear, era possvel identificar direitos sucessrios. Os bens mveis
eram transmitidos, enquanto os campos de caa e as cavernas eram intransmissveis
por herana, permanecendo na posse da tribo (Maximiliano, 1942).

No direito grego clssico, a morte era interpretada como uma segunda

existncia, como uma mudana de vida, tanto o que na sepultura eram depositados
objetos pessoais utilizados pelo defunto em vida. Os mortos e vivos seguiam muito
prximos (Aris, 1975). A sucesso no abarcava somente questes patrimoniais, mas
havia o culto do morto, da imagem, enfim, o fogo sagrado que no se poderia deixar
apagar, no campo extrapatrimonial (Coulanges, 2014). Por sua vez, no direito romano,
aplicava-se o princpio da continuao da pessoa do defunto pelo sucessor, ou seja, o

81
sucessor subentrava nas relaes ativas e passivas do patrimnio do defunto (Scialoja,
1898). Operava-se uma confuso patrimonial entre o patrimnio do antecessor e do
extinto (Ronga, 1899). O novo pater famlia passava tambm a exercer funes de
administrao e sacerdotais, mantedo o culto da famlia, ou seja, o sacra (Scialoja,
1898). No direito germnico, no havia sucesso, os bens eram da famlia, que
permaneciam em condomnio. Posteriormente, com a introduo da propriedade
privada, aplicou-se a sucesso, todavia, no sendo admitido o testamento (Mazeaud,
1999).

Na Idade Mdia, a sociedade era extremamente vinculada terra (Gilissen,

1995). O direito das sucesses, com base nos costumes, era bastante diversificado,
havendo multiplicidade de sistemas. Observavam-se, de modo geral, os privilgios da
primogenitura e o princpio da masculinidade, com a finalidade de preservar a
indivisibilidade do feudo. Importante destacar que as relaes que envolviam direitos
de natureza no patrimonial, como ttulos honorficos e acadmicos, estes no eram
objeto de transmisso causa mortis (Degni, 1938).

Em decorrncia da ascenso da burguesia, bem como descontentamento quanto

aos privilgios aristocrticos, a Revoluo Francesa tambm impactou a matria de
direito das sucesses, elevando ao grau mximo o princpio da igualdade absoluta
entre os herdeiros, inclusive, entre naturais e legtimos, limitando a liberdade de testar.
Houve, ainda, a extino do sistema de sucesso dos nobres (Mazeaud, 1999). Cumpre
aduzir que, posteriormente, com o surgimento do Cdigo Napolenico, em 1804,
dada as suas caractersticas plrimas, com veios revolucionrios e direito costumeiro,
foi institudo um direito sucessrio composto. As divises sucessrias, proibidas pelo
direito medieval, visto a indivisibilidade do feudo, e, possveis na vigncia do Cdigo
Civil de Napoleo, geraram inmeras pequenas propriedades rurais, que passaram a
ter srios problemas para a sua manuteno econmica. Dessa forma, para evitar a
desagregao da propriedade, surgem leis especiais, buscando proteg-las, quando da
partilha, na sucesso (Halprin, 2001).

Por sua vez, quanto ao Direito Sucessoral Telemtico, incumbe buscar construir
limites positivos e negativos de acesso aos dados do falecido pelos herdeiros, a partir
do direito de privacidade, voltando-se, nesse particular, Cloud Computing. Se, com a
morte, o corpo fsico enterrado, recebendo as homenagens, desaparecendo do
mundo real, o corpo eletrnico, que no sofre qualquer desgaste, prossegue. Ora,
como se viu ao longo da histria, no indito estabelecer limites para que seja
possvel transmitir ou vedar a transmisso de daos. Cumpre destacar que, na Ps-
modernidade, os antigos dirios com anotaes personalssimas guardadas a sete
chaves, revelando gostos, pensamentos, inclinaes, confisses religiosas, ou seja,
toda a ordem de dados sensveis, tendem a migrar do mundo fsico ao digital, em que
as delicadas chaves so substitudas por senhas. Dados que ora se tormam
indestrutveis, que o tempo no apaga, restando intactos e legveis, pelo transcorrer
dos sculos, praticamente imunes a elementos fsicos, qumicos ou biolgicos. Dessa
feita, bens de natureza patrimonial que, por lei, so objeto de partilha, como as obras
artsticas, literrias, cientficas, se manisfestam em um novo meio, deslocando-se do
corpreo ao virtual. O famoso fotgrafo que, durante toda a sua vida, reuniu amplo
acervo de imagens, no mais o guarda nos antigos escaninhos ou nos tpicos armrios

82
acinzentados, ao fundo de seu estdio, longe dos olhos de seus clientes. Tampouco
destaca um ambiente especial, afastado de qualquer iluminao para guardar os
negativos, mas armazena-os digitalmente em um banco de dados. Da mesma forma,
o advogado, profissional liberal, que, durante uma vida, construiu um extenso banco
de peties por no mais confiar em arquivos que mofam e esto sujeitos s traas,
arquiva-os digitalmente, para que possam ser aproveitados em prximos casos,
adaptando-os s novas realidades que se apresentam. Por sua vez, o arquiteto, aos
poucos, distanciou-se do nanquim e do papel-manteiga, preferindo a tela do
computador ao desenho mo livre, projeta em programas especializados,
armazenando-os em arquivos digitais. Enfim, parte relevante de dados
personalssimos ou de cunho patrimonial, no so mais fisicamente acessveis,
dependendo do mundo virtual.

Isto implica em mudanas no comportamento dos sucessores, aps a morte do

autor da herana. Passados alguns dias do falecimento, a famlia se rene, novamente,
no mais para somente dividir os bens corpreos imveis, automveis, crditos, at
os prprios bens pessoais do falecido, como seus culos, anis, cachimbos, bengalas
de acesso fsico e direto pelos sucessores, pelo ingresso ao ambiente domstico do
falecido, mas devem se preocupar com outra realidade: a virtual. Novas portas devem
ser transportas, cujos acessos no dependem somente da vontade dos herdeiros, nem
da fora fsica de um chaveiro ou de um arrombamento consentido e lcito para a
tomada de posse dos seus sucessores, mas mediada por uma pessoa jurdica, um
provedor de contedo, que armazena dados em uma Cloud Computing.

A partir da reportagem do jornal Zero Hora intitulada Veja o que acontece

com os perfis nas redes sociais quando uma pessoa morre, foi apresentado um
infograma, pela iinterativa que trouxe importante esclarecimento sobre o
posicionamento de grandes empresas do setor de Cloud Computing respondendo o
questionamento: Quem dono de seus dados? Estas foram as respostas:

a) Facebook: Voc. Exceo: Se o consentimento prvio concedido ou

decretado pelo falecido, ou imposto pela lei;
b) Twiter: Voc. Exceo: Podemos aceitar uma pessoa autorizada para
agir em nome do estado ou com um familiar prximo do falecido;
c) Pinterest: Porque respeitamos a privacidade dos usurios, no
podemos ceder nenhuma informao pessoal ou login da conta;
d) Linkedin: Voc. Exceo: A menos que o Linkedin tenha firme certeza
de que a divulgao permita pela lei ou legitimidade necessria para
completude de uma requisio ou processo legal;
e) Google: Voc. Exceo: Em raros casos podemos fornecer contedo
da conta para um representante legal do falecido (Cordov, 2014).

Este, em verdade, o grande desafio da Sucesso na Cloud Computing

estabelecer os limites positivos e negativos de acesso, luz do direito de privacidade,
sobretudo, respondendo a um importante questionamento, de acordo com o
ordenamento jurdico brasileiro: Os direitos de personalidade post mortem e, neste
particular, o direito de privacidade, poderiam vedar o acesso aos prprios herdeiros
dos dados na Cloud Computing?

83
 3.2. Novos rumos

Na Ps-Modernidade, os desafios, no campo virtual, sobretudo quanto ao

destino dos dados armazenados na Cloud Computing, quando da morte do usurio,
merecem a adoo do critrio do direito de privacidade para acesso e partilha dos
mesmos. Como visto, tais dados formam a identidade digital; o corpo fsico est
morto, no entanto, o corpo eletrnico, nas palavras de Stefano Rodot, prossegue.
Um dos pontos-chaves para a compreenso da problemtica apresentada o
estabelecimento de relaes entre os direitos pstumos, entre eles, o direito de
privacidade.

Cumpre destacar que os direitos de personalidade post mortem, ou pstumos,

implicam no rompimento da ideia de que com a morte tudo se extingue, gerando
debates e posies controvertidas. Ocorre que, em que pese o dissenso quanto sua
aceitao, de longa data, em nvel mundial, a matria vem sendo tratada pela
jurisprudncia. Uma das grandes dificuldades em reconhecer o direito de privacidade
pstumo est na inexistncia de um sujeito. No Cdigo Civil brasileiro, no que tangem
aos artigos 12 e 20, em seus pargrafos, est-se diante de hiptese de defesa de direito
de personalidade post mortem, ou seja, no se trata de direito das sucesses, visto que
no h transmisso de direitos, j que direito prprio e originrio dos sujeitos
indicados pela lei, os mesmos declaram de forma inequvoca a existncia de direitos
de personalidade pstumos sofridos pelos familiares. Se bem verdade que os artigos
acima mencionados exigem inarredavelmente a existncia de um sujeito de direitos
para o seu exerccio, no caso os familiares apontados pelas normas, por outro lado,
os dispositivos elevam valores que ordenamento jurdico deve proteger: a boa fama,
o nome, a intimidade daquele que no mais est vivo, daquele que no mais sujeito
de direitos, ou seja, do morto. Nesse sentido, defende-se ser possvel, a partir de uma
viso atual do ordenamento jurdico ptrio, promover a defesa destes valores,
independentemente da existncia de sujeito, j que falecido, ou mesmo do interesse
jurdico seus familiares. A possibilidade da defesa de direitos sem a existncia de
sujeitos no matria indita. Robert Alexy traz a situao do nascituro que, como o
morto, tambm no pessoa, mas o Direito lhe alcana proteo legal (Alexy, 2008).

Nesse caso, estas normas passariam a dialogar com direito das sucesses, como
critrio para acesso de dados, uma vez que limitariam positivamente, e mesmo
negativamente, a partilha dos mesmos, estabelecendo relao de pertinencialidade ao
direito das sucesses. Este entendimento implica em compreender o direito das
sucesses sob um vis metapatrimonial, estando sensvel s questes atinentes
personalidade, afinando-se ao ordenamento jurdico vigente. No se trata de herdar
atributos personalssimos, mas dados que estejam ligados a direitos personalssimos.

Importante ressaltar que o direito de privacidade, como direito de

personalidade, e, mais especificadamente, estendendo-se aps a morte, passa a ter
relevo na medida em que h um terceiro, o provedor de contedo, que est presente
em face de uma relao contratual decorrente de uma Cloud Computing. Transbordando
clssica relatividade dos efeitos sucessrios entre antecessor e seus sucessores,
atinge-se terceiro, qual seja, o provedor de contedo, que dever administrativamente
analisar o pedido de acesso aos dados pelos herdeiros, ou mesmo, ver-se submetido

84
judicialmente, tendo o administrador do provedor ou o magistrado dirigir-se luz do
direito de privacidade.

Dessa forma, defende-se ser possvel limitar o acesso aos herdeiros aos dados
de cunho personalssimo, que atinjam a privacidade do falecido, mesmo em desfavor
de seus herdeiros, podendo ser possvel estabelecer regramentos que imponham
vedao ou mesmo acesso aos dados armazenados na Cloud Computing. Compreende-
se que o direito privacidade, como direito de personalidade, como uma norma,
consubstancia-se em critrio para acesso ou no de dados e, dessa forma, poderiam
existir regras que vedassem o amplo acesso aos herdeiros de dados de cunho
personalssimo, extrapatrimonial, sob o critrio da privacidade. Diante disso, assim
como h possibilidade do direito de esquecimento, no caso de pessoa viva, em dados
da vida pblica, haveria a possibilidade de vedao de acesso aos dados pelos
herdeiros, configurando uma espcie de direito ao esquecimento pstumo, decorrente
do direito de privacidade pstumo, de contedo objetivado.

H que se referir ainda que, enquanto no existirem normas, h que se defender

este direito, luz da privacidade estampada no ordenamento jurdico, havendo de se
estabelecer critrios para quando da anomia ou inexistncia de disposies
testamentrias, observando o sopesamento entre os direitos privacidade e herana,
bem como o dever de sigilo, constitucionalmente estampados.

O direito de privacidade pstumo, protegido como Direito Fundamental,

objetivado e projetado, em razo da inexistncia de um sujeito atual, critrio para
acesso ou vedao de dados para os herdeiros, no sentido de ser o filtro de
classificao dos dados armazenados na Cloud Computing, luz da teoria das esferas
concntricas de privacidade, quais sejam: vida ntima, vida privada e vida pblica.
Picard utiliza o vocbulo permevel demonstrando que, alm da natureza dos
dados, conforme o nvel de exposio atribudo pelo seu titular, as informaes
podero deslizar de uma esfera para outra, figurando na vida ntima (primeiro crculo)
ou na vida privada ou pblica (segundo e terceiro crculos). Em regra, dados relativos
sade, nudez, afetividade esto alocados na vida ntima, enquanto dados quanto ao
estado civil, profisso, que esto disponveis em registros pblicos, acabam por
extravasar a vida ntima ou mesmo a vida privada, sendo de acesso geral (Picard,
1999).

Dessa forma, em matria sucessria, o que se busca aplicar a vontade projetada

do morto, seja expressa (testamentria) ou presumida (legtima). Ocorre que, de
qualquer sorte, se a vontade expressa do morto ou sua vontade presumida deve ser
respeitada, no momento em que se torna necessrio reconstru-la, deve-se levar em
conta o direito de privacidade pstumo quanto aos dados armazenados na Cloud
Computing, aqueles que diziam respeito sua vida privada, seus pensamentos, histrias
que o falecido no gostaria que cassem no conhecimento de todos, ou mesmo, de
seus sucessores mais prximos. Ou, ainda, aqueles que devem ser acessados como
lembrana ou presente aos seus sucessores. neste sentido que ganha importncia o
direito sucessoral, diante deste importante critrio, este vetor que a vontade expressa
ou presumida do morto.

85
 Dessa forma, importantssima a interveno do Estado.

A partir dos estudos desenvolvidos, apresenta-se proposta legislativa acerca do

Cdigo Civil brasileiro, tendo os seguintes fundamentos: a) Na sucesso legal, admite-
se o acesso ilimitado aos dados de cunho patrimonial, excetuando apenas, no que toca
aos dados de natureza extrapatrimonial, aqueles dados sensveis da vida ntima, que
tinha o falecido, enquanto viveu; b) Na sucesso testamentria, a possibilidade de
testar todos os dados, mesmos os dados sensveis, desde que observados os direitos
dos demais herdeiros; e, no tocante, sendo permitida a vedao de acesso de dados
aos herdeiros, exceto aqueles de natureza patrimonial, salvo em se tratando de
situao de deserdao ou indignidade, na forma da lei.

Dessa forma, apresenta-se sugesto de projeto de lei, para fins de alterao do

Cdigo Civil Brasileiro:
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 Esta lei cria o art. 1.788-A na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que
institui o Cdigo Civil, a fim de dispor sobre a sucesso telemtica, relativamente aos
dados, bens e contas digitais do autor da herana.
Art. 2 O art. 1.788-A da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar:
Art. 1.788-A. Sero passveis de transmisso aos herdeiros os dados, bens e contedos
de contas ou arquivos digitais, inclusive, os armazenados em Cloud Computing, de
titularidade do autor da herana, desde que:
1 Na sucesso legal, tratem-se de dados de cunho exclusivamente patrimonial, ou,
caso sejam de natureza extrapatrimonial, estes no ofendam ao direito de privacidade
pstumo, no que pertine esfera da vida ntima que tinha o falecido, quando vivia,
como dados de origem racial, tnica, poltica, filosfica, religiosa, de sade e sexual;
2 Na sucesso testamentria, ser possvel, por testamento, codicilo ou manifestao
constante em instrumento contratual havido entre provedores e usurios, determinar o
acesso a todos os dados, de cunho patrimonial ou extrapatrimonial, podendo ser de
todas as esferas de privacidade (vida ntima, privada ou pblica), ou, ainda, com
limitaes, desde que, quanto aos dados de cunho patrimonial, no ofendam o direito
dos demais herdeiros, na forma deste Cdigo;
3 permitido, pela via testamentria ou constante do contrato entre provedores e
usurios, vedar o acesso aos dados aos herdeiros, desde que sejam de contedo
exclusivamente extrapatrimonial, salvo em se tratando de deserdao ou indignidade,
que envolvero tambm os dados armazenados de natureza patrimonial.
Art. 3 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

Ademais, alm das regras de Direito das Sucesses, faz-se necessrio reconhecer
que o papel dos prestadores de servio de Cloud Computing deva ser mais efetivo, no
sentido de oportunizar as pessoas que se manifestem acerca de suas ltimas vontades,
para ajustar o destino dos dados. Sugere-se, dessa forma, mais uma alterao
legislativa, no Marco Civil da Internet:
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 Esta lei altera o art. 7 da Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, que estabelece
princpios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, com a incluso
do inciso XIV, a fim de garantir o direito sucesso telemtica, relativamente a dados,
bens, contedos, arquivos digitais:

86
 Art. 2 O art. 7 da Lei 12.965, de 23 de abril de 2014, passa a vigorar:
Art. 7 O acesso internet essencial ao exerccio da cidadania, e ao usurio so
assegurados os seguintes direitos:
[...]
XIV o direito sucesso causa mortis dos dados, bens, contedos, arquivos digitais,
determinando aos fornecedores de servios que oportunizem aos usurios, quando da
contratao ou mediante aditivo contratual, a se manifestarem sobre a destinao dos
dados, em caso de morte, inclusive, em caso de vedao de acesso aos herdeiros,
observado o direito herana.
Art. 3 Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

Nesse sentido, a partir da determinao legal, haveria a observncia quanto ao

usurio, mesmo aps a sua morte, da proteo privacidade, sendo oportunizado,
mediante a determinao aos prestadores de servio de Cloud Computing, para que
criem formulrios, em que h o consentimento quanto aos dados para armazenar,
classificando-os e etiquetando-os, no sentido de oportunizar, ou, ainda, vedar o acesso
aos herdeiros, como ocorre em se tratando de vida ntima. Em no sendo cumprida
a determinao pelo prestador de servio de cloud computing, poder sofrer
penalizaes, tais como, advertncia, suspenso ou mesmo proibio das atividades,
em territrio brasileiro, a teor do artigo 12 do Marco Civil da Internet.

4. Consideraes finais
A partir do estudo realizado, tornou-se possvel tecer as seguintes consideraes
finais, a saber:

A uma, defende-se ser possvel, a partir de uma viso atual do ordenamento

jurdico ptrio, promover a defesa do direito de privacidade pstumo,
independentemente da existncia de sujeito. O no-sujeito pode ser protegido por
deveres jurdicos-objetivos de proteo, que decorrem de direitos fundamentais. A
proteo do no-sujeito de direitos no se trata de situao teratolgica, sob o vis
jurdico, a exemplo do que ocorre com o nascituro, que, particularmente, deve ser
defendido em toda e qualquer situao. Sendo assim, o Direito de Privacidade
estende-se Post Mortem;

A duas, defende-se ser possvel limitar o acesso aos herdeiros a dados de cunho
personalssimo, que atinjam a privacidade do falecido, mesmo em desfavor de seus
herdeiros, podendo ser possvel estabelecer regramentos que imponham vedao ou
mesmo acesso aos dados armazenados na Cloud Computing;

A trs, diante da lege lata, no particular, da morte e a Cloud Computing, o alcance

dos dados pelo provedor aos herdeiros dar-se-ia, em caso de autorizao expressa ou,
ainda, no caso de sucesso, em que haveria a busca pela vontade expressa do usurio
falecido (sucesso testamentria) ou presumida (sucesso legal) que, de qualquer
maneira, dever ser respeitado o direito de privacidade pstumo, a partir da anlise
das esferas de privacidade, como critrio para acesso aos dados;

87
 A quatro, dessa forma, conclui-se que, caso os provedores de contedo no
observem o acima referido, podero sofrer sanes, a teor do artigo 12 do Marco Civil
da Internet, visto que este dispositivo refora que a violao privacidade do falecido
no se trata apenas de um direito subjetivo do familiar, conforme o rol indicado em
lei, a teor dos artigos 12 e 20 do Cdigo Civil brasileiro. Em verdade, vai alm, trata-
se de violao a um direito fundamental protegido como valor, de forma objetiva e,
dessa forma, o provedor de contedo poder, inclusive, sofrer advertncia, suspenso
ou mesmo proibio de atividades no pas.

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90
 QUE PAPEL PARA O CONSENTIMENTO NA SOCIEDADE
EM REDE?
JOO FACHANA
Universidade do Porto Faculdade de Direito, Portugal
joaofachana@gmail.com

Resumo: No mbito do regime jurdico vigente de Proteco de Dados Pessoais, a figura jurdica
do consentimento do titular de dados pessoais assume o carcter de pressuposto geral de legitimao
do tratamento de dados pessoais. No entanto, novos e interessantes desafios se levantam quando se
procura aplicar os requisitos de um consentimento vlido e eficaz na sociedade contempornea, em
permanente evoluo tecnolgica e cada vez mais interligada. O presente artigo pretende fazer um
breve enquadramento da figura jurdica do consentimento, analisando alguns aspectos crticos da sua
efectividade no mundo digital e, em particular, face realidade iminente da Internet das Coisas e
Big Data. Constatando-se que o quadro legal vigente no d as solues adequadas a esta nova
realidade, mas que o consentimento dever continuar a ser considerado o fundamento geral de
legitimao do tratamento de dados, adiantam-se eventuais vias de soluo, sem descurar, ainda, o
possvel contributo que o Regulamento Geral de Proteco de Dados pode dar para esta
problemtica.
Palavras-chave: Dados Pessoais. Consentimento do titular de dados. Internet das Coisas. Big
Data. Regulamento Geral de Proteco de Dados.

Abstract: Under the existing legal framework of Personal Data Protection, the legal figure of data
subjects consent is regarded as the general precondition of legitimacy for data processing. However,
new and interesting challenges arise when trying to apply the requirements of a valid and effective
consent to the modern society, which is in permanent technological evolution and becoming
increasingly interconnected. This paper intends to give a brief context of the legal figure of consent,
analysing some critical aspects of its effectiveness in the digital world and, in particular, when facing
the imminent reality of Internet of Things and Big Data. Finding that the existing legal framework
does not provide appropriate solutions for this new reality, but that consent should still be considered
as the general basis for the legitimacy of data processing, possible solution paths are moved forward,
without neglecting the contribution that the General Data Protection Regulation can give into this
problem.
Keywords: Personal Data. Data subjects consent. Internet of Things. Big Data. General Data
Protection Regulation.

91
1. A teoria. O enquadramento jurdico do consentimento enquanto
pressuposto geral do tratamento de dados pessoais
Qualquer tratamento de dados pessoais, quer feito de forma automtica,
mecanizada ou electrnica, quer efectuado de forma manual, apenas pode ser
executado de forma legtima. De acordo com o regime legal vigente, o tratamento de
dados pessoais para ser legtimo tem de ter como fundamento ou a lei, ou o
consentimento do respectivo titular dos dados (Pinheiro, 2015). Faremos, de seguida,
um enquadramento geral da figura jurdica do consentimento, conforme resulta do
sistema legal vigente1.

1.1. O consentimento como fundamento geral do tratamento de dados

pessoais

Uma das principais condies para que tal tratamento de dados seja considerado
legtimo diz respeito obteno do consentimento do respectivo titular dos dados. ,
no fundo, um pressuposto fundamental e necessrio quando uma pessoa est perante
uma ingerncia nos seus direitos: neste caso, o seu direito reserva da intimidade da
vida privada e o direito proteco dos seus dados pessoais como o qual se relaciona2.

Em Portugal, a proteco de dados tem proteco jurdico-constitucional, no

mbito do artigo 35 da Constituio da Repblica Portuguesa. No mbito da Unio
Europeia, o primeiro esforo de harmonizao desta temtica ocorreu por via da
Directiva 95/45/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de
1995, que foi transposta para o ordenamento jurdico nacional atravs da Lei n
67/98, de 26 de Outubro a Lei de Proteco de Dados Pessoais (LPDP) alvo de
sucessivas alteraes, a ltima das quais operada em 24 de Agosto do ano passado,
atravs da Lei n 103/2015.

Mesmo que se possa argumentar que a Directiva 95/45/CE teve como principal
propsito assegurar a livre circulao dos dados pessoais dos respectivos titulares
entre os Estados-Membros (Marques e Martins, 2006), relegando para segundo plano
a proteco dos prprios titulares no que diz respeito ao tratamento dos seus dados
pessoais e livre circulao desses dados entre os Estados-Membros, certo que
depressa o enfoque europeu incidiu na pessoa, no titular dos dados pessoais.

Assim se explica que esteja consagrado, no artigo 8 da Carta dos Direitos

Fundamentais da Unio Europeia, o Direito Proteco dos Dados Pessoais, referindo-
-se expressamente, no seu n 2, que os dados () devem ser objecto de um
tratamento leal, para fins especficos e com o consentimento da pessoa interessada ou
com outro fundamento legtimo previsto por lei.

1 Neste texto cingimo-nos anlise deste requisito de legitimao do tratamento de dados, no obstante se
recordar que nem sempre o consentimento necessrio para que o tratamento de dados seja legtimo, nem, de
igual forma, que no seja necessrio cumprir requisitos adicionais para legitimar o tratamento veja-se, quanto
a este ltimo aspecto, a obrigao de notificao Comisso Nacional de Proteco de Dados (CNPD)
previamente ao incio de um tratamento de dados, conforme o disposto no artigo 27 da Lei n 67/98, de 26
de Outubro.
2 Da mesma forma que, por exemplo, as intromisses no direito integridade fsica exigem, tambm, o

consentimento do respectivo sujeito, para no serem consideradas ilegais.

92
 Resulta, assim, que a figura do consentimento importante como fundamento
geral para a legitimao de um qualquer tratamento de dados pessoais, pois na
ausncia de disposio legal em contrrio, ser apenas por via do consentimento do
titular dos dados que o tratamento ser legtimo.

1.2. Breve enquadramento do regime legal do consentimento do titular

de dados pessoais

O consentimento, enquanto conceito jurdico, possui uma plasticidade que,

embora til a uma mais fcil adaptao s inovaes tecnolgicas e aos novos desafios
da realidade digital, por outro lado leva a que algumas das suas premissas sejam
ambguas. Iremos analisar as normas legais que fazem aluso ao consentimento
indicadas na LPDP.

O artigo 6 da LPDP3 dispe que o tratamento de dados pessoais s pode ser

efectuado se o titular tiver dado de forma inequvoca o seu consentimento. Pergunta-
se o que se trata de dar o consentimento de forma inequvoca. Ser necessrio um documento
escrito, assinado pelo titular dos dados? Bastar uma mera comunicao, no formal?
Bastar carregar no boto Eu aceito, na adeso a algum servio na Internet?

Aqui ser til resgatar a definio de consentimento que encontramos na alnea

h) do artigo 34: consentimento ser, assim, qualquer manifestao de vontade, livre,
especfica e informada, nos termos da qual o titular aceita que os seus dados pessoais
sejam objecto de tratamento.

Assim, o consentimento, para ser vlido, ter de cumprir quatro requisitos:

a) Ser uma manifestao de vontade ou seja, um acto do prprio titular

dos dados, emanado da sua capacidade jurdica de entender e querer
aceitar as consequncias do seu consentimento;
b) Ser livre isto , sem que se sinta coagido ou obrigado, de qualquer
forma, a prestar o acto;
c) Ser especfico tem de dizer respeito a finalidades especficas e balizado
por limites. No , em princpio, vlido um consentimento genrico,
que conceda ao responsvel pelo tratamento dos dados uma
autorizao global para proceder ao tratamento para toda e qualquer
finalidade;
d) Ser informado o titular dos dados ter de ter conhecimento suficiente,
claro e preciso das finalidades para as quais o responsvel pelo
tratamento ter de processar os seus dados, o perodo durante o qual
tal tratamento ser necessrio, eventuais transmisses de dados a
terceiros, entre outros. Em suma, pretende-se que seja um
consentimento esclarecido.

Pode equacionar-se se o consentimento, para ser vlido, necessita de ser

expressamente manifestado pelo titular dos dados, ou se podemos depreender o

3 Que transpe o artigo 7, alnea a) da Directiva 94/45/CE.

4 Que corresponde, sensivelmente, ao disposto na alnea h) do artigo 2 da Directiva 94/45/CE.

93
consentimento de acordo com o seu comportamento falando, assim, de um
consentimento tcito.

A Directiva 94/45/CE (e, consequentemente, a LPDP) apenas faz meno

necessidade de obter consentimento expresso quando se tratar do tratamento de
dados sensveis: dados pessoais referentes a convices filosficas, religiosas, polticas
ou que revelem a origem racial ou tnica, a filiao sindical, dados referentes sade
ou vida sexual5. Ou seja, tendo o legislador comunitrio (e nacional) a preocupao
de se referir ao consentimento expresso, numa norma especialmente dedicada a certas
categorias de dados pessoais, ento seguro concluir-se que, como regra geral, o
consentimento no necessita de ser expresso, podendo ser, igualmente, tcito ou
implcito (Edwards, 2009). O consentimento expresso , na verdade, uma excepo,
apenas aplicvel nos casos expressamente previstos na lei.

De resto, olhando para a alnea a) do artigo 6 da LPDP, verificamos que esta ,

na verdade, a consagrao, na letra da lei, de uma manifestao do consentimento
tcito: o tratamento de dados, neste caso, legtimo se for necessrio para a execuo
de um contrato no qual o titular dos dados parte, ou de diligncias prvias
formao do contrato decididas a seu pedido. Assim, neste caso, no se exige que o
titular d o seu consentimento, antes, pelo contrrio, o mesmo est subentendido j
que deseja celebrar um contrato contando j, para tal, com o fornecimento de um
conjunto de dados pessoais (como sejam os dados de identificao para a
formalizao do contrato nome, morada, carto de cidado, entre outros ou os
dados necessrios para a efectiva facturao e cobrana dos servios como o
nmero de identificao fiscal6). Ou seja, o comportamento do prprio titular dos
dados revela o seu consentimento para o tratamento dos seus dados. Elemento
imprescindvel, a nosso ver, para que o consentimento tcito seja vlido, que o
tratamento de dados seja feito em benefcio do titular e com finalidades razoveis7.

De igual forma, no se exigido que o consentimento seja prestado de forma

escrita, podendo s-lo de forma verbal forma que relevar, sobretudo, no
consentimento tcito. De todo o modo, dificilmente se conseguir provar a existncia
de consentimento sem um documento escrito que o comprove, pelo que dever,
sempre, procurar-se obter tal documento escrito, sobretudo nos casos em que a lei
exige o consentimento expresso.

A lei, contudo, no clara no sentido de saber se o consentimento tem de ser

prestado por via de opt in isto , em que o consentimento dado previamente ao
incio do tratamento dos dados ou por via de opt out em que o tratamento dos
dados comea e apenas deixa de ser legtimo se o titular declarar o seu no

5 Correspondente ao artigo 8. da Directiva e ao artigo 7 da LPDP, sendo que o legislador nacional teve ainda
o cuidado de particularizar que os dados genticos se incluem nesta categoria ampla de dados sensveis.
6 A este respeito veja-se, ainda, a autorizao de iseno n 3/99, da Comisso Nacional de Proteco de Dados

(CNPD) que isenta da obrigatoriedade de notificao a esta entidade os dados tratados com a finalidade
exclusiva de facturao, gesto de contactos com clientes, fornecedores e prestadores de servios.
7 Por exemplo, se a entrega de um currculo a uma empresa, com o propsito de concorrer a um processo de

recrutamento, pode ser considerada uma forma de consentimento tcito, este ser vlido enquanto os dados se
destinarem unicamente a finalidades de recrutamento, mas j no ser vlido para a empresa em questo utilizar
os dados do currculo para campanhas de marketing.

94
consentimento. A dvida adensada quando na legislao especfica de proteco de
dados no sector das comunicaes electrnicas falamos da Lei n 41/2004, de 18
de Agosto, alterada pela Lei n 46/2012, de 29 de Agosto8 expressamente exigido
o consentimento prvio (opt in) a respeito do uso de cookies9.

O sistema de opt in , pela sua prpria natureza, mais protector da privacidade

do titular dos dados (Edwards, 2009), mas a verdade que o opt out actualmente
utilizado por vrios responsveis pelo tratamento de dados, principalmente no meio
digital, e quando se trata, inclusive, de dados pessoais no fornecidos pelo prprio
titular, mas por terceiros10.

Atendendo a que um dos requisitos que o consentimento tem de cumprir, para

ser vlido, se trata, precisamente, de uma manifestao de vontade, entendemos que
este no compatvel, em regra, com o conceito de opt out. O prprio Grupo de
Trabalho do Artigo 29 para a Proteco dos Dados (2011) parece ser dessa opinio,
ao expor que o consentimento baseado na inaco do individuo ou do seu silncio
no poder normalmente considerar-se um consentimento vlido e eficaz, para o
propsito da Directiva 95/46/EC.

Por outro lado, os recentes desenvolvimentos trazidos pela discusso sobre o

Regulamento Geral de Proteco de Dados, nomeadamente a consagrao legal do
conceito de privacy by design11 ajudam a que, pelo menos aps a sua entrada em vigor,
se torne claro que o consentimento, para ser vlido, ter de ser por via de opt in.

Uma ltima questo que o regime vigente levanta, a respeito da durao do

consentimento. No sendo permitido um consentimento genrico, mas apenas
especfico, limitado a determinadas finalidades, parece claro que ter de ser limitado
no tempo, enquanto tais finalidades existirem. Na verdade, a LPDP obriga a que os
dados sejam apenas conservados no estrito tempo necessrio para a prossecuo
dessas finalidades, de acordo com a alnea e) do n 1 do artigo 5. De todo o modo,
como alerta Lilian Edwards (2009), na Internet a reteno por perodos indefinidos
parece ser a regra, existindo fortes incentivos econmicos para a sua conservao, em
virtude da possibilidade de serem explorados financeiramente.

1.3. Direito Comparado: a figura de notice and choice

Nos Estados Unidos da Amrica, ao contrrio da Unio Europeia, no existe

um quadro normativo geral aplicvel proteco de dados. Outrossim, a proteco
de dados regulada de acordo com as especificidades de cada sector de actividade em

8 Que transps, para o ordenamento jurdico interno, a Directiva 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 12 de Julho, de acordo com a redaco que lhe foi dada pela Directiva 2009/136/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de Novembro.
9 Artigo 5, n 1.
10 A discusso da legitimidade de terceiro para a divulgao de dados pessoais do titular algo que transcende

o mbito do nosso estudo, no obstante o interesse do tema. Alexandre Sousa Pinheiro (2015) aborda esta
questo, com particular enfoque no contexto das redes sociais (p. 813 ss.).
11 Vide seco 3.2. infra.

95
que tal tema se levanta12. De igual forma, as autoridades competentes para a
fiscalizao e regulamentao dos temas de privacidade e proteco de dados pessoais
so diversas, consoante o sector de actividade em que actuam. No , contudo,
despiciendo indicar-se que muitas das questes de privacidade e proteco de dados
esto intimamente ligadas aos direitos dos consumidores estadunidenses e, nesse
aspecto, atravs da interveno da Federal Trade Commission (FTC).

Neste sentido e embora, de forma geral, as leis estadunidenses na matria no

limitem o tratamento de dados pessoais para determinados fins especficos,
permitindo que o consentimento do titular dos dados seja entendido de forma mais
ampla do que sucede na Unio Europeia, certo que, mesmo assim, os princpios
gerais do Direito do Consumo americano exigem que o responsvel pelo tratamento
informe o titular dos dados (in casu, o consumidor) das finalidades para que pretende
utilizar os dados, sendo, ainda, necessria a obteno do respectivo consentimento.
Este procedimento usualmente referido nos Estados Unidos como notice and choice:
O responsvel pelo tratamento deve elaborar uma privacy notice, que, por sua vez, deve
ser dada a conhecer ao titular e o tratamento de dados (notice), deve ser feito de acordo
com os termos indicados nessa mesma privacy notice, que dever ser aceite ou no pelo
titular antes de iniciado o tratamento de dados (choice). A falta de cumprimento deste
procedimento ser, normalmente, considerada uma prtica comercial enganosa e,
consequentemente, as autoridades competentes (nomeadamente a FTC) tero
legitimidade para actuar contra tal prtica, impondo as sanes adequadas. Saliente-
se, no entanto, que tudo analisado sob o prisma da violao de normas de Direito
do Consumo, no se valorando a violao da privacidade, ou de uso ilcito de dados
pessoais, por si s.

2. A prtica. O consentimento na sociedade em rede

2.1. A forma tradicional: as polticas de privacidade e os cookies

Como na contratao de um servio offline, tambm na Internet um utilizador,

para contratar um determinado servio, ser obrigado a fornecer uma srie de dados
pessoais: o seu nome, morada, e-mail, eventual contacto telefnico e nmero de
contribuinte. De resto, tratam-se de dados pessoais essenciais para que a transaco
possa ser feita e, por isso, se diria estarem dispensadas de obteno de consentimento
por fora da lei13 ou, como referimos acima, enquadradas no mbito do
consentimento tcito.

O problema est, no entanto, em que muitas vezes, os dados recolhidos no se

cingem aos expressamente referidos nos campos de preenchimento obrigatrio. Na
verdade, no prprio uso do servio em si, o utilizador-titular dos dados, acaba por
deixar um rasto, uma pegada digital, com vrios dados pessoais no seu enlace.

12 Ressalve-se, ainda, o facto de poderem existir particularidades nas regras de proteco de dados que variam
de Estado para Estado, atendendo s autonomias legislativas de cada um. De todo o modo, analisaremos
apenas, e de forma sumria, o regime existente a nvel Federal.
13 Vide alnea a) do artigo 6 da LPDP.

96
to ou mais verdade, quando estamos a falar de servios da Web 2.0., que, como
referido por Tim OReilly (citado por Carlisle e Scerri, 2007), crescem e melhoram
medida que cresce o respectivo nmero de utilizadores, graas a user generated content.
Os exemplos mais basilares desta realidade so, claro est, as redes sociais.

Como se consegue, assim, o consentimento do titular para o processamento dos

dados obtidos durante o uso do servio contratado? Na generalidade dos casos,
atravs da poltica de privacidade, que, umas vezes aparecendo includa nos Termos e
Condies do servio, outras vezes aparecendo de forma separada e independente, se
destina a explicitar os dados que so recolhidos e as finalidades do tratamento desses
mesmos dados.

Ao titular resta-lhe aceitar tais termos14, j que dificilmente ter qualquer

hiptese de negociao e o acesso aos dados ser requisito imprescindvel para que o
titular possa utilizar o servio, uma vez que, regra geral, tendencialmente gratuito.
No h almoos grtis Esta realidade desde logo entra em conflito com um dos
requisitos basilares do consentimento: ser livremente prestado. Claro que, em teoria,
nenhum utilizador obrigado a contratar um determinado servio; se no gostar das
condies pode, simplesmente, no aderir. O problema est em que a alternativa,
provavelmente, ser a sua info-excluso, considerando que, no panorama da Web 2.0.,
estes servios gratuitos em troca de dados, so a norma e no a excepo.
Principalmente quando esses dados so fundamentais para terceiros que financiam
tais servios, em troca de espao publicitrio, sendo tal financiamento imprescindvel
para desenvolver o servio, aumentando os contedos e funcionalidades que, de outra
forma, dificilmente seria possvel (Edwards e Hatcher, 2009).

Outro problema est na forma como as polticas de privacidade so desenhadas.

Geralmente tratam-se de documentos extensos, que visam detalhar minuciosamente
a forma como a informao recolhida, tratada e, quando aplicvel, transmitida a
terceiros. No entanto, coloca-se em causa se tal extensividade no ser informao a
mais, para o propsito de proporcionar ao titular um consentimento informado.

Com efeito, a maioria dos utilizadores de servios on-line no quer perder tempo
a ler uma quantidade considervel de itens, provavelmente com uma extenso total
de numerosas pginas, que provavelmente apenas um advogado iria ler e apenas se
tal fosse necessrio para o seu trabalho.

Assim, os clssicos tick the box para dar o seu consentimento privacy notice no
ser mais do que um pro-forma necessrio para que o utilizador possa aceder ao servio.
Tal como referiu Jon Leibowitz, presidente da FTC (citado por Solove, 2013),
Initially, privacy policies seemed like a good idea. But in practice, they often leave a lot to be desired.
In many cases, consumers dont notice, read, or understand the privacy policies (p.1885)15.

14 Geralmente atravs de um clique num boto que diga Aceito os termos e condies ou Aceito a poltica
de privacidade.
15 De todo o modo, sempre ser melhor do que os casos em que no solicitado ao utilizador qualquer clique

a declarar a sua concordncia com a poltica de privacidade ou quando a mesma j est preenchida, cabendo
ao utilizador retirar tal clique. o que sucede, por exemplo, com a subscrio do Facebook, onde se menciona
apenas que carregar no boto Regista-te implica aceitar os termos de uso e poltica de dados, na qual se inclui
igualmente a poltica de uso de cookies (www.facebook.pt).

97
 No que diz respeito recolha de informaes e, maxime, de dados pessoais na
Internet, no poderemos deixar de referir os cookies, ferramentas tecnolgicas que,
sem dvida, revolucionaram a world wide web, criando o ditado a Internet no
esquece. As cookies so () programas inseridos em ficheiros HTTP que se alojam
no computador do utilizador aps a visita a stios web que disponham dessa
ferramenta. (Pinheiro, 2015, p. 92).

Existem vrios tipos de cookies, consoante a sua finalidade, cuja anlise no cabe
no mbito deste artigo16. Os cookies foram pensados para melhorar as comodidades
do utilizador na navegao pela Internet, na medida em que memorizam (ou
armazenam) informaes que permitem ao website, numa nova visita desse mesmo
utilizador, apresentar-lhe um interface mais customizado seja atravs da memorizao
de dados de acesso, tornando desnecessrio uma nova insero de passwords; seja
atravs da insero de sugestes de compra que vo de acordo com as preferncias
do utilizador; ou, ainda, atravs da possibilidade de fazer marketing personalizado,
direccionado.

O desenvolvimento das cookies e a sua implementao, de forma generalizada,

nos websites, levou necessidade de adopo de uma Directiva que, entre outras
questes, endereou a problemtica dos cookies e os requisitos necessrios para que o
uso de cookies fosse conforme com a legislao vigente de proteco de dados pessoais.
Com a transposio da Directiva n 2009/136/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 25 de Novembro, o legislador nacional passou a consagrar, no artigo 5
da Lei n 46/2012, de 29 de Agosto, que o armazenamento de informaes ou acesso
a informao armazenada no terminal de um utilizador apenas ser permitido se este
tiver prestado o seu consentimento prvio, com base em informaes claras e
completas, remetendo, de seguida, para o regime geral da LPDP. Vemos, ento, que
o uso de cookies carece, tambm do consentimento do titular dos dados. O
consentimento apenas no ser exigido em duas situaes: quando o uso de cookies
tiver como nica finalidade a transmisso de uma comunicao atravs de uma rede
de comunicaes electrnicas; ou quando o seu uso tenha de ser estritamente
necessrio para o prestador fornecer um servio da sociedade de informao
solicitado expressamente pelo utilizador. Fora destas duas situaes, o consentimento
ser sempre necessrio.

Assim, o consentimento ter de ser livre, especfico, informado e determinado

por uma manifestao de vontade, sendo que, neste caso, a lei exige efectivamente
um consentimento por via de opt in, ou seja, prvio ao incio do tratamento dos dados.

Um dos principais problemas dos cookies que, invariavelmente, os mesmos

encontram-se instalados e iniciam a recolha de informaes sem que o respectivo
titular dos dados seja informado da sua existncia ou, de forma mais comum, sem que
possa efectivamente recusar o seu uso. Ainda por cima se tomarmos em conta que
muitos dos cookies existentes em cada website no so do prprio prestador de servios,

16 Entre os vrios tipos, podemos encontrar, por exemplo: cookies de autenticao de acesso do utilizador; cookies
de customizao das opes do utilizador; cookies para anncios de terceiros; cookies de monitorizao da
actividade do utilizador. O Grupo de Trabalho do Artigo 29 para a Proteco dos Dados, no seu parecer sobre
a iseno de consentimento para o uso de cookies (2012) procede a uma classificao sobre tipos de cookies.

98
mas sim de terceiros (third party cookies)17, que so, nomeadamente, utilizados por
empresas com vista verificao e criao de perfis de consumidores 18 e cuja
existncia completamente omitida do titular de dados, causando, assim danos
irremediveis no seu direito privacidade (Pinheiro, 2015).

Por outro lado, de que forma pode o consentimento ser obtido para o uso de
cookies? prtica geral na indstria incluir na pgina de inicio de qualquer website um
banner indicando ao utilizador que se usam cookies e que a continuao de navegao
naquele site implica o consentimento para o seu uso, possuindo, na maioria das vezes,
um hiperlink para outro local da pgina onde cumprido o dever de informao,
indicando-se o que so cookies e para que so utilizadas, naquele caso concreto.
Existindo, depois, outros que disponibilizam um boto em que o utilizador ter de
carregar para dar a sua aceitao ao uso de cookies. Qual a forma mais adequada, de
acordo com a lei, para que possamos estar perante um consentimento livre,
esclarecido, voluntrio e inequvoco?

O Grupo de Trabalho do Artigo 29 para a Proteco dos Dados, na sua opinio

sobre a obteno de consentimento para o uso de cookies (2013), veio referir o que, no
seu entendimento, se poder considerar vlido, do ponto de vista da obteno do
consentimento para uso de cookies, salientando que, para que se conclua ser uma
manifestao da vontade, necessrio que o utilizador faa qualquer actuao positiva
(por exemplo, clicando no boto eu aceito) ou mediante qualquer outra actuao,
desde que plenamente informados do que tal implica (por exemplo, depois de
devidamente informado da existncia dos cookies e da forma e fundamento do seu uso
e de que os mesmos sero activados se o utilizador continua a navegar no site, ele
mesmo continua a navegar). Por outro lado, se o utilizador entra no site e no
desempenha qualquer aco voluntria, o Grupo do Artigo 29 tem muitas dvidas
que de tal atitude se possa inferir o consentimento do titular.

O problema est, como tambm vimos acima com as polticas de privacidade,

na liberdade do consentimento. que o utilizador, invariavelmente, no tem a
possibilidade de no aceitar cookies, mas apenas a possibilidade de os aceitar, ou
mediante um clique num boto ou atravs da continuao a navegar no site. E, muitas
vezes, o utilizador fica impedido de utilizar o site, de forma plena, se no consentir no
uso dos cookies.

O Grupo do Artigo 29 (2013) entende, assim, que o utilizador no deve ser

privado do uso de um determinado site por no ter autorizado o uso de cookies (ou de
alguns deles), na medida em que, se assim for, ento estamos a afastar um dos
requisitos do consentimento, que , precisamente, o de ele ser livre. Nesse sentido, o
utilizador deveria poder navegar no site e os cookies utilizados na sua navegao seriam

17De acordo com o relatrio de anlise aos cookies, levado a cabo pelo Grupo de Trabalho do Artigo 29 (2015),
tendo por objecto a anlise de websites dos pases da Repblica Checa, Dinamarca, Frana, Grcia, Holanda,
Eslovnia, Espanha e Reino Unido, mais de 70% dos cookies encontrados nesses sites eram de terceiros.
18 Para finalidades to diversas como actividades de venda directa, publicidade dirigida ou marketing

customizado. Muitos destes third party cookies pertencem a empresas que tm como nica finalidade a revenda
das informaes recolhidas os chamados data brokers, cada vez mais comuns na Internet, mas cuja legalidade
(pelo menos face ao regime europeu de proteco de dados) bastante duvidosa.

99
apenas os que ele tivesse autorizado ou aqueles que, nos termos da lei, se incluam nas
situaes de dispensas da obteno de consentimento.

O princpio geral do Grupo de Trabalho nesta sua opinio correcto, mas,

receamos, no abrange todas as realidades e modelos de negcio actualmente
existentes na www. Um claro exemplo so os websites pagos, mas que permitem a
navegao do utilizador e acesso aos contedos pagos por um perodo limitado de
tempo (ou a um nmero mximo de contedos a que pode aceder, a ttulo gratuito)
o caso das chamadas paywalls19. Nestes casos, o uso de cookies de identificao desde
o primeiro momento necessrio para que se consiga fazer o controlo do acesso de
utilizadores no registados no site (isto , sem a assinatura ou contrato respectivo que
permite acesso irrestrito aos contedos). Ora, nestes casos, no estamos perante
qualquer uma das excepes do artigo 5 da Lei n 46/2012, que permite o uso de
cookies sem a autorizao do titular, mas, por outro lado, no se poder permitir que o
titular/utilizador aceda aos contedos do site sem uso de cookies, sob pena de
impossibilitar ab initio o modelo de negcio. Com efeito, no nos parece que este
modelo seja ilegtimo alis trata-se, to s, de facilitar ao utilizador um perodo de
demonstrao do servio para ver se gosta, ou no, dos respectivos contedos e at
acaba por ser eventualmente menos intrusivo do que outros modelos que exigem o
registo do utilizador (com a cedncia de todos os dados necessrios para esse registo),
concedendo, a posteriori, um perodo de acesso gratuito.

Entendemos que, para estes casos, a soluo no poder deixar de ser obtida
atravs do que j atrs falmos ser o consentimento tcito: ou seja, neste caso e outros
similares, tendo o utilizador sido informado do uso de cookies e da sua necessidade
para o uso do website, o utilizador, ao aceder a determinados contedos desse website,
est a consentir, atravs do seu comportamento, no uso de cookies. Claro que os cookies
tero de se limitar aos necessrios para verificar a identidade do utilizador ou, com
mais preciso, da mquina com a qual o utilizador est a aceder aos contedos
no se podendo inferir desse consentimento a autorizao para o uso de quaisquer
outros cookies, nomeadamente os direccionados para marketing directo.

2.2. Novas realidades: internet of things e big data

At este momento analisamos o que se poderiam chamar as formas tradicionais

de recolha de dados no mundo digital. Sucede que, actualmente, nos deparamos com
outras formas mais desconhecidas e, eventualmente, mais intrusivas de recolha de
dados pessoais.

costume referir que nos encontramos no pleno advento da Internet of Things, a

Internet das Coisas, tambm vulgarmente designada pela sigla IoT. A questo que
urge colocar se j no entramos a fundo nela. O mundo smart est a: so os smart
phones, as smart TVs, os smart watches, os smart cars. Os wearables digitais. Os sistemas de
domtica, os sensores da via verde, os sensores de sade ou de fitness. Os
electrodomsticos digitais Poderamos continuar com uma panplia infindvel de

19 Cada vez mais utilizados, por exemplo, nos websites dos meios de comunicao social.

100
dispositivos tecnolgicos, interligados entre si, que constituem, genericamente, a
Internet das Coisas. E todos estes objectos distinguem-se pelo facto de possurem
um cdigo de identificao nico que os permite interagir com outros aparelhos ou
sistemas20.

Como bem aponta o Grupo de Trabalho do Artigo 29 para a Proteco dos

Dados (2014a), a IoT assenta no princpio de tratamento extensivo dos dados que os
vrios objectos vo armazenando e trocando entre si. Para tal, essencial o uso de
tecnologias que permitem a identificao dos objectos e a sua interconexo, sendo a
Radio Frequency Identification (RFID) e a sua evoluo tecnolgica o principal alicerce
(Pinheiro, 2015)21.

A IoT possibilita a interconexo de dados sobre uma determinada pessoa de

forma nunca antes vista. , na verdade, o que possibilita que o digital e o analgico
passem a ser uma e nica realidade para a recolha e tratamento de dados pessoais. Ao
invs da navegao na Internet e uso de servios da Sociedade da Informao, em que
a informao recolhida se limita que dada directamente pelo utilizador ou que se
encontra no seu sistema informtico, os objectos que compem a IoT recolhem
informaes do dia-a-dia, do que uma pessoa vai fazendo, no se limitando ao que o
utilizador escolhe fornecer ou ao que est armazenado no dispositivo: a localizao
geogrfica actual, o nmero de quilmetros que se faz numa corrida, o batimento
cardaco, o estado anmico, entre outras informaes. Muitas dessas informaes so
enviadas para a Internet, dando a esta algo que, at ento, no conseguia saber de ns:
informao imediata, actualizada ao segundo.

Que problemas surgem para o consentimento, nesta nova realidade da IoT?

Muitos.

Com efeito, fcil verificar a dificuldade dogmtica de garantir, luz dos

requisitos legais, um consentimento vlido e eficaz.

Atendendo aos objectos que recolhem os dados muitos de tamanho

minimalista, como os relgios inteligentes de que maneira assegurar que o
respectivo titular devidamente informado das finalidades e mtodos de tratamento
de dados (e eventuais transmisses a terceiros)?

Como assegurar que o titular presta o seu consentimento de forma inequvoca22?

O facto do titular dos dados ter adquirido o objecto suficiente para concluir
pela sua concordncia no processamento dos dados para qualquer finalidade

20 Veja-se, porexemplo, o cada vez mais banal efeito de mirroring, que permite passar para o ecr de uma televiso
o que se est a ver no telemvel ou no tablet, atravs de uma simples ligao Wi-Fi.
21 A este respeito, veja-se, ainda, a Deliberao n 9/2004 da CNPD, disponvel em
https://www.cnpd.pt/bin/orientacoes/RFID.pdf (acedido em 14.03.2016).
22 E, tratando-se de dados sensveis, como suceder, por exemplo, com objectos que recolham dados de sade,

tais como o batimento cardaco em aparelhos de fitness, como assegurar o consentimento expresso?

101
estabelecida pelo fabricante do objecto23 ou terceiro para cujas aplicaes ou
servidores tais informaes so encaminhadas?

E se estivermos a falar de um titular de dados estranho a esse objecto 24?

Ser o consentimento livre quando, pela prpria natureza dos objectos da IoT,
a falta de autorizao para a recolha e tratamento de dados implicar a destruio
de grande parte, se no da totalidade, das vantagens e funes desse mesmo objecto?

Como vemos, so muitas as questes (no exaustivas), para as quais a legislao

existente no fornece, ainda, respostas claras.

Uma forma de escapar exigncia do consentimento seria defender que o

tratamento de dados no mbito da IoT cairia sempre na alnea e) do artigo 6 da
LPDP, uma das formas de legitimao do tratamento por via da lei, que se traduz na
prossecuo de interesses legtimos do responsvel pelo tratamento ou de terceiro a
quem os dados sejam comunicados. Sucede que tal legitimao de tratamento tem
uma restrio, na medida em que no ser aplicvel quando devam prevalecer os
interesses ou os direitos, liberdades e garantias do titular dos dados, conforme a parte
final do referido normativo. Como bem refere o Grupo de Trabalho do Artigo 29
para a Proteco dos Dados (2014a), no caso da IoT, parece tratar-se de uma invaso
significativa do direito reserva da intimidade da vida privada e da proteco de
dados, na medida em que se consegue ter acesso a dados (maxime os de sade) que,
de outra forma, dificilmente seria possvel.

Assim, voltamos necessidade do consentimento, para que o tratamento no

mbito da IoT seja legtimo. A dificuldade aqui est, principalmente, na forma como
disponibilizar a informao necessria para que o consentimento possa ser
suficientemente esclarecido. Como salienta Luis Filipe Antunes (2016), Um dos
principais desafios da privacidade na IoT desenvolver tecnologias em que seja
obtido o consentimento dos utilizadores de uma forma transparente e eficiente ()
(p. 56).

O Grupo de Trabalho do Artigo 29 (2014a) salienta o uso das polticas de

privacidade como forma de facilitar obteno de um consentimento vlido, embora
alerte que estas devero ser, tanto quanto possvel, user friendly, no sendo
recomendvel uma remisso para a poltica geral de privacidade. De todo o modo, o
Grupo de Trabalho reconhece a dificuldade de assegurar a informao necessria para
o consentimento atendendo ao prprio tamanho fsico dos dispositivos que, muitas
vezes, torna incompatvel o uso de dashboards informativos. Assim, para colmatar
eventuais insuficincias do consentimento, o Grupo de Trabalho entende ser de todo
o interesse que a informao obtida seja desde logo anonimizada, evitando-se, assim,
a sua qualificao como dado pessoal25.

23 Aqui, verdadeiro Responsvel pelo Tratamento, como, alis, o Grupo de Trabalho do Artigo 29 para a
Proteco dos Dados (2014a) tambm concluiu.
24 Pense-se, por exemplo, no grupo de amigos que se rene em casa de um deles, equipada com uma smart TV.
25 E, bem assim, desde que no exista possibilidade de reverter essa anonimizao.

102
 Tambm nos Estados Unidos se verifica uma ausncia de preparao legal para
o advento da IoT. A FTC (2015) tem tambm vindo a abordar esta temtica,
defendendo no s que os fabricantes dos dispositivos devero ter no seu website a
poltica de privacidade aplicvel aos dispositivos que fabricam, permitindo ao
utilizador o seu acesso fcil, sem prejuzo da utilizao de dashboards claros e concisos,
quando o objecto utilizado assim o permita.

O potencial de recolha de dados que a IoT nos traz, faz surgir novos modelos
de negcio, intrinsecamente (e, arriscamos dizer, exclusivamente) focados na anlise
e (pressuposto) no tratamento dos dados. a chegada dos anglicismos que vimos
ouvindo cada vez mais no nosso dia-a-dia: data mining, data analytics, data brokerage, data
science Em suma, s escolher o termo que melhor se adapta a cada caso em
concreto, mas, no fundo, todos tm em comum a mesma ideia-chave: O uso dos
dados recolhidos pelos milhares de dispositivos digitais existentes no mundo para a
finalidade ltima de descobrir padres comportamentais da colectividade e, em ultima
ratio, do indivduo.

Os dados tornam-se, assim, uma verdadeira commodity, um activo fundamental

para os novos avanos na compreenso do ser humano e nas tentativas de padronizar
o seu comportamento. O que muitos chamam de Big Data, mais do que uma particular
tecnologia, , na verdade, um novo paradigma, uma crena na possibilidade de criar
padres, modelos ou estruturas atravs da anlise de enormes quantidades de dados
(Barocas e Nissenbaum, 2014).

Este tipo de anlise encontra-se j em implementao em alguns sectores de

mercado, como o sector de retalho, na banca, no marketing, entre outros (Miguel,
2015).

Um dos principais argumentos utilizados para justificar o tratamento destes

dados diz respeito ao facto de os mesmos serem tratados de forma agregada, no
individual e, por outro lado, anonimizada, permitindo a sua no identificao como
dados pessoais per se. Sobre o conceito de anonimizao e as suas tcnicas mais
comuns aleatorizao e a generalizao - j o Grupo de Trabalho do Artigo 29
(2014b) se pronunciou num parecer, em que conclui que estas tcnicas so teis e
ajudam a salvaguardar a privacidade, mas, por outro lado, na maioria das situaes
ainda permitem que exista, ainda que de forma marginal, o risco de conduzir
identificao do indivduo.

Que papel para o consentimento nesta realidade iminente? Torna-se claro que
o titular dos dados perde o controlo sobre os mesmos quando estamos a falar de
inmeras formas de acesso e recolha de dados atravs do que colocamos nas redes
sociais, das pesquisas que fazemos, dos cookies que aceitamos, dos gadgets que usamos,
do facto de respirarmos tecnologia a cada dia que passa Acrescente-se ainda que a
reutilizao dos dados para diversas finalidades e a necessidade de recolher um novo
consentimento para cada um desses tratamentos, no panorama do Big Data, torna-se,
eventualmente, impraticvel (Cate e Mayer-Schnberger, 2012).

103
 Poder dizer-se, ento, que se a figura do consentimento uma iluso e, na
Internet, um () puro logro () (Pinheiro, 2015, p. 812), ento no mbito do Big
Data, que conjuga analgico e digital numa s realidade, poder-se- dizer que
miragem de um tempo que nunca aconteceu. Estamos, por isso, obrigados a procurar
novas solues, j que o sistema legal vigente no parece adequado regulao desta
nova realidade (Mantelero e Vaciago, 2015).

3. Balano: entre a teoria e a prtica

As realidades observadas na seco anterior obrigam-nos a pensar sobre a
praticabilidade do conceito legal do consentimento, atendendo ao desfasamento entre
o paradigma legal, estvel e esttico, por contraponto com o paradigma tecnolgico,
em permanente evoluo e mutao.

Na Internet, e, em particular, nas novas realidades da IoT e Big Data, muito

difcil, se no impossvel, assegurar, atravs dos meios tradicionais, um consentimento
inequvoco, livre, voluntrio e especfico.

Com efeito, as situaes prticas que visualizamos e a constante evoluo

tecnolgica a que permanentemente se assiste torna ingrato o esforo que o Direito
tem para acompanhar esta tendncia e, em particular, para o que nos diz respeito, os
princpios legais que pautam o consentimento neste campo particular e sensvel da
proteco de dados.

De todo o modo, entendemos, ainda assim, que a figura do consentimento,

enquanto princpio geral, no dever deixar de ser considerado. Eventualmente com
contornos mais pragmticos, mas, mesmo assim, necessrios. Deixemos cair a
necessidade do consentimento e ser uma questo de tempo at deixarmos cair por
completo a privacy enquanto direito fundamental de cada um de ns.

certo que os novos modelos de negcio que a constante evoluo tecnolgica

permite e potencia no dever, a nosso ver, ficar proibida por uma interpretao mais
restritiva do que aquela que a figura legal do consentimento permite. preciso olhar
alm, com mais sentido pragmtico e de maneira proporcional, no menosprezando
a importncia do consentimento, mas tambm no deixando de relevar a importncia
que os desenvolvimentos destes modelos de negcio podem ter em termos de
resultados para o bem-estar geral da sociedade.

Apontamos, de seguida, algumas vias que podero ser vistas como eventuais
solues (no isentas de falhas e da necessidade de estudos mais aprofundados e
empricos) sugeridas para a adaptao da figura legal do consentimento s novas
realidades, nomeadamente os contributos expectveis do Regulamento Geral de Proteco
de Dados a entrar em vigor esperemos ns num futuro prximo.

104
 3.1. Simplificao das polticas de privacidade

Verificamos que o consentimento reside, actualmente, muito na fora das privacy

notices que, na verdade, nunca ningum l. A verdade que, como bem aponta a FTC
(2012) o consumidor/utilizador no pretende ser bombardeado com pedidos de
consentimento recolha de dados que j estar a contar serem recolhidos. Falamos
daqueles dados cujo tratamento j estar implcito no contexto da solicitao do
prprio titular ao responsvel pelo tratamento (por exemplo, os dados necessrios
para facturao no caso de encomenda de um produto online). As informaes
devero, assim, ser focadas e simplificadas, salientando o que j no estar no mbito
da expectativa do titular, onde a ter de, efectivamente, existir um consentimento
livre, informado, voluntrio e especfico, manifestado de forma inequvoca.

O problema est, concedemos, na dificuldade que ser, eventualmente,

simplificar a informao relevante para o consentimento, atendendo aos vrios
intercmbios de dados pessoais que feita entre o prestador de servios e vrios
terceiros, nomeadamente para as finalidades de target advertising, presentes em quase
todos os servios gratuitos na Internet.

Este constrangimento verificar-se- cada vez mais na era do Big Data, em que
os dados se movem de local para local de forma praticamente impossvel de prever,
tornando impraticvel o detalhe da informao a prestar ao utilizador, de forma a
assegurar a validade do seu consentimento (Barocas e Nissenbaum, 2014).

3.2. A figura do consentimento no Regulamento Geral de Proteco de

Dados

A Unio Europeia discutiu, no mbito da agenda digital, uma reforma, no

quadro legislativo europeu, do regime aplicvel proteco de dados pessoais. Tal
debate tem sido conduzido, pelo menos desde Janeiro de 2012, momento em que a
Comisso Europeia publicou a sua proposta de Regulamento Geral de Proteco de Dados.
Tendo j sido analisado pelos vrios rgos comunitrios e tendo a verso final j sido
acordada entre o Parlamento Europeu e o Conselho, no final de 2015, espera-se que
o texto final adoptado por estes dois rgos seja publicado no decorrer do presente
ano, sendo expectvel a entrada em vigor do Regulamento na Primavera de 201826.

Neste Regulamento Geral de Proteco de Dados27, o consentimento continua a ser

considerado o fundamento geral da legitimidade do tratamento de dados pessoais.
Contudo, com vista a combater a sucessiva perda de controlo do titular sobre os seus
dados, o Regulamento prev uma restrio dos casos em que se considera existir um
consentimento vlido, por parte do titular dos dados, que ter implicaes directas, a
nosso ver, no processamento de dados pessoais por parte do responsvel de
tratamento.

26 Tomamos em ateno o comunicado de imprensa do Conselho Europeu de 18 de Dezembro de 2015,

disponvel em http://www.consilium.europa.eu/pt/press/press-releases/2015/12/18-data-protection/
(acedido em 13.03.2016).
27 Temos, como referncia, o texto do Regulamento acordado entre o Parlamento Europeu e o Conselho em

Dezembro de 2015.

105
 Desde logo, a definio de consentimento, prevista no artigo 4, clarifica que o
consentimento ter de ser sempre opt in, na medida em que se passa a exigir que o
titular dos dados indique explicitamente o seu consentimento atravs de qualquer
declarao escrita ou qualquer aco inequivocamente afirmativa. Esta nova
formulao implicar a ilegitimidade do processamento de dados automtica em que
o titular, para impedir o tratamento, tenha de clicar num determinado boto a declarar
que no d o seu consentimento (opt out), assim como limitar as possibilidades da
existncia de consentimento implcito.

Uma particular inovao a consagrao expressa de que, quando o pedido de

consentimento conste de um documento escrito que tambm se relacione com outras
matrias, para que o consentimento seja eficaz necessrio que o pedido de
consentimento seja claramente distinguvel das outras matrias28. Aqui, procura-se
combater o que comummente acontece, principalmente no comrcio electrnico,
quanto existncia de um nico documento com todas as condies contratuais que
o prestador de servios oferece ao cliente, incluindo, nas mesmas, as questes relativas
privacidade e proteco de dados. Desta forma, os prestadores de servio passam a
estar obrigados a separarem os temas e a solicitar, em separado ou, pelo menos, de
forma no confundvel, o consentimento do titular29. Por fim, passa-se a consagrar,
de forma expressa, que o consentimento termina logo que a finalidade para a qual foi
solicitado seja cumprida, bem como que impende sobre o responsvel pelo
tratamento o nus da prova da obteno do consentimento vlido e eficaz.

Vemos, assim, que o texto do Regulamento consegue aclarar algumas das

dvidas que o actual regime vigente levanta sobre o contedo e alcance do
consentimento, no entanto no verificamos que contribua, de forma decisiva, para a
resoluo dos problemas prticos que se levantam, arriscando dizer que, na medida
em que impem uma interpretao mais restritiva do consentimento, poder
contribuir para o aumento da complexidade das polticas de privacidade, pois os
responsveis de dados sentir-se-o obrigados a concretizarem com maior detalhe os
usos que fazem dos dados, multiplicando, assim, o nmero de pginas das suas
polticas j extensas.

No que, em nosso entender, o Regulamento poder ajudar, do ponto de vista

do controlo do titular sobre os seus dados, ser a adopo plena do conceito de privacy
by design, em que todos os responsveis pelo tratamento devero adoptar, ab initio, no
seu procedimento, as medidas tcnicas e organizativas apropriadas para que, por
defeito, as actividades de processamento de dados sejam limitadas a propsitos
minimamente necessrios30. no fundo, a adopo do conceito de data minimization
que dever passar a pautar a actividade dos responsveis de tratamento.

28 Artigo 7, n 2.
29 Outra alterao diz respeito questo de o consentimento ser considerado invlido quando existir uma clara
desproporo de foras entre o responsvel de tratamento e o titular de dados. Trata-se de uma disposio que
certamente necessitar de aclarao e especificao futuras (ou por via jurisprudencial ou por via de
interpretao efectuada pelas autoridades nacionais competentes), na medida em que se poder colocar em
causa todos os consentimentos dados, por exemplo, no mbito de relaes laborais onde naturalmente existe
uma desproporo de poder entre o responsvel do tratamento (o empregador) e o titular dos dados (o
trabalhador).
30 Artigo 23.

106
 3.3. Um perfil global de privacidade? Importando ideias das Creative
Commons
Pensando que o mundo digital se encontra cada vez mais interligado, em que os
dados so vistos como activos, como bens (de natureza incorprea, certo), talvez o
futuro possa passar pela criao de um perfil de privacidade, global. Individual, claro,
mas globalmente aplicvel a todos e a quaisquer servios.

Na verdade, dever ser dado direito a cada titular de dados que escolha, de forma
simples, a configurao do seu perfil, aplicvel a todos os servios e gadgets que utilize.
Nos casos em que o perfil no fosse compatvel com o servio, o utilizador receberia
uma mensagem a avis-lo que, para aquele servio em concreto, teria de disponibilizar
mais dados. E, aceitando, essa disponibilizao mais ampla de dados seria vlida
apenas para esse servio, impedindo-se uma alterao genrica ao perfil j definido.

No fundo, poder-se-ia adoptar um mecanismo, em muito semelhante ao que

temos actualmente, no domnio do Direito de Autor, de Creative Commons31 em que
o autor estipula previamente os usos que permite da sua obra e os utilizadores ficam
habilitados a faz-lo sem negociao prvia, desde que em respeito das autorizaes
consagradas na licena (Borges, 2012).

Com um perfil genrico de privacidade, o utilizador poderia definir que dados

pessoais autorizaria serem recolhidos, as finalidades, o tempo de autorizao, se
permitiria dados a terceiros (e para que finalidades).

Claro que este mecanismo seria muito mais complexo, com mais variveis que
as actualmente existentes de Creative Commons. Mas seria uma boa forma de, pelo
menos, balizar os usos mais correntes de dados e evitar a necessidade do titular ter de
fazer as suas escolhas on a case by case basis consoante o servio a que quisesse aceder
ou objecto que quisesse utilizar. O que no coubesse no perfil do titular e necessitasse
de ser notificado ao titular para o seu consentimento seria sempre algo que sairia da
rotina e, em virtude disso, do seu carcter extraordinrio, o utilizador, cremos, teria
redobrado cuidado (ou interesse) em verificar a forma de uso dos dados que no se
coadunava com o seu perfil de privacidade.

Concedemos que esta proposta cair, porventura, mais no campo da utopia que
no da realidade, principalmente tendo em conta que a interconexo de redes e de
sistemas actualmente ainda no total e, principalmente, no que toca Internet
das Coisas, estamos ainda no campo das Internetes das Coisas, em que a
interligao dos dispositivos se faz por fabricante apenas (ou entre alguns fabricantes),
inexistindo ainda uma plataforma nica totalmente interligada (Grupo de Trabalho
do Artigo 29, 2014a).

Embora no estejamos incertos quanto sua viabilidade tecnolgica, no futuro,

quando chegarmos ao ponto da verdadeira interconexo total de redes, ter-se-
sempre de ultrapassar o lobby dos vrios stakeholders que usam os dados, cujos modelos

31A este propsito veja-se o excelente texto de James Boyle (2008), um dos fundadores do conceito de Creative
Commons.

107
de negcio (e rentabilidade) derivam dos dados e da perda de controlo do utilizador
perante eles.

At chegarmos a este cenrio, em que a utopia se torne realidade, que armas

temos?

Para alm das tentativas de simplificao das polticas de privacidade e

clarificao de conceitos acima referidas, entendemos urgente investir na fiscalizao,
no dotar as autoridades competentes dos meios necessrios para garantir que os
processos de tratamento de dados efectuados pelos responsveis de tratamento so
correctos, correspondem com o que informado ao titular e no so abusivos. Nesse
sentido, a previso, no Regulamento Geral de Proteco de Dados, da obrigao de
implementao de auditorias obrigatrias (data protection impact assessments) e o reforo
das competncias das autoridades de proteco de dados, bem como a criao de um
novo organismo europeu em substituio do Grupo de Trabalho do Artigo 29, com
competncias reforadas, so novidades muito bem-vindas32.

4. Consideraes finais
A problemtica do consentimento do titular de dados pessoais est longe de ter
ficado resolvida nestas pginas. Antes pelo contrrio, so mais as dvidas que as
certezas de uma soluo efectiva que permita assegurar o consentimento na constante
evoluo tecnolgica que assistimos de dia para dia.

Esperamos, contudo, ter ajudado a contribuir para a discusso e o debate da

importncia do consentimento face aos novos desafios digitais (e analgicos) que a
privacidade e a proteco de dados pessoais enfrentam.

A Sociedade em Rede est a e o futuro vivermos interligados com os nossos

equipamentos e os nossos dados. Haver pouco, ou nenhum espao, para poder fazer
opt out desta realidade. O consentimento dever, contudo, manter-se como pilar basilar
e pressuposto geral do tratamento de dados pessoais.

Entretanto, permitimo-nos terminar, citando Manuel Castells (2007): Imagino

que algum poderia dizer: Porque que no me deixa em paz? Eu no quero saber
nada da sua Internet, da sua civilizao tecnolgica, da sua sociedade em rede! A nica
coisa que quer viver a minha vida! Pois bem, se esse for o seu caso, tenho ms
notcias para si: mesmo que voc no se relacione com as redes, as redes vo
relacionar-se consigo. Enquanto quiser continuar a viver em sociedade, neste tempo
e neste lugar, ter que lidar com a sociedade em rede (p. 325).

Esta , efectivamente, a nica certeza do futuro que nos espera.

32 Artigos 33 e 58 do Regulamento, respectivamente.

108
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coisas. Frum de Proteo de Dados, p. 52-58. Obtido de
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109
Grupo de Trabalho do Artigo 29 para a Proteco dos Dados (2012). Parecer 4/2012
sobre a iseno de consentimento para a utilizao de testemunhos de conexo. Obtido de
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110
 LICENAS DE SOFTWARE LIVRE:
aspetos contratuais e autorais
ALEXANDRE L. DIAS PEREIRA
Universidade de Coimbra, Portugal
aldp@fd.uc.pt

Resumo: As licenas de software livre permitem a todos os utilizaes o uso dos programas de
computador em termos de reproduo, transformao e distribuio sem restries, tanto em cdigo-
fonte como em cdigo-objeto. O software livre oferece uma soluo colaborativa de recursos
partilhados para problemas comuns, impedindo a formao de monoplios que distorcem o mercado
e revertem em prejuzo do consumidor. Sem prejuzo do sistema tradicional da propriedade
intelectual, o software livre potencia vantagens competitivas, em termos de inovao tecnolgica e
eficincia do processo econmico, permitindo o livre desenvolvimento de novas funcionalidades e
de aplicaes compatveis, para alm da correo de erros dos programas. Nessa medida, as licenas
de software so uma ferramenta de grande valia para o desenvolvimento da sociedade da informao.
No obstante, estas licenas suscitam questes complexas ao nvel do direito dos contratos e dos
direitos autorais, cujo tratamento aqui abordado.
Palavras-chave: Software livre. Contrato de licena. Direitos autorais tecnolgicos. Inovao e
concorrncia.

Abstract: Free software licenses allow the use of computer programs in terms of reproduction,
transformation and distribution without restrictions, both in source code and object code. Free
software offers a collaborative solution of shared resources for common problems, preventing
monopolies that distort the market and harm consumers. Notwithstanding the traditional intellectual
property system, free software enhances competitive advantages in terms of technological innovation
and efficiency of the economic process, allowing the free development of new features and
compatible applications, in addition to error correction. To that extent, software licenses are an
important tool for the development of the information society. However, these licenses raise complex
issues in terms of contracts and copyright law, which are addressed in this paper.
Keywords: Free software. License contracts. Technological copyright. Innovation and
competition.

111
1. Origem e funo das licenas de software livre
As licenas de software livre foram lanadas na dcada de 80 do sculo XX de
modo a permitir a livre reproduo, modificao e distribuio de programas de
computador, em especial pela comunidade de programadores informticos e
utilizadores. Inicialmente o programa (software) era comercializado como parte
integrante do computador ou mquina (hardware). Todavia, as empresas de software
autonomizaram o seu contributo e, tendo obtido reconhecimento legal da proteo
jurdica dos programas de computador ao abrigo do copyright (direitos de autor),
passaram a utilizar a figura das licenas de software para estabelecer os termos em que
autorizavam a utilizao dos programas por parte dos fabricantes de computadores e
dos utilizadores em geral. Surgiram ento as licenas de software proprietrio, pelas
quais os titulares do copyright autorizavam a utilizao dos programas protegidos,
normalmente mediante pagamento e dentro dos limites a definidos (e. g. limites
temporais, nmero de equipamentos de instalao, licenas LAN, etc.), reservando
para si a propriedade do software e o respetivo cdigo-fonte.

O movimento do software livre, fundado por Richard Stallman, surgiu como

alternativa monopolizao comercial do software. Lanou as licenas de software livre
GNU (General Public License), de modo a que os utilizadores pudessem livremente
reproduzir, modificar ou distribuir o software sem ficarem sujeitos ao controlo dos
titulares do copyright, embora sujeitos obrigao de fornecer uma cpia da licena
aos utilizadores do programa e de permitir a todos a mesma liberdade de utilizao
dos seus inputs1. Entre as solues baseadas em software livre destacam-se o sistema
operativo GNU/Linux, criado pelo estudante finlands Linus Torvalds em 1991, que
teve muito xito designadamente no mercado dos smart phones, com destaque para o
sistema Android, que um seu derivado. Destacam-se ainda o navegador Mozilla
Firefox e o software de servidor de rede Apache. Para ser considerado software livre a
licena dever proporcionar quatro liberdades fundamentais: utilizar o programa para
quaisquer fins (1), modificar o programa e adapt-lo s necessidades do utilizador, o
que implica liberdade de acesso ao cdigo fonte (2); redistribuir cpias de forma
gratuita ou remunerada (3); distribuir verses modificadas do programa, de tal modo
que a comunidade possa beneficiar das suas melhorias (4)2.

O movimento do software livre inspirou3 outras iniciativas, como a Open Source

Initiative4, e mais tarde as licenas Creative Commons5, enquanto ferramenta de partilha
de contedos no ambiente digital, incluindo a possibilidade de fazer alteraes e/ou
utilizaes comerciais, sem prejuzo de modalidades de licena de partilha mais

1 Free Software, Free Society: Selected Essays of Richard M. Stallman, Introduction by Lawrence Lessig, ed.
Joshua Gay, GNU Press www.gnupress.org (Free Software Foundation Boston, MA USA, 2002):
https://www.gnu.org/philosophy/fsfs/rms-essays.pdf. Existe traduo espanhola dos ensaios de Richard
Stallman, Free software, free society - Software libre para una sociedad libre (2. ed. Madrid, Traficantes de Sueos, 2007).
2 Branco, Marcelo, Software Livre e Desenvolvimento Social e Econmico, in Castells, Manuel; Cardoso,

Gustavo, org. A Sociedade em Rede: Do Conhecimento Aco Poltica (Debates Presidncia da Repblica, INCM,
2006) 230-1.
3 Dusollier, Sverine, Inclusivity in intellectual property, D. Dinwoodie, ed. Intellectual Property and General Legal

Principles: Is IP a Lex Specialis? (EE Cheltenham, 2015, 101-118) 109.

4 http://opensource.org/.
5 http://creativecommons.org/.

112
limitada (por ex., proibindo alteraes e/ou utilizaes comerciais)6. Entre projetos
de open content baseados em licenas alternativas destaca-se a Wikipedia, que uma
enciclopdia multilingue em linha elaborada por autores de todo o mundo que
disponibilizam os seus artigos, permitindo a sua livre modificao, de acordo com a
Licena GNU de Documentao Livre e a licena Creative Commons Attribution-
ShareAlike 3.0 Unported7.

O conceito de copyleft no significa a inexistncia de direitos de autor, uma vez

que, ao invs de se lanar o software no domnio pblico, afirma-se a sua proteo pelos
direitos de autor e, com base nisso, as licenas definem os termos de utilizao e de
distribuio, concedendo a todos o direito de usar, modificar, e redistribuir o cdigo-
fonte do programa ou qualquer outro programa derivado, mas somente se os termos
de distribuio permanecerem inalterados. Pretende-se assim que o cdigo e as
liberdades de utilizao e programao se tornem legalmente inseparveis8. Nas
palavras de Chander e Sunder,
instead of putting GNU software in the public domain, we copyleft it. Copyleft says
that anyone who redistributes the software, with or without changes, must pass along
the freedom to further copy and change it9.

Neste trabalho analisamos o enquadramento jurdico das licenas de software

livre enquanto bens suscetveis de proteo por direitos de propriedade intelectual e
concedidas no exerccio desses direitos, ou seja, enquanto licenas de propriedade
intelectual, tendo em conta o regime jurdico destes direitos e a sua (possvel) natureza
contratual10.

6 Destaca-se, neste movimento, a obra de Lawrence Lessig, nomeadamente Cultura Livre: Como a Grande Mdia
Usa a Tecnologia e a Lei Para Bloquear a Cultura e Controlar a Criatividade (trad. Fbio Emilio Costa) -
http://www.free-culture.cc/.
7 https://pt.wikipedia.org/.
8 Vide Pereira, A.L. Dias, Direitos de Autor e Liberdade de Informao (Almedina, Coimbra, 2008, 4.1.2).
9 Chander, Anupam; Sunder, Madhavi, The Romance of the Public Domain, California Law Review, Vol.

92(2004), p. 1373.
10 Sobre as questes jurdicas suscitadas pelas licenas de software e outros modelos alternativos, em especial

em sede de direitos de autor, direito dos contratos e direito da concorrncia, vide Metzger, Axel, ed. Free and
open source software (FOSS) and other alternative license models: a comparative analysis. Springer, 2016. Van den Brande,
Ywein, ed. The international free and open source software law book (2. ed. Mnchen, Open Source Press, 2014).
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Urheberrecht. Implikationen von Open Source Software (OSS) im Urhebergesetz (Berlin, Duncker e Humblot, 2007). St.

113
 Com efeito, os programas de computador originais so protegidos por direitos
de autor nos termos do DL n 252/9411, que constituem um dos ramos da
propriedade intelectual, ao lado da propriedade industrial, consagrada no Cdigo Civil
(CC) como forma especial de propriedade (art. 48 e 1.303 CC)12. Os direitos de
propriedade intelectual podem ser transmitidos ou onerados, ou objeto de
autorizaes de utilizao. Estas autorizaes so denominadas licenas no art. 32
do Cdigo da Propriedade Industrial (CPI). O Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos
(CDADC) no consagra tal denominao (arts. 41-43), e o mesmo sucede com a lei
de proteo dos programas de computador ao abrigo dos direitos de autor (DL n
252/94). De todo o modo, as licenas so igualmente utilizadas no campo dos direitos
de autor, falando-se genericamente por influncia do direito ingls e norte-
americano em licenas de propriedade intelectual, sem prejuzo das especificidades
de cada direito em causa13.

De um modo geral, as licenas de propriedade intelectual consistem em

autorizaes de utilizao temporria e normalmente mediante remunerao de bens
protegidos pela propriedade intelectual (patentes de inveno, modelos e desenhos,

Laurent, Andrew M. Understanding open source & free software licensing - guide to navigating licensing issues in existing &
new software (Beijing, O'Reilly, 2004). Widmer, Mike J. Open Source Software - urheberrechtliche Aspekte freier Software
(Bern, Stmpfli, 2003). Podem ainda consultar-se outros trabalhos, nomeadamente: Chen, Szu-Hao, Observation
of the interaction between free software development and intellectual property law (2013). Broca, Sbastien, L' utopie du logiciel
libre: la construction de projets de transformation sociale en lien avec le mouvement du "free software (2012). De Nicol,
Christopher, Open-Source-Software: rechtliche Aspekte nach deutschem und italienischem Recht ; eine rechtsvergleichende Studie
(2010). Gonzlez de Alaiza Cardona, Jos Javier, Open source, free software, and contractual issues (Cambridge,
Harvard Law School, 2006). Peukert, Alexander; Knig, Dominik, License contracts, free software and creative commons:
national report Germany (Frankfurt am Main, 2014); Spindler, Gerald (Hrsg.) Open Source (Otto Schmidt, Kln,
2003); Mller, Norman; Gerlach, Carsten, Open-Source-Software und Vergaberecht (Rechtliche Rahmenbedingungen fr
die Beschaffung von Open-Source-Software), CR 2005, p. 87.
Seguimos de perto o nosso estudo As licenas de software livre e open source (FOSS) como ferramenta de
equidade tecnolgica inserido na obra O contrato na gesto do risco e na garantia da equidade, coordenada por Antnio
Pinto Monteiro (Instituto Jurdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2015, 111-131),
baseado no relatrio que elabormos para o Congresso de Viena da Associao Internacional de Direito
Comparado, publicado, com adaptaes, sob o ttulo License Contracts, Free Software and Creative Commons
in Portugal, in Metzger, Axel, ed. Free and open source software (FOSS) and other alternative license models:
a comparative analysis (Springer, 2016), e que apresentmos ainda no Master Oficial en Derecho Privado Patrimonial
da Faculdade de Direito da Universidade de Salamanca, Espanha, no dia 30 de outubro de 2015.
11 Sobre a proteo jurdica dos programas de computador, Ascenso, J. Oliveira A proteco jurdica dos

programas de computador, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 50 (1990) I, 1990, 69-118; Id. Direito Civil
Direito de Autor e Direitos Conexos (Coimbra Editora, 1992). Rebello, L. Francisco, Cdigo do Direito de Autor e dos
Direitos Conexos Anotado (2. Lisboa, ncora, 2002). Martins, Loureno; Marques, Garcia, Direito da Informtica
(2., Coimbra, Almedina, 2006); Cordeiro, Pedro A lei portuguesa do software, Revista da Ordem dos Advogados,
Ano 54 (1994), II, 714-735; Vieira, J. Alberto, A proteco dos programas de computador pelo direito de autor (Lisboa,
Lex, 2005); Id. Notas gerais sobre a proteco dos programas de computador em Portugal, Direito da Sociedade
da Informao, Vol. I (Coimbra Editora, 1999); Rocha, M. Lopes; Cordeiro, Pedro, A proteco jurdica do software
(2. ed. Lisboa, Cosmos, 1995). Saavedra, Rui, A proteco jurdica do software e a Internet (Lisboa, D. Quixote, 1998);
Pereira, Alexandre Dias, Informtica, direito de autor e propriedade tecnodigital (Coimbra Editora, 2001); Id. Software:
sentido e limites da sua apropriao jurdica, Direito da Internet e da Informtica (Coimbra Editora, 2004, 73-136);
Id. Patentes de programas de computador e mtodos de negociao na Internet, in Ascenso, J. Oliveira, ed.
Direito da Sociedade da Informao, vol. IX (Coimbra Editora, 2011, 111-123).
12 Recentemente, sustentando a natureza do direito de autor como propriedade (incorprea), vide Phillipe

Mouron, De la proprit incorporelle de lauteur en droit franais, RIDA n 245 (2015) 265-367.
13 Ascenso, J. Oliveira, A Licena no Direito Intelectual. Almeida, C Ferreira de, Gonalves, L Couto,

Trabuco, Cludia, ed. Contratos de Direito de Autor e de Direito Industrial (Almedina, Coimbra, 2011) 93-112. Leito,
LM Menezes, Direito de Autor (Coimbra, Almedina, 2011); Bessa, Tiago Direito Contratual de Autor e Licenas
de Explorao da Obra, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 72 (2012) IV, 1129-1246.

114
marcas e logtipos, obras literrias e artsticas e prestaes de artistas intrpretes ou
executantes, produtores de fonogramas e/ou videogramas, organismos de
radiodifuso, e produtores de bases de dados). Podem ter fonte contratual ou legal.
As primeiras resultam de um acordo entre o titular de direitos e o licenciado, enquanto
as segundas so diretamente permitidas pela lei ou resultam de deciso de rgo
administrativo ou judicial nos termos legalmente previstos (as chamadas licenas
compulsrias)14.

As licenas de software livre ou de fonte aberta no so objeto de regime especial,

exceto no que respeita proibio de os contratos pblicos exclurem solues
baseadas em normas abertas, nos termos da Lei das Normas Abertas e do respetivo
regulamento15. Alm disso, existe uma verso portuguesa da European Union Public
License (EUPL), que corresponde no essencial s licenas GNU em todas as lnguas
da Unio Europeia para o licenciamento de software da Comisso Europeia16.

2. Aspetos contratuais das licenas de software livre

2.1. Formao das licenas de software livre

No direito portugus as licenas de software podero ter natureza contratual,

enquanto acordo de vontades visando a produo de determinados efeitos jurdicos17.
Exige-se uma proposta ou oferta e uma aceitao, expressa ou tcita, embora a
comunicao da aceitao da proposta possa ser dispensada pelas circunstncias do
negcio ou dos usos relevantes, considerando-se o contrato celebrado quando a
utilizao do programa nos termos da licena de software livre revele a vontade de

14 Com relevo sobretudo na propriedade industrial, em especial nas patentes: vide Marques, J. P. Remdio, As
licenas (voluntrias e obrigatrias) de direitos de propriedade industrial (Coimbra, Almedina, 2008); Id. Contrato de
Licena de Patente. Almeida, C. Ferreira de, Gonalves, L. Couto, Trabuco, Cludia, org. Contratos de Direito de
Autor e de Direito Industrial, cit., 395-454.
15 Lei n 36/2011, de 21 de junho, e Regulamento n 91/2012, de 8 de novembro. Com vista a promover a

liberdade tecnolgica dos cidados e a interoperabilidade dos sistemas informticos do Estado, estabelece que
nulo todo e qualquer ato contratual da AP que exclua as normas abertas, tal como previsto no regulamento
nacional da interoperabilidade digital. Esta Lei complementa, por isso, o regime da contratao pblica
estabelecido pelo Cdigo dos Contratos Pblicos (DL n 18/2009, com alteraes posteriores). Sobre o tema,
Pereira, Alexandre Dias Normas abertas nos sistemas informticos do Estado, Revista do CEDOUA n 29
(2012) 39-43. Sobre as vantagens do software livre ver tambm Pablo de Camargo Cerdeira e Pedro de
Paranagu Moniz, Copyleft e software livre: opo pela razo - eficincias tecnolgica, econmica e social,
Revista da ABPI, n 71 (2004) 15-29.
16 European Union Public License- EUPL v. 1.1. European Commission, IDABC, Bruxelas, 2007 -

http://ec.europa.eu/idabc/eupl.html.
17 Sobre o direito contratual portugus vide Andrade, Manuel A. D., Teoria Geral da Relao Jurdica, vol. II

(Coimbra, 1960); Lima, F. A. Pires de, Varela, J. M. Antunes, Cdigo Civil Anotado, vol. I (Artigos 1 a 761, 4
ed., col. M. Henrique Mesquita, Coimbra, 1987), vol. II (Artigos 762 a 1.250, 4 ed., Coimbra, 1997); Alarco,
Rui de, Direito das Obrigaes (texto elaborado por J. Sousa Ribeiro, J. Sinde Monteiro, Almeno de S, J. C.
Brando Proena, com base nas Lies, Coimbra, 1983); Costa, M. J. Almeida, Direito das obrigaes (12 ed.,
Coimbra, 2009); Pinto, C. A da Mota. Teoria Geral do Direito Civil (4 ed. por Antnio Pinto Monteiro e Paulo
Mota Pinto, Coimbra Editora, 2005). V. tb. Telles, I. Galvo, Manual dos Contratos em Geral (4 ed., Coimbra,
2002); Varela, J. M. Antunes, Das Obrigaes em Geral, vol. I (10 ed. Coimbra, 2000). Almeida, C. Ferreira de
Contratos, vols. I (3 ed. 2005), II (Coimbra, 2007); Cordeiro, A. Menezes, Tratado de Direito Civil Portugus vol.
I (3 ed. Coimbra, 2005); Martinez, P. Romano, Contratos em Especial (2 ed. Lisboa, 1996); Vasconcelos, P. Pais
de, Contratos Atpicos (2 ed., Coimbra, 2009); Id. Teoria Geral do Direito Civil (4 ed. Coimbra, 2007).

115
aceitar a proposta (art. 234 CC). O facto de a licena ser gratuita no obsta sua
natureza contratual, uma vez que so admitidos diversos tipos de contratos gratuitos,
tais como a doao e o comodato (art. 940 e 1.129 CC). De todo o modo, para alm
de outros requisitos gerais relativos por exemplo capacidade das partes e
declarao negocial, o objeto do contrato deve ser fsica e legalmente possvel, lcito
(incluindo conformidade com a ordem pblica e os bons costumes) e determinvel,
sob pena de nulidade (art. 280 CC).

Por outro lado, as licenas de software livre contm em regra clusulas contratuais
gerais, em virtude de serem redigidas sem negociao prvia individual e propostas a
destinatrios indeterminados, nos termos do DL n 446/85 de 25 de outubro, com
alteraes posteriores (art. 1). Os contratos de adeso esto sujeitos ao dever de
comunicao prvia e plena aos destinatrios das clusulas contratuais e ao dever de
os informar e de lhes prestar todos os esclarecimentos razoveis sobre o seu teor,
sendo excludas do contrato as chamadas clusulas surpresa (arts. 5, 6 e 8, DL n
446/85). Por outro lado, o contedo das clusulas deve conformar-se com as listas de
clusulas absoluta ou relativamente proibidas, quer nos contratos entre empresrios
ou entidades equiparadas (B2B), quer nos contratos com consumidores (B2C). Por
ex., as licenas de software livre incluem frequentemente clusulas limitativas ou de
excluso da responsabilidade que so absolutamente proibidas, tais como clusulas
que limitem ou excluam, direta ou indiretamente, a responsabilidade por danos
causados vida, integridade moral ou fsica ou sade das pessoas (DL n 446/85,
art. 18/a). Pense-se, por ex., uma licena de software livre utilizada em solues de
telemedicina nos termos da qual o fornecedor do software exclui toda e qualquer
responsabilidade pelas mortes ou incapacidades resultantes da utilizao desse software.

2.2. Forma, incluindo a lngua

Em matria de forma, em desvio ao princpio geral da liberdade de forma (art.

219 CC), exigida forma escrita para as licenas de propriedade industrial (art. 32/3
CPI) e para as autorizaes de direitos de autor (art. 41/2 CDADC). Todavia, a
jurisprudncia s para as primeiras considera tratar-se de requisito de validade18, pois
que para as segundas entende ser mera formalidade probatria19. Por outro lado, no
que respeita especificamente s licenas de software, o DL n 252/94 parece excluir,
por argumento a contrario, a exigncia de forma escrita.

Quanto lngua do contrato, na ausncia de regra especfica, vale o princpio da

liberdade de forma (art. 219 CC). Sendo que o Cdigo Comercial consagra o
princpio da liberdade de lngua para os contratos comerciais (art. 96), embora a
natureza comercial das licenas de software livre no seja bvia. Recorde-se a teoria dos
atos de comrcio e tenha-se em conta que o software obra de profissionais no
expressamente abrangidos pela matria comercial tal como definida pela lei comercial.

De todo o modo, nos contratos com consumidores, a lei geral do consumidor

(Lei n 24/96, de 31 de julho, art. 7/3) e a lei da lngua portuguesa (DL n 238/86
de 19 de agosto) estabelecem que a informao sobre produtos e os contratos deve

18 Supremo Tribunal de Justia, acrdo de 5 de maio de 2013, proc. 7860/06 www.dgsi.pt.

19 Supremo Tribunal de Justia, acrdo de 14 de maro de 2006, proc. 06B231- www.dgsi.pt.

116
ser fornecida em lngua portuguesa. Pelo que as licenas de software livre dirigidas a
consumidores nacionais devem em princpio ser redigidas em Portugus, ainda que
para a outra parte sejam comerciais.

2.3. Interpretao

Os contratos de direitos de autor, incluindo as autorizaes ou licenas de

utilizao, esto sujeitos a uma regra de interpretao restritiva, de modo a prevalecer
o sentido mais favorvel ao titular de direitos (in dubio pro auctore). As licenas de
direitos de autor so negcios formais devendo constar das autorizaes escritas as
utilizaes consentidas bem como as respetivas condies, local e preo (art. 41/3
CDADC). Nos contratos formais a declarao de vontade no pode ter um sentido
que no tenha um mnimo de correspondncia nas palavras do documento, ainda que
imperfeitamente expresso, a menos que corresponda vontade real das partes e as
razes que justifiquem a formalizao do contrato no se oponham a esse sentido
(art. 238 CC).

Vale neste domnio a regra da interpretao objetivista, ainda que mitigada, para
os contratos sujeitos a forma. Todavia, esta regra no se aplica s licenas de software,
uma vez que o DL n 2.152/94 ter excludo os contratos de software da exigncia de
forma escrita.

2.4. Garantias e clusulas limitativas e de excluso da responsabilidade

A natureza gratuita ou onerosa dos contratos relevante neste domnio. Para os

contratos onerosos o Cdigo Civil estabelece uma garantia de bom funcionamento
nos termos da qual independentemente de culpa do vendedor ou de erro do
comprador, o vendedor tem a obrigao de reparar ou de substituir o bem
transacionado (art. 921 CC). Por seu turno, nos contratos onerosos com
consumidores (venda, empreitada), os consumidores que adquirem bens que no
esto em conformidade com o contrato tm direitos imperativos de exigir a reparao
ou substituio do bem (1), reduo adequada do preo (2), ou a resoluo do
contrato com justa causa (3) DL n 67/2003, de 8 de abril (transpe a Diretiva n
1.999/44/CE).

Ora, as licenas de software livre so muitas vezes dadas em termos gratuitos.

Podem ser consideradas contratos de comodato uma vez que o licenciante autoriza a
utilizao gratuita do software. Neste sentido, o comodante no tem que garantir a
utilizao e o bom funcionamento do software nem responsvel por quaisquer
defeitos ou limitaes do direito ou do bem, a menos que assuma essa
responsabilidade ou aja intencionalmente para prejudicar a outra parte, o beneficirio
da licena (arts. 1.133/1 e 1.134 CC).

Por outro lado, enquanto contratos de adeso, as excluses ou limitaes de

responsabilidade so proibidas se exclurem ou limitarem a responsabilidade por
danos causados vida, integridade fsica ou moral, ou sade das pessoas, ou a
responsabilidade por danos no patrimoniais causados outra parte ou a terceiros;
so igualmente proibidas, e por isso nulas, as clusulas gerais que excluam ou limitem
a responsabilidade por no cumprimento definitivo, mora ou cumprimento
117
defeituoso em caso de dolo ou culpa grave (DL n 446/85, art. 18/a-b-c). A contrario
so consideradas vlidas, incluindo em contratos negociados, as clusulas de limitao
ou excluso de responsabilidade por danos patrimoniais em caso de culpa leve20.

Finalmente, discute-se ainda, na doutrina, se a natureza imaterial do software

obsta aplicao do regime da responsabilidade do produtor (DL n 383/89 de 6 de
novembro, com alteraes posteriores). H quem defenda que o software deve ser
considerado produto para efeitos desta lei, que estabelece a responsabilidade objetiva
do produtor, no sentido de serem consideradas no escritas as clusulas que a excluam
ou limitem em relao s vtimas dos danos garantidos (art. 10). Todavia, o ponto
duvidoso, uma vez que, sendo os programas de computador equiparados s obras
literrias, coloca-se a questo de sujeitar as obras literrias em geral ao regime da
responsabilidade do produtor21.

2.5. Clusulas de cessao da licena por violao dos seus termos

As partes devem cumprir as suas obrigaes contratuais em conformidade com

a boa-f (art. 762/2 CC), observando os deveres acessrios que decorrem deste
princpio geral dos contratos. A licena de software pode conter uma clusula de
cessao por infrao dos seus termos (art. 432/2 CC), a menos que regras
imperativas estabeleam de modo diverso. Por ex., a falta de pagamento do preo no
justifica a cessao do contrato de compra e venda (art. 886 CC). De todo o modo,
as licenas de software livre so geralmente concedidas a ttulo gratuito, pelo que a
questo do pagamento do preo no se colocar, exceto no caso de fornecimento de
sistemas informticos, incluindo o software.

Por outro lado, tratando-se de clusulas gerais inseridas em contratos com

consumidores, as clusulas de cessao por no cumprimento do contrato so
relativamente proibidas, i.e., podem ser nulas, dependendo do quadro negocial
padronizado, se derem a uma das partes o direito de terminar livremente o contrato
sem pr-aviso razovel (DL n 446/85, art. 22/1-b). De todo o modo, em princpio,
o no cumprimento dos termos da licena fundamento bastante para a resoluo do
contrato, presumindo-se a culpa do utilizador enquanto devedor na relao (art.
799/1 CC). As referidas clusulas abrangem mormente as situaes de denncia, isto
, de cessao livre do contrato, sem justificao, que no seja a proibio dos vnculos
perptuos enquanto princpio de ordem pblica.

3. Direitos de autor
3.1. O direito de usar o software

As licenas de software livre tpicas (FOSS) concedem autorizaes no

exclusivas de reproduzir, distribuir e modificar o programa, e habitualmente no

20 Vide Monteiro, A. Pinto, Clusulas limitativas e de excluso de responsabilidade civil (Coimbra, 1985; 2 reimp.
Coimbra, Almedina, 2011); Id. A Responsabilidade Civil na Negociao Informtica, Direito da Sociedade da
Informao, vol. I (Coimbra Editora, 1999), 229-239.
21 Vide Silva, J. Calvo da. Responsabilidade civil do produtor (Almedina, Coimbra, 1990).

118
referem a mera utilizao do programa, enquanto tal. A utilizao final de obras
protegidas por direitos de autor (e. g. ler um livro, ver um filme, ouvir uma msica)
est tradicionalmente fora do mbito de proteo dos direitos de autor. Todavia, os
atos de reproduo, permanente ou transitria, de programas protegidos pelos
direitos autorais pertencem ao respetivo titular de direitos, ainda que sejam praticados
para uso privado (DL n 252/94, arts. 5/a e 10). Assim, em princpio, a utilizao
lcita do programa exige uma licena, dado que a mera utilizao do programa implica
atos de reproduo (DL n 252/94, art. 6).

A lei dos direitos de autor nos programas de computador estabelece que a

utilizao livre prevista no art. 75 do CDADC para as obras literrias ou artsticas
vale igualmente mutatis mutandis para os programas de computador. E que a anlise de
programas para fins de investigao cientfica ou ensino livre por lei (DL n 252/94,
art. 10/1-2). O uso privado, todavia, est sujeito a licena do titular de direitos. Por
outras palavras, possvel usar um programa de computador sem licena do titular de
direitos para fins de investigao e de ensino bem como para outros fins permitidos
ao abrigo do art. 75 do CDADC. Mas o uso privado requer uma licena que incluir,
pelo menos, por fora da lei, certos direitos mnimos para o utilizador (mandatory user
rights).

3.2. A especificao das utilizaes autorizadas

A lei do software (DL n 252/94, art. 10) estabelece que as licenas de software
so reguladas pelos princpios gerais do direito dos contratos bem como pelas
disposies especiais dos contratos tpicos (por ex., compra e venda, locao,
comodato, empreitada), diretamente ou por analogia. Numa palavra, a lei do software
no toma partido sobre a classificao das licenas de software, deixando a questo em
aberto para a jurisprudncia e a doutrina22.

Alm disso, a lei do software considera aplicveis aos contratos de software certas
disposies do CDADC, tais como os artigos 40, 45 a 51, e 55. A contrario, parece
afastar das licenas de software o art. 41 do CDADC, que estabelece o regime geral
das autorizaes de utilizao de obras protegidas por direitos de autor
(complementado por regimes especiais para diversas utilizaes, tais como a edio,
a representao, a produo cinematogrfica, a radiodifuso)23. Esse regime prev,
por exemplo, que as autorizaes devem ser dadas por escrito presumindo-se
onerosas e no exclusivas; alm disso, elas devem especificar obrigatoriamente a
utilizao autorizada bem como as suas condies de tempo, espao e preo.

Em vez de aplicar este regime s licenas de software o legislador consagrou

orientaes metodolgicas, incluindo um princpio de interpretao dos contratos de
software segundo as regras da boa-f e dentro do fim justificado do contrato,

22 Pereira, A.L. Dias Programas de computador, sistemas informticos e comunicaes electrnicas: alguns
aspectos jurdico-contratuais, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 59 (1999) III, 915-1000; Id. Licenas de
software e bases de dados, Revista da ABPI n 110 (2011) 23-32; Rocha, M. Lopes Contratos de licena de
utilizao e contratos de encomenda de software, Num Novo Mundo do Direito de Autor? II (Lisboa:
Cosmos/Arco-ris, 1994) 695. Trabuco, Cludia, O direito de autor e as licenas de utilizao sobre programas
de computador: o contributo dos contratos para compreenso do direito, Revista Themis 15 (2008) 139.
23 Cordeiro, Pedro A lei portuguesa do software, cit., 714-35.

119
semelhante doutrina do fim da cesso (Zweckbertragungslehre) utilizada no direito
alemo para os contratos autorais.

Relativamente s sublicenas, os utilizadores adquirem direitos nos termos de

uma licena de software livre e a concesso de sublicenas s possvel se for autorizada
pelo titular de direitos, como normalmente sucede.

3.3. Modos de utilizao desconhecidos

Nos termos gerais do direito de autor, as formas desconhecidas de utilizar uma

obra so abrangidas pelo mbito de proteo do direito (arts. 67 e 68 CDADC),
embora no possam ser abrangidas pela autorizao, uma vez que esta deve especificar
as utilizaes autorizadas (art. 41/3), valendo aqui, alm do mais, o princpio da
interpretao restritiva.

Todavia, a exigncia de especificao das utilizaes autorizadas no se aplica

no domnio do software. A licena pode, assim, abranger formas de usar o software
desconhecidas no momento em que concedida. partida, no parece que a isso se
oponha a boa-f nem o fim justificado do contrato (DL n 252/94, art. 11/3), na
medida em que tais novas formas de usar o programa impliquem atos protegidos pelos
direitos de autor (reproduo, distribuio, transformao).

Com efeito, a proteo do software pelos direitos de autor limitada aos direitos
exclusivos atribudos pela lei do software. Por ex., a disponibilizao ao pblico, para
acesso no local e no momento individualmente escolhidos, no prevista no catlogo
legal de direitos exclusivos sobre o software estabelecido no DL n 252/94. Este
diploma prev todavia um direito de colocao em circulao, sujeito a esgotamento,
que corresponder ao direito de distribuio da Diretiva n 2.009/24, e que pode ser
elaborado no sentido de abranger a distribuio eletrnica, sujeita a esgotamento, tal
como decidiu o TJUE no acrdo UsedSoft, tratando-se de licena de uso sem limite
de tempo em troca pelo pagamento de um preo.

Nos termos do acrdo, o direito de distribuio da cpia de um programa de

computador previsto no art. 4/2 da Diretiva n 2.009/24/CE do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 23 de abril de 2009, relativa proteo jurdica dos
programas de computador, esgota-se se o titular do direito de autor, que autorizou,
ainda que a ttulo gratuito, o descarregamento dessa cpia num suporte informtico
atravs da Internet, tambm atribuiu, atravs do pagamento de um preo que se
destina a permitir-lhe obter uma remunerao correspondente ao valor econmico da
cpia da obra de que proprietrio, um direito de utilizao da referida cpia, sem
limite de durao; mais acrescentou que em caso de revenda de uma licena de
utilizao que envolva a revenda dessa cpia, o segundo adquirente dessa licena,
bem como qualquer adquirente posterior desta ltima, podero invocar o
esgotamento do direito de distribuio () e, por conseguinte, podero ser
considerados adquirentes legtimos de uma cpia de um programa de computador, na

120
aceo do artigo 5., n 1, da referida diretiva, e beneficiar do direito de reproduo
previsto nesta ltima disposio24.

3.4. Direitos morais e licenas de software livre?

Os autores de obras publicadas tm o direito de retirada, i.e., o autor pode em

qualquer momento retirar a sua obra de circulao e fazer cessar a sua utilizao,
qualquer que ela seja, se para tanto tiver razes morais atendveis e se compensar as
partes interessadas pelos prejuzos que a retirada da obra lhes cause (art. 62 do
CDADC). O direito de retirada considerado um direito moral reconhecido pela lei
portuguesa aos criadores intelectuais de obras literrias ou artsticas.

Todavia, a proteo dos direitos morais de autores de programas de computador

uma questo controversa. Alguns autores sustentam que a lei do software apenas
reconheceu ao criador do programa o direito de identificao de autoria (DL n
252/94, art. 9), semelhana do direito moral do inventor nas patentes de inveno.
Em especial, a aplicao do direito de retirada no domnio do software seria um
absurdo25. Todavia, outro o entendimento dos que, como ns, defendem que os
direitos morais dos autores de programas de computador no resultam apenas da lei
do software, mas antes do CDADC, uma vez que a Diretiva da EU impe o princpio
do tratamento dos programas de computador como obras literrias no sentido da
Conveno de Berna26. por isso reconfortante constatar que o STJ tem aderido a
esta posio, no sentido de no limitar a proteo dos direitos morais dos criadores
de programas aos que esto expressamente contemplados na lei do software27. Deste
modo, o criador do programa poder exercer o seu direito de retirada se tiver razes
morais atendveis e indemnizar os interessados pelos prejuzos que a retirada lhes
causar.

Por outro lado, as licenas de software livre permitem, em regra, a transformao

ou modificao dos programas bem como a distribuio das suas verses modificadas,
o que pode colidir com o direito moral integridade da obra. Com efeito, o autor de
obra literria ou artstica pode proibir alteraes obra que ofendam a sua honra e
reputao enquanto criador intelectual, sendo-lhes vedado renunciar a este direito (art.
56 CDADC).

No domnio da autoria de programas de computador, a lei do software no prev

expressamente o direito moral integridade da obra. Modificar ou transformar o
programa considerado um ato abrangido pelos direitos econmicos, tanto mais que
a lei do software (art. 3/5 DL n 252/94) exclui a aplicao do art. 15/2 do CDADC
aos programas de computador. Nos termos desta disposio, a modificao da obra
24 Acrdo de 3 de julho de 2012, proc. C-128/11, UsedSoft v Oracle, ECLI:EU:C:2012:407 -
http://curia.europa.eu/. Sobre o impacto deste acrdo nas licenas de software em especial e nas licenas de
contedos digitais em geral, vide Hilty, Reno, Kkl, Kaya, Hafenbrdl, Software Agreements: Stocktaking and
Outlook Lessons from the UsedSoft v. Oracle case from a Comparative Law Perspective, IIC - International
Review of Intellectual Property and Competition Law 44(2013) 263-292.
25 Ascenso, J. Oliveira A proteco jurdica dos programas de computador, International Review of Intellectual

Property and Competition Law Ano (1990) I, 69-118; Cordeiro, Pedro A lei portuguesa do software, cit. 714- -
735.
26 Pereira, Alexandre L. Dias, Direitos de Autor e Liberdade de Informao (Almedina, 2008).
27 Supremo Tribunal de Justia, acrdo de 29 de novembro de 2012, proc. 957/03 www.dgsi.pt.

121
carece de autorizao do autor e pode apenas realizar-se de acordo com o que houver
sido convencionado. Todavia, como vimos, no entender do STJ, a lei do software, no
tocante aos direitos morais, no impede os tribunais de reconhecerem direitos morais
mnimos aos criadores de software, uma vez que os programas de computador devem
ser tratados como obras literrias no sentido da Conveno de Berna28.

3.5. Direito a compensao ou remunerao equitativa

O regime especial da titularidade de direitos de autor sobre programas de

computador, de feio marcadamente empresarial, no afasta o direito do criador
intelectual a compensao suplementar se a criao intelectual exceder o desempenho
da tarefa que lhe foi cometida ou/e se a obra for utilizada ou se dela forem retiradas
vantagens no includas nem previstas na remunerao convencionada (art. 3/4 DL
n 252/94 e art. 14/4 CDADC; um direito a compensao suplementar igualmente
previsto no art. 49 CDADC para os casos em que o autor transfere contratualmente
os seus direitos, gerando a explorao da obra, posteriormente, proveitos excecionais,
embora por argumento a contrario, a lei do software ter excludo a aplicao deste artigo
no domnio do software).

De todo o modo, a referida compensao suplementar, de natureza equitativa,

dificilmente ter lugar nas licenas de software livre, dado que estas so concedidas a
ttulo gratuito. Isto , no havendo desde logo remunerao no faria sentido exigir
remunerao suplementar, uma vez que quem aceita a licena de software livre o faz no
pressuposto da sua gratuitidade.

Seja como for, parece-nos que o facto de os autores do software permitirem a sua
utilizao gratuita da no se deve retirar que por essa via renunciam sua legtima
pretenso de obter uma remunerao equitativa que lhes permita participar em
resultados excecionais da sua explorao econmica, ao menos nos termos do
instituto do enriquecimento sem causa.

3.6. Licenas alternativas (Creative Commons) e gesto coletiva

A participao na distribuio de receitas das entidades de gesto coletiva

requer, normalmente, conformao com suas condies de servio. Habitualmente,
as condies gerais do servio prestado pelas entidades de gesto coletiva incluem
uma clusula de no concorrncia, no sentido de que o autor deve abster-se de praticar
qualquer ato que possa causar danos entidade coletiva, incluindo o licenciamento de
obras a ttulo gratuito ou nos termos de modelos alternativos de licenas, como as
Creative Commons. Veja-se, por exemplo, o formulrio de candidatura a associado da
SPA, qualidade que implica, por fora da lei, a constituio de um mandato a favor da
entidade de gesto coletiva. Alm disso, a SPA segue a poltica de obrigar os autores
a inform-la sobre eventuais utilizaes que tenham autorizado mediante licenas CC,
sob pena de os direitos de autor sobre essas obras serem exercidos pela SPA.

28 Supremo Tribunal de Justia, acrdo de 29 de novembro de 2012, proc. 957/03, www.dgsi.pt.

122
 Esta , todavia, uma questo de no cumprimento do contrato, i.e., um problema
entre o autor e a SPA, mantendo-se o autor como titular dos direitos sobre as suas
obras, apesar de aderir a uma entidade de gesto coletiva.

De todo o modo, se as licenas CC proibirem utilizaes comerciais da obra

ento necessria autorizao do autor, cabendo entidade de gesto represent-lo
para esse efeito

3.7. Compensao equitativa pela cpia privada

Os autores que concedam licenas alternativas, por ex. do tipo Creative Commons,
ficam em princpio excludos do direito compensao pela reproduo para uso
privado (copyright levies) relativamente s obras em causa. Esta compensao destina-se
a compensar prejuzos sofridos pelos titulares de direitos em virtude da cpia privada
enquanto utilizao permitida por lei, j no quando permitida pelos prprios. A
utilizao lcita autorizada pelos autores ser excluda da compensao pela cpia
privada. As licenas CC autorizam tipicamente o uso privado a ttulo gratuito, pelo
que no se confirmar a razo de ser da compensao pela cpia privada. Neste
sentido aponta, quer-nos parecer, a jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio
Europeia, ao decidir que a Diretiva n 2.001/29, art. 5, 2-b e 5, exige que se distinga,
para efeitos da compensao equitativa, se lcita ou ilcita a fonte a partir da qual
efetuada uma reproduo para uso privada ( 58). Sendo que a compensao
equitativa s se justifica quando a cpia privada legalmente autorizada lei e j no
quando autorizada pelo titular direitos29.

Sendo que esta ltima hiptese s relevante se a lei no consagrar a liberdade

de cpia privada, j que e o fizer a autorizao dada pelo titular de direitos para a
realizao da cpia privada no tem qualquer efeito em sede de compensao pela
compensao equitativa, no impondo sobre o utilizador o dever de pagar o uso
privado30. Nos termos do acrdo Copydan, 65, no que diz respeito incidncia na
compensao equitativa da autorizao concedida pelo titular de direitos para utilizar
os ficheiros que contm obras protegidas, (quando) um Estado-Membro tenha
decidido excluir (...) o direito de os titulares de direitos autorizarem as reprodues a
ttulo privado das suas obras, um eventual ato de autorizao adotado por estes
desprovido de efeitos jurdicos no direito do referido Estado. Por conseguinte, esse
ato no tem impacto no prejuzo causado aos titulares de direitos devido introduo
da medida privativa de direito em causa, e, desse modo, no pode ter nenhuma
incidncia na compensao equitativa, independentemente de esta ltima estar
prevista a ttulo obrigatrio ou a ttulo facultativo () (acrdo VG Wort). Mais
acrescenta, par. 66, que, sendo a referida autorizao desprovida de efeitos jurdicos,
dela no pode decorrer, em si mesma, uma obrigao de pagamento de uma qualquer
remunerao, a ttulo de reproduo a ttulo privado, por parte do utilizador dos
ficheiros em causa a favor do titular de direitos que autorizou a sua utilizao. Pelo
29 Parece resultar deste acrdo que, na opinio do Tribunal de Justia, a licitude da cpia privada depende da
licitude da respetiva fonte, no exigindo sequer, como o faz a lei alem, que a fonte seja obviamente ilcita (
sec. 53(1) Urheberrechtgesetz).
30 Acrdos do Tribunal de Justia de 27 de junho de 2013 (proc. apensos C-457/11 a C-460/11, VG Wort c.

Kyocera e o., ECLI:EU:C:2013:426) e de 5 de maro de 2015 (proc. C-463/12, Copydan Bndkopi c. Nokia Danmark
A/S, ECLI:EU:C:2015:144) - http://curia.europa.eu/.

123
que o Tribunal de Justia conclui que se um Estado-Membro consagrar a liberdade
de cpia privada, a autorizao dada por um titular de direitos para a utilizao dos
ficheiros que contm as suas obras no tem incidncia na obrigao de compensao
equitativa a ttulo das reprodues efetuadas () com o auxlio de tais ficheiros e dela
no pode decorrer, em si mesma, uma obrigao de pagamento de uma qualquer
remunerao por parte do utilizador dos ficheiros em causa a esse titular.

Quanto s licenas de software livre, de registar que a compensao pela cpia

privada legalmente excluda relativamente a programas de computador e a bases de
dados eletrnicas (Lei n 62/98, art. 1/2). Esta excluso justifica-se pelo facto de a
cpia privada de programas de computador e de bases de dados eletrnicas no ser
permitida por lei.

3.8. Tutela processual

O cdigo do direito de autor prev diversas medidas de tutela, incluindo

providncias cautelares, sanes pecunirias compulsrias e critrios de indemnizao
de prejuzos, incluindo danos morais (arts. 210-G a 211 CDADC). Deve admitir-se
a possibilidade de o licenciante exigir uma indemnizao mesmo que a licena tenha
sido dada a ttulo gratuito se uma licena tradicional fosse concedida em condies
diferentes mediante remunerao.

Concluso
As licenas de software livre constituem uma ferramenta de grande utilidade para
os programadores informticos e para os utilizadores em geral. Como se escreve no
prembulo da Lei das normas abertas, que nos parece bastante influenciado pela
mxima Free Software, Free Society, o software open source promove a liberdade
tecnolgica dos cidados e a interoperabilidade dos sistemas informticos. As licenas de software
livre permitem a todos os interessados a utilizao dos programas, tanto em cdigo-
fonte como em cdigo-objeto, em termos de reproduo, transformao e
distribuio sem restries, que no sejam a concesso aos demais interessados da
liberdade de que se beneficiou relativamente aos inputs de cada um.

Neste sentido, as licenas de software surgem como uma importante ferramenta

de equidade tecnolgica. Ao invs de uma sociedade da informao dividida entre os
have e os have not, o software livre coloca todos os interessados em condies de
igualdade no que respeita utilizao dos programas, alm de que os previne contra
o risco da utilizao ilcita de software, que alm do mais passvel de censura penal.
Ao colocar todos os interessados em p de igualdade, o software livre oferece uma
soluo de recursos partilhados para problemas comuns, impedindo a formao de
monoplios que distorcem o mercado e, em ltima anlise, revertem em prejuzo do
consumidor.

O mercado do software, marcado pela posio quase hegemnica de uma s

empresa no tocante aos computadores pessoais, ser certamente um mercado mais
justo e mais equitativo se todos puderem concorrer, utilizando livremente as

124
linguagens de programao e os cdigos-fonte dos programas sem terem que, para
tanto, estar sujeitos s exigncias, quer de preo quer outras, de titulares de copyright.
Sem prejuzo do sistema tradicional da propriedade intelectual e da sua subsistncia,
uma vez que se trata de escolhas livres, o free software gerador de vantagens
competitivas e de valor acrescentado, em termos de eficincia do processo
econmico, em virtude do potencial de inovao que encerra e que, em ltima anlise,
revertem em benefcio do consumidor.

A prtica recente demonstra a bondade do movimento do software. Pensamos

concretamente no sistema Android, utilizado em smart phones e tablets, que um
derivado do sistema Linux. Enquanto sistema de fonte aberta, o Android permite a
todos os interessados o desenvolvimento de aplicaes compatveis, bem como a
correo de erros e a introduo de melhorias e de novas funcionalidades no sistema.
uma monumental obra colaborativa, na qual atores de todo o mundo participam
livremente, sem recearem infringir direitos de autor ou outros direitos de propriedade
intelectual. Recentemente a Wikipedia foi galardoada com o Prmio Princesa das
Astrias, justamente pelo seu valor enquanto instrumento de promoo de acesso
mais equitativo i.e., independentemente da capacidade de pagar de cada um
informao e ao conhecimento.

O valor social das licenas de software livre e de outros modelos alternativos,

como as Creative Commons no impede, todavia, a anlise jurdica destas licenas tanto
no plano contratual como ao nvel dos direitos de autor e de outros ramos, como o
direito da concorrncia. O presente trabalho pretende contribuir para uma melhor
caraterizao jurdica destas novas figuras.

125
 CREATIVE COMMONS E PRODUO COLABORATIVA
NO CONTEXTO DO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO
ADRIANA ALVES RODRIGUES
Universidade Federal da Paraba, Brasil
adrianacontemporanea@gmail.com

GUILHERME ATADE DIAS

Universidade Federal da Paraba, Brasil
guilhermeataide@gmail.com

AMRICO AUGUSTO NOGUEIRA VIEIRA

Universidade Federal do Paran, Brasil
americo_vieira@yahoo.com.br

Resumo: Investiga-se as licenas Creative Commons (CC) e suas implicaes dentro do ordenamento
jurdico brasileiro, bem como as formas de colaborao, produo, disseminao ou restries dos
bens intelectuais em ambientes digitais. A emergncia de produes colaborativas a partir do contexto
da digitalizao e das potencialidades de compartilhamento de arquivos e da cultura remix e mashup
esto no cerne da discusso. Esse novo ecossistema altera a percepo sobre questes relacionadas
aos direitos autorais no contexto do ordenamento jurdico brasileiro, tendo em vista que o Brasil
um dos pases com polticas avanadas em direo s questes da cultura digital com a aprovao do
Marco Civil na Internet. Nosso problema de pesquisa est nas implicaes das licenas baseadas em
Creative Commons e sua compreenso dentro do ordenamento jurdico brasileiro no contexto da
Cincia da Informao. A metodologia aplicada foi fundada em uma reviso de literatura e de pesquisa
documental sobre o tema e de observao e mapeamento de experincias do uso de Creative Commons.
Resultados apontam que os modelos Creative Commons ainda enfrentam restries e necessitam de
aperfeioamentos quando vistos na perspectiva do ordenamento jurdico brasileiro.
Palavras-chave: Creative Commons. Ordenamento Jurdico Brasileiro. Tecnologias Digitais. Cincia
da Informao.

Abstract: Investigates the Creative Commons (CC) licenses and its implications within the Brazilian
legal system, as well as forms of collaboration, production, dissemination or restrictions of intellectual
property in digital environments. The emergence of collaborative productions from the context of
digitization and files and remix and mashup culture sharing capabilities are at the heart of the
discussion. This new ecosystem changes the perception of issues related to copyright in the context
of the Brazilian legal system, considering that Brazil is a country with advanced policies towards the
issues of digital culture with the approval of the Brazilian Civil Rights Framework for the Internet.
Our research question focus on the implications of Creative Commons based licenses and the
understanding within the Brazilian legal system in the Information Science context. The methodology
applied was a literature review and a documentary research on the selected subject and also
observation and mapping experiments concerning the use of Creative Commons Licenses. Results
indicate that the Creative Commons models still face restrictions and require improvements when
viewed from the perspective of the Brazilian legal system.
Keywords: Creative Commons. Brazilian Legal System. Digital Technologies. Information
Science.

126
Introduo
A ambincia digital e o crescimento exponencial do ecossistema informacional
mediado por computador impactaram, dentre outros aspectos, o modo de consumir
e produzir bens intelectuais na contemporaneidade, gerando potencializaes e
acarretando vrias implicaes de natureza legal. Dentre as novas condies abertas
esto as prticas de produo colaborativa em rede. Com a cultura digital, observamos
uma maior visibilidade e possibilidades de criao a partir dos produtos de software e
sistemas computacionais que permitem a remixagem ou mashup e uma nova esttica aos
produtos resultantes dessas aes, alm da ampliao do consumo aberto atravs de
compartilhamento de arquivos em formato digital.

Durante as ltimas dcadas, a produo cultural se expandiu a partir da

disseminao de contedos em rede e da absoro da tecnologia digital no fazer,
conforme colocado por Castells (2009) ao situar o contexto das tecnologias da
informao e comunicao a partir da dcada de 1970 como fundadoras de uma
sociedade em rede ou sociedade informacional, de onde partem todas essas prticas
de produo colaborativas e de consumo de bens (intangveis) em formato digital.

Neste contexto, discutiremos questes do ordenamento jurdico brasileiro a

partir da explorao da perspectiva das licenas Creative Commons (CC), que foram
criadas justamente com a inteno de oferecer outras possibilidades de licenas com
carter mais aberto e com possibilidades de remixagem de acordo com as decises
dos autores. No fundo tambm est a inteno para que estas produes possam
circular livremente e funcionar de acordo com a lgica do copyleft (oposto do copyright).
As licenas proprietrias estabelecem que antes de usar qualquer produto necessrio
pedir autorizao ao autor, uma vez que todos os produtos recebem uma proteo
legal.

Pela lgica do Creative Commons o uso das licenas estabelecido atravs das
especificaes representadas pelos smbolos que determinam os tipos de usos e
apropriaes permitidos como a utilizao livre (desde que no comercial). Assim
sendo, possibilidades de remixagem do material permitem liberdades de apropriao
j autorizadas pelo autor da obra baseada na noo de copyleft. Os usurios, neste caso,
so produsers em potencial, como designa Bruns (2005), e com essa sistemtica em
curso o CC sai de todos os direitos reservados para alguns direitos reservados j
que eles criam uma lista de licenas especficas que detalharemos mais adiante - para
usos dos produtos artsticos culturais.

Nosso problema de pesquisa est nas relaes das licenas baseadas em Creative
Commons e sua compreenso dentro do ordenamento jurdico brasileiro no contexto
da Cincia da Informao. As questes centrais de pesquisa versam sobre essa
problematizao entre modelos de licenas Creative Commons e a condio do
ordenamento jurdico brasileiro buscando caracterizar os aspectos de rupturas e de
equilbrio possvel no contexto da digitalizao e do digital e das intervenes na
produo ou [re]circulao das obras. Formulamos essas duas questes centrais de
pesquisa: (a) de que modo a produo colaborativa baseada em Creative Commons se
harmoniza com o ordenamento jurdico brasileiro em termos de propriedade

127
intelectual? (b) Como compatibilizar as noes de cultura digital livre baseadas no
copyleft, que emanam do Creative Commons, com os princpios do ordenamento jurdico
brasileiro?

A partir das consideraes expostas, pretendemos compreender a natureza das

transformaes e discutir a interface entre os direitos autorais de obras publicadas no
ciberespao e as licenas criativas do Creative Commons partindo da necessidade de um
entendimento dentro do ordenamento jurdico brasileiro vigente. Em um primeiro
momento, estabelece-se uma discusso acerca das produes colaborativas e como
estas podem expandir os bens intelectuais em rede. Em seguida, discutem-se as
implicaes do Creative Commons no alinhamento do ordenamento jurdico brasileiro.

Produo colaborativa em ambientes digitais

As atividades colaborativas digitais esto intimamente relacionadas com o
desenvolvimento das Tecnologias Digitais da Informao e da Comunicao
(Castells, 1999), em que ferramentas de publicao de contedos esto ao alcance do
cidado comum. Esta prtica recorrente em meios digitais pressupe que este sistema
seja o integrador de todos os meios de comunicao com potencial de interatividade
e de transformao sobre a cultura contempornea. H uma transio da sociedade
de massa para uma sociedade informacional onde predomina uma alta demanda de
informao para os usurios, que podem selecionar o que mais lhes interessam, cuja
caracterstica o desaparecimento da instncia legitimadora clssica do discurso:
emissor e receptor fundem-se na dana dos bits (Lemos, 2002, p. 80). Para essa
conjuntura de transformaes, Lemos (2007) define o contexto de transio a partir
de mdias de funo massiva para mdias de funo ps-massiva. Ou seja: no primeiro
caso temos os meios tradicionais que controlam o polo de emisso como rdio e
televiso; de outro lado, temos os meios digitais e aplicaes como Twitter e
Facebook que funcionam como funo ps-massiva com liberao do polo emissor.

Neste modelo de liberao do polo emissor tem-se prticas ciberculturais em

rede livre de controle do modelo tradicional, favorecendo uma esfera informacional,
comunicacional e conversacional, de modo a apontar uma caracterstica
multidirecional ao invs da centralidade de um-para-muitos e, sim, de todos-todos,
num alcance global das informaes que circulam em rede (Lemos, 2002). Neste
espao compartilhado, as iniciativas colaborativas foram potencializadas no sentido
bottom-up e facilitadas pelo uso exponencial da rede, estimuladas, sobretudo, pelo baixo
custo, possibilidade de disponibilizar o contedo por toda rede e o aspecto de
interatividade. Recuero (2009, p. 24) ressalta o desenvolvimento da internet como
um processo de mudana que incide no comportamento humano no qual [...] a mais
significativa a possibilidade de expresso e sociabilizao atravs das ferramentas de
comunicao mediada pelo computador. A livre participao e envolvimento na
esfera social passou a ser uma atitude voluntria e dinmica para todos os produsers,
sobretudo, pela fora das mdias sociais que so um fenmeno complexo, que abarca
o conjunto de novas tecnologias de comunicao mais participativas, mais rpidas e
mais populares (Recuero, 2011, online). Portanto, as mdias sociais, conjugadas com

128
as tecnologias digitais, favorecem a participao ativa ou a produo de contedos
para compartilhamento em rede.

neste sentido que deve haver uma sintonia equilibrada entre anarquia e
controle dentro de uma dimenso mais ampla que a produo em rede dentro de
um mercado livre. o que Lessig (2005), um dos criadores das licenas Creative
Commons, defende ao situar a questo de que a liberdade de expresso deve ser
garantida, igualmente de possibilidade de edio e circulao da criao dos autores
na cultura digital. preciso haver liberdade, que significa permisso para qualquer
um usar sua capacidade de criar. O Creative Commons oferece a autores a possibilidade
de marcar seus contedos com as liberdades que pretendem que a obra carregue
(Lessig, 2011, online). Portanto, a gesto de contedos ficaria cargo dos autores que
poderiam indicar os tipos de usos que permitem e, desse modo, garantir com mais
nfase o processo de circulao das obras em formato original ou retrabalhadas por
terceiros quando expressamente permitidas pelas licenas. Esta criao favorecida
pela facilidade de publicao em diversos meios de comunicao, entrando numa
esfera da indstria cultural, em que aproxima o pblico, com os meios, obras e
criaes (Barbosa, 2003). Uma vez disponibilizada na rede e armazenada, a obra, o
suporte material tradicional sempre poder ser criado ou recriado e no elimina o
carter da mesma (Fragoso, 2009).

As potencialidades e aplicaes das plataformas digitais como interatividade,

multimidialidade, atualizao contnua, instantaneidade se apresentam como
horizonte para o uso mais intensivo e colaborativo para as produes culturais livres.
Lemos (2004, p. 3) defende a tese de que estaramos inseridos dentro de uma cultura
copyleft, de caracterstica complexa, plural, aberta, cujos bens intelectuais devem
circular livremente pelo corpo social em que a criatividade est na originalidade da
circulao de diversas formas culturais, incluindo a sua riqueza artstica e intelectual,
seu habitus social, sua criatividade simblica, imaginria, cientfica e tcnica. Estes
aspectos reforam a noo da cibercultura em sua origem baseada no movimento de
contracultura da dcada de 1960 e das tecnologias da informao e comunicao na
dcada de 1970 que criou uma ambincia baseada na troca, na cooperao, na
interatividade e no compartilhamento dos diversos formatos culturais, que tambm
est no cerne da Cincia da Informao.
A rede no aqui um dispositivo fechado, mas lugar de passagem e de contato,
crescendo em valor de acordo com o crescimento do nmero de seus utilizadores. Ela
construda pela dinmica de suas interaes, no sendo assim, fechada a priori,
conformando dinamicamente e sendo conformada de forma complexa pela sociedade
e, consequentemente, por todo o campo comunicacional. Da cultura de massa
centralizadora, massiva e fechada estamos caminhando para uma cultura copyleft,
personalizada, colaborativa e aberta (Lemos, 2004, p. 5).

O autor chama a ateno pelo movimento rumo ao copyleft que faz contraponto
cultura do copyright (ou das licenas proprietrias) ou de um modelo diferenciado de
lidar com o direito autoral no mais como uma cultura centralizada, entretanto, ambos
modelos podem coabitar no ecossistema digital. O que o autor refora a ascenso
de uma quebra de princpio a partir da noo da cibercultura que impacta toda a
apropriao criativa pela rede. Na mesma linha de raciocnio, Lessig (2005) defende a

129
ideia de uma cultura livre, mas que tambm preserve os direitos de autor, num
equilbrio entre anarquia e controle. Porm, da mesma forma que um mercado livre
corrompido se sua propriedade se torna feudal, da mesma forma uma cultura livre
pode ser deturpada pelo extremismo nos direitos propriedade que a definem
(Lessig, 2005, p. 19). A cultura livre, em seu entendimento, seria equivalente ao
mercado livre, composta de propriedades e contratos que so garantidos pelo Estado.

Na transio da amplitude da transcodificao dos bens culturais para o formato

digital, tem-se encaminhado cada vez mais para um deep remixability (Manovich, 2008)
como remix enquanto aspecto do hibridismo dos formatos/contedos. De fato, esse
hibridismo leva metalinguagem ou mixagem de diferentes linguagens como na
hipermdia enquanto combinao de aspectos do hipertexto e mdias. Em algum nvel,
essas novas linguagens favorecerem a emergncia de novas estticas a partir da
apropriao de produtos de software que lidam com os potenciais da remixabilidade
(exemplo de programas de manipulao de imagens e criao grfica como Photoshop,
Illustrator, Indesign, entre outros do mesmo campo), de modo que tais programas
contriburam com a redefinio da esttica da contemporaneidade. De acordo com
Manovich (2008) a prtica do remix inevitvel. O que antes era um conceito baseado
em artistas ps-modernos da dcada de 1980 e na produo da msica eletrnica,
agora expandiu para outras reas numa concepo interdisciplinar. Para delimitar este
cenrio, ele denomina de apropriao, que seria este uso de remix para reas no-
musicais. Manovich enfatiza que o novo modelo de comunicao a remixabilidade
colaborativa, que ele defende como um processo transformador no qual a
informao e os meios de comunicao que temos organizado e partilhado, pode ser
recombinado construdo sobre a criao de novas formas, conceitos, ideias, mashups e
servios (Manovich, 2008, p. 209).

Neste mesmo sentido de profunda remixabilidade, estimulada pelas tecnologias

digitais, a prtica intensa de troca de arquivos peer-to-peer (P2P) mostra a dinmica
de compartilhamento de contedos, na perspectiva de sociedade informacional, que
enfatizem a noo de cibercultura-remix, ou seja, de liberdade de uso. Essa remixagem
uma caracterstica das trs leis da cibercultura como singularidade: a) Liberao do
polo emissor (disponibilizao de arquivos mundialmente disponveis sem uma
centralidade); b) Princpio de Conexo: (trabalho e a cooperao so planetrios,
realizados atravs das redes telemticas); e c) Reconfigurao e da indstria dos software
proprietrios como a resposta de flexibilizao (abertura de cdigos de alguns
programas, como o Office, por exemplo) por parte da mais importante indstria de
software do mundo, a Microsoft (Lemos, 2006).

O processo de digitalizao e as obras que surgem j em formato digital

reforaram a essncia dos bens culturais no ambiente digital, modificando a indstria
cultural e as cadeias de produo e de distribuio. No ecossistema informacional,
uma msica disseminada na rede, assim como a msica, o texto, o programa de
computador, a foto, o game, o desenho, a imagem, o vdeo, ao se digitalizarem, podem
ser reproduzidos infinitamente, pois como bens imateriais no sofrem o fenmeno
da escassez, muito menos do desgaste do original (Silveira, 2010, online). Dentro de
toda essa configurao, necessria a observao da legislao vigente em termos de
garantia do direito de autor em rede, posto que o ordenamento jurdico brasileiro

130
corrente mostra concepo distinta das estabelecidas pelo Creative Commons em
decorrncia, de algum modo, de acompanhamento do modelo de mdias com funes
ps-massivas, conforme questiona Ronaldo Lemos (2005, p. 13) na anlise da
conjuntura jurdica diante das transformaes estruturadas pelo processo da
digitalizao: A questo comea a tornar-se relevante quando se inicia a partir do
ponto em que a chave se a nova realidade deve adaptar-se ao velho direito ou se o
velho direito deve adaptar-se nova realidade.

No decorrer do artigo procuraremos enfocar nessa problematizao e contribuir

com a discusso dentro da Cincia da Informao e da comunicao apontando
direcionamentos em torno do contexto do ordenamento jurdico brasileiro e das
novas licenas que emergem para compatibilizar o uso das obras numa nova
perspectiva e centrada no digital como parmetro.

As Licenas criativas e editveis do Creative Commons

A ambincia digital traz implicaes para o conceito de propriedade intelectual
por emanar de novos parmetros quando aplicada sob licenas Creative Commons. No
contexto digital, alm da obra poder ter um alcance maior em termos de pblico e de
geografia, h aberturas para modificaes permitidas pelos autores no licenciamento.
Ao mesmo tempo que suscita debates nesta perspectiva, igualmente pe em xeque a
questo das licenas proprietrias ou os direitos autorais e suas implicaes no que se
refere liberdade de atuao sobre obra de outro autor dependendo do tipo de
licena especificada sob CC. Os pesquisadores Lemos (2006) e Lessig (2005)
enfatizam que preciso flexibilizar as leis da propriedade intelectual para que os
criadores tenham mais liberdade em divulgar suas obras ou permitir que outros
intervenham no material visando novas obras criativas. neste esprito que surgem
as licenas do Creative Commons; iniciativa criada em 2001 nos Estados Unidos, liderada
pelos professores Lawrence Lessig e James Boyle e com a finalidade explcita de tornar
os direitos autorais mais flexveis para que as obras possam alcanar outras dimenses
como releituras e mashups de modo com o intuito de globalizar a circulao e a
produo criativa.

O Creative Commons (CC), portanto, pretende incorporar essa ideia central de ser
uma alternativa para flexibilizar as produes culturais colaborativas. A licena
pretensamente fornece instrumentos e subsdios jurdicos gratuitos para que os
criadores, produtores e autores dos bens intelectuais possam definir como querem o
uso de suas obras. O CC d o direito de compartilhar, usar e at mesmo construir ou
modificar um produto criado por outro, mantendo o direito moral aos criadores e
com proibio para quaisquer fins comerciais, quando explcito. Isto , oferece uma
boa flexibilizao e protege os autores para que eles no se preocupem com violao
de direitos autorais, tendo em vista a previso de manuteno de condies de uso
especificadas por cada autor da obra e sinalizadas pela licena especfica definida. A
pergunta se, de fato, as licenas CC protegem o autor da obra original.

No Brasil, o projeto foi adotado oficialmente pelo governo brasileiro em 2004,

sendo o terceiro pas a adotar as licenas depois da Finlndia e do Japo. Liderado
131
pelo professor Ronaldo Lemos, o Creative Commons foi disseminado a partir da Escola
de Direito da Fundao Getlio Vargas, no Rio de Janeiro com o apoio do Ministrio
da Cultura.

De acordo com a pgina oficial do CC, a viso nada menos do que perceber
todo o potencial da Internet o acesso universal investigao e educao,
participao plena na cultura de conduzir uma nova era de desenvolvimento,
crescimento e produtividade. Deste modo, o CC oferece um conjunto de licenas de
direitos autorais que tem o objetivo de criar um equilbrio dos convencionais todos
os direitos reservados, base das licenas proprietrias. Para Ronaldo Lemos (2005,
p. 84), a ideia permitir a criao de uma coletividade de obras culturais
publicamente acessveis, incrementando o domnio pblico e concretizando as
promessas da internet e da tecnologia de maximizar o potencial criativo humano.

As licenas criadas pelo projeto capitaneado por Lawrence Lessig asseguram aos
produtores de bens intelectuais a manuteno do direito moral de autor, bem como
os direitos conexos, ao passo que flexibilizam a prtica de copiar, distribuir, fazer
algum tipo de uso daquele produto com exceo para fins comerciais. Todas as
licenas do Creative Commons so aplicveis em todo o mundo e duram o mesmo prazo
que o direito de autor e/ou os direitos conexos aplicveis (porque tm por base o
direito de autor e/ou os direitos conexos) (Creative Commons, 200?, online). Neste
contexto especfico, a Lei de Direitos Autorais, (Lei n 9.610/98), em seu artigo 1,
determina os direitos autorais como os direitos de autor e os que lhe so conexos
(Brasil, 1988).

Deste modo, as licenas Creative Commons atuariam numa perspectiva mais

horizontal enquanto que a Lei de Direitos Autorais teriam um vis mais vertical no
que concerne forma como lida com os direitos dos autores. A diferena central
estaria nas alternativas de flexibilidade que as licenas do Creative Commons indicam,
delegando de forma mais pragmtica ao autor da obra as permisses que ele deseja.
Os usos possveis da obra ficam pretensamente mais acessveis porque para a
utilizao no h necessidade de um contato com o autor para uma autorizao formal
eliminando-se, assim, o processo burocrtico e demorado.

Esta forma prtica, moderna, de liberar de forma flexvel direitos autorais ainda
no encontra guarida em nosso ordenamento jurdico. Porm, muitos tem se utilizado
da mesma sem o cuidados devidos. Vejamos alguns dispositivos que associados
podem causar embrolhos jurdicos. Vejamos (Brasil, 1998): Art. 18 A proteo aos
direitos de que trata esta Lei independe de registro. Assim, se Fulano licencia
solitariamente a obra de Sicrano e Beltrano, vrios deveres jurdicos de cuidado devem
ser tomados:

i. Quem (realmente) que est licenciando a obra; necessrio haver os

dados mnimos de localizao de licenciador (pretenso autor), conhec-
lo, ver sua assinatura conferindo com sua identidade, endereo, alguns
dados ocupacionais, antes de se envolver com um qualquer na internet.
Ou voc compra uma geladeira pela internet em boleto pela Loja do
Rui (que Rui?).

132
 ii. Vencida a escaramua de que realmente um determinado Fulano que
est licenciando, ento se pergunta: a obra individual ou coletiva
(dois ou mais autores)? Se o for, cad a cpia da procurao especial
autenticada para que o Fulano seja o negociador do licenciamento
tambm em nome de Beltrano e Sicrano.

Uma coisa um utilizador de obra alheia ser, juntamente com o(s) autor(es),
vtima de um estelionatrio. Outra no ter havido o devido dever de cuidado,
aderindo-se a conselhos jurdicos de quem sequer advogado e que deixa bem claro
que no , conforme ocorre com as licenas Creative Commons (2015):
A Creative Commons pode dar aconselhamento jurdico sobre suas licenas e outras
ferramentas ou ajudar no cumprimento delas?
No. A Creative Commons no um escritrio de advocacia e no presta consultoria
ou servios jurdicos. O projeto CC semelhante a um servio de auto-atendimento que
oferece documentos legais gratuitos ao pblico.
Embora a CC oferea esta orientao informacional sobre as suas licenas e outras
ferramentas, estas informaes podem no se aplicar sua situao particular e nunca
devem ser tomadas como um aconselhamento jurdico.

Alm disso, h ainda vrias outras questes (Brasil, 1988, negrito nosso):
Art. 30 No exerccio do direito de reproduo, o titular dos direitos autorais poder
colocar disposio do pblico a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, a ttulo
oneroso ou gratuito. [...]
2 Em qualquer modalidade de reproduo, a quantidade de exemplares ser
informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de
manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalizao do aproveitamento
econmico da explorao.

Assim, parece-nos que fica um vcuo de informao jurdica para aquele que ir
se utilizar de uma obra via licena CC. No obstante o j apontado vejamos a questo
de haver necessidade do contrato ser escrito, portanto, assinado ou anudo por
certificao digital. Vejamos (Brasil, 1998, negrito nosso):
Art. 49 Os direitos de autor podero ser total ou parcialmente transferidos a terceiros,
por ele ou por seus sucessores, a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por
meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento,
concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes
limitaes:
II - somente se admitir transmisso total e definitiva dos direitos mediante
estipulao contratual escrita;
Art. 50 A cesso total ou parcial dos direitos de autor, que se far sempre por escrito,
presume-se onerosa.

Assim, as modernas licenas CC ao no exigirem certificao digital ou a

presencialidade dos autores pecam por no perceberem os dispositivos legais acima.

Inmeros so os problemas que poderamos apontar para as ditas licenas.

Entretanto, apenas para fechar o argumento de que: h sim problemas jurdicos nas

133
referidas licenas CC, vejamos brevemente o Imposto Transmisso Causa Mortis e
Doao (ITCMD). Vejamos como regulado o referido imposto no (Paran, 1988):
A ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARAN decretou e eu
sanciono a seguinte Lei:
Art. 1 O imposto, de competncia dos Estados, sobre a transmisso de bens e direitos
pela via sucessria ou por doao, tem como fato gerador:
I - a transmisso causa mortis ou por doao de direitos e da propriedade, posse ou
domnio de quaisquer bens ou direitos;
Art. 3 Para efeito desta Lei equipara-se doao qualquer ato ou fato no oneroso que
importe ou resolva transmisso de quaisquer bens ou direitos, tais como a renncia, a
desistncia e a cesso.
Art. 5 O sujeito passivo da obrigao tributria :
II - nas transmisses por doao o adquirente dos bens ou direitos.
Art. 6 So solidariamente responsveis pelo imposto devido pelo contribuinte:
III - o doador na inadimplncia do donatrio.

Assim, caso o utilizador da obra doada venha a dever ITCMD, fica

solidariamente coobrigado o autor original. O site CC no revela isso aos autores
originais que buscam usar das licenas CC. Portanto, consideramos vencida a questo
de ainda haverem vrios problemas de ordem jurdica nas licenas CC. No obstante
verificarmos que existem vrios problemas jurdicos a vencer, isso no nos impede de
entendermos e admirarmos o esforo de haver busca da facilitao da circulao da
informao, do conhecimento e de obras artsticas que possam sofrer aprimoramento
em bases colaborativas tipo copyleft. Voltemos s licenas CC. As autorizaes esto
de forma prvia visveis atravs dos smbolos utilizados para a comunicao por meio
das trs camadas das licenas Creative Commons com o nvel de flexibilizao ou
autorizaes obra (Fig. 1).

Cada camada visa uma identificao e visualizao rpida e compreensvel

atravs dos mecanismos de mquinas que decodificaro seu significado ou por
humanos ao se deparar com os smbolos utilizados. Neste caso, temos (Creative
Commons, 200?, online):

134
 Fig. 1 As licenas do Creative Commons em trs camadas

Fonte: Creative Commons

1 Camada: Texto Legal Cada licena comea por ser um instrumento legal
tradicional, no gnero de linguagem e formato de texto que os advogados conhecem e
adoram. Chamamos a esta camada de cada licena de Texto Legal;

2 Camada: Legvel por Humanos A maioria dos criadores, educadores e cientistas

no de advogados, assim a Creative Commons disponibiliza as licenas num formato que
pode ser lido por todos o Resumo Explicativo (tambm conhecido como a verso das
licenas legvel por humanos). O Resumo Explicativo uma referncia til tanto para
os licenciantes como para os licenciados, sumariza e expressa alguns dos termos e
condies mais importantes. Voc pode considerar o Resumo Explicativo como uma
interface amigvel com o Texto Legal subjacente, embora o Resumo no seja, em si
mesmo, uma licena e o seu contedo no forme parte do Texto Legal propriamente
dito;

3 Camada: Legvel por Mquinas A camada final das licenas reflete o fato de que
o software, desde motores de pesquisa, passando pelos pacotes de produtividade no
escritrio, at edio de msica, desempenha um papel enorme na criao, cpia,
descoberta e distribuio de trabalhos. Para que a Internet identifique facilmente
quando um trabalho est disponvel sob uma licena Creative Commons, a Creative Commons
disponibiliza uma verso digital (legvel por mquinas) da licena um resumo dos
direitos e obrigaes, expresso num formato que as aplicaes informticas, motores de
pesquisa e outros tipos de tecnologia, possam compreender.

O CC objetiva especificamente a divulgao dos bens intelectuais em seus vrios

formatos e caractersticas dos seus criadores. Desta forma, um criador por escolher
usar a licena de sua obra a partir de uma licena particular e que melhor atenda seus
interesses. As licenas do CC podem ser utilizadas seja qual for a obra, como filmes,
msicas, fotos, textos, blogs, bancos de dados, etc. De acordo com Ronaldo Lemos
(2005, p. 83).
Essas licenas criam uma alternativa ao direito da propriedade intelectual tradicional,
fundada de baixo para cima, isto , em vez de criadas por lei, elas se fundamentam no
exerccio das prerrogativas que cada indivduo tem, como autor, de permitir o acesso s
suas obras e a seus trabalhos, autorizando que outros possam utiliz-los e criar sobre
eles.

135
 Alm disso, segundo o site, estas licenas no afetam os direitos atribudos por
lei aos usurios e trabalhos criativos protegidos por direito de autor e/ou direitos
conexos, tais como as excees e limitaes ao direito de autor e aos direitos conexos
(Creative Commons, 200?, online). Deste modo, estas licenas fazem algumas
exigncias aos licenciadores, tais como: 1) os licenciados obtenham autorizao para
realizar qualquer trabalho qualquer uma das coisas que a lei reserva exclusivamente
ao licenciante e que a licena no permite expressamente; 2) Aqueles que licenciarem
as obras devem atribuir ao licenciante os devidos crditos e manter intactos os avisos
de direito de autor quando a obra for copiada; 3) Fornecer link para a licena a partir
das cpias do trabalho e 4) Os licenciados no podem usar medidas de carter
tecnolgico para restringir o acesso de outros ao trabalho. De acordo com Ronaldo
Lemos (2005, p. 85): Todas essas licenas esto sendo adaptadas para o ordenamento
jurdico brasileiro e estaro disponveis para utilizao pblica. No site do projeto,
um texto indica a atuao do Creative Commons e a busca pelo equilbrio entre as
licenas num ambiente digital e o ambiente tradicional. O Creative Commons, em sua
defesa, aponta que procura se harmonizar com a legislao de direito do autor a partir
da concepo de reduo de aspectos conflitantes visando equilbrio e, ao mesmo
tempo, induzindo flexibilizao.
As licenas e instrumentos de direito de autor e de direitos conexos da Creative
Commons forjam um equilbrio no seio do ambiente tradicional "todos os direitos
reservados" criado pelas legislaes de direito de autor e de direitos conexos. Os nossos
instrumentos fornecem a todos, desde criadores individuais at grandes empresas, uma
forma padronizada de atribuir autorizaes de direito de autor e de direitos conexos aos
seus trabalhos criativos. Em conjunto, estes instrumentos e os seus utilizadores formam
um corpo vasto e em crescimento de bens comuns digitais, um repositrio de contedos
que podem ser copiados, distribudos, editados, remixados e utilizados para criar outros
trabalhos, sempre dentro dos limites da legislao de direito de autor e de direitos
conexos (Creative Commons, 2015, online).

Santini e Lima (2008, online) afirmam que estabelecida uma relao contratual
sobre os direitos autorais quando o autor emite uma licena que regule o uso da obra.
Assim, os criadores que disponibilizam suas obras licena do CC entendem que ao
explorar sua obra, esta se concretize a partir dos termos da licena. Defensor de que
os bens intelectuais possam circular numa cultura livre, Lessig (2005, p. 173)
categrico ao afirmar que a lei do copyright nunca foi uma tbua de salvao e que
jamais o copyright protegeu toda essa gama de direitos, contra uma to ampla gama de
atores, j que o perodo remotamente grande. E sugere que o mais adequado a toda
essa questo da mudana na legislao a partir do surgimento da internet, encontrar
um denominador comum para que seja preservado os direitos de autor diante de uma
legislao tradicional.
O que precisamos de uma maneira de conseguirmos algo no meio termo nem
Todos os Direitos Reservados nem Nenhum Direito Reservado mas sim Alguns
Direitos Reservados e portanto uma forma de respeitar os copyright mas que permita
aos criadores liberarem contedo como eles acharem apropriado. Em outras palavras,
precisamos de uma forma de restaurar um conjunto de liberdades que antes tnhamos
como certas (Lessig, 2005, p. 250).

Por trs de todo o movimento do CC est o fato de que o projeto no tem a

inteno de lutar contra o copyright, mas de haver complementao entre esses usos. A
136
questo que a atual Lei n 9.610/88 (Lei de Direitos Autorais) tambm no d conta
da complexidade dentro do atual cenrio demarcado pelas tecnologias digitais de
cultura da participao e do compartilhamento. E justamente a criao do CC que
busca oferecer a possibilidade de construir novas relaes culturais e tecnolgicas com
certas liberdades estabelecidas. O CC no acredita que se deve eliminar a lei de
direitos autorais. Acreditamos que tudo isto se resume em torn-la mais eficiente
(Lessig, 2011, online). A legislao brasileira est posicionada num patamar semelhante
a outros pases quando se trata de proteo propriedade intelectual. Para Lemos e
Branco (2006), a legislao brasileira considerada como uma das mais restritivas do
mundo. De acordo com a Lei de Direitos Autorais, as obras so frutos de uma expresso
de uma manifestao especfica e que expressa ou fixada em qualquer suporte,
tangvel ou intangvel. No entanto, a legislao brasileira ressalta a originalidade como
fator essencial para que a obra possa ser protegida. Para Fragoso (2009), preciso a
existncia do carter de criao em torno das obras que so desenvolvidas, no
importando o tema ou a ideia, mas as motivaes, a carga emocional, por exemplo.
Importa, enfim, a sua caracterstica de original, seja boa, seja m, pouco imaginativa
ou no e tais avaliaes so de somenos importncia para a caracterizao da obra
como tal e para fazer jus proteo autoral, permanecendo no campo da crtica
(Fragoso, 2009, p. 60). Ainda assim, o autor faz uma ressalva no quesito originalidade:
A originalidade, por sua vez, no significa, necessariamente, novidade temtica, posto
que os temas e as ideias so eternos, parte da herana comum da humanidade e de seu
inconsciente coletivo; assim; no so passveis de proteo, que recai sobre o seu modo
de expresso. A composio, ou o modo de expresso da obra o que a torna original;
passvel, pois, da proteo autoral (Fragoso, 2009, p. 60).

Motivados pelo desenvolvimento e disseminao das tecnologias digitais, vrios

pases tm reunido esforos para a proteo autoral das obras. As tentativas
objetivavam, a priori, uma harmonizao de leis, mas que este esforo esbarra em
interesses especficos e nas tradies jurdicas distintas, a partir de dois aspectos:
1) A existncia de leis nacionais no-harmonizadas entre si, especialmente em aspectos
como prazo de proteo; sucesso, causa; transmisso de direitos; procedimentos
judiciais etc.;

2) A co-existncia de dois sistemas diferentes: o sistema do Copyright e o sistema de droit

dauteur, que no se coadunam em sua essncia no que tange ao reconhecimento dos
direitos morais na mesma extenso e, principalmente, em seus aspectos da paternidade
e da irrenunciabilidade. No sistema do Copyright, a ateno est voltada para o aspecto
econmico da explorao da obra, ignorando-se os direitos morais de autor; no sistema
de droit dauter, a ateno est voltada para a proteo da obra como reflexo da
personalidade do autor, sendo os direitos morais incessveis e irrenunciveis (Fragoso,
2009, p. 42).

Deste modo, Fragoso (2009, p. 58) enfatiza que no existe obra que no se
materialize, no h modo de expresso que se no revele em uma forma que por
qualquer meio seja dada a conhecer, esteja ou no fixada num suporte material.
Portanto, as obras artsticas tm um apelo esttico que a diferencia das demais, e por
esta razo, segundo o autor, o objetivo principal a transmisso da beleza, tendo em
vista que este sempre se apoiar neste fundamento. No contexto do sistema jurdico
brasileiro, cuja Constituio Federal atua como reguladora, as leis infraconstitucionais
137
passam pelas anlises da Constituio, porm, a interpretao que realizada a partir
dessas leis se revela insuficientes (muitas vezes) no que se refere aderncia da
legitimidade dessas obras por terceiros frente Lei dos Direitos Autorais.

Sobre as licenas pblicas, o ordenamento jurdico brasileiro as classificam

como contratos atpicos e que autorizada pelo Art. 45 do Cdigo Civil. Ao mesmo
tempo, podem ser consideradas como contratos unilaterais, j que geram direitos e
obrigaes para somente uma das partes (Lemos e Branco, 2006, p. 14). Neste
aspecto, os autores veem uma subservincia quanto s regras da Lei dos Direitos
Autorais, quando somente as faculdades livres e licenciadas por aqueles que detm
os direitos autorais podem ser aproveitadas por terceiros, de acordo com as licenas.
Aqui, tambm, observa-se com nitidez a causa da licena e o exerccio de sua funo
social na medida em que o licenciado se valha da obra nos exatos termos em que foi
autorizado pelo autor. Por isso, verifica-se que as licenas pblicas no so um
mecanismo de escape aos princpios erigidos por nosso ordenamento jurdico. Pelo
contrrio. Sua estrita observncia necessria para no se incorrer em ato ilcito por no
ter havido autorizao expressa por parte do autor. A LDA continua eficaz em meio ao
Creative Commons. O que se tem, no entanto, a garantia de se poder usar a obra alheia
dentro das autorizaes concedidas (Lemos e Branco, 2006, p. 15).

De acordo com Corra (2009), a LDA apresenta certas limitaes no que se

refere ao uso do Creative Commons. Enquanto que o CC indica os aspectos de uso da
obra como modificao, distribuio (com exceo dos usos comerciais), os arts. 28
e 29 advogam o direito exclusivo do autor em utilizar e usufruir de sua obra. Deste
modo, a liberdade do autor da obra, prevista dentro do Creative Commons, j fica
prejudicada pela norma legal (Corra, 2009, p. 108). Alm dessa observao, a lei
federal probe as possibilidades de alterao da obra, determinada pelas licenas do
CC, e que a cesso dos direitos morais tambm vedada pela legislao nacional,
porm, este um dos fatores de maior relevncia dentro da ideia do Creative Commons.
Permitir a globalizao da obra em seu mais alto grau a essncia deste projeto e a
vedao a este princpio prejudica e muito a inteno dos defensores desta nova
proteo.

Mesmo advogando sob o uso das licenas criativas do CC, Lemos e Branco
(2006) ressaltam que o direito de autor seja preservado em todas as instncias, tendo
em vista que h produtores que sobrevivem da remunerao dos trabalhos realizados.
Contudo, os autores se mostram incomodados com a permanncia de um sistema
impositivo sobre esses criadores que o foram a exercer direitos pelos quais
poderiam ser flexveis e at abrir mo.

Consideraes finais
A anlise desenvolvida ao longo do artigo conduz para uma reflexo sobre como
o Creative Commons pode ser incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro ou, por
outro lado, at mesmo a necessidade de que o ordenamento se adapte a natureza
digital da produo intelectual no contexto da digitalizao. Ao longo da discusso,
colocamos as perspectivas de ambas as fontes ordenamento jurdico brasileiro e

138
Creative Commons de modo a vislumbrar os problemas e potencialidades envoltas
com a produo colaborativa a partir das licenas CC considerando-se uma mudana
de ambiente das prticas sociais.

Para os defensores do Creative Commons as produes de modo colaborativas

necessitam desse ambiente dinmico e de uma relao dialgica com o pblico sem
amarras advindas da esfera legislativa em relao ao que o autor deseja para sua obra,
tendo em vista que as tecnologias da informao e comunicao arregimentam a
interao entre produtores e pblico-alvo, sem perder a sua autoria das criaes.

O ordenamento jurdico brasileiro adota, por sua vez, medidas restritivas no que
se refere ao seu uso por terceiros, em destaque, quando estas esto disseminadas em
ambiente digital. Assim, preciso que a Lei de Direitos Autorais de 1998 seja melhor
adequada ao contexto marcado pelas tecnologias digitais. O Creative Commons surge
com este esprito livre de ser um intermedirio dos bens intelectuais como modo de
contribuir para que as produes colaborativas circulem livremente sob licenas
flexveis, amplificando, desse modo, a produo cultural, bem como as relaes
sociais, interao e ao comunicativa entre criadores e audincia. Mas, ainda deixa
vrias arestas jurdicas que devero ser oportunamente superadas.

Neste sentido, o CC seria j um vislumbre de uma opo para o

desenvolvimento de modelos cooperativos e, simultaneamente, procurando estar de
acordo com o ordenamento jurdico brasileiro. Isto , ter um nvel de flexibilidade
que a Lei de Direitos Autorais ainda no possui, de modo a permitir que autores das
obras possam usufruir o direito de, utilizar, transformar e divulgar seus bens
intelectuais. Com iniciativas tipo CC, pode-se contribuir para a expanso do
patrimnio cultural comum na sociedade contempornea, bem como seu potencial
de divulgao e disseminao dos bens intelectuais.

Entretanto, observamos que h ainda um embate e um impasse nessa

construo de um modelo que atenda plenamente o ordenamento jurdico brasileiro,
mas tambm conectado com s demandas do Creative Commons. Durante o artigo ficou
patente o tensionamento ainda existente entre o ordenamento jurdico brasileiro e o
CC. Um equilbrio entre essas duas vertentes pode ser um caminho para dirimir
conflitos e estabelecer uma espcie de novo marco regulatrio para as licenas que,
ao mesmo tempo que protejam os direitos dos autores, tambm permitam um nvel
de liberdade para que os mesmos exeram os seus indicativos do que permitem para
a suas obras. Portanto, consideramos que a discusso carece ainda de maiores
enfrentamentos por parte de pesquisadores, especialistas e legisladores sobre o
caminho a ser seguido diante do contexto em mudana.

De fato, as estruturas tradicionais j esto estabelecidas e, em alguns aspectos,

funcionam plenamente; em outras, necessitam de novas regulamentaes. A
aprovao do Marco Civil da Internet uma sinalizao do Estado brasileiro de uma
compreenso de que os fenmenos da internet requerem um olhar diferente. Para a
propriedade intelectual na conjuntura exposta de uso de tecnologias digitais e
compartilhamentos de contedos e obras ainda h limitaes nas definies e nos
interesses estabelecidos. um processo em movimento.

139
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141
 LEI DE ACESSO INFORMAO NO BRASIL E EM
PORTUGAL:
uma reflexo sobre transparncia, dados abertos e analfabetismo
funcional

MARIA IRENE DA FONSECA E S

Universidade do Porto, Portugal
Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil
mariairene@facc.ufrj.br

Resumo: A publicao da Lei de Acesso Informao (Lei n 12.527) significa um importante passo
para a consolidao democrtica do Brasil e tambm para o sucesso das aes de preveno da
corrupo no pas. Em Portugal, a Lei n. 46 de 24 de Agosto de 2007 regula o acesso aos documentos
administrativos e a sua reutilizao, revoga a Lei n. 65/93, de 26 de Agosto, com a redao
introduzida pelas Leis 8/95, de 29 de Maro, e 94/99, de 16 de Julho, e transpe para a ordem jurdica
nacional a Directiva n. 2003/98/CE, do Parlamento e do Conselho, de 17 de Novembro, relativa
reutilizao de informaes do setor pblico. Por tornar possvel uma maior participao popular e
o controle social das aes governamentais, o acesso da sociedade s informaes pblicas permite
que ocorra uma melhoria na gesto pblica. Este trabalho tem por objetivo discorrer sobre a LAI do
Brasil e a LAI de Portugal, a partir do levantamento, observao e anlise de tais regulamentaes e
discutir as questes de dados abertos e transparncia nesses pases que apresentam uma elevada taxa
de analfabetismo funcional. A metodologia consiste de pesquisa e reviso bibliogrfica no que diz
respeito s leis de acesso informao no Brasil e em Portugal e s taxas de analfabetismo nos dois
pases. No h dvida que a sociedade pode e deve se beneficiar dos dados abertos e da transparncia
pblica, no entanto ela est preparada para esse processo? Jos Saramago, no livro A Jangada de Pedra,
afirma que: [...] no tem conta o nmero de respostas que s est espera das perguntas. A
sociedade sabe o que perguntar, como perguntar e est pronta para interpretar as respostas?
Palavras-chave: Lei de acesso informao. Transparncia. Dados abertos. Analfabetismo
funcional.

Abstract: The publication of the Access to Information Act (Law N 12.527) is an important step
for the democratic consolidation of Brazil and also to the success of corruption prevention actions
in the country. In Portugal, Law No. 46 of August 24, 2007 regulates access to administrative
documents and the reuse, repealing Law No. 65/93, of 26 August, with the wording introduced by
Law 8/95 of 29 March and 94/99 of 16 July and transposes into national law Directive 2003/98 /CE
of the Parliament and of the Council of 17 November, on the reuse of information the public sector.
By making possible greater popular participation and social control of government actions, the
company's access to public information allows to occur an improvement in public management. This
work aims to discuss the LAI of Brazil and the LAI of Portugal, from the survey, observation and
analysis of such regulations and discuss open data and transparency issues in those countries that
have high functional illiteracy rate. The methodology consists on research and literature review with
regard to access to information laws in Brazil and Portugal and illiteracy rates in both countries. There
is no doubt that society can and should benefit from open data and public transparency, however is
it prepared for this process? Jos Saramago, in A Jangada de Pedra, said: [...] does not have regard to
the number of responses that is just waiting for questions". Society knows what to ask, how to ask
and is ready to interpret answers?
Keywords: Access to information act. Transparency. Open data. Functional illiteracy.

142
1. Introduo
A publicao da Lei de Acesso Informao (LAI) (Lei n 12.527 de 2011) significou
um importante passo para a consolidao democrtica do Brasil e tambm para o
sucesso das aes de preveno da corrupo no pas. Por tornar possvel uma maior
participao popular e o controle social das aes governamentais, o acesso da
sociedade s informaes pblicas permite que ocorra uma melhoria na gesto
pblica.

No Art. 5 a Lei assegura que dever do Estado garantir o direito de acesso

informao, que ser franqueada, mediante procedimentos objetivos e geis, de forma
transparente, clara e em linguagem de fcil compreenso e o Art. 8 em seu pargrafo
3 diz que os sites de divulgao devem conter ferramenta de pesquisa de contedo
que permita o acesso informao de forma objetiva, transparente, clara e em
linguagem de fcil compreenso; possibilitar a gravao de relatrios em diversos
formatos eletrnicos, inclusive abertos e no proprietrios, tais como planilhas e
texto, de modo a facilitar a anlise das informaes; e possibilitar o acesso
automatizado por sistemas externos em formatos abertos, estruturados e legveis por
mquina.

Em Portugal, a Lei n 46 de 24 de Agosto de 2007 regula o acesso aos

documentos administrativos e a sua reutilizao, revoga a Lei n 65/93, de 26 de
Agosto, com a redao introduzida pelas Leis n 8/95, de 29 de Maro, e n 94/99,
de 16 de Julho, e transpe para a ordem jurdica nacional a Directiva n 2.003/98/CE,
do Parlamento e do Conselho, de 17 de Novembro, relativa reutilizao de
informaes do setor pblico. O artigo 1 da lei n 46 fala da administrao aberta:
O acesso e a reutilizao dos documentos administrativos so assegurados de acordo
com os princpios da publicidade, da transparncia, da igualdade, da justia e da
imparcialidade e o artigo 5 dispe sobre o direito de acesso: Todos, sem
necessidade de enunciar qualquer interesse, tm direito de acesso aos documentos
administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reproduo e de
informao sobre a sua existncia e contedo. De forma a zelar pelo cumprimento
das disposies da Lei foi instituda a Comisso de Acesso aos Documentos
Administrativos (CADA), uma entidade administrativa independente que funciona
junto da Assembleia da Repblica.

A Access Info Europe (AIE) and the Centre for Law and Democracy (CLD)
mantm o stio Global Right to Information Rating (RTI Rating), que contm
resultados atualizados de todos os pases com leis nacionais de direito de acesso
informao e pesquisveis em vrios parmetros, incluindo a pontuao total e
pontuao em cada categoria da Avaliao RTI. A LAI de Portugal est classificada
na 70 posio e a LAI do Brasil em 18 entre os 103 pases que possuem a lei,
atualmente.

Este trabalho tem por objetivo discorrer sobre a LAI do Brasil e a LAI de
Portugal, a partir do levantamento, observao e anlise de tais regulamentaes e
discutir as questes de dados abertos e transparncia nesses pases que apresentam
uma elevada taxa de analfabetismo funcional.

143
 No h dvida que a sociedade pode e deve se beneficiar dos dados abertos e
da transparncia pblica, no entanto ela est preparada para esse processo? Jos
Saramago (2006, p. 236), no livro A Jangada de Pedra, afirma que: [...] no tem conta
o nmero de respostas que s est espera das perguntas. A sociedade sabe o que
perguntar, como perguntar e est pronta para interpretar as respostas?

Saramago incita a sociedade: So essas as trs perguntas bsicas e,

efectivamente, uma pessoa pode aceitar um conjunto de regras e acat-las
disciplinadamente, mas tem de manter a liberdade de perguntar: Porqu? Para qu?
Para quem? (Saramago, 2003, citado em Aguilera, 2010, p. 387).

No entanto, ele tambm afirma: Ser cidado pleno, ou o melhor que se puder,
assumir a sua prpria responsabilidade, os seus deveres e os seus direitos... Isso d
muito trabalho. (Saramago, 2002, citado em Aguilera, 2010, p. 395).

E neste contexto que surge a discusso sobre analfabetismo funcional. Em

1995, Saramago se alarmava com o ndice de analfabetismo em Portugal. [...] existem
em Portugal cinco milhes e meio de analfabetos funcionais [...] (Saramago, 1996, p.
176).

Crodowaldo Pavan, bilogo e geneticista brasileiro, cita Saramago em texto

publicado no jornal O Estado de SP em 2006:
H cerca de um ano ou dois, o famoso escritor portugus Saramago, estando no Brasil,
foi entrevistado pelo jornalista Boris Casoy, da TV Record. Eu assisti a essa entrevista
dele. Nessa entrevista, uma hora qualquer, o Saramago diz para Boris: Tu sabes, Boris,
que uma comisso americana de anlise de cultura constatou que em Nova Iorque
existem 17% de pessoas analfabetas funcionais, ou seja, pessoas que sabem ler e
escrever, mas que, em lendo os jornais, no so capazes de interpretar suas notcias. E
mais ainda diz Saramago: Sabes tu, Boris, que em Portugal devemos ter 65% desse tipo
de analfabetos. Boris respondeu: Tanto assim, professor?. , retrucou o escritor,
e vocs brasileiros devem ter mais. Na realidade, muitos professores primrios e at
membros do governo acham que alfabetizao significa ensinar a ler e escrever. Na
verdade, ler e escrever so instrumentos para educao e os que sabem s ler ou escrever
no so por isso alfabetizados (Pavan, 2006).

Em outras pocas, as pessoas analfabetas eram limitadas em suas aes, por

exemplo, no podiam votar. E, atualmente, em que esto limitados os analfabetos
funcionais?

2. Metodologia
A metodologia consiste de pesquisa e reviso bibliogrfica no que diz respeito
s leis de acesso informao no Brasil e em Portugal e s taxas de analfabetismo nos
dois pases.

144
3. Lei de acesso informao no Brasil
A Lei n 12.527, Lei de Acesso Informao (LAI), sancionada pela Presidente da
Repblica em 18 de novembro de 2011, tem o propsito de regulamentar o direito
constitucional de acesso dos cidados s informaes pblicas e seus dispositivos so
aplicveis aos trs Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.

A publicao da Lei de Acesso Informao significa um importante passo para a

consolidao democrtica do Brasil e tambm para o sucesso das aes de preveno
da corrupo no pas. Por tornar possvel uma maior participao popular e o controle
social das aes governamentais, o acesso da sociedade s informaes pblicas
permite que ocorra uma melhoria na gesto pblica.

No Brasil, o direito de acesso informao pblica foi previsto na Constituio

Federal, no inciso XXXIII do Captulo I - dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
o qual dispe que:
[...] todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana
da sociedade e do Estado.

A Constituio tambm tratou do acesso informao pblica no Art. 5, inciso

XIV, Art. 37, 3, inciso II e no Art. 216, 2. So estes os dispositivos que a Lei
de Acesso Informao regulamenta, estabelecendo requisitos mnimos para a divulgao
de informaes pblicas e procedimentos que permitam e facilitem o seu acesso por
qualquer pessoa.

Segundo a Coordenadoria-Geral da Unio (CGU):

A informao sob a guarda do Estado sempre pblica, devendo o acesso a ela ser
restringido apenas em casos especficos. Isto significa que a informao produzida,
guardada, organizada e gerenciada pelo Estado em nome da sociedade um bem
pblico.

O acesso a estes dados que compem documentos, arquivos, estatsticas constitui-

se em um dos fundamentos para a consolidao da democracia, ao fortalecer a
capacidade dos indivduos de participar de modo efetivo da tomada de decises que os
afeta.

O cidado bem informado tem melhores condies de conhecer e acessar outros

direitos essenciais, como sade, educao e benefcios sociais. Por estes motivos, o
acesso informao pblica tem sido, cada vez mais, reconhecido como um direito em
vrias partes do mundo. Cerca de 90 pases possuem leis que regulam este direito.

O acesso informao como direito fundamental reconhecido por

importantes organismos da comunidade internacional, como a Organizao das
Naes Unidas (ONU) e a Organizao dos Estados Americanos (OEA). Podem-se
citar trechos de alguns tratados, convenes e declaraes assinadas pelo Brasil:
Todo ser humano tem direito liberdade de opinio e expresso; este direito inclui a
liberdade de, sem interferncia, ter opinies e de procurar, receber e transmitir

145
 informaes e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras
(Declarao Universal dos Direitos Humanos Artigo 19 - Assembleia Geral das
Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948).

Cada Estado-parte dever (...) tomar as medidas necessrias para aumentar a

transparncia em sua administrao pblica (...) procedimentos ou regulamentos que
permitam aos membros do pblico em geral obter (...) informaes sobre a organizao,
funcionamento e processos decisrios de sua administrao pblica (...) (Conveno das
Naes Unidas contra a Corrupo artigos 10 e 13, adotada pela Assembleia-Geral
das Naes Unidas em 31 de outubro de 2003 e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro
de 2003).

O acesso informao mantida pelo Estado constitui um direito fundamental de todo

indivduo. Os Estados tm obrigaes de garantir o pleno exerccio desse direito
(Declarao Interamericana de Princpios de Liberdade de Expresso item 4, aprovada
pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos em seu 108 perodo ordinrio de
sesses, celebrado de 16 a 27 de outubro de 2000). Toda pessoa ter direito liberdade
de expresso; esse direito incluir a liberdade de procurar, receber e difundir
informaes e ideias de qualquer natureza [...] (Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos artigo 19, 1992).

A LAI entrou em vigor no dia 17 de maio de 2012 e, segundo o jornal Correio

Braziliense de 5 de junho de 2012, o governo federal recebeu 7.445 pedidos de dados
via Lei de Acesso Informao nos primeiros 20 dias desde que a lei entrou em vigor.

Segundo nmeros da Controladoria-Geral da Unio (CGU), houve muitos

pedidos para rgos econmicos. A autarquia recordista, concentrando 10% das
solicitaes, a Superintendncia de Seguros Privados (Susep), com 750 registros. Em
seguida, est o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), com 491 pedidos, o que
corresponde a 7% do total. O terceiro colocado o Banco Central, que recebeu 360
requerimentos. No entanto, os nmeros apresentados pela CGU mostram que os
pedidos so pulverizados por toda a administrao federal. A maioria das solicitaes,
61%, est espalhada por diferentes ministrios e autarquias.

Por outro lado, estados e municpios tambm preparam suas regulamentaes,

bem como o Legislativo e o Judicirio, pois como j foi dito, a LAI se aplica
administrao pblica federal, estadual e municipal, direta e indireta. Existe um web
site para encaminhar as demandas aos rgos do Executivo federal
www.acessagoverno.gov.br.

A LAI uma iniciativa que reflete polticas de Estado e que em seu nascedouro
j gerou polmica. A primeira polmica foi a deciso da presidente Dilma de publicar
os salrios do Executivo, irritando os servidores. A outra, que est embutida na
prpria regulamentao da LAI, a alnea que permite s estatais que atuam em
regime de concorrncia prestarem informaes de acordo com as normas da
Comisso de Valores Nacional. Entre essas informaes esto os salrios dos
executivos. Esse tratamento diferente para o mesmo tipo de informao
remunerao de servidores e funcionrios pblicos nos leva a refletir: a
transparncia precisa ter limite ou a partir dela que a sociedade deve discutir quais
so os limites aceitveis para uso do dinheiro pblico? Esta reflexo importante para

146
que a LAI funcione numa das reas mais sensveis no pas: a relao entre o setor
pblico e a sociedade civil.

Embora no se aplique diretamente s empresas privadas, a LAI ter influncia

nas aes empresariais, seja porque o Estado vai precisar mudar a maneira de se
relacionar com as pessoas jurdicas, seja porque a sociedade vai cobrar maior
transparncia de governos e empresas.

As discusses referentes a Leis de Acesso Informao so resultado do avano

da democracia, apesar do grau varivel de sucesso, ocorrido em diversas regies do
mundo desde 1990. No entanto, no se podem esquecer os imensos avanos nas
Tecnologias da Informao e Comunicao (TIC) que mudaram por completo a
relao das sociedades com a informao e do Estado com a sociedade. Na dcada de
1990, observou-se a entrada da Internet no Brasil como descrito por Castells, (2010):
Em fins da dcada de 1990, o poder de comunicao da Internet, juntamente com os
novos progressos em telecomunicaes e computao provocaram mais uma grande
mudana tecnolgica, dos microcomputadores e dos mainframes descentralizados e
autnomos computao universal por meio da interconexo de dispositivos de
processamento de dados, existentes em diversos formatos. Nesse novo sistema
tecnolgico o poder de computao distribudo numa rede montada ao redor de
servidores da web que usam os mesmos protocolos da Internet, e equipados com
capacidade de acesso a servidores em megacomputadores, em geral diferenciados entre
servidores de bases de dados e servidores de aplicativos.

Mendel, em entrevista ao Estado em 29 de maro de 2012, corrobora,

afirmando:
[...] eu identifico trs fatores que tm estimulado a demanda pelo direito informao
em vrias partes do mundo. Um deles o crescimento da importncia dos governos
participativos. As pessoas no querem apenas votar nas eleies de tantos em tantos
anos, querem participar das administraes, querem ter controle sobre as decises que
lhes dizem respeito. H 15 ou 20 anos no havia esse tipo de demanda. um fenmeno
global. No Egito, essa foi uma das causas da revoluo. A tecnologia outro fator. Com
a tecnologia as pessoas passam a entender melhor o valor das informaes,
principalmente daquelas que costumam ser retidas pelos governos. Por fim, h o
fenmeno da globalizao. As pessoas esto conectadas, independentemente de
fronteiras, podem ver o que os cidados de outros pases tm e exigem os mesmos
direitos.

Estava assim configurado o cenrio que resultou da combinao da democracia

com os artefatos tecnolgicos e o fenmeno da globalizao. O ex-presidente do
Brasil Fernando Henrique Cardoso diz no prefcio do livro Sociedade em Rede de
Manuel Castells (1999) sobre o desafio do autor:
[...] o de encontrar os conceitos que permitam entender a maneira pela qual os diversos
nveis de experincia humana, processos econmicos, tecnolgicos, culturais e polticos
interagem para conformar, em um determinado momento histrico, uma estrutura
social especfica.

Portanto, vive-se o momento histrico em que a LAI brasileira foi finalmente

aprovada 23 anos depois de estar prevista na Constituio Brasileira e como um dos
ltimos pases da Amrica do Sul a faz-lo.
147
 A LAI brasileira surge como movimento da sociedade civil e como estratgia de
decises e polticas de Estado no Brasil. Boff (2009) afirma que:
Antes que existam instituies, sociedades, vises do mundo e religies, existem
movimentos. Eles do origem a tudo o que existe de institudo e de consagrado no
mundo. [...] Mas como surgem os movimentos? Surgem, seguindo a lgica da natureza,
como resposta a situaes longe do equilbrio, caticas e, por isso, em estado de
instabilidade e de crise.

Portanto, para responder a situaes de crise surgem os movimentos formados

por seres e para resolver as inquietaes dos movimentos, torna-se desejvel a
produo de polticas pblicas pelo Estado.

No rastro do princpio que a Lei de Acesso Informao consolida na sociedade

a transparncia a regra, o sigilo exceo as empresas, ONGs e entidades que
lidam com dinheiro pblico tero adaptaes a fazer. Vo precisar manter balanos e
documentos em ordem e disponveis para o cidado. Mesmo para aquelas que no
dependem do dinheiro pblico e, portanto, no precisam prestar contas , a
transparncia pode se tornar necessria quanto aos preos dos produtos e servios
em relao aos passivos sociais e ambientais da atividade.

Muitas empresas so competitivas porque os custos de seus impactos na

degradao urbana, no desmatamento, na explorao excessiva do solo e dos recursos
naturais ou na gesto dos resduos slidos no esto includos nos preos de seus
produtos e servios. So pagos coletivamente pela sociedade. Outras so competitivas
porque, de um lado, so indiferentes s condies de trabalho na prpria empresa e
na cadeia produtiva. As empresas srias, idneas e que esto implantando polticas de
sustentabilidade em seus negcios sero cada vez mais competitivas.

Boff (2009) conclama: Importa, pois, democratizar a democracia e ainda,

enfatiza: Quanto mais as pessoas participam em todos os nveis imaginveis, mais
igualitrias se fazem, sem perder sua singularidade. A participao supe a partilha, a
troca, a cooperao, o dilogo, o aprendizado recproco, a busca de convergncias.

Nesse sentido, interessante a discusso sobre a capacitao do cidado para

interagir com os servios disponveis no que diz respeito ao acesso informao
pblica.

Assim, Saramago alerta para o problema do excesso da informao. Quanto

mais informao, mais discernimento ser necessrio, de forma a interpretar e
selecionar a informao til:
O excesso de abundncia de informao pode fazer do cidado um ser muito mais
ignorante. Eu explico. Acho que as possibilidades tecnolgicas para desenvolver a
massificao da informao tm sido muito rpidas. No entanto, o cidado no dispe
dos elementos e da formao adequados para saber escolher e seleccionar, o que leva a
que ande perdido nessa selva. Precisamente, nesse desnvel onde se d a
instrumentalizao em prejuzo do indivduo e, portanto, a desinformao (Saramago,
2004 como citado em Aguilera, 2010, p. 465).

148
 Portanto, no basta produzir informao, ainda que ela tenha qualidade,
necessrio preparar o cidado para us-la.

4. Lei de acesso informao em Portugal

O Artigo 268, n 2, da Constituio da Repblica Portuguesa j inclui o direito de
acesso informao desde 1976, ressaltando o Princpio da Administrao Aberta:
1. Os cidados tm o direito de ser informados pela Administrao, sempre que o
requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente
interessados, bem como o de conhecer as resolues definitivas que sobre eles forem
tomadas.
2. Os cidados tm tambm o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos,
sem prejuzo do disposto na lei em matrias relativas segurana interna e externa,
investigao criminal e intimidade das pessoas.
3. Os actos administrativos esto sujeitos a notificao aos interessados, na forma
prevista na lei, e carecem de fundamentao expressa e acessvel quando afectem
direitos ou interesses legalmente protegidos.
4. garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou
interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento
desses direitos ou interesses, a impugnao de quaisquer actos administrativos que
os lesem, independentemente da sua forma, a determinao da prtica de actos
administrativos legalmente devidos e a adopo de medidas cautelares adequadas.
5. Os cidados tm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com
eficcia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
6. Para efeitos dos n.os 1 e 2, a lei fixar um prazo mximo de resposta por parte da
Administrao.

Portugal foi o 17 pas a instituir a Lei de Acesso Informao, aps a Sucia

(1766), Finlndia (1951), EUA (1966), Noruega (1970), Holanda e Frana (1978),
Nova Zelndia e Austrlia (1982), Canad (1983), Colmbia (1985), Grcia (1986),
ustria e Dinamarca (1987), Itlia(1990) e Ucrnia e Hungria (1992).

A Lei n 65/93, de 26 de agosto de 1993, denominada Lei de Acesso aos

Documentos da Administrao (LADA), trazia em seu artigo 1 a disposio geral
sobre Administrao Aberta: O acesso dos cidados aos documentos administrativos
assegurado pela Administrao Pblica de acordo com os princpios da publicidade,
da transparncia, da igualdade, da justia e da imparcialidade.

E o artigo 7 dispe sobre o direito de acesso:

1. Todos tm direito informao mediante o acesso a documentos administrativos

de carcter no nominativo.
2. O direito de acesso aos documentos nominativos reservado pessoa a quem os
dados digam respeito e a terceiros que demonstrem interesse directo e pessoal, nos
termos do artigo seguinte.
3. O direito de acesso aos documentos administrativos compreende no s o direito
de obter a sua reproduo, bem como o direito de ser informado sobre a sua
existncia e contedo.
4. O depsito dos documentos administrativos em arquivos no prejudica o exerccio,
a todo o tempo, do direito de acesso aos referidos documentos.

149
 5. O acesso a documentos constantes de processos no concludos ou a documentos
preparatrios de uma deciso diferido at tomada da deciso, ao arquivamento
do processo ou ao decurso de um ano aps a sua elaborao.
6. O acesso aos inquritos e sindicncias tem lugar aps o decurso do prazo para
eventual procedimento disciplinar.
7. O acesso aos documentos notariais e registrais, aos documentos de identificao
civil e criminal, aos documentos referentes a dados pessoais com tratamento
automatizado e aos documentos depositados em arquivos histricos rege-se por
legislao prpria.

A recomendao 2, adotada pelo Conselho da Europa em 21 de Fevereiro de

2002, d instrues aos Estados Membros do Conselho da Europa sobre o acesso
aos documentos administrativos: Os Estados-Membros devem garantir a todos o
direito de aceder, a seu pedido, aos documentos administrativos detidos pelas
autoridades pblicas. Este princpio deve aplicar-se sem qualquer discriminao,
mesmo que fundada na nacionalidade. E como medidas complementares, assinala:
1. Os Estados-Membros devem tomar as medidas necessrias para:
i. Informar o pblico sobre os seus direitos de acesso aos documentos administrativos
e as modalidades do seu exerccio;
ii. Assegurar que os seus funcionrios e agentes tenham a formao necessria no
domnio das obrigaes que sobre eles impendem na aplicao deste direito;
iii. Garantir que este direito possa ser exercido.

A Directiva 2003/98/Ce do Parlamento Europeu e do Conselho de 17 de

Novembro de 2003, relativa reutilizao de informaes do sector pblico, explicita
em seu artigo 1: A presente directiva estabelece um conjunto mnimo de regras
aplicveis reutilizao e aos meios prticos de facilitar a reutilizao de documentos
na posse de organismos do sector pblico dos Estados-Membros.

Em 2007, a Lei n. 46 de 24 de Agosto de 2007 regula o acesso aos documentos

administrativos e a sua reutilizao, revoga a Lei n. 65/93, de 26 de Agosto, com a
redao introduzida pelas Leis n 8/95, de 29 de Maro, e n 94/99, de 16 de Julho,
e transpe para a ordem jurdica nacional a Directiva n 2.003/98/CE, do Parlamento
e do Conselho, de 17 de Novembro, relativa reutilizao de informaes do setor
pblico.

O artigo 1 da lei n 46 fala da administrao aberta: O acesso e a reutilizao

dos documentos administrativos so assegurados de acordo com os princpios da
publicidade, da transparncia, da igualdade, da justia e da imparcialidade.
introduzido o termo reutilizao que abrange o conceito de Dados Abertos.

O artigo 5 dispe sobre o direito de acesso: Todos, sem necessidade de

enunciar qualquer interesse, tm direito de acesso aos documentos administrativos, o
qual compreende os direitos de consulta, de reproduo e de informao sobre a sua
existncia e contedo., enfatizando a transparncia e o conceito de dados abertos.

De forma a zelar pelo cumprimento das disposies da Lei foi instituda a

Comisso de Acesso aos Documentos Administrativos (CADA), uma entidade
administrativa independente que funciona junto da Assembleia da Repblica.

150
 Conforme o artigo 27 da Lei, compete CADA:
a) Elaborar a sua regulamentao interna, a publicar na 2. srie do Dirio da Repblica;
b) Apreciar as queixas que lhe sejam apresentadas nos termos do artigo 15;
c) Emitir parecer sobre o acesso aos documentos administrativos, a solicitao dos
rgos e entidades a que se refere o artigo 4;
d) Emitir parecer sobre a comunicao de documentos entre servios e organismos da
Administrao, a pedido da entidade requerida ou da interessada, a no ser que se
anteveja risco de interconexo de dados, caso em que a questo submetida
apreciao da Comisso Nacional de Proteco de Dados;
e) Pronunciar-se sobre o sistema de registo e de classificao de documentos;
f) Emitir parecer sobre a aplicao da presente lei, bem como sobre a elaborao e
aplicao de diplomas complementares, a solicitao da Assembleia da Repblica,
do Governo e dos rgos e entidades a que se refere o artigo 4;
g) Elaborar um relatrio anual sobre a aplicao da presente lei e a sua actividade, a
enviar Assembleia da Repblica para publicao e apreciao e ao Primeiro-
Ministro;
h) Contribuir para o esclarecimento e divulgao das diferentes vias de acesso aos
documentos administrativos no mbito do princpio da administrao aberta;
i) Aplicar coimas em processos de contra-ordenao.

Desta forma, a legislao portuguesa prev o atendimento a todo cidado que

deseje obter informaes sobre as aes governamentais. No livro Memorial do
Convento, Saramago advertia: Tudo no mundo est dando respostas, o que demora
o tempo das perguntas (Saramago, 2011, p. 320). A sociedade necessita estar apta
a fazer perguntas, afinal as respostas j l esto.

5. Analfabetismo funcional
O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) define taxa de
analfabetismo funcional como a porcentagem de pessoas de uma determinada faixa
etria que tem escolaridade de at 3 anos de estudo em relao ao total de pessoas na
mesma faixa etria. No entanto, outros organismos definem o analfabetismo
funcional de forma bem diversa.

O Instituto Paulo Montenegro, que foi criado em 2000 pelas empresas

associadas ao grupo Instituto Brasileiro de Opinio Pblica e Estatstica (IBOPE),
nos seus mais de dez anos de atuao, tem consolidado programas como o Indicador
de Analfabetismo Funcional (INAF). O indicador mensura, atravs de uma escala
criada pelo prprio instituto, o nvel de analfabetismo funcional na populao
brasileira entre 15 a 64 anos, avaliando habilidades de leitura, escrita e realizaes de
clculos aplicados ao cotidiano.

Torna-se importante entender as definies de alfabetismo funcional. Segundo

o Instituto Paulo Montenegro, os nveis de alfabetismo funcional so:

Analfabeto Corresponde condio dos que no conseguem realizar

tarefas simples que envolvem a leitura de palavras e frases ainda que

151
 uma parcela destes consiga ler nmeros familiares (nmeros de
telefone, preos etc.);
Rudimentar Corresponde capacidade de localizar uma informao
explcita em textos curtos e familiares (como um anncio ou pequena
carta), ler e escrever nmeros usuais e realizar operaes simples, como
manusear dinheiro para o pagamento de pequenas quantias ou fazer
medidas de comprimento usando a fita mtrica;
Bsico As pessoas classificadas neste nvel podem ser consideradas
funcionalmente alfabetizadas, pois j leem e compreendem textos de
mdia extenso, localizam informaes mesmo que seja necessrio
realizar pequenas inferncias, leem nmeros na casa dos milhes,
resolvem problemas envolvendo uma sequncia simples de operaes
e tm noo de proporcionalidade. Mostram, no entanto, limitaes
quando as operaes requeridas envolvem maior nmero de elementos,
etapas ou relaes; e
Pleno Classificadas neste nvel esto as pessoas cujas habilidades no
mais impem restries para compreender e interpretar textos em
situaes usuais: leem textos mais longos, analisando e relacionando
suas partes, comparam e avaliam informaes, distinguem fato de
opinio, realizam inferncias e snteses. Quanto matemtica, resolvem
problemas que exigem maior planejamento e controle, envolvendo
percentuais, propores e clculo de rea, alm de interpretar tabelas
de dupla entrada, mapas e grficos.

Assim, h duas categorias importantes para analisar:

Os alfabetizados em nvel rudimentar que conseguem identificar a

maior parte das palavras na forma escrita e localizar informao simples
em microtextos, mas apenas se a informao for explcita e que tm
dificuldades em produzir enunciados escritos maiores ou mais
complexos que frases em bilhetes, pequenas mensagens de texto em
meios virtuais ou cartes de natal, por exemplo, listas de informaes
bsicas e respostas curtas. Ainda assim, mesmo ao redigir pequenos
enunciados produzem uma escrita com graves problemas de coerncia
e de clareza.
Os alfabetizados em nvel bsico que leem e compreendem boa parte
dos textos simples de tamanho pequeno, nos quais so capazes de
localizar informaes simples, mesmo que implcitas. Em textos de
tema mais complicado deste mesmo tamanho, contudo, tm muita
dificuldade de depreender informaes complexas no explcitas ou
resumir as ideias essenciais apresentadas. Ou seja, no conseguem
interpretar com competncia satisfatria textos seno de assuntos
cotidianos. Assuntos densos lhes devem ser expostos em linguagem
diluda. Ao escrever, conseguem produzir no mximo pequenas
redaes com tema simples. So quase sempre incapazes de expressar
ideias complexas por escrito ou de sintetizar textualmente informaes
colhidas de fontes diversas. Tm muita dificuldade em produzir

152
 parfrases de informaes ou argumentos, mesmo dos de mdia
complexidade. No geral, no tm hbito de leitura. Embora possam
esporadicamente atravessar livros de leitura fcil ou ler com
regularidade passagens curtas da Bblia e de outros textos complexos,
em geral com pouco entendimento via de regra consideram cansativo
ou incmodo ter de ler qualquer texto que no seja curto e bvio.

Segundo o instituto, a pesquisa realizada tanto na rea urbana quanto na rural,

em todas as regies do pas, em entrevistas domiciliares onde so aplicados testes
prticos. A margem de erro de 2,2 pontos percentuais para mais ou para menos.

No ano de 2006 foi adotada a Teoria da Resposta ao Item (TRI) como

metodologia estatstica, que prope modelos tericos que representam o
comportamento das respostas atribudas a cada uma das questes como uma funo
da habilidade do indivduo. Ou seja, cada questo do teste tem seu grau de dificuldade
definido a priori e a pontuao (proficincia ou escore) de cada indivduo respondente
varia de acordo com o grau de dificuldade das questes que foi capaz de responder
corretamente.

Segundo o IBGE (e sua definio) o percentual de populao analfabeta

funcional, no Brasil, vem caindo. O IBGE relata: 27,3% em 2001, 23,5% em 2005 e
20,3% em 2009. Porm h consenso de que tempo de escolaridade no representa
alfabetizao funcional.

O Instituto Paulo Montenegro e a ONG Ao Educativa, parceiros na criao

e implementao do Indicador de Alfabetismo Funcional (Inaf), lanaram em 2012
mais uma edio da pesquisa, que completa uma dcada. Os resultados mostram que
durante os 10 anos houve uma reduo do analfabetismo absoluto e da alfabetizao
rudimentar e um incremento do nvel bsico de habilidades de leitura, escrita e
matemtica. No entanto, a proporo dos que atingem um nvel pleno de habilidades
manteve-se praticamente inalterada, em torno de 25%.

Assim, o percentual da populao alfabetizada funcionalmente foi de 61% em

2001 para 73% em 2011, mas apenas um em cada 4 brasileiros domina plenamente as
habilidades de leitura, escrita e matemtica, como pode ser comprovado na Tabela 1.

153
 Tabela 1
Evoluo do Indicador de Alfabetismo Funcional
populao de 15 a 64 anos (%)

2001-02 2002-03 2003-04 2004-05 2007 2009 2011-12

Analfabeto 12 13 12 11 9 7 6

Rudimentar 27 26 26 26 25 21 21

Bsico 34 36 37 38 38 47 47

Pleno 26 25 25 26 28 25 26
Analfabetos funcionais
(analfabeto+rudimentar) 39 39 38 37 37 27 27

Alfabetizados
funcionalmente 61 61 62 63 66 73 73
(bsico+pleno)

Fonte: INAF BRASIL 2001 a 2011

Segundo o Instituto Paulo Montenegro, esses resultados evidenciam que o

Brasil j avanou, principalmente nos nveis iniciais do alfabetismo (boa parte destes
avanos devida universalizao do acesso escola e do aumento do nmero de
anos de estudo), mas no conseguiu progressos visveis no alcance do pleno domnio
de habilidades que so hoje condio imprescindvel para a insero plena na
sociedade letrada. De acordo com dados censitrios produzidos pelo IBGE o nmero
de brasileiros com ensino mdio ou superior cresceu em quase 30 milhes na dcada
2000-2010. Entretanto, os dados do Inaf levantados no mesmo perodo indicam que
estes avanos no nvel de escolaridade da populao no tm correspondido a ganhos
equivalentes no domnio das habilidades de leitura, escrita e matemtica. Somente
62% das pessoas com ensino superior e 35% das pessoas com ensino mdio completo
so classificadas como plenamente alfabetizadas. Em ambos os casos essa proporo
inferior ao observado no incio da dcada. O Inaf tambm revela que um em cada
quatro brasileiros que cursam ou cursaram at o ensino fundamental II ainda esto
classificados no nvel rudimentar, sem avanos durante todo o perodo.

Os resultados da ltima pesquisa realizada pelo Instituto Paulo Montenegro

foram divulgados em fevereiro de 2016, e continuam sendo alarmantes. O principal
ponto de ateno surge quando se pensa nas consequncias da falta de alfabetizao
plena na produtividade mdia do trabalhador brasileiro, daquele que j se encontra
inserido no mundo do trabalho, que j possui um certificado de ensino mdio regular
ou tcnico, ou at mesmo de ensino superior. Em adio, vem a preocupao com o
cidado. O analfabeto funcional ter dificuldade em cobrar do Estado aes a que
tem direito.
Se antes a classificao acontecia em quatro nveis, o estudo especial do Inaf,
Alfabetismo no Mundo do Trabalho, contempla cinco grupos: Analfabeto, Rudimentar,
Elementar, Intermedirio e Proficiente. A separao nesses cinco grupos teve como
objetivo aprimorar a leitura dos resultados do Inaf, que evidenciavam grande
concentrao da populao nos nveis intermedirios da escala, aqueles que, j tendo
superado a condio de analfabetos funcionais, ainda no alcanam o nvel pleno de

154
 alfabetismo. Embora no seja possvel comparar os dados atuais com a srie histrica
do Inaf, j que houve alteraes na escala, o novo agrupamento permite melhor
discriminar o grupo dos alfabetizados funcionalmente, atendendo a uma crescente
demanda por uma anlise mais detalhada de cada um dos nveis. De acordo com o
estudo, 8% dos brasileiros entre 15 e 64 anos atingiram o nvel Proficiente, o mais alto
da escala, revelando domnio das habilidades descritas para essa classificao, como
elaborao de textos mais complexos, interpretao de tabelas e grficos envolvendo
mais de duas variveis e resoluo de situaes -problema de contextos diversos. Vinte
e sete por cento das pessoas foram classificadas como Analfabetas Funcionais, com 4%
correspondente ao nvel Analfabeto. Neste caso, pode-se afirmar que a quantidade de
pessoas com idade entre 15 e 64 anos neste grupo se mantm estvel na comparao
com os resultados obtidos em 2011, que utilizou o mesmo corte deste estudo (< 95
pontos na escala Inaf). Do mesmo modo, a quantidade de pessoas classificadas como
Alfabetizadas Funcionalmente alcana 73% da populao investigada, o que tambm
revela a manuteno do resultado obtido em 2011 (Instituto Paulo Montenegro, 2016).

Castro (2016) comenta o resultado da pesquisa, enfatizando o setor da educao:

Para se ter ideia do tamanho do problema no Brasil, a pesquisa aponta que somente 8%
da populao brasileira est alfabetizada plenamente, isto significa que apenas um em
cada 13 brasileiros so capazes de ler, interpretar e utilizar as informaes de textos sem
dificuldades. muito pouco para quem est entre as dez maiores economias do mundo.
Neste cenrio, o crescimento econmico fica comprometido, esbarrando na
qualificao mnima que se pode exigir de um trabalhador produtivo: o conhecimento
da lngua materna e o domnio das operaes bsicas de matemtica.

Analisando os dados por setores da economia, verifica-se que o percentual de

profissionais plenamente alfabetizados de: 26% no setor de comunicao, artes e
cultura, 18% na administrao pblica, 16% na educao, 11% na sade, 10% no
comrcio e de 3% na construo civil ou indstria. No caso especificamente da
educao o percentual muito preocupante, pois natural que esperssemos um ndice
maior do setor que justamente responsvel por desenvolver nos alunos as habilidades
relacionadas a leitura, escrita e letramento (Castro, 2016).

O cenrio em Portugal no parece ser muito diferente do relatado no Brasil. Em

18 de outubro de 1995, nos Cadernos de Lanzarote: Dirio III, Saramago escreve:
A notcia do ano: existem em Portugal cinco milhes e meio de analfabetos funcionais,
cinco milhes e meio de pessoas que compreendem mal o que lem, quando o no
compreendem de todo, cinco milhes e meio de pessoas incapazes de fazer uma
operao aritmtica elementar, cinco milhes e meio de pessoas que no conseguem
exprimir por escrito uma simples ideia (Saramago, 1996, p. 176-177).

E, em 19 de novembro de 1995, Saramago fala ao presidente da Repblica Mrio

Soares:
Cinco milhes e meio de analfabetos funcionais num Pas de dez milhes de habitantes
so pesadelos a mais para qualquer governante, e em particular para um presidente da
Repblica, uma vez que ele est obrigado a ser, por propsito, quando no por
definio, presidente de todos, ou, com mais rigor, presidente para todos (Saramago,
1996, p. 201).

E, continua:

155
 Aqueles cinco milhes e meio de analfabetos funcionais, conviria no esquecer, so, na
sua grande maioria eleitores. Eleitores que vo votar sem terem percebido com
suficiente clareza o contedo real das propostas polticas, sociais e econmicas dos
partidos, eleitores a quem, quantas vezes, porque honestamente no se lhes poderia
aplaudir a conscincia da opo, baixamente se lhes vai lisonjeando o instinto, como se
o no saber fosse, afinal, uma expresso superior de sabedoria (Saramago, 1996, p. 202).

Em Portugal, segundo os Censos de 2012 do Instituto Nacional de Estatstica

(INE), tem-se quanto a analfabetismo:
Na ltima dcada manteve-se a tendncia de reduo da taxa de analfabetismo. Em
2011, Portugal apresenta uma taxa de 5,2% (499 936 indivduos), contra 9,0% verificada
em 2001 e 11,0% em 1991. A taxa de analfabetismo entre as mulheres cerca do dobro
da verificada nos homens, 6,8% contra 3,5%. Em termos regionais verificam-se grandes
assimetrias. No litoral as taxas de analfabetismo so mais baixas do que no interior.
Lisboa tem a menor taxa de analfabetismo, 3,2%, enquanto no Alentejo que se verifica
o valor mais elevado, 9,6%.

A mesma informao apresentada no web site da Base de Dados Portugal

Contemporneo (PORDATA). Contudo, quando se analisa a populao acima de 15
anos, a taxa de analfabetismo (populao sem escolaridade) sobe para 10,39% (INE).

Assim, considerando-se as caractersticas da populao portuguesa, percebe-se

que a taxa de analfabetismo vem caindo devido ao bito da populao idosa que no
passado no tinha acesso ao ensino formal. No entanto nada se fala de analfabetismo
funcional.

O Conselho Nacional de Educao foi criado em Portugal em 1982, pelo

Decreto-Lei n. 125/82, de 22 de abril, como um rgo superior de consulta do ento
Ministro da Educao e das Universidades, com o objetivo de propor medidas que
[garantissem] a adequao permanente do sistema educativo aos interesses dos
cidados portugueses"(Conselho Nacional de Educao). Em seu web site encontra-se
um material que aborda o tema do analfabetismo funcional:
O conhecimento das competncias reais de leitura, escrita e clculo da populao adulta
tem vindo a constituir-se como uma das preocupaes, no s de um nmero cada vez
maior de pases como tambm de organizaes internacionais como a UNESCO, a
OCDE e a UE.
Com efeito, a complexidade das sociedades modernas e o progresso tecnolgico vieram,
apesar da generalizao do acesso dos jovens a uma educao cada vez mais prolongada,
colocar novos problemas e novos desafios.
A crena segundo a qual uma escolarizao cada vez mais massificada conduziria
erradicao progressiva do analfabetismo esteve na origem, um pouco por todo mundo,
de um conjunto de polticas tendentes a garantir a escolaridade bsica obrigatria a um
cada vez maior nmero de pessoas, quer atravs de medidas orientadas para garantir a
escola bsica para todos, quer atravs do desenvolvimento de planos de alfabetizao e
de educao recorrente, visando uma escolarizao de segunda oportunidade para
aqueles que mesma no tinham acedido.

Portanto, havia a ideia de que analfabetismo era um problema do terceiro

mundo e que devia ser resolvido com o aumento da escolarizao. Porm, pases
desenvolvidos [...] verificaram a existncia de percentagens significativas da sua

156
populao com dificuldades na utilizao de material escrito, apesar de escolaridades
obrigatrias relativamente longas (Conselho Nacional de Educao).

E afirma:
Comeou-se assim a falar de um novo tipo de analfabetismo afectando a populao que,
apesar do aumento das taxas e dos anos de escolarizao, evidencia incapacidades de
domnio de leitura, da escrita e do clculo, vendo, por isso, diminuda a sua capacidade
de participao na vida social. Este novo analfabetismo, dito funcional, teria a ver
com aprendizagens insuficientes, mal sedimentadas e pouco utilizadas na vida
(Conselho Nacional de Educao).

O material, analisando os nveis de escolaridade da populao portuguesa dos

15 aos 64 anos do INE de 1991, conclui que:
A existncia de cerca de 74% da populao com o mximo de 6 anos de escolaridade,
para alm de confirmar os dados internacionais que apresenta para Portugal, no
conjunto dos pases industrializados, dos mais baixos nveis de escolarizao da
populao dos 15 aos 64 anos, refora a convico que aponta para a existncia de um
nmero significativo de adultos que vm dificultada a sua insero numa sociedade
cada vez mais exigente, complexa e competitiva.
Se considerarmos como aceitvel que o limiar mnimo da alfabetizao dever ser
aquele que suposto os jovens atingirem no final da escolaridade obrigatria que
hoje, em Portugal, de nove anos, poderemos estimar como preocupante a situao da
grande parte da populao portuguesa.

Os Censos de 2012 do Instituto Nacional de Estatstica apontam que: Em

2011, a proporo da populao com 15 ou mais anos que completou o 9 ano atinge
pela primeira vez a fasquia dos 50%.

No entanto, este fato, a exemplo do que acontece no Brasil, no garante que

quem completou o 9 ano um alfabetizado pleno.

Saramago alerta:
Estava clarssimo que as desigualdades se iriam intensificar, que um abismo nos ia
separar. E no s o abismo do ter: , tambm, o abismo do saber. Porque o saber est
a concentrar-se numa minoria escassssima. Estamos a repetir, mutatis mutandis, o
modelo da Idade Mdia, em que o saber disponvel estava concentrado numa gruta de
telogos, uns poucos mais, o resto era uma massa ignorante (Saramago, 2001 como
citado em Aguilera, 2010, p. 489).

6. Consideraes
A implantao de Lei de Acesso Informao se constitui num dos mais rpidos
processos de disseminao global de uma poltica legal. Comeando na dcada de
1960, com a promulgao das leis da Finlndia e dos Estados Unidos da Amrica,
teve seu apogeu na dcada de 2000, quando cinquenta pases adotaram leis de acesso
informao. Atualmente, incluindo o Brasil e Portugal, 103 pases j adotaram leis
de acesso informao (Global Right to Information Rating).

157
 Assim, pode-se ver refletida a urgncia de que a totalidade dos cidados no
mundo tenha o direito de saber o que seus governos fazem e o que eles sabem, ou
seja, acesso informao governamental. Em 1990, quando apenas 13 pases
possuam LAI, o direito informao era visto como medida de governana
administrativa. Atualmente, o direito informao percebido como direito humano
fundamental.

Mendel fala da importncia do acesso informao pblica:

Creio que, nos pases onde no h plena democracia, os cidados entendem melhor a
importncia da transparncia do que em naes como a minha, o Canad [...] O Mxico,
por exemplo, virou uma democracia de verdade muito recentemente, e por causa disso
os cidados valorizam muito o acesso informao pblica (Mendel, 2009).

O Global Right to Information Rating um programa que avalia comparativamente

a fora dos marcos legais para o direito informao de todo o mundo. No corao
da metodologia para a aplicao da Avaliao RTI esto 61 indicadores. importante
notar que a Avaliao RTI limitada medio do quadro legal, e no mede a
qualidade de implementao. Em alguns casos, os pases com leis relativamente fracas
podem, contudo, ser muito abertos, devido aos esforos de implementao positivos,
enquanto at mesmo leis relativamente fortes no podem garantir a abertura, se no
forem implementadas adequadamente (Global Right to Information Rating).

Assim, segundo a avaliao RTI, a LAI do Brasil ocupa a 18 posio, sendo

considerada uma boa lei. A LAI de Portugal ocupa a 70 posio, seguida pela
Espanha, que publicou sua LAI recentemente, em 2013.

Porm, Saramago diz [...] no haver melhor modo de esconder alguma coisa
que t-la bem vista (Saramago, 1997, p. 152). um ditado antigo que faz sentido.
No basta estar vista, necessrio que quem vai buscar, procurar, saiba o que quer.
Torna-se necessrio desenvolver a capacidade de usar informao escrita e impressa
para responder s necessidades da vida social, alcanar objectivos pessoais e
desenvolver conhecimentos e os potenciais prprios.

E, ele ainda afirma que: Toda a informao subjectiva e no consegue evitar

isso. Subjectiva na sua origem, na sua transmisso e na sua recepo, porque existem
tantos entendimentos como receptores (Saramago, 2004, citado em Aguilera, 2010,
p. 465). Portanto, o entendimento do receptor da informao pode ser alterado pela
sua formao, cultura...

Assim, tendo boa ou m classificao na avaliao RTI, a parcela da populao

que est apta a tirar proveito da LAI diz respeito populao plenamente alfabetizada
(alfabetizao em nvel 3 pleno) que consegue ler e compreender, depreender
informao implcita e resumir o sentido geral da maior parte dos textos de qualquer
tamanho e grau de complexidade. Os que o so, tm o hbito da leitura, o que no
Brasil significa uma mdia de 4 a 6 livros por ano. Conseguem expressar com razovel
clareza e coerncia a maior parte de suas ideias e tm capacidade de produzir textos
de qualquer tamanho que sintetizem ideias e informaes colhidas em diversas fontes.

158
 Assim, Mendel afirma que: Talvez possamos analisar as dificuldades no com
base no grau de democracia, mas do prprio desenvolvimento dos pases. Onde h,
por exemplo, altas taxas de analfabetismo, existe um desafio muito maior do ponto
de vista do acesso informao (Mendel, 2009).

Saramago adverte: Estabeleceu-se e orientou-se uma tendncia para a preguia

intelectual e nessa tendncia os meios de comunicao tm uma responsabilidade
(Saramago, 2001, citado em Aguilera, 2010, p. 463).

E fala do mundo globalizado, descrito no romance A caverna:

No quero ser apocalptico, mas o espetculo tomou o lugar da cultura. O mundo
converteu-se num grande palco, num enorme show. Metade da populao mundial vive
dando espetculo outra metade. E provavelmente vai acontecer um dia em que j no
haver pblico e todos sero actores, e todos sero msicos (Saramago, 1997, citado em
Aguilera, 2010, p. 481).
A cultura, o sentido cultural, tem agora muito mais a ver com o espetculo e menos
com a cultura reflexiva, ponderada que faz pensar. Tudo se converteu em espetculo.
[...] Cada dia h uma minoria que sabe mais e uma maioria que sabe menos. A ignorncia
est a expandir-se de forma aterradora. [...] Estamos a abandonar a nossa
responsabilidade de pensar, de agir (Saramago, 1997, citado em Aguilera, 2010, p. 487).

Numa sociedade em que a informao j chega pronta, basta consumi-la, h

pouco lugar para o desenvolvimento do pensar e da ao.

No mundo, atualmente 103 pases possuem Leis de Acesso Informao. Umas

melhores que outras, mas so Leis de Acesso Informao. Em alguns pases so
mais utilizadas do que em outros. Portanto, conclui-se que: Tudo no mundo est
dando respostas, o que demora o tempo das perguntas (Saramago, 2011, p. 320).
E, assim, a lei s vai funcionar se a sociedade gerar demandas.

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161
 OS REGISTROS DO IBGE E SUA UTILIZAO COMO
FERRAMENTA DE POLTICAS PBLICAS ESTATAIS:
um mecanismo de efetivao das necessidades coletivas atravs de
dados abertos

FERNANDA CLUDIA ARAJO DA SILVA

Universidade Federal do Cear, Brasil
f.c.araujo@hotmail.com

BRUNO MARQUES ALBUQUERQUE

Universidade Federal do Cear, Brasil
brumaral@hotmail.com

Resumo: Os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) esto distribudos em

indicadores, dados populacionais, pesquisas econmicas e de geocincia de acesso livre, um guia de
dados abertos de livre utilizao, reutilizao e redistribuio, sujeito atribuio da fonte e ao
compartilhamento dessas informaes. O uso desses dados pela Administrao Pblica brasileira traz
grande contribuio como ferramenta de polticas pblicas estatais, uma vez que o IBGE mostra a
carncia daquela rea, o que promove a elaborao de projetos consistentes em aes afirmativas. J
a reutilizao e redistribuio dos dados, so propostas de forma combinada para identificao das
necessidades pblicas, possibilitando uma melhoria nos indicadores e na formulao de projetos
pblicos que atentem para s necessidades coletivas. Tais registros geram a interoperabilidade entre
a pesquisa realizada, com a proposta em dados, e, o desempenho estatal, para elaborao de efetivas
polticas pblicas. Para o desenvolvimento da pesquisa, a definio do marco terico foi exemplificar
polticas pblicas que sintetizam aes afirmativas, baseadas nos dados abertos publicados pelo
IBGE, o que estabelece um liame resolutivo e mais preciso na criao de deliberaes estatais. Os
objetivos da pesquisa consistem em retratar informaes oficiais para assimilao da Secretaria de
Polticas de Promoo da Igualdade Racial do Governo Federal, por exemplo; verificar a importncia
dos dados a serem utilizados a fim de propiciar aes afirmativas; alm de caracterizar o retrocesso
na atuao estatal em virtude de no estabelecer uma vinculao com os dados gerados pelo IBGE.
Palavras-chave: Dados Abertos. Polticas Pblicas. Interoperabilidade. Aes Afirmativas.

Abstract: The open data from the Brazilian Institute of Geography and Statistics (IBGE) are
distributed in indicators, population data, economic and free access to geoscience research, one open
data guide free use, reuse and redistribution subject to the assignment of the source and the sharing
of such information. The use of such data by the Brazilian government, brings great contribution as
a tool of state public policies, since the IBGE shows the lack of that area, which promotes the
development of consistent projects affirmative action. Already reuse and redistribution of data are
proposed in combination to identify the public needs, enabling an improvement in indicators and
public design projects that pay attention to the collective needs. Such records generate interoperability
between the survey, with proposal data, and state performance, development of effective public
policies. For the development of the research, the definition of the theoretical framework was
exemplify public policies that synthesize affirmative action, based on open data published by IBGE,
which establishes a resolute and more accurate bond in creating state deliberations. The research
objectives consist in portraying official information to the assimilation of the Secretariat for the
Promotion of Racial Equality Federal Government, for example; verify the importance of the data to
be used in order to provide affirmative action; besides characterizing the setback in state action due
to not establish a connection with the data generated by the IBGE.
Keywords: Open Data. Public Policy. Interoperability. Affirmative Action.

162
1. Introduo
No Brasil, o acesso informao em tempos remotos era bastante precrio, isso
devido distncia continental entre as localidades, que, acabava por acarretar na
transmisso rudimentar de notcias, de modo que era comum o desconhecimento de
povoados distantes dos ajuntamentos coletivos, tudo em decorrncia da ineficincia
de comunicao at mesmo entre os habitantes mais prximos.

Logo no incio do sculo XIX, com o surgimento oficial da imprensa brasileira,

atravs da chegada da famlia real portuguesa, iniciou-se o resguardo dessas
informaes, contribuindo significativamente na idealizao e consolidao do que
hoje o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE1.

No entanto, foi com o incio da Revoluo Tecno-cientfica-informacional2, por

meio da simplificao ao acesso desses dados e, sobretudo, com a propagao das
redes sociais nas ltimas dcadas, que, surgiu uma nova ferramenta de comunicao
e divulgao de conhecimentos, possibilitando interligar os dados e dar acesso livre
s diversas pessoas fsicas e jurdicas do pas.

Com isso, fica evidenciado o quo importante foi o avano tecnolgico para a
materializao do espao e o fortalecimento territorial brasileiro, sobretudo em
relao quelas comunidades alheias aos grandes centros urbanos, especialmente aos
diversos setores e segmentos populacionais, no qual passaram a contar com a
autonomia dos meios e sistemas de comunicao, formando opinies e mostrando
uma realidade diferente do imaginado.

Desse modo, hodiernamente, a internet a grande responsvel por essa forma

de comunicao, alcanando diversos comandos. Seus registros so considerados
verdadeiros instrumentos de utilizao e transmisso de mobilizao em massa, bem
como uma indispensvel ferramenta de incentivo ao exerccio da Democracia na atual
fase contempornea.

Diante dessas notas introdutrias, o presente artigo ser desenvolvido de modo

a responder aos seguintes questionamentos: O que so dados abertos? Quais os
limites de utilizao dos dados abertos? Como os dados abertos do Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatstica (IBGE), podem operacionalizar polticas pblicas da
Secretaria de Promoo da Igualdade Racial do Governo Federal3?

Quanto metodologia a ser utilizada no presente artigo, se caracterizar por um

estudo descritivo-analtico do tema. Quanto ao tipo, a pesquisa utilizada ser
documental, de maneira exploratria, atravs de livros, revistas, publicaes
especializadas, artigos e dados oficiais publicados na internet. Por fim, quanto aos
objetivos, ser descritiva, tendo em vista que buscar descrever, explicar, classificar,

1 Fundao Pblica criada em 1934, vinculada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto.

2 Denominado como Terceira Revoluo Industrial adveio atravs do surgimento de novas tecnologias
disponibilizadas ao mercado consumidor a partir da dcada de 1970, possuindo como caracterstica a promoo
da acessibilidade aos meios de informao em contato direto com o uso da informtica como ferramenta
principal.
3 Criada pela Lei no 10.678, de 23 de maio de 2003.

163
esclarecer e interpretar o fenmeno observado no que se referem aos dados abertos
do IBGE, bem como exploratria pela utilizao desses conhecimentos.

O presente trabalho no trata apenas em estabelecer um estudo sobre os dados

abertos em questo, mas, observar a utilizao desses dados na operacionalizao das
polticas pblicas estatais, obtendo informaes importantes e relevantes na adoo
de medidas necessrias junto coletividade, gerando um cruzamento desses
conhecimentos e ao mesmo tempo colaborando na diversificao das atuaes
governamentais (federal, estadual e municipal), ou no governamentais (privadas ou
do terceiro setor). Isso porque no Brasil, alguns dos dados coletados por rgos e
entidades pblicas so disponibilizados na pgina www.dados.gov.br ou mesmo em
outros stios oficiais.

claro que, na perspectiva governamental, a disponibilidade desses dados acata

aos preceitos da transparncia (corolrio da impessoalidade e publicidade4), alm da
gesto popular e participativa (princpio democrtico5). Para tanto, a utilizao dessas
informaes, colabora na melhoria e eficincia da gesto pblica, na participao
social, bem como no controle e na consequente cobrana por implementaes de
polticas pblicas que supram as necessidades coletivas do povo. Assim, cumpre-nos
demonstrar que os dados constantes no IBGE so denominados de dados abertos, a
medida que esto disponveis e que podem ter ampla utilizao poltica e social.

Dessa forma, essa a ideia do presente artigo, explanar sua relevncia na medida
em que se faz necessria a pesquisa para que possam ser compreendidos alguns efeitos
dos registros do IBGE como ferramenta de utilizao na efetivao de polticas
pblicas estatais, em especial, no emprego das tomadas de decises junto Secretaria
de Polticas de Promoo da Igualdade Racial do Governo Federal Brasileiro.

2. Dados abertos: precedentes, espcies e limites

Os dados abertos podem ser livremente usados6, reusados e redistribudos pelas
pessoas ou pelo Estado na devida atuao de suas atividades.

Como so registros abertos, por conseguinte disponveis, a nica restrio que

se impe a credencial da fonte e o compartilhamento das regras utilizadas quando
da apurao das referidas informaes coletadas.

Sua definio atende seguinte proposta apresentada pela Open Knowledge, uma
fundao inglesa sem fins lucrativos, criada em 2004, que, promove o conhecimento
livre difundindo a seguinte viso: It makes precise the meaning of open in the terms open

4 Dois princpios constitucionais mantenedores da administrao pblica brasileira.

5 Caracterizado pelos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, elencados no Art. 1 o, da Constituio
Federal de 1988 CF/88.
6 Os dados podem ser utilizados sem restrio de licenas, patentes ou mecanismos de controle.

164
data and open content and thereby ensures quality and encourages compatibility between different
pools of open material7.

Logo, os dados abertos possibilitam tambm a disponibilidade de obras culturais

livres ou de licenas abertas. Em nvel governamental, esses dados, permitem a
divulgao de situaes ali apresentadas, e, tambm, a possibilidade de implementao
de parcerias para a facilitao do chamado governo aberto (OGP)8, uma tendncia
mundial nos ltimos anos.

Nesse norte, o governo brasileiro, disponibiliza informaes atravs do portal

www.dados.gov.br, ficando o sistema a cargo da Secretaria de Logstica e Tecnologia
da Informao (SLTI), rgo subordinado diretamente ao Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto, em que, no Art. 32, do Decreto n 8.578, de 26
de novembro de 2015, determina competncias e atribuies. Vejamos:
Art. 32 Secretaria de Tecnologia da Informao compete:
I propor polticas, planejar, coordenar, supervisionar e orientar normativamente as
atividades:
a) de gesto dos recursos de tecnologia da informao, no mbito do Sistema de
Administrao dos Recursos de Tecnologia da Informao - SISP, como rgo
central do sistema;
b) de governo digital, relacionadas padronizao e disponibilizao de servios
digitais interoperveis, acessibilidade digital e abertura de dados; e
c) de segurana da informao no mbito do SISP;
II presidir a Comisso de Coordenao do SISP.

Dessa forma, o objetivo principal do portal catalogar as referncias dos dados

e informaes do governo federal, permitindo livremente sua utilizao e reutilizao,
alm de ofertar o cruzamento a qualquer pessoa fsica ou jurdica interessada.

Outro mecanismo legal que fundamenta a existncia imprescindvel desses

dados, a Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011, conhecida popularmente como
Lei de Acesso Informao9. A referida norma tida como marco legal por regular
os dispositivos constitucionais que tratam o assunto, do qual, desde 1988, com o
advento da ltima Constituio, encontravam-se desprovidos por um ordenamento
que garantisse a efetivao da informao pblica em concordncia com os princpios
administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia10.

Inicialmente, a lei enfrentou obstculos de ordem tcnica para sua

implementao. No entanto, aos poucos se tornou um recurso jurdico indispensvel
e atualmente funciona como mecanismo legal nos casos extremos de falta de

7 Mesmo no havendo traduo literal, a definio traz um significado de dados de contedo aberto e se prope
a incentivar a compatibilidade entre os diferentes tipos de materiais abertos, o que condiz com a reutilizao e
a redistribuio.
8 A sigla inglesa OGP, significa: Open Government Partnership ou Parceria Para Governo Aberto em traduo livre.

uma corrente internacional que consiste no debate dos pr-requisitos de transparncia e acesso informao
governamental em todo o mundo.
9 Lei considerada o marco regulatrio da transparncia pblica no Brasil.
10 Os cinco princpios impressos no caput do Art. 37, da Constituio Federal de 1988 CF/88.

165
transparncia ou at mesmo na simples recusa de informaes por parte do poder
pblico.

claro que a justificativa dessa regulamentao tambm encontra embasamento

em outros ordenamentos e principalmente no direito comparado. Para tanto, foi
publicada uma cartilha a qual avalia a importncia dessa lei e apresenta outros
paradigmas (Brasil, online, p. 8). Vejamos:
A primeira nao no mundo a desenvolver um marco legal sobre acesso foi a Sucia,
em 1766. J os Estados Unidos aprovaram sua Lei de Liberdade de Informao,
conhecida como FOIA (Freedom of Information Act), em 1966, que recebeu, desde
ento, diferentes emendas visando a sua adequao passagem do tempo. Na Amrica
Latina, a Colmbia foi pioneira ao estabelecer, em 1888, um Cdigo que franqueou o
acesso a documentos de Governo. J a legislao do Mxico, de 2002, considerada
uma referncia, tendo previsto a instaurao de sistemas rpidos de acesso, a serem
supervisionados por rgo independente. Chile, Uruguai, entre outros, tambm
aprovaram leis de acesso informao.

A cartilha ainda refora a concluso da lei acima mencionada, versando sobre a

garantia do acesso informao e fundamenta-se no Art. 5, inciso XXXIII11, da
Constituio Federal de 1988. Elenca ainda, que, ao longo de anos, s informaes
governamentais brasileiras sempre foram espontneas, principalmente na sua relao
e divulgao de informaes como o que aconteceu com o Portal da Transparncia
do Governo Federal12, desde 2004, ano de sua criao.

Alm disso, a Lei n 12.527/2011, ainda trata de outros subsdios que fogem a
regra geral, definindo espcies de informaes consideradas como secretas,
ultrassecretas e reservadas, por exemplo. Tais elementos se tornam uma exceo
regra da publicidade de divulgao dos dados abertos, pblicos e acessveis13.

Podemos ressaltar ainda que, a disponibilizao refere-se a informaes

governamentais, como as tratadas na lei mencionada, e, tambm, a informaes no-
governamentais, de forma que nessas ltimas temos a possibilidade de divulgao de
obras culturais livres e de licenas abertas como veremos a seguir.

2.1. Obras culturais livres

Essa obra, obrigatoriamente, deve estar disponvel sob uma licena aberta
conhecida por open license, no devendo em nenhuma hiptese, contrariar os termos
estabelecidos por ela. Alm disso, deve estar disponvel na ntegra e de preferncia
atravs de download gratuito com todas as identificaes e elementos licenciais
possveis.

11 XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
12 O Portal da Transparncia administrado pela Controladoria Geral da Unio CGU.
13 Os atos de exceo publicidade e divulgao esto regulamentados pelo Decreto n 7.845, de 14 de

novembro de 2012.

166
 Outro ponto fundamental e de suma importncia, que, deve possuir um
formato aberto e sem restries, podendo, no mximo, limitar-se existncia de uma
ferramenta de software livre e sem qualquer nus financeiro para quem busca.

Nessa classificao, podemos enquadrar as obras de domnio pblico, que, no

Brasil, encontram-se disponveis na pgina www.dominiopublico.gov.br14, apoiando
o compartilhamento aberto dessas obras e colocando disposio de todos os
usurios uma biblioteca de ttulos que perderam seus direitos autorais, patrimoniais,
alm das hipteses de autores desconhecidos e at mesmo sem sucessores.

Nesse aspecto, um ponto interessante que, a Lei n 9.610, de 19 de fevereiro

de 1998, prev uma forma especfica na contagem do prazo legal para que uma obra
intelectual seja considerada de domnio pblico. Dessa forma, o ditame considera o
prazo de 70 (setenta) anos, com o incio da contagem a partir de janeiro do ano
subsequente ao falecimento do autor.

2.2. Licenas abertas15

Essas se assemelham s obras culturais livres, expostas no tpico anterior. No

entanto, as licenas abertas, so obras de autores enquadradas na Lei n 9.610/98, em
consonncia com a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 200216, no qual sofreram licena
para ser utilizadas, permitindo o livre emprego da obra licenciada, sua redistribuio,
e, at mesmo a possibilidade de comercializao.

Tais licenas permitem a distribuio de derivativos17, isso sob os termos da

obra original licenciada, sendo admitida a compilao para qualquer finalidade
proposta. Essa licena, por ser aberta, no pode discriminar pessoas, grupos ou
mesmo restringir o uso de forma especfica, exigindo-se, apenas, a preservao da
integralidade da obra, seja ela qual for.

Alm disso, caso seja apresentada uma outra verso diferente da original, tais
mudanas, devem, obrigatoriamente, ser indicadas de forma imprescindvel e
indispensvel, sob pena de impedir sua distribuio ou restrio ao exerccio de
direitos nos casos de medidas tcnicas.

2.3. Limitao aos dados abertos

Muitas vezes, de modo geral, chega a ser inimaginvel pensar em dados

governamentais divulgados na internet, cuja natureza possua carter limitado, ou seja,
inacessveis ou indisponveis aos usurios. Isso porque sabemos que os dados abertos
podem ser utilizados e reutilizados, distribudos e redistribudos, combinados e
recombinados, afinal, difcil compreender o no compartilhamento dessas

14 Atualmente a pgina eletrnica conta com um acervo de mais de 123 mil obras de acesso livre.
15 H um comparativo tambm com relao licena compulsria ou quebra de patente, permitindo a
utilizao da patente por parte do governo.
16 Cdigo Civil Brasileiro.
17 Nos derivativos ocorre o share-alike ensejando que permanea sob licena igual ou semelhante licena oficial

e podendo ser utilizada para fins comerciais, ou no, a depender do tipo.

167
informaes, quando a comunidade global desfavorvel restrio de dados por
parte do governo.

Nesse sentido, chegamos ao ponto mais polmico nos ltimos anos se tratando
de dados abertos, sobretudo aps atuao revolucionria da organizao
WikiLeaks18 e seu posicionamento contrrio aos segredos de informao estatal. Seu
desempenho resultou at na indicao ao prmio Nobel da Paz em 2011, fazendo
com que a sociedade reivindicasse o acesso aos documentos secretos de seus
respectivos pases.

claro que, atualmente, incompreensvel perpetuar um banco de dados

exclusivo para o ente estatal e inacessvel ao seu povo, cujo interesse contrrio versa
como principal interessado. Nesse ponto, o aplicado exemplo de critrio limitativo ao
franco acesso de dados , de modo semelhante, aquelas informaes que se
caracterizam como documentos de segurana nacional.

Nessa seara, calha bem anlise do termo segurana nacional, o qual deixa de
se referir apenas defesa blica e governamental, e, passa a ter uma conotao
diferenciada em razo da globalizao, cuja facilidade tecnolgica pode encobrir
atividades ilcitas e constituir uma grave ameaa ao Estado nacional (ABIN, 2016,
online), isso de acordo com o pensamento da Agncia Brasileira de Inteligncia
ABIN. Seno vejamos:
Nesse contexto, as operaes de Inteligncia governamental e policial, aliadas ao
intercmbio de dados e informaes entre Servios de Inteligncia so instrumentos
legais disposio do Estado, na busca do dado sigiloso e protegido. No Brasil, a Abin
responsvel pela interface com os rgos internos e os Servios estrangeiros, e tem
por misso fomentar a integrao da comunidade de Inteligncia. Para cumprir esta
misso, a Abin deve atuar como a instituio governamental que rene, analisa e
processa dados oriundos de diversas fontes com o objetivo de produzir conhecimentos
estratgicos para o assessoramento das autoridades decisrias.

Ademais, outro exemplo comum de limitao aos dados abertos e fora do eixo
governamental, refere-se aos registros que dizem respeito intimidade individual19 e
suas nuances como garantias fundamentais. No Brasil, a Lei n 12.737, de 30 de
novembro de 201220, a mais recente norma dessa natureza, cujo teor, tipifica os
delitos de crimes informticos que atentam sobre a matria.

Dessa forma, excludas s hipteses mencionadas acima (segurana nacional e

intimidade), fica claro que o governo federal brasileiro, mantm dados abertos de
carter informativo e propagador. Mesmo assim, possui o poder de restringir
informaes por tempo predeterminado21, quando esses documentos forem

18 Organizao sem fins lucrativos e com sede na Sucia. Atua mundialmente, desde 2006, na divulgao de
documentos governamentais sigilosos que atestam a prtica de corrupo, fraude, violao de direitos humanos,
crimes de guerra, abuso de poder poltico e econmico, dentre outras tipificaes.
19 A intimidade a prpria preservao da dignidade da pessoa humana. Na viso de Sarlet (2001, p. 72), essa

intimidade, possui qualidade de princpio fundamental e constitui valor-guia aos direitos fundamentais, por
conseguinte, a toda ordem jurdica, de forma que figura como princpio constitucional de maior hierarquia
axiolgico-valorativa.
20 Conhecida popularmente como Lei Carolina Dieckmann.
21 Prazos de acordo com o Art. 24, da Lei n 12.527/2011.

168
classificados como ultrassecretos (vinte e cinco anos renovvel uma vez por igual
perodo), secretos (quinze anos) ou reservados (cinco anos). Contudo, nesses casos,
ficam impedidos de se sujeitar essas classificaes, elementos cujo o teor abordem
violaes aos direitos humanos22.

2.4. Leis e princpios universais identificadores da utilizao de dados

abertos

Em sentido amplo, diante da ausncia de significado doutrinrio para a

caracterizao dos dados abertos no mundo, o ativista David Eaves23 listou referncias
que se tornaram trs leis basilares em relao ao tema. So elas: I) s ser considerado
dado aberto quando encontrado ou indexado na rede mundial de computadores; II)
o dado no poder ser aproveitado e to pouco considerado aberto, caso no esteja
disponvel em formato acessvel; III) e se algum dispositivo no permitir sua
redistribuio ou remanejamento, ele no til, sendo desconsiderado um dado
aberto.

Ademais, na ltima dcada, tambm foram definidos os princpios que norteiam

especificamente os dados abertos governamentais. Vejamos em seguida.

2.4.1 Princpios dos dados abertos e sua aplicabilidade governamental

Em 2007, ocorreu a consagrao dos princpios mantenedores dos dados

abertos, atravs de uma reunio ocorrida na cidade de Sebastopol, na Califrnia, no
qual congregou dezenas de ativistas, pesquisadores e representantes da sociedade civil,
preocupados em classificar nomenclaturas que pudessem se tornar referncia em todo
o mundo se tratando do tema. Dentre os presentes, estavam os fundadores da Sunlight
Foundation24, uma das primeiras entidades sem fins lucrativos, a reivindicar a presena
dos dados abertos na administrao governamental dos Estados Unidos.

Assim, instituram oito princpios classificadores. So eles: I) completos; II)

primrios; III) atuais; IV) acessveis; V) processveis; VI) no discriminatrio; VII)
no proprietrio; VIII) e livre de licena. Dessa maneira, reforaram esses
entendimentos, reafirmando que os dados pblicos devem ser disponibilizados de
forma eletrnica, na ntegra, sem limitao a controle de acesso, bancos de dados,
segurana, estatutos e nunca de forma agregada ou modificada (completos e
primrios). A disponibilidade deve atender ao seu real valor de atualizao e
importncia (atuais). A acessibilidade prope a existncia de um rpido acesso e para
quem possa interessar (acessveis e no discriminatrio). Para tanto deve ser admitido
em qualquer mquina (processveis) e sem limitaes aos direitos autorais,
patentrios, de segredo industrial ou outra forma de controle (no proprietrio e livre
de licena). Nesses ltimos, vale salientar que, os dados abertos no podem ser

22 Entendimento baseado na Resoluo n 528, de 03 de junho de 2014, do Supremo Tribunal Federal STF.
23 Estudioso filiado ao Berkman Center For Internet & Society, da Universidade de Havard, tornou-se referncia
mundial no assunto, do qual, aconselha governos e entidades sem fins lucrativos ao tratarem os dados abertos
de forma comunitria e acessvel.
24 Fundada em 2006 pelos ativistas Ellen Miller e Michael Klein.

169
considerados ativos intangveis25, pois uma coisa no exclui a outra, e, isso no
significa que a possibilidade da preservao de proteo a direitos autorais ou
patentrios exista.

Ademais, tambm vale ressaltar que, tais referncias intituladas como leis e
princpios, no esto limitados apenas aos dados abertos governamentais, mas na
concepo ao estudo dos dados abertos como um todo, tornando-se elementos de
suma importncia para o entendimento e definio da matria.

3. O IBGE como ferramenta de propagao de dados abertos e sua

implicao nas polticas pblicas da secretaria de promoo da
Igualdade Racial
Antes de tudo, obrigatoriamente, a utilizao dos dados abertos enseja na
chamada interoperabilidade, no qual significa a capacidade de interoperar ou
combinar diferentes informaes e conjuntos de dados, permitindo sua utilizao
com a possibilidade de estabelecer sistemas ou propor projetos governamentais, por
exemplo.

Dessa maneira, essa interoperabilidade, torna-se algo imprescindvel e

indispensvel, sob pena dos dados abertos do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica (IBGE), consistirem apenas em nmeros, caso no seja observada a
importncia desse mecanismo para a implementao de polticas pblicas estatais.

Pensando nisso, foi concebido pela Presidncia da Repblica, o DSN (decreto

sem nmero) de 15 de setembro de 2011, visando instituir o Plano de Ao Nacional
sobre Governo Aberto no Brasil.

Esse plano, de fundamental importncia para a implementao, consolidao

e reestruturao das polticas pblicas das diversas reas, alm de fortalecer legalmente
s possibilidades de efetivao das aes afirmativas embasadas nas informaes
geradas pelos dados abertos governamentais, tais como os do IBGE. Vejamos os dois
principais artigos que retratam o contexto:
Art. 1 Fica institudo o Plano de Ao Nacional sobre Governo Aberto destinado a
promover aes e medidas que visem ao incremento da transparncia e do acesso
informao pblica, melhoria na prestao de servios pblicos e ao fortalecimento
da integridade pblica, que sero pautadas, entre outras, pelas seguintes diretrizes:
I aumento da disponibilidade de informaes acerca de atividades governamentais,
incluindo dados sobre gastos e desempenho das aes e programas;
II fomento participao social nos processos decisrios;
III estmulo ao uso de novas tecnologias na gesto e prestao de servios pblicos,
que devem fomentar a inovao, fortalecer a governana pblica e aumentar a
transparncia e a participao social; e

25So bens imateriais que possuem tutela protetiva como direitos autorais, patentes, franquias, nomes, marcas,
goodwill (investimentos e lucros futuros), desenvolvimento de software, dentre outros termos.

170
 IV incremento dos processos de transparncia e de acesso a informaes pblicas, e
da utilizao de tecnologias que apoiem esses processos.
Art. 2 O Plano de Ao Nacional sobre Governo Aberto contemplar iniciativas,
aes, projetos, programas e polticas pblicas voltados para:
I o aumento da transparncia;
II o aprimoramento da governana pblica;
III o acesso s informaes pblicas;
IV a preveno e o combate corrupo;
V a melhoria da prestao de servios pblicos e da eficincia administrativa; e
VI o fortalecimento da integridade pblica.
Pargrafo nico. O Plano de Ao Nacional sobre Governo Aberto dever contemplar,
prioritariamente, a insero de iniciativas, aes, projetos, programas e polticas pblicas
inovadoras.

Assim, o aspecto importante permanece caracterizado por permitir a utilizao

de dados livres e apurados pelo prprio governo, isso atravs da mistura desses
elementos, principalmente formulado pelo papel da interoperabilidade como
benefcio da combinao entre dados e atuao poltica.

3.1. O reflexo dos dados abertos do IBGE na efetivao de polticas

pblicas

Antes da criao e consolidao do IBGE como principal fomentador de dados

oficiais do pas, o Brasil ensaiou registros de informaes no que se referem a dados
geogrficos, quantitativos, econmicos ou de indicadores motivados por qualquer
outro fundamento necessrio e relevante nao. Nesse sentido, Oliveira e Simes
(2005, p. 291), abordam os aspectos histricos que norteiam o assunto,
exemplificando casos que inauguraram com antecedncia a coleta de dados no pas.
Vejamos:
Em sua j razoavelmente longa histria, o IBGE elaborou e produziu um conjunto de
pesquisas bastante significativo no que diz respeito oferta de informaes sobre as
diversas caractersticas demogrficas e socioeconmicas da populao brasileira. Dentre
essas pesquisas, o censo demogrfico um eixo de referncia para todas as demais. Uma
outra pesquisa que foi muito utilizada desde o final do sculo XIX, sobretudo pelos
rgos de sade pblica, foi o Sistema de Estatsticas Vitais, originado das estatsticas
do registro civil. A primeira lei brasileira determinando a realizao de recenseamentos
nacionais de populao, a cada dez anos, foi a Lei n 1.829, sancionada em 1870, ainda
durante o Imprio. A mesma lei determinava, ainda, que o governo deveria organizar
os sistemas de nascimentos, casamentos e bitos, criando na capital uma Diretoria Geral
de Estatstica. At ento, as estatsticas limitavam-se a registros no sistematizados e
listas nominativas provinciais, com objetivos principalmente fiscais. Cabe destacar que
em 1808, com a vinda da Corte portuguesa para o Brasil, foi feito um primeiro
levantamento, contabilizando um total de 4 milhes de habitantes no pas. Sob os
efeitos da citada lei, a Diretoria Geral de Estatstica do Ministrio de Negcios do
Imprio realizou em 1872 o primeiro Censo Nacional de Populao.

171
 Dessa forma, os dados coletados sempre tiveram um fundamento para adoo
de diretrizes, seja legal, como a que adotou a Lei de Registros Pblicos26, por exemplo,
ou notadamente para a tomada de decises governamentais no mbito estatal. Assim,
observamos que os dados do IBGE foram de extrema valia na adoo de medidas
que garantissem os anseios e s necessidades coletivas da populao. Alis, calha a
viso de Fernandes (2004, p. 68), no sentido de tecer elucidaes sobre o assunto.
Observemos:
O desenvolvimento de uma geografia da inovao deve passar pelo debate que
considere questes e temticas nas quais o territrio adquire protagonismo, com uma
participao activa na forma como tem lugar a produo e incorporao de inovaes
pelas diferentes atividades.

Dessa maneira, a titulo de exemplificao, historicamente observamos que

atravs do levantamento de dados do IBGE, o nmero de negros e pardos, vinculados
aos diversos critrios com o propsito de estabelecer uma classificao tnico-racial
para que pudessem alcanar espaos antes no ocupados, sempre figurou como uma
necessidade relevante ao longo das ltimas dcadas em nosso pas.

Mesmo assim, somente em 9 de junho de 2014, foi promulgada a Lei n

12.990, que, reserva aos negros, 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos
concursos pblicos para provimento de cargos efetivos e empregos pblicos no
mbito da administrao federal, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista controladas pela Unio. Alm disso, a
lei exige de forma taxativa assinalando como pr-requisito obrigatrio e indispensvel,
a vinculao do nome do pretendente candidato aos critrios definidos pelo IBGE.
Seno vejamos:
Art. 2 Podero concorrer s vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se
autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrio no concurso pblico, conforme o
quesito cor ou raa utilizado pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica IBGE.

Desse modo, percebemos que os dados abertos do IBGE, assim como todas as
suas informaes de maneira geral, refletem diretamente no s no direcionamento
das polticas pblicas, como na normatizao de leis e no auxlio das atividades
administrativas.

Ademais, no caso acima vinculado Secretaria de Polticas de Promoo da

Igualdade Racial, ficou explcito o requisito de exigncia para que um candidato possa
se enquadrar no rol de aes afirmativas, por exemplo.

A propsito, vale tecer esclarecimentos acerca dessas aes que tanto se ouve
falar. Nesse sentido, Gomes (2001, p. 6), colabora dizendo que:
Aes afirmativas, consistem em polticas pblicas (e tambm privadas) voltadas
concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos
efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional, de compleio
fsica e situao socioeconmica. Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes

26 Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973.

172
 vinculados e at mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater no
somente as manifestaes flagrantes de discriminao, mas tambm a discriminao de
fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. De cunho pedaggico e no
raramente impregnadas de um carter de exemplaridade, tm como meta, tambm, o
engendramento de transformaes culturais e sociais relevantes, inculcando nos atores
sociais a utilidade e a necessidade de observncia dos princpios do pluralismo e da
diversidade nas mais diversas esferas do convvio humano (sic!).

Portanto, as informaes do IBGE (dados) so parmetros utilizados para a

implementao da Lei n 12.990/2014, in casu, de forma que duas situaes merecem
ser observadas: a) primeiro a interoperabilidade dos dados coletados e registrados pelo
IBGE, e o segundo, e b) a utilizao desses dados na efetivao de uma ao
afirmativa relacionada atuao da Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade
Racial do Governo Federal.

3.2. A disponibilizao de dados do IBGE no site governamental de

dados abertos

Quem deve disponibilizar os dados do IBGE, e de forma temtica, o stio

governamental brasileiro de dados abertos, ou seja, o dados.gov.br.

E, como outro exemplo temtico, para o uso de tais dados, os quais se referem
aos parmetros utilizados pela Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade
Racial do Governo Federal temos diversos indicadores27 que com frequncia so
expostos pelo governo e se referem a financiamento estudantil, Programa
Universidade para Todos, censos demogrficos etc.

Todos esses indicadores constantes se compem em 711 (setecentos e onze)

conjuntos de dados do stio governamental que fazem referncia ao IBGE, portanto,
usam pesquisas e indicadores j existentes para efetivar estudos e bases na atuao
governamental. E assim, no foi diferente a utilizao para atuao de propostas feitas
pela Secretaria de Polticas Pblicas de Promoo da Igualdade Racial.

As situaes de vulnerabilidade geram preocupaes que devem ser objeto de

polticas pblicas como demonstra a Secretaria28 e envolvem estudos para a juventude,
correlacionando o assunto com jovens negros e do sexo masculino29.

Polticas voltadas para a educao, a sade30, o trabalho e as mulheres utilizam

os dados fornecidos pelo governo e sintetizam o uso de dados abertos. Seno vejamos
a demonstrao com Lei das Cotas (Lei n 12.711/2012) utilizadas em vrios
programas governamentais. E assim esclarece a Secretaria afirmando que:

27 Isso porque at o presente momento, o site governamental (dados.gov.br) apresenta 711 (setecentos e onze)
conjuntos de dados que fazem referncia ao IBGE, dentre eles, dados referentes a censos demogrficos.
28 http://www.seppir.gov.br.
29 Segundo Dados do Ministrio da Sade mostram que mais da metade (52,7%) das 52.198 vtimas de

homicdios em 2011 eram jovens, dos quais 71,5% negros* (pretos e pardos) e 93,04% do sexo masculino
(SEPPIR, online).
30 Poltica Nacional de Sade Integral da Populao Negra, aprovada pelo Conselho Nacional de Sade em

2006.

173
 A lei estabeleceu uma adaptao progressiva das instituies de ensino. Alm no
nmero de vagas, algumas estatsticas chamam a ateno e ilustram o sucesso da adoo
da poltica de cotas.
Entre 2013 e 2014, nas Universidades Federais, as vagas totais cresceram 10% e as vagas
para cotistas cresceram 38%. J nos Institutos Federais, no mesmo perodo, tanto o
total das vagas quanto as vagas para cotistas cresceram 18%.
Em 2014, estima-se que:
20% do total de vagas ofertadas pelas Universidades Federais (48.676) foram ocupadas
por estudantes declarados pretos, pardos e indgenas; isso corresponde a 49,6% das
vagas destinadas a cotas.
23% do total de vagas ofertadas pelos Institutos Federais foram ocupadas por
estudantes declarados pretos, pardos e indgenas (12.055), o que corresponde a 49,7%
das vagas destinadas a cotas.
Outros dados do Ministrio da Educao:
Em 2014, 56% das 103 Universidades Federais j atingiram a meta da Lei das Cotas
prevista para 2016; esse percentual se eleva para 77,5% no caso dos 354 Institutos
Federais.
Na mdia, 20% das vagas ofertadas hoje a estudantes das Universidades Federais so
para pretos, pardos e indgenas.
Alm disso, a Seppir atua com outras polticas, como o programa de cotas para o Projeto
Universidade para Todos (Prouni) e o programa Bolsa Permanncia, destinado para
auxiliar os alunos de baixa renda a permanecer na universidade (SEPPIR, online).

Dados do IBGE, do Ministrio da Sade e de outros Ministrios so utilizados

na implementao dessas polticas pblicas da SEPPIR, o que nos leva a certificar a
interoperabilidade de dados utilizados.

4. Consideraes finais
O objetivo do trabalho foi demonstrar que os dados abertos so essenciais,
sejam governamentais ou no, explicando, de forma contextualizada, o potencial
gerado pela abertura dos dados governamentais, dentro da cultura de transparncia
de informaes no Estado Democrtico de Direito que o Brasil.

Alm da transparncia, o controle social da governana se estabelece. A

definio do marco terico foi identificado tambm com as polticas pblicas que
sintetizam aes afirmativas, baseadas nos ndices informados pelo IBGE, o que
estabelece um liame resolutivo e mais preciso na criao de determinaes estatais.

No entanto, dados abertos no significam a exposio ilimitada de informaes,

at mesmo porque existem dados que devem se mantidos sob sigilo, como ocorrem
com os dados secretos ou reservados.

Para tanto, a utilizao de dados pela Administrao Pblica brasileira traz um

grande contributivo como ferramenta das politicas pblicas estatais, de forma que
dados coletados e principalmente dos dados identificados pelo IBGE os quais so
fundamentais para a elaborao de projetos de leis, elaborao e implementao de

174
aes afirmativas, gerando uma interoperabilidade entre a pesquisa realizada, com a
proposta em dados, e a atuao estatal, para construo de efetivas de polticas
pblicas, com uma conexo de suma importncia.

Dessa forma, o objetivo estratgico estabelecido no presente trabalho foi

destacado no sentido de dispor e confiar nas informaes da SEPPIR para atuao
da Administrao Pblica com esteio em dados levantados e cruzados, de forma que
as informaes pblicas relacionadas s reas da SEPPIR.

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175
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http://www.stf.jus.br/ARQUIVO/NORMA/RESOLUCAO528-2014.PDF.
Acesso em: 22 de fev de 2016.

177
 REDES SOCIAIS E IMPACTOS NAS CLUSULAS DE NO
CONCORRNCIA LABORAL
DUARTE ABRUNHOSA E SOUSA
Universidade do Porto - Faculdade de Direito, Portugal
Universidade de Santiago de Compostela, Espanha
duarteasousa@gmail.com

Resumo: Numa sociedade cada vez mais disponvel para permitir a livre circulao de informao
e de dados necessrio ter em conta o impacto deste novo paradigma. Uma das maiores ferramentas
com vista difuso de informao so as redes sociais. Assim, constata-se que o desconhecimento
dos potenciais efeitos da sua utilizao pode levar a consequncias surpreendentes para o respetivo
utilizador. No foro laboral, os empregadores tm recorrido cada vez mais a clusulas de no
concorrncia que so inseridas nos contratos de trabalho. Se na pendncia do contrato de trabalho,
o dever de no concorrncia resulta do dever de lealdade, j na fase ps contratual este dever depende
de clusula especfica resultante do contrato de trabalho ou de acordo posterior. Em virtude destas
clusulas ps-contratuais, os trabalhadores ficam limitados de poder celebrar contratos com outros
empregadores. A partir da anlise de um caso dinamarqus, pretende-se verificar em que medida a
utilizao das redes sociais (principalmente o Linkedin, Twitter e Facebook) enquanto um novo
"espao pblico" de divulgao de informao, pode afetar a violao deste tipo de clusulas
contratuais laborais e se tal comportamento pode conter com os direitos, liberdades e garantidas dos
trabalhadores.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. No-concorrncia. Redes Sociais.

Abstract: In a society each day more open to allow the free circulation of information and data, its
necessary to bear in mind this new paradigm. Social networks are some of the best tools to share
information. This way, we can see that the lack of knowledge about the potential effects of their use
can bring surprising consequences for the user of social network. Regarding to labour relations,
employers have resorted increasingly to non-competition clauses inserted in employment contracts.
If during the employment contract there is no doubt that the obligation of non-competition results
from the loyalty general obligation, in the post-contractual period, this obligation depends on a
specific clause in the contract or subsequent agreement. Due to these post-contractual clauses,
employees are limited when choosing to celebrate employment contracts with other employers. From
the analyses of a Danish study case, the author pretends to verify how the use of social network
(mainly LinkedIn, Twitter and Facebook), as a new public space for sharing information, can
promote the breach of these type of employment contractual clauses and if that behaviour can
damage personal rights, freedoms and guarantees.
Keywords: Labour Law. Non-competition. Social Network.

178
1. Introduo

Atualmente vivemos numa sociedade em constante mudana. Na verdade, ao

contrrio de outras geraes ao longos dos sculos, a atual sociedade consegue passar
por mutaes cada vez mais rpidas. Torna-se, portanto, necessrio saber quais as
causas da maior celeridade nas alteraes relevantes na sociedade.

Objetivamente, um dos principais fatores a ter em conta consiste na forma

rpida como a informao transmitida. Com efeito, na presente data em apenas
alguns minutos uma notcia positiva ou negativa consegue chegar ao conhecimento
de um elevado nmero de destinatrios. Basta relembrar o recente caso dos atentados
em Paris1 que comeou a ser divulgado mundialmente quando parte dos factos ainda
se encontravam a decorrer na sala de espetculos do Bataclan. Assim, recebemos na
vida informao que muitas vezes pode estar a decorrer no preciso momento em que
a percepcionamos.

Mas podemos afirmar que esta evoluo era expectvel?

Ao longo da histria, sempre existiu quem sonhasse com o futuro distante.

Alguns destes sonhadores conseguiram partilhar as suas expectativas atravs de
diferentes formas, nomeadamente a literatura, a pintura ou o cinema. Recorrendo a
estas ferramentas podemos constatar que a imagem do futuro variava bastante. Jlio
Verne, por exemplo, conseguiu com alguma competncia imaginar submarinos,
viagens lua ou avies. No entanto, nestas sociedades modernas imaginadas nunca
se equacionou que j em 2016 o mundo estaria dominada por um conceito designado
de redes sociais2.

Na verdade, por muito que pensssemos na sociedade atual h 20 anos atrs,

nunca poderamos imaginar na revoluo que as redes sociais proporcionaram nas
nossas vidas. O espao de dilogo entre pessoas ou grupos tem mantido o mesmo
vigor de outrora, mas agora nem sempre efetuado de forma pessoal. As redes sociais
ocuparam o lugar que j pertenceu aos espaos pblicos.

Para a disseminao das redes sociais, foi fundamental o facto de o acesso s

mesmas ter passado a ser efetuado atravs de aparelhos mveis, desde telemveis,
tablets ou computadores portteis. Significa, pois, que para aceder a uma rede social,
basta ter acesso a internet, independentemente do local. Deste modo, as redes sociais
podem ser acompanhadas por qualquer um e a qualquer momento.

Nesta sociedade em que a troca de informao , como j vimos, cada vez mais
rpida, as redes sociais tm um papel fundamental na sua mutao. A velocidade em
que uma dada informao divulgada, pode estar diretamente relacionada com o
nmero de partilhas realizadas em plataformas como o LinkedIn, Twitter ou
Facebook.

1Referimo-nos aos atentados ocorridos no dia 13 de novembro de 2015 em Paris.

2Basta pensar como se imaginava o mundo de 2019 em Blade Runner (Ridley Scott, 1982) ou no livro que lhe
deu origem (Dick, Philip K. - Do androids dreams of electronic sheep?, 1968) ou como o Regresso ao Futuro (Robert
Zemekis, 1989) considerava plausvel a existncia de carros voadores no ano de 2015. Em nenhum destes dois
exemplos, foi sugerido pelo respetivo autor uma dinmica semelhante s redes sociais.

179
 Por outro lado, convm relembrar que inclusivamente os rgos de
comunicao social utilizam as redes sociais para divulgar as suas notcias. As verses
em papel dos jornais esto a ser substitudas por outras em formato online diretamente
ligadas a posts ou tweets. Este facto demonstra que este meio reconhecido como eficaz
para chegar a um nmero maior de destinatrios. Ou seja, os meios de comunicao
social promovem a partilha de notcias atravs das redes sociais. Para alm disso, o
desafio ainda maior se tivermos em conta que por vezes as notcias tm origem nas
partilhas efetuadas diretamente por pessoas singulares nos seus perfis nas redes
sociais.

Nesta sociedade em mudana, expectvel que as redes sociais aumentem a sua

esfera de influncia e no o contrrio. Por este motivo, importa saber lidar com as
redes sociais uma vez que vieram para ficar. Alis, deixou de ser uma componente das
geraes mais jovens, mas tambm das geraes mais seniores. A utilizao das redes
sociais , portanto, transversal a todas as geraes e sectores da sociedade.

2. Direito da Concorrncia

A atividade econmica em sociedades que consagram o princpio da livre

iniciativa econmica admite a existncia de concorrncia.

A concorrncia entre agentes econmicos desejvel quando no resulta da

prtica de um ato ilcito. Tal como sustentou o Supremo Tribunal de Justia, ato de
concorrncia aquele suscetvel de, no desenvolvimento de uma dada atividade econmica, prejudicar
um outro agente econmico, que, por sua vez, exerce uma atividade econmica determinada, prejuzo
esse que se consubstancia num desvio de clientela prpria em benefcio de um concorrente3. Significa
que a prtica de atos de concorrncia legtima com vista a modificar o
comportamento dos clientes de uma determinada atividade.

O que proibido a prtica de concorrncia desleal. Conforme referido por

Nuno Sousa e Silva, a concorrncia desleal entre agentes econmicos implica a
verificao de 3 pressupostos: i) Prtica de um ato de concorrncia; ii) o ato tenha
sido praticado com dolo genrico; e iii) o ato seja contrrio s normas e usos honestos
no mbito da atividade econmica4. Assim, apenas os atos praticados em desrespeito
destes princpios so indesejveis.

Compreende-se aqui que, por vez vezes, pode ser difcil determinar a fronteira
entre uma prtica legtima de ato de concorrncia e outra que possa ser considerada
ilegtima. Da que cada vez mais o Direito da Concorrncia tem assumido uma posio

3 V. Ac. do STJ de 26.09.2013, processo n 6742/1999.L1.S2, disponvel em www.dgsi.pt.

4 Cfr. Silva, Nuno Sousa e (2015) Trabalho e segredos de negcio: pode um (ex-)trabalhador ser proibido de
trabalhar, Questes Laborais, 47, Coimbra Editora, p. 237. A Autoridade da Concorrncia exemplifica na sua
pgina web como ato de concorrncia desleal a criao de confuso com a empresa, bens ou servios de
concorrentes e as falsas afirmaes visando desacreditar concorrentes (cfr:
http://www.concorrencia.pt/vPT/A_AdC/FAQs/Paginas/Os-atos-de-concorrencia-desleal-sao-praticas-
restritivas-da-concorrencia.aspx).

180
de maior destaque no s na jurisprudncia do TJUE, como tambm nos tribunais
nacionais5.

Para alm disso, importa ainda ter em conta que do ponto de vista de poltica
legislativa, a elevada regulao restritiva pode afetar a livre iniciativa econmica,
enquanto que a ausncia de regulao pode desproteger os agentes econmicos mais
fracos.

Assim, no combate entre agentes econmicos pela sua posio no mercado,

todos os meios so importantes para atingir o mesmo fim.

Cumpre, ento, questionar se de alguma forma as regras de Concorrncia

podem ter algum impacto nas relaes laborais.

3. No concorrncia laboral

a. No concorrncia na pendncia do contrato de trabalho

No h dvida nenhuma que na pendncia de uma relao de trabalho, impende

sobre o trabalhador uma obrigao de no concorrncia como expresso do dever de
lealdade6. Com efeito, nos termos do disposto no art. 128, n 1, al. g) do CT, o dever
de lealdade abrange, por um lado, a proibio do trabalhador no negociar por conta
prpria ou alheia em concorrncia com o seu empregador e, por outro lado, a
proibio de divulgar informaes referentes sua organizao, mtodos de produo
ou negcios.

Perante este cenrio, o art. 128, n 1 al. g) do CT ao estabelecer uma proibio

geral de concorrncia do trabalhador perante o empregador na pendncia do contrato
de trabalho, confere uma aparente clusula de exclusividade no que toca atividade
efetivamente exercida. Quer isto dizer que o dever de lealdade impede que o
trabalhador possa desempenhar qualquer atividade por conta de outra sociedade
comercial que seja concorrente do seu empregador. Para este efeito, irrelevante a
natureza do vnculo contratual que sustenta esta atividade concorrente7. O que

5 Relembre-se, por exemplo, as questes cada vez mais mediticas relacionadas com este ramo do Direito, como
a OPA da Sonae PT ou os contratos celebrados entre as operadoras de telecomunicaes e os clubes de
futebol da I Liga.
6 Relativamente a este tema, temos alguma jurisprudncia relevante. O Tribunal da Relao de Coimbra

entendeu que durante a vigncia do contrato de trabalho o trabalhador est obrigado ao dever de lealdade ao
empregador art 20/1, d), da LCT; 121/1, e), do Cdigo de Trabalho de 2003; 128/1, f), do Cdigo de
Trabalho de 2009 nele se compreendendo expressamente a proibio de negociar por conta prpria ou alheia,
em concorrncia com aquele, nem divulgando informaes referentes sua organizao, mtodos de produo
ou negcios (cfr. Ac. do TRC, de 05.11.2009, processo n 129/08.7TTAGD.C1, disponvel em www.dgsi.pt).
Mais recentemente, o Supremo Tribunal de Justia sustentou que integra justa causa de despedimento, por
violao do dever de lealdade, na dimenso da proibio de no concorrncia, o comportamento do trabalhador
que se torna scio de uma sociedade comercial com objeto social idntico ao do empregador e que prossegue
a mesma atividade (cfr. Ac. do STJ de 09.09.2015, processo n 477/11.9TTVRL.G1.S1, disponvel em
www.dgsi.pt).
7 Entendemos que esta concorrncia pode ser praticada atravs de qualquer forma contratual, nomeadamente

o contrato de trabalho, contrato de prestao de servios, contrato de agncia, entre outras.

181
interessa que o trabalhador no exera qualquer concorrncia perante o seu
empregador. Portanto, celebrar uma clusula de exclusividade num contrato de
trabalho pouco acrescentar ao vertido no art. 128, n 1, al. g) do CT8.

Deste modo, entendemos que o trabalhador no fica impedido de trabalhar por

conta de outro empregador se este no desenvolver uma atividade concorrente. No
obstante, ainda assim o empregador pode procurar introduzir uma clusula contratual
no sentido de estabelecer uma exclusividade do exerccio profissional do trabalhador,
seja que para que atividade for. A validade de uma clusula com este contedo
depender da sua adequao e proporcionalidade.

Aqui chegados, conseguimos concluir que a proibio da concorrncia do

trabalhador perante o seu empregador um elemento basilar em que se suporta uma
relao laboral. De uma forma geral, o trabalhador s pode exercer uma atividade
profissional em concorrncia com o seu empregador se for expressamente autorizado
para o efeito por ser uma soluo que resulta ope legis. Por outro lado, a existncia de
uma eventual clusula de exclusividade no essencial para que o empregador possa
exercer o seu direito de demandar o trabalhador para reparar os seus danos ou para
promover um procedimento disciplinar.

Se esta limitao do trabalhador exercer uma atividade em concorrncia com o

seu empregador pode estar devidamente enquadrada na pendncia do contrato de
trabalho, o contexto diferente no perodo posterior cessao do contrato de
trabalho.

b. No concorrncia aps a cessao do contrato de trabalho

Os maiores problemas relacionados com o dever de no concorrncia de um

trabalhador perante o seu empregador s se colocam quando este dever produz
efeitos aps a cessao de contrato de trabalho. Isto porque, em determinadas
circunstncias, o recurso a este tipo de acordos pode colocar em causa o livre exerccio
da atividade laboral por parte do trabalhador, uma vez que se encontra vinculado a
no concorrer com o seu empregador no perodo posterior cessao do contrato de
trabalho.

De uma forma geral, os ordenamentos jurdicos europeus aceitam a existncia

de acordos que limitem a prestao de trabalho do trabalhador por conta de um
8 Quanto a este ponto, o Supremo Tribunal de Justia entendeu j que a obrigao de exclusividade,
eventualmente, consignada em clusula acessria do contrato de trabalho, se referida a atividades concorrentes
com a do empregador, no releva com autonomia, na perspectiva de restrio liberdade de trabalho, por se
tratar de obrigao inerente relao laboral, por fora do disposto na alnea e) do n 1 do artigo 121 do
referido Cdigo [N. do A.: o acrdo refere-se ainda ao CT de 2003], como afloramento do dever geral de
lealdade (cfr. Ac. do STJ de 10.12.2009, processo n 09S0625, disponvel em www.dgsi.pt). Este acrdo refere
ainda que A licitude da clusula de exclusividade que limite o exerccio de atividades no concorrentes com a
do empregador h-de ser averiguada segundo critrios de adequao e proporcionalidade, em funo de um
real e efetivo interesse do empregador (atendendo, designadamente, ao sector econmico em que a empresa se
insere) correlacionado com a natureza das tarefas objecto do contrato (tendo em conta a complexidade tcnica
destas, o tempo exigido para um eficiente desempenho e a responsabilidade do trabalhador, que podem
reclamar disponibilidade total). Significa que a existncia de uma clusula de exclusividade ter de estar sempre
a um interesse do empregador que seja verdadeiramente cuja tutela justifique a limitao a que o trabalhador
fica sujeito.

182
concorrente do empregador anterior9. Por sua vez, os EUA tm uma grande variedade
de tratamento relativamente a estes pactos. Enquanto alguns Estados toleram os
acordos de no concorrncia celebrados entre trabalhadores e empregadores, outros
consideram-nos expressamente ilcitos. Parece ser interessante dar aqui o exemplo da
Califrnia onde os pactos de no concorrncia no s so proibidos, como esta
proibio considerada como o motor do dinamismo da sua economia10.

Em Portugal, os pactos de no concorrncia esto regulados no art. 136 do CT.

Este artigo est includo na subseco II da seco VII relativa a clusulas acessrias
e diz respeito a clusulas de limitao da liberdade de trabalho. No fundo, um acordo
celebrado no sentido de garantir que um trabalhador no preste atividade por conta
de um concorrente do seu anterior empregador traduz-se numa efetiva limitao da
liberdade deste trabalhador procurar encontrar outro empregador.

Para poder ser considerada lcita, uma clusula de no concorrncia ps-

contratual tem cumprir os seguintes requisitos: i) resultar de documento escrito; ii) a
atividade desempenhada em concorrncia poder causar prejuzo ao empregador; e iii)
ser atribudo ao trabalhador uma compensao durante a sua vigncia. O pacto de
no concorrncia pode ser celebrado diretamente no contrato de trabalho, na
pendncia do contrato de trabalho, no prprio acordo de revogao do contrato de
trabalho ou at em data posterior11. Quanto durao, est limitada a um perodo
mximo de 2 anos, salvo se estiver em causa um trabalhador que tenha desempenhado
funes com uma especial relao de confiana ou que tenha acesso a informao
particularmente sensvel no plano da concorrncia. Neste ltimo caso, o pacto de no
concorrncia est limitado a 3 anos.

Como podemos ver, o legislador portugus no faz depender o pacto de

permanncia de uma especial complexidade na funo desempenhada pelo
trabalhador. Basta que o exerccio de uma atividade concorrente possa causar prejuzo
ao empregador. Apenas por este motivo que faz sentido a extenso do prazo para 3
anos previsto no art. 136, n 5 do CT. Por esta razo, pode questionar-se em Portugal

9 Existem diversas solues nos Estados membro da EU, mas quase todas vo no sentido de aceitar estas
clusulas ou acordos. Existia alguma resistncia nos pases do Bltico na utilizao clusulas de no concorrncia
em virtude da influncia do direito de origem sovitica (na Rssia estas clusulas ou acrdo so ilcitos).
Acontece que os tribunais chegavam mesma soluo pela via dos tribunais comuns. Desta forma, as reformas
laborais nos Estados do Bltico pendentes admitem esta restrio no direito ao trabalho do trabalhador. Por
outro lado, ao longo de 2015, a Dinamarca tambm se debruou sobre este tema limitando o acesso s clusulas
de no concorrncia ps-contratual. Mesmo a Noruega (no membro da UE), apresentou no incio do ano de
2016 uma reforma legislativa no sentido de limitar o acesso a este tipo de clusulas.
10 Esta posio do Estado Califrnia ainda mais relevante se tivermos em conta que muitas das empresas mais

importantes no sector das novas tecnologias esto a localizadas, tal como nas cidades de Silicon Valley (Adobe
Systems, Apple, Cisco Systems, Ebay, Facebook, Google, Intel, Netflix, Yahoo!, entre outras). Para um maior
desenvolvimento sobre este tema, cfr. Lester, Gillian, Ryan, Elizabeth (2009), Choice of Law and Employee
Restrictive Covenants, eScholarship, Institute for Research on Labor and Employment UC Berkeley, disponvel
em http://escholarship.org/uc/item/1596b2b8 e Hyde, Alan e Menegatti (2013), Legal Protection for
Employee Mobility, draft, https://www.upf.edu/gredtiss/_pdf/2013-LLRNConf_HydexMenegatti.pdf.
11 Conforme sublinha Joana Vasconcelos, a soluo legislativa prevista no art. 136., n. 2, al. a) do CT resolveu

os problema interpretativos do CT anterior, uma vez que no deixa dvidas que o pacto de no concorrncia
no contrato de trabalho ou no acordo de revogao [cfr. Vasconcelos, Joana (2013), Cdigo do Trabalho anotado,
9. ed., Almedina, p. 351-352]. Por outro lado, podem surgir dvidas se um pacto de no concorrncia celebrado
depois da cessao do contrato de trabalho tem a natureza laboral e se so aplicveis as regras previstas no art.
136 do CT.

183
a pertinncia deste regime perante a liberdade de escolha e de exerccio de profisso
e o direito ao trabalho consagrados nos arts. 47 e 58 da CRP. No entanto, o Tribunal
Constitucional apreciou esta questo no sentido da sua conformidade com a CRP 12.
Para este efeito reforou essencialmente o balano entre a restrio ao exerccio da
atividade laboral por parte do trabalhador e alguns interesses tutelveis do
empregador, nomeadamente o de evitar que um concorrente venha a utilizar
informaes de que o antigo trabalhador dispunha em virtude das suas funes13.

Importa aqui salientar que quando um trabalhador desenvolve uma carreira

numa determinada rea de atividade, expectvel que possa querer procurar novas
oportunidades de trabalho onde faa valer a sua experincia. No fundo, a aquisio
de skills profissionais um valor relevante para o trabalhador em qualquer
candidatura. Deste modo, no difcil admitir que empregadores concorrentes vo
procurar os mesmos candidatos a emprego. A experincia do trabalhador no mbito
de um concorrente apetecvel para um novo empregador. Todavia, este interesse
pode no estar totalmente conectado com algum conhecimento particular sobre o
concorrente, mas simplesmente porque a experincia adquirida numa determinada
atividade pode ser relevante.

Deste modo, podemos concluir que o simples facto de um trabalhador iniciar

uma relao de trabalho com um concorrente do seu empregador anterior, no
produz necessariamente um prejuzo. Da que importante ter cuidado na
interpretao do conceito de atividade concorrente e dos respetivos danos.

Este tema , portanto, sensvel tendo em conta os valores que tem de conciliar.
No entanto, no nos podemos esquecer que legtimo um trabalhador querer fazer
valer a sua experincia para procurar melhor condies de trabalho. Uma restrio do
trabalhador a procurar um novo empregador apenas pode ser admissvel se for
proporcional aos direitos protegidos do anterior empregador.

Por fim, devemos realar que o facto de um trabalhador no ter celebrado um

acordo de no concorrncia com o seu empregador anterior ainda assim pode
provocar danos com os seus conhecimentos adquiridos. A diferena que neste caso
o trabalhador pode ser demandado pelo seu ex-empregador nos termos gerais14.

4. O Caso Dinamarqus

Chegados a este ponto, para comearmos a abordagem sobre o impacto das

redes sociais na realidade das clusulas de no concorrncia, temos de comear por
analisar um acrdo dinamarqus que se assume como pioneiro nestas temticas.

12 Cfr. Ac. do TC n 256/2004 de 14.04.2004, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt.

13 Para um maior desenvolvimento sobre a posio do Tribunal Constitucional, consultar Martins, Joo Zenha
(2007), Pactos de no concorrncia com projeo laboral: Anotao ao Acrdo do Tribunal Constitucional n
256/04, Jurisprudncia Constitucional, n 9, Coimbra Editora, Coimbra.
14 Sobre este tema, cfr. Martins, Joo Zenha, Dos pactos de limitao liberdade de trabalho, FDUNL, maro 2014,

p. 374 (verso disponvel na biblioteca da FDUNL).

184
 No dia 16 de dezembro de 2014, o Western High Court decidiu um processo
com base nos seguintes factos15:

a) 2 trabalhadores terminaram a relao de trabalho com o seu

empregador para comear uma nova relao laboral com uma empresa
concorrente;

b) Como estavam sujeitos a clusulas de no concorrncia, acordaram

com o novo empregador que apenas iriam comear esta nova relao
laboral quando a clusula deixasse de produzir os seus efeitos;

c) Enquanto ainda estavam sujeitos clusula de no concorrncia, os

dois trabalhadores atualizaram os seus perfis de LinkedIn com a
informao do seu novo empregador, acompanhada de um link para a
pgina da empresa em causa;

d) Como o LinkedIn no tem uma funcionalidade para colocar a

informao do novo empregador, aparecia no perfil de cada um dos
trabalhadores a informao de que tinha comeado a trabalhador para
uma empresa concorrente do seu empregador anterior;

e) O empregador que celebrou o acordo de no concorrncia com os

trabalhadores decidiu demand-los pela violao dos seus termos.

A primeira instncia16 decidiu no sentido de que a atualizao do perfil do

LinkedIn poderia constituir uma violao de uma clusula de no concorrncia. A
deciso est suportada no facto de que esta rede social visa facilitar a criao de novos
contactos profissionais. Por este motivo, no entender deste tribunal, a divulgao do
novo empregador favoreceu os seus interesses comerciais. Destarte, foi considerado
pelo tribunal de primeira instncia que houve violao dos deveres de no
concorrncia por parte dos trabalhadores em causa.

Por sua vez, o Western High Court decidiu em sentido contrrio. Com efeito,
de acordo com esta instncia de recurso, a atualizao do LinkedIn no constitui uma
forma direta ou indireta de prestao de trabalho para o novo empregador. Para a
tomada de deciso, foi importante a constatao dos seguintes factos: i) Apesar dos
trabalhadores em causa possurem um nmero elevado de contactos naquela rede
social, como trabalhavam na atividade associada relao com empresas de
corretagem e de mercados financeiros, foi entendido que neste sector as relaes
pessoais so irrelevantes; e ii) o anterior empregador no estipulou qualquer clusula
no sentido de limitar ou orientar a utilizao do LinkedIn durante a vigncia do acordo
de no concorrncia.

15 Apesar de termos acesso direto ao acrdo, por dificuldades na traduo da lngua dinamarquesa para a
portuguesa, optmos por descrever este caso com recurso descrio efetuada por Tina Reissmann [cfr.
Reissmann, Tina (2015), Updating LinkedIn profiles and non-competition clauses, disponvel em
http://www.internationallawoffice.com/Newsletters/Employment-Benefits/Denmark/Plesner/Updating-
LinkedIn-profiles-and-non-compete-clauses].
16 A deciso de primeira instncia foi do District Court de Aarhus.

185
 Deste modo, os trabalhadores em causa foram absolvidos e no tiveram de
liquidar quaisquer danos ao anterior empregador.

5. A (ir)relevncia das redes sociais

A instncia de recurso dinamarquesa entendeu desvalorizar o impacto da

atualizao do perfil do LinkedIn por parte dos trabalhadores em causa. Um dos
argumentos entendido como fundamental foi a irrelevncia do carcter pessoal no
sector da corretagem e mercados financeiros. Daqui se retira que entendimento
deste tribunal que em determinados sectores a atualizao do perfil pode ser relevante
e gerador de danos.

O LinkedIn uma rede social que se intitula como a maior rede profissional
com cerca de 400 milhes de utilizadores em 200 diferentes pases 17. A misso do
LinkedIn promover contactos profissionais com vista a torn-los mais produtivos.
Alis, atravs de uma mera pesquisa no Google sobre uma determinada pessoa, em
regra, a primeira linha ocupada pelo seu perfil profissional no LinkedIn.

Ao contrrio do Facebook, o LinkedIn uma rede social que visa garantir a

promoo profissional de cada um dos seus utilizadores. Por este motivo, muitas
vezes so criticadas as intervenes e divulgaes no profissionais de alguns
utilizadores precisamente por no se tratar de uma rede como o Facebook. Assim, o
LinkedIn uma rede de cariz exclusivamente profissional.

O Facebook tem caractersticas muito diferentes e consegue ser muito mais

abrangente do que o LinkedIn. Na verdade, o Facebook fechou o ano de 2015 com
1,59 bilies de utilizadores ativos18. No mbito desta rede social podemos encontrar
utilizadores que fazem um uso distinto das suas potencialidades. Enquanto alguns
recorrem para fins de lazer e manuteno de contacto com familiares ou amigos,
outros utilizam o Facebook para fins profissionais. Tendo em conta que esta rede
social engloba utilizadores com diferentes motivaes, por vezes difcil distinguir o
fim da utilizao em causa.

No obstante, o Facebook pode ter um forte impacto profissional. A sua

utilizao para fins profissionais pode ter diversos contextos:

a) Mera divulgao ou publicidade de uma atividade profissional corrente

existente fora da rede social19;

b) Marketing pessoal de um profissional com vista a ganhar notoriedade

nos seus contactos;

17 Informao disponibilizada pelo LinkedIn em https://www.linkedin.com/about-us?trk=uno-reg-guest-

home-about (consulta a 06.03.2016).
18 Dados recolhidos na pgina do Wikipdia referente ao Facebook, disponvel atravs do seguinte link:

https://en.wikipedia.org/wiki/Facebook.
19 O Facebook promove esta atividade vendendo a promoo de pginas ou de informao a quem quiser

chegar a um pblico mais abrangente do que aquele que consta dos seus contactos.

186
 c) Desenvolvimento de uma atividade econmica atravs do Facebook;

d) Prestao de servios para outros agentes que pretendem utilizar o

Facebook para qualquer um dos fins profissionais acima referidos.

Deste modo, apesar de no ser uma rede cariz profissional, o Facebook permite
o desenvolvimento de atividades comerciais. Podemos at acrescentar que tem como
vantagem perante o LinkedIn o facto de ter mais utilizadores e estes possurem uma
grande diversidade de interesses quando recorrem a esta rede social.

Recentemente o Instagram tem assumido tambm alguma importncia. Durante

o ano de 2015 atingiram os 400 milhes de utilizadores20 e tm encontrado uma maior
expresso nas geraes mais jovens. Esta rede social dinamizada pela partilha de
fotografias com filtros especiais acompanhada de mensagens curtas. Daqui pode
decorrer uma utilizao por lazer, mas tambm profissional. A ttulo de exemplo, a
Coca-Cola tem 1,1 milhes de seguidores21, enquanto a McDonalds um nmero de
seguidores que ascende a 1,2 milhes22. No entanto, em determinados sectores de
atividade, o Instagram pode ter uma dimenso ao nvel do Facebook, uma vez que
tem um grande impacto visual e est numa fase de crescimento entre os mais jovens.
Para alm disso, estas duas redes tm uma grande interao o que facilita a sua
utilizao.

Parece-nos ainda relevante fazer uma aproximao ao Twitter. Apesar de no

ser muito utilizada em Portugal, esta rede social tem cerca 332 milhes de utilizadores
ativos em todo o mundo23. O Twitter consiste na partilha de informao atravs de
tweets. Estes tweets tm uma dimenso mxima de 140 caracteres. Por este motivo a
informao partilhada muito curta e limitada. Inclusivamente, a ideia inicial era criar
uma rede social equivalente ao conceito de SMS nos telemveis. Na presente data, o
Twitter tem uma forte implementao no mundo acadmico e na divulgao de
notcias por rgos de comunicao social. Nos EUA tambm muito relevante na
divulgao de ideias de pessoas individuais com ou sem notoriedade.

As redes sociais no deixam ningum indiferente. No dia 10.06.2015, Umberto

Eco recebeu o doutoramento honoris causa na Universidade de Turim. No seu discurso
afirmou que as redes sociais estavam a dar voz a uma legio de imbecis, uma vez que
qualquer utilizador pode ter o mesmo impacto na opinio pblica que um detentor
de um prmio Nobel24. A relevncia das redes sociais , portanto, um facto notrio.
Pese embora estejamos de acordo com a crtica de Umberto Eco quanto dimenso
do alcance da legio de imbecis, parece-nos importante salientar que das suas palavras
resulta uma evidncia fundamental para o nosso estudo: as redes sociais permitem

20 Valores anunciados pelo Instagram em https://www.instagram.com/press/ (consulta a 07.03.2016).

21 Cfr. https://www.instagram.com/cocacola/.
22 Cfr. https://www.instagram.com/mcdonalds/.
23 Informao disponibilizada no Wikipdia e reportada ao ms de janeiro de 2016. cfr.

https://en.wikipedia.org/wiki/Twitter (consulta a 06.03.2016).

24 Pode ser consultada em italiano a notcia sobre o discurso do Umberto Eco em vrios links. No entanto,

recomendamos o seguinte: http://www.lastampa.it/2015/06/10/cultura/eco-con-i-parola-a-legioni-di-

imbecilli-XJrvezBN4XOoyo0h98EfiJ/pagina.html.

187
que dar a qualquer um o palco que anteriormente era dado a um prmio Nobel. O
alcance de um update, post ou tweet no tem fronteiras.

Assim, entendemos que atualmente as redes sociais no possuem um papel

irrelevante na sociedade. Nesta medida, sempre seja necessrio compreender os
diversos fenmenos que ocorrem na sociedade, no podemos interpretar as redes
sociais como se fossem uma mera ferramenta de lazer.

6. Comentrio soluo do Caso Dinamarqus

Posto isto, torna-se importante abordar a soluo do acrdo dinamarqus para

os factos que foram objeto da sua deciso.

Em primeiro lugar, consideramos que o Western High Court esteve bem ao

pretender indexar a importncia do LinkedIn no mbito do sector de atividade
especfico exercido pelos trabalhadores em causa. Concorde-se ou no, o tribunal fez
questo de sustentar que a atividade de corretagem e mercados financeiros no sofre
grande impacto das relaes pessoais. Neste aspeto, parece-nos fundamental perceber
a afetao real que as redes sociais podem ter num determinado ramo de atividade.
No podemos, pois, negar este impacto sem uma anlise situao concreta.

Deste modo, se estivermos perante um trabalhador associado a vendas com um

elevado grau de fidelizao por parte dos clientes, a simples mudana de empregador
pode fazer-se acompanhar da mudana desses mesmos clientes. Imagine-se por
exemplo que era esta a realidade dos trabalhadores identificados no caso dinamarqus.
A mera atualizao do perfil de LinkedIn poderia criar danos ao seu empregador
anterior. Na realidade, passando a ser um facto pblico que os trabalhadores iriam
ingressar num concorrente, a mudana antecipada dos clientes de uma empresa para
a outra pode traduzir-se em danos patrimoniais para o empregador vinculado a um
acordo de no concorrncia com os seus anteriores trabalhadores. Ora, os acordos de
no concorrncia aps a cessao do contrato de trabalho visam precisamente
acautelar situaes semelhantes. Por este motivo, nos EUA e no Reino Unido as
clusulas de no concorrncias possuem diversas modalidades inseridas no conceito
de restrictive covenants. Uma destas modalidades consiste em acordos de non solicitation
na medida em que o trabalhador no s no pode trabalhar para um concorrente
como tambm no pode contactar os clientes do seu anterior empregador com quem
tenha tido alguma relao profissional no decurso do contrato de trabalho.

Significa, pois, que as clusulas de no concorrncia no pretendem somente

salvaguardar que os trade secrets de determinadas empresas possam migrar para um
concorrente que aliciou um trabalhador seu, mas tambm que os seus trabalhadores
no possam beneficiar da sua posio de acesso a clientes para fazerem concorrncia
ao seu empregador no decurso do perodo de tempo determinado no acordo.

Cremos, portanto, que a anlise ao sector de atividade uma premissa para

qualquer deciso judicial que pretenda avaliar o impacto das redes sociais na violao
de uma clusula de no concorrncia.
188
 Relativamente ao segundo pressuposto da deciso do Western High Court
ausncia de qualquer clusula contratual no sentido de restringir a divulgao do novo
empregador no LinkedIn entendemos que a soluo alcanada no foi to feliz. Na
verdade, o que importa avaliar se a conduta do trabalhador ou no suscetvel de
violar as regras estabelecidas no acordo de no concorrncia. O meio para alcanar
esse fim pode ser variado. No nos parece que seja essencial que o empregador tenha
de salvaguardar contratualmente a utilizao das redes sociais por parte dos seus
trabalhadores. Como as redes sociais fazem parte do nosso quotidiano so um meio
como outro qualquer suscetvel de violar o acordo.

Apenas neste ltimo ponto que no concordamos com a deciso judicial em

causa. Reconhecemos ainda o mrito da sentena de primeira instncia que conseguiu
dar dimenso ao impacto que uma atualizao de perfil no LinkedIn pode ter numa
relao comercial. Mesmo que os trabalhadores no tenham desempenhado a sua
atividade por conta do novo empregador, a divulgao antecipada criou essa
convico no mercado de trabalho, nomeadamente no que toca a trabalhadores,
clientes e empresas concorrentes que tenham acesso ao LinkedIn25.

7. O recurso s redes sociais como elemento relevante para a violao de

clusulas de no concorrncia e o direito reserva intimidade da vida
privada

As redes sociais formam um novo espao pblico na nossa sociedade. As

conversas nos cafs foram parcialmente trocadas pelo contacto efetuado atravs do
Facebook ou outras ferramentas disponibilizadas pelas novas tecnologias26.

Por outro lado, as redes sociais tambm podem ser um espao pblico de
ao27. So atualmente frequentes as manifestaes pblicas executadas atravs das
redes sociais. Uma simples discordncia com uma deciso poltica pode gerar uma
forte manifestao, por exemplo, atravs do Facebook. Portanto, no h dvida que
cada vez mais as pessoas se sentem vontade para utilizar as redes sociais para
manifestar as suas opinies e intenes. Deixou, pois, de ser um campo de estrita
intimidade individual. No fundo, a informao partilhada nas redes sociais no
muito diferente daquela que divulgada numa mesa de um restaurante. Tem um
fator agravante: fica registada numa plataforma e difcil controlar a totalidade dos
seus destinatrios.

25 Relembre-se que no necessrio ser utilizador do LinkedIn para analisar parte do contedo que a est
disponibilizado. A mera pesquisa atravs do Google permite visualizar alguma informao importante.
26 Quanto a este ponto como refere Ral Trejo Delarbre, a Rede tem capacidade para, precisamente, irradiar

a discusso de assuntos pblicos sem distines de enfoques ideolgicos, bandeiras polticas, fronteiras
geogrficas () alm de barreiras sociais e materiais [cfr. Delarbre, Ral Trejo (2009), Internet como expresso
e extenso do espao pblico, MATRIZes, ano 2, n 2, p. 80]. Deste modo, a ausncia de fronteiras pode
promover a aproximao das pessoas, sendo que este contato feito de forma diferente daquela a que
estvamos habituados.
27 Expresso utilizada por Dayo de Arajo Silva Crbo e Mrcio Gonalves [cfr. Crbo, Dayo de Arajo Silva,

Gonalves, Mrcio (2015), Redes Sociais Digitais na esfera pblica poltica: exerccios de cidadania, Revista do
programa de Ps-Graduao em Mdia e Cotidiano: Artigo Seo Dossi Mdia e Cidade, n 6, vol. 6, p. 158].

189
 Ora, o art. 26 da CRP determina que a todos so reconhecidos, entre outros, o
direito reserva da intimidade da vida privada. Este reconhecido como um dos
direitos liberdades e garantias pessoais. Trata-se, portanto, da defesa do direito geral
de personalidade28. No obstante, no que toca reserva da intimidade da vida privada
e familiar importa relembrar a teoria das trs esferas descrita por Jorge Miranda e Rui
Medeiros29: i) esfera ntima; ii) esfera privada; e iii) esfera social. Cumpre questionar
em que esfera se inclui a utilizao das redes sociais para fins profissionais. Pese
embora as tradicionais crticas a esta teoria, continua a ser uma referncia de
graduao da intimidade da vida privada. No entanto, a utilizao de uma rede social
onde o utilizador tem, por exemplo, cerca de 500 contactos pode permitir a
expectativa de pretender reservar a sua intimidade vida privada? Qual a diferena
entre partilhar uma informao no Facebook para os seus 500 contactos ou para os
mesmos ou outros 500 contactos no meio de jantar? Como a lei no promove a
densificao deste conceito, caber aos tribunais promover uma interpretao
adequada.

Como j referimos, as redes sociais tornaram-se num novo espao pblico.

Deste modo, a reserva intimidade da vida privada tem de se ajustar a esta nova
dimenso. Os utilizadores das redes sociais esto cada vez melhor informados e
sabem do alcance de tudo o que partilham.

Aqui chegamos, temos de ter em conta o contexto laboral deste tema. O art. 16
do CT uma expresso do direito reserva da intimidade da vida privada30. Este
artigo est includo na subseco referente aos direitos de personalidade do
trabalhador. Neste caso, o legislador teve o cuidado de identificar um conjunto de
situaes que so consideradas como expresses da intimidade da vida privada do
trabalhador que requerem de inerente proteo31: i) dados pessoais; ii) utilizao de
dados biomtricos; iii) testes e exames mdicos; iv) meios de vigilncia distncia; e
v) confidencialidade de mensagens e de acesso a informao.

A utilizao de uma rede social com efeitos profissionais por parte de um

empregador para demandar o seu trabalhador legitimada pela legislao laboral?

Ora, no mbito disciplinar, existem j algumas decises judiciais relevantes. A

mais meditica est relacionada com o despedimento de um dirigente sindical por ter

28 Conforme sustentado por Jorge Miranda e Rui Medeiros que acrescentam ainda que o art. 26 da CRP
consagra a expresso direta do postulado bsico da dignidade humana [cfr. Miranda, Jorge; Medeiros, Rui
(2015), Constituio Portuguesa anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 282].
29 Cfr. Miranda, Jorge; Medeiros, Rui, op. cit., p. 290.
30 De acordo com o n. 1 art. 16 do CT, o empregador e o trabalhador devem respeitar os direitos de

personalidade da contraparte, cabendo-lhes, designadamente, guarda e reserva quanto intimidade da vida

privada. O n 2 do mesmo artigo estabelece que o direito reserva da intimidade da vida privada abrange
quer o acesso, quer a divulgao de aspetos atinentes esfera ntima e pessoal das partes, afetiva e sexual, com
o estado de sade e com as convices polticas e religiosas. Quanto a este ponto, ainda durante a vigncia do
CT de 2003, Maria Regina Redinha fez uma aproximao crtica quanto ao facto do legislador ter integrado na
mesma sede a tutela dos direitos de reserva intimidade da vida privada quer do trabalhador, quer do
empregador [cfr. Redinha, Maria Regina (2004), Os Direitos de personalidade no Cdigo do Trabalho, in A
Reforma do Cdigo do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, p. 169].
31 Sobre esta questo, Diogo Vaz Marecos identifica os artigos 17, 19, 20 e 22 do CT [Cfr. Marecos, Diogo

Vaz (2012), Cdigo do Trabalho anotado, 2. ed., p. 111].

190
assumido comentrios considerados imprprios contra o empregador no Facebook32.
Neste caso, o Tribunal da Relao do Porto decidiu no sentido de considerar o
despedimento como lcito apesar da prova estar sustentada numa publicao de uma
rede social. Se calhar aqui, o fator surpresa est relacionado com a forma como aquele
Tribunal lidou com o facto das redes sociais no poderem ser uma maneira de
contornar comportamentos considerados como no legtimos. Da que o caso teve
um elevado impacto meditico. Assim, fazemos questo de citar expressamente este
acrdo face sua relevncia. Com efeito, este tribunal decidiu que As redes sociais
fizeram surgir novos espaos que no se reconduzem facilmente s tradicionais esferas que se alargam
progressivamente volta do irredutvel ncleo ntimo de privacidade do indivduo, o que adensa as
dificuldades em traar os contornos da privacidade que merece a tutela da confidencialidade, pelo que
se torna necessria, para a caracterizao de cada situao, uma cuidada apreciao casustica.
Alinhamos na esteira desta deciso porque, como j vimos, a utilizao das redes
sociais j no sinnimo de uma partilha ntima de informao entre, por exemplo,
duas pessoas. Em determinadas circunstncias uma partilha, por exemplo no
Facebook, pode ter alcanar milhes de destinatrios em todo o mundo de forma
rpida. Este impacto dificilmente resultaria de uma conversa entre 3 ou 4 pessoas num
caf ou num banco de jardim. Para alm disso, parece-nos que importa sublinhar que
o Tribunal da Relao do Porto refora que o grau de privacidade deve ser
interpretado de acordo com cada situao concreta33.

Ainda no mbito deste acrdo, o Tribunal da Relao do Porto sustentou que

no resultando da publicao em causa do trabalhador no Facebook qualquer
expectativa de privacidade, no poderia este invocar uma natureza privada e pessoal
com vista a beneficiar da tutela prevista no art. 22 do CT34.

Por este motivo, transpondo este tema para a questo do impacto que a
utilizao das redes sociais pode ter na violao de clusulas de no concorrncia
laborais, entendemos que tudo se vai subsumir existncia ou no de uma
expectativa legtima de privacidade por parte do trabalhador. Acreditamos que a
utilizao de redes sociais para fins profissionais ser quase inerentemente
incompatvel com uma expectativa legtima de privacidade.

Vejamos o caso dinamarqus j analisado. Os trabalhadores no atualizaram o

seu perfil no LinkedIn com o objetivo da informao ficar registada para si ou para
32 Cfr. Ac. do TRP, de 08.09.2014, processo n 101/13.5TTMTS.P1, disponvel em www.dgsi.pt.
33 Como, alis, entendeu igualmente o Western High Court quando procurou estabelecer uma relao entre a
atividade desempenhada pelos trabalhadores e os efeitos potencialmente impactantes nas relaes pessoais. No
citado acrdo, o TRP referiu ainda que de fundamental relevncia a ponderao dos diversos fatores em
presena designadamente o tipo de servio utilizado, a matria sobre que incidem as publicaes, a
parametrizao da conta, os membros da rede social e suas caractersticas, o nmero de membros e outros
fatores que se perfilem como pertinentes em cada caso a analisar , de molde a poder concluir-se se na situao
sub judice havia uma legtima expectativa de que o crculo estabelecido era privado e fechado.
34 O Tribunal da Relao de Lisboa decidiu no mesmo sentido num processo com factos semelhantes (cfr. Ac.

do TRL, de 24.09.2014, processo n 431/12TTFUN.L1-4, disponvel em www.dgsi.pt). De acordo com este

acrdo, o trabalhador, por sua livre iniciativa, ao proceder a uma publicao no Facebook, no s quis deixar
ao livre arbtrio dos seus amigos de procederem conforme lhes aprouvesse na divulgao do contedo que
publicou, como inclusive tinha em vista que atravs deles houvesse uma divulgao mais ampla, nomeadamente,
aos amigos dos seus amigos uma vez que solicitou que o partilhasse. Deste modo, entendeu este tribunal
que o trabalhador no podia ter qualquer expectativa de privacidade, j que deliberadamente nem a procurou
preservar, pelo contrrio pediu aos seus amigos para partilharem o contedo do post que publicou.

191
um ncleo controlado de destinatrios. Ao atualizar o perfil desta rede social em
particular, os trabalhadores pretenderam anunciar ao mundo profissional a sua
mudana de empregador. Em vez de terem uma expectativa de privacidade, os
trabalhadores tinham uma expectativa de notoriedade. Portanto, o direito reserva
da intimidade da vida privada no pode prevalecer nica e exclusivamente porque o
meio utilizado para a divulgao ou partilha foram as redes sociais.

O citado acrdo do Tribunal da Relao do Porto d pistas muito fortes para

a interpretao desta nova realidade e revela estar preparado para lidar com estes
novos fenmenos.

8. Concluso

Face ao posto no presente estudo, importa identificar as nossas concluses

sobre o impacto das redes sociais nas clusulas de no concorrncias:

a) As redes sociais promoveram um novo espao pblico, uma vez que

transportaram os fruns de debate para uma realidade virtual que pode
ter um alcance quase ilimitado;

b) O Facebook, o LinkedIn, o Instagram e o Twitter so exemplos de

redes sociais podem ser utilizadas para fins profissionais;

c) Numa sociedade que consagre a livre iniciativa econmica, a

concorrncia no s admissvel como tambm desejvel desde que
praticada de forma lcita;

d) Aps a cessao de um contrato de trabalho, desde que estejam

verificados alguns pressupostos, um trabalhador pode estar vinculado
a um acordo de no concorrncia com o seu anterior empregador;

e) As clusulas de no concorrncia tm de ser interpretadas com fortes

limitaes, pois so uma restrio ao trabalho por parte de um
trabalhador;

f) Na Dinamarca, uma instncia judicial de recurso entendeu que o update

de um perfil no LinkedIn com o seu novo empregador por parte de
trabalhadores vinculados a um pacto de no concorrncia perante o seu
empregador anterior no violava esse acordo em virtude da sua
irrelevncia para o sector em causa e por no estar expressamente
prevista a limitao do uso das redes sociais;

g) Pelo contrrio, a primeira instncia tinha decidido que a atualizao do

perfil no LinkedIn violava o pacto de no concorrncia celebrado entre
trabalhadores e empregador;

192
 h) A anlise ao sector de atividade essencial para determinar se a
utilizao de redes sociais para fins profissionais pode consubstanciar
na violao de um pacto de no concorrncia laboral;

i) As redes sociais so um novo paradigma que tem de ser interpretado

com adequao pelos tribunais para evitar que no possam ser uma
vlvula de escape por parte dos seus utilizadores;

j) A utilizao de redes sociais para fins profissionais tem indexado por

natureza uma expectativa de notoriedade;

k) Para determinarmos se o recurso a informao partilhada nas redes

sociais por parte de um trabalhador no contexto laboral ou no uma
violao no direito intimidade da vida privada, necessrio ter em
conta a seguinte dicotomia quanto sua utilizao expectativa
legtima privacidade vs expectativa legtima de notoriedade;

l) Os pactos de no concorrncia laboral podem ser violados atravs do

recurso s redes sociais para fins profissionais por parte dos
trabalhadores durante no decurso da sua vigncia.

Abreviaturas utilizadas:
Ac. - Acrdo
Art. Artigo
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
CT Cdigo do Trabalho
EUA Estados Unidos da Amrica
STJ Supremo Tribunal de Justia
TC Tribunal Constitucional
TJUE Tribunal de Justia da Unio Europeia
TRC Tribunal da Relao de Coimbra
UE Unio Europeia

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193
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de doutoramento atualmente disponvel na biblioteca da Faculdade de Direito
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Decises judiciais relevantes

Ac. do TRL, de 24.09.2014, processo n 431/12TTFUN.L1-4, disponvel em

www.dgsi.pt;

Ac. do TRP, de 08.09.2014, processo n 101/13.5TTMTS.P1, disponvel em

www.dgsi.pt;

194
Ac. do STJ, de 10.12.2009, processo n 09S0625, disponvel em www.dgsi.pt;

Ac. do STJ de 26.09.2013, processo n 6742/1999.L1.S2, disponvel em www.dgsi.pt;

Ac. do STJ de 09.09.2015, processo n 477/11.9TTVRL.G1.S1, disponvel em

www.dgsi.pt

Ac. do TRC, de 05.11.2009, processo n 129/08.7TTAGD.C1, disponvel em

www.dgsi.pt;

Ac. do TC n 256/2004 de 14.04.2004, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt

195
 INFORMAO, CONTRADITRIO E IMPARCIALIDADE
NA JURISDIO CONSTITUCIONAL:
sobre a proibio de o magistrado revelar o que pensa antes de
decidir no Brasil

LVIA PITELLI ZAMARIAN

Universidade Federal Fluminense, Brasil
liviapzamarian@hotmail.com

FERNANDO GAMA DE MIRANDA NETTO

Universidade Federal Fluminense, Brasil
fernandojuris@yahoo.com.br

Resumo: Ainda que o novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/2015) tenha trazido
importantes dispositivos para o desenvolvimento das garantias do contraditrio e da fundamentao
das decises judiciais (arts. 7, 9, 10, 11 e 489), parece que as decises-surpresa ainda encontraro
espao na Justia Constitucional Brasileira. Isto pelo fato de muitos procedimentos serem
estruturados de um modo no qual o magistrado apenas revela o que pensa no momento da sentena
ou acrdo definitivo. Importante destacar que subsiste ainda em vigor a regra do art. 36, III da Lei
Complementar n. 35 de 1979 que probe o juiz de manifestar, por qualquer meio de comunicao a
sua opinio sobre processo pendente de julgamento. Parece, no entanto, que o moderno direito
processual recomenda, ao revs, que o juiz antecipe as suas opinies, que as revele inclusive ao
pblico e no s escondidas. Isto permite que as partes possam acompanhar no s o
desenvolvimento de seu pensamento, mas sobretudo, tenham condies de influir eficazmente na
formao da deciso final. Neste sentido, a pesquisa bibliogrfica reflete sobre a vedao de o
magistrado revelar o que pensa antes de decidir e examinar se a garantia da imparcialidade resta
vulnerada quando o magistrado expe o seu pensamento na mdia. Conclui-se que a Lei n
13.105/2015 pode servir para mitigar a rigidez procedimental na Corte Constitucional do Brasil e que
a disponibilizao antecipada dos votos contribuir para a efetivao do contraditrio.
Palavras-chave: Contraditrio. Imparcialidade. Justia Constitucional.

Abstract: Although the new Brazilian Code of Civil Procedure (Law n. 13.105/2015) has brought
important devices for the development of procedural guarantees and grounds of judgments (arts. 7,
9, 10, 11 and 489), judicial decisions may surprise the parties in the Constitutional Justice. This can
happens because many procedures are structured in a way in which the judge reveals only what they
think at the time of final judgment. Importantly, the rule of art. 36, III of Complementary Law n. 35
of 1979 prohibits the judge to give out his opinion about a case which is still in court. It seems,
however, that the modern procedural law recommends that the judges anticipate their opinions. This
allows parties to monitor not only the development of the judicial thought, but also to effectively
influence the formation of the final decision. In this sense, the investigation reflects on the seal of
the magistrate reveal what he thinks before deciding and examine whether the guarantee of
impartiality remains vulnerable when the magistrate exposes his thoughts on the media. The
conclusion suggests that the new Brazilian Code of Civil Procedure may serve to mitigate the
procedural rigidities of the Constitutional Court proceedings and the early availability of the votes of
the constitutional judges will contribute to the realization of the contradictory.
Keywords: Contradictory. Impatiality. Constitutional Justice.

196
1. Introduo
O novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105/2015) traz importantes
dispositivos para o desenvolvimento das garantias do contraditrio e da
fundamentao das decises judiciais (arts. 7, 9, 10, 11 e 489). Contudo, parece
que as decises-surpresa ainda encontraro espao na Justia Constitucional
Brasileira. Isto pelo fato de muitos procedimentos serem estruturados de um modo
no qual o magistrado apenas revela o que pensa no momento da sentena ou acrdo
definitivo.

Importante destacar que subsiste ainda em vigor a regra do art. 36, III da Lei
Complementar n 35 de 1979 que probe o juiz de manifestar, por qualquer meio de
comunicao a sua opinio sobre processo pendente de julgamento. Parece, no
entanto, que o moderno direito processual recomenda, ao revs, que o juiz antecipe
as suas opinies, que as revele inclusive ao pblico e no s escondidas. Isto permite
que as partes possam acompanhar no s o desenvolvimento de seu pensamento, mas
sobretudo, tenham condies de influir eficazmente na formao da deciso final.

Tal proceder teria o escopo de evitar, inclusive uma deciso desastrada, como
aquela que faz referncia a fatos inexistentes ou decide extra petita; ou ainda a deciso
que no apenas inova na linha de argumentao sem oportunizar a manifestao das
partes, mas que traz consequncias jurdicas no submetidas ao debate judicial.
preciso dizer que, embora existam alguns trabalhos sobre a influncia da mdia no
comportamento judicial, pouco se escreveu sobre a antecipao de entendimento do
magistrado, manifestado nos autos, para que as partes acompanhem o seu
pensamento. Deste modo, este paper procura trazer algumas reflexes sobre alguns
casos ocorridos no mbito do Supremo Tribunal Federal.

Neste sentido, a pesquisa busca: a) investigar se a vedao de o magistrado

revelar o que pensa antes de decidir incompatvel com a garantia do contraditrio
efetivo; b) examinar se a garantia da imparcialidade resta vulnerada quando o
magistrado expe o seu pensamento na mdia, opinando sobre processo no extinto.

2. Dever de recato e a atuao poltica de magistrados

Recentemente, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandovski
(2015) publicou artigo recordando que o bom juiz s fala nos autos; que o juiz no
agente poltico, porque no possui o sopro legitimador do sufrgio popular.

De tal forma, ao mesmo tempo que recomenda o recato, a moderao e a

modstia como virtudes a serem observadas pelo bom juiz, sustenta ser condenvel
o prejulgamento de uma causa ou a manifestao extempornea de inclinao
subjetiva acerca de deciso futura, porquanto caracterizadora da suspeio fundada
no interesse em favorecer a uma das partes da causa, nos termos do art. 135, V,
CPC\1973; art. 145, IV, CPC\2015 (Lewandovski, 2015).

197
 No artigo, o Ministro lembrou, ainda, da Resoluo n 60 do Conselho Nacional
de Justia de 2008 que, em seu art. 12, impe ao magistrado, na sua relao com os
meios de comunicao social, comportar-se de forma prudente e equitativa, e cuidar
especialmente: I para que no sejam prejudicados direitos e interesses legtimos de
partes e seus procuradores; II de abster-se de emitir opinio sobre processo
pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos,
votos, sentenas ou acrdos, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos,
doutrinria ou no exerccio do magistrio (Cdigo de tica da Magistratura Nacional,
2008).

O Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Marcus Vinicius

Furtado Coelho (2015), elogiou o artigo, asseverando se tratar de uma verdadeira
aula sobre a postura que se aguarda do magistrado atual nessa quadra histrica.
Equilibrado e discreto, prudente e imparcial. O juiz deve buscar a credibilidade, no
a popularidade.

A redao do Portal Jurdico Jota (2015), no entanto, interpretou o texto de

Ricardo Lewandovski como um recado dirigido ao juiz Sergio Moro, responsvel
pelas decises da conhecida Operao Lava Jato que atinge membros do governo ou
ligados ao Partido dos Trabalhadores; e ao seu colega de tribunal, Ministro Gilmar
Ferreira Mendes, por desagradar o governo em algumas disputas eleitorais,
principalmente quando exerce funo no Tribunal Superior Eleitoral.

Na opinio dos redatores do Jota (2015), diferentemente do que o Ministro

Ricardo Lewandowski consignou em seu texto, ele fala tambm fora dos autos do
processo quando quer, no s sobre temas administrativos (Chaer e Canrio, 2015)
como tambm acerca de assuntos jurdicos (Rodrigues, 2011), especialmente sobre o
conhecido processo do mensalo.

Registre-se que pouco antes de publicar o seu artigo, o Ministro Ricardo

Lewandowski se encontrou na cidade do Porto, em Portugal, no dia 7 de julho de
2015, com a Presidente Dilma Roussef e o ento Ministro da Justia Eduardo
Cardozo, em reunio fora da agenda presidencial, o que causou certo alvoroo na
mdia (Souza, 2015).

Fato que as reunies oficiais ou secretas acabam afetando a confiana da

populao no Poder Judicirio. Faltam transparncia e critrios objetivos para
assegurar a independncia e imparcialidade dos magistrados, notadamente os do
Supremo Tribunal Federal, pois quem decide conflitos tem que se manter
independente em relao a eles (Arguelhes, 2015).

3. Ao penal 470: a questo da disponibilizao dos votos

Talvez nenhum processo do Supremo Tribunal Federal tenha gerado tanto
dissenso quanto o referente Ao Penal 470, conhecida como o Processo do
Mensalo.

198
 Uma das queixas, dirigidas pelos advogados de defesa ao Presidente da Corte,
Ayres Brito, foi a de que teria ocorrido um acesso antecipado ao voto do Relator pelo
ento Procurador Geral da Repblica, Roberto Gurgel, o que afetaria o princpio da
paridade de armas. O fato foi negado pelo Presidente e classificado como um
equvoco (Migalhas, 2012).

Em determinada sesso, o Ministro Relator Joaquim Barbosa, em tom

acalorado, recomendou que o Ministro Revisor, Ricardo Lewandovski,
disponibilizasse antecipadamente o seu voto para os colegas e tambm para os
jornalistas. Este rejeitou a recomendao, afirmando que disponibilizaria ao final do
julgamento, nos termos do Regimento (Souza, 2012).

Curioso notar que Joaquim Barbosa, no ano seguinte, j Presidente do Supremo

Tribunal Federal, na mesma Ao Penal 470, rejeitou o pedido da defesa do ru Jos
Dirceu de ter acesso aos votos escritos dos ministros antes da publicao do acrdo.
Na deciso de indeferimento, datada de 20 de maro de 2013 (DJe n 60 de
02.04.2013), o Ministro alegou que a sesso foi pblica, houve transmisso pela TV
Justia do julgamento, e que nem todos os ministros teriam disponibilizado os seus
votos.

Seja como for, em outro episdio o jurista Dalmo de Abreu Dallari teceu duras
crticas ao Supremo Tribunal Federal ao permitir que Ministros antecipassem a
veculos da imprensa aquilo que seria tratado em julgamento. O jurista se referia ao
vazamento do inteiro teor voto do Ministro Joaquim Barbosa no Jornal O Estado de
So Paulo. De fato, o jornal antecipou exatamente aquilo que o Ministro iria dizer. Nas
palavras de Dalmo de Abreu Dallari, O ministro no deve jamais! entregar o
seu voto a algum, seja quem for, antes da sesso do tribunal, quando vai enunci-lo
em pblico. absolutamente inadmissvel comunicar o voto antes, compromete a
boa imagem do Judicirio, a imagem de independncia e imparcialidade (Lemes,
2012).

Em outro captulo do processo, registra-se a publicao antecipada, de modo

acidental, no prprio portal do Supremo Tribunal Federal da dosimetria da pena do
voto de Joaquim Barbosa. Embora tenha sido retirado do ar algumas horas depois,
vrias pessoas puderam acessar o seu contedo. Assim foi que a defesa de Marcos
Valrio apresentou memorial com base no contedo disponibilizado acidentalmente
(Matsuura, 2012).

Por derradeiro, em carta aberta dirigida ao Ministro Joaquim Barbosa, publicada

na Folha de So Paulo, o Deputado Joo Paulo Cunha (2014), prestes a iniciar o
cumprimento de sua pena, disparou: Um ministro do STF deve guardar recato, no
disputar a opinio pblica e fazer poltica. Deve ter postura isenta. Joaquim Barbosa
havia negado recursos de Cunha um ms antes e, mesmo sem assinar o mandado de
priso, anunciou pela imprensa o incio da execuo da pena, saindo, todavia, de frias
(Consultor Jurdico, 2014).

Como se pode perceber, a disponibilizao de votos pelo Supremo Tribunal

Federal ocorre de um modo um tanto confuso e recomendvel seria regulamentar de

199
modo mais preciso a disponibilizao dos votos de modo que as partes tenham
acesso, durante o processo, aos acrdos em construo.

4. Antecipao de voto por ministro do Tribunal de Contas da Unio

No incomum que os Ministros do Supremo Tribunal Federal opinem sobre
processos que ainda esto pendentes de julgamento por meio de entrevistas na mdia
impressa ou eletrnica; ou mesmo antecipem o prprio entendimento sobre questes
jurdicas em artigos doutrinrios. Parece se justificar tais condutas em razo de uma
maior publicidade das decises judiciais e da maior previsibilidade e controle que os
jurisdicionados e atores processuais podero ter sobre as informaes que so
reveladas antes da deciso final.

Recentemente, um ministro do Tribunal de Contas da Unio antecipou o seu

voto que envolvia as contas do governo federal. Houve a impetrao de mandado de
segurana (n 33.828 (406) pela Presidente da Repblica no Supremo Tribunal Federal
por suposta violao do devido processo legal. O Relator foi o Ministro Luiz Fux que
indeferiu, em 7 de outubro de 2015, o pedido de suspenso do julgamento, trazendo
fundamentalmente o seguinte entendimento:
Em primeiro lugar, no cristalina, sob o ngulo estritamente jurdico, a caracterizao
da conduta imputada ao Ministro relator do Processo n 005.335/2015-9 (TCU) como
ensejadora de suspeio processual. Com efeito, argui-se a suspeio do julgador em
razo de manifestaes anteriores ao julgamento. Tais manifestaes caracterizariam,
segundo a inicial, interesse no julgamento da causa em favor de uma das partes (CPC,
art. 135, V). Sucede que, sob o prisma lgico ou semntico, manifestar-se sobre o
mrito de um processo no implica, necessariamente, interesse no julgamento da causa
em qualquer sentido. perfeitamente possvel que o julgador, aps distribudo o feito
e estudado o processo, forme, de modo imparcial, o seu convencimento sobre o tema
de fundo e, s depois, venha a divulgar sua compreenso. A divulgao antecipada de
opinio sobre processo pendente de julgamento poder caracterizar infrao funcional
do magistrado (ex vi da LC n 35, art. 36, III). Porm, para qualificar-se como hiptese
de suspeio, requer enquadrar-se, a partir de dados objetivos, em algum dos incisos do
art. 135 do CPC, sendo certo que nenhum deles prev a simples manifestao anterior
ao julgamento e posterior distribuio como fator de suspeio (Fux, 2015).

Embora o caso se refira ao Tribunal de Contas da Unio, que no pertence ao

Poder Judicirio, pode-se perceber, contudo, que a antecipao de opinio sobre o
mrito de processo no significa a violao da imparcialidade a caracterizar a
suspeio.

5. Sobre a necessidade de se revolucionar a estrutura de julgamento do

STF
No se poderia encerrar este paper sem sinalizar para importantes passos dados
na efetivao do contraditrio no mbito da Justia Constitucional. O primeiro se
refere ao novo Cdigo de Processo Civil, que dever ser aplicado ao Supremo

200
Tribunal Federal. Os novos dispositivos processuais reforam a paridade de armas, a
lealdade entre os sujeitos processuais e a fundamentao da deciso judicial1.

A regra do dilogo exige do magistrado uma postura que respeite as garantias das
partes. Regra de ouro que o juiz no deve decidir sem permitir a prvia manifestao
das partes2. a maior homenagem que se pode fazer garantia do contraditrio. Com
razo aponta Leonardo Greco (2003) a hipocrisia do art. 36, III da Lei Complementar
n 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura Nacional), que veda ao juiz manifestar, por
qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu
ou de outrem (p. 67). Assim, ensina o autor:
Hoje, o contraditrio participativo e o dilogo humano que dele deve resultar exigem,
ao contrrio, que o juiz antecipe as suas opinies, e que o faa de pblico, e no s
escondidas, para que as partes possam acompanhar o desenvolvimento do seu
raciocnio e assim influir eficazmente na formao da deciso final (Greco, 2003, p.
67). Realmente, a moderna Cincia do Direito Processual afastou o dogma irracional de
que o juiz que revela o que pensa viola o seu dever de imparcialidade (Dinamarco, 2001,
p. 223-224).

Neste particular, deve-se ver com bons olhos a postura do Ministro Edson
Fachin ao disponibilizar, com antecedncia, o seu voto sobre o rito do processo de
impeachment com mais de 100 pginas aos demais magistrados do Supremo Tribunal
Federal (isto , 2015). Conquanto tenha sido vencido no julgamento, deu o primeiro
passo para possibilitar o exerccio do contraditrio efetivo.

1 Art. 489 So elementos essenciais da sentena: I o relatrio, que conter os nomes das partes, a identificao
do caso, com a suma do pedido e da contestao, e o registro das principais ocorrncias havidas no andamento
do processo; II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III o dispositivo,
em que o juiz resolver as questes principais que as partes lhe submeterem.
1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria, sentena ou acrdo, que:
I se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa
ou a questo decidida; II empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de
sua incidncia no caso; III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso; IV no
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo
julgador; V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos; VI deixar de seguir
enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de
distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.
2 No caso de coliso entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critrios gerais da ponderao efetuada,
enunciando as razes que autorizam a interferncia na norma afastada e as premissas fticas que fundamentam
a concluso.
3 A deciso judicial deve ser interpretada a partir da conjugao de todos os seus elementos e em
conformidade com o princpio da boa-f.
2 Art. 7 assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de direitos e faculdades

processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes processuais, competindo ao
juiz zelar pelo efetivo contraditrio.
Art. 9 No se proferir deciso contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica: I tutela provisria de urgncia; II s hipteses de tutela
da evidncia previstas no art. 311, incisos II e III; III deciso prevista no art. 701.
Art. 10 O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento a respeito do qual no
se tenha dado s partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir
de ofcio.
Art. 11 Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade.

201
 de se observar que uma opinio que seja contrria a opinio pblica pode
ensejar a manifestao de juristas interessados na temtica, a realizao de audincias
pblicas, a interveno de amici curiae para a defesa de interesses institucionais e,
tambm, a exigncia de maior cuidado na fundamentao da deciso judicial por parte
do magistrado, ainda que seja uma deciso contramajoritria. Isto faz parte da
experincia democrtica e contribui para a transparncia na tomada de deciso; maior
clareza no processo argumentativo, dificultando conchavos e que decises nasam
durante o momento do cafezinho ou local em que os interessados no possuem
qualquer tipo de acesso. O princpio da cooperao, presente no art. 6 da Lei n
13.105/2015, pode servir para mitigar a rigidez procedimental na Corte
Constitucional brasileira.

Por fim, preciso ter uma dose redobrada de cautela nos processos criminais,
em respeito dignidade da pessoa humana e presuno de inocncia. Assegurar o
contraditrio efetivo com a disponibilizao antecipada dos votos para as partes no
significa promover na mdia uma condenao antecipada ou uma reprovao pblica
da conduta de certa pessoa. O magistrado, quando trabalha com processos subjetivos,
no pode querer promover uma espetacularizao da punio de ru em processo
criminal.

Como pondera o Ministro Lus Roberto Barroso (Rodrigues, 2003), o Supremo

Tribunal Federal julga sem o nvel de reflexo desejado algumas questes. O
Ministro sugere ento uma mudana na dinmica da deliberao, na medida em que
s conhece a posio dos colegas de tribunal no momento do julgamento. Na situao
atual, os ministros no tm acesso ao voto dos relatores com antecedncia e, caso
algum pretenda elaborar um voto divergente, v-se obrigado a pedir vista. Assim,
acredita que se houvesse a circulao do voto do Relator uma semana antes, este
problema seria praticamente eliminado.

6. Concluses
Este pequeno trabalho procurou, em primeiro lugar, refletir sobre a proibio
de o magistrado revelar o que pensa antes da deciso final. Procurou-se mostrar que
importante que o magistrado, na moderna Cincia do Direito Processual, apresente
o raciocnio que utiliza na construo do seu pensamento. Neste sentido, a prtica de
disponibilizao de votos deve ser adotada no mbito da Justia Constitucional.

Em segundo lugar, questionou-se a possibilidade de ser fragilizada a garantia da

imparcialidade quando o magistrado expe o seu pensamento na mdia. A princpio,
apenas os processos criminais, para salvaguardar a presuno de inocncia e a
dignidade da pessoa humana, devem impedir o juiz de opinar junto a veculos de
imprensa. No entanto, a entrega s partes do voto refora o contraditrio e permite
s partes acompanhar o pensamento do julgador.

De resto, a opinio que seja contrria a opinio pblica pode ensejar a

manifestao de juristas, a ocorrncia de audincias pblicas, o ingresso de amici
curiae nos processos que exigem que os interesses sociais sejam manifestados. Isto
202
contribui para a democracia, para a transparncia na tomada de deciso e para uma
maior clareza no processo argumentativo rumo deciso final.

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lewandowski-se-encontram-no-cruzamento-do-espantoso-com-o-
impensavel/?mobile.

204
 TRANSPARNCIA DOS RELATRIOS DE GESTO DAS
UNIVERSIDADES FEDERAIS LUZ DOS PRINCPIOS DE
DADOS ABERTOS
LUZIA ZORZAL
Universidade Federal do Esprito Santo, Brasil
luzia.zorzal@gmail.com

GEORGETE MEDLEG RODRIGUES

Universidade de Braslia, Brasil
medleg.georgete@gmail.com

Resumo: A comunicao parte de uma pesquisa de doutorado em Cincia da Informao e tem por
objetivo analisar em que medida os Relatrios de Gesto das Universidades Federais atendem aos padres
de qualidade internacionais, conhecidos como os oito princpios de dados abertos do governo. Em
outras palavras, os dados devem ser completos, primrios, oportunos, acessveis, processveis por
mquinas, no discriminatrios, no proprietrios e livres de licena. Trata-se de uma pesquisa de natureza
descritiva, qualitativa, bibliogrfica e documental. A interpretao dos dados dos Relatrios de Gesto das
Universidades Federais selecionadas foi com base nos procedimentos da anlise de contedo. Tem como
universo as 63 universidades federais brasileiras, das quais foram selecionadas as que estavam no topo do
ranking Webometrics, em cada uma das cinco regies geogrficas do Brasil. Por meio da pesquisa
bibliogrfica, foram verificados na literatura os princpios de dados abertos, que serviram de base para a
avaliao dos Relatrios de Gesto das universidades pesquisadas, quanto aos aspectos da transparncia.
Os resultados apontaram que, das cinco universidades analisadas, nenhuma atingiu o patamar de alta
transparncia de acordo com o que foi especificado na metodologia deste estudo, em uma escala de valores
com cinco graus. Uma universidade classificou-se no nvel mdio-alto e quatro no nvel mdio. O
atendimento aos princpios de dados abertos nos Relatrios de Gesto dessas universidades ainda
insuficiente para se atingir o nvel mais alto de transparncia. Os dados evidenciaram que, para melhorar
esse perfil, preciso implantar os princpios de dados abertos, visando a ampliar a transparncia ativa
prevista na legislao brasileira de acesso informao, e a divulgao dos dados necessita ser oportuna,
completa, processvel por mquinas, com maior nvel de detalhamento, alm de clara e precisa. Tal
iniciativa poderia mitigar a assimetria informacional e democratizar as relaes entre Estado e cidados.
Palavras-chave: Dados abertos. Governo aberto. Transparncia. Universidades Federais. Relatrios
de Gesto.

Abstract: The communication comes from a doctoral research in Information Science and aims to
examine the extent to which the Federal Universities Management Reports meet international quality
standards, known as the "eight principles of government open data". In other words, the data must be
complete, primary, timely, accessible, machine processable, non-discriminatory, non-proprietary and
license-free. It is a descriptive, qualitative, bibliographical and documental research. The data
interpretation of the Management Reports of Federal Universities selected was based on the procedures
of content analysis. Its has as universe the 63 Brazilian federal universities, from which were selected those
ranked at the top of the Ranking Webometrics, in each of the five geographical regions. Through
bibliographical research, were found in the literature the principles of open data, which served as a basis
for evaluating the Management Report of the selected universities, in the aspects of transparency. The
results showed that the five analyzed universities have not reached the high transparency level in
accordance with what was defined in the methodology of this study, in a scale of values with five degrees.
One university was ranked in the medium-high level and four in the middle level. The compliance with
principles of open data in the Management Reports of these universities is still insufficient to achieve the
highest level of transparency. The data showed that to improve this result, it is necessary to implement
the principles of open data, in order to enlarge the active transparency under Brazilian legislation on access
to information, and dissemination of data needs to be timely, complete, processable by machines, with
greater detail, clear and precise as well. Such initiative could mitigate informational asymetry and
democratize the relationship between State and citizens.
Keywords: Open data. Open government. Transparency. Federal Universities. Management Reports.

205
1. Introduo
As Universidades Federais brasileiras, subsidiadas com recursos pblicos
gerados pelos tributos pagos pelos cidados, alm de sua importncia na formao
dos profissionais das diversas reas, tm dupla responsabilidade no seu
relacionamento com a sociedade: a) atuar de forma transparente; e b) entregar eficaz
accountability (obrigao de prestar contas dos resultados obtidos, em funo das
responsabilidades decorrentes da delegao de poder).

A transparncia e o acesso informao pblica esto previstos como direitos

do cidado e deveres do Estado na Constituio Federal brasileira (Constituio,
1988) e em outras legislaes. A disponibilizao transparente das informaes um
dos mecanismos que garantem a promoo desses direitos, fortalecem a democracia,
ampliam o exerccio da cidadania, ajudam a promover o controle social, inibem a
corrupo, geram melhorias na gesto pblica, dentre outros.

Nesse contexto, as novas tecnologias de informao e comunicao (TICs)

consistem de poderosas ferramentas que podem transformar a vida das instituies e
dos cidados, seus processos de comunicaes e de relacionamentos e as formas de
execuo de muitas tarefas. possvel observar as significativas repercusses que
geram as TICs tanto na ampliao e diversificao dos canais e modelos de gesto
quanto na oportunizao de novos modos de expresso nos quais se geram, circulam
e consomem informaes e dados pblicos relevantes para os stakeholders.

Essas transformaes provocadas pelas TICs refletem no Estado, no governo e

na sociedade, provocando conflitos e a exigncia de uma atuao mais ampla do
governo, no apenas voltada para a eficincia, mas, sobretudo, para a equidade, a
justia social, o desenvolvimento sustentvel, a promoo do desenvolvimento
humano e o combate pobreza e corrupo. Esse cenrio requer que o Estado atue
de forma transparente na busca de resultados confiveis para entregar eficaz
accountability (Matias-Pereira, 2010).

No obstante o disclousure da informao em instituies privadas venha sendo

objeto de estudo, isso no ocorre quando se trata das instituies pblicas,
especialmente das universidades federais (UFs), onde a divulgao da gesto ainda
muito limitada, apesar da sua importncia social e do recebimento de significativos
recursos pblicos. Uma das formas de se ter acesso s informaes das UFs por
meio de seus Relatrios de Gesto (RGs).

Nessa perspectiva, objetiva-se investigar em que medida os RGs das UFs

atendem aos padres de qualidade internacionais, conhecidos como os oito
princpios de dados abertos.

A informao sob a tutela do Estado um bem pblico e sua evidenciao deve

ser por iniciativa da Administrao Pblica, de forma espontnea, proativa,
independente de qualquer solicitao, ou seja, transparncia ativa, como definido na

206
legislao (Decreto n 7.724, 2012)1. Cabe, desse modo, s instituies pblicas
identificar aquilo que mais demandado pela sociedade e disponibilizar
proativamente na Internet e/ou outros meios, a fim de facilitar que os stakeholders2
encontrem essa informao evitando custos para ambas as partes.

A escassez de publicaes sobre disclosure e transparncia em geral e, em

particular, dos RGs das UFs enfatiza a relevncia deste trabalho. Tanto no Brasil
quanto em outros pases, os estudos sobre a variao de quantidade de informao
revelada pelas entidades do setor privado tm sido abordados sob diversos prismas.
As evidncias indicam que a preponderncia das pesquisas est voltada para as
instituies que operam no mercado de capitais e utilizam mecanismos e prticas de
governana corporativa.

Para o mbito do setor pblico, e mais especificamente para o setor educacional,

esse tipo de estudo bem mais reduzido. Em pases como o Canad (Banks; Nelson,
1994; Nelson; Banks; Fisher, 2003), Colmbia (Catlico, 2012), Espanha (Gallego;
Garca; Rodrguez, 2009), Estados Unidos (Gordon, et al., 2002), Mxico (Maldonado-
Radillo, et al., 2013), Nova Zelndia (Dixon; Coy; Tower, 1991; Coy; Tower; Dixon,
1993) e Reino Unido (Gray; Haslam, 1990), apenas para citar alguns, foram
identificadas publicaes que analisaram o segmento universitrio.

Por outro lado, no Brasil, para esse setor, existem poucos estudos de disclosure e
transparncia. Quando se trata de Instituies de Educao Superior (IES), as
pesquisas tambm ainda so limitadas. A escassez foi aferida por uma reviso de
literatura que buscou identificar trabalhos anteriores relativos ao tema abordado no
presente artigo, destacando-se, entre outros sites de busca, os seguintes:
a) Portal de Peridicos Capes http://www-periodicos-capes-gov-
br.ez43.periodicos.capes.gov.br/;
b) biblioteca eletrnica Scientific Periodicals Electronic Library (SPELL)
(http://www.spell.org.br/);
c) motor de busca comercial Google (https://www.google.com.br/); e
d) Google Acadmico (https://scholar. google.com.br/).
Para rastrear a pesquisa da busca, utilizou-se a combinao de palavras-chave
que remeteu a estudos de transparncia, governana, disclosure, accountability, dados
abertos, universidades federais, relatrios de gesto e Administrao Pblica Federal.

Os resultados sobre a temtica deste trabalho indicaram os seguintes estudos:

Platt Neto; Cruz; Vieira (2004); Lima (2009); Bizerra (2011), Bizerra; Alves; Ribeiro
(2012); Bairral (2013); Bairral; Silva (2013); Pessoa (2013); Polizel; Steinberg (2013);
Rodrigues (2013) e, Silva; Vasconcelos (2013). No entanto, estudos especficos sobre
a transparncia dos RGs das UFs no foram localizados durante esta pesquisa,
justificando-se sua originalidade.

1 O Decreto n 7.724 (2012) estabelece tambm o acesso passivo (quando se solicitam informaes ou
documentos a uma instituio pblica) aos cidados.
2 Stakeholders atores (pessoa, grupo, entidade) que possuem algum tipo de relao ou interesses (diretos ou

indiretos) com uma instituio.

207
 Para se verificar o atendimento aos padres de qualidade internacionais dos
oito princpios de dados abertos, o presente trabalho apoia-se, ento, nos princpios
e padres de dados abertos.

2. Fundamentos tericos
Esta seo apresenta os eixos que fundamentam a pesquisa, a saber: a) open
government (governo aberto) e electronic government (governo eletrnico ou e-gov), b) open
data (dados abertos), e c) transparncia e accountability.

2.1. Governo aberto e governo eletrnico

A concepo de governo aberto ganhou notoriedade nas ltimas dcadas, com

o desenvolvimento das TICs. Com o avano das TICs, os cidados esto se
empoderando ao mesmo tempo em que ressignificam sua linguagem, seus meios e as
interaes sociais. A Internet est presente no cotidiano de milhes de pessoas no
mundo e permite o exerccio da liberdade de expresso de forma indita at ento,
possibilitando que os cidados procurem, recebam e transmitam informaes,
formem opinies e se expressem. Em muitos casos, driblando a censura dos
governos, como ocorre nos regimes totalitrios, ou com fortes restries ao acesso
livre dos seus cidados Internet.

A ideia de governo aberto tem se posicionado

(...) como a nova promessa que propiciaria reinventar a gesto pblica e ampliar as
capacidades de ao da cidadania, refletindo a transio de um modelo analgico,
hermtico e autorreferente, em nossas anacrnicas burocracias pblicas, para alcanar
um digital, aberto, participativo e inclusivo (Gemes; Ramrez-Alujas, 2012, p. 196,
traduo nossa).

A abertura dos dados e informaes governamentais uma das modalidades

que contribuem para a reduo da opacidade no relacionamento entre Estado e
cidadania. Possibilita a participao cidad nos assuntos pblicos, o que fomenta a
centralidade do cidado nos aspectos participativos da democracia. Os governos de
diversos pases tm desenvolvido iniciativas direcionadas a incrementar a abertura, a
transparncia e a colaborao entre o Estado e os cidados, aproveitando-se dos
avanos das TICs.

Uma dessas iniciativas o governo aberto. Oszlak e Kaufman (2014) o definem

como uma relao de mo dupla entre cidadania e Estado, possibilitada pela
disponibilidade e aplicao de Tecnologias de Informao e de Conhecimento, que
facilitam mltiplas interaes entre atores sociais e estatais e se traduzem em vnculos
mais transparentes, participativos e colaborativos.

Oszlak e Kaufman (2014) admitem que governo aberto e governo eletrnico

sejam conceitos polissmicos, cuja conotao possibilita diferentes significados e
alcances. Sua complexidade aumenta quando se observam outros termos, como:
governo 2.0, e-democracia, ou dados abertos, surgidos para se referirem a esses

208
mesmos conceitos ou a alguns de seus contedos. s vezes se sobrepem. A polmica
entre os dois termos parece bastante ampla. As definies assumem sentidos
diferentes, dependendo do pas. Outra questo que os conceitos evoluem
rapidamente, sobretudo na rea de TIC.

Governo aberto e dados abertos tambm so termos que carregam ambiguidade

e um pode existir sem o outro, como ilustram Yu e Robinson (2012, p. 181, traduo
nossa):
(...) um governo pode ser aberto, no sentido de ser transparente, mesmo se no adotar
novas tecnologias. E um governo pode fornecer dados abertos sobre temas
politicamente neutros ao mesmo tempo em que continua profundamente opaco e no
presta contas de suas aes.

Dados abertos, de acordo com a definio da Open Knowledge Foundation (2012),

so dados que qualquer pessoa pode usar livremente, reutiliz-los e redistribu-los,
respeitando a exigncia de creditar a sua autoria e compartilhar pela mesma licena.

Por sua vez, Jardim (2007, p. 29) expe:

(...) governo eletrnico insere-se num universo temtico e terico que expressa
configuraes poltico-informacionais emergentes, caractersticas da
contemporaneidade, plasmadas no desenho de polticas pblicas governamentais.
(...) apresenta diversas faces. Trata-se de uma construo indissocivel de um processo
relacionado com o redesenho da geopoltica informacional no quadro da globalizao,
o uso intensivo das Tecnologias da Comunicao e da Informao (TCI), os
redimensionamentos organizacionais e simblicos do aparelho de Estado-Nao e as
novas agendas sociais no plano local, nacional e transnacional.

Para Jardim (2004), o governo eletrnico pode ser uma estratgia capaz de
reduzir as lacunas informacionais dos governos, alm de ampliar o uso da informao
como instrumento de governana.

O governo eletrnico, nesse sentido, o pilar do servio ao cliente, o

envolvimento do cidado e a eficincia interna. Ele cria uma qualidade completamente
nova na Administrao Pblica. Novas formas de utilizar a informao e o
conhecimento criando cooperao entre os gestores de diferentes nveis de governo,
ampliando a participao do cidado nos processos de tomada de deciso e novas
relaes e formas de cooperao entre a administrao de um lado e os cidados e as
instituies de outro so agora possveis (Drke, 2007).

O Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarollo (Clad), por

meio da carta ibero-americana de governo eletrnico aprovada na IX Conferncia
Ibero-Americana de Ministros de Administrao Pblica e Reforma do Estado, em
Pucn, Chile, definiu governo eletrnico como:
(...) o uso das TICs nos rgos da Administrao para melhorar a informao e os
servios oferecidos aos cidados, orientar a eficcia e eficincia da gesto pblica e
incrementar substantivamente a transparncia do setor pblico e a participao dos
cidados (Centro Latino-Americano de Administrao para o Desenvolvimento, 2007,
p. 7, traduo nossa).

209
 Investigando outras fontes, a Organisation for Economic Co-operation and
Development (OECD)3 (2010), por exemplo, definiu governo aberto como a
transparncia de aes do governo, a acessibilidade a seus servios e informaes e a
receptividade do governo para novas ideias, demandas e necessidades. Ainda de
acordo com a OECD, existem trs princpios-chave a serem levados em considerao:

a) Accountability: necessrio que existam mecanismos que possibilitem

a identificao e responsabilizao dos servidores pblicos por suas
aes;
b) Transparncia: disponibilizao de informaes confiveis, relevantes
e tempestivas sobre as atividades do governo;
c) Participao social: o governo deve levar em considerao os anseios
dos cidados e empresas tanto no desenho quanto na implementao
das polticas pblicas.

Um governo poderia ser aberto sem contar necessariamente com o auxlio da

informtica e, por outro lado, um governo eletrnico poderia no ser necessariamente
aberto. Dizendo de outro modo, o governo aberto seria o fim e o governo eletrnico
o meio ou um dos meios. Isso no significa que um seja subalterno ao outro. Ambos
se propem melhorar o desempenho do setor pblico, simplificar sua gesto e facilitar
a vinculao entre Estado e cidadania (Oszlak e Kaufman, 2014).

Na viso de Lpez (2013, p. 2, traduo nossa) (...) o governo aberto

transcende o governo eletrnico em um aspecto crucial: enquanto o governo
eletrnico uma questo de gesto, o governo aberto uma questo de poder. Mas,
ainda que o transcenda, necessariamente o inclui.

Sob o ponto de vista poltico, essa tendncia de abertura, segundo Machado

(2015), est relacionada com a publicao da Declarao de Budapeste (14-2-2002) e com
a Declarao de Berlim (22-10-2003), que estabeleceram, em nvel mundial, as bases do
movimento de acesso aberto.

A declarao do Presidente dos Estados Unidos da Amrica (EUA), Barack

Obama, de 2009, logo aps assumir seu primeiro mandato, quando anunciou a
deciso de converter seu governo em um governo aberto, reforou esse movimento,
elencando trs princpios fundamentais do governo aberto: transparncia (saber),
participao (tomar parte) e colaborao (contribuir). Transparncia promove a
accountability fornecendo ao pblico informaes sobre o que o governo est fazendo.
A participao permite que os stakeholders contribuam com ideias e expertises de forma
que o governo possa fazer polticas com o benefcio da informao que est dispersa
na sociedade. J a colaborao melhora a eficcia do governo, incentivando parcerias
e cooperao no mbito do Governo Federal, entre os diferentes nveis de governo e
entre o governo e instituies privadas (Obama, 2009).

3Oganisation for Economic Co-operation and Development (OECD) Organizao para a Cooperao e o
Desenvolvimento Econmico (OCDE).

210
 Em 20 de novembro de 2011, foi constituda a Open Government Partnership
(OGP)4, em que oito pases fundadores (frica do Sul, Brasil, Estados Unidos,
Filipinas, Indonsia, Mxico, Noruega e Reino Unido) assinaram a Declarao de
Governo Aberto e apresentaram seus Planos de Ao (Oszlak; Kaufman, 2014). Em
maro de 2016, integravam a OGP 69 pases.

A OGP uma iniciativa internacional que pretende difundir e incentivar

globalmente prticas governamentais relacionadas com a transparncia dos governos,
o acesso informao pblica e a participao social (Controladoria-Geral da Unio,
2015). Os pases-membros tm o compromisso de seguir os quatro princpios bsicos
definidos pela OGP, quais sejam: a) transparncia, b) participao cidad, c)
accountability, e d) tecnologia e inovao.

Essa iniciativa, no Brasil, deu-se com um Decreto Presidencial (2011), que

instituiu o Plano de Ao Nacional sobre Governo Aberto, destinado a promover
aes e medidas que visem ao incremento da transparncia e do acesso informao
pblica, melhoria na prestao de servios pblicos e eficincia administrativa e ao
fortalecimento da integridade pblica. No entanto, o compromisso do Brasil na busca
por transparncia, participao social, accountability, preveno e combate corrupo
antecede Parceria para Governo Aberto e continua nos dias atuais.

Para viabilizar o governo aberto e, consequentemente, a transparncia, outras

aes tambm so necessrias. Assim, para se alcanar um governo aberto, existem
diversas modalidades. Oszlak e Kaufman (2014) sugerem as seguintes categorias
inferidas dos planos de ao dos pases-membros da OGP:

a) ampliar a informao pblica disponvel para a cidadania;

b) garantir e melhorar o exerccio do direito informao pblica;
c) melhorar o acesso aos servios pblicos e seus canais de entrega;
d) proteger os direitos de usurios e funcionrios;
e) incrementar a transparncia da gesto pblica;
f) promover a participao cidad na gesto estatal;
g) aumentar a capacidade institucional para una gesto aberta.

Para cada categoria so apresentadas suas subcategorias. Aqui sero abordadas

as categorias a e e, por estarem mais diretamente associadas aos objetivos do presente
estudo, embora as demais categorias tambm tenham implicaes indiretas.

Para a categoria a ampliar a informao pblica disponvel para a cidadania

as subcategorias so: a) promover a transparncia ativa, b) desenvolver repositrios
institucionais abertos, e c) desenvolver portais de dados abertos5.

O desenvolvimento de dados abertos uma das iniciativas preponderantes nos

planos de ao apresentados pelos governos integrantes da OGP. Trata-se de uma
poltica que consiste em colocar os dados administrados pelas instituies pblicas

4 Open Government Partnership (OGP) Parceria para Governo Aberto.

5 A subcategoria a ser abordada na seo 2.3 e as b e c, na seo 2.2.

211
livre disposio de qualquer usurio, sem nenhum tipo de restrio e em formatos
que permitam sua reutilizao com qualquer finalidade.

A categoria e incrementar a transparncia da gesto pblica possui as

seguintes subcategorias: a) criar mecanismos de accountability e abrir o acesso a esses
mecanismos a organizaes sociais e cidados em geral; b) melhorar os sistemas de
abastecimento estatal por meio de processos que assegurem a transparncia e a
concorrncia saudvel entre fornecedores; c) incrementar mecanismos de
transparncia e prestao de contas nas empresas e organizaes da sociedade civil;
d) reforar os mecanismos relacionados com a luta contra a corrupo6.

Desde o lanamento da iniciativa do governo aberto (open government initiative),

ficou claro que a transparncia da gesto pblica a primeira condio de um governo
aberto. um valor-chave para o governo se tornar confivel. Entre vrios outros
mecanismos, a accountability apenas um para restringir o uso inadequado ou abusivo
do poder. A corrupo exige ocultamento a anttese do governo aberto e tende a
exacerbar-se quanto mais fraco for o Estado (Oszlak; Kaufman, 2014).

Os rgos internacionais tm contribudo e reiterado que o acesso informao

constitui um direito humano e deve ser promovido e protegido pelo Estado, por sua
contribuio ao fortalecimento da democracia e ao desenvolvimento de uma
cidadania informada e responsvel. Para o controle cidado dos atos pblicos,
indispensvel a accountability e o exerccio de outros direitos econmicos, sociais e
culturais. A transparncia o princpio orientador da abertura unilateral cidadania
com o qual os governos se comprometem. Reconhece o direito informao que os
cidados podem solicitar, mas tambm obriga os governos a colocar sua disposio
informaes que evidenciam suas atividades e resultados, com base nos princpios de
relevncia, exigibilidade, acessibilidade, oportunidade, veracidade,
compreensibilidade, simplicidade e mxima divulgao. No governo aberto, essas
premissas so fundamentais (Oszlak, 2012).

O governo aberto torna-se importante pelos valores que o circundam, tais

como: abertura, transparncia, tica, participao, colaborao, controle social,
democracia, entre outros. A combinao desses valores poder contribuir para
melhorar as relaes Estado-sociedade.

Na viso de Oszlak e Kaufman (2014), na prtica, mesmo em sociedades

democrticas, o principal da relao parece ser o governo e no o cidado, que,
geralmente, considerado um administrado, ou seja, um sujeito passivo dessa relao.
Os gestores (representantes), por sua vez, que possuem o poder e o direito de definir
as regras e indicar ao seu principal, os cidados, o que devem fazer, o que, na verdade,
inverte a relao hierrquica. Parte da explicao dessa inverso situa-se na assimetria
da informao existente entre Estado e cidado, pautada na teoria do agente-principal
(Jensen: Meckling, 1976).

6 As subcategorias b d no sero abordadas por no fazerem parte do escopo deste trabalho.

212
 2.2. Dados abertos

Nas ltimas dcadas, vive-se uma grande revoluo em termos de acesso

informao pblica por parte dos cidados. A essa revoluo convencionou-se
denominar open data ou dados abertos, que consiste em colocar disposio da
sociedade os dados de interesse comum da cidadania para que os cidados possam
desenvolver uma nova ideia ou aplicao que entregue novos dados, conhecimentos
ou outros servios que o governo no capaz de entregar. Assim, o Estado no se
encarrega de gerar todas as aplicaes necessrias aos stakeholders, ao contrario, a
prpria sociedade que gera suas prprias aplicaes para tirar proveito dos dados que
o Estado coloca sua disposio (Concha; Naser, 2012).

Dessa forma, prosseguem esses autores, abrem-se portas para a inovao e o

conhecimento assim como para novas oportunidades de negcio. Na Administrao
Pblica, por outro lado, o movimento de dados abertos apoia a tendncia dos dados
abertos do governo pela transparncia sobre a gesto pblica e fomenta a
interoperabilidade entre entidades pblicas que se relacionam. Os entes pblicos
possuem grande quantidade de dados que, se utilizados de maneira criativa e
combinados adequadamente com outras fontes, permitem criar aplicaes de valor
relevante.

Os dados abertos ampliam o alcance do governo aberto e do governo eletrnico

(abordados no tpico anterior) para alm da mera simplificao de trmites e de maior
transparncia da informao disponibilizada pelos gestores pblicos. As TICs so
responsveis pela abertura de diversos canais de comunicao entre o Estado e os
cidados.

Como visto na seo 2.1, dados abertos so aqueles que qualquer pessoa pode
usar livremente, reutiliz-los e redistribu-los, tendo, no mximo, de respeitar a
exigncia de creditar a sua autoria e compartilhar pela mesma licena (Open
Knowledge Foundation, 2012).

Os oito princpios sobre os quais se fundamentam os atuais modelos de dados

abertos so os seguintes (Open Government Data Principles, 2007):

a) completos: todos os dados pblicos que so aqueles que no esto

sujeitos a restries de privacidade, segurana ou outros privilgios
devem ser disponibilizados;
b) primrios: os dados devem ser coletados na fonte, com o maior nvel
possvel de granularidade, sem agregao ou modificao;
c) oportunos: os dados devem ser disponibilizados o mais rpido possvel
para preservar o seu valor;
d) acessveis: os dados devem ser disponibilizados para a mais ampla
gama de usurios e aos mais diferentes propsitos;
e) processveis por mquinas: os dados devem estar razoavelmente
estruturados, de modo a permitir processamento automatizado;
f) no discriminatrios: os dados devem estar disponveis para qualquer
pessoa, sem necessidade de requerimento ou qualquer registro;

213
 g) no proprietrios: os dados devem estar disponveis em um formato
sobre o qual nenhuma entidade tenha o controle exclusivo;
h) licenas livres: os dados no devem estar submetidos a quaisquer
direitos de autor, patentes, marcas registradas ou regulaes de segredo
industrial. Razovel privacidade, restries de segurana e de privilgios
podem ser permitidas.

Machado (2015) adverte que a aplicao desses princpios implica a superao

de muitas barreiras tcnicas, legais e culturais.

Nas ltimas dcadas, o governo eletrnico tem gerado um enorme fluxo de

informaes e disponibilizado dados para reutilizao conhecido como Open
Government Data (OGD) (dados abertos de governo).

Na perspectiva de Concha e Naser (2012), o uso dos dados gerados pela

Administrao Pblica deveria ser um direito de qualquer cidado, j que sua
produo suportada pelos tributos pagos por todos. De outra parte, a utilizao
desses dados pelos stakeholders gera uso criativo e servios que a Administrao Pblica
no tem capacidade e nem obrigao de fornecer. Com isso urge que se implante a
iniciativa do governo aberto e abertura dos dados. Essa nova tendncia se conhece
por OGD.

As vantagens da reutilizao dos dados ainda so tmidas, mas no se pode

deixar de mencionar algumas menos tangveis, como maior credibilidade de nossas
instituies pblicas, transparncia e accountability da gesto pblica.

Para se compreender melhor os dados abertos de governo, a seguir apresentam-

se seis potenciais benefcios sintetizados pela OECD (2010) para implementar suas
estratgias:

a) ter maior confiana no governo: a confiana resultado de um

governo aberto e pode reforar o desempenho do governo em outros
aspectos. Os cidados confiam no governo ou em suas polticas
especficas e podem estar mais dispostos a pagar (taxas, contribuies,
impostos) para apoiar e financiar essas polticas;
b) assegurar melhores resultados a um custo menor: co-design e
execuo de polticas, programas e servios com os cidados, as
empresas e a sociedade civil oferecem o potencial para explorar um
reservatrio mais amplo de ideias e recursos;
c) elevar os nveis de cumprimento: fazer com que as pessoas sejam
parte do processo, ajud-las a compreender os desafios da reforma e
assegurar que as decises adotadas sejam percebidas como legtimas;
d) garantir a equidade de acesso formulao de polticas pblicas:
diminuir as barreiras de entrada aos processos de deciso que as pessoas
enfrentam para a participao;
e) fomentar a inovao e novas atividades econmicas: o
compromisso da cidadania e o do governo aberto so cada vez mais

214
 reconduzidos como motor da inovao e criao de valor no setor
pblico e privado;
f) melhorar a eficcia: mediante o aproveitamento dos conhecimentos
e os recursos dos cidados que de outra forma enfrentam barreiras para
participar. A participao cidad pode garantir que as polticas sejam
mais especficas e atendam s suas necessidades, eliminando desgastes
potenciais.

Apesar de existirem muitas dimenses para se analisar os dados abertos

(Harrison, et al., 2011), no presente estudo eles sero abordados sob a perspectiva da
transparncia.

2.3. Transparncia e accountability

Com base em pesquisa da literatura sobre o tema, Michener e Bersch (2011)

concluram que o primeiro estudo a fazer uso da palavra transparncia, com o sentido
atual, data de 1962, quando o economista dinamarqus Knud Erik Svendsen a utilizou
em conexo com o problema de transparncia em macroeconomia. O termo
transparncia assumiu novos significados e ganhou popularidade nas duas ltimas
dcadas, com a disseminao das boas prticas de governana corporativa que tm
relao com o modo como as empresas so administradas e controladas.

A transparncia teve lugar de destaque no discurso administrativo na Amrica

do Norte e na Europa ocidental, aps os anos 1970. Tornou-se, ento, um dos valores
essenciais da Administrao Pblica, configurando-se como um eixo privilegiado do
reformismo administrativo que fez da transparncia o princpio, e do segredo a
exceo (Jardim, 1999; Rodrigues, 2013).

Para Speck (2002), a transparncia uma arma simples e eficiente para evitar
arranjos antes tolerados sob o vu da desinformao e, segundo Tapscott e Ticoll
(2005), a transparncia uma antiga fora com novo poder que tem implicaes de
longo alcance para todo o mundo. Para estes ltimos, a transparncia vai alm da
obrigao de revelar informaes financeiras bsicas. Eles a definem (...) como a
acessibilidade, para os stakeholders, s informaes institucionais referentes a assuntos
que afetem seus interesses (Tapscott e Ticoll, 2005, p. 23).

Rodrigues (2013, p. 424) argumenta que, na atualidade, (...) a noo de

transparncia j est incorporada embora no inteiramente praticada pelos governos
e instituies como uma premissa para o bom funcionamento da Administrao
Pblica.

Na literatura, encontram-se diversas definies para o termo transparncia, com

variados graus de especificidades, dependendo do contexto. A argumentao de
Michener e Bersch (2011), quando conceituam a qualidade da transparncia, est
centrada em duas dimenses que a circundam: visibilidade e inferabilidade, que
representam o grau no qual a informao completa e facilmente localizada (visvel)
e o nvel no qual a informao til e verificvel (infervel). Os conceitos foram
apresentados de modo contnuo. A ideia de que algumas informaes so mais
visveis, ou inferveis, do que outras, est em consonncia com a noo de que alguns
215
governos poderiam ser mais transparentes do que outros. Em razo de a visibilidade
e a inferabilidade representarem partes constituintes da transparncia, elas tambm, em
algum grau, so conceitos que se sobrepem.

Elementos de visibilidade podem ter relevncia para inferabilidade. A visibilidade

da informao uma das duas condies necessrias para a transparncia, mas no
suficiente; a outra a inferabilidade. Para ser infervel, a informao deve ter qualidade,
ou seja, ter acurcia e clareza, sem dvida sobre sua credibilidade. As duas condies
so necessrias e o uso do termo transparncia frequentemente falha, quando aplicado
apenas para satisfazer uma ou outra condio. Informaes incompreensveis ou no
inteligveis so no verificveis e certamente no utilizveis (Michener e Bersch, 2011).

Na concepo de Scholtes (2012), existem vrias perspectivas para a noo de

transparncia, pois esta compreende muitas reas e diferentes contextos: acesso
pblico, legitimidade, participao, boa governana, confiana, accountability,
comunicao, reputao, privacidade, audibilidade, poder, entre outros. Aps
exaustiva pesquisa na literatura sobre o significado de transparncia no discurso
poltico e administrativo, no perodo compreendido entre 1995 e 2010, aquela autora
apresenta uma sntese sobre transparncia em sete dimenses, a partir dos textos
analisados7.

Para alm dos textos analisados, Scholtes (2012) considera transparncia um

conceito ambguo. Essa ambiguidade e multiplicidade a tornam uma ferramenta
valiosa e popular no vocabulrio dos polticos que querem convencer as pessoas de
suas opinies e que o cidado acredite que os interesses da sociedade esto mais bem
protegidos por eles. Isso decorre da conotao positiva que tem a transparncia. Com
relao ao contedo, no um fenmeno inocente. No que diz respeito s suas
intenes, a transparncia esclarece, explica, torna acessvel e fornece orientao. Ao
mesmo tempo, a informao que tem sido feita transparente tambm seletiva e
exclusiva e poder enfatizar uma coisa em detrimento de outra.

Pelo fato de o termo poder ser utilizado para diversas finalidades, no somente
por causa de todos os seus significados, mas tambm porque h tantos contextos e
diferentes setores da economia em que ele pode ser utilizado, transparncia uma
palavra muito bem-vinda (Scholtes, 2012).

Schnackenberg e Tomlinson (2014) tentaram sintetizar conceitos de

transparncia para compor suas definies. Realizaram uma pesquisa, no perodo
entre 1990 e 2009, e apresentaram, por reas de domnios do estudo, os autores e suas
respectivas definies para o termo transparncia. Aps verificarem as sobreposies
e discutir as conceitualizaes similares, sustentam que a transparncia no
unidimensional, e sim composta de trs dimenses especficas: disclosure (divulgao),
clareza e acurcia da informao. Cada uma dessas dimenses contribui
exclusivamente para o nvel global de transparncia, aumentando a confiana dos
stakeholders na qualidade da informao recebida da organizao. Isto , como os
cidados percebem a informao: a) mais relevante e oportuna disclosure

7 Veja Scholtes (2012) para uma completa viso dessas dimenses e suas 36 diferentes variedades.

216
aumentado; b) mais compreensvel clareza aumentada; c) mais confivel acurcia
aumentada.

Segundo a Transparency International (2009, p. 44), (...) transparncia a qualidade

de um governo, empresa, organizao ou pessoa de ser aberta na divulgao de
informao, normas, planos, processos e aes. Nessa perspectiva, os funcionrios
tm a obrigao de atuar de maneira visvel, previsvel e compreensvel na promoo
da participao social e na prestao de contas, ou seja, no cumprimento da
accountability.

Ao expor sobre opacidade e transparncia e as suas gradaes, Jardim (1999, p.

51) alerta que (...) a riqueza terica destas noes convida-nos a que nos desviemos
da aparente facilidade com que tendem a ser mapeadas estas zonas de luz e sombra.
Essa concepo encontra-se presente em Chevallier (1988), que v a transparncia
como suscetvel de graus, ou seja, um corpo pode ser realmente transparente os
objetos que recobre aparecem com nitidez; ou translcido no possibilita diferenciar
nitidamente os objetos; ou difano no permite distinguir a forma desses objetos.
Na viso deste ltimo autor, a transparncia carregada de opacidade e isso a
transforma em verdadeiro mito. No entanto, considerando os vrios mecanismos de
governana divulgados nas ltimas dcadas, entende-se que a transparncia tende a se
tornar realidade.

A transparncia e a accountability dependem de uma melhor relao entre o

Estado, a Administrao e a sociedade, entre governantes e governados. O governo
eletrnico ou e-governo a chave para se alcanar um novo nvel de governana
pblica. O governo eletrnico pode melhorar significativamente a accountability e
tambm a governana. A participao e o envolvimento das partes interessadas
ajudam na interao dos cidados. Legalidade, em vez de ambiguidade e falta de
transparncia, molda as aes governamentais. Regras claras e legais estruturam o
relacionamento dentro da sociedade e entre o Estado, autoridades e sociedade (Drke,
2007).

A transparncia, o disclosure e a accountability so apenas partes dos princpios

fundamentais para a boa governana nas entidades, quer seja do setor privado, quer
seja do setor pblico. A boa governana tem que estar preocupada com todos os seus
princpios. Apenas por fatores limitativos, haja vista o foco do presente trabalho, a
nfase est em transparncia, disclosure e accountability. Ademais, esses trs termos esto
inter-relacionados. A transparncia aqui entendida quando h disclosure, clareza e
acurcia o modo pelo qual se alcana a accountability no setor pblico. Refora-se,
no entanto, que todos os princpios so importantes e devem estar sintonizados de
uma forma global.

217
3. Metodologia
Para verificar em que medida os RGs das UFs atendem aos padres de qualidade
internacionais, conhecidos como os oito princpios de dados abertos, baseou-se na
literatura e nos princpios e padres de dados abertos. De natureza exploratria,
descritiva, e qualitativa, a pesquisa apoiou-se em vasta bibliografia e documentos,
com recorte transversal; e a interpretao dos dados dos RGs das UFs selecionadas
foi com base nos procedimentos da anlise de contedo (Freitas, Cunha Jnior e
Moscarola, 1997; Abela, 2002; Bardin, 2004).

Para se determinar o nvel de transparncia dos RGs das UFs, foi utilizada uma
escala de intensidade (Barraza-Macas, 2008; Maldonado-Radillo, et al., 2013) na qual
apresentada a relao de probabilidade de ocorrncia dos eventos, conforme Tabela
1, com cinco graus de escala de valores. Essa escala foi construda em funo dos
percentuais de pontuao mxima a serem atingidos pelas UFs, os quais variaro entre
0 e 100% e classificam os nveis de transparncia em: baixo (0 a 20%), mdio-baixo
(21 a 40%), mdio (41 a 60%), mdio-alto (61 a 80%) e alto (81 a 100%).

Tabela 1 Escala de intensidade para determinao do nvel de transparncia

Escala (%) Nvel de transparncia

0 - 20 Baixo
21- 40 Mdio-baixo
41- 60 Mdio
61- 80 Mdio-alto
81-100 Alto

Fonte: Adaptado de Barraza-Macas (2008) e Maldonado-Radillo, et al. (2013).

O universo da pesquisa so as 63 universidades pblicas federais: 38 autarquias

e 25 fundaes, conforme especificadas na Deciso Normativa (DN) do Tribunal de
Contas da Unio (TCU) n 134 (2013). Foram selecionadas cinco universidades, uma
de cada regio geogrfica do Brasil (Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Sudeste e Sul).
Escolheu-se a amostra com base no ranking da Webometrics Ranking of World Universities
(2013). Nesse ranking, de julho de 2013, 16 universidades brasileiras foram
classificadas entre as melhores do mundo, numa amplitude que variou da classificao
31 Universidade de So Paulo (USP) classificao 854 Universidade Federal
do Par (UFPA). Dentre essas, foram segregadas para estudo apenas as UFs que
estavam no topo do ranking em cada uma das cinco regies geogrficas brasileiras, da
seguinte forma:

a) Norte: Universidade Federal do Par (UFPA);

b) Nordeste: Universidade Federal da Bahia (UFBA);
c) Centro-Oeste: Universidade de Braslia (UnB);
d) Sudeste: Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG);
e) Sul: Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

218
 Quanto ao recorte temporal, optou-se pelo transversal, tendo como objeto de
estudo os RGs das cinco universidades selecionadas relativos ao ano de 2013,
primeiro ano aps a vigncia da Lei n 12.527 Lei de Acesso Informao (LAI) no
Brasil (2011), regulamentada pelo Decreto n 7.724 (2012). A transparncia foi
analisada a partir dos RGs dessas cinco UFs, disponveis nos seus prprios websites.

O Relatrio de Gesto definido pelo TCU, a quem compete julgar as contas

dos administradores e demais responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos, nos
termos do art. 1, pargrafo nico, II da Instruo Normativa (IN) TCU n 63 (2010)
da seguinte forma: (...) documentos, informaes e demonstrativos de natureza
contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial, organizado para
permitir a viso sistmica do desempenho e da conformidade da gesto dos
responsveis por uma ou mais unidades jurisdicionadas durante um exerccio
financeiro.

4. Anlise dos dados

O tratamento e anlise dos dados foram realizados por meio da Tabela 2, com
suas categorias de anlise, tendo como base os princpios e padres dos dados abertos
identificados na literatura consultada. Os dados dos RGs de cada uma das
universidades selecionadas foram confrontados com as categorias de anlise para se
avaliar a aderncia dos RGs das universidades a essas categorias.

Para a elaborao das categorias de anlise, adotou-se, como ponto de partida,

o modelo metodolgico j utilizado por Zorzal (2015), efetuando-se as devidas
adaptaes para dados abertos. Dessa forma, foram consideradas oito categorias.

Pontuou-se cada categoria, utilizando-se uma pontuao dicotmica [1 =

atendido pelo RG analisado, e 0 = quando no atendido] em relao anlise dos
relatrios de cada uma das universidades pesquisadas. Se as oito categorias fossem
atendidas, considerar-se-iam 100% de aderncia transparncia nos RGs das
universidades estudadas para a categoria dados abertos.

219
 Tabela 2 Categorias de Dados abertos
Pontos
Item Descrio UFBA UFMG UFPA UFRGS UnB
mximos
1 Completos 1 0 0 0 0 0
2 Primrios 1 0 0 0 0 0
3 Oportunos 1 0 0 0 0 1
4 Acessveis 1 1 1 1 1 1
5 Processveis por mquinas 1 0 0 0 0 0
6 No discriminatrios 1 1 1 1 1 1
7 No proprietrios 1 1 1 1 1 1
8 Licenas livres 1 1 1 1 1 1
Total de pontos 8 4 4 4 4 5
Total de pontos (%) 100,0 50,0 50,0 50,0 50,0 62,5
Fonte: Elaborao prpria, com base nos dados da pesquisa.

Notas. UFBA = Universidade Federal da Bahia; UFMG = Universidade Federal de Minas Gerais; UFPA =
Universidade Federal do Par; UFRGS = Universidade Federal do Rio Grande do Sul; UnB = Universidade de
Braslia.

Com o propsito de analisar em que medida os RGs das UFs atendem aos
princpios de dados abertos, segundo padres internacionais de qualidade, sob o
aspecto da transparncia, aps investigao de cada um dos RGs das cinco
universidades estudadas, chegou-se aos resultados indicados na Tabela 2.

Os resultados apontaram que a UnB, pertencente Regio Centro-Oeste, foi a

que apresentou o melhor desempenho. Em termos absolutos alcanou 5 pontos (de
um total de 8) e em termos relativos 62,5% (de um total de 100%), classificando-se
no nvel de transparncia mdio-alto, conforme especificado na Tabela 1. As demais
IES (UFBA, UFMG, UFPA e UFRGS) atingiram em termos absolutos 4 pontos cada
uma (de um total de 8) e em termos relativos 50,0% (de um total de 100%),
classificando-se no nvel de transparncia mdio.

O atendimento aos princpios de dados abertos nos RGs dessas universidades

ainda insuficiente para se conseguir o nvel mais alto de transparncia.

Com relao categoria acessibilidade, apesar de considerar-se atendida, as IES

necessitam preocupar-se com a usabilidade nos sites, uma vez que apenas na UFMG foi
possvel encontrar o seu RG com apenas um click. Nas trs ltimas categorias de dados
abertos evidenciadas na Tabela 2 (no discriminatrios, no proprietrios e licenas
livres) as IES analisadas tiveram aderncia de 100%.

Das IES pesquisadas, a UnB foi a nica que disponibilizou no seu prprio site o
RG relativo a 2013 no prazo mximo fixado pelo TCU, isto , 31-3-2014.

220
5. Concluses
O presente artigo relatou os resultados do estudo que teve por objetivo analisar
em que medida os RGs das UFs atendem aos princpios de dados abertos, segundo
padres internacionais de qualidade, sob o aspecto da transparncia.

Os resultados observados demonstram que nenhuma das universidades

analisadas atingiu o patamar da alta transparncia. Os maiores percentuais foram
auferidos pela UnB, classificando-a no nvel de transparncia mdio-alto. As demais
IES UFBA, UFMG, UFPA e UFRGS classificaram-se no nvel de transparncia
mdio.

Os dados evidenciam que, para melhorar esse perfil, preciso implantar os

princpios de dados abertos, e a divulgao dos dados necessita ser oportuna,
completa, processvel por mquinas, com maior nvel de detalhamento, alm de clara
e precisa. Dessa forma poder ampliar a transparncia ativa prevista na legislao
brasileira de acesso informao e a accountability, aspectos fundamentais s sociedades
democrticas, tornando-as mais ativas e, assim, colaborando na promoo do controle
social, na ampliao da cidadania, no combate corrupo, na melhoria da gesto
pblica, entre outros.

Ressaltam-se as limitaes pelas quais os resultados no podem ser

generalizados, uma vez que se referem a uma nica universidade de cada regio do
Brasil. Na abordagem qualitativa, por meio da tcnica de anlise de contedo, o
pesquisador desempenha papel crucial na anlise dos dados e informaes,
constituindo-se, dessa forma, de um pouco de subjetividade que poder ter
influenciado a aferio dos resultados.

Finalmente, o estudo est focado nas universidades, mas espera-se que

contribua com aportes tericos no sentido de complementar e enriquecer a
bibliografia acerca do tema e em termos prticos na perspectiva de auxiliar os gestores,
sociedade e stakeholders interessados na transparncia das informaes.

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227
228
229
230
 Tema 2: Organizao da informao para a gesto do conhecimento
BASES DE DATOS JURDICAS EN ESPAA:
usabilidad y funcionalidades para la recuperacin de informacin
MARA LUISA ALVITE DEZ
Universidad de Len, Espanha
luisa.alvite@unileon.es

Resumen: Se estudia el estadio actual de los sistemas de recuperacin de informacin jurdica en

Espaa analizando las funcionalidades de recuperacin y usabilidad de los mismos en una muestra
de bases de datos jurdicas. Cabe destacar una evolucin notable en funcionalidades relacionadas con
la aplicacin de algoritmos de relevancia, expansin semntica, sugerencias de consultas, presentacin
facetada de resultados, entre otras. No obstante, se observan diferencias significativas en el
comportamiento de los distintos productos y retos que afrontar, tanto en los aspectos de usabilidad
vinculados a la visualizacin y presentacin de resultados, como en la optimizacin de la recuperacin
semntica o el desarrollo de la construccin automtica de bsquedas.
Palabras clave: Bases de datos jurdicas. Espaa. Recuperacin de informacin. Usabilidad.

Abstract: The current stage of legal information retrieval systems in Spain is studied. The analysis
is focused on the capabilities of retrieval and usability in a sample of legal databases. It is noteworthy
that significant changes in functions related to the implementation of relevancy algorithms, semantic
expansion, query suggestions, facetted presentation of results among others, have been carried out.
However, remarkable differences in the behaviour of the individual products as well as challenges
facing usability issues related to the display and presentation of results, and optimization of semantic
retrieval or development of automatic searches were observed.
Keywords: Legal databases. Information retrieval. Spain. Usability.

231
1. Introduccin
La industria de los contenidos jurdicos en Espaa se ha caracterizado por un
desarrollo mucho ms dinmico y competitivo que el de sectores anlogos, debido,
fundamentalmente, al liderazgo de numerosas empresas privadas. As, ya en la primera
mitad de la dcada de los noventa del pasado siglo exista un mercado consolidado de
informacin jurdica electrnica focalizado en el disco ptico que progresivamente
traslad sus contenidos al entorno web, un espacio al que se han ido sumando
empresas de nuevo cuo y proyectos institucionales.

Si bien la web ha permitido la necesaria difusin de la informacin legal al

ciudadano a travs de diversos sistemas de informacin jurdica de carcter
institucional, continan siendo los servicios de pago, los que muestran mayor
consideracin en el entorno especializado dirigido a los profesionales del Derecho.
Las caractersticas peculiares de las bases de datos jurdicas radican en la naturaleza
compleja de la documentacin legal, de modo que a la exigencia habitual centrada en
la capacidad recuperadora se aade en estos sistemas la de garantizar la seguridad
jurdica a los usuarios de las mismas; para lograr ambos objetivos se requiere, adems
del software adecuado, exhaustividad de la documentacin recogida y un anlisis
riguroso de la informacin: jurdico, en orden a determinar todas las relaciones
implcitas y explcitas entre los documentos, y de contenido. Estos recursos,
mayoritariamente relacionados con empresas privadas, asientan su prestigio en el
rigor, calidad y alto valor aadido.

Para valorar el estadio actual de sistemas de recuperacin de informacin

jurdica nos proponemos indagar en las funcionalidades de recuperacin y usabilidad
de los mismos, esto es, en las caractersticas que inciden en el uso y la recuperacin
en una muestra significativa de bases de datos jurdicas.

El trmino usabilidad es un anglicismo empleado para indicar facilidad de uso

o cualidad de usable, referido a una aplicacin o producto interactivo. La norma
ISO/IEC 9126-1 (2001) define usabilidad como la capacidad de un software para ser
entendido, aprendido, utilizado y atractivo para el usuario, cuando es empleado en
unas condiciones determinadas. Existe un corpus notable de literatura sobre
usabilidad y medicin de la misma. En los ltimos aos parece observarse un creciente
inters por el campo del diseo basado en la experiencia del usuario, un campo que
englobara el conjunto de mtodos y tcnicas usados en el diseo de espacios de
informacin digital, procesos de arquitectura de la informacin, interaccin hombre-
mquina y diseo de interfaces, incluyendo evaluacin de usabilidad (Tramullas,
2010).

Estamos de acuerdo con Rodrguez Yunta y Gimnez Toledo (2005) o

Rodrguez Yunta (2014) en que la aplicacin de parmetros de usabilidad a las
interfaces de bases de datos corre el riesgo de promover diseos excesivamente
simples que descuiden las potencialidades de estos sistemas. Para lograr la satisfaccin
de los usuarios, sean noveles, avanzados o profesionales se requiere la
implementacin de interfaces flexibles y adaptativas, esto es, una bsqueda simple que

232
garantice la mxima potencialidad y una bsqueda avanzada que permita estrategias
de bsqueda complejas.

Cindonos al mbito de las bases de datos jurdicas, cabe destacar que nos
encontramos ante sistemas que evidencian un tratamiento y diseo orientado a juristas
y es que la bsqueda de informacin para los profesionales del Derecho constituye
una parte integral de su trabajo en el que el proceso de recuperacin y el de decisin
se hallan profundamente imbricados (Alvite Dez, 2004a). La estructura de los
documentos jurdicos se ha aprovechado en el diseo de las bases de datos jurdicas
para tratar de mejorar su efectividad mediante la creacin de diversos campos de
bsqueda que responden a las peculiaridades de este tipo de documentacin y
pretenden ayudar en la elaboracin de la ecuacin de bsqueda y en la pertinencia de
los resultados obtenidos.

La evolucin de los sistemas de recuperacin de informacin jurdica en las

ltimas dcadas corre paralela a los desarrollos tecnolgicos que han puesto el acento
en la integracin de algoritmos de bsqueda que van ms all del tradicional TF*IDF
(term frequency-inverse document frequency) para pasar a atender a la proximidad de los
trminos, a las zonas del documento legal donde aparecen estas ocurrencias, al grado
de autoridad o importancia legal del documento concreto, entre otras
consideraciones. Se han incorporado igualmente ciertas tecnologas semnticas,
posibilidades de sugerencia y autocompletado, etc. Por su parte, las interfaces de estas
bases de datos se han visto influidas por el exitoso modelo de caja de bsqueda nica
de los motores web y han explotado acertadamente la implementacin de facetas
navegables para filtrar los resultados.

Con todo, sin embargo, la calidad en la recuperacin de informacin en las bases

de datos jurdicas requiere mejoras notables. Atendiendo al trabajo de Sancho Ferrer,
Fernndez Hernndez y Boulat (2012) en el que estudian el comportamiento de los
usuarios en la bsqueda de informacin legal mediante el anlisis de ficheros log, se
determina que ms de la mitad de las bsquedas realizadas en bases de datos jurdicas
no ofrece realmente buenos resultados.

2. Objetivos y metodologa
El objetivo de este estudio se fija en el anlisis de la usabilidad y las
funcionalidades de recuperacin de cuatro bases de datos jurdicas con la intencin
de valorar fortalezas y debilidades de estos sistemas y de extraer conclusiones sobre
el estado actual de desarrollo de los mismos.

La metodologa atiende a trabajos sobre evaluacin de bases de datos (Alvite

Dez, 2004a; Rodrguez Yunta y Gimnez Toledo, 2004, 2005), catlogos y bibliotecas
digitales (Alvite Dez, 2009; Sul Duesa, Estivill Rius y Gascn Garca, 2011;
Rodrguez Yunta, 2014), que presentan modelos de anlisis que nos sirven de punto
de partida para sistematizar los indicadores que determinan el diseo de una interfaz
de recuperacin adaptada tanto a las recomendaciones de usabilidad como a la
potencialidad de las operaciones de bsqueda y acceso a la informacin jurdica.
233
 Se han establecido cuatro bloques evaluativos:
a) Coleccin
Descripcin de los contenidos incluidos en los sistemas y del
tratamiento documental y jurdico de los mismos
Especificaciones legales: Titularidad de los servicios, Condiciones de
utilizacin, Acceso correcto, Seguridad, Responsabilidad, Propiedad
intelectual e industrial, Legislacin aplicable, Compromiso de
garanta, Poltica de privacidad, Proteccin de datos, Procedimiento
de quejas y Uso de cookies
Servicio de atencin al cliente
Formacin
Comunidades de usuarios
b) Tratamiento de la informacin
Anlisis de contenido
Indizacin y tratamiento semntico
Estudio jurdico
c) Interfaz
Bsqueda simple
Bsqueda avanzada
Sugerencia de trminos
Presentacin de resultados
Refinamiento tras una bsqueda dada
Tratamiento de los resultados
Sistemas de ayuda
d) Funcionalidades de valor aadido
Idiomas
Personalizacin
Mecanismos de comunicacin
Informacin jurdica complementaria
Aplicaciones interrelacionadas
Retroalimentacin
Sistemas multidispositivo

El uso de esta gua evaluativa se propone como metodologa de anlisis de bases

de datos jurdicas, no como herramienta para establecer un ranking de usabilidad y
capacidad de recuperacin de estos sistemas.

En lo que se refiere a la seleccin de las bases de datos objeto de estudio, se han

considerado dos requisitos: bases de datos que incluyen corpus de legislacin y de
jurisprudencia y tratarse de productos suscritos por bibliotecas universitarias.

Atendiendo a estas dos condiciones, las bases de datos seleccionadas para este
anlisis han sido: Aranzadi digital, Iustel, La Ley digital y Tirant online. Todas ellas cuentan
con reputacin acreditada, son productos suscritos por un buen nmero de
universidades espaolas y cuentan con interrelaciones de legislacin y jurisprudencia.

234
 Aranzadi digital1, pertenece al grupo Thomson Reuters desde el ao 1999. Su
andadura en el sector editorial jurdico se inici en 1929 y en el ao 1991 comercializ
su primera base de datos en formato CD-ROM. Se trata de un producto consolidado
en el mbito empresarial, institucional, acadmico y jurdico. La solucin analizada es
la que actualmente oferta la empresa como Aranzadi Instituciones.

Iustel2, adscrito a Portal Derecho. Producto desarrollado como portal web en

2001. Complementa las bases de datos de legislacin y jurisprudencia con un
importante abanico de recursos bibliogrficos jurdicos.

La Ley digital 3603, pertenece a la empresa Wolters Kluwer desde 1993. Sus
repertorios jurdicos impresos vieron la luz en 1980 y cinco aos ms tarde, en 1985,
apareci en el mercado electrnico su base de datos Compuley. Se trata de un
producto afianzado desde hace dcadas entre los profesionales jurdicos.

Tirant online4, producto de la editorial y librera Tirant Lo Blanch desarrollado

inicialmente por la empresa ISOCO, se comercializa desde 1999 y cuenta con un
importante respaldo en el mercado.

Los cuatro productos analizados conforman plataformas de conocimiento

jurdico que van ms all de la concepcin tradicional de base de datos, los productos
de legislacin y jurisprudencia se complementan e interrelacionan con doctrina,
formularios, bibliografa, diccionarios, noticias, herramientas de clculo, entre otros.
El estudio se efecta sobre los productos generalistas que ofertan las cuatro empresas.

El anlisis se ha realizado a lo largo de los meses de enero y febrero de 2016.

3. Resultados
Se presentan en este apartado los resultados del anlisis atendiendo a los
parmetros establecidos en la metodologa.

3.1. Coleccin

En el primer parmetro, Coleccin, se indaga sobre aspectos esenciales

relacionados, de un lado, con el contenido de los sistemas y su tratamiento y, de otro
con aspectos legales inherentes a la contratacin y utilizacin de las bases de datos.

En esta primera categora se observan diferencias significativas. Dentro de los

sistemas objeto de anlisis, solo Iustel y Tirant online cuentan con un apartado especfico
en el que describen los productos contratados. Iustel presenta el consejo editorial y su
poltica editorial y describe de modo genrico sus productos. Sin duda, en esta seccin
la informacin ms completa es la proporcionada por Tirant online, desde la Ayuda de

1 http://aranzadidigital.es.
2 http://www.iustel.com/.
3 http://laleydigital.laley.es.
4 http://www.tirantonline.com/.

235
la aplicacin, se incluye un captulo especfico de Contenido de las bases de datos
donde se aclaran los periodos cronolgicos cubiertos, la inclusin o no de anlisis
jurdico, interrelaciones, versiones consolidadas, etc. En el caso de la jurisprudencia,
Tirant presenta una tabla con los rganos jurisdiccionales incluidos, detallando los
periodos temporales y si se tratan la totalidad de los documentos emanados del
tribunal correspondiente o son selecciones del conjunto de las resoluciones judiciales.

En el caso de Aranzadi y La Ley, desde los productos contratados no se accede

a la descripcin de los contenidos. En ambos sistemas la web de las empresas
proporciona informacin sobre los diversos productos disponibles y las modalidades
de contratacin. Adems, en el caso de La Ley se incluye en la web un apartado muy
genrico en el que se describen los contenidos jurdicos que incluyen sus productos.

En lo que se refiere a las especificaciones legales que figuran en las bases de

datos analizadas, como se observa en la Tabla 1, existe una prctica coincidencia en
los puntos recogidos, sin embargo, el detalle con el que son tratados muestra una
importante heterogeneidad.
Tabla 1. Especificaciones legales

Especificaciones legales Aranzadi digital Iustel Le Ley digital Tirant online

Titularidad de los servicios
Condiciones de utilizacin
Acceso correcto
Seguridad
Responsabilidad
Propiedad intelectual e industrial
Legislacin aplicable
Compromiso de garanta
Poltica de privacidad
Proteccin de datos
Procedimiento de quejas
Uso de cookies

Los avisos legales que aparecen invocan fundamentalmente la Ley Orgnica

15/1999, de Proteccin de datos de carcter personal y la Ley 34/2002, de 11 de julio,
de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico, esta ltima
supone la incorporacin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva
2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo. La Ley se aplica, con carcter
general, a los prestadores de servicios establecidos en Espaa, englobando, adems
de la contratacin de bienes y servicios por va electrnica, el suministro de
informacin por este medio. Establece las obligaciones y responsabilidades de los
prestadores de servicios y trata de proteger los intereses de los destinatarios de
servicios.

Cabe destacar el captulo de Poltica de privacidad de Thomson Reuters

Aranzadi en el que se detalla la transferencia de datos de carcter personal de Aranzadi
236
a su central de proceso de datos en Estados Unidos, de conformidad con la normativa
marco sobre seguridad de datos EEUU-UE (U.S.-EU Safe Harbor Framework) y
EEUU-Suiza (U.S.-Swiss Safe Harbor Framework).

Asimismo, destaca lo prolijo del apartado de Limitaciones de uso en Tirant

online en contraste con el tratamiento sucinto de estos aspectos en el resto de los
sistemas. Resulta destacable igualmente el captulo de Garanta para los clientes de
bases de datos de la Editorial Tirant en el que adems de garantizar el correcto
funcionamiento de los servicios contratados se incluyen clusulas sobre la mejora
constante de los contenidos o el compromiso de estabilidad, transparencia, seguridad
y repercusin de mejoras colectivas en los precios.

En el caso de La Ley digital, el aviso legal, poltica de privacidad y proteccin de

datos y tratamiento de cookies aparecen en la web de la empresa, no se muestran en
la base de datos propiamente dicha. Con respecto a las resoluciones judiciales, aclara
la advertencia legal de La Ley digital un punto que no localizamos en el resto y que, sin
embargo, afecta al conjunto de las bases de datos de jurisprudencia, las resoluciones
judiciales que puedan ser publicadas en estos sistemas son suministradas por el Centro
de Documentacin Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), nico
organismo legalmente facultado para la recopilacin de dichas resoluciones. El
tratamiento de los datos de carcter personal contenidos en dichas resoluciones es
realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, en cumplimiento
de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva
responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

Dentro de este punto de especificaciones legales, los tems de Procedimiento

de quejas y Uso de cookies solamente estn recogidos en Aranzadi digital y Tirant
online y Aranzadi digital y La Ley digital, respectivamente.

En cuanto al apartado de formacin, ocupa una posicin prioritaria en la interfaz

de acceso de La Ley digital 360, con una pestaa directa a la formacin online. Por su
parte, Aranzadi digital, dentro de la web de la empresa cuenta con un amplio despliegue
para la formacin en lnea de sus productos, cursos y videotutoriales. Tirant online, por
su parte, tambin presenta un servicio de formacin.

En lo que se refiere al sentido de comunidad vertebrada a travs de los sistemas

de informacin jurdica, Tirant online dispone de foros ideados para discutir y
compartir informacin y lo que denomina Canal Tirant. Aranzadi fortalece esta idea
a travs de su comunidad de usuarios, concebida como red social profesional.

Por ltimo, los cuatro productos cuentan con un acceso especfico y destacado
de atencin al cliente que se resuelve mediante telfono, fax o correo electrnico.

3.2. Tratamiento de la informacin

En este segundo parmetro valorativo se analizan la estructura de la

documentacin tratada, el tratamiento semntico de los documentos y la profundidad
del estudio jurdico. Para abordar este punto se ha procedido a buscar en los cuatro
sistemas un mismo documento legislativo, Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del

237
Poder Judicial y una resolucin judicial, Sentencia 152/2009 de 26 de febrero de 2009,
Recurso 465/2004, del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil.

Anlisis de contenido

La estructura de los documentos jurdicos se ha explotado en el diseo de las

bases de datos con el objetivo de optimizar su efectividad mediante la integracin de
campos de bsqueda que se amoldan a las peculiaridades de este tipo de
documentacin.

Existe, en este sentido, una coincidencia prcticamente general en la estructura

de los puntos de acceso establecidos, tal y como se observa en las tablas 2 y 3.
Tabla 2. Elementos descriptivos en la documentacin legislativa

Elementos descriptivos en la documentacin legislativa

Ttulo

Tipo de disposicin/Rango

Nmero de disposicin

Fecha de disposicin

rgano legislativo

mbito jurisdiccional

Boletn o Diario oficial

Nmero de Boletn

Fecha de Boletn

Marginal/Referencia

El uso de marginales o identificadores del documento aparece en todos los

sistemas, en Iustel Legislacin adems del Ttulo cuentan con abreviaturas del Ttulo.

238
 Tabla 3. Elementos descriptivos en la documentacin jurisprudencial

Elementos descriptivos en la documentacin jurisprudencial

Tribunal

Fecha

Tipo de resolucin

Nmero de resolucin

Nmero de recurso

Jurisdiccin

Ponente

Marginal/Referencia

En las bases de datos jurisprudenciales destacamos la elaboracin de un

resumen de la resolucin en los casos de Aranzadi digital, La Ley digital y Tirant online,
este ltimo sistema incluye tambin lo que denomina Resumen esquemtico donde
figura el tipo de recurso, accin u objeto del procedimiento, cuestiones previas y
procesales, prueba, responsabilidad y sentido del fallo.

Indizacin y tratamiento semntico

Observamos en este apartado el empleo de ndices asociados a campos de

bsqueda, en el caso de las bases de datos legislativas son los siguientes:

- Aranzadi digital: Rango, rgano y Boletn.

- Iustel: Tipo de disposicin y rgano.

- La Ley digital 360: Rango, Boletn, mbito y Organismo.

- Tirant online: Rango y Boletn. Adems cuenta con ndices de legislacin

agrupados en categoras: legislacin bsica, sectorial, ndice de
legislacin por especialidades jurdicas, convenios colectivos y
legislacin internacional, esta ltima conduce a enlaces externos
partiendo de un mapa mundi.

En cuanto a los campos con ndices asociados en las bases de datos de

jurisprudencia son:

- Aranzadi digital: Tribunal, Tipo de resolucin, Jurisdiccin y Ponente.

- Iustel: Tipo de resolucin, rgano, Ponente y Jurisdiccin.

- La Ley digital 360: Tribunal, Tipo de resolucin, Jurisdiccin, Ponente,

A favor y En contra.

239
 - Tirant online: Jurisdiccin, Origen (tribunal), Tipo de resolucin, Sentido
del fallo y Seccin.

En lo que se refiere al tratamiento semntico, en las bases de datos legislativas,

observamos la situacin siguiente:

- Aranzadi digital integra un tesauro de legislacin en el que se incluyen

trminos de indizacin temticos, geogrficos e institucionales. Se trata
de una estructura jerrquica de conceptos jurdicos.

- Iustel utiliza clasificaciones navegables jerrquicas hasta llegar al nivel

inferior de clasificacin en el que se presentan los ttulos de las
disposiciones normativas propiamente dichas.

- La Ley digital 360 incorpora un tesauro con trminos temticos,

geogrficos e institucionales dotados, en algunos casos, de estructuras
jerrquicas.

- Tirant online cuenta con un listado de voces para realizar bsquedas por
materias para el conjunto de sus bases de datos. El usuario realiza en
primera instancia la bsqueda conceptual y el sistema le responde con
resultados para filtrar desde Legislacin o Jurisprudencia.

En las bases de datos jurisprudenciales el tratamiento semntico se encuadra en

los puntos siguientes:

- Aranzadi digital despliega un tesauro de jurisprudencia al que se accede

seleccionando previamente la jurisdiccin concreta: constitucional,
civil, penal, contencioso-administrativo, social, militar, conflictos de
jurisdiccin y de competencia y Sala especial del art. 61 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (LOPJ). El vocabulario controlado se
presenta como una estructura jerrquica de conceptos jurdicos y de sus
trminos asociados.

- Iustel utiliza un ndice jerrquico de voces agrupado por jurisdicciones:

constitucional, civil, penal, contencioso-administrativo, social, militar y
Direccin General de los Registros y el Notariado (DGRN).

- La Ley digital 360 incorpora un tesauro con trminos temticos,

geogrficos e institucionales dotados, en ciertas entradas, de estructuras
jerrquicas.

- Tirant online cuenta, como se ha sealado, con un listado de trminos

admitidos comn para recuperar temticamente tanto en la base de
datos de legislacin como en la de jurisprudencia. El vocabulario tiene
referencias de vase. En el caso de jurisprudencia distingue entre voces
sustantivas y voces procesales. Adems, desde los resultados presenta
la posibilidad de ir a la Clasificacin, esto es, la presentacin
jerrquica de los conceptos utilizados.

240
 En conjunto, se observa un mayor desarrollo de los vocabularios controlados
en las bases de datos de jurisprudencia, aspecto que como ya hemos sealado en otros
trabajos guarda relacin con la propia naturaleza de los documentos tratados (Alvite
Dez, 2012). Los sistemas se decantan por tesauros asistemticos que tratan de reflejar
el modelo mental de los usuarios a los que van mayoritariamente dirigidos,
observndose diferencias significativas en la profundidad jerrquica y en la
explotacin de las relaciones asociativas.

Estudio jurdico

Analizamos en este bloque el tratamiento jurdico llevado a cabo por las bases
de datos objeto de estudio. La complejidad de la informacin legal exige la
actualizacin permanente de corpus exhaustivos a texto completo y sistemas que
garanticen la seguridad jurdica para lo que se requiere un anlisis riguroso de la
informacin que determine todas las relaciones implcitas y explcitas entre los
documentos normativos. Las tablas 4 y 5 recogen los puntos analizados por los
sistemas.
Tabla 4. Tratamiento jurdico en las bases de datos legislativas

Tratamiento jurdico Le Ley

Aranzadi digital Iustel Tirant online
Legislacin digital
Vigencia
Versiones (redacciones
intermedias)
Historia de la norma: Resoluciones
que han afectado a esta norma
Historia de la norma: Normativa
que ha afectado a esta norma
Historia de la norma: Normativa
que desarrolla o complementa esta
norma
Historia de la norma: Normativa
afectada por esta norma
Historia de la norma: Normativa
desarrollada o complementada por
esta norma
Historia de la norma:
Rectificaciones
Jurisprudencia relacionada con la
norma por artculos
Notas de vigencia por artculos
Notas de concordancia
por artculos (Notas de autor, notas
de desarrollos)
Notas de redaccin
por artculos
Comentarios por artculos
Preguntas y respuestas por artculos
Relaciones con las consultas de
otros usuarios
Voces por preceptos y divisiones
legislativas
Bibliografa
Guas jurdicas
Proyectos de Ley
Formularios
Cuestiones prcticas

241
 En Aranzadi Legislacin la bibliografa interrelacionada cubre artculos de
revista del grupo editorial desde 1985 a la actualidad. Se observa una gran
exhaustividad en la asignacin de voces por preceptos.

En La Ley digital destacamos las Guas jurdicas, obra de referencia con ms

de 4000 conceptos en la que se incluyen estudios sobre conceptos relacionados con
el documento completo y sobre conceptos relacionados con preceptos y divisiones
legislativas, enlace con formularios, inclusin de cuestiones prcticas y preguntas-
respuestas. Destacamos tambin la herramienta que permite comparar cualquier
redaccin anterior de una norma con la vigente, resaltando tanto el texto nuevo que
se ha introducido como aqul que ha sido eliminado.

En Tirant cabe subrayar el uso de textos sombreados en distintos colores para

indicar: Prrafo con diferencias, Prrafo insertado, Prrafo eliminado y Texto
con diferencias. Emplea las expresiones documentos citados, documentos que
me citan y "documentos similares, de carcter menos jurdico y ms bibliogrfico del
que habitualmente emplean estos sistemas. Destacamos tambin las Referencias
desde Biblioteca virtual donde se vinculan otros manuales jurdicos. Enlaza
igualmente con la clasificacin de conceptos jurdicos, una clasificacin de estructura
jerrquica en la que aparecen referencias del concepto no admitido al admitido.
Tabla 5. Tratamiento jurdico en las bases de datos jurisprudenciales

Tratamiento jurdico - Le Ley

Aranzadi digital Iustel Tirant online
Jurisprudencia digital

Historia del Caso / Iter procesal

Sentencias en sentido equivalente y

en sentido contrario

Sentencias relacionadas

Normativa aplicada

Bibliografa

Voces asociadas a los fundamentos

de derecho

Establece doctrina

Relaciones con las consultas de

otros usuarios

Se observa un tratamiento jurdico parejo en tres de los productos analizados.

Por su parte, Iustel parece dar prioridad en el tratamiento a la base de datos de
legislacin y al apartado bibliogrfico y doctrinal relacionado con la misma.

Con todo, se necesitara analizar un volumen significativo de disposiciones de

distinto rango y cronologa diversa para extraer conclusiones sobre el rigor y la

242
sistematicidad del anlisis jurdico, especialmente en lo que se refiere a las relaciones
implcitas.

Se observa que solo Tirant online emplea el comportamiento de otros usuarios

para establecer relaciones jurisprudenciales. Como veremos en el anlisis de las
interfaces, La Ley digital utiliza el comportamiento de los usuarios para mejorar la
relevancia en la recuperacin.

3.3. Interfaz

Dedicamos este parmetro al anlisis de las caractersticas de las interfaces de

los cuatro sistemas jurdicos estudiados para conocer los modelos ideados por los
mismos para interactuar con los usuarios.

Bsqueda simple

Los cuatro productos aqu analizados coinciden en proponer de entrada un

buscador universal o genrico para el conjunto de los productos contratados.

Este buscador se dispone en forma de caja de bsqueda nica, no obstante,

ninguno de los sistemas parece confiar en una caja del todo simple. As, se ofrece al
lado de la caja el enlace a bsqueda asistida en Aranzadi, para que el usuario exprese
su bsqueda mediante operadores. En la misma lnea, Tirant online presenta el conjunto
de operadores disponibles en la zona inferior de esa caja nica. Por su parte, la caja
de bsqueda genrica de Iustel permite introducir tambin operadores, en este caso,
booleanos.

Por ltimo, la novedad en La Ley digital es que permite al usuario decidir el

empleo de operadores y utilizar la herramienta de sinnimos, a la que nos referiremos
con ms detalle en el tem de sugerencia de trminos.

Bsqueda avanzada

Nos fijamos en este punto especficamente en las interfaces de Legislacin y

Jurisprudencia. Todos los sistemas optan por presentar interfaces avanzadas para la
interaccin del usuario con los productos jurdicos especficos.

Destacamos en primer lugar los elementos comunes, todos los sistemas

permiten combinar criterios de bsqueda atendiendo a la estructura de la
documentacin legislativa y jurisprudencial. Para este fin, las interfaces despliegan una
serie de campos de bsqueda que resultan semejantes en el conjunto de los productos
analizados. Todos los sistemas disponen de un campo de bsqueda habilitado para
localizar trminos en el texto completo de las disposiciones normativas o de las
resoluciones judiciales y hacen posible delimitar la bsqueda desde el inicio por
disposiciones vigentes, en el caso de la legislacin.

Cabe subrayar el empleo de campos con ndices asociados materializados en

mens contextuales independientes o en un conjunto de tems accesibles mediante

243
desplegables. Salvo la base de datos legislativa de Iustel, el resto cuenta con un campo
Voces de lenguaje controlado.

En las bases de datos de jurisprudencia destacamos la posibilidad de hacer

bsquedas por artculos de una norma concreta en todos los sistemas. En La Ley digital
se encuentra habilitada la opcin de localizar sentencias a favor o en contra. Por
su parte, en Tirant online es posible delimitar en la bsqueda por el carcter estimatorio,
desestimatorio, absolutorio, etc. Es posible igualmente en este sistema delimitar las
resoluciones por su nivel de relevancia (excelencia), en Aranzadi digital la gradacin de
relevancia contempla cinco niveles y en el caso de La Ley digital el usuario puede
dirigirse a un apartado especfico de Doctrina esencial del Tribunal Supremo.

En la Tabla 6 se muestran los operadores disponibles para disear ecuaciones

de bsqueda complejas en los diferentes sistemas.
Tabla 6. Operadores de bsqueda

Le Ley
Operadores de bsqueda Aranzadi digital Iustel Tirant online
digital

Operadores booleanos

Frase exacta

Operadores de proximidad

Operadores de truncamiento

Operadores relacionales

Aranzadi digital cuenta con un operador de proximidad (P) para indicar al sistema
que los trminos buscados deben encontrarse en el mismo prrafo, Iustel permite el
operador cerca de y es el nico sistema que mantiene el operador de truncamiento,
el resto emplean tcnicas de lematizacin por defecto.

Sugerencia de trminos

Las bases de datos de Aranzadi digital, La Ley digital y Tirant online disponen de
sistemas de sugerencia de trminos para ayudar al usuario en la eleccin del trmino
o trminos de bsqueda.

En el caso de La Ley digital, el sistema distingue Sugerencia de documentos, la

base de datos anticipa los resultados ofreciendo el precepto legal que previsiblemente
responde a la consulta y Sugerencia de consultas, en este caso, se muestran
bsquedas efectuadas por otros usuarios como ayuda para la formulacin de la
consulta. La herramienta de Sinnimos o expansin semntica, a la que nos hemos
referido anteriormente, sirve al usuario para conocer los trminos que incorpora el
sistema asociados a una bsqueda dada.

244
 Fig. 1. Herramienta de sinnimos implementada por La Ley digital 360

Destacamos igualmente el sistema de Recomendaciones de Tirant que sugiere al

usuario resultados seleccionados por el sistema para una bsqueda dada.

La Ley digital y Tirant corrigen erratas y sugieren automticamente la palabra

correcta al detectar palabras mal escritas en la bsqueda.

Tirant, adems, hace sugerencias relacionadas con la actividad reciente del

usuario.

Presentacin de resultados

Iustel es el nico sistema que no utiliza algoritmos de relevancia, el resto de las

bases de datos ofrece los resultados, por defecto, ordenados por relevancia. El usuario
puede reordenar a posteriori, generalmente por rango, rgano emisor o
cronolgicamente. Los sistemas articulan distintos iconos distintivos para indicar la
relevancia de los resultados.

Con la excepcin de Iustel, los sistemas prevn la posibilidad de buscar dentro

de los resultados. En el caso de la base de datos legislativa de este portal, los resultados
se muestran asociados a un sumario y a lo que el sistema denomina esquema, el
ndice de la disposicin por captulos o por artculos.

Salvo en Iustel, los documentos legislativos y jurisprudenciales se presentan con

hipervnculos en el texto y con ndices de navegacin. Adems, es posible desde la
pantalla de resultados buscar dentro del texto.

En las bases de datos legislativas la presentacin de los resultados atiende a la

complejidad sealada en el apartado de tratamiento jurdico de los sistemas: redaccin
vigente, redacciones anteriores, documentacin relacionada, los sistemas emplean
iconos identificativos para indicar si la norma est o no en vigor.

245
 En lo que respecta a los productos jurisprudenciales, Aranzadi dispone de
posibilidades para navegar especficamente por la estructura de la resolucin judicial:
Sumario, Antecedentes de hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo. En La Ley digital,
por su parte, el texto de la sentencia que se considera especialmente relevante aparece
sombreado.

Las interfaces para facilitar la lectura combinan elementos navegables dentro del
texto con iconos para el acceso a las complejas interrelaciones mencionadas,
asegurando que el usuario va a regresar al documento de partida o a la lista de
resultados de la bsqueda. As, Aranzadi digital desde los resultados presenta la opcin
de Recuperar bsqueda. En Iustel las opciones previstas son: Volver al buscador
y Mostrar resultados.

La Ley digital presenta una pestaa en la que ofrece Mejores resultados, esto
es, los documentos ms relevantes seleccionados por el sistema para una consulta
dada. Asimismo, este producto presenta un Extracto dinmico para que el usuario
cuente con una vista previa del contenido del documento, legislativo o jurisprudencial,
donde el sistema muestra los prrafos ms destacados relacionados con la bsqueda,
sin necesidad de acceder al texto completo del documento.

En Tirant Jurisprudencia, desde la pgina de resultados es posible el acceso al

resumen de la resolucin, a las voces, a la clasificacin y al mapa conceptual. Las
resoluciones se acompaan de un resumen esquemtico ideado para la navegacin
por los aspectos fundamentales de la sentencia. Tiene adems una opcin de lectura
simplificada con los aspectos nucleares de la resolucin.

Refinamiento tras una bsqueda dada

Iustel no incorpora esta posibilidad y Aranzadi explota nicamente los campos

de rea jurdica y mbito jurisdiccional en la base de datos legislativa, y rea y tribunal
en la base de datos de jurisprudencia.

Tirant y La Ley digital disponen de facetas en el marco lateral para que el usuario
contine delimitando la bsqueda, filtrando los resultados por aquellos campos
previstos por el sistema. Valoramos positivamente la solucin de La Ley digital al
mostrar desplegadas las facetas ms comunes y contradas aquellas facetas de carcter
ms selectivo, lo que ayuda a no abrumar con opciones excesivas al usuario.

En Tirant online jurisprudencia destacamos los filtros multiseleccin por aspectos

jurdicos como: motivos del recurso, cuestiones procesales, aspectos probatorios, etc.
Este sistema aporta, adems, anlisis estadsticos interactivos de cada bsqueda a
travs de una grfica sobre la que el usuario puede interactuar.

Tratamiento de los resultados

Los sistemas posibilitan la impresin, descarga en local y remisin por correo

electrnico de listas de resultados y de documentos. Los formatos habituales son word
y pdf. Aranzadi y La Ley digital tambin incluyen html y este ltimo sistema tambin
activa la posibilidad de formato excel para listados de resultados.

246
 Las posibilidades de guardar, imprimir, enviar por correo electrnico de
Aranzadi son las ms variadas, con diferentes opciones de impresin en listas de
resultados y documentos. As, para la lista de resultados presenta la posibilidad de
imprimir toda la lista de resultados sin el texto de los documentos, o una seleccin de
stos con o sin texto. Para los documentos plantea la posibilidad de imprimir el texto
completo, una seleccin de unidades y/o el anlisis del documento, igualmente,
opciones de aadir sumario o aadir notas de vigencia en los documentos de
legislacin. Tambin permite guardar alertas y guardar en dosieres.

Tirant online, por su parte, incorpora una opcin especfica directamente

relacionada con el software de gestin: Adjuntar al expediente.

Sistemas de ayuda

Aranzadi digital cuenta con una ayuda situada en la parte superior del men
principal del sistema que se despliega a modo de ndice navegable, semejante a las
tradicionales ayudas de las aplicaciones de Microsoft. Incluye una gua de abreviaturas
e iconos.

Iustel cuenta con una ayuda general y ayudas contextuales acerca del uso de cada
campo, listado o funcionalidad.

La Ley dispone de una Gua rpida que incluye una gua de iconos y utilidades.
Adems cuenta con cursos de formacin gratuitos y un vdeo en el que se explica
cmo se efecta la compleja labor de anlisis jurdico de los documentos contenidos
en la base de datos.

Tirant dispone de ayuda general, ayudas contextuales, seccin de preguntas

frecuentes y un videotutorial.

En Aranzadi y La Ley los sistemas de ayuda tradicionales se complementan en

la actualidad con un programa dinmico de cursos de formacin, en muchos casos de
pago, al que ya hemos hecho referencia.

3.4. Funcionalidades de valor aadido

Se observan en este apartado valorativo un conjunto de caractersticas de las

bases de datos jurdicas que consideramos que mejoran cualitativamente los sistemas.

Idiomas

En Aranzadi y La Ley el usuario puede seleccionar el idioma de acceso a la

interfaz. Los idiomas posibles son: espaol, cataln, euskera, gallego y valenciano. En
Aranzadi, adems, es posible acceder a la interfaz en ingls.

247
 Personalizacin

Aranzadi digital, Iustel y Tirant disponen de histrico de sesin, es posible buscar

en estos sistemas todas las consultas realizadas en la sesin de trabajo.

Por su parte, La Ley y Tirant online disponen de utilidades para adaptar las bases
de datos a las necesidades del usuario concreto, para ello es preciso crear una cuenta
de usuario que dar acceso a funcionalidades aadidas.

La Ley cuenta con utilidades para guardar en el espacio personal alertas,

documentos, buzn (especie de bloc de notas para almacenar fragmentos de
documentos), datos (permite personalizar determinados aspectos de la interfaz como
tipo de letra, ordenacin de pestaas, nmero de resultados por pgina, etc.) o
histrico de bsquedas (bsquedas y documentos visitados en la ltima semana
ordenados por da y hora).

Tirant permite que el usuario cuente con un rea privada dentro de la base de
datos con el fin de guardar bsquedas o documentos y acceder a otros servicios de
consultora, foros, alertas o el registro de la actividad del usuario.

Mecanismos de comunicacin

Aranzadi cuenta con un sistema completo de gestin de alertas, adems ofrece

la posibilidad de guardar alertas para ser recibidas por correo electrnico y guardar en
dosieres. Esta base de datos dispone de un sistema de acceso a novedades jurdicas
relevantes, bien desde la bsqueda universal, Actualidad temtica, clasificada por
reas del Derecho permite acceder a las ltimas novedades y a un calendario en el que
consultar las novedades del ao; bien desde las interfaces de bsqueda de legislacin
o jurisprudencia, Actualidad, en la base de datos normativa las novedades se
estructuran por mbito y en la jurisprudencial por rea jurdica y tribunal. Finalmente,
en este sistema, desde la pgina de inicio se encuentra el apartado de ltimas
novedades del servicio diariamente actualizado, donde se comunica la informacin
sobre las mejoras recientes, mejoras del servicio y ltimos documentos incorporados
ms relevantes.

Iustel dispone de un apartado en el portal donde presenta novedades

bibliogrficas. La Ley, por su parte, prev el envo de novedades jurdicas al correo
del cliente.

Tirant cuenta con un sistema de novedades por secciones jurdicas y, adems, un

canal de novedades RSS para que sus usuarios puedan descargar la actualidad jurdica
y utilizarla libremente en su web.

Informacin jurdica complementaria

El acceso a las utilidades de este apartado depende del tipo de suscripcin

mantenida por el usuario.

248
 Aranzadi cuenta con un diccionario jurdico accesible a travs de una caja de
bsqueda o a travs de un ndice elaborado con las necesarias remisiones de vase.
Adems, da acceso a cdigos de legislacin bsica, permite acceder a las principales
normas de uso ms frecuente, clasificadas por mbito de aplicacin (estatal,
Autonmico o Local), as como por materias.

Iustel dispone de un corpus al que denomina Base de conocimiento jurdico,

un conjunto de ms de 2.000 exposiciones sistemticas de figuras jurdicas. Este
contenido est anotado y enlazado con los preceptos del Derecho positivo vigente,
las sentencias ms relevantes que marcan su interpretacin y las referencias
bibliogrficas contenidas en la base de datos. Asimismo, Iustel, dependiendo de la
suscripcin, da acceso a revistas generales y a un importante catlogo de monografas
jurdicas.

La Ley digital proporciona enlaces a sus Guas Jurdicas, a las que ya hemos
hecho referencia y al reputado Diario La Ley.

Por su parte, Tirant online cuenta con acceso a Biblioteca virtual, a diversas
revista jurdicas y a un diccionario en lnea de trminos latinos.

Aplicaciones interrelacionadas

En este apartado Aranzadi cuenta con Grficos de esquemas procedimentales,

Supuestos prcticos, Mis dosieres para ordenar carpetas y documentos dentro del
espacio de la aplicacin y calculadoras de tasas judiciales, indemnizaciones,
honorarios, etc.

La Ley digital y Tirant online disponen igualmente de diversas calculadoras para

operaciones relacionadas con procedimientos jurdicos.

Retroalimientacin

Aranzadi digital presenta en el men superior de la aplicacin un acceso a Mi

opinin para que el usuario comunique sus sugerencias a la empresa.

La Ley digital 360 cuenta, en este caso en la zona inferior derecha de la interfaz,
con un servicio de comunicacin online, Deja un mensaje. Se trata de un chat que
cuando el servicio se encuentra fuera de lnea permite al usuario enviar un mensaje
para que la empresa contacte posteriormente con l.

Iustel facilita a sus usuarios servicios contratados de consultora y asesora

jurdica, as como de gestora virtual.

Tirant online presenta un icono para contacto y, adems un servicio gratuito

para los suscriptores, Se lo buscamos a travs del cual se pueden obtener
documentos de jurisprudencia y legislacin que no se hallen en la base de datos.

249
 Sistemas multidispositivo

Aranzadi digital dispone de app para IPad. Por su parte, La ley digital 360 y Tirant
online estn disponibles para iPad, iPhone y dispositivos Android.

4. Conclusiones
Consideramos que las categoras y aspectos evaluativos propuestos han servido
para valorar las funcionalidades de usabilidad y capacidad de recuperacin en una
seleccin de sistemas jurdicos, aportando conocimiento sobre el desarrollo y
tendencias observables en los mismos.

En los resultados del parmetro de Coleccin se reclama mayor transparencia

en la descripcin de los contenidos incluidos y de la cobertura temporal de los
mismos, detallando aspectos trascendentales como el nivel del tratamiento jurdico
realizado, las interrelaciones incluidas, la seleccin documental efectuada en los
productos jurisprudenciales, etc. Igualmente se observa una gran heterogeneidad en
el detalle empleado en las especificaciones legales. Cabe destacar en esta categora el
peso que ha adquirido el apartado de formacin en los productos analizados con una
oferta notable de programas de formacin en lnea de los productos jurdicos.

En lo que refiere a la categora de Tratamiento de la informacin, la evolucin

de los sistemas jurdicos apunta a una apuesta decidida por mejorar los vocabularios
controlados empleados para la recuperacin conceptual. Aranzadi digital y La Ley digital
en esta dcada han incorporado un tesauro asociado a las correspondientes bases de
datos legislativas frente al limitado listado de trminos autorizados con que contaban
previamente, La Ley asimismo ha mejorado de modo sustancial la calidad del tesauro
empleado para la base de datos de jurisprudencia.

En cuanto a la valoracin de las interfaces, cabe destacar en tres de los sistemas

una evolucin notable en funcionalidades relacionadas con la aplicacin de algoritmos
de relevancia, sugerencias de trminos y presentacin facetada de resultados, entre
otras. Los sistemas han incorporado en la ltima dcada algoritmos de relevancia y
una caja de bsqueda nica para el acceso al conjunto de la informacin contenida en
los mismos, sin embargo, mantienen interfaces de bsqueda avanzada para efectuar
bsquedas complejas en los corpus de legislacin y jurisprudencia.

Resultan destacables los desarrollos en la presentacin de resultados, tanto en la

inclusin de facetas para refinar a posteriori por parte del usuario, como en la
visualizacin del complejo entramado de interrelaciones, historia de la norma e iter
procesal de la resolucin. Destacamos en este punto el esfuerzo por mostrar el anlisis
jurdico mediante facetas y pestaas asociadas que garantizan la legibilidad, evitando
la desorientacin y afianzando la necesaria seguridad jurdica. Asimismo, es
significativa la mejora en la navegacin o en el tratamiento de los hipervnculos en el
texto completo de los documentos as como en la incorporacin de iconos que dan
acceso al anlisis jurdico por preceptos legales o artculos concretos. Soluciones
novedosas como Extractos dinmicos con vistas previas de los apartados ms

250
significativos del documento en La Ley digital o Lectura simplificada en Aranzadi,
son, sin duda, plausibles.

Consideramos igualmente notable, aunque desigual en los sistemas aqu

analizados, la incorporacin de herramientas de correccin de erratas, expansin
semntica, propuesta de Mejores resultados - implementando algoritmos de
relevancia que hacen uso de criterios semnticos y jurdicos- , sugerencias de voces y
sugerencias de consultas, atendiendo al comportamiento de otros usuarios o de la
actividad reciente del propio usuario.

Por lo que respecta a la categora de Funcionalidades de valor aadido, los

puntos analizados subrayan la evolucin de los sistemas de recuperacin de
informacin jurdica hacia plataformas integrales de gestin del conocimiento
jurdico. Las interrelaciones de los productos de legislacin y jurisprudencia se han
ampliado ms all de la bibliografa jurdica, alcanzando a formularios, diccionarios
jurdicos, supuestos prcticos, aplicaciones de clculo, etc. Se advierten disparidades
considerables entre los sistemas, tanto en la apuesta por herramientas ms interactivas
para la comunicacin y la retroalimentacin, como por la disposicin multiplataforma.

Por ltimo, se observan diferencias significativas en el comportamiento de los

distintos productos y retos que afrontar, tanto en los aspectos de usabilidad
vinculados a la visualizacin y presentacin de resultados, como en la optimizacin
de la recuperacin semntica o el desarrollo de la construccin automtica de
bsquedas.

5. Referncias
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http://doi.org/10.3145/epi.2010.jul.07.

252
LIBERDADE DE IMPRENSA E DIREITO AO BOM-NOME,
REPUTAO E RESERVA DA VIDA PRIVADA:
coliso de direitos
ISA FILIPE ANTNIO
Instituto Politcnico do Porto, Portugal
Instituto Politcnico de Coimbra, Portugal
isafsousa@gmail.com

Resumo: A mediatizao da justia apresenta-se hoje como um fenmeno de massas. O acesso

dos cidados ao mundo do Direito e do judicirio proporcionado pela imprensa, qual
reconhecida liberdade, comummente denominada de liberdade de imprensa. Esta parte de uma
mais ampla liberdade: a liberdade de expresso. Mas at que ponto pode esta liberdade ser exercida?
Quais os limites dentro dos quais pode ser legitimamente exercida?
Do outro lado, temos os direitos ao bom nome, reputao e reserva da vida privada, os quais para
alm de serem consagrados no Cdigo Civil enquanto direitos de personalidade, so direitos
constitucionais e direitos humanos, possuindo reconhecimento ao nvel de tutela judicial, a um nvel
europeu e universal.
Estamos perante dois grandes grupos de direitos com a mesma hierarquia jurdico-normativa, pois
ambos so direitos constitucionais com a mesma fora jurdica, pertencentes ao primeiro catlogo
direitos, liberdades e garantias.
O direito ao bom nome, reputao e reserva da vida privada encontram-se plasmados no artigo
26, n 1 e a nosso ver so partes integrantes de um outro direito fundamental: o direito integridade
moral (artigo 25, CRP). Por seu turno, a liberdade de imprensa encontra-se prevista nos artigos 37
e 38, CRP. Ento qual destes direitos dever prevalecer sobre o outro e em que condies?
Palavras-chave: Bom-nome. Reputao. Reserva da vida privada. Liberdade de imprensa.
Limites. Jurisprudncia.

Abstract: The media coverage of justice is presented today as a mass phenomenon. Citizens' access
to the world of law and justice is provided by the press, which is recognized freedom, commonly
called freedom of the press. This is part of a larger freedom: freedom of expression. But how can this
freedom be exercised? What are the limits within which can be legitimately exercised?
On the other hand, we have the rights to the good name, reputation and private life, which in addition
to being enshrined in the Civil Code as "personality rights" are constitutional and human rights,
having recognition of the level of protection court, a European and universal law.
We are facing two major groups of rights with the same "hierarchy" legal-normative, as both are
constitutional rights with the same legal force, belonging to the first catalog "rights and freedoms".
The right to good name, reputation and private life are enshrined in Article 26 n. 1 and in our view
are integral parts of another fundamental right: the right to moral integrity (Article 25, CRP). In turn,
freedom of the press is provided for in Articles 37 and 38, CRP. So which of these rights should
prevail over the other and under what conditions?
Keywords: Good name. Reputation. Private life. Freedom of press. Limits. Jurisprudence.

253
Nota prvia
A mediatizao da justia apresenta-se hoje como um fenmeno de massas. O
acesso dos cidados ao mundo do Direito e do judicirio proporcionado pela
imprensa, qual reconhecida liberdade, comummente denominada de liberdade de
imprensa.

Alis, curial considerar que a imprensa (comunicao social) e a justia

aparecem indissociveis1 de um outro fenmeno: o da crise da justia. Nesta senda,
revela-se pertinente aludir posio preconizada por Plcido Conde Fernandes:
Na sociedade contempornea tornou-se um lugar comum proclamar por uma justia
prxima dos cidados, que os compreenda e por eles seja compreendida. () A
convergncia das instituies judicirias para o dispositivo comunicacional meditico da
ps-modernidade , usualmente, preconizada num quadro de pressuposta crise da justia.
() A denominada crise da justia est na ordem do dia e desceu rua, enraizada nas
conversas mais comuns e no viver mais trivial. A esta pretende-se associar um
fenmeno, () de deslegitimao do campo judicirio do campo judicirio, ()
ineficcia, atraso ou mesmo perda de autoridade2.

A liberdade de imprensa parte de uma mais ampla liberdade: a liberdade de

expresso3. Mas at que ponto pode esta liberdade ser exercida? Quais os limites
dentro dos quais pode ser legitimamente exercida?

Do outro lado, temos os direitos ao bom nome, reputao e reserva da vida

privada4, os quais para alm de serem consagrados no Cdigo Civil enquanto direitos
de personalidade, so direitos constitucionais e direitos humanos, possuindo
reconhecimento ao nvel de tutela judicial, a um nvel europeu e universal.

Estamos perante dois grandes grupos de direitos com a mesma hierarquia

jurdico-normativa, pois ambos so direitos constitucionais com a mesma fora
jurdica, pertencentes ao primeiro catlogo direitos, liberdades e garantias.

O direito ao bom nome, reputao e reserva da vida privada encontram-se

plasmados no artigo 26, n 1, da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) e a nosso
ver so partes integrantes de um outro direito fundamental: o direito integridade
moral (artigo 25, CRP). Por seu turno, a liberdade de imprensa encontra-se prevista
nos artigos 37 e 38, CRP. Ento qual destes direitos dever prevalecer sobre o outro
e em que condies?

1 Conselho Superior da Magistratura (2008). O Discurso Judicirio. A comunicao e a justia. V Encontro Anual,
Coimbra: Coimbra Editora, p. 35 e ss.; Instituto Jurdico da Comunicao (2002). Estudos de Direito da
Comunicao. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 137-159, maxime p. 151 e ss.
2 Cfr. Fernandes, P. (2008). Justia e Media: Legitimao pela Comunicao. Revista do CEJ, X, 2. semestre,

311-346, maxime, p. 311-312.

3 A liberdade de expresso encontra-se consagrada no artigo 10 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, no

artigo 11 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e na Declarao Universal dos Direitos do Homem e no
artigo 19 da Declarao Universal dos Direitos do Homem.
4 O direito ao respeito pela vida privada e familiar encontra-se consagrado no artigo 8 da Conveno Europeia dos

Direitos do Homem, nos artigos 7 e 8 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia e o artigo 12 da
Declarao Universal dos Direitos do Homem contempla o direito honra e reputao.

254
1. A liberdade de imprensa como corolrio da liberdade expresso.
Amplitude
A liberdade de imprensa como corolrio necessrio da liberdade de expresso
surge como instrumento da democracia do Estado de Direito e verificamos que, em
termos constitucionais, ambas as liberdades esto umbilicalmente ligadas entre si,
sendo uma condio indispensvel existncia da outra. Citando, a este propsito,
Jnatas Machado, a liberdade de imprensa no deve ser vista como um caso especial
relativamente liberdade de expresso, mas como um subcaso da mesma,
intimamente associada dimenso subjectiva individual dos direitos fundamentais5.

O artigo 38, CRP assegura a liberdade de imprensa e concretiza que a liberdade

de imprensa implica, entre outras coisas, a liberdade de expresso e criao dos
jornalistas e colaboradores.

Este preceito reforado pela liberdade constante no artigo 37, n 16 pela qual
assegurada a todos os cidados a faculdade de exprimir e divulgar de modo livre o
seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio. Por outro
lado, todos tm o direito de informar e de ser informado, sem qualquer tipo de
discriminao ou forma de censura ou limitao (n 2).

A liberdade de imprensa abrange qualquer pessoa, jurdica ou natural, ou seja,

jornalistas, editores e proprietrios de meios de comunicao. So abrangidas pela
proteco da lei, imagens, formas de expresso escrita e oral, independentemente do
meio de difuso utilizado (jornais, rdio, televiso ou internet) 7. Esto includas no
espectro da liberdade de imprensa afirmaes polmicas, sarcsticas ou valorativas8.

Por esta ordem de razes, a liberdade de imprensa surge como expresso da

prpria democracia por permitir o escrutnio dos abusos de poder, pelas aces ou
omisses do Estado violadoras dos direitos dos cidados.

A liberdade de imprensa parte estruturante do edifcio Estado de Direito

democrtico (artigo 1 CRP) e sem ela, os direitos fundamentais do cidado saem
mais enfraquecidos. Acresce que apesar de todo o acto normativo carecer de
publicao (artigo 119, n 2, CRP) para produzir os seus efeitos jurdicos e, desse
modo, vincularem o cidado, as entidades pblicas e privadas ao cumprimento da
lei, no podendo ser alegado o desconhecimento da lei para se furtarem mesma,
5 Neste sentido, Machado, J. (2002), Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da esfera pblica no
sistema social. Studia Iuridica, 65, Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra Editora, p. 518.
6 Vide, de modo mais desenvolvido, p. 569 a 606.
7 Neste sentido, vide Machado, J. (2002), () a invocao do direito liberdade de imprensa procede ()

assegurar os pressupostos de organizao e funcionamento autnomo das instituies ligadas imprensa,

valendo a liberdade de expresso quando esteja em causa a averiguao da admissibilidade, ou no, da expresso
de um determinado contedo, independentemente do meio de comunicao utilizado, in Liberdade de
Expresso. Dimenses Constitucionais da esfera pblica no sistema social. Studia Iuridica, 65, Boletim da Faculdade
de Direito. Coimbra: Coimbra Editora. p. 518. Cfr. ainda Pereira Coutinho, F. (2013). O Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem e a Liberdade de Imprensa: os casos portugueses, p. 3, in
http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/FPC_MA_24220.pdf (consultado a 27 de fevereiro de 2016).
8 Assim, Pereira Coutinho, F. (2013). O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a Liberdade de Imprensa:

os casos portugueses, p. 3, in http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/FPC_MA_24220.pdf (consultado a 27

de fevereiro de 2016).

255
verificamos que muitas vezes, o cidado comum, leigo, apenas toma efectivo
conhecimento da lei e das suas consequncias jurdicas atravs dos meios de
comunicao, mormente pelos jornais audiovisuais ou pela imprensa escrita. De outro
passo, ganham acentuada relevncia os novos programas de entretenimento, os
quais ao mesmo tempo que difundem passatempos, notcias cor de rosa sobre
figuras pblicas, transmitem relatos de crimes, sobre os quais comentam e tecem
consideraes de cariz poltico-criminal e jurdico.

Neste aspecto a comunicao social a imprensa desempenha o indiscutvel

papel de intermedirio entre o cidado e o Direito. Esta uma funo muito meritria,
mas no desprovida de condicionantes ou crticas.

2. A problemtica em torno da coliso de direitos

A questo mais sensvel prende-se com os julgamentos em praa pblica, no
s de cidados annimos (at a esse momento), mas tambm de figuras pblicas,
como polticos e actores judicirios.

Da nossa perspectiva, aqui reside um verdadeiro problema e devem ser

estribados limites liberdade de imprensa. Devem ser acautelados os direitos de
defesa do cidado, independentemente do seu estatuto ou libelo judicial. Devem ser
ressalvados os aspectos da sua vida privada, familiar, ntima, sem qualquer conexo
com o processo judicial em curso.

Como j mencionado, a liberdade de expresso e de imprensa traduzem-se no

direito de informar e de ser informado. Surge, pois, a questo de saber a partir de que
momento o exerccio desse direito passa a ser um abuso de direito (artigo 334 CC) e,
enquanto tal, ilegtimo, podendo no limite, constituir a prtica de crime (maxime, crime
de difamao, previsto e punido pelo artigo 180, C. Penal)?

Quais devero ser os limites concretamente impostos? Perante que

circunstncias dever-se- conferir prevalncia do direito a informar do jornalista sobre
o direito de privacidade da pessoa visada em no ser revelados determinados factos?

Estando perante o confronto entre direitos com o mesmo valor axiolgico

jurdico-normativo, como o caso, existe uma coliso de direitos9 devendo a
abordagem do julgador ser a da conciliao, na medida do possvel, entre ambos os
direitos.

No sendo a harmonizao do exerccio dos dois direitos possvel, mediante a

cedncia de ambos, o julgador ter de casuisticamente, avaliar perante o concreto
circunstancialismo, qual deles dever prevalecer.

O objectivo do julgador dever ser, de modo equitativo e imparcial, o de

contribuir para a justia material no caso ius iudice, no adoptando posies pr- -
concebidas adoptadas, quer pela doutrina, quer pela demais jurisprudncia.
9 Vide Canotilho, J. J. (2003). Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed., Coimbra: Almedina, p. 1.260 ss.

256
 A deciso adoptada dever ter por referncia o alcance da leso moral e/ou
patrimonial resultante da divulgao de determinado facto, a natureza desse facto e a
pertinncia da revelao do mesmo para o interesse pblico (necessidade social
relevante ou de reputado interesse para a verdade).

No dever ser admissvel a divulgao de uma notcia destinada a saciar a

curiosidade do pblico. Dever tratar-se de uma pea jornalstica que vise contribuir
para o esclarecimento de um dado acontecimento ou pessoa, buscando a veracidade
de factos relevantes para a sociedade, juntando provas cabais para o efeito.

Critrio decisivo ser o oferecido pelo artigo 180, n 3, C. Penal: () o

disposto no nmero anterior no se aplica quando se tratar de imputao de facto
relativo intimidade da vida privada e familiar10.

Ora, no n 2, do citado preceito legal, o legislador afasta a punibilidade do autor

(jornalista) quando a imputao de juzo, a formulao de suspeita, ofensivo da
honra ou reputao da pessoa visada, for feita para realizar interesses legtimos (al. a),
n 2) ou o autor provar a verdade dessa imputao ou, tiver actuado de boa-f, tendo
tido srio fundamento para reputar os factos divulgados como sendo verdicos (al.
b), n 2).

Entende-se por boa-f jornalstica o cumprimento escrupuloso dos deveres de

averiguao dos factos, mediante busca por provas e fontes (o Cdigo Deontolgico do
Jornalista essencial para densificao do conceito indeterminado boa-f: ponto 1.
O jornalista deve relatar os factos com rigor e exactido e interpret-los com
honestidade. Os factos devem ser comprovados, ouvindo as partes com interesses
atendveis no caso; ponto 2. O jornalista deve combater a censura e o
sensacionalismo; ponto 6. O jornalista deve usar como critrio fundamental a
identificao das fontes).

Importa salientar que o legislador taxativo ao arredar a hiptese de no

punibilidade do jornalista, quando a divulgao de factos se reporta a aspectos de
vida familiar, pessoal ou ntima do visado pela notcia. Portanto, em regra haver
punibilidade do jornalista em virtude da revelao de factos desta natureza.

3. Limites dos Estados liberdade de imprensa

Cabe entidade de regulao independente Entidade Reguladora para a
Comunicao Social (ERC) nos termos do artigo 39, n 1, CRP, entre outras coisas,
zelar pelo cumprimento do direito informao e a liberdade de imprensa (al.a)) e
simultaneamente pelo respeito pelos direitos, liberdades e garantias pessoais (al. d))11.

10 Itlico nosso.
Acerca da proteco de dados pessoais no direito europeu, vide a obra de Instituto Jurdico da Comunicao
(2002). Estudos de Direito da Comunicao. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 27-64.
11
Cfr. http://www.erc.pt/pt/entidade-reguladora-para-a-comunicacao-social.

257
 Do Cdigo Deontolgico do Jornalista, ponto 9., podemos ler: O jornalista deve
respeitar a privacidade dos cidados excepto quando estiver em causa o interesse
pblico ou a conduta do indivduo contradiga, manifestamente, valores e princpios
que publicamente defende ().

Por conseguinte, a esta entidade de regulao e de superviso jornalstica

compete proceder ao mesmo juzo de valor casustico que o julgador no mbito de
um processo judicial. Mas, naturalmente, com carcter vinculativo diverso, pois as
decises desta entidade administrativa independente reconduz-se, na sua essncia, a
punir as ms prticas jornalsticas, ou seja, o desrespeito pela legis artis ad hoc da
profisso.

A sentena judicial tem de ser acatada; a deciso da ERC deve ser observada,
resultando na aplicao de uma mera coima o desrespeito por ilcitos de mera
ordenao social12.

absolutamente proibida linguagem que incentive ao dio racial, perseguio

religiosa, que coloque em causa os valores essenciais de uma sociedade democrtica.
Por outro lado, o artigo 19, n 6, por leitura a contrario, da CRP permite concluir que
em caso de declarao de stio ou de emergncia lcito ao Estado Portugus restringir
a liberdade de imprensa, por perodo de tempo limitado (15 dias, podendo ser
prorrogvel).

Relativamente ao posicionamento do Tribunal Europeu dos Direitos do

Homem (TEDH)13, o qual no apesar de no ser uma instncia de recurso das
decises judiciais internas, possui relevncia institucional ao nvel europeu, com
autonomia decisria, impondo as suas decises de modo vinculativo, apoia a sua
anlise na natureza e gravidade da medida restritiva da liberdade de imprensa por
parte dos Estados, v. g. pela funo jurisdicional devido a condenao do jornalista.

O TEDH vai averiguar se os Estados realmente limitaram a liberdade de

imprensa e em caso afirmativo, quais os fundamentos e se estes esto a coberto da lei.
As restries tm de ter sido justificadas para que sejam lcitas e admissveis. Ora, so
causas de restries vlidas: segurana nacional (estado de stio ou de emergncia),
ordem pblica, moralidade, direito a um julgamento equitativo, interesses de menores
e proteco da vida privada.

Os critrios de admissibilidade da limitao da liberdade de imprensa por parte

dos Estados, na sua funo jurisdicional, so os seguintes: 1. necessidade social
imperiosa; 2. saber se proporcional: se aquela necessidade poderia ser assegurada
atravs de meio menos gravoso e restritivo e se a medida adequada finalidade a
que se prope; 3. saber se os fundamentos dos Estados so relevantes e suficientes14.

12 Canotilho, J. J.; Moreira, V. (2007). Constituio da Repblica Portuguesa anotada artigos 1 a 107, vol.I, Coimbra:
Coimbra Editora, 569-606.
13Cfr.http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Jurisprudencia/Jurisprudencia_Tribunal_Europeu_Direito

s_Homem.pdf.
14 Neste sentido, vide Pereira Coutinho, F. (2013). O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a Liberdade de

Imprensa: os casos portugueses, p. 3-4, in http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/FPC_MA_24220.pdf

(consultado a 27 de fevereiro de 2016).

258
 Aos Estados dada margem de discricionariedade na densificao do que
entendem por necessidade social imperiosa.

O controlo dos deveres e responsabilidades15 dos jornalistas deve ter em

considerao o impacto do meio de comunicao utilizado. preconizado o
entendimento pelo qual o escrutnio dos jornalistas deve ser mais rigoroso, se
divulgarem a informao atravs da rdio ou televiso, quando comparados com a
imprensa escrita. Discordamos desta posio, por considerar que a exigncia pelo
rigor dever sempre existir, independentemente do modo de divulgao da notcia ou
relato factual.

O critrio determinante para uma notcia dever ser o do interesse geral para
o cidado, ou seja, problema que o pblico tenha interesse em saber e no mera
curiosidade.

O TEDH tem em considerao os limites do artigo 8 da Conveno Europeia dos

Direitos do Homem (CEDH), o qual impe aos Estados a adopo de medidas que
garantam o respeito pela vida privadas nas relaes entre particulares.

Sobre os Estados recai a especial obrigao de zelar pelo cabal respeito do

direito de privacidade. curioso verificar que o TEDH raramente concede ao
jornalista indemnizao a ttulo de danos morais por considerar que a prpria
deciso condenatria do Estado suficiente para cumprir essa funo16.

Resulta das boas prticas do jornalismo e da lei penal que o jornalista no

pode lanar suspeitas infundadas sobre uma pessoa ofensivas da sua honra ou
considerao, com excepo se essa imputao for feita para realizar interesses
legtimos, for provada a sua verdade ou tiver havido razo para, em boa f, considerar
verdadeira.

A boa-f do jornalista afere-se pelo cumprimento das regras deontolgicas de

confirmao da veracidade das fontes17. O problema surge quando o juiz impe que se
revele a fonte, para averiguar a verdade material dos actos e o jornalista invoca o sigilo
profissional. Ser que a fonte existe? Seja como for, sempre se considerar excluda
da liberdade de imprensa a revelao de factos pertencentes ao foro ntimo, pessoal
ou familiar.

15 Sobre a responsabilidade social da comunicao social vide a obra de Instituto Jurdico da Comunicao
(2002). Estudos de Direito da Comunicao. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 19-26.
16 Assim, Pereira Coutinho, F. (2013). O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a Liberdade de Imprensa: os casos

portugueses, p. 6, in http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/FPC_MA_24220.pdf (consultado a 27 de

fevereiro de 2016).
17 Cfr. Cdigo Deontolgico do Jornalista.

259
4. Perspectivas jurisprudenciais
O TEDH considera que as restries liberdade de imprensa devem ser
interpretadas caso a caso, mediante uma ponderao casustica, atendendo ao
contedo concreto da pea jornalstica e a finalidade pretendida e de modo restrito 18.

Aquele Tribunal no impe se determinadas declaraes devem ser difundidas

ou se devem ser objecto de contraditrio, adoptando a posio em que no lhe
comete escolher a tcnica de reportagem adoptada pelos jornalistas.

At ao acrdo proferido no mbito do Processo Katrami 19, a utilizao do

insulto directo20 no era considerada legtima e lcita. A partir deste acrdo, passou
a ser admissvel utilizar a palavra palhao para qualificar um poltico, neste caso
concreto o poltico era grego. O TEDH distingue entre a notcia conotada com
uma declarao de facto e a opinio ou julgamento de valor, reconhecendo maior
amplitude esfera de liberdade do jornalista nesta. As notcias devem ser provadas.
As opinies dispensam essa demonstrao de veracidade.

O TEDH exige, no entanto, que o pblico tenha a clara percepo de uma e de

outra, conseguindo-as separar (Cdigo de Deontologia do Jornalista, ponto 1. A distino
entre notcia e opinio deve ficar bem clara aos olhos do pblico).

Discordamos desta posio, pois sob o vu da opinio, muitas vezes,

divulgada no mesmo espao das notcias, compartilhando do mesmo nvel de
divulgao e de projeco meditica, podero ser lanadas falsas acusaes (verbal,
forma escrita ou online21) sobre algum, tendo o mesmo impacto sobre o pblico que
uma verdadeira notcia.

Cremos, por isso, que ainda que se trate de uma mera opinio, o respectivo autor
dever sempre munir-se de provas e de factos que consubstanciem o seu parecer
ou, em alternativa, o apelide de fico sem divulgar os nomes dos envolvidos.

No que tange aos factos, o TEDH exige que sejam divulgados com rigor,
honestidade e exactido, dando-se oportunidade de contraditrio e ouvir sempre o
interessado. As excepes reconduzem-se aos casos em que as informaes so
obtidas junto de fontes oficiais e tiverem sido transmitidas atravs de citao directa.

A lei constitucional impe o direito de contraditrio e de resposta da pessoa

visada pelo artigo de imprensa ou outra publicao nos media e verificando-se algum

18Cfr.http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Jurisprudencia/Jurisprudencia_Tribunal_Europeu_Direito

s_Homem.pdf.
19 Processo Katrami contra Grcia, acrdo TEDH 6-12-2007, queixa n 19331/05. Em Portugal, tivemos o

processo do Presidente da Repblica Cavaco Silva contra o jornalista Miguel Sousa Tavares, com contornos
muito similares. Tambm esta situao foi apreciada pelo TEDH.
20 Acerca de abusos no uso da linguagem por parte da comunicao social, vide a obra de Instituto Jurdico da

Comunicao (2002). Estudos de Direito da Comunicao. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p.

207-208.
21 Sobre a violao online de direitos de personalidade do visado por parte de uma pea jornalstica, vide Machado,

J. (2002), Liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da esfera pblica no sistema social. Studia Iuridica,
65, Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra Editora, p. 1115 e ss.

260
erro sobre os factos e informaes transmitidos, o jornalista ter de proceder
adequada rectificao.

A rectificao, a retractao22 e o pedido de desculpas pessoa singular ou

colectiva (v.g. empresa ou organismo) que foi objecto de notcia falsa, total ou
parcialmente, devendo assumir a mesma forma pela qual foi divulgada.

Assim, se a notcia tiver sido divulgada por imprensa escrita, a retractao dever
assumir a forma escrita no mesmo tamanho de letra, se por meio de notcia verbal
pela rdio ou televiso, as desculpas sero transmitidas verbalmente com o mesmo
tempo de antena.

Em caso de violao de direitos de personalidade ao bom-nome, reputao e

privacidade da vida privada de que resultem danos morais ou patrimoniais, gerar-se-
a obrigao de indemnizar por parte do jornalista, sem olvidar a eventual aplicao
da responsabilizao criminal.

importante referir que da anlise jurisprudencial, dos acrdos do TEDH e

dos acrdos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justia portugus verificamos uma
dualidade de sensibilidades ou divergncia de entendimentos em torno desta coliso
de direitos. Ao passo que este ltimo tribunal tende a proteger os direitos de
personalidade do visado pela pea jornalstica, condenando o jornalista ao pagamento
de montantes indemnizatrios, o TEDH defende, a vasta maioria das vezes, a
liberdade de imprensa em detrimento dos citados direitos pessoais.

5. Posio adoptada
Na verdade a liberdade de imprensa no um direito absoluto. um direito que
carece de ser conciliado com outros direitos, mormente os direitos de personalidade
simultaneamente de cariz fundamental.

Nos termos do artigo 26 CRP, todos os cidados possuem o direito ao bom-

nome, reputao, reserva da intimidade da vida privada, bem como, imagem e
palavra, em condies de igualdade e de dignidade (artigo 13 CRP).

O limite axiolgico insupervel de qualquer divulgao de informao ou factos

acerca de uma pessoa ou suas qualidades, vida pblica, pessoal ou familiar, actividade
profissional, etc. o princpio da dignidade humana (artigo 1 CRP).

Dever ser feita uma ponderao justa de interesses, reconhecendo-se

prevalncia ao bom-nome, reputao e credibilidade da pessoa sobre a notcia ou
outro tipo de divulgao jornalstica, quando esta no verse sobre factos
exclusivamente relacionados com a actividade profissional, poltica e pblica do
mesmo ou envolva a prtica de crimes.

22 Do Cdigo Deontolgico do Jornalista, ponto 5. O jornalista deve assumir a responsabilidade por todos os seus
trabalhos e actos profissionais, assim como promover a pronta rectificao das informaes que se revelem
inexactas ou falsas.

261
 O ncleo duro de factos privados devero manter-se privados, sob pena de
aco de responsabilidade civil extracontratual por violao de direitos absolutos, de
personalidade, constitucionalmente consagrados e os quais so direitos humanos.

A responsabilizao criminal consiste noutro mecanismo de tutela judicial

destes direitos, pela prtica de crimes de difamao, injria, publicidade e calnias,
ofensa a memria de falecido, ofensa a organismo, servio ou pessoa colectiva
consagrados nos artigos 180 a 189, todos do C. Penal.

Ningum indiferente ao facto de hoje existir uma forte ligao entre o sector
da Justia, prprio dos Tribunais e seus actores judicirios e a imprensa.

A mediatizao da justia resulta do crescente interesse dos cidados em

auscultar o funcionamento da Justia em torno de crimes polmicos, que envolvem
figuras pblicas, como polticos, celebridades, etc. conduzindo, em vrias ocasies, a
verdadeiros circos mediticos os quais culminam com a devassa da vida privada dos
envolvidos e com a runa dos valores de bom-nome e reputao, credibilidade e
considerao social que at a esse momento essas pessoas granjeavam junto da
populao.

Pugnamos o entendimento pelo qual no vlido o argumento de que se

algum noticia, se algum escreve porque, do outro lado, temos algum que quer
saber, que quer ler, desde logo, porque em virtude do enorme poder da imprensa, a
esta deve incumbir o papel de educar a populao qual se dirige.

A imprensa deve elevar-se e enaltecer o grau de literacia democrtica do cidado e

no o inverso. Por outro lado, existe o direito de os jornalistas se constiturem
assistentes nos processos criminais, havendo a denominada fuga de informao, ou
seja, violao do segredo de justia. Ora, estes fenmenos de acesso dos media a
processos judiciais23 se, por um lado, contribuem para um maior nvel de
transparncia na Justia e acesso do cidado ao prprio Direito mediante a divulgao
de regras de direito e de suas consequncias, contribuindo para uma adequao social
e comportamental do cidado com o Direito, j o risco de manipulao de factos para
apimentar as notcias, com vista ao aumento de vendas de jornais ou de audincias
televisivas, j no aceitvel.

Por ltimo, merece-nos uma especial meno outro dilema jornalstico

inextricvel com o mundo da Justia. Este particular dilema existe quando a liberdade
de imprensa conotada com o direito de divulgar a informao, entra em coliso com
os direitos de defesa judicial do cidado (como a garantia de presuno da inocncia) e
com o prprio segredo de justia (vide, com especial atinncia, o n 4 e da al. b), do n 8,
do artigo 86, Cdigo de Processo Penal (CPP), articulado com o artigo 371, C. Penal).

Na verdade, os jornalistas podem em certos casos, constituir-se assistentes em

processos criminais (artigo 68, n 1, al. e), CPP), tendo acesso privilegiado a
informaes confidenciais e colocando em causa a serenidade e tranquilidade, bem

23Instituto Jurdico da Comunicao (2002). Estudos de Direito da Comunicao. Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra, p. 137 e ss.

262
como, os valores de independncia e objectividade das autoridades judicirias e rgos
de polcia criminal no desempenho das suas funes24.

Neste aspecto, importa trazer colaco o n 2, do artigo 10, CEDH o qual

admite restries liberdade de imprensa quando se trate de impedir a divulgao de
informaes confidenciais, ou para garantir a autoridade e assegurar a independncia
judicial.

Fora dos casos em que legalmente admissvel o jornalista aceder a contedos

processuais na qualidade de assistente ou se os divulgar colocando em causa aqueles
valores, pode incorrer na prtica do crime de violao do segredo de justia (artigo
371, C. Penal) e do crime de desobedincia simples (artigo 348, C. Penal).

O Cdigo Deontolgico do Jornalista impe no seu ponto 7. que o jornalista deve

salvaguardar a presuno de inocncia dos arguidos at a sentena transitar em julgado25.

Nesta reflexo, no podemos olvidar o facto de o perigo de julgamento em praa

pblica partindo do princpio de culpabilidade da pessoa, trazer constrangimentos
insanveis da perspectiva da sua defesa judicial, da manuteno da sacralidade do
princpio de inocncia (ou in dbio pro reo), sendo que se a pessoa for declarada inocente
pelos tribunais, j ser muitas vezes tarde do ponto de vista do seu bom-nome,
reputao e credibilidade, pois j foi condenado publicamente, sem as mesmas
armas (no h igualdade de armas e de circunstncias quando quem nos est acusar
tem microfones, cmaras, televises) durante meses a fio, muitas vezes, razo diria.

Como pedir desculpas a uma pessoa nestas circunstncias? Como reparar o

irreparvel?

Verificamos, com alguma perplexidade, que o poder do jornalista (o quarto

poder) sobreleva-se, em questes de Direito, na prtica, ao poder do prprio juiz
e este facto , de acordo com o nosso entendimento, absolutamente inaceitvel.

Oferecemos como solues susceptveis de proceder a uma reparao moral

por violao dos limites da liberdade de imprensa as seguintes: 1. Divulgao da
deciso decorrente de eventual procedimento disciplinar instaurado ao jornalista; 2.
Inibio ou suspenso do jornalista, via ope legis, dependendo o respectivo prazo da
gravidade do facto praticado ou da omisso de dever jornalstico; 3. No basta o
pedido de desculpas, devendo ser explicado o motivo da retractao; 4. Registo
pblico das sentenas condenatrias em sede judicial, com a publicitao no prprio
jornal. Existe publicao contnua das decises por processo contra-ordenacional, no site
oficial na Entidade Reguladora para a Comunicao Social26, pelo que referimo-nos
concretamente s demais sentenas e acrdos, por prtica de crimes contra a honra, como

24 Neste sentido, vide a obra Instituto Jurdico da Comunicao (2002). Estudos de Direito da Comunicao.
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 77.
25 Acerca do segredo de justia e o papel da comunicao social, vide a obra Instituto Jurdico da Comunicao

(2002). Estudos de Direito da Comunicao. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 65-83.

26Vide

http://www.erc.pt/pt/deliberacoes/deliberacoes/2011/94?filter=Decis%F5es+de+Processos+Contra-
Ordenacionais.

263
a difamao; 5. Aplicao de sano pecuniria compulsria por cada dia ou semana de
atraso no cumprimento da reposio da verdade jornalstica.

Terminamos, por fim, a nossa excurso com uma considerao de Souto Moura,
a respeito do segredo de justia e da comunicao social:
Uma sociedade tecnolgica da comunicao, uma sociedade democrtica que sacraliza
a transparncia, um servio da justia de que se desconfia e que no d resposta que o
cidado dele espera, so sem dvida o caldo onde se cozinha toda esta situao. Mas ela
tem condimentos que se prendem com os interesses sectoriais dos vrios intervenientes
processuais.
Da parte de queixosos e denunciantes pode haver o receio de que a sua pretenso no
seja logo analisada, e, a final, convenientemente satisfeita.
Da parte da defesa pode haver interesse em fazer passar para a comunicao social peas
processuais ou informaes que beneficiem essa mesma defesa.
No est excludo que os rgos de polcia criminal ou as autoridades judicirias gostem
de mostrar trabalho feito, antes do tempo.
E tanto a acusao como a defesa no so imunes tentao de se socorrerem dos
media, para fazerem valer o seu ponto de vista, em paralelo e em reforo do trabalho
que desenvolvem no processo.
Todos, podem pura e simplesmente sucumbir s presses da comunicao social para
que lhes sejam dadas informaes de processo em segredo de justia.
Com um leque to variado de potenciais violadores, no oferece dvidas a dificuldade
de investigao de qualquer crime de violao do segredo de justia27.

Referncias
Canotilho, J. J.; Moreira, V. (2007). Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, artigos
1 a 107, vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 569-606.

Canotilho, J. J. (2003). Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed., Coimbra:

Almedina.

Centro de Estudos Judicirios (2008). Verdade, Justia e Comunicao. n 10, Revista

do CEJ. Coimbra: Almedina.

Coutinho, F. (2013). O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a Liberdade de Imprensa:

os casos portugueses, p. 6, in
http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/FPC_MA_24220.pdf (consultado a
27 de fevereiro de 2016).

Conselho Superior da Magistratura (2008). O Discurso judicirio, a comunicao e a

justia. V Encontro Anual. Coimbra: Coimbra Editora.

27 Neste sentido, Souto

Moura, acerca do segredo de justia e o papel da comunicao social, vide a obra Instituto
Jurdico da Comunicao (2002). Estudos de Direito da Comunicao. Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, p. 81-82.

264
Fernandes, P. (2008). Justia e media: legitimao pela comunicao. Revista do CEJ,
X, 2. semestre, 311-334.

Instituto Jurdico da Comunicao (2002). Estudos de Direito da Comunicao. Faculdade

de Direito da Universidade de Coimbra.

Machado, J. (2002). Liberdade de expresso: dimenses constitucionais da esfera

pblica no sistema social. Studia Iuridica, 65, Boletim da Faculdade de Direito.
Coimbra: Coimbra Editora.

Legislao

- Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia

- Constituio da Repblica Portuguesa

- Cdigo Civil

- Cdigo Penal

- Cdigo de Processo Penal

- Cdigo Deontolgico do Jornalista

- Conveno Europeia dos Direitos do Homem

- Declarao Universal dos Direitos do Homem

Jurisprudncia

Acrdos do STJ:

Processo n. 159/09.1 YFLSB, data 18-06-2009 relator Alberto Sobrinho

Processo n. 941/09.0 TVLSB.L1.S1, data 21-10-2014 relator Gregrio Silva Jesus

Processo n. 03B3898, data 26-02-2004 relator Arajo Barros

Acrdos do TEDH:

Handyside contra Reino Unido, Acrdo de 7-12-1976, queixa n. 5493/72

Lopes Gomes da Silva contra Portugal, Acrdo de 28-09-2000, queixa n. 37698/97

Pedersen e Baadsgaard contra Dinamarca, Acrdo de 17-12-2004, queixa n.

49017/99

Sunday Times contra Reino Unido, Acrdo de 26-04-1979, queixa n. 6538/74

265
Katrami contra Grcia, Acrdo de 6-12-2007, queixa n. 19331/05

Sites:
http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Jurisprudencia/Jurisprudencia_Tribuna
l_Europeu_Direitos_Homem.pdf

http://www.erc.pt/pt/entidade-reguladora-para-a-comunicacao-social.o

266
 O DIREITO DO USO IMAGEM NO BRASIL E EM
PORTUGAL
GIOVANA AIELLO SOARES DA COSTA
Universidade do Porto - Faculdade de Direito, Portugal
Universidade Presbiteriana Mackenzie - Faculdade de Direito, Brasil
aiellogiovana@gmail.com

Resumo: Este artigo aborda o direito comparado entre Brasil e Portugal em relao ao direito de
uso imagem. Em ambas as constituies da Repblica Portuguesa e da Repblica Federativa do
Brasil, assim como tambm em seus Cdigos Civis vigentes, a questo da proteo do direito
imagem presente. Em um mundo contemporneo onde vrias imagens passam em nossos olhos
em questo de minutos, fundamental que haja uma proteo por parte da lei para que no ocorra
excessos por parte de indivduos que no respeitam o direito de personalidade alheio. O que se ir
analisar, neste projeto, sero questes como onde esto as semelhanas e diferenas em ambas
legislaes, por exemplo: no caso portugus, o direito imagem est vinculado com o direito palavra
(proibio de escuta e/ou gravao de conversas privadas sem o consentimento), alm de estar
preocupado com o direito autodeterminao e no princpio da verdade. No caso brasileiro, a
proteo do direito imagem encontra-se no artigo mais importante da Constituio: o 5, sendo
assim, clusula ptrea. O que ocorre de diferente na lei brasileira, por exemplo, que muitos autores
se preocupam se h ou no um choque com outro direito fundamental, como a liberdade de
imprensa e seus limites. Deste modo, no decorrer do artigo tais questes iro sendo discutidas para
se chegar ao ponto de suas semelhanas e diferenas de ambas as legislaes.
Palavras-chave: Imagem. Constituio. Direito comparado.

Abstract: This article approaches the comparative law in relation to the right to use the image. In
both constitutions of the Portuguese Republic and the Federative Republic of Brazil, as well as in
their Civil Codes the question of the right of image protection is present. In a contemporary world
where various images pass in our eyes in a matter of minutes, it is basic that it has a protection on the
law so that does not occur excesses on the part of individuals that do not respect the rights of other
people's personality. What will be analyzed in this project are questions like where are the similarities
and differences in both laws, e. g. in the Portuguese case, the right to the image is linked to the right
to speak (listening ban and/or recording of private conversations without the consent), in addition
to being concerned about the right to self-determination and the principle of truth. In Brazil, the
right protection to the image is present in the most important article of the Constitution: the 5th,
entrenchment clause. What happens differently in Brazilian law, for example, it is that many authors
are concerned whether there is a "clash" with other fundamental rights such as freedom of the press
and its limits. In this way, along the article such issues will be discussed and reach the point of their
similarities and differences of both laws.
Keywords: Image. Constitution. Comparative law.

267
 A palavra imagem tem como significado apresentao visual de imagens1. A
origem deste termo vem do latim, imago, que significa representao, forma e
aparncia da imitao. Uma reproduo daquilo que realidade, aquilo que
conseguimos ver. A questo da discusso sobre o que a imagem vem h tempos
presente na Histria da humanidade. Na Antiguidade, por exemplo, tal assunto j era
debatido entre Plato e Aristteles, os quais formularam a Teoria da Imagem.

Plato (2016), na sua obra A Repblica, aborda em um dos captulos/dilogos

exatamente sobre esse assunto. O que seria, ento, a imagem? Para ele, imagem a
projeo da mente, a projeo do mundo das ideias. Deste modo, Plato utiliza um
argumento/exemplo, o qual diz algo em comum entre os poetas e os artesos: que
estes so os fabricadores de imagens. Fabricadores pois, cada um ao seu modo,
reproduzem aquilo que considerariam real: os artesos fazem as cpias dos objetos,
enquanto os poetas fazem os simulacros de suas ideias. A imagem se reproduz no
mundo das ideias, segundo a Teoria da Caverna.

Aristteles j pensava de um modo diferente. Acreditando mais na razo do que

no pensamento platnico do Mundo das Ideias, o filsofo desenvolveu seus
argumentos na base de que a imagem a representao mental do objeto real, e o
Homem traz realidade e ao concreto. Aristteles (2015) afirma que para a alma
pensante as imagens subsistem tal como as sensaes. Deve ser digna de ser recebida
e admirada, uma ao una.

Por muito tempo, a imagem reduzia-se apenas a pinturas e esculturas,

majoritariamente feita por especialistas, j que a tcnica era restrita caprichos e
virtudes especificados. A partir do sculo XIX, com a inveno da fotografia, tudo
ficou mais prtico e de mais acesso ao pblico geral e hoje, acredita-se que a imagem
est em um sentido mais amplo e complexo (Santos, 2014, p. 7). Ela est presente na
Arte, Matemtica, Cincia, Publicidade, livros, redes sociais, fotografias etc. A imagem
feita pelo ser humano, podendo ser reproduzida milhares de vezes em poucos
segundos, to logo transmitida em vrios pases e pessoas diferentes ao mesmo
tempo. feita atravs de pinturas, mquinas fotogrficas, telefones mveis,
computadores, vdeos e outras infinidades de meios, nos quais uma imagem pode ser
reproduzida e compartilhada mediata ou imediatamente. Essa foi uma das
consequncias de um mundo globalizado no qual grande parte da populao tem
acesso aos meios tecnolgicos. A autora Ana Sofia Baptista Cardoso (2014, p. 20),
citando Cludia Trambuco, diz que a imagem a projeco externa da pessoa,
representando por isso um rasgo de personalidade humana e no inclui apenas traos
fsicos ou aquilo que est no seu exterior, mas tambm atributos e qualidades que se
conferem a um determinado indivduo, muitas vezes at mesmo relacionados com a
moralidade (Santos, 2014a, p. 7).

O que acontece, como dito anteriormente, pela quantidade de imagens que

passam em nossos olhos em questo de segundos, que muitas vezes pode-se chegar
ao descontrole e falta de respeito no seu mtodo de criao, uso e destinao delas.

1 Definio da palavra "imagem" no Dicionrio Priberam. Disponvel em:

http://www.priberam.pt/dlpo/imagem. Acesso em 29 jan. 2016.

268
Desse modo, necessria a imposio de limites e estabelecer regras as quais podem
proteger os indivduos daquilo por que se consideram ofendidos pela tal divulgao,
bem como saber o que permitido e o que no permitido ao que se refere imprensa
e liberdade de expresso jornalsticas, por exemplo. A Professora Doutora Lusa Neto
(2014, p. 41) comenta sobre os limites do uso da imagem quando a probabilidade de
infringir esta restrino emerge naturalmente agigantada na Internet, atravs da
circulao de ficheiros contendo fotos ou imagens ou atravs de circulao de vdeos
e da sua posterior publicao em sites de partilha de vdeos (como o Youtube) ou em
redes sociais (como o Facebook). Como vivemos em uma sociedade globalizada,
pases em geral garantem em suas legislaes protees necessrias para tal controle
mas ao mesmo tempo em harmonia com o direito de liberdade de expresso , e
assim ocorre em Estados como Brasil e Portugal, em que estas esto presentes nas
Constituies e Cdigos Civis, de modo que os indivduos possam ser protegidos por
estas e contestar caso sentirem que os seus direitos forem violados por outrem.

Brasil e Portugal sempre tiveram uma histria bem prxima e, porque no dizer,
quase complementar. Vinculados com a mesma lngua em comum, o portugus, a relao
entre ambos importante e com semelhanas em comum inclusive no aspecto do
Direito, sobretudo no mbito de Direito Constitucional. Nas bibliotecas das
Faculdades de Direito no Brasil e Portugal, comum encontrar autores de ambos os
pases e perceber a afinidade no mtodo acadmico, o qual influencia muito no
aprendizado dos alunos. Levando em conta essa colaborao acadmica, percebe-se
que o uso do direito imagem tambm est presente em ambas as legislaes e que,
apesar de certos pontos de diferena o que natural em geral so bem parecidas
e vale a pena serem analisadas.

O autor brasileiro Andr Ramos Tavares (2006, p. 136) cita em sua obra uma
frase do autor portugus Jnatas Machado a respeito da cautela e importncia de
existir uma lei protetora para o uso do direito imagem: Trata-se aqui de
manifestaes do direito mais amplo de ser para si prprio. com base na questo
do princpio da personalidade que o legislador optou na Constituio da Repblica
Portuguesa, no artigo 26, n 1, pela garantia constitucional e direito fundamental aos
portugueses, como direito pessoal, o reconhecimento da proteo imagem; assim,
tambm presente no seu Cdigo Civil, no artigo 79, o qual protege no somente a
imagem mas tambm o direito palavra, autodeterminao no princpio da verdade.
Os brasileiros tambm so resguardados pelas suas legislaes, at ento encontradas
na clusula ptrea de direitos e garantias fundamentais da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, no artigo 5, X, bem como no Cdigo Civil, artigo 20, dos direitos
de personalidade. Portanto, a proteo da imagem presente nas Constituies e
Cdigos Civis, sempre se baseando em Direito Constitucional Fundamental e direito
de personalidade.

Em relao aos direitos de personalidade, Jnatas Machado (2002, p. 749)

acredita que este enquanto manifestao da dignidade humana, condicionam
decisivamente o mbito de proteco das liberdades da comunicao. Assim, a
dignidade da pessoa humana sempre amparada nas legislaes, sendo esta absoluta
para o cumprimento do benefcio e da prtica do Direito, ajudando na concretizao
dos direitos fundamentais.

269
 A Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) refere no seu artigo 26, n 1, que a
todos so reconhecidos direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade,
capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem, palavra, reserva da intimidade
da vida privada e familiar e proteo legal contra quaisquer formas de discriminao 2. Este
artigo pertence aos outros direitos pessoais, referindo-se ao direito de personalidade e a
um direito fundamental. natural que tais direitos possuam uma proteo penal e
uma limitao outros direitos fundamentais, que dependendo de casos podem entrar
em conflito, como por exemplo a liberdade de imprensa. Tal direito desenvolvido
no mbito normativo de sua proteo, garantindo aos cidados uma formao livre
de personalidade, proteo da liberdade de ao e a proteo da integridade fsica,
alm do artigo 25 da CRP (Gomes Canotilho e Vital Moreira, 2007, p. 461-463).
Contudo, o legislador no explicitou exatamente o que se enquadra no conceito de
imagem citado no artigo, mas prev hipteses tpicas de direitos de personalidade,
postulados pela exigncia angular de respeito pela dignidade humana (Medeiros,
Corts, 2010, p. 608).

Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007, p. 467), ainda citam que tal garantia
apresentada no artigo 26 constitui expresso directa do postulado bsico da
dignidade humana e que ainda incorpora com o direito de cada um no ser
fotografado, nem de ver o seu retrato exposto em pblico sem seu consentimento,
principalmente o direito de no o ver apresentado em forma grfica ou montagem
ofensiva e malevolamente distorcida e infiel; no qual tambm possvel fazer um
paralelo ao direito palavra (LC n1, 1/89), j que tambm proibida a distoro ou
deformao desta seja na escuta ou gravao de conversas privadas. Sendo mais
consagrado no Cdigo Civil, o direito imagem, como mostra Ana Sofia Baptista
Carsoso (2014, p. 22) citando a teoria de David de Oliveira Festas, tal direito est
diretamente ligado ao direito honra, e a um ponto que se relaciona com a
Constiuio Brasileira.

Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB), o direito imagem

encontra-se nos direitos fundamentais, no captulo I acerca de direitos e deveres individuais
e coletivos em seu artigo 5, o qual diz Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes e no seu
inciso X consta precisamente que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao, assim como tambm o inciso XXVII, item a), no qual consta a proteo
s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive
nas atividades desportivas3, sendo que isto se conclui que tanto a pessoa fsica quanto a
pessoa jurdica podem usufruir dos direitos fundamentais, segundo os autores Gilmar
Mendes e Paulo Gustavo Branco (2014, p. 171). Deste modo, a CRFB vincula
automaticamente o direito imagem com o direito honra, sendo que inclusive est
garantido, em caso de violao deste artigo, o direito uma indenizao, de ilcito

2 PORTUGAL. Constituio (1976, 8 verso Lei n. 1/2005, de 12/08). Lisboa. Disponvel em: <
http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=4&tabela=leis&so_miolo=> Acesso em: 30
jan. 2016.
3 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF. Disponvel em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 30 jan. 2016.

270
civil, para que se faa a justia. A honra pode ter sinnimos como o direito reputao
e ao bom nome, sendo que a distino entre honra e imagem se d atravs de sua
valorao, conotao boa ou m (Tavares, 2006, p. 137--139), e como ainda lembra
Jos Afonso da Silva (2005, p. 209) tambm vinculado ao direito privado,
independente e de personalidade. resguardada a proteo da prpria personalidade
e da privacidade dos indivduos.

Percebe-se ento a semelhana entre as duas Constituies aqui apresentadas.

Notoriamente, a honra da pessoa valorizada e protegida contra aquilo que a fere e
que a pertube de sua privacidade ou reputao, respeitando assim o direito de
personalidade (autnomo) e de garantia fundamental, tanto para entidades pblicas
ou privadas. Contudo, em um dos pontos diferentes, podemos ver sobre a:
Questo que tem provocado acirrada polmica diz respeito legitimidade de eventual
interveno legislativa com o propsito de disciplinar ou de regular a liberdade de
informao, tendo em vista sobretudo a proteo do direito imagem, honra e
intimidade. Ao contrrio do disposto em alguns dos mais modernos textos
constitucionais (Constituio portuguesa de 1976, art. 18, n 3, e Constituio
espanhola de 1978, art. 53, n 1) e do estabelecido nos textos constitucionais que a
antecederam (Constituio brasileira de 1934, art. 113, 9; Constituio brasileira de
1946, art. 141, 5; Constituio brasileira de 1967-69, art. 153, 8), a Constituio
de 1988 no contemplou, diretamente, na disposio que garante a liberdade de
expresso, a possibilidade de interveno do legislador com o objetivo de fixar alguns
parmetros para o exerccio da liberdade de informao (Mendes, Branco, 2014, p. 207).

Sendo assim, comum acontecerem conflitos entre dois direitos fundamentais

previstos na CRFB, como a liberdade de expresso e o direito imagem, os quais os
mesmos autores Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Branco (2014, p. 208) exemplificam
em admitir igualmente, que o texto constitucional no s legitima, mas tambm
reclama eventual interveno legislativa com o propsito de concretizar a proteo
dos valores relativos imagem, honra e privacidade. O artigo 18, n 3, da CRP
refere-se exatamente ao poder judicirio e a sua interveno nas garantias
constitucionais apenas quando estas abrem uma exceo prevista em lei.

H diversos casos que retratam esse choque de direitos fundamentais. A

jurisprudncia de n 595.600 - SC (2003/0177033-2), realizada pelo Supremo Tribunal
de Justia do Brasil, sendo o Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, aborda o assunto
sobre o uso do direito imagem de uma mulher que, enquanto estava fazendo topless
em uma praia pblica e lotada, foi fotografada por um jornal e este havia reproduzido
a sua foto. A recorrente alegou danos morais e materiais, j que o jornal havia
vinculado sua imagem sem a sua autorizao prvia. Assim, seria ento o conflito
entre o direito imagem e a liberdade de imprensa. Ora, como bem ressalta o
Ministro, a senhora presente (que no uma figura pblica) estava em seu momento
de lazer e conscientemente realizou o topless em um lugar pblico, logo, no se pode
cometer o delrio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer- -se uma redoma
protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de qualquer veiculao
atinente a sua imagem o qual a a demandante expe sua imagem em cenrio pblico,
no ilcita ou indevida sua reproduo pela imprensa, uma vez que a proteo

271
privacidade encontra limite na prpria exposio realizada4. O pedido da recorrido
foi negado, dando razo ao jornal.

Diferentemente seria o caso de uma pessoa, considerada figura pblica. No cso

de uma pessoa pblica, majoritariamente uma pessoa famosa, normal que sua vida
seja um livro aberto, no qual a sua vida particular pode ser observada e divulgada
mais a fundo, sendo aspectos abordados como as suas origens, educao, viagens,
trabalhos feitos, etc. afinal, muitas vezes certos artistas dependem dessas
divulgaes para se manterem em mdia. Porm, quando se abordam assuntos
como hbitos sexuais ou alimentao extica, os autores Gilmar Mendes e Paulo
Gustavo Branco (2014, p. 270) entendem que estes tipos de condutas no esto no
rol do interesse pblico, j que se trata a respeito da intimidade daquele indivduo, a
qual deve ser igualmente respeitada. A teoria portuguesa tambm aborda sobre esse
assunto de figura pblica, a qual acredita que nas fotografias nas quais aparecem sua
imagem deve haver uma conexo com os acontecimentos que lhes so considerados
notrios, mas deve constar um limite na sua esfera privada (Cardoso, 2014, p. 27).
Um caso brasileiro foi o que envolveu figuras pblicas como as atrizes Glria Pires e
sua filha Clo Pires, bem como o marido de Glria, Orlando Morais. Neste acrdo
de apelao cvel n 18327/00 pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
Glria Pires acusou a Rdio Novo Mundo de vincular boatos falsos nos dias 4 e 5 de
junho de 1998 a respeito de que a sua filha estaria em um relacionamento com o seu
padrasto, sendo que a imagem da famlia at havia sido capa de revista e a reputao
dos trs havia sido prejudicada. O Relator do processo, o desembargador Gilberto
Fernandes, teve por deciso final de fazer Rdio pagar uma indenizao de danos
morais Glria Pires, pois entendeu-se que tais boatos falsos prejudicaram e violaram
o direito de imagem dos ofendidos5. Sobre a mesma questo, o acrdo portugus do
Tribunal de Relao de Lisboa do dia 15 de maro de 2007, n 10344/2006-6, do
Relator Jos Eduardo Sapateiro, tambm diz a respeito de uma figura pblica ter sido
fotograda quanto caminhava com sua filha em passeio pblico. A deciso foi que as
fotografias em si, [no denotam] quer pela maneira como foram tiradas, quer pelo seu
contedo, qualquer carter ofensivo para a imagem, bom-nome e reputao de
ambas6.

Em relao a autorizao do uso da imagem, isso est presente no Cdigo Civil

portugus, que define ainda mais precisamente em relao ao uso do direito imagem
e ao retrato. A partir do artigo 70, comea a seco II, a qual diz respeito aos direitos
de personalidade. Neste artigo, a lei garante a proteo aos indivduos contra ofensas
ilcitas ou ameaas que afetem sua personalidade fsica e moral (n 1), bem como o
direito da pessoa ofendida poder tomar as medidas providncias para se fazer a justia
e honrar a sua pessoa (n 2). O direito imagem, ento, encontra- -se mais
precisamente no artigo 79, o qual diz no n 1: O retrato de uma pessoa no pode ser

4 Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19398367/recurso-especial-resp-595600-sc-

2003-0177033-2/inteiro-teor-19398368>. Acesso em: 30 jan. 2016.
5 Disponvel em: <http://georgemlima.xpg.uol.com.br/gloria.pdf> Acesso em: 30 jan. 2016.
6 Disponvel em:

<http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/e6e1f17fa82712ff80257583004e3ddc/0dbb2866340f3ace802573c50060327a?O
penDocument>. Acesso em: 31 jan. 2016.

272
exposto, reproduzido ou lanado no comrcio sem o consentimento dela (...)7. A autora Ana Sofia
Baptista Cardoso (2014, p. 25), citando Adalberto Costa, diz que o retrato, como se
refere no artigo 79 a reproduo da imagem de uma pessoa ou coisa com a
subjectividade da aco de retratar, podendo estar ligado ao elemento fsico (o
retrato) e/ou um elemento moral (imagem-tributo).

H o acrdo portugus do STJ de 7 de junho de 2011, processo n 1581/07.3

tvlsb.l1.s1, que diz respeito ao consentimento do uso da imagem. Ocorreu que,
durante uma aula de natao, me e filha foram fotografadas na aula e tal foto foi
reproduzida em uma revista a fim de chamar novos clientes para a academia atravs
de uma reportagem sobre sade e bem estar. O que se discute muito detalhadamente
neste acrdo sobre a questo do consentimento tcito da imagem capturada, bem
como a obrigao de saber onde e para qual motivo ela ser vinculada e, quando a
pessoa informada para o determinado fim da foto, esta no pode ter outra finalidade
alternativa quela que havia sido informada primeiramente. Neste acrdo,
especificamente, a me que havia sido fotografada agiu de m-f alegando que no
sabia o motivo e a finalidade da foto, mas que havia autorizado para ser tirada.
Contudo, os rus consiguiram provar o contrrio, e estes foram indenizados. O
relator, Gabriel Catarino, conclui que no obstante o direito imagem ser um direito
indisponvel, no plano constitucional, a lei permite, dentro de determinados limites, a
captao, reproduo e publicitao da imagem, desde que o titular do direito anua
ou consista essas atividades e que ainda deve-se exigir um consentimento [que] seja
expresso, o que constitui uma garantia de que, efetivamente, o titular est de acordo
com a intromisso de um terceiro num bem da personalidade do prprio8.

Outro acrdo interessante sobre a violao do uso da imagem do STJ de 21

de novembro de 2002, processo n 02B2966. O caso de uma fotografia de uma
mulher, que foi usada em uma montagem realizada por um homem, o qual copiou o
rosto desta mulher da foto e colou em um corpo de outra mulher nua, divulgando-a na
internet. Tal ao causou recorrida vexame, humilhao e desgosto. Obviamente, a
deciso final do relator Ferreira Giro foi que o recorrente o responsvel pela
fotomontagem teve de pagar indenizao quela que lhe sofreu danos, a fim de se
prevalecer a justia9.

O Cdigo Civil brasileiro de 2002 tambm tem presente o direito imagem, no

captulo II sobre direitos da personalidade, mais especificamente em seu artigo 20,
que diz:
Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da
ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a
exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu

7 PORTUGAL. Cdigo Civil da Repblica Portuguesa (1966). Lisboa. Disponvel em:

<http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis&so_miolo=&>. Acesso
em: 20 jan. 2016.
8 Disponvel em:

<http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/6190a514bc9d85cf802578aa003183d3?
OpenDocument>. Acesso em: 30 jan. 2016.
9 Disponvel em:

<http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/55ba233c0b46bc2680256dc50052b8d7?
OpenDocument >. Acesso em: 30 jan. 2016.

273
 requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais10.

Assim, o direito imagem resguardado de forma clara, feitas as ressalvas ao

uso informativo e que no atinjam a honra ou a respeitabilidade do indivduo,
resultando at mesmo na Smula 403, pelo Relator Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira, a qual diz que independe de prova ou prejuzo a indenizao pela publicao no
autorizada da imagem de pessoa com fins econmicos ou comerciais11. Neste caso, concluiu-se
que a imagem est relacionada a moralidade pois afeta o direito da personalidade, bem
como est relacionada ao patrimnio, j que assenta no princpio segundo o qual
ningum lcito de enriquecer custa dos outros. A pessoa protegida sobre a
exposio sem o seu consentimento, e que se for violada, a indenizao fundamental
para a fim de reparao de danos causados, principalmente no aspecto moral e de
carter personalssimo. Ou seja, a honra no depende do aspecto subjetivo, nem da
verdade objetiva, mas sim da normativa. A honra decorre da dignidade, no da
verdade (Tavares, 2003, p. 465).

Jnatas Machado (2002, p. 749) afirma que os direitos de personalidade,

enquanto manifestaes da dignidade humana, condicionam decisivamente o mbito
de proteco das liberdades de comunicao, sendo que no sem motivo que tal
direito fundamental estar presente na legislao. Nos meios de comunicao, o
direito imagem deve ser respeitado e necessrio analisar o que o interesse pblico
e seus meios de liberdade de expresso. claro que o indivduo tem a liberdade de
manifestar as suas opinies e ideias, porm, traada a uma fronteira necessria com
a dignidade da honra e imagem de outras pessoas que esto ao redor afinal, vivemos
em uma sociedade. O autor Andr Ramos Tavares (2006, p. 141), bem cita a autora
Vnia Siciliano Aieta numa observao importante a respeito da subverso do que
seja direito informao. Utilizando-se do argumento da liberdade de imprensa,
outros direitos fundamentais tm sido constantemente violados. Uma questo
controversa sobre o que realmente o interesse pblico, bem como no h como
aceitar que seja o rgo de comunicao o responsvel pelo controle das informaes
a serem passadas audincia. No podem ser eles os guardies do interesse pblico
(Tavares, 2006, p. 146).

Muitas vezes, como bem lembra Ana Sofia Baptista Cardoso (2014, p. 30), uma
imagem de uma figura pblica pode valer muitos euros quando divulgada. Sempre
entram em questo os aspectos econmicos, de marketing e publicidade. Um acrdo
j citado anteriomente (TRL, processo n 10344/2006-6 de 15/03/2007), tambm
debate justamente sobre o assunto do interesse pblico pois quando se refere ao
direito liberdade de expresso, informao e imprensa (artigos 37 e 38 da CRP)
engloba e enquadra tambm aquele tipo de publicaes e o respectivo contedo j
que a definio de interesse e relevncia pblica relativo, mutvel e bastante
abrangente, podendo abarcar tambm o universo em anlise (sem prejuzo dos limites

10 BRASIL. Cdigo Civil da Repblica Federativa do Brasil (2002). Braslia, DF. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 jan. 2016.
11 BRASIL. Smula n 403 (2009). Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2014_38_capSumula403.pdf>.
Acesso em: 30 jan. 2016.

274
e sanes legais que para ele, como para toda a restante comunicao social, se
encontram consagrados, dando por exemplo o artigo 39 da CRP, que diz respeito
regulao de comunicao social, ao direito informao e liberdade de imprensa.

Os portugueses encontram amparo em caso de violao do uso da imagem e

violao da sua tranquilidade no Cdigo Penal de 1995. No captulo VII, dos crimes contra
outros bens jurdicos pessoais, o artigo 199 diz respeito examente s gravaes (de voz ou
vdeo) e fotografias sem o consentimento da pessoa, no qual a pena pode ser de 1 ano
de priso ou de 240 dias de multa. O artigo 192 tambm mostra sobre a devassa da
vida privada e a pertubao desta, como consta no n 1 item c), de captar, fotografar,
filmar, registar, ou divulgar imagem das pessoas ou de objectos ou de espaos ntimos 12. Alm do
Cdigo Penal, a legislao tambm concretizou com a Lei de Imprensa (Lei n 2/99, de
13 de janeiro) sobre a responsabilidade civil no artigo 29, no que relata no seu n 2
a respeito de no caso de escrito ou imagem inseridos numa publicao peridica com conhecimento
e sem oposio do director ou de substituto legal, as empresas jornalsticas so solidariamente
responsveis com o autor pelos danos que tiveram causado13. Ou seja, quando aquele que no
autoriza tais documentos e mesmo assim outros publicam, cabe ao ofendido a receber
uma indenizao cabvel sua moralidade violada. Sendo que para o consetimento do
uso de imagem ou palavra devem ser mediante pagamento e com consentimento
tcito, permitido mediante pagamento e com consentimento expresso, ou gratuito.

Diferentemente do que ocorre na legislao portuguesa, no Cdigo Penal

brasileiro no se encontra explicitamente a respeito da violao do direito imagem
ou honra. O professor Luiz Carlos Rodrigues Duarte sustenta que:
Na realidade, o Direito Criminal foi alijado da disciplinao dessa matria, a qual foi transferida
para a gide do Direito Civil. O moderno Constituinte Brasileiro decidiu eliminar as
Cincias Penais desse campo, por entender que as violaes honra pessoal possuem
natureza privada, consistindo em ultrajes personalssimos que s interessam aos titulares
da honra objetiva ou subjetiva ultrajada. S os diretamente ofendidos possuem
legitimidade para exigir a devida reparao da ilicitude, mesmo porque um mesmo fato
pode significar insustentvel ofensa grave para uma determinada vtima e nada
representar de ofensivo a outra pessoa. Desejando, as vtimas devem impulsionar o
Poder Judicirio no mais na busca da imposio 206 de uma sano penal privativa
da liberdade todavia, perseguindo indenizaes que possam reparar e ressarcir os danos
materiais, os danos morais, os danos imagem, os danos vida privada e os danos
intimidade causados pela ofensa irrogada. Por isso, houve evidente transformao dos
ilcitos penais em ilcitos civis (DUARTE, 1998, p. 8).

Ou seja, a CRFB de 1988 exclui a possibilidade da responsabilidade penal pela

violao da honra alheia, cabendo especificamente ao Cdigo Civil brasileiro, ainda
mais por se tratar de questes que envolvem o direito de personalidade autnomo e
a vida privada. um ilcito civil, que obviamente cabe ao direito de indenizao para
o reparo de danos cometidos.

12 PORTUGAL. Cdigo Penal da Repblica Portuguesa (1995). Disponvel em:

<http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=109&tabela=leis>. Acesso em: 31 jan. 2016.
13 PORTUGAL. Lei de imprensa (n 02/99 de 13 de janeiro). Disponvel em:
<http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=138A0029&nid=138&tabela=leis&pagi
na=1&ficha=1&nversao=#artigo>. Acesso em: 31 jan. 2016.

275
 Prez Luo (1995, p. 326) j dizia em sua obra, Derechos humanos, estado de derecho
y Constitucin, que no por acaso que o direito de personalidade no pode ser
projetado unicamente para um indivduo, mas este direito deve ser baseado em uma
perspectiva de relao com as outras pessoas que convivem em uma sociedade.
Quando a violao da personalidade de algum ocorre, automaticamente est a afetar
a harmonia daquela sociedade ao todo e a sua convivncia.

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0b46bc2680256dc50052b8d7?OpenDocument>. Acesso em: 30 jan. 2016.

278
 A DIVULGAO DA IMAGEM DO FILHO MENOR NAS
REDES SOCIAIS E O SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA
ROSSANA MARTINGO CRUZ
Universidade do Minho - Escola de Direito, Portugal
Instituto Politcnico do Cvado e do Ave - Escola Superior de Gesto, Portugal
rmartingocruz@direito.uminho.pt

Resumo: Devem os pais velar pela segurana, sade, sustento, educao, representao e
administrao dos bens dos seus filhos menores. Estes sero os poderes-deveres que compem as
responsabilidades parentais, nos termos do disposto no art. 1.878. do Cdigo Civil.
No raras vezes, os progenitores partilham a imagem dos filhos menores em diferentes fruns
cibernticos de maior ou menor alcance. Podero os pais, enquanto detentores das responsabilidades
parentais, dispor do direito imagem dos seus filhos ainda que perante um elenco (virtualmente)
limitado de pessoas? Ou corresponder tal divulgao a uma violao do direito imagem da criana
e at da sua reserva da vida privada?
A atuao no mbito das responsabilidades parentais norteia-se pelo superior interesse da criana e
devem os progenitores decidir, em cada momento, de acordo com tal princpio. Alis, os pais, ao
abrigo do poder-dever de guarda, podem at monitorizar os relacionamentos dos seus filhos menores.
Por maioria de razo, tambm existir uma legitimidade de controlo (e at de veto) dos pais face
disposio do direito imagem do filho quando levada a cabo por aquele numa rede social - no
obstante a opinio do menor ser considerada de acordo com a sua maturidade, nos termos do
disposto no n 2 do art. 1.878. do Cdigo Civil.
E o que dizer quando tal divulgao propiciada pelos prprios progenitores? Ser-lhes- lcita a
disposio de um direito de personalidade da criana que, no obstante de ser juridicamente incapaz
e estar sujeita s responsabilidades parentais, um sujeito autnomo de direitos?
Julga-se que a discusso premente e deve concatenar o regime das responsabilidades parentais com
os normativos dos direitos de personalidade, em especial, o direito imagem. Visa-se dar o mote para
o debate numa poca em que, para tantos, a partilha de momentos importantes feita por um clique
numa rede social e em que se aguarda uma validao atravs de reaes nessa mesma rede.
A metodologia deste estudo ir consubstanciar-se numa reviso bibliogrfica e, alm do estudo
doutrinal das temticas em causa (responsabilidades parentais e direitos de personalidade, mxime,
direito imagem), far-se- uma anlise crtica das opes doutrinais e jurisprudenciais. Para tanto,
analisaremos, designadamente, o Cdigo Civil, bem como a Conveno dos Direitos da Criana e
alguns arestos jurisprudenciais, em especial o Acrdo do Tribunal da Relao de vora de 25-06-
2015 (Proc. n 789/13.7TMSTB-B.E1) por serem elementos relevantes para a observao a que nos
propomos.
Palavras-chave: Responsabilidades parentais. Direito imagem. Redes sociais.

Abstract: According to the Portuguese Law, parents should ensure the safety, health, education,
representation and property administration of their underage children. These are the powers and
duties that entail parental responsibilities (article 1878. of the Portuguese Civil Code).
The parental responsibilities are guided by the child's best interests. In fact, if parents should monitor
the relationships of their underage children, therefore they should also control (and even veto) the
divulgation of their childs image online (even when the child wants to share it with his/her friends).
And when such disclosure is made by the parents themselves?
Too often, the parents share the image of their underage children in different internet forums (with
greater or lesser extent of people). Do the parents, as holders of their childrens parental
responsibilities, have the right to share their childrens image? Or such disclosure may lead to a
violation of the right to the child's image and even his/hers private life?
We believe that the discussion is urgent and must combine the parental responsibilities regime and
also the childs right to his/her image and privacy.
Our purpose is to set the tone for a debate at a time when, for so many, sharing important moments
in social media is so common and they expect validation from the others reaction.

279
This study methodology will rely on literature review and a critical analysis of doctrinal and
jurisprudential options. We will analyze mainly the Portuguese Civil Code, the Convention on the
Rights of the Child and some court decisions (in particular the decision of the Tribunal da Relao de
vora of 25.06.2015 (Proc. n 789/13.7TMSTB -B.E1).
Keywords: Parental responsibilities. Right to the protection of ones image and privacy. Social
media.

280
Nota introdutria
O tema deste texto versa sobre uma questo controversa, na medida em que
despoleta uma reflexo sobre uma temtica cada vez mais premente entre ns: o
desafio de exercer as responsabilidades parentais num novo mundo - o mundo da era
web. Durante dcadas, os desafios que os pais enfrentavam, aquando o seu exerccio
das responsabilidades parentais, no sofriam grandes alteraes: o ambiente que os
rodeava era de maior ou menor extenso, consoante a prpria vivncia dos pais e a
sua notoriedade. Porm, atualmente, com o acesso internet, os limites que vedam a
privacidade dos pais e dos menores pode ser facilmente ultrapassado, a partilha de
contedos privados est mera distncia de um clique. Como concatenar tal
possibilidade com o dever de velar pela segurana e bem-estar dos filhos?

No raras vezes, os progenitores partilham a imagem dos filhos menores em

diferentes fruns cibernticos de maior ou menor alcance. Podero os pais, enquanto
detentores das responsabilidades parentais, dispor do direito imagem dos seus filhos
ainda que perante um elenco (virtualmente) limitado de pessoas? Ou corresponder
tal divulgao a uma violao do direito imagem da criana e at da sua reserva da
vida privada?

esta a anlise que nos propomos fazer. Desde j alertamos para o facto de
apenas se dar o mote para o debate, pois este tema merecer um estudo mais
aprofundado que a dimenso deste texto no permitir.

1. Breve ntula sobre as responsabilidades parentais

As responsabilidades parentais1 so uma realidade jurdica complexa, com uma

vasta rea de atuao e um propsito que vai para alm da sua faceta jurdica de
suprimento da incapacidade dos menores2. A perspetiva subjacente a esta matria
sempre a do superior interesse do menor. Assim, todas as indicaes dadas pelo
legislador devem ser lidas nesta tica filiocntrica. Os pais sero, prima facie, cuidadores
dos filhos3.

A Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, fez importantes alteraes no mbito das

responsabilidades parentais4. Desde logo, aproveitou a oportunidade para cumprir
com um anseio j h muito reclamado: substituir a expresso poder paternal por
1 Antes designadas por poder paternal. O artigo 3. da Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, veio estabelecer que:
2. A expresso poder paternal deve ser substituda por responsabilidades parentais em todas as disposies da seco II do
captulo II do ttulo III do livro IV do Cdigo Civil.
2 Apesar de tambm inclurem os poderes funcionais de representao e administrao dos bens dos menores,

as responsabilidades parentais no esgotam, por si s, esta realidade jurdica. Estas consistem no conjunto de
situaes jurdicas que, normalmente, emergem do vnculo de filiao, e incumbem aos pais com vista proteco e promoo do
desenvolvimento integral do filho menor no emancipado (arts. 1877. e 1878.) - PINHEIRO (2011: 311).
3 Como assevera Rosa Martins, as responsabilidades parentais so um feixe de poderes funcionais atribudo pela ordem

jurdica aos pais para que eles possam desempenhar a sua funo de cuidar dos filhos, protegendo-os e promovendo a sua autonomia
e independncia Martins (2008:185).
4 No obstante do seu mago ser, essencialmente, a alterao profunda no regime do divrcio, da ser designada

por Nova Lei do Divrcio.

281
responsabilidades parentais. A anterior nomenclatura no era j consentnea com os
princpios que regiam o nosso sistema e com a natureza jurdica daquela existncia5,
da que j h muito se reclamava uma alterao terminolgica6.

No existem dvidas de que o filho menor um sujeito de direitos que, para sua
proteo e no seu interesse, est sob o escudo do comprometimento e
responsabilidade dos seus pais (no existindo, por isso, qualquer domnio em sentido
estrito dos pais sobre os filhos, da a desadequao do vocbulo poder).

Ademais, o menor no dever ser alheio s decises importantes que o rodeiam,

-lhe conferida uma voz adequada sua maturidade7. Tal decorre do protagonismo
que assume no mbito das responsabilidades parentais, no qual sujeito protegido e
no dominado.

Em suma, releva ter em conta que, o exerccio das responsabilidades parentais,

no ditado pela vontade do sujeito que as exerce (os progenitores, na maioria dos
casos). Estes no so livres para agir como entenderem, no mbito das
responsabilidades parentais, uma vez que a sua atuao legalmente conformada8. O
Direito estabelece as linhas de atuao que os pais tm de respeitar. No existe um
livre arbtrio neste domnio, como bem se compreende. E, no s existe uma
imposio legal de como as responsabilidades parentais devem ser exercidas 9, como
estas so irrenunciveis10.

Depois de feita esta anlise sumria da evoluo do conceito e qual a sua ndole
jurdica, seremos capazes de abordar o seu contedo com o propsito que lhe subjaz.

Determina o artigo 1.887. do Cdigo Civil Portugus11 que as responsabilidades

parentais competem aos pais at maioridade ou emancipao. Cabendo-lhes, deste
modo, zelar pela sade, segurana, sustento, educao e representao dos filhos
menores no emancipados (n. 1 do artigo 1878. do mesmo diploma legal). Na
prossecuo desta tarefa, devem os pais ter em linha de conta a opinio dos filhos nos
assuntos familiares de relevo e reconhecer-lhes autonomia na organizao da sua vida,
consentnea com a sua maturidade (n. 2 do artigo 1.878.). Existe a preocupao de
que o menor no seja alheado das matrias decisivas da sua existncia, desde que tenha

5 Outrora, o poder paternal existiu no nosso ordenamento jurdico a par do poder marital. Com a Reforma de
1977 do Livro IV do Cdigo Civil, o poder marital foi abolido por colidir com o princpio constitucional da
igualdade dos cnjuges (art. 36./3 da Constituio da Repblica Portuguesa). Poder-se-ia ter aproveitado a
ocasio para alterar a designao do poder dever referente aos filhos menores, uma vez que a sua perspetiva j
no refletia uma primazia do pai sobre o filho e sobre a me, no que s decises do filho concernia.
6 Sobre a necessidade da mudana de nomenclatura, consultar Martins (2008: 225 e segs); Sottomayor (2010:

113 e segs.); e Dias (2009: 42 e segs).

7 Como est legalmente consagrado, desde logo, na Conveno Europeia sobre os Direitos da Criana, nos artigos 5.,

12. e 14., n. 2.
8 Traditionnellement, la volont individuelle nexerait quun role secondaire dans lorganisation des relations familiales.

Malaurie (2004: 24). Diez-Picazo chama a este conjunto de interesses que o ordenamento jurdico coloca acima
da vontade das partes a ordem pblica da famlia. Diez-Picazo (1984: passim).
9 Existem sanes quando os progenitores no cumprem as orientaes legais, designadamente, a inibio das

responsabilidades parentais do artigo 1.915. do Cdigo Civil.

10 Artigo 1.882. do Cdigo Civil: Os pais no podem renunciar s responsabilidades parentais nem a qualquer dos direitos

que ele especialmente lhes confere, sem prejuzo do que neste cdigo se dispe acerca da adopo.
11 As normas legais citadas - sem qualquer outra referncia - reportam-se ao Cdigo Civil.

282
o discernimento que lhe permita compreender a envolvncia e a complexidade dos
assuntos em causa (artigo 12. da Conveno sobre os Direitos da Criana)12.

Por conseguinte, enquadram-se nas responsabilidades parentais diferentes

poderes deveres, tais como: o de guarda; de dirigir a educao; de prover ao sustento;
de representao; e de administrao dos bens13. No encetaremos um estudo destas
diferentes facetas por no se revelarem essenciais para o propsito deste texto. Assim,
quando o legislador determina que os pais tm o dever de guarda, tal significa que
com estes que os filhos devem residir14, no devendo abandonar o lar parental, ou
dele ser retirados, sem justificao para tal (n. 1 do artigo 1.887.). J a competncia
para dirigir a educao dos filhos visa a orientao da sua instruo, da formao
moral e cvica, tal como estabelece o artigo 1885. do Cdigo Civil. Caber aos pais a
preocupao com o desenvolvimento do filho menor, em todas as suas facetas 15.
Devem ser capazes de lhes proporcionar as ferramentas bsicas para que, finda a

12 Artigo 12.: 1- Os Estados Partes garantem criana com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a
sua opinio sobre as questes que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em considerao as opinies da criana, de acordo com
a sua idade e maturidade. 2- Para este fim, assegurada criana a oportunidades de ser ouvida nos processos judiciais e
administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja atravs de representante ou de organismo adequado, segundo as
modalidades previstas pelas regras de processo da legislao nacional. Conveno sobre os Direitos da Criana, Resoluo da
Assembleia da Repblica n. 20/90, publicada no D.R. Srie I, n 211/90, 1 Suplemento, de 12 de Setembro de
1990 e Ratificada pelo Decreto do Presidente da Repblica Portugus n. 49/90, de 12 de Setembro.
Alis, o regime portugus semelhante ao regime da patria potestad presente no Cdigo Civil Espanhol, que
no seu art. 154 estabelece que: La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercer siempre en
inters de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad fsica y mental.
Esta funcin comprende los siguientes deberes y facultades: 1 Velar por ellos, tenerlos en su compaa,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. 2 Representarlos y administrar sus bienes. Si los
hijos tuvieren suficiente madurez debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
13 Quanto ao contedo, verifica-se que o n 1 do artigo 1.878 decompe analiticamente o poder paternal nas seguintes faculdades-

deveres: I) de guarda da pessoa e de vigilncia pela vida e sade dos filhos; II) de prestao de alimentos, no sentido mais amplo da
expresso (arts. 1.878, n 1, e 2003, n 1); III) de regncia da educao deles; IV) de representao deles, incluindo os nascituros;
V) de administrao dos seus bens Lima (1995: 332).
14 O n 7 do artigo 36 da Constituio da Repblica Portuguesa determina que os filhos menores no podem ser

separados dos pais, a no ser quando estes no cumpram os seus deveres para com os filhos e sempre mediante
deciso judicial. Isto , quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos ou estes
se encontrem em perigo (artigos 1.915 e 1.918). Da que existam vozes crticas quanto constitucionalidade
do atual n 1 do artigo 1.907 (redao da Lei n.. 61/2008, de 31 de Outubro) quando admite a possibilidade
de um filho menor ser confiado a terceira pessoa, por deciso judicial, independentemente de se verificarem as
circunstncias do 1.918. Guilherme de Oliveira veio esclarecer que a Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, visava
manter o regime anterior, todavia, ocorreu uma redao deficiente da norma. Entende que esta deveria
consagrar que Por acordo, ou por deciso judicial quando se verifique algumas das circunstncias previstas no art. 1918., o
filho pode ser confiado guarda de terceira pessoa ou de instituio Oliveira (2010: 27).
15 Muito se tem debatido se, neste poder dever de educao, se pode incluir o poder-dever de correo e qual

o seu limite. Enquanto as repreenses e os castigos que se consubstanciam em privaes de entretenimento,

so aceites pela maioria, o mesmo j no se pode dizer dos castigos corporais moderados. Doutrina e
jurisprudncia tm discutido esta questo. Deixaremos, aqui, alguns testemunhos jurisprudenciais sobre a
temtica: Castigos moderados aplicados a menor por quem de direito, com fim exclusivamente educacional e adequados situao,
no so ilcitos. Devendo, no entanto, ter-se conscincia de que estamos numa relao extremamente vulnervel e perigosa quanto a
abusos Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 5 de Abril de 2006; Se certo que a finalidade educativa abrange
o poder de correco, que se revela (deve revelar) essencialmente no exemplo e na palavra j claramente discutvel se esse poder de
correco pode abranger castigos corporais. () Tem-se entendido que a ofensa da integridade fsica ser justificada quando se
mostre adequada a atingir um determinado fim educativo e seja aplicada pelo encarregado de educao com essa inteno. Colocam-
se a este nvel dvidas sobre a proporcionalidade pedaggica dos castigos fsicos e da sua compatibilidade com a dignidade humana
do ser humano em desenvolvimento. Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 28 de Janeiro de 2009; O
direito de correco dos filhos, reconhecido a quem exerce o poder paternal, nunca justifica uma ofensa corporal grave do educando.
Acrdo do Tribunal da Relao de vora, de 9 de Dezembro de 2010, todos os arestos citados esto
disponveis em www.dgsi.pt. Para uma devida anlise sobre o assunto consultar DIAS(2008: 87-101).

283
menoridade, os filhos possam ingressar na sociedade com formao e educao
suficientes para uma saudvel integrao nas suas comunidades. A educao que se
exige dos pais vai para alm da instruo. Recair, naturalmente, sobre os pais o
sustento dos seus filhos, as despesas com a sua alimentao, vesturio, habitao,
sade, etc. Deve-lhes ser proporcionando um estilo de vida consentneo com o dos
seus pais, atendendo s capacidades financeiras destes. Este encargo terminar assim
que os filhos possam suportar, por si, as suas despesas16. Devem ainda os pais
representar os seus filhos, suprindo a incapacidade de exerccio17 decorrente da
menoridade18 e administrar os bens dos filhos menores19, com o mesmo cuidado que
administram os seus prprios bens (artigo 1.897. do Cdigo Civil).

Estes so apenas alguns traos dos poderes deveres contidos nas

responsabilidades parentais. Vejamos agora como o legislador norteou o seu
exerccio.

Tambm ocorreram algumas alteraes ao exerccio das responsabilidades

parentais com a Lei n 61/2008, de 31 de Outubro.

No que ao exerccio das responsabilidades parentais respeita importante

distinguir se os progenitores vivem numa comunho plena de vida, isto , se so
casados ou unidos de facto; ou se esto divorciados, separados de facto ou
dissolveram a unio de facto por rutura. Os contornos so ligeiramente distintos
consoante as situaes em causa.

Comecemos pela vivncia comum dos progenitores (quer na constncia do

casamento, quer numa convivncia anloga: a unio de facto20): aqui o exerccio das
responsabilidades parentais pertence a ambos os progenitores (n 1 do artigo 1.901
e n 1 do artigo 1.91121). Estes exercero este poder dever de comum acordo e, se
discordarem, quanto s questes de particular importncia22, qualquer um dos pais
poder recorrer ao tribunal que tentar a conciliao (n 2 do artigo 1.901). Se esta
conciliao no for possvel, o tribunal decidir, devendo, para tal, ouvir o menor
sempre que possvel, exceto quando circunstncias srias o contraindiquem (n 3 do
artigo 1.901).
16 Este dever cessa quando os filhos estejam em condies de suportar, pelo produto do seu trabalho ou outros
rendimentos, aqueles encargos (artigo 1.979). Deste modo, a responsabilidade de garantir o sustento no
termina com a maioridade ou emancipao dos filhos. Se o filho, mesmo que maior ou emancipado, ainda no
tiver completado a sua formao profissional, mantm-se a obrigao dos pais, na medida em que seja razovel
exigir aos pais o seu cumprimento e pelo tempo normalmente requerido para que aquela formao se complete
(artigo 1880).
17 O artigo 127 do Cdigo Civil consagra algumas excees incapacidade de exerccio dos menores.
18 Alguns atos, como os puramente pessoais, no podem os pais representar os filhos (ex: perfilhao n 2 do

artigo 1.850).
19 Sem prejuzo de alguns limites impostos por lei, como aqueles em que os pais carecem de autorizao para

praticar determinados atos de carter patrimonial artigos 1.889 e 1.892.

20 Relao imanente do direito convivencial prevista na Lei n 7/2001, de 11 de Maio, com a redao dada pelas

Leis ns 23/2010, de 30 de Agosto e 2/2016, de 29 de fevereiro.

21 Este artigo 1.911, no seu n 1, refere que quando os progenitores do menor vivam em condies anlogas

s dos cnjuges, tambm designada por unio de facto (embora aqui o legislador parece bastar-se com a
convivncia e no exigir o requisito temporal que decorre da Lei n 7/2001 de 11 de Maio), aplica-se o mesmo
regime de exerccio das responsabilidades parentais que est previsto para pais casados. H, assim, nesta matria,
uma equiparao entre a unio de facto e o casamento, sendo a nota decisiva a vivncia dos progenitores.
22 Conceito indeterminado sobre o qual discorreremos mais adiante.

284
 A vida quotidiana nem sempre se compadece com atuaes conjuntas por parte
dos progenitores, mesmo aqueles que vivem juntos. Na medida em que, muitas vezes,
um deles quem mais se dedica ao dia-a-dia do menor, em virtude de uma maior
disponibilidade, por exemplo. O legislador no esqueceu essa circunstncia. De modo
que, se um dos pais praticar um ato que integre o exerccio das responsabilidades
parentais, presume-se que agiu de acordo com o outro progenitor. Existem, todavia,
limites a esta presuno de anuncia e so estes: as situaes em que a lei exige
expressamente o consentimento de ambos ou se se trate de um ato de particular
importncia. Esta falta de concordncia no oponvel a um terceiro de boa-f (n 2
do artigo 1.901). O terceiro tambm se deve recusar a intervir no ato praticado por
um dos pais quando, nos termos referidos supra, no seja de presumir o acordo 23 ou
quando conhea a oposio do outro progenitor n 3 do artigo 1.901.

Quando os progenitores vivem juntos e um dos pais no puder exercer as

responsabilidades parentais por ausncia, incapacidade, ou outro impedimento
decretado pelo tribunal, caber o exerccio ao outro progenitor. Caso este ltimo
tambm se encontre impedido de exercer as responsabilidades parentais, qualquer
familiar de um dos progenitores poder exerc-las, desde que haja acordo prvio e
validao legal24 (artigo 1.903). J em caso de morte de um dos progenitores, o
exerccio das responsabilidades parentais recair sobre o progenitor sobrevivo (artigo
1.904).

Vejamos agora como o legislador organiza o exerccio das responsabilidades

parentais em caso de uma vivncia apartada dos progenitores. Se os pais j no vivem
em comunho de vida (ou nunca viveram) existir um exerccio conjunto mitigado25 das
responsabilidades parentais (artigo 1.906, n 2 do artigo 1.911 e n 1, do artigo
1.912). Aqui, ambos os pais devem decidir de comum acordo no que se refere aos
atos de particular importncia da vida do menor26; e os atos da vida corrente so
decididos pelo progenitor com quem o filho vive habitualmente ou pelo progenitor
com quem ele se encontra temporariamente. Esta conceo bipartida, nos moldes que
hoje encontramos no Cdigo Civil, surge com a Lei n 61/2008, de 31 de Outubro.
Antes de analisarmos, com maior cuidado, todo o regime previsto no artigo 1.906,
talvez seja melhor perceber o que sero atos de particular importncia e da vida
corrente. O uso de conceitos indeterminados comum no Direito da Famlia,
atendendo ndole pessoal deste ramo do Direito que carece sempre de uma
ponderao casustica na observao das situaes. Ser necessrio ter em ateno o
caso concreto e adaptar a soluo legal ao mesmo. As questes de particular
importncia so, assim, um conceito indeterminado que caber doutrina e

23 Ou seja, nos casos de particular de importncia, tal como dispe o n 2 do referido 1.901.
24 No claro o que o legislador quer dizer por validao legal. Querer dizer validao do juiz? Julgamos que
essa interpretao far sentido, pois j a lei quem autoriza a possibilidade das responsabilidades parentais
recarem sobre um terceiro, por isso, s faltar uma validao do tribunal para que tal situao possa ser
efetivada.
25 Expresso usada por Pinheiro (2011: 338).
26 Em sentido crtico desta soluo Sottomayor (2010: 43 e segs). J em sintonia com a opo legislativa

Rodrigues (2011: 114). Cristina Dias reala a dificuldade desta soluo quando existe uma m relao entre
progenitores aps a rutura da vida em comum, mas enaltece que Tem aqui o Direito um papel formador e pedaggico
da sociedade que at poder dar bons frutos no futuro. O que no invalida, porm, os conflitos que de imediato possam surgir em
virtude da mesma opo legislativa Dias (2009: 50).

285
jurisprudncia definir de entre as questes existenciais graves e raras que pertenam ao ncleo essencial
dos direitos que so reconhecidos s crianas27.

A doutrina e a jurisprudncia apontam como questes de particular importncia

aquelas que implicam uma maior alterao na vida do menor e que carecem de uma
ponderao acrescida, tais como decises sobre a sade, educao e representao do
menor: intervenes mdico-cirrgicas, sadas para o estrangeiro, escolha do
estabelecimento de ensino, orientao profissional, autorizao para o casamento de
filho maior de dezasseis anos28, representao do menor em juzo, participao em
programa de televiso, entre outros29. impossvel contemplar todas as situaes que
possam consubstanciar uma situao de particular importncia, da que o legislador
no possa adiantar um elenco exaustivo. Optou por usar um conceito abrangente o
suficiente para que a doutrina e jurisprudncia o possam preencher com exemplos e
situaes com que se vo deparando.

Por sua vez, os atos da vida corrente do menor so aqueles que concernem ao
seu dia-a-dia. Que, atendendo sua ndole rotineira, o seu exerccio compartido traria
dificuldades decorrentes da recapitulao de determinados atos que, pela sua natureza,
se repetem frequentemente, sendo inexigvel uma atuao conjunta a todo o tempo
(que, atendendo no comunho de habitao por parte dos pais, seria impraticvel).
Assim, estas questes cabem ao progenitor com quem o menor reside ou, em certos
casos, com quem o menor se encontre em determinado momento.

Compreendidas as expresses atos da vida corrente e questes de particular

importncia, poderemos partir para a anlise da soluo legal do exerccio das
responsabilidades parentais, quando os pais no vivem juntos (artigo 1.906, n 2 do
artigo 1.911 e 1.912). Se se tratar de uma questo de particular importncia para a
vida do filho devem ambos os pais decidir de comum acordo, exceto nas situaes de
urgncia manifesta em que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho, devendo
informar o outro, logo que possvel (n 1 do artigo 1.906). Porm, quando este
exerccio comum das responsabilidades parentais, no que respeita s questes de
particular importncia, for contrrio aos interesses do menor, deve o tribunal
determinar que essas responsabilidades sejam exercidas s por um dos progenitores,
atravs de uma deciso devidamente fundamentada (n 2 daquele artigo 1.906). Ora,
o legislador claro afastando a possibilidade dos pais, por si, institurem um exerccio
unilateral das responsabilidades parentais. O afastamento do regime regra do n 1 do
artigo 1.906 implica uma deciso do tribunal onde este sustente os factos
demonstrativos da sua deciso. Assim, ser necessria uma ponderao do tribunal
nesse sentido30. Por sua vez, os atos da vida corrente, que atendendo sua reiterao

27 Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X (que esteve na origem da Lei n 61/2008, de 31 de
Outubro).
28 Nos termos do artigo 1.612 do Cdigo Civil.
29 Tratam-se de questes relativas educao, sade, formao religiosa. Ser este o entendimento a seguir para aferir a mesma

expresso luz do novo art. 1.906. Dias (2009: 49-50). Concordamos, por isso, com o contributo para uma maior
concretizao legislativa aventada por Hugo Rodrigues quando sugere um aditamento ao Cdigo Civil com um
preceito legal que (atravs de um elenco meramente exemplificativo) incorpora como atos e questes de
particular importncia: a segurana e a integridade fsica do menor, a sua sade, educao escolar e religiosa, a
sua mudana residncia, etc. RODRIGUES (2001: 187-188).
30 Em sentido contrrio, Sottomayor (2010: 47).

286
e banalidade no necessitam de uma atuao conjunta por parte dos progenitores,
sero decididos pelo progenitor com quem o menor reside habitualmente ou ao
progenitor com quem o menor se encontra temporariamente. No entanto, este ltimo
no dever contrariar as orientaes educativas mais relevantes definidas pelo
progenitor com quem o menor vive habitualmente. Este exerccio disjunto das
responsabilidades parentais, no que se refere aos atos da vida corrente, est previsto
no n 3 do artigo 1.906. A regra ser que quem estiver com o menor, em cada
momento, ter a responsabilidade de orientar os atos rotineiros. Desta forma, ambos
os progenitores tm um papel interventivo no dia-a-dia do filho, podendo tomar
decises relativas ao quotidiano. Porm, tendo em vista a estabilidade da vida do
menor, evitam-se situaes de grande disparidade de condutas estabelecendo-se que
o progenitor que est temporariamente com o filho dever respeitar as orientaes
educativas mais importantes do progenitor com quem o menor reside habitualmente,
uma vez que o menor j estar acostumado s mesmas. O n 4 daquele 1.906 vem
permitir que o progenitor a quem cabe, em cada momento, o exerccio das
responsabilidades parentais relativo aos atos da vida corrente, possa exerc-las, por si,
ou delegar o seu exerccio. Repare-se que esta delegao apenas diz respeito aos atos
da vida corrente do menor e no s questes de particular importncia 31.

2. O direito imagem dos menores e a sua (in)disponibilidade

O direito imagem um dos direitos de personalidade plasmados no Cdigo Civil
portugus. Os direitos de personalidade apresentam-se como direitos absolutos32, e,
portanto erga omnes. De acordo com leite de campos, podemos distinguir direitos da
personalidade em sentido estrito e em sentido lato 33. Os primeiros visam a proteo
da pessoa em si mesma, da pessoa como autnoma criadora de si prpria34. J os
segundos compreendem a atividade de inter-relacionamento da pessoa, a sua
dimenso social.

Como refere Menezes Cordeiro a configurao dos direitos de personalidade

enquanto instrumento de tutela da personalidade, resultaram de uma paulatina
caminhada civilizacional35. Na verdade, a importncia dada a estes direitos tem sido
crescente e revela uma clara inteno do legislador em proteger os bens em causa. La

31 Poder o progenitor com quem o filho reside, ou com quem ele se encontra temporariamente, delegar as
questes relativas aos atos da vida corrente num novo cnjuge ou companheiro, por exemplo. Assim, estes
poderes podem ser delegados sem autorizao do outro progenitor.
32 R. Capelo de Sousa define direitos de personalidade como direitos subjectivos, privados, absolutos, gerais,

extrapatrimoniais, inatos, perptuos, intransmissveis, relativamente indisponveis, tendo por objecto os bens e as manifestaes
interiores da pessoas humana, visando tutelar a integridade e o desenvolvimento fsico e moral dos indivduos e obrigando todos os
sujeitos de direito a absterem-se de praticar ou de deixar de praticar actos que ilicitamente ofendam ou ameacem ofender a
personalidade alheia sem o que incorrero em responsabilidade civil e/ou na sujeio s providncias cveis adequadas a evitar a
consumao da ameaa ou a atenuar os efeitos da ofensa cometida. Esta definio parece que contempla apenas os efeitos
civis, no entanto, os direitos de personalidade tambm podem apresentar efeitos fora deste mbito civil. Sousa
(1995: 195).
33 Cfr. Campos (1992: 11).
34 Relacionada com esta questo de pessoa autnoma, cfr. George P. Smith: Indeed, the free and full development

of personality in the community can never be achieved, as Article 29 of the Universal Declaration sets out, unless one is seen as na
autonomus individual. Smith(2000: 9).
35 Cfr. Cordeiro (2004: 17).

287
naissance et la prolifration des biens de la personnalit sont un exemple significatif de transformation
de rgles morales en normes juridiques. Quelques dcisions judiciaires anciennes ne laissent pas dtre
attentives pareille volution36.

O regime dos direitos de personalidade no pode ser desagregado do texto

constitucional. Apesar de muitos dos direitos de personalidade serem, igualmente,
constitucionalmente reconhecidos como direitos fundamentais, nem todos os direitos
de personalidade constituem direitos fundamentais e nem todos os direitos
fundamentais so direitos de personalidade. De acordo com Capelo de Sousa, para
alm da preordenao de todo o ordenamento jurdico-constitucional ao respeito e desenvolvimento da
dignidade da pessoa humana, certo que a Constituio de 1976 alargou a constitucionalizao dos
direitos de personalidade e reforou as garantias jurdico-constitucionais dos direitos de personalidade
fundamentais37. Apesar da larga coincidncia entre direitos fundamentais e direitos de
personalidade, tal no traduz uma perda de autonomia das duas realidades, pois
mesmo quando estejam em causa idnticos bens, o sentido, a funo e o mbito destes
distinto.

O nosso Cdigo Civil no contm uma noo ou uma definio de direito de

personalidade. No elenco dos direitos de personalidade, o direito imagem tem um
preceito prprio no Cdigo Civil portugus, art. 79. O disposto neste artigo no
permite que o retrato de algum possa ser exposto, reproduzido ou lanado no
comrcio sem o seu consentimento (n 1). S no ser necessrio o seu consentimento
quando a sua notoriedade assim o justifique, bem como o cargo que desempenha, ou
existam exigncias de polcia ou justia ou, ainda, quando estejam em causa finalidades
cientficas, ou culturais, ou quando a reproduo da imagem vier enquadrada na de
lugares pblicos ou tenha interesse pblico (n 2). De todo o modo, o retrato no
poder ser reproduzido se tal resultar prejuzo para a honra, reputao ou decoro da
pessoa retratada (n 3).

Ora, apesar da possibilidade de exposio prevista nas situaes do n 2 (que

tero de ser analisadas em concreto, ficando ao critrio do julgador), certo que,
mesmo nestas situaes em que a reproduo do retrato permitido, tal no poder
acontecer quando esteja em causa a honra, reputao ou simples decoro da pessoa
retratada38.

Atentemos agora na situao em anlise neste texto. Quando os progenitores

partilham uma imagem dos seus filhos menores nas redes sociais (muitas vezes em
perfis pblicos ou alcanveis por um elenco vasto de pessoas), podero consentir
nesta disposio do direito imagem dos seus filhos? certo que, enquanto menores,
os filhos sero representados pelos seus pais. Porm, entendemos que esta
representao diz respeito somente aos atos que beneficiam o menor e cuja
representao carece, inevitavelmente, da deciso dos seus pais. A disposio do
direito imagem, sendo um direito de personalidade, ser tambm um direito

36 Rigaux (1990: 609).

37 Sousa (1995: 581-582).
38 Neste sentido, Lima (1987: 109).

288
pessoal39 que s dever ser exercido pelos pais em situaes de necessidade dos
filhos40.

Ora, em abstrato41, no se vislumbra qualquer interesse ou benefcio que a

criana possa retirar pelo facto da sua imagem ser divulgada, partilhada e quedar-se
indefinidamente na internet numa qualquer rede social. Pois, a partir do momento
que a imagem colocada na internet a mesma no desparecer facilmente, ainda que
apagada por quem a colocou. Alm de outras consideraes informticas mais
tcnicas (que no dominamos) sobre o rasto digital que perdura, basta que algum
que a tenha visto no seu computador (ou smartphone) faa uma captura de ecr
(screenshot) e guarde a mesma. Essa pessoa poder facilmente colocar novamente essa
imagem noutros fruns.

Alm da questo dos perigos da internet, que real e deve alertar os

progenitores, entendemos que estes no so proprietrios da imagem dos filhos,
nem da sua privacidade, no lhes sendo lcito, sem mais, dispor destes direitos de
personalidade.

Em Portugal, embora ainda no exista uma ampla discusso sobre estes temas,
alguns tribunais j comeam a demonstrar preocupao com a ciberproteo dos
menores. Uma das decises pioneiras foi a proferida pelo Tribunal de vora em 25
de junho de 201542, que determinou que a imposio aos pais do dever de absteno
de divulgar fotografias ou informaes que permitam identificar a filha nas redes
sociais adequada a salvaguardar o direito reserva da intimidade da vida privada e
proteo da segurana do menor no Ciberespao. Entendeu este tribunal que Na
verdade, os filhos no so coisas ou objetos pertencentes aos pais e de que estes podem dispor a seu
belo prazer. So pessoas e consequentemente titulares de direitos. Se por um lado os pais devem
proteger os filhos, por outro tm o dever de garantir e respeitar os seus direitos. isso que constituiu
o ncleo dos poderes/deveres inerentes s responsabilidades parentais e estas devem ser sempre
norteadas, no superior interesse da criana (). Quanto ao perigo adveniente da exposio da
imagem dos jovens nas redes sociais, as organizaes internacionais e os Estados tm manifestado
crescente preocupao porquanto sabido que muitos predadores sexuais e pedfilos usam essas redes
para melhor atingirem os seus intentos.

Todavia, a tnica ainda queda mais do lado dos perigos da internet 43 no se

debruando com a mesma veemncia sobre a questo jurdica da disposio dos
direitos de personalidade dos menores. Seguimos de perto a conceo trazida por este
tribunal quando estabelece que os direitos das crianas no so objetos de pertena
dos pais no lhes sendo lcito dispor destes direitos essenciais (como o direito

39 Relembre-se que existem alguns atos, como os puramente pessoais, no podem os pais representar os filhos
(ex: perfilhao n 2 do artigo 1.850).
40 A este propsito o Cdigo Civil espanhol demonstra a pessoalidade inerente aos direitos de personalidade

dos filhos menores quando dispe, no art. 162: Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representacin legal
de sus hijos menores no emancipados. Se exceptan: 1 Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo
con su madurez, pueda ejercitar por s mismo. No obstante, los responsables parentales intervendrn en estos casos en virtud de sus
deberes de cuidado y asistencia.
41 Sem prejuzo de existirem situaes concretas em que a ponderao possa excecionalmente ser diferente.
42 Acrdo do Tribunal da Relao de vora, de 25-06-2015, Proc. n 789/13.7TMSTB-B.E1, disponvel em

www.dgsi.pt.
43 Sem prejuzo de toda a sua pertinncia e inegvel premncia.

289
imagem e intimidade da vida privada). Alis, estes direitos so amplamente
protegidos quando se trata da divulgao de imagens sem o consentimento do seu
titular adulto44 e essa proteo no tem tido o mesmo impacto quando so os
progenitores a divulgar (muitas vezes de forma ampla e excessivamente pblica) as
imagens dos menores. Repare-se que nem estamos a falar da divulgao de imagens
de crianas que possam ter algum cariz de interesse pblico (por exemplo, as infantas
espanholas, os prncipes de Inglaterra, etc). Nestes casos at se admite a divulgao
controlada da imagem dos menores dada a sua notoriedade ou apario em eventos
pblicos. No a essas situaes que nos referimos. O que evidenciamos neste texto
a partilha, muitas vezes pblica, de imagens ou momentos privados de crianas pelos
seus pais sem que haja qualquer rstia de interesse pblico, ou do menor, que possa
motivar tal divulgao. No ponto seguinte descortinaremos qual dever ser, em nossa
opinio, o critrio norteador da atuao dos progenitores na internet.

3. O critrio de atuao no cibermundo, em especial nas redes sociais

Nem sempre ser fcil, perante situaes concretas, saber qual o melhor critrio
de atuao que os pais devem ter face internet e redes sociais. De todo o modo,
decidimos dar um contributo para esta discusso, traando linhas que possam ajudar
a orientar a conduta dos progenitores. Vejamos: sendo os filhos menores, em regra,
caber aos progenitores a deciso sobre as questes que os afetem. No caso da
disposio do direito imagem (direito de personalidade) entendemos que apenas se
se revelar do interesse da criana deve essa imagem ser tornada pblica ou divulgada
(ainda que num leque virtualmente limitado de pessoas, no deixa de estar numa
plataforma digital cujo controlo final no possvel de monitorizar pelos
progenitores). Em teoria, no se vislumbra o interesse que o menor possa ter em que
a sua imagem seja divulgada, na internet, pelos seus pais aos seus amigos e conhecidos.
Pelo que devem os pais abster-se dessa divulgao. Salvaguardam-se as situaes
(raras) em que corresponder ao interesse do prprio menor a divulgao da sua
imagem45 ou tal seja enquadrado numa conjuntura de notoriedade pblica que possa
justificar a sua exposio. Alis, conforme j referido no ponto anterior, algumas
crianas so sujeitas a essa exibio pblica (caso dos pequenos prncipes de Inglaterra
ou as infantas espanholas, por exemplo). Porm, note-se que essa exposio
amplamente controlada (poucas fotos oficiais por ano, em eventos pblicos ou em
espaos pblicos). No partilhada nas redes sociais a sua vida privada, os seus
espaos de recato, os seus momentos mais ntimos com a famlia.

44 Vrios so os acrdos portugueses que se debruaram sobre a proteo do direito imagem. Referiremos
apenas alguns, a ttulo de exemplo: Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 07-06-2011, Proc. n
1581/07.3TVLSB.L1.S1; Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, de 5-06-2015, Proc. n
101/13.5TAMCN.P1; Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 22-09-2005, Proc. n 5011/2004-6;
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 7-06-2011, Proc. n 1581/07.3TVLSB.L1.S1, todos disponveis
em www.dgsi.pt.
45 Por exemplo, a divulgao da imagem do menor numa cerimnia pblica a receber uma medalha, um prmio

ou uma distino importante. Porm, mesmo nestes casos, ter de ser ponderado em concreto o interesse do
menor nessa divulgao e a sua vontade nessa partilha.

290
 Infelizmente, nas crianas ditas annimas, esse recato nem sempre ocorre em
virtude de uma nsia dos pais de partilharem fotos (muitas vezes em perfis pblicos)
que expe amplamente a imagem e a intimidade do menor (os seus hbitos, as suas
refeies, as suas rotinas, as suas travessuras, etc). No parece que tal esteja na
disponibilidade dos pais, a ampla restrio dos direitos de imagem e/ou intimidade
privada dos filhos. E, tambm, no nos parece que tal corresponda ao superior
interesse da criana, critrio norteador na atuao dos pais no mbito do exerccio das
responsabilidades parentais. Alis, no raras vezes, a partilha feita nica e
exclusivamente para gudio dos progenitores, aguardando uma validao externa
daqueles que acompanham as suas redes socias. Julgamos que o resguardo da imagem
e intimidade da criana deve ser acautelado sempre que possvel.

Diferente questo da que temos analisado quando o prprio menor tem a sua
rede social e divulga a sua imagem na mesma. Como devem os pais proceder nessas
situaes? Quando o menor atinja idade em que j tenha maturidade suficiente e
pretenda que a sua foto seja divulgada (entre os seus prprios amigos) caber aos pais
a autorizao e monitorizao dessa divulgao (tal se inclui no poder-dever das
responsabilidades parentais). Claro que a opinio do menor dever (nos termos do
1.878 e conveno do direitos da criana) ser tida em conta mas a deciso caber aos
pais que devero sopesar o superior interesse do filho nessa mesma divulgao (se
ser incua, benfica ou prejudicial). Sem prejuzo de caber tambm aos pais alertar
os filhos menores da disposio do seu direito imagem e, ainda, dos perigos e riscos
da internet. Devendo os pais acompanhar as partilhas que os filhos fazem nas redes
sociais, sendo o controlo mais ou menos rgido consoante a prpria idade e
maturidade do menor.

certo que vivemos numa era onde parece que o que no est na internet no est
no mundo, mas tal no pode levar a uma derrogao de direitos essenciais sem qualquer
ponderao, principalmente quando se trata da imagem e privacidade de crianas que
devem ser protegidas e no exibidas. Ser que aquela criana, enquanto adulto,
aprovar que momentos privados da sua vida tenham sido divulgados? E se aquela
criana vtima de bullying pelos seus colegas da escola em virtude de uma foto mais
embaraosa que foi postada pelos seus pais? Alm dos perigos que advm daquela
imagem estar na internet e poder ser usada de forma criminosa. Valer a pena correr
estes riscos? Entendemos que no.

4. Reflexo final
Aqui chegados com a forte convico que muito mais havia a dizer e a analisar
mas esse estudo extravasaria amplamente o propsito deste texto. O nosso desiderato
era o de contribuir para a reflexo sobre um tema que se julga ainda pouco trabalhado
juridicamente. Sabemos que no se trata de uma questo pacfica e o que se pretende
essencialmente trazer o tema para a discusso.

Cremos que os progenitores que partilham amplamente a imagem dos seus

filhos na internet no consideram que da possa surgir algum prejuzo para a criana.

291
Poder-se- at dizer que tal no lesar a criana quando a partilha for num perfil mais
restrito para um conjunto (virtualmente) mais reduzido de pessoas. Apesar de no
entendermos dessa forma, pois, mesmo nesse rol restrito, o controlo sobre a imagem
colocada no total, faremos a seguinte considerao: se no existe um benefcio
direto ou interesse da criana a assegurar com a partilha da sua imagem e suas
informaes, devem os pais abster-se desse comportamento. Os pais esto vinculados
ao superior interesse da criana e este no se coaduna, na nossa opinio, com a
sucessiva partilha da sua imagem e intimidade. Repare-se que muitas destas imagens
retratam momentos mais recatados que devem ser preservados. Nestes casos, no s
o direito imagem posto em causa, como tambm o direito reserva da intimidade
da vida privada.

No queremos ser fundamentalistas e compreendemos que algumas atuaes

desta natureza por parte dos pais sero incuas. De todo o modo, nem sempre
sopesado o interesse da criana na circunstncia das redes sociais, nem se reflete sobre
a potencial disposio de um direito de personalidade por parte de quem no o seu
titular. Entendemos que tal no pode ser ignorado pelo direito e por aqueles que o
pensam.

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293
ANLISE DA GESTO DA INFORMAO DO JUDICIRIO
EM REDE ATRAVS DA TEORIA CRTICA DO
CONHECIMENTO

GILVAN LUIZ HANSEN

Universidade Federal Fluminense - Faculdade de Direito, Brasil
gilvanluizhansen@id.uff.br

SRGIO GUSTAVO DE MATTOS PAUSEIRO

Universidade Federal Fluminense - Faculdade de Direito, Brasil
spauseiro@gmail.com

Resumo: A informao um componente intrnseco de tudo que uma organizao faz. Sem uma
clara compreenso dos processos organizacionais e humanos pelos quais a informao se transforma
em conhecimento e ao, no possvel ter uma orientao clara das razes para as tomadas de
decises. A lei brasileira n 12.527/11 passou a disciplinar a transparncia da informao em relao
aos entes federativos da Administrao Pblica e as empresas que recebem verba pblica no Brasil.
Com efeito, o Conselho Nacional de Justia CNJ, atravs da Portaria n 47/2014, sugeriu a criao
de pginas no facebook, alm do sitio oficial de cada tribunal na internet. Mas apesar do espao
para manifestao dos usurios, no existem sinais de dilogo do moderador com os internautas, em
busca de uma democracia participativa, conforme disciplina a lei. Do ponto de vista epistemolgico,
o CNJ se baseia na transmisso do conhecimento, atravs pressupostos do mundo fenomenolgico
j compreendido dentro do estado da tcnica e no histrico da sua relao de trabalho, o que permite
verticalizar as suas decises. Por outro lado, nem sempre a deciso tcnica a melhor deciso; em
regra as decises so mais aceitas quando existe um dilogo entre os dirigentes e os diversos setores.
Mas quando falamos de uma organizao pblica, ela ainda necessita estabelecer um procedimento
dialtico-dialgico permitindo que o interesse do cidado tambm seja motivador do conhecimento
gerado. A busca do interesse cognitivo do cidado corrobora efetivamente com objeto da Lei n
12.527/11 e pode ser otimizada atravs dela. Somente assim as redes virtuais de aprendizado
colocados disposio das instituies e do pblico permitiriam que interesse cognitivo do cidado
tambm auxiliasse na mediao do conhecimento institucional dos Tribunais, facilitando o
reconhecimento, por parte do cidado, de que a realizao da justia tambm ocorre atravs do
Judicirio.
Palavras-chave: Gesto da Informao. Transparncia. Poder Judicirio.

Abstract: The information is an intrinsic component of everything that an organization does.

Without a clear understanding of organizational and human processes by which information is
transformed into knowledge and action, you can not have a clear orientation of the reasons for the
decision making. The Brazilian Law n. 12.527/11 came to discipline the transparency of information
regarding the federative Public Administration and companies that receive public funds in Brazil.
Indeed, the National Council of Justice - CNJ, through Decree n. 47/2014, suggested the creation of
pages in the "facebook" in addition to the official website of each court on the internet. But despite
the room for manifestation of users, no moderator dialogue signals with the Internet in search of a
participatory democracy, as governs the law. From an epistemological point of view, the CNJ is based
on the transmission of knowledge by assumptions of phenomenological world has understood within
the state of the art and history of your working relationship, which allows the verticalization their
decisions. Furthermore, not always the technical decision is the best decision; as a rule decisions are
more accepted when there is a dialogue between the leaders and the various sectors. But when we
talk about a public organization, it still needs to establish a dialectical-dialogi-cal procedure allowing
the interest of the citizen is also motivating the knowledge generated. The pursuit of cognitive interest
of citizens effectively corroborates object of Law n. 12.527/11 and can be optimized through it. Only
then virtual networks for learning available to the institutions and the public allow cognitive interest

294
of the citizen also auxiliasse in mediating the institutional knowledge of the Courts, facilitating
recognition by the citizens, that the realization of justice also takes place through the judiciary.
Keywords: Information Management. Transparency. Judiciary.

295
Introduo
Os novos modelos relacionais, laborais ou pessoais, capazes de viabilizar o
fortalecimento das instituies, com vistas participao de um cidado autnomo
estabelecer laos colaborativos de fato so traos da Modernidade.

As discusses em torno do conhecimento institucional repousam sobre a

tcnica sistematicamente desenvolvida sobre o histrico das relaes de trabalho e as
ferramentas tecnolgicas colocadas a disposio da sociedade.

As tomadas de decises com base em conhecimento tcnico nem sempre so

suficiente para resolver problemas vivenciados no cotidiano das instituies.

Alm disso, uma discusso sobre uma teoria critica do conhecimento no

Judicirio no pode somente se basear em elementos empricos extrados dentro do
estado da tcnica.

necessrio refletir sobre os valores que norteiam as instituies jurdicas e os

interesses daqueles que participam do processo da formao do conhecimento dos
tribunais. Somente dessa forma possvel garantir que a concluso final do
conhecimento no esteja baseada em pressupostos pr-concebidos dentro da
epistemologia do conhecimento.

1. A modernidade e confiana nas decises tcnica e os sistemas peritos

O estilo de vida, os costumes e a organizao social na "modernidade" referem-
se intimamente noo de segurana, perigo, confiana e risco. As relaes receberam
o tratamento da cadeia de produo industrial com a mesma lgica de mercadoria,
verificada tambm na implacvel explorao dos recursos naturais, at mesmo a ponto
de destruir e colocar em risco a prpria vida no planeta (Giddens, 1991, p. 8-9).

Segundo Giddens, o capitalismo na modernidade tem o seu impacto sobre a

totalidade das relaes sociais e institucionais, o que alicera a sociedade moderna no
fenmeno do industrialismo e da diviso social do trabalho dele derivada; o segundo,
por sua vez, focando o capitalismo, mas calcando a sua nfase no no seu aspecto
econmico, mas na questo da burocracia e na burocratizao das relaes sociais - a
jaula de ferro criada pelo ser humano para si mesmo (Giddens, 1991, p.17).

O tempo e o espao modernos passaram a ser administrados, controlados, e

uniformes, a exemplo disso, verificam-se os calendrios padronizados e as medidas
de distncia definidas ento no mesmo parmetro, o que promove a transcendncia
de lugar atravs da universalizao de padres, resultando no desenraizamento do
sujeito, um desencaixe com relao ao conjunto de significados locais do indivduo
(Giddens, 1991, p. 18).

296
 Giddens se refere a este fenmeno como de universalizao ou planetarizao
do homem, que passa a sofrer a interferncia de outras culturas e a interferir
globalmente em outras, se valendo para isso do uso de fichas simblicas:
Quero distinguir dois tipos de mecanismos de desencaixe intrinsecamente envolvidos
no desenvolvimento das instituies sociais modernas. O primeiro deles denomino de
criao de fichas simblicas; o segundo chamo de estabelecimento de sistemas peritos.
Por fichas simblicas quero significar meios de intercmbio que podem ser "circulados"
sem ter em vista as caractersticas especficas dos indivduos ou grupos que lidam com
eles em qualquer conjuntura particular. Vrios tipos de fichas simblicas podem ser
distinguidos, tais como os meios de legitimao poltica; devo me concentrar aqui na
ficha do dinheiro (Giddens, 1991, p. 25).

As fichas simblicas so elementos simblicos (econmicos, como o dinheiro;

polticos, como a representatividade poltica; etc.) que unem indivduos com outros
seres humanos que no so do seu lugar ou da sua etnia.

Alm disso, a modernidade caracteriza-se pela necessidade da adoo dos

sistemas peritos, ou seja, sistemas de excelncia tcnica ou competncia profissional
que organizam grandes reas dos ambientes material e social em que o homem
moderno vive. Leigo, a fim de manter-se a salvo dos diversos riscos sobre os quais
no possui ingerncia ou conhecimento pleno, consulta "profissionais", advogados,
arquitetos, mdicos etc. Periodicamente, a fim de se sentir mais seguro, afinal, ele
conhece muito pouco os cdigos de conhecimento usados pelos profissionais que
consulta, mas precisa ter f no trabalho que estes prestam. Uma f que no
colocada na outra pessoa, mas na sua competncia tcnica e na sua capacidade de dar
garantias a respeito de assuntos que o indivduo no pode verificar e conferir
exaustivamente por ele mesmo (Giddens, 1991, p. 26).

A confiana, segundo Giddens, pressupe conscincia das circunstncias de

risco, o que no ocorre com a crena. Tanto a confiana como a crena se referem a
expectativas que podem ser frustradas ou desencorajadas (1991, p. 32-33). Assim,
sugere o autor conceituar a confiana em itens assim correlacionados:

1) A confiana est relacionada ausncia no tempo e no espao. No

seria necessrio confiar em algum que se ocupa a exercer atividades
cujas etapas de execuo fossem totalmente conhecidas e entendidas.
A confiana "um dispositivo para se lidar com a liberdade dos outros",
ao qual o indivduo se submete no por falta de poder, mas por falta de
conhecimento tcnico pleno (Giddens, 1991, p. 35);
2) A confiana est basicamente vinculada, no ao risco, mas
contingncia. Para que se estabelea confiana necessrio que o
indivduo desenvolva probidade ou amor. por isto que a confiana
em pessoas psicologicamente consequente para o indivduo que
confia: dado um refm moral fortuna (Giddens, 1991, p. 35);
3) A confiana no o mesmo que f na credibilidade de uma pessoa ou
sistema; ela o que deriva desta f. A confiana a unio de f e
crena, distinguindo-se do "conhecimento indutivo fraco", que
constitui uma crena justificada por algum tipo de domnio dos

297
 acontecimentos. Toda confiana num certo sentido confiana cega
(Giddens, 1991, p. 35);
4) O que se estabelece em relao s fichas simblicas ou aos sistemas
peritos se relaciona com a f na probidade dos especialistas na execuo
dos seus procedimentos tcnicos. A confiana em pessoas, claro,
sempre relevante em certo grau para a f em sistemas, mas diz respeito
antes ao seu funcionamento apropriado do que sua operao
enquanto tal (Giddens, 1991, p. 35);
5) A confiana pode ser definida como crena na credibilidade de uma
pessoa ou sistema, tendo em vista um dado conjunto de resultados ou
eventos, em que essa crena expressa uma f na probidade ou amor de
um outro, ou na correo de princpios abstratos (Giddens, 1991, p.
35);
6) Na modernidade, identifica-se a confiana nos seguintes contextos:
(a) a conscincia geral de que a atividade humana incluindo nesta expresso o
impacto da tecnologia sobre o mundo material criada socialmente, e no dada
pela natureza das coisas ou por influncia divina; (b) o escopo transformativo
amplamente aumentado da ao humana, levado a cabo pelo carter dinmico das
instituies sociais modernas. O conceito de risco substitui o de fortuna, mas isto
no porque os agentes nos tempos pr-modernos no pudessem distinguir entre risco
e perigo. Isto representa, pelo contrrio, uma alterao na percepo da
determinao e da contingncia, de forma que os imperativos morais humanos, as
causas naturais e o acaso passam a reinar no lugar das cosmologias religiosas. A ideia de
acaso, em seus sentidos modernos, emerge ao mesmo tempo que a de risco (Giddens,
1991, p. 35, grifo nosso).

7) Apesar de diretamente relacionados, perigo e risco no significam a

mesma coisa. O que o risco pressupe precisamente o perigo (no
necessariamente a conscincia do perigo), ou seja, Qualquer um que
assume um "risco calculado" est consciente da ameaa ou ameaas que
uma linha de ao especfica pode pr em jogo. O que no impede
que os indivduos estejam expostos a circunstncias muito arriscadas
sem que tenham conscincia do risco que esto correndo (Giddens,
1991, p. 37);
8) Risco e confiana se entrelaam, a confiana normalmente servindo
para reduzir ou minimizar os perigos aos quais esto sujeitos tipos
especficos de atividade. Em casos em que os riscos so
institucionalizados, usualmente, a destreza e as contingncias esto
previstos, sob risco calculado. Assim, por exemplo, As pessoas
envolvidas com o funcionamento das linhas areas respondem a isto
demonstrando estatisticamente o quo baixos so os riscos da viagem
area, conforme medidos pelo nmero de mortes por mil passageiros
(Giddens, 1991, p. 37);
9) O risco no apenas uma questo de ao individual. Existem
"ambientes de risco' que afetam coletivamente grandes massas de
indivduos. A segurana se estabelece quando certa ocorrncia tem
seus perigos reduzidos ou anulados. A experincia de segurana
baseia-se geralmente num equilbrio de confiana e risco aceitvel.

298
 Tanto em seu sentido factual quanto em seu sentido experimental [...],
quer atingindo individual ou coletivamente determinado grupo,
podendo at incluir a segurana global (Giddens, 1991, p. 37).
10) A desconfiana no o oposto da confiana (Giddens, 1991, p. 37).

Compreende-se assim que o homem moderno chega inseguro ao final do sculo

XX, mesmo tendo estabelecido padres homogeneizadores, quer de produo, quer
relacionais. O carter preponderantemente funcionalista de suas aes, que
permitiram descobertas cientficas que lhe valeram avanos de toda sorte. Ele confia
nas tomadas de decises tcnicas, em busca da segurana.

De uma forma geral, o conhecimento de uma instituio se pauta na tomada de

decises tcnicas. A questo como modernamente esse conhecimento construdo
e gerenciado.

2. Aspectos estratgicos da gesto do conhecimento institucional

Auster Choo afirma que informao um componente intrnseco de quase tudo
que uma organizao faz. Sem uma clara compreenso dos processos organizacionais
e humanos pelos quais a informao se transforma em percepo, conhecimento e
ao, as instituies no so capazes de perceber a importncia de suas fontes e
tecnologias de informao (Choo, 1998, p. 27).

A concepo atual de administrao e teoria organizacional destaca trs arenas

distintas onde a criao e o uso da informao desempenham um papel estratgico
no crescimento e na capacidade de adaptao organizacional. Primeiro, a organizao
usa a informao para dar sentido s mudanas do ambiente externo, ou seja, ela
precisa criar conhecimento. A organizao vive num mundo dinmico e incerto.
Precisa garantir um suprimento confivel de materiais, recursos e energia. As foras e
a dinmica do mercado moldam seu desempenho. A dependncia crtica entre uma
instituio e o seu ambiente requer constante ateno s mudanas nos
relacionamentos externos. Portanto, em segundo a organizao que desenvolve desde
cedo percepo da influncia do ambiente tem uma vantagem competitiva e precisa
construir o seu conhecimento com base nesses dados (Choo, 2003, p. 27- -28).

A segunda arena do uso estratgico da informao aquela em que as

organizaes buscam e avaliam informaes de modo a tomar decises importantes.
Na teoria, toda deciso deve ser tomada racionalmente, com base em informaes
completas sobre os objetivos da instituio, alternativas plausveis, provveis
resultados dessas alternativas e importncia desses resultados para a organizao. Na
prtica, a racionalidade da deciso atrapalhada pelo choque de interesses entre scios
da empresa ou diretores institucionais, pelas barganhas e negociaes entre grupos e
indivduos, pelas limitaes e idiossincrasias que envolvem as decises, pela falta de
informaes e assim por diante toda ao da organizao provocada por uma
deciso, e toda deciso um compromisso para uma ao (Choo, 2003, p. 29).

299
 Embora sejam quase sempre tratadas como processos independentes de
informao organizacional, as duas arenas de uso da informao criar significado,
construir conhecimento e tomar decises so de fato processos interligados, de
modo que, analisando como essas trs atividades se alimentam mutuamente, teremos
uma viso holstica do uso da informao. Num nvel geral, podemos visualizar a
criao de significado, a construo do conhecimento e a tomada de decises como
trs camadas concntricas, em que cada camada interna produz os fluxos de
informao para a camada externa adjacente. A informao flui do ambiente exterior
(fora dos crculos) e progressivamente assimilada para permitir a ao da empresa.
Primeiro, percebida a informao sobre o ambiente da organizao; ento, seu
significado construdo socialmente. Isso fornece o contexto para toda a atividade da
empresa e, em particular, orienta os processos de construo do conhecimento. O
conhecimento reside na mente dos indivduos, e esse conhecimento pessoal precisa
ser convertido em conhecimento que possa ser suficiente, a organizao est
preparada para a ao e escolhe seu curso racionalmente, de acordo com seus
objetivos. A ao organizacional muda o ambiente e produz novas correntes de
experincia, s quais a organizao ter de se adaptar, gerando assim um novo ciclo
(Choo, 2003, p. 29-30).

Esses trs modos de uso da informao: a interpretao, a converso e o

processamento. So processos sociais dinmicos, que continuamente constituem e
reconstituem significados, conhecimentos e aes. A organizao que for capaz de
integrar eficientemente os processos de criao de significado, construo do
conhecimento e tomada de decises pode ser considerada uma organizao do
conhecimento (Choo, 2003, p. 30).

Para Choo, a criao de significado comea quando ocorre alguma mudana no

ambiente da organizao, provocando perturbaes ou variaes nos fluxos de
experincia e afetando os participantes da instituio. Essas mudanas exigem que os
membros da organizao tentem entender essas diferenas e determinar seu
significado. Ao tentar entender o sentido das mudanas, um agente dentro da
organizao pode isolar uma parte das mudanas para um exame mais detalhado.
Portanto, os executivos reagem a informaes ambguas no ambiente externo
interpretando o ambiente ao qual iro se adaptar. Ao criar a interpretao do
ambiente, eles concentram sua ateno em certos elementos do ambiente: selecionam
atos e textos, rotulam-nos com nomes e buscam relaes. Quando um executivo
interpreta o ambiente, ele constri, reorganiza, destaca e destri muitos aspectos
objetivos do ambiente. Essas misturas variveis inserem vestgios de ordem e
literalmente cria suas prprias limitaes. O objetivo dessa interpretao produzir
dados ambguos sobre as mudanas ambientais, que em seguida sero transformados
em significado e ao. O processo de interpretao separa ambientes que a
organizao poder esclarecer e considerar seriamente, mas isso s ocorrer realmente
dependendo do que acontecer no processo de seleo. A seleo envolve a
sobreposio de vrias estruturas de relaes possveis sobre os dados brutos
interpretados, numa tentativa de reduzir sua ambigidade. Essas estruturas, em geral
na forma de mapas causais, so aquelas que se revelaram suscetveis de explicar
situaes anteriores, e que agora so sobrepostas aos dados brutos atuais para que se
possa verificar se so capazes de oferecer uma interpretao razovel do que ocorreu.
300
No processo de reteno, os produtos da criao de significado so armazenados para
o futuro. O produto do processo de criao de significado um ambiente interpretado
numa interpretao adequada de acontecimentos prvios armazenados na forma de
afirmaes causais, que decorrem da ligao de algumas atuais interpretaes ou
selees (Choo, 1998, p. 33-34).

A construo do conhecimento conseguida quando se reconhece o

relacionamento sinrgico entre o conhecimento tcito e o conhecimento explcito
dentro de uma organizao, e quando so elaborados processos sociais capazes de
criar novos conhecimentos por meio da converso do conhecimento tcito em
conhecimento explcito. As organizaes precisam aprender a converter o
conhecimento tcito, pessoal, em conhecimento explcito, capaz de promover a
inovao e o desenvolvimento de novos produtos. Enquanto as organizaes
ocidentais tendem a se concentrar no conhecimento explcito, as empresas japonesas
fazem a diferenciao entre o conhecimento tcito e explcito e reconhecem que o
conhecimento tcito uma fonte de vantagem competitiva (Choo, 2003, p. 37).

Socializao o processo pelo qual se adquire conhecimento tcito partilhando

experincias. Exteriorizao o processo pelo qual o conhecimento tcito traduzido
em conceitos explcitos por meio da utilizao de metforas, analogias e modelos. A
exteriorizao a atividade fundamental para a construo de conhecimento.
Combinao o processo pelo qual se constri conhecimento explcito reunindo
conhecimentos explcitos provenientes de vrias fontes. Assim, os indivduos trocam
e combinam seus conhecimentos em conversas telefnicas, reunies, memorandos,
etc. Finalmente, internalizao o processo pelo qual o conhecimento explcito
incorporado ao conhecimento tcito. As experincias adquiridas em outros modos de
construo de conhecimento so internalizadas pelos indivduos na forma de modelos
mentais ou rotinas de trabalho comuns as quatro maneiras de converso do
conhecimento se retroalimentam, numa espiral contnua de construo do
conhecimento organizacional. A construo do conhecimento comea sempre com
os indivduos que tm algum insight ou intuio para realizar melhor suas tarefas
(Choo, 2003, p. 38-40).

Herbert Simon sugeriu que a tomada de decises numa organizao limitada

pelo princpio da racionalidade limitada: A capacidade da mente humana de formular
e solucionar problemas complexos muito pequena, comparada com o tamanho dos
problemas cuja soluo requer um comportamento objetivamente racional no mundo
real ou mesmo uma aproximao razovel a essa racionalidade objetiva. Simon
identifica trs categorias de limites: o indivduo limitado por sua capacidade mental,
seus hbitos e reflexos; pela extenso do conhecimento e das informaes que possui;
e por valores e conceitos que podem divergir dos objetivos da organizao. A busca
de uma alternativa satisfatria, motivada pela ocorrncia de um problema, se orienta
para os sintomas ou para uma antiga soluo e reflete o treinamento, a experincia e
os objetivos dos participantes. Em segundo lugar, as organizaes e os atores
organizacionais simplificam o processo decisrio: rotinas, regras e princpios
heursticos so aplicados de modo a reduzir a incerteza e a complexidade (Choo, 1998,
p. 42).

301
 A tomada de decises da organizao racional no apenas em esprito (e
aparncia), mas na execuo: a organizao intencionalmente racional, mesmo que
seus membros tenham sua racionalidade limitada. Metas e objetivos so estabelecidos
de antemo, e quando os participantes encontram problemas na busca desses
objetivos, procuram informaes sobre as alternativas e conseqncias, e avaliam os
resultados de acordo com os objetivos e preferncias. O modelo tem uma
caracterstica linear de troca de energia, com foco no fluxo de informaes nos
processos decisrios da organizao. Choo conclui que, infelizmente, o
comportamento dos indivduos limitado por sua capacidade cognitiva, seu nvel de
informao e seus valores. Uma maneira de superar essa distncia entre a
racionalidade da organizao e a racionalidade limitada dos indivduos criar
premissas que orientem as decises e rotinas, que guiem o comportamento individual
na tomada de decises (Choo, 2003, p. 43-44).

As pessoas coletam informaes ostensivamente para tomar decises, mas no

as utilizam. Pedem relatrios, mas no os lem. Lutam para participar dos processos
decisrios, mas depois no exercem esse direito. As polticas so vigorosamente
debatidas, mas sua implementao realizada com indiferena. Os executivos
parecem gastar pouco tempo para tomar decises, mas na verdade vivem envolvidos
em reunies e conversas . Em outras palavras, a vida numa organizao no envolve
apenas escolha, mas tambm interpretao, e o processo decisrio deve abranger o
processo de criao de significado mesmo enquanto analisa os comportamentos
decisrios . A principal preocupao da criao de significado entender como as
pessoas da organizao criam significado e realidade, e depois explorar como essa
realidade interpretada fornece um contexto para a ao organizacional, inclusive para
a tomada de decises e para a construo do conhecimento (Choo, 2003, p. 46--48).

Choo defende que a informao e o insight nascem no corao e na mente dos

indivduos, e que a busca e o uso da informao so um processo dinmico e
socialmente desordenado que se desdobra em camadas de contingncias cognitivas,
emocionais e situacionais. A busca e o processamento da informao so
fundamentais em muitos sistemas sociais e atividades humanas, e a anlise das
necessidades e dos usos da informao vem se tornando um componente cada vez
mais importante da pesquisa em reas como a psicologia cognitiva, estudo da
comunicao, difuso de inovaes, recuperao da informao, sistemas de
informao, tomada de decises e aprendizagem organizacional (Choo, 2003, p. 66-
67).

O valor da informao, reside no relacionamento que o usurio constri entre

si mesmo e determinada informao. Assim, a informao s til quando o usurio
infunde-lhe significado, e a mesma informao objetiva pode receber diferentes
significados subjetivos de diferentes indivduos (Choo, 2003, p. 70).

Caplan investiga o uso da informao proveniente de pesquisas no campo das

cincias sociais na formulao de polticas governamentais. A natureza e a extenso
do uso da informao tambm eram influenciadas pelo estilo cognitivo dos
participantes. Trs estilos foram identificados. Aqueles que tinham um estilo clnico
conseguiam analisar a lgica interna objetiva ou cientfica de uma questo, assim como

302
suas implicaes ideolgicas. Aqueles que possuam um estilo acadmico
concentravam-se na lgica interna das questes. Aqueles que tinham um estilo
advocatcio tendiam a ignorar a lgica interna e a privilegiar as consideraes polticas
(Caplan apud Choo, 2003, p. 78).

Em termos de construo terica, podemos fazer algumas observaes de

carter geral: 1) As necessidades e os usos da informao devem ser examinados
dentro do contexto profissional, organizacional e social dos usurios. As necessidades
de informao variam de acordo com a profisso ou o grupo social do usurio, suas
origens demogrficas e os requisitos especficos da tarefa que ele est realizando; 2)
Os usurios obtm informaes de muitas e diferentes fontes, formais e informais.
As fontes informais, inclusive colegas e contatos pessoais, so quase sempre to ou
mais importantes que as fontes formais, como bibliotecas ou bancos de dados on-
line; 3) Um grande nmero de critrios pode influenciar a seleo e o uso das fontes
de informao. As pesquisas descobriram que muitos grupos de usurios preferem
fontes locais e acessveis, que no so, necessariamente, as melhores. Para esses
usurios a acessibilidade de uma fonte de informao mais importante que sua
qualidade (Choo, 2003, p. 79).

MacMullin e Taylor identificam onze dimenses de problemas que definem a

necessidade de informao e servem de critrios pelos quais a relevncia da
informao para um problema pode ser avaliada. Essas dimenses posicionam os
problemas sobre um continuum entre cada um dos seguintes pares:a) planejamento e
descoberta; b) Bem estruturado e mal estruturado; c) Simples e complexo; d)
Objetivos especficos e objetivos amorfos; e) Estado inicial compreendido e estado
inicial no compreendido; f) Pressupostos acordados e pressupostos no acordados;
g) Padres familiares e novos padres; h) Risco de pequena magnitude e risco de
grande magnitude; i) Suscetvel de anlise emprica e no suscetvel de anlise
emprica; j) Imposio interna e imposio externa. Coletivamente, essas dimenses
oferecem uma representao detalhada das situaes problemticas que cercam o
ambiente de uso da informao e sugerem maneiras de elaborar as necessidades de
informao, que incluem as necessidades do sujeito e as demandas da situao
(MacMullin e Taylor apud Choo, 2003, p. 95-96).

Taylor afirma que a necessidade humana de informao passa por quatro nveis:
visceral, consciente, formalizado e adaptado. No nvel visceral, a pessoa tem uma vaga
sensao de insatisfao, um vazio de conhecimento que quase sempre inexprimvel
em termos lingsticos. A necessidade visceral pode tornar-se mais concreta medida
que o indivduo obtm novas informaes e sua importncia cresce. Essa descrio
mental provavelmente ser feita na forma de afirmaes vagas ou de uma narrativa
que reflete a ambigidade que a pessoa ainda sente. Para estabelecer um foco, a pessoa
pode se consultar com colegas e amigos, e quando a ambigidade suficientemente
reduzida, a necessidade consciente passa ao nvel formalizado. No nvel formalizado,
o indivduo j capaz de fazer uma descrio racional da necessidade de informao,
expressa, por exemplo, por meio de uma pergunta ou um tpico. Nessa fase, a
descrio formal feita sem que o usurio tenha necessariamente de considerar quais
fontes de informao esto disponveis. Quando interage com uma fonte ou sistema
de informao, seja diretamente ou por meio de um intermedirio, o usurio pode

303
reformular a questo, prevendo O que a fonte sabe ou capaz de informar. A questo
formalizada ento modificada ou reelaborada numa forma que possa ser
compreendida ou processada pelo sistema de informao. A questo finalmente
apresentada representa a necessidade de informao no nvel adaptado. O conceito
de nveis de necessidades de informao de Taylor ratificado na literatura da cincia
da informao, em especial na rea das entrevistas de referncia (Taylor apud Choo,
2003, p. 101).

Marchionini analisa o processo de busca da informao em um ambiente

eletrnico constitudo de oito subprocessos que se desenvolvem paralelamente:
reconhecer e aceitar um problema de informao; definir e entender o problema;
escolher um sistema de busca; formular um questionrio; executar a busca; examinar
os resultados; extrair informaes; e refletir/repetir/parar. Ellis e outros autores
derivam um modelo comportamental de busca de informao de uma anlise dos
padres de busca de cientistas sociais, fsicos e qumicos. O modelo descreve oito
atividades genricas de busca: iniciar, encadear, vasculhar, diferenciar, monitorar,
extrair, verificar e finalizar (Choo, 2003, p. 103).

O resultado do uso da informao uma mudana no estado de conhecimento

do indivduo ou de sua capacidade de agir. Portanto, o uso da informao envolve a
seleo e o processamento da informao, de modo a responder a uma pergunta,
resolver um problema, tomar uma deciso, negociar uma posio ou entender uma
situao. Se uma informao vai ser selecionada ou ignorada depende em larga medida
de sua relevncia para o esclarecimento da questo ou soluo do problema. Em geral,
a relevncia considerada um bom indicador do uso da informao, e a relao entre
relevncia e uso foi explorada de muitas formas, tanto da perspectiva do sistema
quanto da perspectiva do usurio (Choo, 2003, p. 107).

3. A gesto da informao no judicirio brasileiro

Para dar suporte a diversos modelos de gesto as empresas passaram a investir
fortemente na tecnologia da informao (TI), nas dimenses de infraestrutura e
Contedo, como processo de inteligncia de mercado. A preocupao inicial foi
armazenar informaes nas interfaces das instituies, com base em recursos dos
sistemas eletrnicos e digitais e permitir que ela fosse rapidamente compartilhada
(Choo, 2003, p. 104).

Jamil (2013) relata que as organizaes investiram milhes nos ltimos anos na
criao de ambientes virtuais, visando a melhorar a reestruturao tcnica e a
sociabilidade entre os funcionrios. Tara-se de um espao oportuno para avaliao de
questes de pesquisa e para interao entre os diversos usurios, na formao de
fluxos de informao e conhecimento que se destinem ao uso aplicado em situao
de deciso empresarial. Com efeito, as empresas se preocuparam com a tecnologia
para criar um espao tecnolgico para as discusses, mas no se preocuparam com a
metodologia para garantir o procedimento discursivo (Jamil, 2013, p. 56).

304
 No Brasil, a Dataprev foi primeira instituio pblica brasileira a adotar um
software internacional de gesto. A Dataprev investiu anos na criao de um software de
gesto livre, que hoje compartilhado via download gratuito com os institutos
previdencirios Estaduais e Municipais.

Ao analisar o software da Dataprev, conclumos que todos os processo de gesto

da instituio so gerenciados atravs do software, que controla: Horrio de chegado
dos servidores, faltas, licitaes e informaes sobre contratos, histrico de decises
dos servidores por setor, com o indicativos e justificativa do decisor, pagamentos de
pessoal e encargos tributrios. O mesmo software usado para gerenciar o pagamento
da seguridade social do contribuinte. O sistema possui sete nveis de analises e
conferencia de decises e em decises com valores considerveis exige laudo de duas
ou trs auditorias prvias, como fundamento da deciso.

Com o advento da lei da Transparncia, a Dataprev apenas se preocupou em

dar publicidade as informaes atravs do seu site, mas no existe hiptese da opinio
o manifestao do usurio de transformada em informao institucional.

No caso do Poder Judicirio a Resoluo n 76 do CNJ/2009 criou o sistema

de esttica do Poder Judicirio. A resoluo determinou que todos os dados
estatsticos sobre processos, tempo de durao e sentenas deveriam ser enviados
online ao CNJ. Com as informaes o CNJ tentaria gerir melhor problemas,
principalmente no que tange a demora processual.

A Resoluo n 79/2009 CNJ, j falava da transparncia na divulgao do Poder

Judicirio ao Pblico, em linguagem simples e acessvel a toda populao, bem como
tornando pblico o acesso a informaes financeiras e oramentarias dos tribunais,
que devem estar disponvel em stios pblicos.

A Resoluo n 102/2009, determinou a informao pblica sobre o oramento

financeiro dos tribunais pela internet, bem como despesas detalhada com servidores
efetivos e comissionados. Alm da relao de nome de todos os agentes da
magistratura e demais servidores. A listagem de todas as empresas contratadas e
despesas com pensionistas. A resoluo tambm tratada publicidade da Transparncia
das despesas extras de cada servidor do judicirios: auxlio-creche, auxlio alimentao,
assistncia mdica e odontolgica, dirias pagas a magistrados e outros servidores e
etc.

A Resoluo n 91/2009, o Modelo de Requisitos para Sistemas Informatizados

de Gesto de Processos e Documentos do Poder Judicirio. A resoluo n 185/2013
que estabeleceu o sistema para a gesto do processo eletrnico.

Finalmente, a Lei n 12.521/2011, a lei da transparncia, que obrigou

definitivamente todos os rgos pblicos da administra direta ou indireta, mesmo
entidade privadas que recebam recursos pblicos a manterem stios na internet para
divulgao da informao. A Mudana de paradigma da Lei da transparncia que ela
disciplina, que no basta s haver divulgao por parte do rgo pblica, os espaos
virtuais, como os stios pela internet e facebook deve permitir a participao do
usurio.
305
 Com o advento da Lei n 12.521/2011, o legislador fez uma opo
epistemolgica, no mais restrita a mera divulgao de dados, mas voltada para gesto
do conhecimento institucional. Aqui a manifestao dos indivduos pode se
transformar em conhecimento, que pode auxiliar nas tomadas de decises.

4. Construindo uma teoria crtica do conhecimento no judicirio

Kant (1756) na sua A resposta a pergunta: O que esclarecimento traz o
conceito de emancipao do individuo, em busca de um juzo, de uma identidade, que
deve nortear qualquer investigao. Esse interesse do indivduo pelo conhecimento
tambm deveria estar norteado por valores morais, o que Kant trabalha no seu
imperativo categrico (Kant apud Habermas, 1982, p. 27).

Kant faz a distino crtica da razo pura e razo prtica, na razo pura o
conhecimento parte de um Eu como unidade de autoconscincia, numa instituio
esse Eu participaria da tomada de decises, na busca de um consenso, na formao
intersubjetiva de uma razo refletida. Na razo prtica o indivduo parte de
pressupostos do mundo fenomenolgico j compreendido dentro do estado da
tcnica e no histrico das relaes de trabalho. Mas o dia a dia das instituies, nem
sempre as decises tcnicas so as melhores decises, elas necessitam do consenso
das diferentes chefiais, diretores e ouvir os diferentes setores para tomada de decises.
Por essas razes se a estrutura do procedimento dialtico no for compreendida, isso
pode resultar em perda de tempo e investimento da instituio no conhecimento
gerado (Kant apud Habermas, 1982, p. 39).

Na prtica, a proposta de Choo, se combinada aos novos ambientes virtuais de

aprendizado colocados a disposio das empresas e instituies pblicas, tem o
escopo de mediar as relaes de trabalho, como uma sntese da natureza do homem,
o que converte-se como o interesse gerador do conhecimento. Kant e Fichte fazem
um movimento diferente, em que possvel no s aproveitar a tcnica e
conhecimento gerado das relaes de trabalhos, mas onde valores morais e elementos
de contedo, tcnico e normativo tambm podem ser universalizados e se tornarem
componentes das tomadas de decises (Kant e Fichte apud Habermas, 1982, p. 42-
43).

O debate entre os autores da escola alem nos conduz a discusso acerca do

compromisso moral do interesse daqueles que participam da formao do
conhecimento. Uma autorreflexo do conhecimento no possvel sem o interesse
emancipatrio dos envolvidos no processo da sua formao. So questes de
contedo moral, como por exemplo, aquele que indiferente e no l os relatrios da
instituio ou o gestor que no socializa as informaes do seu rgo com os demais
funcionrios, pois sente ameaada a sua posio ou o diretor que quer decidir tudo
sozinho. Podemos dizer que um interesse emancipatrio do conhecimento o que
tem por objetivo a realizao da reflexo (Habermas, 1982, p. 218-220).

Habermas explica que o interesse pressupe uma necessidade, o interesse

engendra uma necessidade. O interesse (patolgico) dos sentidos naquilo que
306
agradvel ou til decorre da necessidade, o que seduz o individuo; o interesse (prtico)
da razo naquilo que chamamos racionalmente de bem e desperta uma necessidade.
No primeiro caso a faculdade do desejar estimulada por urna inclinao, no segundo
caso ela determinada pelos princpios da razo. A questo que o nico interesse que
pode gerar conhecimento o interesse cognitivo. Assim o conhecimento da razo
pratica se mantm subalterno ao conhecimento da razo terica (cognitiva), gerada
pelo interesse puro e sincero (Habermas, 1982, p. 225).

A formao do conhecimento dos tribunais tambm influenciada pelo

interesse dos geradores da informao, que podem agir movidos por uma razo
instrumental, ou seja, motivados por valores egostas e no valores morais. Da o
Judicirio deve se preocupar tambm com a formao dos seus valores institucionais,
no somente atravs de uma teoria geradora do conhecimento baseada na
autocompreeno e descrio analtica do histrico das relaes de trabalho, onde a
informao poderia ser manipulada e o consenso fabricado. Mas tambm seria
possvel uma auto-reflexo do prprio conhecimento, com o interesse emancipatrio
dos envolvidos no processo da formao do conhecimento institucional.

Notadamente o Judicirio vem tentando integrar a comunicao entre as suas

secretarias (varas e cmaras) e Tribunais Federados. A grande discusso at que
ponto essas informaes so compartilhadas e discutidas entre os diferentes rgos
do Poder Judicirio. O CNJ tenta uniformizar o Poder Judicirio, mas a metodologia
utilizada mais parece uma verticalizao de interesses de um gestor para atender uma
poltica pblica especfica. Por isso podemos afirmar que o judicirio brasileiro busca
a gesto das suas informaes e no a gesto do seu conhecimento institucional.

Com a atual Gesto da Informao no Judicirio brasileiro faz com que o

controle do desempenho do magistrado nos processos judiciais seja quantitativo e
no qualitativo. possvel estabelecer prazo de durao do processo, nmeros de
processos julgados num lapso de tempo.

muito complexo falar da gesto qualitativa do conhecimento no Judicrio

ptrio, por conta do princpio da independncia dos juzes. Mas devemos ter em
mente que o software de gesto numa grande corporao gera dados qualitativos para
deciso de todos os membros da instituio. Seria possvel que com base nos tipos de
demandas judiciais o software apresentasse toda legislao e jurisprudncia (Smulas,
sumulas vinculantes e decises com repercusso geral e etc,) pertinente para
determinado caso. Com efeito, isso permitiria um controle qualitativo de desempenho
dos magistrados, tal como acontece com qualquer funcionrio numa grande
corporao.

Mas o novo paradigma colocado para o Poder Judicirio, atravs da Lei n

12.521/2011 a participao social atravs dos sites do Poder Judicirio e a
possibilidade de transformar em informao a opinio dos usurios da internet, o que
poder orientar as decises tomadas pelo judicirio.

Registre-se que o Conselho Nacional de Justia CNJ, atravs da Portaria n

47/2014, sugeriu a criao de pginas no facebook, alm do sitio oficial de cada

307
tribunal brasileiro na internet. Mas apesar do espao para manifestao dos usurios,
no existem sinais de dilogo do moderador com os internautas, em busca de uma
democracia participativa, conforme disciplina a lei.

Assim, necessrio discutir o modelo epistemolgico e verificar a importncia

democrtica de se construir uma gesto do conhecimento e no da informao para
o Poder Judicirio. Todas as grandes organizaes no mundo j ultrapassaram a
fronteira da gesto da informao e j iniciaram a discusso dos valores que orientaro
a gesto do conhecimento na instituio. No Brasil, se espera que o Judicirio tenha
a capacidade de atender a finalidade da Lei n 12.521/2011, em busca de uma Justia
Participativa.

Concluso
As instituies vm investindo muito nos ltimos anos na criao de ambientes
virtuais, visando a melhorar a reestruturao tcnica e a sociabilidade entre os
funcionrios. Tara-se de um espao oportuno para avaliao de questes de pesquisa
e para interao entre os diversos usurios, na formao de fluxos de informao e
conhecimento que se destinem ao uso aplicado em situao de deciso empresarial.
Com efeito, as organizaes se preocuparam com a tecnologia para criar um espao
para as discusses, mas no se preocuparam na mesma medida com a metodologia
para garantir o procedimento discursivo.

O debate intersubjetivo sobre as informaes institucionais deve ser integrado

como elemento fundamental na formao do conhecimento. Kant j havia percebido
essas distino crtica da razo pura e razo prtica, na razo pura o conhecimento
parte de um Eu como unidade de autoconscincia, numa instituio esse Eu
participaria da tomada de decises, na busca de um consenso, na formao
intersubjetiva de uma razo refletida. Na razo prtica o indivduo parte de
pressupostos do mundo fenomenolgico j compreendido dentro do estado da
tcnica e no histrico das relaes de trabalho. Mas o dia a dia das empresas, nem
sempre as decises tcnicas so as melhores decises, elas necessitam do consenso
dos seus scios e ouvir os diferentes setores para tomada de decises. Por essas razes
se a estrutura do procedimento dialtico no for compreendida, isso pode resultar em
perda de tempo e investimento da instituio no conhecimento gerado.

Com a reflexo sugerida vislumbramos parmetros para a compreenso do

fenmeno de crise de legitimidade e de desconfiana com relao ao exerccio do
poder dentro do ambiente organizacional A credibilidade das instituies passa pelo
nvel de confiana que, enquanto face visvel de sistemas-peritos, refletem a
importncia que e os seus representantes possuem perante a coletividade. A
legitimidade das tomadas de decises de uma instituio e o carter intersubjetivo das
discusses um dos principais elementos delineadores do conhecimento. Trata--se
de uma estrutura democrtica na construo do saber, que exige a construo de
relacionamentos de confiana entre os indivduos envolvidos na governabilidade das
instituies. Tais fatores geram implicaes tico-morais relevantes, cujos reflexos se

308
efetivam no conhecimento e no comportamento das instituies nas tomadas de
decises.

No Brasil a Lei n 12.521/2011 e a Portaria n 47/2014 o Conselho Nacional

de Justia CNJ criaram um novo paradigma. Com a possibilidade de transformar a
participao dos usurios da internet em conhecimento institucional, o Brasil pode
estar fazendo a transio da Gesto da Informao no Judicirio para a Gesto do
Conhecimento.

A questo depende de mais capacitao no judicirio, com a finalidade de

garantir que as manifestaes atravs das pginas no facebook, alm do sitio oficial de
cada tribunal brasileiro na internet possam motivar o dilogo dos moderadores com
os internautas, em busca de uma democracia participativa, conforme disciplina a lei.

Referncias
Choo, C. W. A Organizao do conhecimento: como as organizaes usam a informao para criar
significado, construir conhecimento e tomar decises. So Paulo: Senac, 2003.

Giddens, Anthony. As Consequncias da modernidade. Trad. Raul Fiker. So Paulo:

Editora UNESP, 1991.

Giddens, Anthony. Mundo em Descontrole. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges, 6 ed.

Rio de Janeiro: Record, 2007.

Habermas, Jrgen. Para a reconstruo do Materialismo Histrico. Trad. Carlos Nelson

Coutinho. So Paulo: Brasiliense, 1983.

Habermas, Jngen. Conhecimento e Interesse = Erkenntnis und Interesse. Rio de Janeiro:

Editora Zahar, 1982.

309
310
311
312
 Tema 3: Administrao electrnica
A IMPORTNCIA DE UMA PLATAFORMA ELETRNICA
ACESSVEL DE PUBLICAO DOS GASTOS PBLICOS
MUNICIPIAIS E O CONTROLE ORAMENTRIO PELA
COLETIVIDADE
BRUNO MARQUES ALBUQUERQUE
Universidade Estadual do Cear, Brasil
brumaral@hotmail.com

FERNANDA CLUDIA ARAJO DA SILVA

Universidade Estadual do Cear, Brasil
f.c.araujo@hotmail.com

Resumo: A finalidade da disponibilizao eletrnica dos gastos pblicos da administrao

municipal brasileira, deve ser pautada pela influncia popular na efetivao do oramento
previamente estabelecido e compactuado com o desempenho governamental do gestor pblico,
contribuindo para um controle administrativo por parte do muncipe. A questo pauta-se na
existncia de uma plataforma eletrnica acessvel capaz de demonstrar, de forma racional e didtica,
toda a estrutura contbil da administrao pblica. Os portais e plataformas municipais, via de regra,
no disponibilizam os gastos em formato detalhado, nem to pouco suas prestaes de contas de
forma integral. Essas contas e suas respectivas informaes, so transferidas de forma absoluta para
o respectivo Tribunal de Contas apreciar o julgamento, o que dificulta o controle dos gastos pblicos
pela coletividade. Dessa forma, a pesquisa tem como objetivo apontar a carncia de um mecanismo
virtual que possibilite o bom desempenho do controle popular, demonstrando a falibilidade das
plataformas utilizadas, alm da insatisfatria performance dos portais atuais em relao a
disponibilizao da situao contbil e financeira de suas respectivas prefeituras. Para isso, foram
utilizadas como exemplo, informaes da Controladoria-Geral da Unio (CGU), em relao aos
dados abertos fornecidos pelos municpios de Recife e Fortaleza, ambas ciudades capitais do nordeste
brasileiro. Dessa forma, observado que os sites governamentais tm muito mais uma funo de
exposio de propaganda de prestao de servios do que a meno de informaes essenciais
transparncia pblica e coletiva.
Palavras-chave: Plataforma Eletrnica. Transparncia. Publicidade. Gasto Pblico.

Abstract: The purpose of the electronic availability of public expenses in the Brazilian municipal
administration should be guided by popular influence on the realization of the previously established
budget and compacted with government performance of public managers, contributing to an
administrative control by the citizen. The question guided the existence of an accessible electronic
platform able to demonstrate, in a rational and didactic way, the entire accounting structure of public
administration. The portals and local platforms, as a rule, do not provide the expenses in a detailed
format, nor its benefits in full accounts. These accounts and their information are transferred
absolutely to the respective Court of Auditors in order to evaluate the trial, making it difficult to
control public expenses by the community. Thus, the research aims to point out the lack of a virtual
mechanism that enables the performance of the popular control, demonstrating the fallibility of the
platforms used in addition to the unsatisfactory performance of the current portals regarding the
provision of accounting and financial situation of their respective governments. For this was used as
an example, information of Controladoria-Geral da Unio (CGU) in relation to the open data
provided by the cities of Recife and Fortaleza, both metropolis in northeastern Brazil. Thus, it is
observed that government websites are much more a service advertising exposure function of services
than the mention of information essential to public transparency and collective.
Keywords: Electronic Platform. Transparency. Advertising. Public Expenses.

313
1. Introduo
No Brasil, a disponibilidade de publicao e divulgao dos gastos pblicos,
atende aos preceitos da transparncia em consonncia com os princpios
administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia 1.
Alm do mais, atenta para os fundamentos do Estado Democrtico de Direito2, a fim
de fortalecer a relao estatal com seus dependentes, restando comprovado pela
amplitude do lastro democrtico, e, consequentemente, pela possibilidade de uma
gesto participativa.

Dessa maneira, a importncia de uma plataforma eletrnica de publicao dos

gastos pblicos e o controle oramentrio efetuado pela populao, colabora na
melhoria e eficincia da gesto pblica (federal, estadual e municipal), na participao
social (empoderamento), bem como no controle (fiscalizao) e na consequente
cobrana (cidadania) por implementaes (polticas pblicas) que supram as
necessidades de cada povo.

Desse modo, hodiernamente, a internet a grande responsvel por essa

plataforma de transparncia, alcanando diversos comandos. Seus registros so
considerados verdadeiros instrumentos de utilizao e transmisso de mobilizao em
massa, bem como uma indispensvel ferramenta de incentivo ao exerccio da
Democracia na atual fase contempornea.

Ademais, a transparncia deve ser vista como uma ideia intrnseca da

democracia participativa quando concebida constitucionalmente, objetivando a
legitimao da prpria administrao pblica no sentido do poder emanar do povo 3.
No entanto, o princpio da transparncia no se encontra explicitamente previsto no
texto constitucional, mas deve ser interpretado dessa maneira, pois sua consagrao
transcende semelhante a de outros princpios.

Dessa forma, em relao a disponibilidade eletrnica, tal procedimento no

significa apenas publicar valores, servios e atos praticados pela administrao
pblica, mas principalmente exercitar a lisura na conduo do aparelho estatal a partir
do momento em que essas informaes encontrarem-se disponveis, permitindo
assim uma ampla utilizao jurdica, poltica e social.

Desse modo, a disponibilidade de acesso por meio de uma plataforma eletrnica

mantida atravs da rede mundial de computadores, pauta-se na existncia de um
mecanismo capaz de demonstrar, de forma virtual, toda a estrutura financeira e
contbil do ente federativo, alm de permitir que a populao possa tomar
conhecimento dos gastos a fim de evitar a malversao do dinheiro pblico.

1 Os cinco princpios constitucionais mantenedores da administrao pblica brasileira, impressos no caput do

Art. 37, da Constituio Federal de 1988 CF/88.
2 Fundamentado no caput do Art. 1o, da CF/88.
3 Mxima constitucional preceituada no pargrafo nico, do Art. 1 o, da CF/88, quando diz: ''Todo o poder

emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio''.

314
 No entanto, algumas plataformas municipais mantidas atravs de sites, via de
regra, no disponibilizam seus gastos de forma lgica e transparente, uma vez que tais
informaes so transferidas de forma integral para o respectivo Tribunal de Contas4,
ficando este responsvel pela realizao do controle administrativo, o que,
consequentemente, dificulta a influncia da coletividade na fiscalizao da coisa
pblica.

Assim, como observado, na maioria das vezes essas plataformas possuem

apenas funo meramente propagandista das aes de governo de seus respectivos
municpios, tornando-o um recurso mercadolgico a ser utilizado na promoo
pessoal do gestor pblico e de sua administrao. Com isso, atenta ao que preceitua
o 1, do Art. 37, da Constituio Federal de 1988 CF/88, quando diz:
A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos
dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo
constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de
autoridades ou servidores pblicos.

Mas como analisar o contexto diante das plataformas eletrnicas

disponibilizadas para informao e controle de gastos pblicos deficitrios? Desse
modo, diante dessas notas introdutrias, o presente artigo ser desenvolvido de modo
a responder esse e outros questionamentos. Assim, quanto metodologia a ser
utilizada, se caracterizar por um estudo descritivo e analtico do tema. Quanto ao
tipo, a pesquisa utilizada ser documental, de maneira exploratria, atravs de livros,
revistas, publicaes, artigos e dados oficiais publicados na internet. Por fim, quanto
aos objetivos, ser descritiva, tendo em vista que buscar descrever, explicar,
classificar, esclarecer e interpretar o fenmeno observado.

Desse modo, como dito, a pesquisa realizada exploratria, contendo a ttulo

de exemplificao, dados publicados pelos sites dos municpios de Fortaleza e Recife,
ambas capitais da regio nordeste, cuja s informaes esto de acordo com o banco
de dados da Controladoria-Geral da Unio (CGU).

Ademais, mesmo no sendo de sua competncia, a CGU estabeleceu um estudo

que mede o grau de transparncia oriundo das administraes municipais, verificando
a disparidade de informaes e se propondo a contribuir de forma efetiva na cobrana
de prticas que possam fortalecer a transparncia pblica e seus portais eletrnicos.

Para tanto, a utilizao dessas informaes, colabora na melhoria e eficincia da

gesto pblica, na participao social, bem como no controle e na consequente
cobrana por implementaes de polticas pblicas que supram as necessidades
coletivas do povo. Dessa maneira, a pesquisa tem por inteno, explorar os inmeros
problemas ocasionados pela ausncia ou carncia de dados capazes de fomentar a
cincia da informao no trato da coisa pblica e em decorrncia o fortalecimento
democrtico.

4Apesar de possuir nomenclatura intitulada como tribunal, esse rgo no pertence ao poder judicirio, uma
vez que exerce atribuio puramente administrativa.

315
 Com isso, atravs desse artigo, buscar-se- demonstrar a relevncia da
disponibilizao dessas informaes em relao ao dinheiro pblico aplicado, bem
como o emprego do oramento previamente estabelecido em conjunto com atuao
governamental, aproximando o muncipe da coisa pblica e colaborando para o
desenvolvimento local.

2. O Estado Democrtico de Direito e os aspectos jurdicos da

transparncia pblica no Brasil
A transparncia tem seu ncleo no Estado Democrtico de Direito 5, mais
precisamente na publicidade administrativa6 e dialeticamente nos direitos da
coletividade, quando estabelece os direitos e garantias fundamentais previstos no Art.
5 da CF/88, como por exemplo o direito a informao7 e o resguardo da intimidade8.
Alm disso, existe uma institucionalizao legal que decorre do Estado de Direito para
a previso da transparncia ligada ideia de impessoalidade e publicidade. vila (2004,
p. 28) tece comentrios:
Em decorrncia da institucionalizao do Estado de Direito e dos seus princpios
fundamentais (CF, art. 1 e 5), surgem importantes consequncias. Pelo
reconhecimento da soberania popular, o nico poder legtimo o decorrente da vontade
do povo, sendo essa vontade representada pelo Parlamento e afirmada pela ideia de
separao de poderes. Pelos princpios da legalidade e da diviso dos poderes, ficam
limitadas e discriminadas pela lei as atividades dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio, surgindo tambm formas de controle dos atos do poder pblico e uma esfera
de direitos individuais que deve contar com ampla e efetiva proteo estatal. Diante
disso, a fundamentao que a impessoalidade e, especialmente, o dever de
imparcialidade, encontram no princpio do Estado de Direito.

Desse modo, Maia Filho (2009, p. 47), retrata que outro ponto que podemos
fundamentar que a transparncia liga-se ideia de controle estatal e ao mesmo
tempo comunga do conceito de estrutura governamental e legitimao de poder.
tanto que, a transparncia pode ser observada, no em uma lei especfica da matria
como estabelece o referido dispositivo constitucional9, mas, em diversas outras leis
como a que regula o processo administrativo no mbito federal10 ou na Lei de Acesso
Informao11.

Dessa forma, observamos que a transparncia tem seu suporte jurdico e est
intrnseco a uma viso monista estabelecida entre a estrutura governamental e o

5 Caput do Art. 1o, da CF/88.

6 Caput do Art. 37, da CF/88.
7 Art. 5, inciso XXXIII, da CF/88, estabelece que: ''todos tm direito a receber dos rgos pblicos

informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei,
sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do
Estado''.
8 Art. 5, inciso X, da CF/88, estabelece que: ''so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao''.
9 Art. 37, 3, inciso II, da CF/88.
10 Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
11 Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011.

316
sistema normativo12. assim com a Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011,
conhecida popularmente como Lei de Acesso Informao. A referida norma, tida
como marco legal por regular os dispositivos constitucionais que tratam o assunto,
do qual, desde 1988, com o advento da ltima Constituio, encontravam-se
desprovidos por um ordenamento que garantisse a efetivao da informao pblica
em concordncia com os princpios administrativos implcitos no caput do Art. 37.

Logo aps entrar em vigor, essa lei enfrentou obstculos de ordem tcnica para
sua implementao. No entanto, aos poucos se tornou um recurso jurdico
indispensvel e atualmente funciona como mecanismo legal nos casos extremos de
falta de transparncia ou at mesmo na simples recusa de informaes por parte do
poder pblico.

Da mesma forma, se comporta a Lei n 9.784/99, que, como dito, regula o

processo administrativo no mbito do governo federal. Assim, verificamos que essa
norma admite a possibilidade de interveno processual em relao aqueles que tm
interesses, mesmo indireto, ou quando prev a convocao de audincias ou consultas
pblicas13, alm de outros meios de participao14. como se a transparncia fosse a
condio da governana democrtica. Pensando assim, cabe bem a transcrio de
Santos Junior (2004, p. 19), que, colabora para o entendimento:
O uso da noo de governana nos parece til para problematizar as dificuldades e
desafios colocados construo de arranjos institucionais da interao entre governo e
sociedade que respondem s mudanas sociais e econmicas em curso em nossa
sociedade, cujo trao principal a necessidade de coordenao entre governo, mercado
e sociedade, mas ao mesmo tempo garantem a concretizao da democratizao dos
processos decisrios dos governos. Nesta perspectiva, denominamos governana
democrtica os padres de interao entre as instituies governamentais, agentes do
mercado e atores sociais que realizem a coordenao e, simultaneamente aprovam aes
de incluso social e assegurem e ampliem a mais ampla participao social nos processos
decisrios em matria de polticas pblicas. Tal padro de interao entre governo e
sociedade se expressa em canais ou arenas, institucionalizados ou no, de intermediao
entre instituies governamentais e atores sociais.

Dessa maneira, essa concepo nos revela que h uma simbiose entre instituio
governamental, democracia e demais instrumentos que se mostram pertencentes aos
direitos individuais. Mas, de forma contrria, Maia Filho (2009, p. 119) propem essa
reflexo, quando diz:
Por outro lado, o Gestor Pblico, estando obrigado a prestar contas de sua gesto, deve
faz-lo ao rgo constitucionalmente competente para tom-las (a Corte de Contas), e
no a outros rgos estatais, por mais relevante que sejam: assim, o Gestor Pblico tem
o direito subjetivo manifestao administrativa da Corte de Contas, em processo
administrativo regular, sobre as contas da sua gesto, como etapa insupervel do devido
processo legal, na tomada dessas mesmas contas.

12 Essa a caracterstica fundamental do prprio Estado de Direito, como Estado brasileiro.

13 Artigos 31, 32 e 33 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
14 Nessa perspectiva de participao temos a figura do amicus curiae, em que processualmente falando algum

que no parte, mas, em razo de sua representatividade, pode intervir em processo relevante com o objetivo
de apresentar sua opinio ou se manifestar acerca da matria debatida nos autos do processo.

317
 Nessa viso doutrinria, o autor aborda a questo da prestao de contas como
algo pertencente ao direito subjetivo. Assim, podemos entender que o ato de prestar
contas algo inerente ao Estado Democrtico de Direito, devendo ser compreendido
como um direito difuso de toda coletividade, mudando, portanto, o enfoque
protetivo15. Mesmo porque, como vila (2004, p. 31) preceitua, o princpio
democrtico exige um levante responsvel e se refere ao bem comum como elemento
decisrio do Estado em suas prerrogativas, estabelecendo um critrio supra-individual
dessas aes.

Dessa forma, a prpria Constituio Federal de 1988, determina diretrizes

voltadas para uma democracia participativa que sistemicamente apresenta-se em
diversos dispositivos do texto. Nesse sentido, o entendimento de Habermas claro
no sentido de abordar o contexto. Vejamos:
Conforme este modelo, o sistema poltico constitudo a partir do estado constitucional
consiste em um centro e em uma periferia. Para que o cidado possa exercer influncia
sobre o centro, isto , parlamento, tribunais e administrao. Os influxos comunicativos
vindos da periferia tm que transpor as eclusas dos procedimentos democrticos e do
estado constitucional. Na circulao do poder poltico, o direito o mdium atravs o
qual o poder comunicativo se transforma em administrao.

Desse modo, mesmo que haja a previso constitucional, a democracia

participativa deve ultrapassar o muro legal da descrio normativa como forma de
efetivao do procedimento democrtico.

2.1. Transparncia e impessoalidade

A transparncia da administrao pblica a prpria translucidez da

impessoalidade prevista constitucionalmente, e, mesmo que se busquem dois
significados distintos, no podemos separar os institutos, pois so tutelas que
envolvem a prtica de atos administrativos, tanto que a prpria Constituio no Art.
37, 1, probe a previso de nomes, smbolos ou imagens que caracterizem a
promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

Pensando assim, Mello (1999, p. 70), posiciona-se no sentido de que a

impessoalidade ''no seno que o prprio princpio da igualdade ou isonomia'',
traduzindo numa administrao pblica isonmica e sem discriminaes, e isso
efetivado pela demonstrao transparente e acessvel de tais atos. No mesmo sentido,
vila (2004, p. 40), colabora com o entendimento de que o seu pensamento levado
no sentido de que a impessoalidade se desenvolve arraigada pela democracia e ''alm
disso, sustenta-se que a impessoalidade engloba a neutralidade, a objetividade, a
transparncia e, sobretudo, a imparcialidade da administrao pblica''. Desse modo,
mensurar o princpio da transparncia inclu-lo como corolrio da prpria
impessoalidade.

15 claro que no estamos discutindo o direito ao devido processo legal, alm disso, a matria est sendo
tratada como direito da coletividade, portanto, h, a obrigatoriedade de apresentar as contas a outros rgos.

318
 2.2. Transparncia e publicidade: adequao da propaganda
governamental

A publicidade tem um sentido de divulgar, tornando pblica atuao

governamental inerente ao Estado Democrtico de Direito e consolidada pelo texto
constitucional. Dessa forma, a Constituio Federal de 1988, em todo o seu texto
expressa a necessidade desse princpio como legitimao desse Estado e passa a ser
visto de forma coerente como um princpio indispensvel.

Desse modo, na viso de Soares (2007, p. 66), ''tratar de publicidade, no mbito

de rgos e funes pblicas, falar de publicidade obrigatria. Em princpio, tudo o
que diga respeito aos rgos pblicos e suas respectivas funes dever ter
publicidade, transparncia''. No mesmo sentido, vila (2004, p. 75), refora o
entendimento em relao a transparncia pblica e sua ligao direta ao principio da
publicidade. Vejamos:
inquestionvel que a transparncia dever situado no mbito do princpio da
publicidade, tambm aplicvel Administrao Pblica segundo Constituio Federal
de 1988. No pode ser considerada, assim, dever dedutvel do princpio da
impessoalidade (e a proteo da confiana do cidado) implica o dever de transparncia
no desempenho das atividades administrativas.

O doutrinador Lafer (1998, p. 243), tambm refora o entendimento de que a

publicidade uma conquista da democracia brasileira pela busca de uma ruptura com
o Estado autoritrio, fazendo perceber que essa democracia tenha visibilidade atravs
da transparncia estatal, permitindo assim o controle dos governantes por parte da
sociedade, e, principalmente, na fiscalizao em relao ao controle dos gastos
oramentrios.

Desse modo, identificamos a transparncia como elemento responsvel pela

visibilidade da atuao administrativa atravs da publicidade, alinhada hoje, muito
alm do que se pensava na gide da promulgao da Constituio de 1988. Sendo
assim, podemos dizer que essa publicidade acompanha uma evoluo histrica. Nesse
sentido, cabe a citao de Rocha (1994, p. 239), quando diz:
Conferir a este princpio expresso constitucional, como ocorre no sistema jurdico
brasileiro, tem explicao histrica. A marcha dos fatos da histria nacional deixou
marcas de uma administrao privada praticada no Estado com os recursos do povo e,
pior ainda, com a esperana do povo em que o quanto praticado era feito para
atendimento de suas necessidades mais primrias. [...] Por isso, a falta de limites bem
definidos ou bem respeitados entre o pblico e o privado, no desempenho estatal das
atividades administrativas, justifica a incluso expressa da publicidade como princpio
constitucional da Administrao.

Assim, em relao aos limites entre o pblico e o privado, mais uma vez o 1,
do Art. 37, da CF/8816, retrata que o referido dispositivo reconhece a possibilidade
de intercesso entre o interesse pblico e privado dos dirigentes governamentais,
estabelecendo um limite democrtico e colaborando para uma ntida expresso da

16Mesmo que se diga que o referido dispositivo envolvido por diversos conceitos jurdicos indeterminados,
o texto repudia a publicidade pessoal e volta-se para um preceito de impessoalidade e interesse pblico.

319
impessoalidade e transparncia na publicidade, que, caso contrrio, ensejaria numa
ilicitude de manifestao publicitria, configurando a violao da finalidade pblica.
Mas como adequar essa propaganda governamental?

Primeiro temos que distinguir os trs tipos de publicidade: a obrigatria, a

proibida e a desnecessria. A publicidade obrigatria, como o prprio nome j diz,
pode ser uma divulgao vinculada a lei, como por exemplo aquelas exigidas pela Lei
de Licitaes17, ou tambm, pode acontecer sem que haja uma divulgao vinculada ao
texto legal, como aquelas publicidades que incidem aos interessados, assim como os
servidores pblicos, sendo, portanto, desnecessria a publicao pela via do Dirio
Oficial, o que no impede a obteno de certides ou outros registros pelos
interessados. Soares (2007, p. 68) colabora para o entendimento:
Esses dados, que no so de publicao obrigatria, mas ficam disponveis consulta
da sociedade, dependem da solicitao de interessado, cabendo ao Estado prest-los
nesse instante. O agente pblico obrigado a prestar a informao solicitada conforme
os dados constantes do rgo pblico, sem omisso alguma, sob pena de ser
responsabilizado criminalmente, alm da punio administrativa cabvel.

J na publicidade proibida, a lei restringe a publicao como a que ocorre diante

da exposio de informaes sigilosas e imprescindveis segurana da sociedade e
do Estado brasileiro, assim como preceitua o inciso XXXIII, da CF/88. Alm disso,
a Lei n 12.527/2011, ainda trata de outros subsdios que fogem a regra geral,
definindo espcies de informaes consideradas como secretas, ultrassecretas e
reservadas, por exemplo.

Por fim, a publicidade desnecessria, ocorre quando existe uma incidncia de

atos no escritos, fatos ou situaes j realizadas e que se tornaro um nus para o
Estado. Como exemplo, podemos citar o conhecimento de uma deciso processual,
de forma que a publicidade seria desnecessria nesse caso.

Dessa forma, podemos afirmar que a publicidade governamental autorizada e

adequada de acordo com transparncia administrativa, a fim de estabelecer uma
comunicao dos objetivos estatais, bem como interagir o Estado em conjunto com
a sociedade.

Desse modo, a sincronizao da transparncia incorporada a publicidade, atende

a um carter informativo, no como uma mera divulgao, mas com a finalidade de
educar e orientar, exigindo uma ao determinada de observncia imediata por parte
da sociedade, ou seja, na transmisso de valores coletivos nunca direcionado ao
prprio governante.

2.3. A Participao eletrnica da coletividade prevista nos instrumentos

legais

A Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, conhecida como Lei de

Responsabilidade Fiscal, foi o primeiro instrumento legal que estabeleceu a possibilidade
de participao popular em conjunto com os meios eletrnicos, propondo incentivos

17 Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.

320
como audincias pblicas durante os processos de elaborao e discusso dos planos,
diretrizes e oramentos, alm da liberao ao pleno conhecimento e
acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes pormenorizadas
sobre a execuo financeira, assim como preceitua o Art. 48 da lei.

Alm disso, subsequentemente, outras normas passaram a regulamentar

situaes que descrevem a gesto participativa e democrtica, como a prpria Lei de
Acesso Informao18, cuja a finalidade visa garantia da publicidade como preceito
legal, a fim de desenvolver o controle social da administrao pblica e o fomento da
transparncia governamental no Brasil.

Nessa linha, a Constituio Federal de 1988 e sua normatizao

infraconstitucional, proporcionaram a existncia de uma democracia legitimada capaz
de estabelecer um controle participativo, inclusive de forma eletrnica, tentando
assumir o papel de Estado Democrtico quando na realizao do controle dos atos
estatais, j que abertura de dados, disponibiliza informaes, promove a
transparncia e principalmente estimula o engajamento da coletividade.

2.4. Escala Brasil Transparente (EBT)

A Controladoria-Geral da Unio (CGU) desenvolveu uma metodologia que

mede a transparncia pblica dos estados e municpios em prol do benefcio coletivo.
Esse sistema, respalda-se na prpria Lei de Responsabilidade Fiscal em conjunto com a
Lei de Acesso Informao, quando institui uma ferramenta capaz de controlar dados e
conhecimentos pblicos, a fim de propor uma interlocuo entre sociedade e
governo, alcanada atravs do Servio de Informao ao Cidado (SIC).

Dessa forma, com o intuito de melhorar essas informaes, a CGU criou a

Escala Brasil Transparente (EBT), passando a controlar milhares de municpios
brasileiros, incluindo suas capitais e o Distrito Federal. Nesse sentido, observemos o
acrdo do Tribunal de Contas da Unio TCU (TCU, online, 2015, p. 7), emitindo
parecer em prol da abertura de dados e informaes. Vejamos:
A abertura de dados em instituies governamentais uma ao interdepartamental que
envolve reas de tecnologia, de gesto das informaes, de negcio, entre outras. Essas
diversas reas precisam interagir, de modo que todo o processo seja coerente e contnuo.
Alm disso, programas de abertura de dados podem implicar em mudanas
organizacionais, tecnolgicas e culturais, podendo, inclusive, mudar a forma da
instituio se relacionar com os parceiros externos sejam prestadores de servio,
outras organizaes governamentais, a sociedade organizada ou cidados em geral.
Nesse contexto, a fim de que a abertura de dados governamentais seja um processo
perene e sustentvel no mbito dos rgos e entidades pblicos, e no fruto de uma
ao isolada e pontual de determinado setor da organizao, importante que a alta
administrao tenha governana sobre as aes de abertura de dados no mbito da
organizao.

Assim, a ttulo de exemplificao, foram analisados duas capitais do nordeste

brasileiro, Recife (Pernambuco) e Fortaleza (Cear), no ranking da Escala Brasil
Transparente (EBT), referente ao ano de 2015. Nessa classificao, o governo de

18 Lei considerada o marco regulatrio da transparncia pblica no Brasil.

321
Recife aparece com a melhor nota (10,0) ocupando o 4o lugar geral na ltima avaliao
(ETB 2), enquanto Fortaleza aparece em 14o na lista (8,19). Vejamos detalhes logo a
seguir.

2.4.1. Escala Brasil Transparente: tabela de Recife

Assim, segundo a prpria pesquisa, Recife possui uma populao de 1.608.48819

(um milho, seiscentos e oito mil, quatrocentos e oitenta e oito) habitantes.
Lembrando que os critrios e requisitos apontados na tabela, atendem a Lei n
12.527/11, conhecida como Lei de Acesso Informao. Vejamos:

N FATO CAPITULAO LEGAL ETB 1 ETB 2

1 Foi localizada a regulamentao da LAI Art. 42

pelo Poder Executivo? Lei n 12.527/11 SIM SIM

2 Na regulamentao, existe a previso Art. 27

para autoridades classificarem Lei n 12.527/11 SIM SIM
informaes quanto ao grau de sigilo?

3 Na regulamentao existe a previso de Art. 32

responsabilizao do servidor em caso Lei n 12.527/11 SIM SIM
de negativa de informao?

4 Na regulamentao existe a previso de Art. 15

pelo menos uma instncia recursal? Lei n 12.527/11 SIM SIM

5 Foi localizada no site a indicao quanto Inciso I, Art. 9

existncia de um SIC Fsico Lei n 12.527/11 SIM SIM
(atendimento presencial)?

6 Foi localizada alternativa de enviar 2, Art. 10

pedidos de forma eletrnica ao SIC? Lei n 12.527/11 SIM SIM

7 Para a realizao dos pedidos de 1, Art. 10

informao, so exigidos apenas dados Lei n 12.527/11 SIM SIM
que no impossibilitem ou dificultem o
acesso?

8 Inciso I, alneas ''b'' e ''c'' Art.

Foi localizado no site a possibilidade de 9, Lei n 12.527/11 SIM SIM
acompanhamento dos pedidos
realizados?
Os pedidos enviados foram respondidos
9 no prazo? 1 e 2, Art. 11
Lei n 12.527/11 PARCIALMENTE SIM

10 Os pedidos de acesso informao Art. 5

foram respondidos em conformidade Lei n 12.527/11 PARCIALMENTE SIM
com o que se foi solicitado?

Nota: 8.75 10.00

Fonte: CGU20

19Cdigo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE): 2611606

20Disponvel em: http://relatorios.cgu.gov.br/Visualizador.aspx?id_relatorio=10. Acesso em: 08 de mar de
2016.

322
 Desse modo, analisamos a melhoria significativa do nvel de transparncia da
capital pernambucana ao longo das duas amostragens.

2.4.2. Escala Brasil Transparente: tabela de Fortaleza

Nesse caso, segundo a prpria pesquisa, Fortaleza possui uma populao de

2.571.89621 (dois milhes, quinhentos e setenta e um mil, oitocentos e noventa e seis)
habitantes. Lembrando que, mais uma vez, os critrios e requisitos apontados na
tabela, atendem a Lei n 12.527/11, conhecida como Lei de Acesso Informao. Desse
modo, percebemos a piora do nvel de transparncia da capital cearense ao longo das
duas amostragens. Vejamos:

N FATO CAPITULAO LEGAL ETB 1 ETB 2

Foi localizada a regulamentao da LAI pelo Art. 42

1 SIM SIM
Poder Executivo? Lei n 12.527/11

Na regulamentao, existe a previso para

Art. 27
2 autoridades classificarem informaes SIM SIM
Lei n 12.527/11
quanto ao grau de sigilo?

Na regulamentao existe a previso de

Art. 32
3 responsabilizao do servidor em caso de SIM SIM
Lei n 12.527/11
negativa de informao?

Na regulamentao existe a previso de pelo Art. 15

4 SIM SIM
menos uma instncia recursal? Lei n 12.527/11

Foi localizada no site a indicao quanto

Inciso I, Art. 9
5 existncia de um SIC Fsico (atendimento NO NO
Lei n 12.527/11
presencial)?

Foi localizada alternativa de enviar pedidos 2, Art.10

6 SIM SIM
de forma eletrnica ao SIC? Lei n 12.527/11

Para a realizao dos pedidos de informao,

1, Art. 10
7 so exigidos apenas dados que no SIM SIM
Lei n 12.527/11
impossibilitem ou dificultem o acesso?

Foi localizado no site a possibilidade de Inciso I, alneas b) e c) Art. 9

8 SIM SIM
acompanhamento dos pedidos realizados? Lei n 12.527/11

Os pedidos enviados foram respondidos no 1 e 2, Art. 11 PARCIAL-

9 SIM
prazo? Lei n 12.527/11 MENTE

Os pedidos de acesso informao foram

Art. 5
10 respondidos em conformidade com o que se SIM SIM
Lei n 12.527/11
foi solicitado?

Nota: 8.61 8.19

Fonte: CGU22

21Cdigo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE): 2304400.

22Disponvel em: http://relatorios.cgu.gov.br/Visualizador.aspx?id_relatorio=10. Acesso em 08 de mar de
2016.

323
 Dessa forma, percebemos a relevncia da metodologia proposta pela
Controladoria- Geral da Unio, no sentido de que haja uma percepo social da
progresso de transparncia de dados em todas as esferas do setor pblico, e, em
decorrncia disso, colaborar significativamente para os avanos democrticos em
nosso pas.

3. Percepes acerca das plataformas eletrnicas dos governos de Recife

e Fortaleza
Analisando as bases de dados fornecidas pelas pginas eletrnicas dos governos
de Recife e Fortaleza, percebemos que h muito o que melhorar, devendo o acesso
ser ampliado atendendo s diretrizes da transparncia, principalmente no que referem
s informaes contbeis dos gastos pblicos da municipalidade.

Alm disso, nunca tarde para propor um pacto institucional a fim de que essas
pginas se destinem a um fim social e no somente serem vistos como espaos
polticos de interesses pessoais dos gestores pblicos, ferindo frontalmente o
princpio da impessoalidade. Ademais, o Art. 8, da Lei n 12.527/2011, exige de
forma taxativa a obrigatoriedade da divulgao de informaes na rede mundial de
computadores com s devidas caractersticas. Vejamos:
Art. 8 dever dos rgos e entidades pblicas promover, independentemente de
requerimentos, a divulgao em local de fcil acesso, no mbito de suas competncias,
de informaes de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas.
[...]
2 Para cumprimento do disposto no caput, os rgos e entidades pblicas devero
utilizar todos os meios e instrumentos legtimos de que dispuserem, sendo obrigatria
a divulgao em stios oficiais da rede mundial de computadores (internet).
3 Os stios de que trata o 2 devero, na forma de regulamento, atender, entre
outros, aos seguintes requisitos:
I - conter ferramenta de pesquisa de contedo que permita o acesso informao de
forma objetiva, transparente, clara e em linguagem de fcil compreenso;
II - possibilitar a gravao de relatrios em diversos formatos eletrnicos, inclusive
abertos e no proprietrios, tais como planilhas e texto, de modo a facilitar a anlise das
informaes;
III - possibilitar o acesso automatizado por sistemas externos em formatos abertos,
estruturados e legveis por mquina;
IV - divulgar em detalhes os formatos utilizados para estruturao da informao;
V - garantir a autenticidade e a integridade das informaes disponveis para acesso;
VI - manter atualizadas as informaes disponveis para acesso;
VII - indicar local e instrues que permitam ao interessado comunicar-se, por via
eletrnica ou telefnica, com o rgo ou entidade detentora do stio;
[...]

Dessa maneira, em relao a plataforma eletrnica de Recife, podemos constatar

determinados avanos comparados a outros sites de governos municipais. Desse
324
modo, percebemos que existe uma grande distino em relao aos portais de outras
capitais, principalmente em relao ao acesso da transparncia como os dados
relativos a receitas, despesas, convnios, licitaes, contratos, demonstrativos,
planejamento alm de outras informaes23.

Mas tambm, verificamos que assim como a pgina do governo municipal de

Fortaleza24, os dois apresentam uma plataforma de notcias e propagandas da gesto
poltica, o que desvia o foco gerando desateno ao acesso da informao pblica.
Alis, essas informaes s sero verificadas em outras pginas que remetem aos
endereos de seus respectivos portais da transparncia, representados por um
minsculo cone na parte superior da pgina25.

Nesse cenrio, a participao da sociedade torna-se indispensvel para a

efetivao do portal da transparncia no mbito do poder pblico municipal, alm de
aumentar seu papel no dilogo de responsabilidades em relao transparncia
pblica e na divulgao de informaes. Sendo assim, a administrao pblica, para
cumprir sua funo de informao, deve possuir recursos adequados e necessrios de
modo a atuar com impessoalidade, publicidade e eficincia.

4. Consideraes finais
Ante o exposto, entende-se que a administrao pblica municipal, deve se
sujeitar divulgao ao acesso de dados e informaes relevantes a sociedade em uma
plataforma eletrnica que vise atender aos critrios de governabilidade atravs do
controle coletivo da populao.

Para tanto, como uma das finalidades principais, tambm existe a necessidade
de implementar mecanismos que possam sanar dvidas no momento da consulta
virtual, como por exemplo o de relacionar referncias dos dados e informaes
municipais, permitindo livremente sua utilizao e reutilizao, alm de ofertar o
cruzamento gratuito a qualquer pessoa fsica ou jurdica interessada.

Alm disso, necessita demonstrar simetria nas suas informaes, expondo, de

forma clara, todo o contedo relativo aos gastos pblicos, minimizando as
informaes tcnicas, no sentido de facilitar a contextualizao pelo usurio no ato
da consulta virtual.

Assim, a informao e a acessibilidade so primordiais uma relao simbintica

com a democracia participativa, e nesse mago, a impessoalidade da administrao
pblica se faz presente.

23 http://transparencia.recife.pe.gov.br/codigos/web/geral/home.php.
24 www.fortaleza.ce.gov.br.
25 http://transparencia.fortaleza.ce.gov.br.

325
Referncias
vila, Ana Paula Oliveira. O Princpio da impessoalidade da administrao pblica: para uma
administrao imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

Brasil. Conselho da Justia Federal. Resoluo n 390, de17 de setembro de 2004.

Dispe sobre o Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia
dos Juizados Especiais Federais. Disponvel em:
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326
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DOU de 04/12/2015, p. 117.

327
NOVOS MEIOS DE ADMINISTRAO DO TRABALHO DE
NOVA CLASSE DE TRABALHADORES
FRANCISCO DE ASSIS BARBOSA JUNIOR
Universidade do Minho, Portugal
Universidade Federal de Campina Grande, Brasil
fabarbosa@trt13.jus.br

MARCOS ANTNIO FERREIRA ALMEIDA

UNIFACISA/MPT, Brasil
marcosalmeidaprofessor@gmail.com

Resumo: O mundo hoje assiste evoluo da classe trabalhadora em face do teletrabalho. Seu
conceito completamente novo tanto no aspecto sociolgico quanto no jurdico. Parte da tradio
sociolgica entende classe como tambm determinada pelo lugar, o qual no traz maiores influncias
para quem trabalha via rede mundial de computadores, livres que esto para morarem e trabalharem
em quase todos os lugares do globo. Tambm as teorias jurdicas clssicas do trabalho distncia no
abarcam estes novos empregados, especialmente pelo uso por eles de meios telemticos e
informatizados para laborar. Esta nova realidade desafia os instrumentos tradicionais dos Estados de
fiscalizao do trabalho. Assim, mostra-se premente a adoo pelos pases de novos meios eletrnicos
de controle, operados via internet, a exemplo do registro eletrnico obrigatrio de trabalhadores
informando para a autoridade pblica competente o tempo gasto efetivamente pelo empregado na
sua jornada, assim como o local onde esta desenvolvida. O cadastramento e a fiscalizao devem
utilizar um sistema nico, escolhido mediante acordo internacional, permitindo, assim, um controle
imediato e desburocratizado por parte dos pases, possibilitando a cada um fiscalizar a explorao do
trabalho de seus cidados, ou mesmo se este desenvolvido em seu territrio, sendo possvel, atravs
dele, combater os abusos praticados pelas empresas.
Palavras-chave: Evoluo. Classe Trabalhadora. Internet. Fiscalizao.

Abstract: As a result of teleworking the world is currently experiencing the evolution of the
working class. It's concept is completely new to sociology and for the legal system. Part of the
sociological tradition understands class as determined by the place, among others factors, however,
it brings no major influences for the World Wide Web workers because they are able do work almost
everywhere. Because of the massive use of electronic and telematic devices, also the legal classical
theories of teleworking are not enough to to encompass these new employees. This new reality
challenges the traditional instruments of labor inspection used by the governments. It demands the
use of new electronic means of labor inspection, operated by the Internet, such as the mandatory
electronic registration of workers reporting to the competent public authority the time spent
effectively by the employee on his journey, and where it is developed. The registration and supervision
should use a single system, chosen by international agreement, thus allowing immediate control by
countries, enabling each to supervise the exploitation of labor of its citizens, or even if it is developed
in its territory, avoiding abuse of companies.
Keywords: Evolution. Working Class. Internet. Supervise.

328
1. Introduo
O mundo hoje assiste ao surgimento de uma nova classe de trabalhadores
empregados, influenciada principalmente pelo labor via internet. Seu conceito
completamente novo tanto no aspecto sociolgico quanto no jurdico.

A Sociologia adota argumentos prprios para definir e dividir a classe

trabalhadora, chegando alguns de seus pensadores a defender tenha ela prpria
acabado. No obstante, aparentemente alguns destes conceitos merecem nova visita
e anlise, tudo sob o prisma da nova realidade surgida com a internet.

Por seu turno, as normas trabalhistas dos pases, em sua maioria absoluta,
voltam-se para uma realidade consolidada com os sculos, especialmente aps o
advento da revoluo industrial, sendo estas naturalmente insuficientes para regular
esta nova realidade do trabalho pela rede mundial de computadores. Mesmo tentativas
recentes de atualizar a realidade legislativa, a exemplo da lei brasileira n
12.551/2011, a qual modificou o art. 6 da Consolidao das Leis do Trabalho1,
mostram-se tmidas em face da nova realidade vivenciada, ainda sem se desvencilhar
de conceitos antigos para abord-la, os quais, para tanto, quando no devem ser
abandonados, ao menos necessitam de adaptao e atualizao, pois concebidos para
regular outras formas de trabalho subordinado.

Como aventado, a maioria desses conceitos e normas parece realmente no

abarcar a nova realidade dos trabalhadores ante o advento da internet, especialmente
dos que trabalham utilizando a rede mundial de computadores, submetidos que esto
a uma srie de fatores e peculiaridades suficientes para lhes ensejar uma anlise
particular, assim como uma legislao prpria, capaz de tornar efetivas as normas
trabalhistas concedidas a outros empregados.

2. Teorias sociolgicas
Os trabalhadores pela internet, ou teletrabalhadores, ora exercem suas funes
em todos os setores da economia. Inicialmente concentrados principalmente nas
prprias empresas de softwares, as atividades via rede se espalharam pelos demais
setores, indo desde contatos com clientes da empresa empregadora para vendas a
distncia, at a direo remota de um setor inteiro por executivos sediados em
continentes diferentes2.

Nesta linha, as mudanas no se limitam a criao de uma nova categoria de

1 Art. 6o No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no

domiclio do empregado e o realizado a distncia, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relao
de emprego. Pargrafo nico. Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso se
equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e superviso
do trabalho alheio.
2 Ocorrido na cidade de Campina Grande, estado da Paraba, Brasil, onde, a partir de uma estrutura fsica

montada na sede da empresa Coteminas, executivos brasileiros controlavam o setor de distribuio de uma
empresa sediada nos Estados Unidos da Amrica, a Springs.

329
trabalhadores, indo alm, transformando a prpria classe de trabalhadora como um
todo, levando-a a limites novos os quais ensejam uma nova leitura de muitas das
teorias sociolgicas sobre o tema.

O conceito de Classe para Marx foi sempre essencial para a compreenso das
sociedades capitalistas, de seus conflitos e transformaes. J para Weber, ele bsico
para se entender uma das dimenses da distribuio de poder na sociedade.

A linha terica adotada por Max Weber traz o economicismo para o centro da
questo. Esse caminho adotado acaba tornando secundrios outros aspectos polticos,
ideolgicos e culturais ligados ao modo de vida e s aes coletivas dos trabalhadores.
Na sua anlise, por exemplo, o operariado fabril integraria de imediato uma classe
social, a classe operria, pois a chamada situao de mercado seria essencial para a
determinao de classe.

Para o pensador alemo, as classes sociais no seriam comunidades, sendo

definidas como
() um grupo de pessoas que possuem em comum um componente causal especfico
de suas oportunidades de vida, componente estritamente vinculados aos interesses
econmicos, ligados posse de bens e a oportunidades de rendimentos, obtidos sob
condies especficas do mercado de produtos ou do mercado de trabalho (...) (Ferraz,
2009, p. 273).

Para Weber, a classe se define a partir de situaes:

De suprimento de bens, condies exteriores de vida, e experincias pessoais, na medida
em que essa oportunidade determinada pelo volume e tipo de poder, ou por sua
ausncia, de dispor de bens ou habilidades em beneficio de rendimentos em uma dada
ordem econmica. O termo classe refere-se a qualquer grupo de pessoas que se
encontra na mesma situao de classe (Weber, 1971, p. 63).

No obstante, o prprio Weber (2010) reconhece que a dinmica social no

pode ser explicada apenas sob os ngulos da esfera de mercado e da dimenso
econmica, pois teria sido o protestantismo fundamental para o desenvolvimento do
capitalismo no ocidente.

Como bem observado por Ferraz (2009), o prprio socilogo reconheceu a

impossibilidade de se explicar as relaes entre os agentes sociais apenas pela situao
de mercado, sendo tambm para tanto importante a anlise das relaes de poder,
ideias e valores.

Seguindo uma linha mais claramente plrima, para a tradio marxista, apesar
dos trabalhadores permanecerem numa situao semelhante quanto s relaes com
as foras produtivas e a organizao social da produo, outros fatores determinantes
das classes devem ser considerados, no devendo os econmicos figurarem como
nicos apreciados. A similitude acerca da situao econmica no significa
necessariamente a existncia entre os trabalhadores de laos afetivos ou identidade de
modos de vida, por exemplo. Assim sendo, a situao econmica de um determinado
grupo de trabalhadores em cotejo com a organizao social da produo serve como
base para o reconhecimento da classe social, porm, no a nica que deve ser
330
analisado para tanto.

No entender de Marx, no s as questes econmicas, mas, tambm, a poltica,

as ideologias e, inclusive, a cultura influenciam no processo de constituio da classe
social. Partindo de seus conceitos de ordem social e ordem econmica, Weber separa
elementos que Marx integra numa mesma totalidade complexa, materialmente
determinada, a organizao da produo social da existncia. A noo de economia
estaria assentada sobre a organizao da produo material. Tal fato explicaria o uso
do conceito mesmo para sociedades nas quais no h predominncia do mercado
(Ferraz, 2009).

J para Thompson (1987), a classe trabalhadora resultado de um fenmeno

histrico, o qual unifica diversos acontecimentos dspares e aparentemente
desconectados, decorrendo, em ltima anlise, das relaes humanas. Ele defende que,
atravs dela, possvel entender uma realidade submersa e escondida aos olhos de
quem olha diretamente ou isola os fatos tecidos pelas aes humanas.

Ela acontece quando alguns homens, como resultado de experincias comuns,

sentem e articulam a identidade de seus interesses contra homens cujos interesses
diferem dos seus. O que majoritariamente determina a experincia de classe so as
relaes de produo, nas quais os homens nasceram ou involuntariamente entraram.
Os interesses presentes no so exatamente iguais, mas, sim, apenas alguns confluem
num mesmo sentido, tendo uma curva convergente, a qual os une.

Este raciocnio defendido por Thompsom diverge do adotado pelos marxistas,

os quais encaram a classe como tendo existncia real, surgindo a partir da diviso
social do trabalho, enquanto, para o escritor ingls, ela seria uma relao e no uma
coisa, reunindo vagamente um amontoado de fenmenos descontnuos.

A Classe seria uma formao tanto cultural quanto econmica, surgindo de

forma diversa dependendo do tempo e lugar, sendo definida pelos homens enquanto
vivem a sua prpria histria (Thompson, 1987, p. 12), s podendo ser estudados os
processos que a ensejam quando presentes durante um considervel perodo histrico.

Se analisarmos os homens parte da classe durante um determinado perodo

adequado de mudanas sociais, observaremos padres em suas relaes, suas ideias e
instituies. Thompson defende, mesmo de forma implcita, a prpria evoluo da
classe, pois, nesta linha de pensamento, deve-se supor que a mudana de relaes,
ideias e instituies, com o passar do tempo, acaba por modific-la, inclusive a seus
membros. Podemos imaginar que, nesta linha de pensamento, a prpria classe, ante
as mudanas a si impostas pelos fatores citados, deixa de existir, dando lugar a outra,
com novas feies, e apenas vagamente lembrando a anterior.

As experincias (assim como as relaes e ideias dos trabalhadores em geral)

no podem ser padronizadas, no sendo possvel, por exemplo, traar um paralelo
perfeito entre os trabalhadores ingleses do interstcio compreendido entre os anos de
1780 a 1832, quando, em sua maioria vieram a sentir uma identidade de interesses
entre si, e contra seus dirigentes e empregadores (Thompson, 1987, p. 12), e os dos
demais pases. de salientar que o prprio autor ressalta esta impossibilidade geral
331
quando pede desculpas aos escoceses e galeses por no abordar fatos ligados s
experincias destes povos (Thompson, 1987, p. 13). Se no seria possvel generaliz-
las com relao a povos to prximos geograficamente, em tese tal tarefa tambm no
poderia ser executada com ingleses e brasileiros, por exemplo.

Porm, esta suposta impossibilidade no afasta a aplicao dos conceitos de

Thompson nas Classe Trabalhadora brasileira ou de qualquer outro ponto do globo.
Tambm ela existe em face de experincias partilhadas e da forma de trat-las em
termos culturais (Conscincia de Classe) (Thompson, 1987, p. 10).

A Classe dos trabalhadores nasce, como aventado, da experincia em comum

destes. No caso, embora fora do local de mourejo existam naturais diferenas entre
empregados, dentro de seu universo estas enfraquecem. Nele h compartilhamento
de experincias entre todos os empregados, submetidos que so em linhas gerais s
mesmas condies de trabalho, aos mesmos mandos e desmandos patronais.
Quando do exerccio de suas funes todos os empregados so equiparados, no
havendo razo para separ-los em grupos.

Trilhando o caminho de Weber quanto a ser a classe social determinada pela

situao de mercado, ao analisar as relaes entre o trabalho e as mudanas
contemporneas na economia capitalista, Habermas indica que o conflito de classe
estaria apaziguado e que as classes em luta perderiam a fora para a explicao social:
O sistema do capitalismo em fase tardia definido por uma poltica de indenizaes
que garante a fidelidade das massas assalariadas, isto , por uma poltica de evitar
conflitos, de tal modo que o conflito que, tanto agora como antes, incorporado na
estrutura da sociedade, com a valorizao maneira privada, aquele conflito que
permanece latente com uma probabilidade relativamente maior. Ele recua face a outros
conflitos que decerto tambm dependem do modo de produo, porm, que no
podem mais tomar a forma de um conflito de classes (Habermas, 1975, p. 323).

Para Habermas no haveria conflitos econmicos, pois as classes se definiriam

no plano da economia, na situao de mercado, ou no mbito do sistema e no no
mundo da vida. Nesta linha, no haveria como se falar em classes sociais na sociedade
contempornea.

J na concepo de Offe (1989), as mudanas na economia contempornea e da

situao de mercado, pem em questo a prpria sociedade do trabalho e o operariado
como classe. Um exemplo da mudana na situao de mercado ensejadora da
converso do operariado em uma no-classe operria pode ser encontrado na
instituio de sistemas de cooperativa, onde h um assalariamento indireto, com
pagamento intermediado pela produo do empregado. A crise do contrato de
trabalho tido como clssico (com empregado e empregador bem definidos) serve
como elemento probatrio para os que defendem o fim da classe operria.

2.1. Evoluo da classe trabalhadora

Os conceitos acima rapidamente aventados o foram por dois motivos,

essencialmente. O primeiro era para se ter uma pequena ideia da complexidade terica
que ronda a definio do que realmente seja uma classe social desde o sculo XIX. O

332
segundo pertinente a constatao da inegvel evoluo da classe trabalhadora. Se as
mudanas na economia capitalista e da situao do mercado influenciam tanto a classe
trabalhadora a ponto de pr em questo a sua prpria existncia, como entendem
Offe e Habermas, certamente aquelas so suficientes para impor um menos a esta
situao, o qual consubstancia-se no no fim do conceito de classe, mas, sim, na sua
evoluo.

No me parece correto entender finda a classe trabalhadora ante a mera

evoluo do mercado. Raciocinar neste sentido leva a ignorar, por exemplo, o uso do
trabalho escravo para valorizar o capital, como ocorre ainda hoje em pases como o
Brasil. Devemos analisar a situao em sentido inverso, no qual o processo de trabalho
capitalista se realiza com a produo de mercadorias com mais valor agregado. Assim
sendo, mostra-se essencial a incorporao do trabalhador, uma vez que a sua
atividade que valoriza os meios dispostos pelo capitalista no incio do processo. A
mais-valia decorre do trabalho no pago3. Dessarte, o capital se valoriza ao incorporar
trabalho no-pago e, inexistindo igualdade entre o que o trabalhador produz e o que
recebe, a lei do valor-trabalho continua atuando. Desta feita, ao terceirizar ou criar as
cooperativas de produo, o capitalista externaliza os custos sociais do trabalho que
acompanham a produo de mais-valia e internaliza apenas o seu acmulo (Ferraz,
2009).

A existncia da classe trabalhadora no est ligada diretamente ao pagamento

de salrios, ficando isto mais claro quando cotejamos os sistemas capitalista e
escravagista. Tanto no labor cooperativado (onde o pagamento de salrios feito de
modo indireto) quanto no escravo moderno, o capitalista obtm a fora de trabalho
do trabalhador com mais-valia, no sendo possvel mesmo contemporaneamente
afastar a existncia da classe trabalhadora.

Assim sendo, no h dvidas quanto a manuteno de uma classe trabalhadora,

a qual influenciada por diversos fatores, tal qual o prprio Weber admitiu
posteriormente em seu trabalho. Porm, mesmo tendo em mente o determinismo do
mercado de sua teoria clssica, ainda assim teramos a evoluo da Classe
Trabalhadora, pois foram justamente as condies especficas dos mercados de
produtos e de trabalho que fizeram surgir os trabalhadores via internet, provocando
a prpria evoluo da classe trabalhadora. A popularizao da rede e de suas vantagens
demandaram das empresas mobilidade de estratgia, a qual potencializou o trabalho
a distncia, tendo-o levado a patamares inditos na histria.

Por outro lado, Thompson entendia a classe trabalhadora como resultado de um

fenmeno histrico, o qual unifica diversos acontecimentos dspares e aparentemente
desconectados, decorrendo, em ltima anlise, das relaes humanas. Esta linha de
pensamento aparentemente abarca os trabalhadores pela internet, no obstante,
Thompson tambm entendia classe como determinada pelo lugar, estando este

3 O capital , portanto, no apenas comando sobre trabalho, como diz A. Smith. Ele essencialmente comando
sobre trabalho no-pago. toda mais-valia, qualquer que seja a forma particular de lucro, renda etc., em que ela
mais tarde se cristalize, segundo sua substancia, materializao de tempo de trabalho no-pago. O segredo da
auto-valorizao do capital se resolve em sua disposio sobre determinado quantum de trabalho alheio no-
pago (Marx, Karl (1984) O capital. So Paulo: Abril Cultural, 1984. p. 120).

333
elemento tambm presente na teoria de Marx ante a influncia de fatores como a
cultura na Classe Trabalhadora. Porm, o lugar no traz maiores influncias para quem
trabalha via rede mundial de computadores, livres que esto os trabalhadores para
morarem e trabalharem em quase todos os lugares do globo.

Assim, temos com os trabalhadores via internet a prpria evoluo da Classe

Trabalhadora, a qual permanece viva e em mutao, sendo determinada pelo mercado
e por diversos outros fatores, dentre os quais no mais se encontra o lugar em seu
conceito clssico.

Este fator outrora determinante (lugar) paradoxalmente restou diludo e

aumentado, j que, se tivermos em conta o fato de especificidades do local de trabalho
no serem determinantes para a prpria existncia da Classe ante a possibilidade de
trabalho em pontos distintos do territrio, o local realmente no mais lhe serve de
referncia. Porm, ao constatarmos que hoje este territrio se consubstancia no
prprio planeta, temos ter o lugar passado a uma dimenso infinitamente maior,
sendo talvez o primeiro grande elo a efetivamente unir trabalhadores de todos os
lugares do mundo, sem limites de fronteiras nacionais.

3. Teletrabalho
A experincia inovadora de J. Edgar Thompson, em 1857, ao utilizar o sistema
de telgrafo de sua empresa para gerenciar divises remotas, pode ser tida como o
marco inicial do teletrabalho (Winter, 2005). Delegando s divises expressivo
controle na utilizao de equipamentos e mo de obra, J. Thompson fez da estrada de
ferro Penn uma verdadeira rede de operaes descentralizadas (Darcanchy, 2006).

Quase um sculo depois, em 1950, surgiram as experincias de trabalho a

distncia por intermdio dos estudos de Norbert Wiener sobre a ciberntica,
identificando dois tipos de comunicao, permutveis entre si com o transporte fsico
e com o transporte de informao (Winter, 2005).

Em 1970, Jack Nilles cria as expresses teleworking e telecommuting. Assevera,

nesse sentido, Jardim (2003, p. 37) que
Os americanos preferem o termo telecommuting para significar o trabalho peridico
realizado fora do escritrio central durante um ou mais dias na semana, enquanto na
Europa o termo telework aplicado indistintamente para referir-se ao trabalho a
distncia.

Como destaca Arajo (2011), nesse perodo o teletrabalho foi criado com o
escopo de reduzir os deslocamentos entre a casa e o trabalho (commuting), em razo da
crise mundial do petrleo dos anos 1970, a qual tornou imperiosa a diminuio da
utilizao de combustveis fsseis. nesse perodo que comeam a se exteriorizar
previses inovadoras e revolucionrias acerca da possibilidade de realizao de
trabalho a distncia por intermdio dos meios de comunicao. Cumpre salientar,
contudo, que, neste perodo, no havia computador pessoal, tampouco a utilizao
macia da internet, mas sim o uso do fac-smile, correio, telefone convencional,
334
telgrafo, dentre outros instrumentos.

Deve ser tambm mencionada a diferena entre o teletrabalho e o trabalho em

domiclio clssico. Estes, embora sejam ambos modalidades de trabalho distncia,
guardam entre si uma diferena essencial, a qual reside na utilizao de meios
informticos e tecnolgicos, presente necessariamente no primeiro, e apenas de forma
eventual no segundo.

Tambm defendendo a diferena entre as duas modalidades de trabalho, Barros

(2010, p. 258) destaca outros pontos divergentes, dizendo que
O teletrabalho distingue-se do trabalho a domiclio tradicional, no s por implicar, em
geral, a realizao de tarefas mais complexas do que as manuais, mas tambm porque
abrange setores diversos como: tratamento, transmisso e acumulao de informao;
atividade de investigao; secretariado, consultoria, assistncia tcnica e auditoria; gesto
de recursos, vendas e operaes mercantis em geral; desenho, jornalismo, digitao,
redao, edio, contabilidade, traduo, alm da utilizao de novas tecnologias, como
informtica e telecomunicaes, afetas ao setor tercirio.

Feito este breve esboo histrico e apresentada a diferenciao com o trabalho

distncia clssico, temos ser o teletrabalho ainda um tema complexo, variando de
acordo com as peculiaridades da atividade laboral. A Organizao Internacional do
Trabalho o define como sendo o trabalho executado com o uso de novas tecnologias
de informao e comunicao em um local distante do escritrio central ou instalao
de produo, onde o trabalhador no tem nenhum contato pessoal com os colegas de
trabalho (Estada, 2002).

Numa evoluo legislativa, a Lei 12.551/2011 alterou o art. 6 da CLT, o qual

passou a ter a seguinte redao:
Art. 6 No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador,
o executado no domiclio do empregado e o realizado a distncia, desde que estejam
caracterizados os pressupostos da relao de emprego.
Pargrafo nico. Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e
superviso se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos
de comando, controle e superviso do trabalho alheio.

Analisando a redao anterior do art. 6 do diploma trabalhista brasileiro, como

bem ressaltou Arajo (2011), pode-se constatar que a alterao foi incipiente, uma vez
que o legislador distinguiu o trabalho executado no domiclio do empregado do
realizado a distncia, sendo, por sua vez, indevida tal distino, j que o trabalho em
domiclio uma espcie de trabalho a distncia assim como o teletrabalho.

O Acordo Marco Europeu sobre Teletrabalho, de julho de 2002, apresenta no

caput do seu art. 2 a seguinte definio para teletrabalho:
"El teletrabajo es una forma de organizacin y/o de realizacin del trabajo, utilizando
las tecnologas de la informacin en el marco de un contrato o de una relacin de
trabajo, en la cual un trabajo que podra ser realizado igualmente en los locales de la

335
 empresa se efecta fuera de estos locales de forma regular"4.

Para Pinho Pedreira apud Winter (2005, p. 57), o teletrabalho a atividade do

trabalhador desenvolvida total ou parcialmente em locais distantes da sede principal
da empresa, de forma telemtica, podendo ser exercido em parte na sede da empresa
e em parte em locais dela distantes. Seguindo linha semelhante, Nascimento diz ser
o teletrabalho aquele prestado distncia, desenvolvido com o uso da tecnologia
moderna, com o que possvel trabalhar longe do estabelecimento do empregador e
na prpria residncia (Nascimento, 2006).

Com base nas definies acima, podemos perceber o teletrabalho como uma
modalidade de trabalho a distncia, cuja atividade executada fora da sede principal
da empresa atravs de meios telemticos. Nesta linha, para que seja o mesmo
caracterizado, devem coexistir dois elementos: a) local da prestao servios fora da
empresa e b) utilizao de tecnologias de informao. Da simples anlise dessas
caractersticas podemos concluir que houve uma mitigao dos elementos inerentes a
relao de emprego, posto que essa modalidade de trabalho a distncia se caracteriza
pela descentralizao das atividades desenvolvidas pelo obreiro, de modo a relativizar
o poder de direo e comando do empregador.

A mitigao, ou mutao, de grande parte dos elementos descritos nos art. 2 e

3 da consolidao brasileira das leis trabalhistas5 parece clara, embora ainda no
suficientemente enfrentada.

Dos dispositivos indicados, extrai-se o requisito da alteridade presente na

relao de emprego, pois o empregador assume os riscos da atividade econmica.
Alm disso, h a direo do empregador em relao ao empregado, decorrente do
poder de comando daquele, podendo estabelecer, inclusive, normas disciplinares no
mbito da empresa (Martins, 2012). Por outro lado, deve o trabalhador ser pessoa
fsica, laborando de forma no eventual, personalssima, onerosa e subordinada.

Tais regras e requisitos so inerentes a todos os empregados e empregadores,

notadamente porque o art. 7, XXXII da carta constitucional brasileira veda distines
relativas s espcies de emprego e condio de trabalhador, e entre o trabalho
intelectual, tcnico e manual. No obstante, embora devam ser aplicadas no caso dos
trabalhadores via internet, a maioria das regras e requisitos citados, para tanto,
necessitam de uma adequao, a qual, por si s, demonstra a diferena da sua realidade
de labor, a premncia de uma regulamentao e fiscalizao especficas e a prpria
evoluo da classe trabalhadora.

A pessoalidade restou mitigada, pois em diversos casos o empregado pode se

fazer substituir por um terceiro no exerccio de seu mister sem o conhecimento do
empregador, podendo, inclusive, contratar esse terceiro como seu (do trabalhador)

4 Acuerdo marco europeu sobre teletrabajo, artculo 2 (02/12/2015). Definicin y mbito. Disponvel em:
<http://w110.bcn.cat/fitxers/webempreses/noticia3acuerdomarcosobreteletrabajo.909.pdf.>.
5 Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade

econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. Art. 3 - Considera-se empregado toda
pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante
salrio.

336
empregado, criando aqui uma situao nova, onde a empresa poderia ser considerada
a real empregadora de algum que sequer conhece6.

Assim, resta saber se a pessoalidade efetivamente est presente no trabalho a

distncia. Winter (2005, p. 83) traz os seguintes dizeres:
Quando o servio prestado na prpria casa, interligado com a empresa por meio do
computador ou simples telefone, o estabelecimento empresarial deixa de ser, como
referncia, uma localidade fsica, passando a ser um endereo eletrnico da empresa,
para o qual so remetidos os dados necessrios para o processamento das operaes.
Nesses casos, a prestao de servios poderia ser feita por outra pessoa igualmente
capacitada.

Por seu turno, Nascimento (2006, p. 1013) afirma que:

No so menores as dificuldades quanto a pessoalidade porque sabemos que sua falta
no h relao de emprego. O trabalho a distncia, pelas mesmas razes, a menos que
exercido num centro e com superior, permite o concurso de outras pessoas, o que
prejudica a configurao do contrato individual de trabalho, que um contrato intuitu
personae.

Tambm o requisito no eventualidade para formao da relao de emprego

tem sua fora diminuda no particular. Embora tenhamos quatro teorias distintas para
definir seu conceito7, em linhas gerais, em qualquer delas, o requisito em tela impe
que o trabalho prestado tenha carter de permanncia (ainda que por um curto
perodo determinado), no se qualificando como trabalho espordico (Delgado,
2012). Contudo, o teletrabalhador no necessariamente precisa trabalhar de forma
contnua, podendo passar longos perodos de tempo sem efetivamente laborar (desde
que produza o solicitado pela empresa num curto espao temporal), fato que
naturalmente enfraquece a exigncia legal de mourejo com continuidade8.

A prpria Subordinao Jurdica do empregado, caracterstica mais importante

de um contrato de emprego, resta afetada no labor via internet, tendo seu conceito
ampliado, no mais se revestindo do modelo tradicional apresentado pelo fordismo.
A flexibilidade existente nesta espcie de trabalho deixa claro que no o local da
prestao de servio o fator determinante para fins de configurao da subordinao,
mas, sim, a existncia de instrumentos tecnolgicos e audiovisuais os quais possam
permitir, de modo efetivo, o controle do trabalho realizado.

Por seu turno, o pagamento dos salrios dos empregados (faceta da

onerosidade) tambm foge regra geral, pois normalmente no so feitos em

6 No caso do empregado contratado pelo seu empregado, o qual exerceria atividade-fim da empresa, sendo,
por conseguinte, seu empregado direto, seguindo a regra da impossibilidade de terceirizao deste tipo de
atividade.
7 A definio do que seja um trabalho no eventual complexa, havendo 4 teorias para explic-la: a da

Descontinuidade, do Evento, da Fixao Jurdica e a dos Fins do Empreendimento. Para maior

aprofundamento no tema, vide: Saraiva, Renato (2012). Direito do Trabalho. 15 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense.
8 Aqui entendida como sinnimo de no eventualidade.

337
relao ao tempo de trabalho, mas por unidade de obra9 ou tarefa10.

Neste momento, salientamos que no defendemos o ineditismo destas

caractersticas especficas. A forma de pagamento por tarefa, por exemplo, encontra
previso legal expressa11 no Brasil e as questes ligadas aos outros elementos do
contrato de emprego encontram-se presentes, em linhas gerais, tambm no trabalho
a distncia clssico. O que ora se alega que a totalidade destas caractersticas especiais
nunca estiveram juntas para tantos trabalhadores e no nvel alto de intensidade como
para os teletrabalhadores, fato ensejador de um tratamento especial para eles,
notadamente atravs de mtodos especficos de controle do trabalho, tudo para
garantir a correo de seu transcorrer, impedindo fraudes s regras de proteo ao
trabalho.

4. Instrumentos fiscalizatrios
A realidade dos teletrabalhadores deu causa a algumas mudanas legislativas no
Brasil, a exemplo da citada lei n 12.551/2011, assim como a adoo de novas teses
jurdicas pelos tribunais, a exemplo do TST, que revisou a Smula 428 do TST, a qual
versa sobre o tempo de sobreaviso, disposto no art. 244, 2 da CLT12, estabelecendo
que o referido regime se configura nas situaes em que o empregado, utilizando
aparelho de informtica ou telecomunicao, aguarda a chamada para o servio pelo
empregador, durante seu perodo de descanso:
SOBREAVISO. APLICAO ANALGICA DO ART. 244, 2, DA CLT
I O uso de instrumentos telemticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao
empregado, por si s, no caracteriza regime de sobreaviso.
II Considera-se em sobreaviso o empregado que, distncia e submetido a controle
patronal por instrumentos telemticos ou informatizados, permanecer em regime de
planto ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio
durante o perodo de descanso (Costa Filho, 2016).

No obstante, tais mudanas mostram-se tmidas, notadamente quando

constatamos que ora lidamos com uma verdadeira revoluo, a qual, como dito, enseja
uma reviso dos conceitos sociolgicos e jurdicos aplicveis na espcie.

No h como enfrentar a realidade dos teletrabalhadores com os meios

fiscalizatrios tradicionais, razo pela qual ficam os mesmos alijados da proteo
estatal efetiva. Estamos vivendo os tempos da gig economy, onde grande parte dos
trabalhadores so independentes, ou firmam contratos de curto prazo. Tais

9 Forma de pagamento que tem a produo como critrio de aferio do salrio.

10 Forma de pagamento que mescla os elementos tempo e a produo para fins de determinao do salrio,
havendo premiao com folga para o empregado caso atinja a produo estabelecida.
11 Art. 78 - Quando o salrio for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou pea, ser garantida

ao trabalhador uma remunerao diria nunca inferior do salrio mnimo por dia normal da regio, zona ou
subzona.
12 Dispe o citado artigo: Art. 244 [] 2 Considera-se de sobre-aviso o empregado efetivo, que

permanecer em sua prpria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio. Cada escala de
"sobre-aviso" ser, no mximo, de vinte e quatro horas, As horas de sobre-aviso, para todos os efeitos, sero
contadas razo de 1/3 (um tero) do salrio normal.

338
trabalhadores em grande parte encontram-se margem da proteo legal, embora
pelo princpio da isonomia, adotado pelas Constituies ocidentais de forma quase
unnime, devessem gozar plenamente de suas benesses.

Esta realidade apresenta campo frtil para aplicao da teoria da subordinao

estrutural defendida por Delgado (2006, p. 667):
Estrutural , pois, a subordinao que se manifesta pela insero do trabalhador na
dinmica do tomador de seus servios, independentemente de receber (ou no) suas
ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinmica de organizao e
funcionamento.

Essa nova dimenso da subordinao coloca a prestao do servio como

elemento vinculativo que une os dois atores da relao de trabalho, empregado e
empregador, tornando-se um aspecto principal para a caracterizao objetiva da
relao de emprego. A subordinao no uma situao do trabalhador, pois no
ele o objeto do contrato de emprego, mas sim a sua atividade, que, por sua vez, se
encontra sob o poder do empregador, como direito patrimonial do credor do
trabalho. Dessa forma, a submisso ou sujeio do empregado s ordens do
empregador tem sua importncia mitigada, pois o trabalhador no pode ser
confundido com a atividade que presta, sendo esta ltima o objeto da relao jurdica
(Arajo, 2011).

Percebe-se que este elemento Subordinao no contexto do teletrabalho no

pode ser visto sob o ponto de vista clssico, pois no h como realizar o controle
direto patronal. Tal fato est presente no s quanto aos trabalhadores submetidos
subordinao estrutural, mas igualmente para os demais teletrabalhadores, pois
naturalmente tambm quanto a eles h diluio do comando patronal em decorrncia
do carter remoto do labor.

A proteo de todos estes trabalhadores passa, antes de tudo, pela fiscalizao

estatal de seu mourejo. Porm, embora seja a proteo dos teletrabalhadores a
finalidade principal dos procedimentos fiscalizatrios, eles tambm militam em prol
das empresas, protegidas que ficam da atuao de empregados de m-f, os quais, sem
a mesma, por exemplo, podem se fazer substituir na realizao de suas funes.

A necessidade de fiscalizao no particular salta aos olhos quando constatamos

a j citada possibilidade de terceirizao direta empregado/empregado, onde, em
ltimo caso, ante o princpio da alteridade13, poderia ser reconhecido o vnculo direto
entre a empresa e o trabalhador terceirizado, pois teria aquela se beneficiado de seu
labor. Tambm a qualidade do trabalho realizado resta resguardada, pois, numa
eventual terceirizao o produto final seria da lavra de uma outra pessoa que no o
empregado contratado pela empresa, por conseguinte, de nvel tcnico duvidoso e
inesperado ante o anonimato de seu autor.

Como bem dito por Sako (2012),

13 Art. 2 da CLT - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio (grifo nosso).

339
 Programas de software podem registrar todos os pormenores das tarefas e dos
trabalhadores na rede, como o momento exato em que o trabalhador ligou ou desligou
o computador, que programa est utilizando, quanto tempo gastou em cada tarefa, o
tempo dedicado exclusivamente ao trabalho, perodos de pausas, nmero de operaes
realizadas, nmero de toques no teclado, erros cometidos, etc.

Nessa esteira, afirma Barros (2010, p. 331):

Se o trabalhador se encontra, por exemplo, em conexo direta e permanente, por meio
do computador, com o centro de dados da empresa, o empregador poder fornecer
instrues, controlar a execuo de trabalho e comprovar a qualidade e a quantidade de
tarefas de forma instantnea.

Acerca da fiscalizao estatal do teletrabalho, importante destacar neste

momento que defendemos aqui uma simetria de tratamento entre o trabalho clssico,
desenvolvido com contato direto com o empregador, e o teletrabalho. Destarte, ao
menos num primeiro momento, a fiscalizao eletrnica atingiria os teletrabalhadores
cujas funes desenvolvidas se assemelhem s dos trabalhadores comuns j
fiscalizados pelo poder pblico da maneira tradicional, excluindo-se, por exemplo, os
que exercem atividades intelectuais, pois possuem eles caractersticas especiais que
impossibilitam tal mister ao menos nalguns fatores, como o controle de jornada.

Assim, neste momento inicial, haveria uma fiscalizao mais reduzida,

direcionada a profisses especficas, a exemplo dos empregados que, de sua
residncia, on line, trabalham no suporte de sites da internet, recebendo ligaes de
clientes destes relacionadas a problemas tcnicos14. Analisando estes trabalhadores,
temos que se equiparam aos operadores de telemarketing, devendo a eles ser aplicada
a legislao especfica destes operadores, inclusive, com reduo de jornada15. O labor
desenvolvido por esses empregados mecnico, e, como tal, passvel de
contabilizao do tempo de trabalho efetivo.

A instrumentalizao do controle do trabalho destes empregados no parece

difcil, bastando proibir a utilizao de equipamentos eletrnicos para
desenvolvimento do labor diferentes dos oferecidos pelas empresas. Estes
equipamentos poderiam ser cadastrados pelo rgo estatal competente e estar
munidos com o Global Positioning System (GPS), sistema atravs do qual se poderia
saber o lugar exato onde estaria o teletrabalhador.

Por outro lado, neste mesmo equipamento poderiam existir ferramentas

eletrnicas como senhas de acesso ao sistema da empresa conjugadas com a biometria
(por meio da captura de amostras de sua digital, ris, retina, voz). O reconhecimento
poderia ser contnuo, ou em espaos reduzidos de tempo, diminuindo a possibilidade
de mudana de operador, assim como possibilitando a correta aferio do tempo
gasto com o trabalho.

O exemplo citado nada mais que exatamente isto: um exemplo. No obstante,

sua apresentao ocorreu para demonstrar a necessidade e possibilidade de

14 A exemplo do ocorrido com uma trabalhadora que ajuizou ao trabalhista no Brasil tombada sob o n
0130844-50.2015.5.13.0026.
15 Esta reduo de jornada no Brasil feita ante a aplicao analgica do art.244 da CLT, j mencionado.

340
fiscalizao atravs de novos sistemas eletrnicos, pois o controle da real jornada dos
teletrabalhadores, ao menos com os instrumentos tradicionais de fiscalizao estatal,
no possvel. Assim sendo, hoje pode o teletrabalhador exercer seu mister em
qualquer hora do dia, ou mesmo durante quase todo ele sem que haja controle
governamental do tempo efetivo de labor, com naturais consequncias danosas para
a sade dos empregados, assim como para sua correta remunerao, a qual no
abarcar todo o labor extraordinrio realizado.

Tambm a fiscalizao com presena fsica de agentes estatais no local de labor

dos teletrabalhadores naturalmente no pode ocorrer de forma satisfatria, mas
apenas eventual.

No obstante, tal qual com relao ao controle de jornada, a fiscalizao do local

de mourejo pode ser facilitada atravs meios eletrnicos. A unificao dos sistemas
eletrnicos processuais judiciais ocorrida no Brasil atravs do PJE 16 tem-se mostrado
uma experincia inovadora e com grandes possibilidades de sucesso, na medida em
que facilita a tramitao dos processos nos diversos ramos judiciais existentes no pas,
assim como permite uma anlise sua pelos rgos corregedores competentes,
possibilitando, assim, a fiscalizao dos autos e atos dos servidores do judicirio como
um todo, com ganhos inegveis para os jurisdicionados.

Esta lgica de centralizao e anlise remota do dia a dia do trabalho nos

tribunais pode naturalmente ser transportada para a realidade dos teletrabalhadores,
onde a adoo de um sistema padro de controle com permisso de acesso aos rgos
fiscalizatrios estatais competentes tambm ensejaria uma melhora na eficcia da
atuao destes, com aferio em tempo real das condies e local onde o labor
realizado. Certamente a unicidade do sistema ora defendida no pode ser impeditiva
de sua evoluo, porm, suas alteraes teriam de ser autorizadas pelos rgos estatais
citados, tudo para evitar fraudes e a prpria diminuio de sua efetividade.

Seguindo a mesma linha de raciocnio, e considerando a transnacionalidade do

teletrabalho, o qual pode ser realizado em qualquer lugar, sem respeito a fronteiras
nacionais, para uma efetividade maior de novos meios eletrnicos de controle,
operados via internet, mostra-se fundamental que a padronizao de sistemas ora
defendida seja adotada em mbito internacional, por pas e blocos, a exemplo da
Comunidade Europeia, com colaborao e troca de dados.

Este sistema nico, escolhido mediante acordo internacional, permitiria um

controle imediato e desburocratizado por parte de todos pases, possibilitando a cada
um fiscalizar a explorao do trabalho de seus cidados, ou mesmo se este
desenvolvido em seu territrio, sendo possvel, atravs dele, combater os abusos
praticados pelas empresas. Poder-se-ia, atravs dele, tambm se entender o tamanho
da capilarizao dos trabalhadores pelo mundo, com possibilidade de enfrentamento
do dumping trabalhista, ocorrida com exportao de empregos para regies onde a
mo de obra mais barata.

16Processo Judicial Eletrnico, criado pelos rgos superiores do poder judicirio brasileiro visando atender a
todos os ramos judiciais com um sistema processual eletrnico nico, o qual permite comunicao imediata
entre estes ramos, inclusive com remessa de autos eletrnicos quando necessrio.

341
5. Concluses
A massificao da internet modificou de forma estrutural a classe trabalhadora,
a ponto de ensejar uma releitura de conceitos sociolgicos clssicos. A revoluo
envolveu toda a classe, no tendo se resumido criao de uma categoria especfica
de trabalhadores, os teletrabalhadores ou trabalhadores internautas. Isto porque h
trabalhadores via rede mundial de computadores em todos os ramos das atividades
econmicas, exercendo as mais variadas funes nos mais diversos cargos.

Essa realidade naturalmente afetou o universo jurdico, com necessidade de

adequao de conceitos histricos trabalhistas para melhor se adaptar s novas
relaes de emprego.

No obstante, as mudanas legislativas e de orientaes judiciais no so

suficientes para corretamente aferir os fatos ocorridos nas relaes laborais
distncia. A manuteno de mtodos e equipamentos arquitetados para a fiscalizao
do trabalho clssico, onde havia contato direto entre empresa e empregado, assim
como conhecimento dos rgos pblicos do local onde o mourejo se desenvolvia,
mostra-se equivocada, pois insuficientes para seus fins com relao aos novos
trabalhadores via internet.

As dificuldades mostram-se ainda mais claras quando se tem em mente a

possibilidade do exerccio do labor em qualquer lugar, sem respeito s fronteiras
nacionais.

Dessarte, a adoo de mtodos eletrnicos fiscalizatrios eficientes mostra-se

neste momento a nica maneira de trazer segurana aos trabalhadores, possibilitando
a atuao dos rgos pblicos neste sentido, assim como das empresas, as quais
podem ter certeza da realizao das tarefas atribudas aos seus empregados por eles
prprios.

Ante a transnacionalidade do labor, mostra-se essencial que estes mtodos de

fiscalizao sejam unificados, atravs de acordos entre pases e blocos, possibilitando,
assim, anlise do trabalho desenvolvido no local fsico de sua realizao, caso
necessrio, ou mesmo remotamente, a partir do pas onde se localize a sede da
empresa.

A aplicao do arcabouo legal construdo em prol dos trabalhadores a partir

da revoluo industrial resta prejudicada pela revoluo ocorrida no mundo do
trabalho. Tal fato, por si s, requer a atualizao dos mtodos de ao das autoridades
competentes, tudo para garantir a isonomia dos trabalhadores, conferindo a todos,
sem distino, o mesmo nvel de proteo e direitos, sempre tendo em mente os
princpios da dignidade da pessoa humana e da finalidade social do trabalho, basilares
nas cartas constitucionais ocidentais.

342
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344
 A VIRTUALIZAO DO JUDICIRIO NO BRASIL:
um processo de construo democrtica

GEOVANA MARIA CARTAXO DE ARRUDA FREIRE

Universidade Federal do Cear, Brasil
geovanacartaxo@gmail.com

FERNANDA CLAUDIA ARAJO DA SILVA

Universidade Federal do Cear, Brasil
f.c.araujo@hotmail.com

Resumo: O presente estudo tem foco na virtualizao do Judicirio no Brasil. Parte da hiptese de
que o processo de uso das tecnologias da informao tem modificado a cultura e as interaes do
Judicirio e proporcionado uma transformao mais profunda e ampla nas formas de atuao,
aproximao com a sociedade e transparncia do Sistema de Justia, o que favorece uma melhor
efetivao do acesso Justia.
A anlise parte da Reforma do Sistema de Justia, tendo como marco a Emenda Constitucional
45/2004 (Reforma do Judicirio) e a criao do Conselho Nacional de Justia (CNJ), rgo que se
caracterizou como um ponto de mutao no sistema judicial e transformou o mbito de atuao e
estrutura do Judicirio (Moraes; Freire, 2011).Dentre as diversas transformaes empreendidas pelo
CNJ a mais profunda e perceptvel consiste no uso das novas tecnologias na proposta de
modernizao da Justia, sendo o processo eletrnico a face mais comentada, mas no a nica ou
mais importante. O estudo investiga como a virtualizao pode engendrar a renovao das prticas
judiciais, novas relaes com a sociedade e uma gesto democrtica do Sistema de Justia.
Dentre as iniciativas do CNJ analisadas nesta pesquisa (resolues, metas e programas) foram
identificados dois aspectos caracterizadores da poltica estabelecida pelo CNJ de virtualizao do
Judicirio, para alm do conhecido processo eletrnico, quais sejam:
Autoconhecimento e planejamento: processos ligados a metodologias de coleta de dados,
difuso de informaes, avaliao de processos e atuao, gesto de informaes e abertura de
dados.
Gesto interna e operacional: processos ligados a transparncia e accountability e novos
procedimentos, estruturas e formas de atuar com instrumentos e procedimentos inovadores e
mais cleres.
Estes aspectos sero analisados no presente artigo como forma de demonstrar a virtualizao do
judicirio como poltica pblica transversal do CNJ e servir de base para anlise dos seus resultados.
Palavras chave: Judicirio. Virtualizao. Democracia. Novas tecnologias.

Abstract: This paper focuses on the judiciary virtualization in Brazil. It begins with the hypothesis
that the process of use of information technology has changed the culture and the interactions of the
judiciary and it provides a deeper and broader transformation in the forms of action, approach to
society and transparency of the justice system, which favors a better effective access to justice.
Among the various transformations undertaken by National Judicial Council (CNJ in Portuguese),
the deepest and most noticeable is the use of new technologies in the proposed modernization of
Justice, and the electronic process the most talked face, but not the only or most important. The
study investigates how virtualization can engender the renewal of judicial practices, new relationships
with society and democratic management of the justice system. This paper analyzes the reform of the
Judicial System and the framework is the Amendment 45/2004 and the establishment of the National
Judicial Council, the council that has been characterized as a turning point in the judicial system and
changed the scope of operation and structure of the judiciary (Moraes; Freire, 2011).
Among the CNJ initiatives analyzed in this research (resolutions, goals and programs) we identified
two characterizing aspects of the policy established by the Judicial virtualization CNJ:

345
 Self-knowledge and planning: processes related to data collection methodologies,
dissemination of information, evaluation processes and operations, information management
and opening data.
Internal and operational management processes linked to transparency and accountability and
new procedures, structures and ways of working with tools and innovative and faster
procedures.
These aspects will be discussed in this article as a way of demonstrating virtualization of the judiciary
as a crosscutting public policy by CNJ and as a basis for analysis of the results.
Keywords: Judiciary. Virtualization. Democracy. New tecnologies.

346
1. Papel do CNJ na elaborao de polticas pblicas

O isolamento, baixa credibilidade, a desarticulao e incapacidade de dilogo

foram as marcas histricas que descrevem a crise do sistema de Justia no Brasil. O
manto da proteo da independncia e autonomia distorcia a falta de transparncia e
dilogo. O cenrio recebe outras luzes e modifica-se a partir da criao do CNJ com
uma leve abertura para o dilogo e o incio de aes planejadas, com metas e baseadas
em dados e estatsticas.

O Judicirio atualmente no Brasil alcanou uma centralidade e legitimidade

perceptveis em diversos aspectos. Seja o surgimento de figuras icnicas da
moralidade e credibilidade, tais como o Juiz Moro e o ex-presidente do STF Joaquim
Barbosa, seja pelo aumento da judicializao ou ainda por uma percepo mais
prxima da populao em relao ao Sistema de Justia. O nvel de popularidade
desses agentes do judicirio percebido at na maior festa popular do pas, o carnaval,
onde as mscaras desses personagens so das mais populares. Recente artigo
intitulado Dos trs poderes restou um1 de conhecido articulista e poeta brasileiro,
Ferreira Gullar, em um dos mais populares peridicos do pas (Folha de So Paulo
em 14 de fevereiro de 2016) elogiava o Judicirio e denunciava a crise de legitimidade
dos demais poderes: Executivo e Legislativo. Esse reconhecimento recente do
Judicirio confirma o processo de aproximao da sociedade que a virtualizao
proporcionou.

Essa mudana acontece devido a Emenda Constitucional 45/2004 e

consequente criao do Conselho Nacional de Justia (CNJ), rgo interno ao
Judicirio e com funo inicial de controle, no entanto o CNJ ganha contornos de
formulador de polticas pblicas para o Judicirio, numa atuao sofisticada e com
resultados.

A presente pesquisa foca na anlise do CNJ como formulador de polticas

pblicas, na perspectiva da virtualizao como principal vetor dessa poltica. A
virtualizao, conceito empregado por Pierre Levy ao abordar o fenmeno do uso das
tecnologias na transformao da relao com espao e tempo, consiste numa
mudana que representa uma ao de transparncia e interao, aes
democratizadoras.

As relaes espao-temporais se modificam rapidamente na atual sociedade do

conhecimento, mediada pelas novas tecnologias, em que o fluxo de informaes e
dados so acelerados e imediatos. Segundo Levy e Lemos (2010) o uso do
computador tem o poder de potencializar as informaes e espalhar o fenmeno da
virtualizao. O virtual no se ope ao real, mas ao atual. Na obra intitulada O que
virtual?, Lvy (1996), demonstra que a virtualizao se caracteriza pela potncia e
utiliza a metfora da semente como virtualizao da rvore e dos fsforos como a
virtualizao do fogo. De acordo com o latim medieval, Virtualis significa potncia.
Nesse sentido, as novas tecnologias ampliaram como nunca antes na histria as

1 http://www1.folha.uol.com.br/colunas/ferreiragullar/2016/02/1739066-dos-tres-poderes-sobrou-
um.shtml.

347
potencialidades e a modificao da relao espao-tempo, agora infinitamente
remodelada.

Guerra (1997) defende que a autonomia do sistema jurdico no significa pleitear

isolamento, mas compreender seu imbricamento aos outros sistemas sociais, como
economia, poltica e religio, que forma a trama complexa da sociedade atual,
resguardando sua funo especfica. Confirma o sistema jurdico no isolado e
dinmico, com complexidade e conexo necessrias, mas muitas vezes no percebidas
pelos juristas (Guerra, 1997, p. 82):
A suposio de que o sistema jurdico autnomo - no sentido de um sistema social
autopoitico, autoreferencial no implica advogar o seu isolamento de outros sistemas
sociais como os da moral, religio, economia, cincia poltica, etc, que so
funcionalmente diferenciados uns dos outros nas sociedades complexas do mundo
moderno.

A sociedade informacional ou do conhecimento conflui para a necessidade de

um pensamento complexo, fluido e interdisciplinar. O uso intensivo das novas
tecnologias induz novas prticas sociais e um novo tecido social, produzido pela
conexo, interatividade, superao das fronteiras geogrficas e alterao da percepo
do tempo e distncia.

A partir da anlise dos relatrios anuais do CNJ possvel identificar na sua

atuao a produo de normas direcionadas a novas prticas e polticas pblicas
imbricadas ao uso mais intensivo das novas tecnologias. Foram criadas estruturas que
elaboram maior visibilidade, interao e transparncia, por meio de elaborao de
metas, divulgao e coleta de estatsticas, uso de redes sociais, para dar alguns
exemplos do processo democratizante interno e externo.

O perfil definido na Constituio Brasileira (Emenda Constitucional n

45/2004) para o CNJ delineia um rgo poltico-administrativo, interno ao Poder
Judicirio, e superior no aspecto hierrquico aos demais rgos da Administrao
Judiciria, conforme se aduz dos incisos II a VII do artigo 103-B da Constituio
Federal. As funes do CNJ incluem competncias polticas e regulamentares
inovadoras, ressalte-se ainda sua composio plural, ausente em outros rgos da
magistratura, mas essencial elaborao de polticas pblicas legtimas.

O Conselho Nacional de Justia ao se caracterizar como um rgo elaborador

de polticas pblicas para o Judicirio, desenlaa a aproximao entre os campos
poltico e jurdico, conforme a demanda da sociedade complexa e em constante
mutao que est inserido. As polticas pblicas traduzem essa necessidade e aportam
ferramentas para sintonizar o jurdico e o poltico, conforme lio de Bucci (2002, p.
241):
Polticas pblicas so programas de ao governamental visando a coordenar os meios
a disposio do estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados.

O conceito de polticas pblicas permanece mltiplo, reflete contudo a

elaborao, cumprimento e avaliao de metas coletivas, com elaborao coletiva de

348
prioridades, sempre com base em dados e diagnsticos. Se faz necessrio a interao
com contrrios, o dilogo e articulao dos diversos interesses, tornando o processo
de elaborao o cerne do sucesso das polticas pblicas.

O Ministro Cezar Peluso, em julgamento da ADI 3367-1 (Brasil, 2006, p. 31),

ressalta a funo de elaborao de polticas destinado ao CNJ:
A bem da verdade, mais que encargo de controle, o Conselho recebeu a uma alta funo
poltica de aprimoramento do autogoverno do Judicirio, cujas estruturas burocrticas
dispersas inviabilizam o esboo de uma estratgia poltico-institucional de mbito
nacional. So antigos os anseios da sociedade pela instituio de um rgo superior
capaz de formular diagnsticos, tecer crticas construtivas e elaborar programas que,
nos limites de suas responsabilidades constitucionais, dem respostas dinmicas e
eficazes aos mltiplos problemas comuns em que se desdobra a crise do Poder.

Destacou-se naquele julgamento o papel de rgo formulador de uma

indeclinvel poltica judiciria nacional do Conselho, que:
[...] sob a rubrica das atribuies inerentes ao poder de controle da atuao
administrativa e financeira do Judicirio (art. 103-B, 4), assume o dever jurdico de
diagnosticar problemas, planejar polticas e formular projetos, com vistas ao
aprimoramento da organizao judiciria e da prestao jurisdicional, em todos os
nveis, como exigncia da prpria feio difusa da estrutura do Poder nas teias do pacto
federativo. Como j acentuamos, somente um rgo de dimenso nacional e de
competncias centralizadas pode, sob tais aspectos, responder aos desafios da
modernidade e s deficincias oriundas de vises e prticas fragmentrias na
administrao do Poder (Brasil, 2006, p. 52).

O 1 Relatrio Anual de atividades do CNJ prioriza como funo a ser alcanada

o aspecto poltico conforme consta no Relatrio:
Para ser eficiente, o Judicirio necessita maximizar sua capacidade de resolver as
demandas da sociedade. necessrio que o sistema judicial brasileiro encontre o
equilbrio entre a necessidade de proporcionar uma soluo rpida, econmica leia-se
acessvel e imparcial. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justia considera que a
sua misso institucional precpua desenvolver o planejamento estratgico para o Poder
Judicirio Nacional e fomentar uma cultura de transparncia, eficincia e planificao
(Brasil, 2006, p. 7).

A construo de um Judicirio mais rpido e republicano foi tema do I Pacto de

Estado em favor de um Judicirio confirmando a necessidade de modernizao do
sistema. O Pacto e os relatrios anuais do CNJ demonstram a interao mais prxima
do Judicirio com os demais poderes, seja pela elaborao das recomendaes anuais
com pauta no Legislativo (lista de projetos de lei de interesse), seja no Executivo com
medidas e demandas concretas. As principais polticas ligadas a virtualizao se
afirmam na gesto interna e relaes externas mais transparentes como ser analisado
a seguir.

349
2. Virtualizao do Judicirio: poltica pblica do CNJ
Um processo de auto conhecimento e consequente auto crtica foi engendrado
pelas aes do CNJ, conforme se percebe dos relatrios anuais, com consequente
processo de reflexo, conexes e comunicao com a sociedade. Pela primeira vez,
inaugura-se uma viso sistmica e complexa do Sistema de Justia, com fito de
implantar polticas pblicas responsivas sociedade. O uso das novas tecnologias e
um sistema mais eficaz de conexo e informao so os pontos cruciais do sucesso
desse processo.

2.1. Anlise da produo normativa do CNJ

Os aspectos mais significativos acoplados ao processo de virtualizao e

aumento do fluxo de informao e interao do Judicirio se referem a:

a) Autoconhecimento e planejamento (conexo e informaes): polticas

ligadas a coleta e gesto de informaes, necessrias ao
autoconhecimento e planejamento das aes;

b) Gesto interna e operacional: polticas ligadas a sua operacionalizao,

a mais conhecida o processo eletrnico.

A identificao desses aspectos da atuao do CNJ foi possvel por meio da

anlise das 215 Resolues emitidas no perodo de 2004 a 2015. A partir da anlise
das Resolues realizou-se uma classificao das temticas, permitindo aferir que
contriburam para a virtualizao e uso das novas tecnologias cerca de 23,7% das
Resolues, pois tratavam do uso das tecnologias na gesto, autoconhecimento e
planejamento do Judicirio. A anlise inicial at 2011 apontava uma porcentagem
ainda maior, pois o perodo de estruturao do processo de modernizao inscreve-
se como fase mais rica em processos de virtualizao, com 33% das Resoluo desse
perodo com tema de alguma forma ligado ao uso das novas tecnologias.

A anlise das Resolues foi compilada em um quadro que rene as

caractersticas e ementas das Resolues identificadas:

350
 Quadro 1. Lista das Resolues do CNJ divididas de acordo com sua classificao

Aspectos da
Autoconhecimento e planejamento
virtualizao
11% das Resolues
21% do total
Estatsticas:
Resoluo n 4, de 16/8/2005; Resoluo n 69,
de 31/3/2009; Resoluo n 78, de 26/5/2009;
Resoluo n 15 do CNJ, de 20/4/2006 e
Resoluo n 49, de 18/12/2007; Resoluo n
214, de 15/12/2015
Planejamento e auditoria:
Resoluo n 91, de 29/9/2009; Resoluo n 70,
de 31/3/2009; Resoluo n 171, de 1/3/2013;
Resoluo n 47 do CNJ, de 18/12/2007;
(Resolues e Recomendaes)
Instrumentos jurdicos do CNJ
Gesto interna e operacional
10% das Resolues
Processo eletrnico:
Resoluo n 46, de 18/12/2007; Resoluo n
65, de 16/12/2008; Resoluo n 91, de
29/09/2009; Resoluo n 105, de 6/4/2010;
Resoluo n 121, de 5/10/2010; Resoluo n
66, de 27/1/2009; Resoluo n 71, de
31/3/2009 e Resoluo n 152, de 6/7/2012;
Resoluo n 160, de 19/10/2012
Resolues de gesto:
Resoluo n 85, de 8/9/2009; Resoluo n 102,

Resoluo n 198, de 1/7/2014 de 15/12/2009; Resoluo n 103, de 24/2/2010;

Cadastros e banco de dados:
Resoluo n 50, de 25/3/ 2008; Resoluo n
54, de 29/4/2008 e Resoluo n 93, de
27/10/2009; Resoluo n 63, de 16/12/2008;
Resoluo n 62 do CNJ, de 1/2/2009;
Resoluo n 77, de 26/5/2009; Resoluo n 84,
de 6/7/2009; Resoluo n 172, de 8/3/2013;
Resoluo n 190, de 1/4/2014; Resoluo n
188, de 28/2/2014; Resoluo n 213, de
15/12/2015
Resoluo n 86, de 8/9/2009; Recomendao n
37, de 15/8/2011; Resoluo n 90, de
29/9/2009; Resoluo n 182, de 17/10/2013;
Resoluo n 176, de 10/6/2013; Resoluo n
171 de 1/3/2013; Resoluo n 195, de
3/6/2014; Resoluo n 194, de 26/5/2014;
Resoluo n 193, de 8/5/2014; Resoluo n
192, de 8/5/2014; Resoluo n 211 de
15/12/2015; Resoluo n 210 de 15/12/2015

Informao e cooperao:
Resoluo n 87, de 15/9/2009; Resoluo n 45,
de 17/12/2007; Resoluo n 100, de
24/11/2009; Resoluo n 79, de 9/6/2009;
Recomendao n 38, de 3/11/2011;
Recomendao n 34, de 6/4/2011; Resoluo n
215, de 16/12/2015

Fonte: prprio autor

2.2. Virtualizao: autoconhecimento e planejamento

H um salto qualitativo na ao de coleta de dados, anlise, informaes,

conexes com outros setores e rgos, o que possibilita dilogo, crtica e base para
elaborao de qualquer poltica consequente. Coincide com maior agendamento do
Judicirio nas mdias, com base no autoconhecimento o que estabelece maior
transparncia. O processo secular de isolamento inicia uma fissura por propiciar
maior volume de informaes sociedade e ao prprio judicirio. O planejamento e
elaborao de metas s se faz possvel com base na consolidao do banco de dados
e das estatsticas, tornando o planejamento um instrumento de transparncia e
abertura sociedade. Outro aspecto democratizante consiste na implantao do
Encontro Anual, por meio da Resoluo n 70/2009 do CNJ, momento em que as
informaes so expostas e dialogadas e so traadas as metas conjuntas para o
Judicirio.

2.3. Banco de dados, informao e estatsticas

Um banco de dados nacional e centralizado foi estabelecido por Resoluo do

CNJ com publicao anual lanada em Seminrio pblico de Relatrio estatstico que
vem se aperfeioando ano a ano. Os dados coletados versam sobre dados processuais,

351
dados sobre servidores, estrutura administrativa, recursos humanos, entre outros. A
publicao denominada Justia em Nmeros, realizada desde o ano de 2004. Aps a
Resoluo do CNJ, esse Relatrio se tornou permanente, mais complexo, com uso de
mapas, tabelas e grficos, pautado em metodologia de coleta e anlise e com
abrangncia nacional. Os relatrios esto se tornando abcada ano mais sofisticados e
detalhados.

O Departamento de Pesquisas Judicirias criado pelo CNJ tem a funo de

anlise dos dados e elaborao de propostas, atendendo assim ao princpio
republicano da publicidade (art. 37 da Constituio Federal de 1988), se revela til
como instrumento de gesto, transparncia e avaliao de desempenho do Sistema
Judicirio nacional. Apoiado por um Conselho externo2 que conta com representantes
da sociedade civil e das universidade este Departamento a coluna mestra da
elaborao das polticas pblicas. Mas a principal ao do Departamento se torna
possvel devido a obrigatoriedade prevista na Resoluo do CNJ da coleta e envio dos
dados de forma eletrnica em cada tribunal, conforme afirma a Resoluo do CNJ n
4 de 16 de agosto de 2005, uma das primeiras medidas do CNJ.

A mudana se deu com a revogao da Resoluo n 15/2006 pela Resoluo

CNJ n 76 de 12 de maio de 2009 que estabelece alm de princpios e prazos, o
lanamento de um manual de estatsticas para cada setor do Judicirio. As estatsticas
visam aferir a eficincia por meio de dados sobre rapidez, custo, equidade e grau de
acesso justia, alm do grau de congestionamento da Justia. Uma anlise envoltria
de dados com possibilidade de comparao entre os diversos tribunais (Brasil, 2012).

Numa anlise mais global dos sistemas internacionais de metodologias de anlise

de dados dos sistemas de justia, apresentado pelo representante do Banco mundial
Hassane Cisse, que tratou do tema Looking at Justice in Numbers from a Global perpective1
, durante o Seminrio do Justia em Nmeros realizado em 2010 possvel verificar que
o sistema brasileiro concentra vantagens por sua preciso, por sua regularidade e
coleta direta de dados. Tal fato no ocorre no sistema europeu que no nula e se
baseia em pesquisas direcionadas e no em coleta direta de dados, o chamado de
CEPEJ (The European Comission for Efficiency of Justice). O analista afirmou ainda
que verifica a eficcia do Justia em Nmeros em gerar novos comportamentos e uma
mudana efetiva de gesto, fato que os demais sistemas ainda no alcanaram.

2.4. Metas e planejamento

A elaborao anual de metas3 com base em dados e discutida em Encontros

anuais do Judicirio consolida e fundamenta a construo de polticas pblicas: uma

2 Lei n 11.364, de 26 de outubro de 2006 que em seu art. 5 afirma: Art 5. Funcionar, junto ao Conselho
Nacional de Justia, o Departamento de Pesquisas Judicirias - DPJ, com sede na Capital Federal. 1
Constituem objetivos do DPJ: [] II - desenvolver pesquisas destinadas ao conhecimento da funo
jurisdicional brasileira; III - realizar anlise e diagnstico dos problemas estruturais e conjunturais dos diversos
segmentos do Poder Judicirio; IV - fornecer subsdios tcnicos para a formulao de polticas judicirias.
3 O Relatrio das metas do Judicirio so acessveis pela internet. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/images/gestao-planejamento-cnj/eventos/relatorio_cnj_formato_cartilhav2.pdf>;
<http://www.cnj.jus.br/images/6_encontro_nacional_do_judiciario/resultado_parcias_do_cumprimento_da
s_metas_nacionais_do_poder_judiciario.pdf>.

352
nova cultura do planejamento. Diversos encontros regionais resultaram no Plano
Estratgico transformado em Resoluo do CNJ e consolidado no primeiro Encontro
Nacional, ocorrido em agosto de 2008. O Plano encontra-se na Resoluo do CNJ n
70, de 18 de maro de 2009, estabelecendo 15 (quinze) objetivos, dentre os quais se
destacam a eficincia, o acesso justia e a responsabilidade social.

As metas refletem o foco no uso das novas tecnologias, como se percebe da

anlise das estabelecidas de 2009 a 2012 sobre virtualizao:
Quadro 2. Metas do Judicirio relacionadas virtualizao

Ano Metas do Judicirio relacionadas virtualizao

Meta 1 Desenvolver e/ou alinhar planejamento estratgico plurianual - mnimo de 5 anos - aos objetivos
2009 estratgicos do Poder Judicirio, com aprovao no Tribunal Pleno ou rgo Especial.
Meta 3 Informatizar todas as unidades judicirias e interlig-las ao respectivo tribunal e rede mundial de
computadores-internet.
Meta 4 Informatizar e automatizar a distribuio de todos os processos e recursos.
Meta 5 Implantar sistema de gesto eletrnica da execuo penal e mecanismo de acompanhamento eletrnico
das prises provisrias.
Meta 7 Tornar acessveis as informaes processuais nos portais da rede mundial de computadores (internet),
com andamento atualizado e contedo das decises de todos os processos, respeitado o segredo de justia.
Meta 8 Cadastrar todos os magistrados como usurios dos sistemas eletrnicos de acesso a informaes sobre
pessoas e bens e de comunicao de ordens judiciais (Bacenjud, Infojud, Renajud).
Meta 10 Implantar o processo eletrnico em parcela de suas unidades judicirias.

Meta 7 disponibilizar mensalmente a produtividade dos magistrados no portal do tribunal, em especial a

2010 quantidade de julgamentos com e sem resoluo de mrito e homologatrios de acordos, subdivididos por
competncia;
Meta 8 promover cursos de capacitao em administrao judiciria, com no mnimo 40 horas, para 50% dos
magistrados, priorizando-se o ensino distncia;
Meta 9 ampliar para 2 Mbps a velocidade dos links entre o Tribunal e 100% das unidades judicirias instaladas
na capital e, no mnimo, 20% das unidades do interior;
Meta 10 realizar, por meio eletrnico, 90% das comunicaes oficiais entre os rgos do Poder Judicirio.

Meta 2 Implantar sistema de registro audiovisual de audincias em pelo menos uma unidade judiciria de
2011 primeiro grau em cada tribunal.
Meta 4 Implantar pelo menos um programa de esclarecimento ao pblico sobre as funes, atividades e rgos
do Poder Judicirio em escolas ou quaisquer espaos pblicos.
Meta 8 (Justia Militar) Implantar a gesto de processos em pelo menos 50% das rotinas administrativas,
visando a implementao do processo administrativo eletrnico.
Meta 9 (Justia Federal ) Implantar processo eletrnico judicial e administrativo em 70% das unidades de
primeiro e segundo grau at dezembro de 2011.
Meta 7 2010 Disponibilizar mensalmente a produtividade dos magistrados no portal do tribunal.

Meta 3 Tornar acessveis as informaes processuais nos portais da rede mundial de computadores
2012 (internet), com andamento atualizado e contedo das decises de todos os processos, respeitado o segredo de
justia.
Meta 4 Constituir Ncleo de Cooperao Judiciria e instituir a figura do juiz de cooperao.
Meta 5 Implantar sistema eletrnico para consulta tabela de custas e emisso de guia de recolhimento.

Fonte: prprio autor

O CNJ focou, portanto, na virtualizao, o que se pode mensurar no

planejamento, nas resolues e nas metas do Judicirio. Os resultados das metas
tambm respondem ao anseio da modernizao, como a Meta 3/20091 com
percentual de cumprimento mdio de 96,7% (noventa e seis vrgula sete por cento) e
afirmava: informatizar todas as unidades judicirias e interlig-las ao respectivo

353
tribunal e rede mundial de computadores-internet. Confirma que o foco do CNJ
encontra-se na virtualizao e alcana a adeso do sistema. As metas de 2013, 2014 e
2015 se concentraram nos aspectos de eficincia e desempenho. Ressalte-se no
entanto as metas relacionadas ao combate corrupo como a Meta 4/2013 e Meta
4/2015 relacionadas ao julgamento das aes de improbidade, bem como aes
penais contra a Administrao. Outro aspecto que salienta o carter responsivo que
o Judicirio assume a prioridade de julgamento das aes coletivas como meta.

2.5. Virtualizao: conexo e difuso de informaes

O Judicirio tradicionalmente insulado inicia um processo de conexes e

parcerias essenciais para a efetiva prestao jurisdicional. A informatizao e
automao mostram-se como elementos centrais desse passo. H conexes com a
rede de sistemas bancrios, sistemas de veculos, redes sociais, setor acadmico. H a
organizao de sistemas de bancos de dados compartilhados que envolvem desde
dados de presdios cadastro de bens apreendidos, sistemas de controle de escutas
telefnicas e banco de dados para adoo. O CNJ iniciou a quebra do isolamento pelo
conhecimento e pela troca permanente de informaes. Esse processo exige
transparncia e maiores controles.

Os marcos fundantes da Virtualizao do Judicirio empreendidos desde a

primeira gesto do CNJ foram: o Portal da Justia Brasileira; a implantao da
Corregedoria Nacional informatizada; a Comisso de Informatizao; as Redes de
informao e novas tecnologias e o Sistema Integrado de Informaes do Poder
Judicirio; a celebrao dos convnios de conexo conhecidos como BACENJUD,
INFOJUD e RENAJUD; a Justia Virtual que estruturou o processo eletrnico e
elaborou a unificao dos nmeros e tabelas processuais.

2.5.1. Criao do Portal da Justia Brasileira

A transparncia e interao com a sociedade foram favorecidas pela criao de

um Portal da Justia com a utilizao de diversas mdias (Rdio Justia, TV Justia,
Canal no Youtube, etc) e disponibilizao permanente de informaes e dados.
Segundo documento oficial os objetivos do Portal so os seguintes (Brasil, 2005, p.
22):
A finalidade do Acordo organizar e divulgar as informaes existentes no Poder
Judicirio por intermdio da criao do Portal da Justica Brasileira. Os objetivos do Portal
so: integrar a base de dados dos rgos jurisdicionais do Pas; organizar informaes
estatsticas do Poder Judicirio fornecidas por todas as unidades judiciais do Pas;
colocar disposio dos cidados, de modo centralizado, informaes sobre andamento
processual e jurisprudncia em todos os rgos judiciais; organizar rol nacional de
condenados pelas justias criminais; desenvolver e manter cadastro nacional de juzes;
colocar disposio dos usurios certides emitidas por todos os rgaos jurisdicionais
do Pas e desenvolver outros sistemas e cadastros de interesse do Poder Judicirio e de
seus usurios. O Conselho Nacional de Justia foi designado no Acordo como o
rgo normativo, diretivo e executor do Portal da Justica Brasileira (grifos
nossos).

O uso das mdias sociais (Facebook, Twitter, Instagram, entre outros) torna-se

354
uma poltica de transparncia confirmada pelas resolues do CNJ como a Resoluo
n 85, de 8 de setembro de 2009, que expressa a prioridade do meio digital, no seu
artigo 3 cria a rea da comunicao digital e tem como objetivos: I dar amplo
conhecimento sociedade das polticas pblicas e programas do Poder Judicirio; II
divulgar, de forma sistemtica, em linguagem acessvel e didtica, os direitos do
cidado e os servios colocados sua disposio pelo Poder Judicirio, em todas as
suas instncias; III estimular a participao da sociedade no debate e na formulao
de polticas pblicas que envolvam seus direitos.

Rodrigues (2008) ao analisar os obstculos ao acesso justia relaciona mltiplos

aspectos, como a pobreza, a ausncia de informao e os fatores simblicos. Portanto,
uma aproximao do Judicirio da sociedade, mesmo nos meios virtuais, por meio de
vdeos, redes sociais e a melhoria na linguagem constituem fatores fundamentais para
o rompimento das barreiras psicolgicas e simblicas ao acesso Justia.

A implantao de servios web online, como o BACENJUD e RENAJUD,

malote digital (Resoluo n 100 do CNJ, de 24 de novembro de 2009), determina
que as comunicaes internas do Judicirio se estabelecem por via digital representa
economia de tempo, de espao, de recursos, e principalmente, a comunicao
digitalizada torna possvel o mais rpido compartilhamento, arquivamento,
construo da memria e transparncia. Permite a disponibilizao na internet para
as partes, em muitos casos oferta celeridade e democratiza o acesso.

A difuso de informaes e agilidade nas comunicaes imprimem um ritmo

mais dinmico aos processos, contribuem para a modernizao, atualizao e
celeridade do Judicirio. Auxiliam no combate corrupo e diminuem os erros, alm
de possibilitarem maior acesso e compreenso da Justia pela sociedade.

A criao de cadastros nacionais e sistemas informatizados de controle,

disponibilizando diversos dados e informaes essenciais ao pleno funcionamento do
sistema de justia, auxiliam na colaborao, na celeridade e na efetivao da justia. A
automao na coleta desses dados confere segurana jurdica, aprofunda as
potencialidades da virtualizao.

3. Virtualizao: accountability e transparncia (gesto interna e

operacional)
possvel aferir uma mudana na gesto interna, nos procedimentos e forma
de atuar do Poder Judicirio. Nesse sentido, a Corregedoria se tornou mais
transparente e preocupada com a accountability. A implantao das ouvidorias
acrescentou um canal permanente de escuta e avaliao, bem como o mais visvel
projeto o Justia virtual que elaborou o processo eletrnico.

Accountability no tem uma traduo precisa, termo anglo-saxo, significa a

obrigatoriedade da administrao pblica de forma cotidiana realizar alm da
prestao de contas, um compromisso com resultados, eficincia, metas,
planejamento, tudo de forma compreensvel e de fcil acesso. Para ser alcanada exige

355
processos de auto avaliao, e registro dos problemas como forma de acumular
conhecimentos para evitar os erros futuros.

Ana Maria Campos (1990) afirma que nos falta no Brasil no apenas a traduo,
mas o prprio conceito na administrao pblica e nas demandas sociais, razo pela
qual ela no consta nos dicionrios. A gravidade desta afirmao se aprofunda quando
reflete-se que sem accountability no h verdadeiramente democracia. Para sua plena
realizao, Otvio Prado (2006, p. 360) lembra que:
[] tais mecanismos institucionais devem garantir o controle pblico das aes dos
governantes, permitindo ao cidado no s serem informados sobre aquelas aes, mas
tambm possibilitando a eles influir na definio das metas coletivas, no somente
atravs das eleies mas ao longo dos mandatos dos seus representantes, garantindo a
responsabilizao ininterrupta dos governos.

Assim, os processos de tomada de deciso e de construo das polticas

ganham relevncia, como afirma Campos (1990, p. 34):
A economia de recursos pblicos, a eficincia e a honestidade requerem ateno
especial, mas h outros padres de desempenho que merecem considerao: qualidade
dos servios; maneira como tais servios so prestados; justia na distribuio de
benefcios, como tambm na distribuio dos custos econmicos, sociais e polticos dos
servios produzidos; grau de adequao dos resultados dos programas s necessidades
da clientela. Esses padres da accountability governamental no so garantidos pelos
controles burocrticos.

Destacam-se 5 (cinco) Resolues do CNJ que transformam o agir do Judicirio

e se voltam para a transparncia e accountability. A Resoluo n 85, de 8 de setembro
de 2009, dispe sobre a comunicao social do Poder Judicirio e inclui a busca da
participao da sociedade na formulao de polticas pblicas para o judicirio. A
Resoluo n 102, de 15 de dezembro de 2009, dispe sobre a publicao pelos
tribunais, nos stios eletrnicos de informaes alusivas gesto oramentria e
financeira; aos quadro de pessoal e respectivas estruturas remuneratrias dos tribunais
e conselhos; a Resoluo n 103, de 24 de fevereiro de 2010, que determina a criao
de ouvidorias em todos os tribunais com disponibilizao de formulrio eletrnico
online nos stios eletrnicos; a Resoluo n 79, de 9 de junho de 2009, que dispe
sobre a transparncia na divulgao de atividades do Judicirio, estabelecendo
princpios na divulgao das mesmas.

Por ltimo a Recomendao n 31, de 2010, do CNJ trata de orientao na

resoluo dos conflitos com o Sistema de sade, a chamada judicializao da sade.
Nesse documento o CNJ instrui a necessidade dos juzes ouvirem os gestores de sade
antes de proferir decises sobre a temtica, visitarem os rgos do SUS (Sistema
nico de Sade) e alerta que essa oitiva deve ser informal, por meio eletrnico,
ressaltando a necessidade de celeridade, informalidade e aproximao do judicirio da
realidade brasileira.

3.1. Criao das ouvidorias online e corregedoria informatizada

O CNJ incluiu as ouvidorias na sua estrutura organizacional. As ouvidorias

tonaram-se parte integrante do Sistema de Justia devido a determinao para a
356
criao de ouvidorias em todos os Tribunais. Anterior ao CNJ cada tribunal elaborava
a ouvidoria de forma autnoma e sem nenhuma regra real de controle.

Importa referir ainda, que a abertura de canais de comunicao com o cidado,

no mbito do Sistema de Justia salutar, principalmente, por este Sistema sofrer
historicamente de insulamento em relao no s da sociedade, mas tambm dos
rgos do Estado, e mesmo entre suas prprias estruturas. O Sistema de Justia
visto como um setor sem controle, pois o nico que no est associado a nenhum
tipo de controle pelo voto popular, como o Poder Executivo ou Legislativo.

No que concerne as ouvidorias judicirias, relevante a poltica de transparncia,

responsividade e accountability iniciada pelo CNJ que por meio da Resoluo n 67 e
Resoluo n 103, de 24 de fevereiro de 2010, que instituiram as ouvidorias. O
Regimento Interno (Resoluo n 67/2009) insere a ouvidoria como parte integrante
da estrutura do CNJ.

Em seguida, as Ouvidorias tornaram-se um instrumento obrigatrio a todos os

Tribunais, articuladas com a Ouvidoria do CNJ, que instituiu relatrios trimestrais
obrigatrios e ouvidor eleito. Segundo artigo 9 da Resoluo do CNJ n 103, todos
os Tribunais devero criar suas Ouvidorias judiciais, no prazo de 60 (sessenta) dias,
com estrutura permanente e adequada ao atendimento das demandas dos usurios.

A ouvidoria depende quase que exclusivamente dos meios virtuais, cerca de 98%
(noventa e oito por cento) dos contatos com a ouvidoria acontecem por meio virtual
(e-mail, formulrio eletrnico) fortalecendo assim um acesso rpido e sem custos. Este
ndice de acesso se repete em todos os relatrios analisados com variaes pouco
significativas de 1% (um por cento) entre os relatrios, mas sempre com ndice acima
de 96% para os meios digitais4.

Consideraes finais
A presente pesquisa constatou um esforo coletivo na implantao de uma
poltica pblica de virtualizao do Judicirio, processo marcado por uma ampla
visibilidade do Sistema de Justia e maior interao com a sociedade. Os dados e
estatsticas passaram a pautar o planejamento e metas do Judicirio, fato que ensejou
um incio de autoconhecimento e reflexo interna. Foram dados os passos
fundamentais na pavimentao de um caminho de dilogo com a sociedade e
construo da ciberdemocracia. As estruturas inovadoras incorporadas ao Sistema de
Justia orientam-se por uma concepo sistmica (Maturana e Varela, 1995) e
aliceram espaos de conexo com a sociedade, como as redes sociais, cadastros
nacionais informatizados, procedimentos de conexo interinstitucionais
(BACENJUD, INFOJUD, RENAJUD), as ouvidorias online, projetos acadmicos,
processo eletrnico e seus novos princpios e fazeres, todos tendo como centralidade
4 Desde o primeiro Relatrio da Ouvidoria as demandas permanecem com o mesmo perfil de acesso, como
exemplo, o Relatrio de Agosto de 2009 apresenta os ndices: (69,86%) manifestaes foram recebidas por
formulrio eletrnico, 322 (27,04%) recebidas por correio eletrnico, 14 (1,18%) cartas, 1 (0,08%) fax e 22
(1,85%) atendimentos telefnicos.

357
o CNJ.

O Judicirio avana de forma estrutural pois a virtualizao cria novas

estruturas, e se destaca exatamente nos primeiros anos de trabalho do CNJ, pois
constitui a base para a elaborao das demais polticas. A poltica de virtualizao
consiste numa poltica constitutiva (Lowi, 1972) devido a transformao de
procedimentos e estruturas de base, de forma a atingir grande nmero de pessoas,
afetar a cultura e acarretar inovaes. Dessa forma, ela institui uma nova estrutura
(Maturana e Varela, 1995), promove acoplamentos e a abertura do Judicirio, num
processo de autoconhecimento e planejamento sistmico. As resolues, estatsticas
e metas conformam uma unidade antes inexistente no Judicirio, historicamente um
sistema fragmentado e insulado, estruturalmente diverso e desconectado. Opera-se,
assim, uma conexo do Judicirio pelo uso das novas tecnologias, um Judicirio em
rede.

O CNJ inaugural um processo de virtualizao que vai alm do processo

eletrnico, englobe vrios setores, desde as comunicaes, como o uso de redes
sociais, transparncia, com divulgao das contas, decises, processo, licitaes, etc.,
elaborando conexes e servios nunca experimentados na Justia como os servios
conjuntos com outros rgos (RENAJUD, BACENJUD), a formao de cadastros
online e uma diversidade de aes que se vinculam ao uso de novas tecnologias e
internet. Nesse sentido, as resolues colecionadas sobre o tema foram classificados
em dois aspectos: o planejamento e autoconhecimento; gesto interna e operacional.
O autoconhecimento e planejamento fundam-se principalmente na elaborao de
estatsticas anuais, e no acompanhamento de cada tribunal, que envia seus dados de
forma padronizada e virtualmente, confluindo para estatsticas mais precisas e
analisadas em relatrios virtuais anuais.

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363
 A GESTO DA INFORMAO ELETRNICA NUMA
PERSPECTIVA DISCURSIVA

GILVAN LUIZ HANSEN

Universidade Federal Fluminense - Faculdade de Direito, Brasil
gilvanluizhansen@id.uff.br

SRGIO GUSTAVO DE MATTOS PAUSEIRO

Universidade Federal Fluminense - Faculdade de Direito, Brasil
spauseiro@gmail.com

EDSON ALVISI NEVES

Universidade Federal Fluminense - Faculdade de Direito, Brasil
ealvisi@gmail.com

ANTN LOIS FERNANDEZ ALVAREZ

Universidade de Vigo, Espanha
alfa@uvigo.es

Resumo: A presente reflexo se volta discusso da gesto da informao eletrnica nas

instituies, suas possibilidades e desafios, tomando como referencial terico para esta abordagem
teoria discursiva de inspirao habermasiana. Para tornar vivel nosso intento, enfocamos,
inicialmente, a relao entre conhecimento e gesto da informao eletrnica, no intuito de apontar
a concepo de conhecimento que tem sido preponderante quando se trata da gesto da informao
eletrnica nas instituies. Num segundo momento, evidenciamos que a gesto da informao
eletrnica contempornea se atrela a uma concepo especfica de modernidade, que traz
conseqncias no modo como as relaes institucionais se configuraro. Em sequencia, apontamos
alguns problemas que se apresentam como desafios gesto da informao eletrnica em cenrios
institucionais complexos. Finalmente, propomos uma interpretao discursiva para a gesto da
informao eletrnica, por entender que tal perspectiva pode contribuir para ultrapassar muitas dos
problemas anteriormente apontados como desafios.
Palavras-chave: Gesto da informao eletronica. Moralidade. Teoria discursiva. Democracia.

Abstract: This reflection back to the discussion of the management of electronic information in
the institutions, its possibilities and challenges, taking as theoretical framework for this approach the
discourse theory of Habermas's inspiration. To make viable our intent, we focused on initially, the
relationship between knowledge and management of electronic information in order to point the
conception of knowledge that has been predominant when it comes to the management of electronic
information in the institutions. Secondly, we noted that the management of contemporary electronic
information is harnessed to a specific conception of modernity, which has consequences in how
institutional relations will be configured. In sequence, we point out some problems that present
themselves as challenges to the management of electronic information in complex institutional
settings. Finally, we propose a discursive interpretation for the management of electronic
information, understanding that this perspective can help overcome many of the problems previously
identified as challenges.
Keywords: Management of Electronic Information. Morality. Discursive theory. Democracy.

364
 A complexificao do conhecimento e o desenvolvimento tecnolgico
permitiram a implementao de sistemas de informao sofisticados, com reflexos
importantes para a administrao das instituies contemporneas. Isso pode ser
observado tambm nas instituies pblicas, ligadas ao Poder Executivo e ao Poder
Judicirio, onde o acesso informao e mesmo o trmite de pleitos e demandas
ocorre cada vez mais atravs de processos eletrnicos.

Estas iniciativas permitem, por um lado, uma ampliao dos mecanismos de

acesso justia e a uma maior eficincia do sistema pela racionalizao da burocracia.
Por outro lado, defrontamo-nos com as nebulosidades tecnolgicas (bugs tcnicos
e operacionais, invaso por hackers, etc.) e os interesses institucionais e corporativos
imbricados na gesto de informaes (acesso informao, certificao dos dados,
controle e gerenciamento da informao, administrao dos bancos de dados, etc.)
ocasionam desconfianas com relao aos limites e possibilidades da gesto de
informaes institucionais virtualizadas.

A presente reflexo se volta discusso da gesto da informao eletrnica nas

instituies, suas possibilidades e desafios, tomando como referencial terico para
esta abordagem teoria discursiva de inspirao habermasiana.

Para tornar vivel nosso intento, enfocaremos, inicialmente, a relao entre

conhecimento e gesto da informao eletrnica, no intuito de apontar a concepo
de conhecimento que tem sido preponderante quando se trata da gesto da
informao eletrnica nas instituies. Num segundo momento, procuraremos
evidenciar que a gesto da informao eletrnica contempornea se atrela a uma
concepo especfica de modernidade, que traz conseqncias no modo como as
relaes institucionais se configuraro. Em sequencia, apontamos alguns problemas
que se apresentam como desafios gesto da informao eletrnica em cenrios
institucionais complexos. Finalmente, propomos uma interpretao discursiva para a
gesto da informao eletrnica, por entender que tal perspectiva pode contribuir para
ultrapassar muitas dos problemas anteriormente apontados como desafios.

1. Conhecimento e gesto da informao eletrnica

A espcie humana, graas a sua capacidade racional, caracteriza-se enquanto
dotada de condies de aprendizagem, possuidora das possibilidades de fala e de ao.

Em face disso, o ser humano no apenas exercita seus sentidos pela provocao
de elementos que lhe so circundantes, mas capaz de converter em sensibilidade
aquilo que provm da sensorialidade.

Assim, as relaes que estabelece com o que h, com o que se manifesta a ele
(phai-noumenon), deixam de ser mera recepo de sensaes e impresses, mas se
convertem em efetiva elaborao de dados, construo de significados, os quais so
partilhados coletivamente.

365
 esse aspecto reflexivo que caracteriza o ser humano e que o permite acumular
informaes, mas tambm ultrapass-las e rearranj-las de tal modo que novos
conhecimentos disso derivam. Tambm esse aspecto que viabiliza o acmulo de
informaes e o aprendizado, transmitido atravs das geraes, num processo de
construo coletiva e intersubjetiva de significados que, uma vez assimilados,
possibilitam a repetio de procedimentos necessrios manuteno da existncia, mas
igualmente potencializam a criao de alternativas s aes e s experincias geradoras
de problemas, de forma a que no sejam repetidas e no provoquem equvocos
reiterados que ponham em risco a prpria natureza e a espcie humana (Hansen, 2012,
p. 56).

Eis que da resulta o que comumente denominamos conhecimento, enquanto

produto intersubjetivo e relacional gerado pela espcie humana e acumulado atravs
das geraes.
Somente graas capacidade racional que conseguimos, finalmente, discernir e
delimitar o meu e o teu, o ego e o alter, construindo a subjetividade e a possibilidade do
encontro de um outro que no eu, com o qual posso estabelecer uma relao, um
vnculo, um aprendizado, do qual pode resultar uma experincia cognitiva (Hansen,
2012, p. 57).

Neste processo de construo do conhecimento, vamos estabelecendo um

conjunto de referenciais internos, na forma de imagens de mundo, que passam a servir
de parmetro a partir do qual avaliamos as palavras, as atividades e as interaes no
mundo. Tais referenciais, quando partilhados e assumidos por uma coletividade,
tornam-se compreenses de mundo a nortear a vida em sociedade.

Deste modo, quando dizemos que gostamos de tal msica e no de outra, que
nos apraz tal alimento e no outro, que achamos correto ou incorreto o que aconteceu
em tal situao, que reputamos como justa ou injusta uma dada conduta, estamos
exercitando esta capacidade de julgar, criticar e avaliar a partir de parmetros que nos
servem de porto seguro e balizamento. E tomamos atitudes, construmos ou
rompemos relaes, fazemos a paz ou a guerra, com base nestas avaliaes e
parmetros, que assumem a condio de nossa verdade.

Esta verdade adquire um carter histrico, proporo que podemos submeter

ao crivo da crtica as nossas convices e, com isso, aperfeioar, modificar, ultrapassar
determinadas concepes que se mostrem parciais, equivocadas, preconceituosas,
imprecisas, inadequadas.

Entretanto, quando assumimos uma postura mtica, de naturalizao e reificao

das nossas verdades, damos a elas um carter ontolgico-metafsico, como se fossem
seres (ontos) que tm uma existncia independente de qualquer elemento contingencial
e que se tornaram propriedades da nossa razo. Isso gera para a razo humana, nas
suas imagens do mundo,
(...) uma iluso sobre si mesma e uma iluso sobre o mundo: uma iluso sobre si mesma
porque o pensamento dota s idealidades que gera espontaneamente de uma existncia
fora do homem e independente dele, com o qual se torna estranho de si mesmo em suas
prprias imagens do mundo, e uma iluso sobre o mundo, ao que povoa de seres
imaginrios anlogos ao homem, que podem responder a seus pedidos atendendo-os
ou rechaando-os (Habermas, 1992, v. I, p. 76).

366
 A indistino entre cultura e natureza supramencionada faz do homem imerso
na compreenso mtica do mundo um indivduo incapaz de estabelecer diferenas
entre o seu sentido interno e externo.

Dessa forma, ele no encontra instrumentos para pr a sua cultura e a

concepo de mundo que ela carrega em discusso. A reside precisamente o
problema da compreenso mtica de mundo: ela no viabiliza a reflexibilidade aos
indivduos por ela absorvidos. E sem essa reflexividade, sem essa capacidade crtica
poder se manifestar, a prpria racionalidade de tal compreenso fica comprometida
(Hansen, 1999, p. 29-30).
Da que a imagem do mundo constituda lingisticamente possa ser identificada a tal
ponto com a ordem mesmo do mundo que no possa ser reconhecida como tal em sua
qualidade de interpretao do mundo, ou seja, de uma interpretao sujeita a erros e
suscetvel de crtica. Neste aspecto a confuso de natureza e cultura assume o significado
de uma reificao da imagem do mundo (Habermas, 1992, v. I, p. 79).

E esta postura ontolgico-metafsica, segundo a qual eu objetualizo a verdade e

me torno detentor deste objeto em mim, faz com que eu me torne impermevel
crtica e assuma uma postura absoluta e fundamentalista.

O cenrio descrito at aqui decisivo para que compreendamos um aspecto que

nos parece crucial na atualidade: a gesto do conhecimento e da informao, inclusive
da informao eletrnica, esto eivados de uma perspectiva ontolgico-metafsica que
interfere profundamente no modo atravs do qual as pessoas agem nas instituies e
tratam a informao produzida e circulante nestas.

Mas o que queremos dizer quando diferenciamos conhecimento e informao

institucionais?

Compreendemos e aproximamos a noo conhecimento ao saber que

produzido por uma pessoa em relao com outra, ou por pessoas inseridas em
instituies que interagem com outras instituies. E nos remetendo a uma distino
tpica contida na raiz da palavra saber, esta implica a dimenso dupla do sapere, por
um lado, entendido como informao que produzida, e sapore, por outro lado,
acolhido como o sabor que imprimimos s informaes em ambientes especficos,
transformando o significado (dimenso semntica) das informaes para melhor
responderem aos desafios de determinado contexto (dimenso pragmtica).

Sob este prisma, pouco adianta gerarmos informaes em profuso no mbito

das instituies se no as saboreamos, se no as tornamos fontes de transformaes
institucionais no sentido da melhoria da qualidade destas em seu acontecer na
sociedade.

Quando, porm, assumimos uma postura ontolgico-metafsica com relao ao

conhecimento e informao, passamos a congelar como verdade um saber
determinado. Assim, um significado possvel, num horizonte de significados em
disputa, passa a ser guindado condio de ser o significado, absolutizado e
absolutizante, nico admitido como verdade.

367
 Deste modo, engessamos as instituies, imprimindo um carter
monocromtico e monossemntico s informaes que nelas se produzem e que por
elas circulam. Perdemos, pois, grande parte do potencial inovador e ressignificante
que a informao pode ter nas instituies.

E isso ocorre tambm no mbito da informao eletrnica, pois em que pese a

velocidade das transformaes tecnolgicas e a constante ampliao de possibilidades
operacionais e modais que tornam possveis o trnsito das informaes, h uma
mitificao e naturalizao paralisante do prprio fluxo de informaes. Mais adiante
analisaremos as razes disso.
O efeito de acelerao advindo das tcnicas avanadas de comunicao e de transporte
possui uma importncia totalmente diferente para a modificao a longo prazo do
horizonte cotidiano de experincias. [...] A conscincia do espao e do tempo afetada
de um outro modo pelas novas tcnicas de transmisso, armazenamento e elaborao
de informaes. [...] As distncias espaciais e temporais no so mais vencidas; elas
desaparecem sem deixar marcas na presena ubqua de realidades duplicadas. A
comunicao digital finalmente ultrapassa em alcance e em capacidade todas as outras
mdias. Mais pessoas podem conseguir e manipular quantidades maiores de informaes
mltiplas e troc-las em um mesmo tempo que independe das distncias. Ainda difcil
de se avaliarem as conseqncias mentais da Internet, cuja aclimatao no nosso mundo
da vida resiste de um modo mais enrgico do que a de um novo utenslio domstico
(Habermas, 2001, p. 57-58).

O cenrio descrito at o momento nos conduz a uma constatao de que

possumos cada vez mais ferramentais para a gesto da informao, especialmente a
eletrnica, mas ao mesmo tempo continuamos reduzindo o prprio significado e o
potencial da informao por uma compreenso mope do conhecimento. Buscamos
melhorias com base na eficincia dos procedimentos, mas incorremos numa espcie
de jaula de ferro weberiana, ornada com planejamento e burocracia exacerbada.

Em grande parte das instituies pblicas essa situao se torna gritante:

sistemas de informao que no conversam entre si, informaes acumuladas e
armazenadas sem que haja um projeto institucional capaz de lhes conferir um
propsito, plataformas que so incompatveis ou obsoletas, e que implicam retrabalho
para evitar perda de dados institucionais, ausncia de programas institucionais
voltados para a formao de pessoas na direo da gesto e da utilizao das
informaes, etc.

E a se nos impe a pergunta: por que e para que a informao importante nas
instituies?

2. Gesto da informao eletrnica, modernidade e instituies pblicas

A pergunta sobre o porqu de algo nos remete necessidade de apontarmos um
sentido, uma razo de ser que se conecta a objetivos mais amplos do prprio
acontecer humano em sociedade e no planeta terra. Questionar acerca do porque
implica trazer discusso as finalidades da existncia humana, presentes como um
pano de fundo nas aes e omisses, nos proferimentos e nos silncios cotidianos.
368
 Por sua vez, o para que de algo nos lana necessidade de explicitar razes
instrumentais e estratgicas, numa racionalidade meio-fim, visto que o pretendido diz
respeito ao encontrar a utilidade de determinada ao ou omisso, fala ou silencio.

Tais perguntas so portadoras das tenses contidas na modernidade e que dizem

respeito ao precpuo modo e diretriz para o qual a modernidade se volta,
especialmente com a virtualizao crescente nas relaes, advinda da ampliao dos
espaos para a instaurao de sistemas abstratos. A natureza das instituies
modernas est profundamente ligada ao mecanismo da confiana em sistemas
abstratos, especialmente confiana em sistemas peritos (Giddens, 1991, p.76).

Rouanet (2003) vai trabalhar a ideia de que a modernidade se compe de dois

modos distintos de compreenso do papel da razo na construo da sociedade e das
instituies: um funcional e outro emancipatrio.
Modernizar melhorar a eficincia da administrao pblica, das instituies polticas,
dos partidos. um conceito funcional da modernidade, no sentido prprio da palavra:
numa sociedade moderna as instituies funcionam melhor que numa sociedade arcaica.
Mas a modernidade no se esgota nesse vetor funcional. Ela tem um segundo vetor,
que no tem a ver com eficcia, e sim com autonomia. Sua matriz o modelo
civilizatrio da ilustrao, que no busca a funcionalidade das estruturas, e sim a
emancipao dos indivduos. [...] uma sociedade no ser moderna apenas quando os
subsistemas forem eficazes e sim quando proporcionarem o mximo de autonomia para
os indivduos (Rouanet, 2003, p. 16).

Se considerarmos os elementos acima indicados, a gesto da informao

eletrnica pode ser pensada numa perspectiva funcional, com foco na eficincia de
procedimentos e de processos, no estabelecimento de tecnologia da informao cada
vez mais sofisticada e gil. Colocado no ambiente das instituies pblicas, este
aparato se apresenta como mecanismo de ampliao da confiana na prestao dos
servios prestados por estas instituies.
A confiana pode ser definida como crena na credibilidade de uma pessoa ou sistema,
tendo em vista um dado conjunto de resultados ou eventos, em que essa crena expressa
uma f na probidade ou amor de um outro, ou na correo de princpios abstratos
(conhecimento tcnico) (Giddens, 1991, p. 36).

E sob este paradigma da modernidade, o resultado buscado a celeridade na

tramitao, a automatizao das aes e o estabelecimento de rotinas procedimentais
que dependam o menos possvel da interveno humana na sua efetivao. Tudo isso
tendo em vistas o estabelecimento de um fluxo processual com regularidade e eficcia.

As instncias administrativas e judiciais que tem adotado este tipo de enfoque

no Brasil conseguem aparente xito em seus propsitos de agilizao da tramitao
das demandas. o caso da Previdncia Social e tambm da Justia Federal, embora
ainda sejam incipientes os dados de monitoramento da eficincia de gesto da
informao eletrnica j disponveis.

Entretanto, o aparato tecnolgico a servio da gesto da informao e a

disponibilizao de meios eletrnicos para que esta informao seja armazenada e
esteja disponvel com maior eficincia no tem sido condio suficiente para gerar a

369
percepo, por parte do cidado usurio do sistema, de satisfao plena de suas
demandas. Isso porque o sistema assume uma mecanicidade que afasta os rostos e
distancia a pessoa do usurio da pessoa de quem o atende, gerando um abalo de
confiana nos sistemas peritos.
Por sistemas peritos quero me referir a sistemas de excelncia tcnica ou competncia
profissional que organizam grandes reas dos ambientes material e social em que
vivemos hoje. A maioria das pessoas leigas consulta "profissionais" advogados,
arquitetos, mdicos etc. , apenas de modo peridico ou irregular. Mas os sistemas nos
quais est integrado o conhecimento dos peritos influencia muitos aspectos do que
fazemos de uma maneira contnua. Ao estar simplesmente em casa, estou envolvido
num sistema perito, ou numa srie de tais sistemas, nos quais deposito minha confiana.
No tenho nenhum medo especfico de subir as escadas da moradia, mesmo
considerando que sei que em princpio a estrutura pode desabar. Conheo muito pouco
os cdigos de conhecimento usados pelo arquiteto e pelo construtor no projeto e
construo da casa, mas no obstante tenho "f" no que eles fizeram. Minha "f" no
tanto neles, embora eu tenha que confiar em sua competncia, como na autenticidade
do conhecimento perito que eles aplicam algo que no posso, em geral, conferir
exaustivamente por mim mesmo (Giddens, 1991, p. 30).

Ainda persistem muitos desafios gesto da informao eletrnica, dada a

complexidade dos cenrios contemporneos. E alguns destes desafios tm razo de
ser em questes no tematizadas ou equalizadas quando da discusso acerca da gesto
da informao. Analisemos, pois, alguns destes aspectos que nos parecem carentes do
devido enfrentamento.

3. Desafios gesto da informao eletronica em cenrios complexos

A sociedade contempornea se configura por aquilo que Max Weber sinaliza
como sociedades complexas, posto coexistirem nela diferentes concepes de bem
viver e valores presentes, partilhados por grupos inseridos na sociedade e que muitas
vezes rivalizam e disputam espao com outros grupos. Os valores e concepes de
bem viver partilhados por uma coletividade, aos quais Habermas denomina tica,
no apenas colidem e reivindicam espao social, como entram em disputa hegemnica
com outras ticas, marcando presena em diferentes instituies privadas ou pblicas.
O dinamismo da modernidade deriva da separao do tempo e do espao e de sua
recombinao em formas que permitem o "zoneamento" tempo-espacial preciso da
vida social; do desencaixe dos sistemas sociais (um fenmeno intimamente vinculado aos
fatores envolvidos na separao tempo-espao); e da ordenao e reordenao reflexiva das
relaes sociais luz das contnuas entradas (inputs) de conhecimento afetando as aes
de indivduos e grupos (Giddens, 1991, p. 21).

Em sociedades complexas como as nossas, onde a internet e a globalizao

trouxeram cenrios cambiantes em velocidades cada vez mais impressionantes, onde
tambm a incidncia de sistemas peritos permanente e intensa em nossas vidas, a
gesto da informao se torna crucial. Dentre os desafios que se nos apresentam para
a gesto da informao eletronica, destacamos:

370
 a) Necessidade de superao de uma naturalizao e mistificao do aparato
tecnolgico, que passa a ser visto como capaz de dar todas as respostas
mastigadas, prontas, mgicas, instantneas.

Esse desafio se apresenta como conseqncia da preponderncia cultural de

concepes ontolgico-metafsicas, estimuladas e fortalecidas no mbito das prprias
instituies sociais. Assim, passa-se uma falsa impresso de que basta apertar um
boto e que todas as informaes que eu necessito para gerir as demandas
institucionais surgiro, organizadas e hierarquizadas, de modo que eu no precisarei
desenvolver grandes esforos hermenuticos ou realizar atividades contributivas ao
prprio trabalho de estruturao dos dados institucionais.

Em muitas instituies pblicas, os gestores ou demandantes das informaes

acessam na expectativa de encontrarem os dados j organizados em quadros
estatsticos sofisticados, para atender aquela demanda especfica que os move
consulta do sistema, e se deparam com dados puros, que precisam ser conectados
pelo prprio demandante.

E o choque com esta realidade os faz a depreciar o prprio significado do

sistema de informaes, numa pueril atitude do tipo se no me d a resposta que eu
quero, ento no serve.

b) Ultrapassagem de uma espcie expectativa de moralidade clandestina, porque

no assumida, embora seja tomada como base para a funcionalidade
sistmica.

No raro se encontra entre gestores da informao eletrnica e principalmente

entre usurios e demandantes a crena de que a virtualizao gera um tipo de dados
que, em face do aparato tecnolgico (criptografia, por exemplo), ficam imunes ao
de pessoas que queiram fraudar ou adulterar elementos.

Num processo judicial, por exemplo, o fato das aes procesuais se darem por
meio eletrnico e de todos os documentos serem processados por este caminho, evita
a possibilidade de fraudes de documentos em cartrios ou outras situaes
congneres, j observadas e pertencentes ao folclore das cortes, tribunais e cartrios.
Esta a crena que se instala, levando as pessoas a confiar numa maior segurana e
moralidade do sistema, graas virtualizao das condutas judiciais.

Todavia, bastam algumas conversas com especialistas em tecnologia da

informao para desmistificar essa crena e derrubar as expectativas moralizantes do
sistema de informao.

Isso porque os bancos de dados no so imunes a invases por hackers ou a

manipulao de dados, isso sem contar as falhas e bugs dos prprios sistemas
operacionais. A guisa de ilustrao, mencionamos duas situaes curiosas acontecidas
no Brasil: a) Um dos grandes volumes de demandas nas Varas e Tribunais diz respeito
s aes contra as operadoras de telefonia e internet, que so, pitorescamente, as
empresas que detm a armazenagem e o controle dos bancos de dados do Poder
Judicirio. H quem diga que a situao se assemelha s 1001 noites das fbulas, mas

371
neste caso Ali Bab designado fiel depositrio do tesouro do Poder Judicirio e fica
com a chave do cofre; b) Ao fazer a digitalizao, por exemplo, do documento
atravs do qual se faz o recolhimento das custas processuais, ainda que haja uma
leitura com falhas (do cdigo de barras), o sistema acusa o envio do documento, para
tranquilidade do advogado que cumpriu os prazos e requisitos processuais. Todavia,
o sistema posteriormente no reconhece o cdigo de barras e o processo no prospera
pelo no recolhimento das custas em tempo hbil. Quando o advogado se d conta
disso, j tarde e muitos danos podem decorrer da.

c) Insuficincia da tecnologia e dos sistemas de gesto da informao virtuais

em captar a complexidade das relaes microfsicas interpessoais nas
instituies, fator que gera avaliaes artificiais ou ficcionais de
funcionamento institucional, com decorrente discrepncia entre os
resultados efetivamente conseguidos e os projetados em relatrios
institucionais.
Por esta razo, contatos com peritos ou seus representantes ou delegados, na forma de
encontros em pontos de acesso, so peculiarmente conseqentes nas sociedades
modernas. Que as coisas se passam deste modo algo geralmente reconhecido tanto
plos indivduos leigos como plos operadores ou fornecedores de sistemas abstratos
(Giddens, 1991, p. 77).

d) Necessidade de valorizao das dimenses tico-morais, presentes nas

atitudes dos atores institucionais, como ponto de partida para a gesto da
informao institucional, presencial e virtual, e como mecanismo de
construo da cidadania e da democracia nas sociedades contemporneas.
Nos pontos de acesso, os compromissos com rosto que pem atores leigos em relaes
de confiana, envolvem comumente exibies de confiabilidade e integridade
manifestas, associadas a uma atitude de "aja-como-de-hbito", ou de auto-segurana.
Embora todos estejam cnscios de que o verdadeiro repositrio de confiana est no
sistema abstrato, e no nos indivduos que nos contextos especficos o "representam",
os pontos de acesso trazem um lembrete de que pessoas de carne-e-osso (que so
potencialmente falveis) que so seus operadores. Os compromissos com rosto
tendem a ser imensamente dependentes do que pode ser chamado de postura dos
representantes ou operadores do sistema. As graves deliberaes do juiz, o solene
profissionalismo do mdico, ou a animao estereotipada da tripulao do avio
participam igualmente desta categoria. compreendido por todas as partes que
necessria confiana renovada, e esta de um tipo duplo: na fidedignidade dos
indivduos especficos envolvidos e no (necessariamente misterioso) conhecimento ou
habilidades aos quais o indivduo leigo no tem acesso efetivo (Giddens, 1991, p. 78).

Os aspecto acima elencados nos parecem sinalizar para o fato de que a questo
da gesto da informao, eletronica ou no, implica, em ltima instncia, uma
ultrapassagem das concepes positivista e ontolgico-metafsica que tem
preponderado em sua matriz epistemolgica, para a adoo de um vis mais
compatvel s expectativas contemporneas dos estados democrticos de direito.

Nesta direo, uma perspectiva discursiva da gesto da informao se nos

apresenta como caminho frtil para a ultrapassagem filosfico-epistemolgica que se
mostra necessria.

372
4. Perspectivas da gesto da informao eletronica num vis discursivo
Quando falamos de uma gesto da informao eletronica a partir de um
referencial na teoria discursiva, mister se faz compreendermos os pressupostos desta
teoria discursiva para estabelecermos os parmetros a partir dos quais se d a
discusso acerca da gesto do conhecimento e da informao.

E um primeiro aspecto que surge deste intento de caracterizao a constatao

da preocupao crtica com vistas construo de uma teoria da sociedade voltada
para a promoo da justia, da democracia, da solidariedade e da cidadania ativa e
cosmopolita.
(...) a primeira tarefa do terico crtico justamente a de produzir um diagnstico do tempo
presente, a partir do qual se torna possvel discernir tendncias do desenvolvimento
histrico que permitam a formulao de prognsticos capazes de orientar tanto a prpria
teoria como tambm a prtica transformadora (Nobre, 2001, p. 22).

Outro aspecto importante para a gesto da informao eletrnica nas

instituies que ela seja compreendida e conduzida no apenas por peritos e
tcnicos, mas se torne democratizada, enquanto um novo modo de produo e
organizao de parte importante da vida das pessoas quando insertas em instituies.
Da a base democrtica na qual deve se assentar a gesto da informao.
No mbito de uma democracia participativa, a opinio pblica tem muitas funes a
desempenhar. Nos respectivos meios de comunicao desde a conversa de bar,
passando pela imprensa escrita, falada e televisionada, at as cincias, simpsios e
academias especializadas, sem falar nas iniciativas populares , a opinio pblica no
apenas um frum em que se podem exprimir interesses e opinies, mas tambm uma
arena em que se luta por influncia e poder. Outrossim, uma instncia crtica, perante
a qual a poltica inteira, inclusive a jurisprudncia, e sobretudo uma jurisprudncia
constitucional, dever se justificar (Hffe, 2005, p. 132).

Neste contexto, o papel dos tcnicos e especialistas fundamental, em termos

pedaggicos, medida que devem contribuir para que a populao compreenda as
implicaes e a amplitude da transformao da vida com a gradativa transferncia de
informaes para o meio eletrnico.

Dessa compreenso depende tanto a eficincia e eficcia da funcionalidade dos

sistemas de informao eletrnica, quanto a orientao emancipatria e realizadora de
cidadania, de incluso social, de igualdade, de integrao que preserva as
multiculturalidades e de justia que estes sistemas podem vir a promover.
Em se tratando de sociedades multiculturais, as exigncias de reconhecimento devem
considerar a presena de referncias culturais alternativas que se posicionam umas em
relao s outras pretendendo a mesma legitimidade. A condio de igualdade
pretendida nas democracias atuais depende da validao de inmeras formas de
diferenciao pessoal, evitando, ao mesmo tempo, que delas decorram discriminaes
ou quaisquer mecanismos sociais de inferiorizao (Poker, 2008, p. 65-66).

Algum poder, com base na facticidade contempor6anea, dizer o que j foi dito
a Immanuel Kant ou mesmo a Jrgen Habermas, de que isso bonito na teoria, mas
invivel na prtica.
373
 importante que nos apercebamos que, at mesmo para fazermos as melhorias
nos sistemas de informao, no podemos nos ater simplesmente a aspectos
operacionais e burocrtico-funcionais. A informao e o conhecimento tm a ver com
o modo a partir do qual vislumbramos o acontecer da espcie humana neste planeta,
para as prximas geraes, ou mesmo a sua aniquilao.

Conceitos como os aqui abordados se coadunam aos argumentos de organismos

internacionais, como a Organizao das Naes Unidas (ONU/PNUD), que na sua
compreenso de desenvolvimento sustentvel aponta para o conjunto de aes que
tornem viveis a vida com qualidade para as geraes futuras.
Podemos at nos perguntar, numa poca em que os povos experimentam cada dia mais
as desiluses de um tipo de sociedade poltica na qual tinham depositado tantas
esperanas, e em que se multiplicam os dilemas cada vez mais rduos com que esto
confrontados os governantes, se algum dia ser possvel dar democracia fundaes
suficientemente slidas para que seja duradoura. No entanto, para administrar a
infelicidade que a democracia corre o risco de engendrar, no seria o caso de colocar a
sociedade contra o Estado: este seria um ato de desespero que expressaria a luta
duvidosa de uma desrazo anarquizante. No mundo atual, o estado democrtico
constitui uma conquista to importante que no se devem adotar medidas atentatrias
humanidade do homem, ao interesse geral e s liberdades pblicas liberdade de
pensar, de se exprimir, de trabalhar, de circular, liberdade de imprensa ou liberdade de
religio... No entanto, uma vez que a poltica democrtica inseparvel do estado de
esprito das populaes, ela comporta srios riscos de desvio que, sob o efeito das
presses e das paixes populares, orquestradas por lderes ou exploradas pela
propaganda e pelos meios de comunicao, arrastam-na para o lodaal da demagogia e
da desordem (Goyard-Fabre, 2003, p. 337).

Os elementos discursivos supracitados no se constituem em rol taxativo, mas

so pequena amostra dos desafios que se impem a quem queira pensar a gesto da
informao eletronica sob patamares compatveis com o desenvolvimento sustentvel
e com os desafios de um estado democrtico de direito. Servem, nos moldes
apregoados por Habermas, como situaes ideais de comunicao e de fala, enquanto
elementos contrafactuais a nos servir de parmetro racional para a crtica
factualidade, sempre intentando a melhoria das relaes humanas nas instituies,
especialmente nas instituies pblicas, seja no mbito judicial ou administrativo.

Referncias
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374
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Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2 v. (Biblioteca Tempo
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Cllia Aparecida; Poker, Jos Geraldo A. B. (orgs.). O Pensamento de Habermas em
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Rouanet, S. P. (2003). Interrogaes. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro.

375
GOVERNO ELETRNICO E GESTO DE DOCUMENTOS:
a utilizao da petio eletrnica na Vara de Execues Penais da
Comarca de Porto Velho

EDONEIA SAMPAIO DA SILVA MIRANDA

Fundao Universidade Federal de Rondnia, Brasil
neiamiranda20@gmail.com

AURINEIDE ALVES BRAGA

Fundao Universidade Federal de Rondnia, Brasil
aurineideb@yahoo.com.b

Resumo: Este artigo buscou investigar a percepo dos advogados criminalistas sobre a utilizao
da petio eletrnica na Vara de Execues Penais, na Comarca de Porto Velho. Como
enquadramento terico foi utilizado teoria das geraes Baby Boomers, X e Y. O mtodo de
abordagem do problema caracterizou-se como pesquisa qualitativa fenomenolgica, realizada atravs
de pesquisa de campo e entrevista, com amostra constituda de 17 advogados criminalistas coletadas
por acessibilidade, possibilitando responder o problema de pesquisa e alcanar os objetivos
propostos, e confirmar a suposio de que os Baby Boomers possuem maior dificuldade na prtica do
peticionamento eletrnico.
Palavras-chave: Documentos eletrnicos. Petio eletrnica. Advogados criminalistas.

Abstract: This article aimed to investigate the perception of criminal lawyers on the use of
electronic petition in the Penal Execution Court, in Porto Velho County. As a theoretical framework
was used the theory of generations Baby Boomers, X and Y. The method of approaching the problem
has been characterized as phenomenological qualitative research, conducted through field research
and interviews with sample of 17 criminal lawyers collected by accessibility, enabling answer the
research problem and achieve the proposed objectives, and confirm the assumption that the Baby
Boomers have more difficulty in the practice of electronic application.
Keywords: Electronic documents. Electronic petition. Criminal lawyers.

376
1. Introduo
Ao investigar a trajetria da informatizao na justia brasileira, Zamur Filho
(2011), observou que a introduo de computadores como instrumento de trabalho
no poder judicirio ocorreu em meados dos anos 80, poca em que se utilizavam
grandes computadores centrais, restritos ao controle da distribuio e localizao dos
processos, ao registro das fases processuais e ao cadastro das partes.

Nesse perodo, tambm chamado de pr-informatizao, as atividades ocorriam

de forma descoordenada. Contudo, nos anos 90 foram lanados os
microcomputadores, e seguindo os avanos tecnolgicos, os tribunais passaram a
utiliz-los, adotando sistemas para informatizao institucional, possibilitando a
automao parcial das atividades de protocolo, distribuio, classificao e
publicaes, porm de forma local.

Lima (2010), afirma que uma das medidas que contriburam para a reforma do
Poder Judicirio, iniciada atravs da Emenda n45 no fim de 2004, foi a implantao
do Processo Judicial Eletrnico com a finalidade de tornar gil e simplificado
prestao dos servios judiciais.

Assim, foi sancionada pelo Congresso, a Lei n 11.419 (2006) alterando a Lei n
5.869 (1973) Cdigo de Processo Civil e outras providncias, dispondo sobre a
informatizao do processo judicial eletrnico para a prtica processual nas esferas
civil, penal, trabalhista e juizados especiais em qualquer grau de jurisdio. Esta
mesma Lei em seu pargrafo 2, inciso I, define como meio eletrnico toda forma de
armazenamento ou trfego de documentos e arquivos digitais. Sendo transmisso
eletrnica toda comunicao distncia atravs de redes de comunicao, ou rede
mundial de computadores.

Para prtica do processo eletrnico e identificao do signatrio, essa mesma lei

regulamenta a utilizao de certificado digital emitido por Autoridade Certificadora
credenciada e credenciamento prvio feito pelo Poder Judicirio. Quanto ao sistema
utilizado para informatizao do processo, tambm normatiza que caber ao
Judicirio desenvolver seu prprio sistema de processamento de aes judiciais,
podendo ele ser total ou parcialmente digital, atravs da utilizao de computadores e
redes de acesso interna e externa.

A virtualizao dos procedimentos possibilita a distribuio da petio inicial e

outros documentos integrantes ao processo, todos em formato digital, realizados por
intermdio de advogados da esfera pblica ou privada, sem a necessidade da
interveno do cartrio ou secretaria judicial, sendo o protocolo ou recibo fornecido
eletronicamente.

O art. 12 da Lei n 11.419 (2006) aborda ainda a preservao dos autos que
poder ser feita total ou parcialmente por meio eletrnico, corroborando com os
preceitos arquivsticos, que visa preservao de documentos como meio de prova e
preservao de memria. Quanto padronizao, o art. 14 prev que os sistemas a
serem desenvolvidos pelos rgos do Poder Judicirio devero usar,
preferencialmente, programas com cdigo aberto, acessveis ininterruptamente por
377
meio da rede mundial de computadores, priorizando-se a sua padronizao.

Entretanto, cada tribunal adotou um sistema prprio, para operacionalizao

dos seus dados processuais, e como exemplo registra-se alguns sistemas implantados
no judicirio do Estado de Rondnia: e-doc Sistema do Tribunal Regional do
Trabalho 14 Regio, e-Proc - Sistema de Transmisso Eletrnica de Atos Processuais
da Justia Federal da 1 Regio e o PJe - sistema utilizado para a prtica do Processo
Judicial eletrnico do Tribunal de Justia, elaborado pelo Conselho Nacional de
Justia CNJ, criado a partir de experincias e colaborao de vrios tribunais no
intuito de uniformizao dos sistemas e diminuio de custos para os tribunais
brasileiros, sendo gratuito, porm ainda em fase de implantao.

A vara de Execues Penais de Porto Velho faz uso do PROJUDI, Sistema de

Tramitao de Processo Judicial Digital ou/virtual, tambm mantido pelo Conselho
Nacional de Justia, com a mesma finalidade de gerenciar e controlar os trmites
processuais nos tribunais reduzindo tempo e custos. O PROJUDI e o PJe, so
aplicativos desenvolvidos e implantados em alguns Tribunais pelo CNJ, como medida
de nivelamento do Sistema Judicirio (Zamur Filho, 2011).

Destarte, verifica-se que a falta de uniformizao na utilizao dos sistemas

acaba contribuindo negativamente para a celeridade processual. O CNJ busca
estratgias para homogeneizao, e por isso criou a Resoluo n 99 de 2009 que prev
aos Tribunais a criao de um plano estratgico de tecnologia da informao. Todavia,
existem barreiras dos prprios Tribunais, pois possuem autonomia oramentria,
podendo optar na escolha de seus sistemas (Oliveira, 2011).

Ademais, foi encontrado na literatura discordncia entre os autores quanto ao

termo empregado para definir os trmites judiciais em meio eletrnico. Nestes termos,
Madalena (2012) reconhece que no existe uniformizao na utilizao do termo
processo eletrnico, mas enfatiza por meio das suas investigaes na literatura, que
encontrou a nomenclatura procedimento judicial eletrnico, definido como
[...] a marcha dos atos do juzo, coordenados sob formas e ritos, para que se atinjam os
fins compositivos do processo. J o termo processo, [...] tem um significado diverso,
porquanto consubstancia uma relao de direito que se estabelece entre seus sujeitos
durante a substanciao do litgio (Madalena, 2012, p. 122).

Desta forma, procedimento eletrnico seria o termo adequado, a ser utilizado,

do ponto de vista do direito. Para Madalena (2012) a realidade do Processo Judicial
eletrnico s ir acontecer quando o Judicirio tiver a capacidade de gerar sentenas
por intermdio de sistemas de inteligncia artificial, sob a reviso do juiz de causa.
Pensando que acontea num futuro em mdio prazo, quando o Poder Judicirio puder
criar um sistema informatizado avanado e uniforme para funcionamento nas unidades
do Poder Judicirio brasileiro, de modo a processar todas as demandas, sejam cveis,
criminais, trabalhistas e administrativas, desde o ajuizamento at o arquivamento, de
forma automatizada, vale dizer, com a mnima interveno humana, tal como
funcionam, por exemplo, as casas de crdito (vejam o funcionamento dos terminais de
bancos dentro de supermercados), ai sim, quem sabe, se poderia usar a terminologia
Processo Judicial Eletrnico, em substituio ao procedimento judicial
eletrnico [...] (Madalena, 2012, p. 122, grifo das autoras).

378
 Assim sendo, a Lei n 11.419 (2006) foi introduzida como objeto de
modernizao e celeridade nos procedimentos jurdicos dos Tribunais, no os
obrigando desta forma a adot-la, devendo ser aplicada de acordo com as
necessidades de cada Tribunal. Porm, [...] caso um rgo do Poder Judicirio opte
por implantar este sistema eletrnico, a ele mesmo incumbir regulament-lo, por
certo, dentro de sua competncia (Dutra e Machado, 2008, p. 5).

A evoluo dos instrumentos utilizados pelo Poder Judicirio no tocante a

celeridade nos trmites processuais culminou na criao do Processo Eletrnico. Na
utilizao desse novo modelo de peticionamento, o Brasil apresenta-se como
pioneiro, desenvolvendo e utilizando hardware e softwares para esse fim (M. P.
Santos, 2012).

A utilizao do meio eletrnico para a prtica judiciria tem demonstrado que

os procedimentos em papis impressos no suprem as necessidades sociais,
considerando a morosidade e burocracia de sua tramitao bem como os prejuzos
ambientais causados pela produo do papel (Dutra e Machado, 2008).

Portanto, esta pesquisa aborda o tema gesto de documentos eletrnicos com

nfase no peticionamento eletrnico e mais detalhadamente a identificao das
dificuldades, facilidades e habilidades dos advogados na operacionalizao da petio
eletrnica e em que nvel ela pode contribuir para celeridade processual.

Para fins desta pesquisa, petio uma espcie documental confeccionada pelo
advogado em favor de seu cliente. o meio utilizado para estabelecer o incio do rito
processual, constituindo-se ato jurdico importante na formao do processo judicial
(Madalena, 2012), o qual devido s inseres das novas tecnologias passou do papel
para um novo suporte: o digital ou/ eletrnico, caracterizando-se um documento
eletrnico.

Neste contexto a pesquisa enquadra-se na teoria das geraes que surgiu como
forma de separar os grupos de indivduos de acordo com a poca de seu nascimento,
caracterizando o seu comportamento durante um determinado perodo. Essa teoria
demonstra que no domnio das novas tecnologias existem diferenas entre as
geraes: Baby Boomers, X e Y, atualmente predominantes no mercado de trabalho
(Marchetti, 2013).

Cavazotte, Lemos e Viana (2012), em seu estudo sobre carreira e ingresso no

mercado de trabalho percebeu que no existe um consenso entre tericos acerca de
datas que delimitam os perodos que pertence cada gerao. Desta forma, para cada
gerao, utilizou-se a seguinte classificao: os Baby Boomers seriam os nascidos entre
a dcada de 1940 e o incio da dcada de 1960; a gerao X os nascidos entre meados
da dcada de 1960 e o final da dcada de 1970; e a chamada gerao milnio ou
gerao Y, queles nascidos a partir de 1980.

Os Baby Boomers acompanharam o desenvolvimento dos primeiros

computadores, com designer robusto, com acesso e domnio permanecendo restrito
por muitos anos. Somente a partir de 1970, com a criao do microprocessador Intel,
foi possvel o acesso aos computadores com maior facilidade. Assim, herdeiros dessa
379
tecnologia, a gerao X, conhecem os computadores por fora e por dentro, sendo a
[...] primeira gerao que verdadeiramente domina os computadores e representa a
Era da Informao (Conger, 1998, p. 132), tendo como sucessor a gerao Y.

Marchetti (2013, p. 119), ao confrontar conceitos sobre a teoria das geraes,

faz algumas consideraes a respeito das caractersticas predominantes em cada
gerao:
Os chamados Baby Boomers com o passar do tempo tornaram-se, de certo modo,
obsoletos para organizao, pois no crescem ou evoluem, no acrescentam novas
ferramentas s rotinas dirias e so avessos s mudanas. Ao passo que a tecnologia
avana o desenvolvimento dos indivduos tambm. Surge a gerao X, onde a
criatividade est sempre ativa, h flexibilidade e so indivduos com viso
empreendedora. Essa gerao passa a contribuir com o crescimento da empresa, em
contrapartida, esperam receber gratificaes por projetos bem executados. Apesar de
ganhar destaque nas organizaes, os indivduos desse grupo sentem receio da prxima
gerao, pois, consideram os ingressantes no mercado de trabalho como ameaa para
seus cargos duramente conquistados. Quando a tecnologia est altamente desenvolvida
aparece a gerao Y, otimistas, ousados e autoconfiantes. A gerao Y est cada vez
mais presente nas organizaes, ganhando lugares almejados pela gerao anterior em
curto espao de tempo. Esto a todo instante conectados internet ou a aparelhos
eletrnicos. O objetivo trazer ferramentas para inovar a maneira de executar as tarefas
cotidianas da empresa.

Por isso, acredita-se haver um choque entre geraes com relao ao domnio
das novas tecnologias, tendo em vista que os Baby Boomers ainda esto atuantes no
mercado de trabalho e, para efeito dessa pesquisa, formam uma parcela dos
advogados criminalistas de Porto Velho.

Como o Poder Judicirio introduziu em seu ambiente operacional a informtica,

no s como meio de modernizao, mas com o intuito de tornar o acesso e a
tramitao processual mais clere, por meio da implantao do processo eletrnico.
E, por caracterizar-se servio pblico e ainda em processo de adaptao, buscou-se
investigar na comunidade jurdica a implantao desse novo sistema, tendo pesquisa
a seguinte problemtica: Qual a percepo dos advogados criminalistas sobre a
utilizao da petio eletrnica na Vara de Execues Penais na Comarca de Porto
Velho?

Com o objetivo de responder ao questionamento buscou-se investigar a

percepo dos advogados criminalistas sobre a utilizao da petio eletrnica na Vara
de Execues Penais, na Comarca de Porto Velho, e o reflexo desse novo paradigma
no trabalho advocatcio, por meio do levantamento das facilidades e dificuldades
enfrentadas pelos advogados criminalistas na utilizao da petio eletrnica; da
identificao das habilidades necessrias para utilizao da petio eletrnica por
advogados criminalistas na Vara de Execues Penais na Comarca de Porto Velho e
da verificao em que nvel a petio eletrnica contribui para a celeridade processual.

Essas mudanas ocorridas suscitaram o interesse em pesquisar a temtica gesto

de documentos eletrnicos para conhecer a percepo dos advogados sobre a
utilizao da petio eletrnica, e o reflexo desse novo paradigma na profisso
advocatcia, pois com a insero das novas tecnologias no mercado de trabalho
380
jurdico acredita-se que essa investigao seja relevante no campo cientfico, pois o
tema abordado, por sua vez indito, pode contribuir significativamente para a
ampliao do conhecimento na rea.

Desta forma, apresenta-se como suposio que o peticionamento eletrnico na

Vara de Execues Penais da Comarca de Porto Velho exige dos advogados
criminalistas novas competncias e desenvolvimento de habilidades e atitudes
necessrias aos novos procedimentos implantados s quais, de acordo com a teoria se
acredita que os advogados pertencentes gerao Baby Boomers possam apresentar
dificuldades e restries para receptividade e operacionalizao do peticionamento
eletrnico.

2. Referencial terico
Petio uma espcie documental confeccionada pelo advogado em favor de
seu cliente; o meio utilizado para estabelecer o incio do rito processual na esfera
jurdica, que tambm pode ser denominado como pea de ingresso, pea atrial, pea
vestibular, pea preambular ou exordial, caracterizada como sendo um ato jurdico
importante na formao do processo judicial (Madalena, 2012).

Com o passar dos anos e as inseres das novas tecnologias, a petio passou a
ter um novo suporte: o digital ou/ eletrnico. O conceito de documento eletrnico
surgiu em nosso pas a partir dos anos 90, porm, alguns estudos jurdico-cientficos
acreditavam que tais documentos nunca iriam ter valor de prova (Guelfi, 2007).

A petio eletrnica na Vara de Execues Penais caracteriza-se uma tipologia

documental, uma vez que integra a espcie e uma funo especifica de documento
(Bellotto, 2002).

Com a criao da assinatura digital, em meados de 1977 e, sua primeira

regulamentao no Estado de Utah, nos Estados Unidos, em vigor desde 1995, a
tramitao de documentos eletrnicos passou a ser segura, pois, atriburam a eles
autenticidade e integridade, dois elementos importantes para que possam ter valor
probatrio. No Brasil, a regulamentao veio atravs da Instruo Normativa n. 17,
de 11 de dezembro de 1996, atualizada atravs da Medida Provisria 2.200-2, de 21
de Agosto de 2001, ltima aplicao normativa brasileira acerca da regulamentao e
uso dos documentos eletrnicos e assinatura digital (Guelfi, 2007).

Desta forma, para fazer uso da assinatura digital o signatrio deve possuir um
certificado digital, documento pblico, que atravs da criptografia dos dados garante
a integridade e a autenticidade do documento eletrnico. A Infraestrutura de Chaves
Pblicas Brasileira - ICP-Brasil, responsvel pela atividade de certificao digital,
atravs da Autoridade Certificadora Raiz - AC Raiz - Instituto Nacional de Tecnologia
da Informao [ITI] (2014), primeira autoridade da cadeia de certificao, responsvel
pela execuo de Polticas de Certificados e normas tcnicas e operacionais aprovadas
pelo Comit Gestor da ICP-Brasil.

381
 Auxiliam nesse processo as Autoridades Certificadoras ACs entidade pblica
ou privada, subordinada hierarquia da ICP-Brasil, responsvel por emitir, distribuir,
renovar, revogar e gerenciar certificados digitais. Como exemplo de autoridade
certificadora, tem-se a Ordem de Advogados do Brasil [OAB] (nd), entidade
autorizada a fornecer certificao digital aos advogados registrados.

Essas Autoridades Certificadoras tem a responsabilidade de verificar se o titular

do certificado possui a chave privada que corresponde chave pblica que faz parte
do certificado. Ainda, cria e assina digitalmente o certificado do assinante, o qual o
certificado emitido pela AC representa a declarao da identidade do titular, que
possui um par nico de chaves (pblico-privada).

Portanto, a ICP Brasil uma cadeia hierrquica de ACs ligadas ao Governo

Federal que assegura reconhecimento pblico e validade jurdica certificao digital.
No topo dessa cadeia, est ITI, autarquia federal vinculada Casa Civil da Presidncia
da Repblica (Supremo Tribunal de Justia [STJ], 2014).

Igualmente, os certificados digitais aplicados para a assinatura digital so

classificados em quatro tipos: A1, A2, A3 e A4, de acordo com o grau crescente de
segurana disponibilizado. Segundo STJ (sd) para o peticionamento eletrnico podem
ser utilizados os certificados do tipo A1 ou A3.

Desta forma, o certificado digital o principal requisito para a prtica da Petio

Judicial Eletrnica PJE, regida pela Lei n 11.419/2006, que dispe sobre a
informatizao do processo judicial e Resoluo n 14, de 28/6/2013 que regulamenta
o processo judicial eletrnico no mbito do STJ.

A questo da acessibilidade ao processo eletrnico questionada por Zamur

Filho (2011) visto que o Brasil sofre com a falta de polticas pblicas inclusivas,
existindo em nosso pas uma grande parcela da populao sem acesso a computadores
e internet. E, ao analisar o 3 da Lei n 11.419 (2006), que prev a incluso de
equipamentos de digitalizao e de acesso rede mundial de computadores aos
interessados para distribuio de peas processuais, afirma que a lei est
contemplando apenas uma parte interessada prestao de servios, no
colaborando, nesse aspecto, para incluso digital da outra parcela da sociedade que
precisa usufruir em determinado momento dos servios do judicirio.

Isaia e Puerari (2012, p. 13), acreditam tambm que o acesso ao processo

eletrnico ainda no uma realidade para todos, acarretando em excluso digital, e
afirmam que:
Pode-se dizer que o modelo jurisdicional atual no consegue mais dar vazo as
necessidades sociais, seja em funo do contedo das demandas notadamente as
reclamadas por uma sociedade da informao , seja em funo da instrumentalidade
de que se utiliza. Dito de outro modo, o processo (e, nesse trabalho, o processo judicial
eletrnico) no tem servido de instrumento para que os direitos e garantias
fundamentais dos cidados possam ser efetivados, isto , oferecidos sociedade de
forma clere e eficaz.

Portanto, dever tambm do Poder Judicirio atender as demandas de outros

382
usurios que, no sendo advogados, tambm possam usufruir dos benefcios desses
servios, a saber: cumpre aos tribunais colocar disposio desses jurisdicionados
alm dos equipamentos para promover a digitalizao de documentos, servidores
aptos a prestar informaes sobre a utilizao do novo sistema, inclusive no que tange
comunicao eletrnica dos atos processuais (Gerchenzon, 2010, p. 20).

De acordo com a proposta de Lima (2010) se faz necessria implantao de

mecanismo de incluso digital, e que esse assunto deve est pautado em grandes
discusses a fim de que possibilitem a criao de polticas pblicas que possam
proporcionar a todos o direto de liberdade na troca e busca de informaes.

No entanto, a virtualizao do processo judicial apenas desburocratizou os

procedimentos, contribuindo na reduo do tempo de deslocamento fsico dos autos,
protocolo e juntada de peties, no resolvendo a morosidade processual.
Dessa forma, as alteraes mais significativas que trouxe a Lei n 11.419/2006 ao
Processo Civil dizem respeito ao combate morosidade judicial. Todavia, no se operou
transformao radical ao CPC, tendo em vista que os prazos, os recursos, as aes e os
procedimentos permaneceram os mesmos. A virtualizao do processo judicial com sua
proposta de acelerao do trmite do procedimento no resolve o problema de lentido
do processo, j que, do ponto de vista ontolgico, as alteraes no repercutiram em
nada ao Processo Civil. Em verdade, as modificaes ocorreram apenas na estrutura de
tramitao dos procedimentos (Isaia e Puerari, 2012, p. 11).

A pesquisa realizada por V. B. Santos (2013) ainda revela que aps cinco anos
da adoo da Lei n 11.419/2006 que versa sobre a informatizao processual pelos
tribunais, um estudo realizado pelo IPEA Instituto de Pesquisa Econmica
Aplicada divulgou dados acerca da informatizao de processos e contrataes de
pessoal, demonstrando que o uso das tecnologias no contribuiu significativamente
para a celeridade das operaes aumentando o nmero de procedimentos necessrios
para sua utilizao, devido falta de padronizao.

Contudo, V. B. Santos (2013), afirma que algumas organizaes na busca de

eficincia e eficcia nos servios prestados, j conseguem perceber a importncia de
procedimentos adequados para a gesto de documentos eletrnicos. O autor cita
como exemplo em suas investigaes, quatro instituies pblicas que merecem
ateno quanto ao assunto: Receita Federal, Justia Eleitoral, Superior Tribunal de
Justia e a Cmara dos Deputados.

Quanto ao perfil do advogado frente s tecnologias da informao e com a

informatizao do processo no Poder Judicirio, so exigidas dos advogados novas
habilidades e competncias que vo alm do conhecimento adquirido durante sua
formao. Esse novo perfil envolve habilidades na esfera digital, incluindo-se saber
operar desde os programas bsicos do computador, como o pacote Office da Microsoft
at instalar programas, ter noes de configuraes, linguagens e capacidade de
transmisso de dados (M. P. Santos, 2012).

Nessa nova realidade, a era da sociedade da informao, requer dos indivduos

cada vez mais competncia informacional no campo da informtica, porm se no
bem trabalhada atravs de polticas pblicas poder acarretar em um problema j

383
vivido em muitas esferas de nossa sociedade, a excluso, essa, porm, digital.

Decorrente disto existe um grande conflito de geraes principalmente entre

aqueles que ultrapassaram a casa dos 40 anos e tratam os microcomputadores como
inimigos, pois so obrigados a lidar intensamente com uma tecnologia para eles
considerada muito complexa (M. P. Santos, 2012, p. 3).

Para superao dessa barreira, ficam incumbidos a OAB e os tribunais em

promover cursos de capacitao para utilizao do processo eletrnico aos usurios
que sentirem dificuldade em operar esse novo sistema (Gerchenzon, 2010).

Em Rondnia, a OAB, disponibiliza para comunidade interessada, atravs de

seu sitio eletrnico, uma pgina destinada a esclarecer dvidas sobre o processo
eletrnico. O usurio encontrar nesta pgina, cartilhas e manuais direcionados aos
primeiros passos e os recursos tecnolgicos necessrios para o peticionamento
eletrnico.

3. Metodologia
Este estudo quanto ao mtodo e abordagem do problema caracteriza-se como
pesquisa qualitativa fenomenolgica, pois busca entender a relao entre o fenmeno
e sua essncia (Martins; Thophilo 2009), quando se est pesquisando a percepo
dos advogados sobre a utilizao da petio eletrnica. Quanto aos fins classificada
como exploratria, visto que o problema proposto pouco conhecido (Vergara,
2010). E, quanto aos meios, uma pesquisa de campo que focaliza uma comunidade,
que no necessariamente geogrfica, j que pode ser uma comunidade de trabalho,
de estudo, de lazer ou voltada para qualquer outra atividade humana. (Gil, 2007, p.
53). Realizada por meio de uma entrevista estruturada que segundo Martins e
Thophillo (2009, p. 88)
[...] trata-se de uma tcnica de pesquisa para coleta de informaes, dados e evidncias
cujo objetivo bsico entender e compreender o significado que entrevistados atribuem
a questes e situaes, em contextos que no foram estruturados anteriormente, com
base nas suposies e conjecturas do pesquisador.

Quanto aos resultados, esta pesquisa se caracteriza por ser uma pesquisa
aplicada, pois objetiva atravs de seus resultados a construo de novos
conhecimentos. A unidade de anlise do estudo foi constituda por advogados que
atuam na Vara de Execues Penais na Comarca de Porto Velho. A perspectiva da
pesquisa transversal, pois a coleta de dados se deu em um momento especifico do
tempo (Vergara, 2010).

A populao deste estudo formada por advogados criminalistas, associados

Ordem de Advogados do Brasil OAB que se utilizam da Vara de Execues Penais
da Comarca de Porto Velho, por meio da petio eletrnica em seus ritos processuais.

Nessa perspectiva tem-se a teoria das geraes, que surgiu como forma de
separar os grupos de indivduos de acordo com a poca de seu nascimento,

384
caracterizando o seu comportamento durante um determinado perodo, a
fundamentao base do estudo. Essa teoria demonstra que no domnio das novas
tecnologias existem diferenas entre as geraes: Baby Boomers, X e Y, atualmente
predominantes no mercado de trabalho (Marchetti, 2013).

Desta forma, as geraes abordadas no presente estudo so divididas em: Baby

Boomers seriam os nascidos entre a dcada de 1940 e o incio da dcada de 1960; a
gerao X os nascidos entre meados da dcada de 1960 e o final da dcada de 1970;
e a chamada gerao milnio ou gerao Y, queles nascidos a partir de 1980
(Cavazotte, et al., 2012).

A amostra utilizada foi por acessibilidade (Vergara, 2010), devido

indisponibilidade dos advogados em atender a agenda das entrevistas. Portanto, a
amostra se constituiu de 17 advogados entrevistados.

Os dados so do tipo primrio, pois foram coletados atravs de entrevistas

estruturadas realizadas em escritrios de advocacia com Advogados que atuam no
ramo criminalista e utilizam o peticionamento eletrnico atravs do PROJUDI na
Vara de Execues Penais da Comarca de Porto Velho. Os entrevistados atuam
tambm em outros ramos do direito, caracterizando-se tambm como advogados
generalistas. Todas as entrevistas foram conduzidas com auxlio de um protocolo de
entrevista com 5 (cinco) perguntas conforme apndice A. Os resultados da pesquisa
so sob a tica dos 17 respondentes e os resultados das entrevistas coletadas foram
separados de acordo com a idade de cada gerao: baby boomers, X e Y. Os dados foram
tabulados com o auxlio do excel.

4. Anlise e apresentao dos resultados

Os resultados da pesquisa so sob a tica de 17 (dezessete) advogados
criminalistas entrevistados. Os protocolos utilizados para registrar as informaes
correspondentes aos entrevistados foram separados pela idade correspondente a cada
gerao.

A gerao Baby Boomers constituda de 5 (cinco) entrevistados, todos do sexo

masculino, com idade entre 54 a 68 anos. A Gerao X corresponde a 4 (quatro)
respondentes, todos do sexo feminino, com idade entre 35 a 48 anos e a gerao Y
representada por 8 (oito) respondentes, 4 (quatro) do sexo masculino e 4 (quatro) do
sexo feminino, com idade entre 27 a 34 anos. Desta forma, somando a quantidade de
entrevistados de cada gerao temos o total de 17 (dezessete) entrevistados. O grfico
a seguir apresenta a porcentagem do total de entrevistados correspondente a cada
gerao.

385
 Fig. 1 Porcentual de entrevistados das geraes Baby Boomers, X e Y

PORCENTUAL DE ENTREVISTADOS
Srie1; Baby
Boomers; 5;
29%
Baby Boomers
Srie1; y;
X
8; 47%
y

Srie1; X; 4;
24%

Fonte: dados da pesquisa.

Assim, a Gerao Baby Boomers, corresponde a 29% dos entrevistados. A Fig. 2

mostra detalhadamente a percepo dos Baby Boomers com relao a utilizao da
petio eletrnica, a unidade de registro corresponde aos dados levantados.
Fig. 2 Utilizao da petio eletrnica pela Gerao Baby Boomers

Fonte: dados da pesquisa.

Percebe-se atravs da figura acima que a utilizao da petio eletrnica pela

gerao Baby Boomers conflituosa, pois poucas facilidades so identificadas na
utilizao do sistema de peticionamento eletrnico, enquanto suas dificuldades esto
relacionadas com a falta de afinidade com computadores. A operacionalizao de
computadores e sistemas est entre as habilidades e competncias necessrias para a
realizao do peticionamento eletrnico. Entre os entrevistados, apenas trs
receberam treinamento ofertado pela OAB, julgando- o insuficiente.

Com relao celeridade nas operaes apenas um entrevistado julgou existir

celeridade nas operaes. Quanto celeridade no trmite processual, todos os cinco
entrevistados da gerao Baby Boomers no veem celeridade no trmite processual.

386
 Fig. 3 Utilizao da petio eletrnica pela Gerao X

Fonte: dados da pesquisa

Conforme a Fig. 1, a gerao X representa 24% dos entrevistados. A Fig. 3

apresenta como foi a utilizao da petio eletrnica por essa gerao. Das 4 (quatro)
advogadas entrevistas, 3 (trs) demonstraram dificuldades com relao utilizao da
petio eletrnica pela primeira vez. A respeito das facilidades e celeridade nas
operaes, acreditam que o fato de no terem que se deslocar de seus escritrios at
a Vara de Execues Penais para protocolar petio, contribui na celeridade das
operaes, proporcionando a elas comodidade. As dificuldades enfrentadas
esporadicamente esto relacionadas com o congestionamento no sistema PROJUD.

A falta de padronizao nos sistemas, tambm uma dificuldade apontada pelas

entrevistadas desta gerao. O fato dos Tribunais Brasileiros no adotarem o mesmo
sistema de peticionamento eletrnico impossibilita a comunicao entre eles
ocasionando desta forma, morosidade processual. Zamur Filho (2011, p. 17) afirma
que [...] a efetividade do Processo Judicial Eletrnico depende em maior medida da
integrao e padronizao das funcionalidades de vrios sistemas informticos
(dentro e entre os tribunais) [...].

Contudo, caracterizando-se a gerao X como [...] a primeira gerao que

verdadeiramente domina os computadores e representa a Era da Informao [...]
(Conger, 1998, p, 132), entre esta pequena amostra de entrevistados, foi detectado
uma recepo negativa, barreiras na operacionalidade e desmotivao para
aprendizagem do sistema de peticionamento eletrnico.
Fig. 4 Utilizao da petio eletrnica pela Gerao Y

Fonte: dados da pesquisa

387
 Os dados referentes gerao Y so apresentados atravs da Fig. 4, constituindo
47% dos entrevistados e a maior parte das amostras coletadas. Nascidos entre os anos
de 1980 a 1990 caracterizam-se, segundo Marchetti (2013), grande parcela de
profissionais nas organizaes. Utilizam a internet ou aparelhos eletrnicos a todo o
momento, aliando sempre as tecnologias ao trabalho em busca de inovaes.

Com base nos dados coletados metade da amostra desta gerao demonstrou
dificuldades na utilizao da petio eletrnica pela primeira vez, superadas com o
decorrer da prtica do peticionamento. As facilidades relatadas so tambm referentes
comodidade, sendo prtico no ter que se deslocarem at a Vara de Execues
Penais para protocolar petio. A internet e o congestionamento do sistema so
fatores de dificuldades na prtica do peticionamento para essa gerao.

Todos apresentaram habilidades e competncias para operacionalizao da

petio eletrnica. Alm de terem recebido treinamento ofertado pela OAB, possuem
domnio por computadores, conforme demonstra a teoria. Acreditam que h
celeridade nas operaes, porm, no trmite processual, no veem celeridade com
relao utilizao da petio eletrnica.

No obstante, atravs das figuras acima expostos possvel perceber algumas

caractersticas comuns entre as trs geraes. Na utilizao da petio eletrnica pela
primeira vez, foram detectadas dificuldades em todas as geraes. Porm, apenas a
gerao X e Y expressaram ter superado as barreiras operacionais.

Entre a gerao X e Y, a comodidade apontada como facilidade na prtica do

peticionamento e a dificuldade consiste no congestionamento do sistema PROJUD.

Todas as trs geraes responderam no haver celeridade no trmite processual.

o que afirma Isaia e Puerari (2012) ao descreverem que a virtualizao do processo
judicial apenas desburocratizou os procedimentos, contribuindo na reduo do tempo
de deslocamento fsico dos autos, protocolo e juntada de peties, no resolvendo a
morosidade processual.

Com relao amostra coletada, gerao Baby Boomers foi a que apresentou
maior dificuldade e restrio para receptividade e operacionalizao do
peticionamento eletrnico. Pode-se associar isso ao fato de que os Baby Boomers [...]
no acrescentam novas ferramentas s rotinas dirias e so avessos s mudanas
(Marchetti, 2013, p.119).

Contudo, tambm defendida a afirmao de M. P. Santos (2012) que para

contribuir com a prtica do peticionamento eletrnico, nova habilidade e competncia
exigida pelo mercado de trabalho jurdico, necessria a incluso por parte dos cursos
de direito de uma disciplina voltada para a informtica na prtica processual.
importante tambm a fiscalizao por rgos competentes para saber se realmente a
Lei n 11.419/06 est sendo executada de forma a contribuir para os servios
ofertados pelo Poder Judicirio no que tange o princpio da eficincia, pois, seu
objetivo maior combater a morosidade processual.

388
5. Consideraes finais
sempre pertinente abordar o tema gesto de documentos eletrnicos em
estudos cientficos, visto que a administrao pblica caminha na adoo de
tecnologia da informao como instrumento de trabalho, precisando desta forma, de
procedimentos que supram a necessidade de organizao e gerenciamento de suas
massas documentais. O tema proposto teve seu enfoque voltado para a utilizao da
petio eletrnica, buscando conhecer a percepo dos advogados criminalistas com
relao ao uso dessa tipologia documental.

Com enquadramento terico voltado para a teoria das geraes, a suposio

aponta que a prtica da petio eletrnica exige novas competncias e
desenvolvimento de habilidades, acreditando que os advogados pertencentes
gerao Baby Boomers apresentam dificuldades e restries para receptividade e
operacionalizao do peticionamento eletrnico.

Com a investigao da percepo dos advogados sobre a utilizao da petio

eletrnica na Comarca de Porto Velho, foi levantando as facilidades, dificuldades,
habilidades e em que nvel a petio eletrnica contribui para celeridade nas operaes
e no trmite processual, atravs de uma pesquisa de campo, utilizando com
instrumento de coleta de dados a entrevista estruturada. Confirmando a suposio,
atravs da amostra, que os Baby Boomers, possuem maior dificuldade na prtica do
peticionamento eletrnico, por no possuram habilidades com computadores, sendo
por isso, avessos a esse novo modelo de peticionamento, conforme tambm afirma a
teoria.

Dentre as dificuldades na realizao deste estudo, podem ser apontadas a

escassez de material bibliogrfico e a disponibilidade dos entrevistados em atender a
agenda de entrevista.

Para estudos futuros recomenda-se ampliar as especialidades e o quantitativo de

advogados participantes para auferir consistncia aos resultados.

Assim sendo, conclui-se que o mercado de trabalho advocatcio constitudo

ainda pela gerao Baby Boomers, e visto que sua maioria no possui habilidade com
computadores, necessrio que para esse pblico seja oferecida uma ateno
diferenciada por parte dos cursos ofertados pela OAB, de forma a suprir as
dificuldades operacionais apresentadas por essa gerao com relao prtica do
peticionamento eletrnico.

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391
 AS DIMENSES TEMTICAS DA INFORMAO NA
JURISPRUDNCIA BRASILEIRA:
uma anlise a partir dos acrdos do Supremo Tribunal Federal do
Brasil1

JOO CARLOS GARDINI SANTOS2

Universidade Estadual Paulista, Brasil
jcgardini@gmail.com

JOS AUGUSTO CHAVES GUIMARES3

Universidade Estadual Paulista, Brasil
guima@marilia.unesp.br

Resumo: A informao vem sendo cada vez mais crucial ao universo jurdico notadamente por
conta da necessidade de transparncia administrativa e de garantia de direitos individuais. Nesse
sentido, e tendo como marco a Lei de Acesso Informao do Brasil (LAI) analisou-se comparativamente
uma amostra de acrdos do Supremo Tribunal Federal (STF) anteriores e posteriores LAI com
incidncia do termo informao verificando sua presena em distintas partes do acrdo. A anlise
de contedo dos dados revelou que, por um lado, a informao reconhecida como um valor que
ainda persiste majoritariamente no seu uso metafrico, sendo confundida com suporte, dado,
comunicao e conhecimento.
Palavras-chave: Lei de acesso informao. Jurisprudncia. Anlise de contedo.

Abstract: Information has been a more and more crucial issue to the law field, especially because
of the constant need for administrative transparency as well as the guarantee of individual rights. In
this sense, and basing on the edition of the Brazilian Law on the Access to Information (LAI), it was
selected a group of court cases from the Brazilian Supreme Court (STF) that presented the term
information in their abstracts. The cases were compared in a period of 8 years (4 years before and 4
years after LAI in order to verify the textual parts that the term occurred as well as to verify the
connotation of its use. By the use of content analysis (Bardin, 2008) it was possible to observe that
by one side, information is recognized as a value, but, unfortunately, by another and major side, it is
metaphorically used and misunderstood with data, support, communication or knowledge.
Keywords: Access to Information Act. Jurisprudence. Content analysis.

1 Apoio: Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP).

2 Bolsista de Iniciao Cientfica da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP).
3 Orientador.

392
Introduo
A informao ocupa papel determinante na Cincia da Informao (CI) na
medida em que integra o contexto de seu objeto de estudo, seja como um
conhecimento que comporta um elemento de sentido (Le Coadic, 1996), seja como
resultado de um fluxo helicoidal de processos de criao, organizao e uso
(Guimares, 2008) seja, ainda, como um espao em que se efetiva uma gesto
institucional de saberes (Fernandes, 1995).

Na presente dcada, e a exemplo de toda uma preocupao com a transparncia

administrativa, o tema informao passou a ser objeto especfico das esferas jurdica,
como o caso, no Brasil, da Lei n 12.527/2011, tambm denominada Lei de Acesso
Informao (LAI), que a define como um conjunto de dados, processados ou no, que
podem ser utilizados para produo e transmisso de conhecimento, contidos em
qualquer meio, suporte ou formato" (artigo 4, I, Lei n 12.527/2011).

No mbito da informao oriunda do universo jurdico, uma das que mais

impacto causa vida do cidado a informao jurisprudencial, proveniente de
decises de tribunais de distintas ordens que, ao decidirem sobre lides que lhes so
apresentadas, estabelecem regras de conduta e trazem consequncias jurdicas ao dia-
a-dia do cidado. Assim, o direito materializado no momento em que aplicado ao
caso concreto e jurisprudncia compete externalizar essa materializao do direito.

Desse modo, e considerando a crescente preocupao jurdica com a questo

da informao, notadamente a partir da promulgao da LAI, tem-se, como hiptese,
que o termo informao, no documento jurisprudencial, apresenta heterogeneidade no
que concerne questo conceitual, sendo utilizado de forma diversificada ou
polissmica para no dizer fluida muitas vezes sendo confundido com dados,
conhecimento, comunicao, documento etc., o que leva necessidade de se averiguar
como esse tema vem sendo abordado no dia-a-dia do Direito, que, por sua vez, se
concretiza na atuao do judicirio cujo produto, a jurisprudncia, enquanto fonte do
Direito, significativamente mais dinmica que a legislao e a doutrina.

A vista disso, objetivou-se identificar e analisar como o tema informao

abordado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, rgo mximo do
Judicirio brasileiro no intuito de identificar a natureza dessa informao, destacar os
atributos que lhe so caractersticos, delinear como se colocam seus objetivos e
identificar e analisar que tipos de relaes se estabelecem entre o uso desse termo e
as fontes que so citadas para respald-lo no texto jurisprudencial.

Para tanto, partiu-se de uma reviso de literatura sobre o conceito de informao

na CI e sobre a jurisprudncia como fonte de informao jurdica de modo a fornecer
um pano de fundo que subsidie a discusso dos dados a serem obtidos na parte
experimental. Em seguida, realizou-se busca na base de jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal (STF), no perodo de 2007 a 2015, a partir da incidncia do termo
informao na ementa (resumo) do acrdo, pelo fato de ser essa a parte que contm a
sntese de contedo do acrdo e, portanto, seus elementos temticos fundamentais

393
(Atienza, 1979; Atienza, 1981; Barit e Guimares, 1999; Campestrini, 1994; Frana,
1977; Guimares, 1994; Guimares, 2004).

1. O conceito de informao na Cincia da Informao

A Cincia da Informao (CI), definida por Borko (1968) como disciplina que
investiga as propriedades e o comportamento da informao, as foras que governam
seus fluxos, e os significados do processamento da informao objetivando sua
melhor acessibilidade e a usabilidade (p. 3) tem seu fazer centrado em um conjunto
de processos relativos ao espectro que se estabelece entre a produo, a organizao
e o uso da informao registrada de tal modo que essa informao possa ter garantida
sua permanncia no tempo e portabilidade no espao (Smit e Barreto, 2002, p. 19).

Abrangendo saberes e fazeres especficos relativos informao registrada, a

CI, enquanto rea de estudos, composta por trs subreas: a Arquivologia, a
Biblioteconomia e da Museologia. Sendo assim, a CI constitui uma rea
interdisciplinar que utiliza os conhecimentos de diversos campos relacionados
(Lingustica, Cincia da Computao, Administrao, Estatstica, Direito etc.) para
analisar o seu objeto de estudo: a informao registrada.

Nesse contexto, Guimares (2008) elenca algumas balizas que caracterizam a

disciplinaridade da CI: o objeto a informao registrada; o objetivo a gerao de
conhecimento; os processos so a gerao (produo), organizao e uso da
informao registrada; os produtos so a informao documentria; e os
instrumentos, via de regra exteriorizados em cdigos, normas, sistemas de
organziao etc.

Assim, tem-se a informao registrada como objeto de estudos da rea, pois

somente com ela que possvel apoderar-se de forma segura de um conhecimento
para que, aps internalizado por um indivduo e socializado com os demais, seja
possvel obter matria-prima para a construo de um novo conhecimento.

Diretamente ligada linguagem (por meio da qual se exterioriza) e

comunicao (que propicia a sua socializao), a informao constitui pressuposto
fundamental para a construo do conhecimento, seja individual, seja social. Nesse
sentido, Cunha e Cavalcanti (2008) a ela se referem como um conhecimento que
pode ser necessrio a uma deciso (p. 201) e, para Le Coadic (1996), a informao
constitui um conhecimento inscrito que se utiliza de sistemas de signos (a linguagem)
gravados em um suporte de modo a comportar um elemento de sentido. Em outras
palavras, podemos dizer que a informao um conhecimento transmitido a um ser
consciente atravs de uma mensagem registrada, de modo a consider-la, no mbito
da CI, como parte integrante de um processo comunicativo que pressupe a existncia
um fluxo helicoidal de produo, organizao e uso (Guimares, 2008).

Nesse sentido, o conhecimento o objetivo pretendido pela informao, de

modo que intil a informao sobre algo que j conhecemos (Rapoport, 1970). Le
Coadic (1996) explica que a informao se transforma em desinformao quando o

394
conhecimento inscrito alterado, falsificado (informao falsa), ou est ausente (no-
informao) (p. 6).

Ampliando esse objeto de estudo da rea, Fernandes (1995) acrescenta a esse

conceito um elemento dinmico, a gesto institucional dos saberes. Trata-se de um
conjunto de procedimentos ou aes que pretendem selecionar, sumarizar e organizar
o conhecimento contido nas instituies (bibliotecas, arquivos, etc.) com o intuito de
produzir informao a fim de (re)ligar conhecimentos que, em razo da grande
quantidade de informaes produzidas, tenham sido separados. Sumarizando: a
informao, que o resultado da gesto institucional dos saberes, tem o objetivo de (re)ligar
o que foi separado.

Buckland (1991), alm de ressaltar que mais perceptvel identificar o que no

informao do que , distingue trs acepes do conceito: a informao-como-processo
(o ato de informar); a informao-como-conhecimento (o resultado obtido); e a informao-
como-coisa (a materialidade do processo e dos resultados).

Considerada a quinta necessidade do homem, precedida por ar, gua,

alimentao e abrigo (Octaviano, Rey e Silva, 1999, p. 175), a informao, uma vez
registrada e socializada, presta-se constante gerao de novo conhecimento, em um
processo contnuo e retroalimentvel.

Nesse contexto, vale ressaltar que o direito informao que, a exemplo dos
demais direitos fundamentais, apresenta como caractersticas: a universalidade (aplica-
se a todas as pessoas, sem distino de qualquer natureza); a irrenunciabilidade
(ningum pode deles renunciar); a inalienabilidade (so indisponveis, no admitindo
alienao); e a imprescritibilidade (no se perdem ao longo do tempo), evidenciando,
como destaca Novelino (2011) um carter vinculante e obrigatrio, de tal forma que
a ningum permitido escusar-se cumprir/respeitar um direito fundamental.

De modo a garantir tal direito em um contexto cada vez mais amplo, na ltima
dcada tem-se verificado esforos em distintos pases no sentido de garantir o mais
amplo acesso informao por parte do cidado e da mesma forma, garantir
transparncia administrao pblica.

No caso brasileiro, o direito informao est previsto na Constituio Federal

de 1988 (CF/88), sendo a LAI a materializao da regulamentao desse direito.
Observa-se, ainda, que tal direito j se encontrava previsto na redao original da
constituio de 1967 assim como na Emenda Constitucional n 1 de 1969. Sendo
assim, a CF/88 garante o direito informao no artigo 5, XIV e XXXIII, no artigo
37, 3, II e, por fim, no artigo 216, 2. Localizados em partes distintas da CF/88,
o artigo 5 est inserido no Ttulo II dos direitos e garantias fundamentais, o artigo
37 no Ttulo III da organizao do Estado e o art. 216 no Ttulo VIII da ordem
social.

Mariz (2012) explica que a LAI "determina procedimentos para assegurar o

direito fundamental de acesso informao e que devem ser executados em
conformidade com os princpios bsicos da administrao pblica" (p. 37). Os
dispositivos inseridos na LAI compreendem uma srie de diretrizes que objetivam "o
395
acesso informao mediante procedimentos objetivos e geis, de forma
transparente, clara e em linguagem de fcil compreenso" (Silva, 2015, p. 142). Assim
sendo, o referido texto legislativo, ao estender, em seus artigos inicias, a aplicao da
lei a todos os entes e esferas que compem a Administrao Pblica, "amplia de modo
considervel o acesso do cidado informao, importando um novo paradigma em
relao transparncia e controle da gesto pblica" (Tonello, Nunes, e Panaro, 2013,
p. 204).

O acesso informao, caracterizado por Guimares (2008) como um

supravalor tico do tratamento da informao, objeto do artigo 5 da LAI que o
considera como um dever do Estado e como um direito do cidado, esclarecendo que
tal acesso deve permear-se pela agilidade, objetividade, transparncia, clareza e fcil
compreenso (Lei n 12.527/2011).

No mbito especfico do Direito, essa informao se materializa por meio de

trs fontes especficas nomeadamente: a doutrina (fontes tericas do Direito), a
legislao (atos normativos) e a jurisprudncia (decises de Judicirio), esta ltima a
ser objeto do presente trabalho.

2. A jurisprudncia como fonte de informao jurdica

O conhecimento jurdico se materializa, via de regra, por meio de fontes formais
de informao que, por terem objetivos distintos, apresentam-se de maneira
especfica, como o caso da doutrina, da legislao e da jurisprudncia que, por sua
vez, guardam relao de reciprocidade e de mltipla influncia (Silva, 2010).

Desse modo, na doutrina tem-se o conjunto de fontes tericas e interpretativas

que consrtem e sistematizam os conceitos da Cincia do Direito, na legislao tem-
se o conjunto de atos normativos que regem uma dada sociedade e, na juripsrudncia,
as decises que evidenciam a aplicao do Direito a casos concretos ocorridos.

Dentre essas fontes, a jurisprudncia a nica que se refere ao dia-a-dia do

cidado, na media em que atua para a soluo de situaes concretas, no tempo e no
espao.

Entendida, em sentido lato, como o conjunto de decises de um dado rgo do

Poder Judicirio e, em sentido estrito, como o conjunto de decises acerca de um
mesmo assunto ou a coleo de decises de um tribunal (Silva, 2007, p. 807) a
jurisprudncia pode se manifestar controvertida, quando ainda houver divergncia de
entendimento entre tribunais acerca de uma mesma questo ou, em estgio posterior,
mansa e pacfica quando se verifica repetida e uniforme (Atienza, 1979, p. 53).

Todos os dias so protocolados no Poder Judicirio diversos processos com as

mais diversas causas de pedir. Aps o trmite processual, ainda em primeira instncia,
o juiz profere uma deciso: a sentena, que nada mais do que a deciso, a resoluo,
ou a soluo dada por uma autoridade a toda e qualquer questo submetida sua
jurisdio (Silva, 2007, p. 1.277). A partir deste momento as partes podem optar por

396
dois caminhos: o primeiro conformar-se com a deciso, no recorrer e cumprir a
sentena; o segundo discordar com a sentena que o juiz proferiu e impetrar um
recurso.

Este recurso faz com que o processo seja remetido para julgamento por um
Tribunal em segunda instncia. Nesta etapa, a sentena do juiz de primeira instncia
ser apreciada por um rgo colegiado composto no mnimo por trs juzes, os quais
mantm ou reformam a sentena objeto do recurso. Do resultado desse julgamento
surge o acrdo. Diversos acrdos no mesmo sentindo formam a jurisprudncia do
Tribunal.

Aps proferido o acrdo de segunda instncia, as partes podem ainda recorrer

ao Superior Tribunal de Justia (STJ) e, posteriormente e se a matria for de cunho
constitucional, ao Supremo Tribunal Federal (STF), os quais tambm proferem
decises que recebem o nome de acrdo, pois so decises proferidas por rgos
colegiados. Da mesma forma que anteriormente, vrios acrdos no mesmo sentindo
compem o entendimento e, consequentemente, a jurisprudncia do Tribunal.

Barit e Guimares (1999) descatam que a jurisprudncia muitas vezes inova

em matria judicial, estabelecendo normas que no se encontram estritamente na lei,
e que resultam de uma construo obtida graas a anlise (conexo ou decomposio)
de dispositivos legais (p. 16).

Enquanto fonte documental do Direito, a jurisprudncia se materializa no

acrdo, resultado do entendimento de um rgo colegiado: o tribunal (Silva, 2007).
O Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973 define acrdo como sendo o
"julgamento proferido pelos tribunais" (Lei n 5.869/1973), sendo que o novo Cdigo
de Processo Civil Brasileiro (em vigor a partir de maro de 2016), por sua vez, define
em seu artigo 204 o acrdo como sendo o julgamento colegiado proferido pelos
tribunais (Lei n 13.105/2015).

Como destaca Guimares (2004), o acrdo, como materializao e

formalizao de um entendimento coletivo" (p. 36), apresenta uma estrutura em que
se tem um Relatrio, que descreve os fatos que deram origem a lide, uma
Fundamentao, em que o relator analisa a lide em seus aspectos lgicos e luz das
fontes do direito existentes, notadamente lei, jurisprudncia e doutrina, e o
Dispositivo, em que o colegiado manifesta sua deciso sobre a lide.

3. Metodologia
A pesquisa, de carter exploratrio e de natureza quali-quantitativa, centrou-se
na anlise da presena da temtica informao em acrdos do Supremo Tribunal
Federal brasileiro. Para tanto, partiu de uma busca na base de jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, no perodo de 2007 a 2015, a partir da incidncia do termo
informao na ementa (resumo) do acrdo, pelo fato de ser essa a parte que contm a
sntese de contedo do acrdo e, portanto, seus elementos temticos fundamentais

397
(Frana, 1977; Atienza, 1979; Atienza, 1981; Campestrini, 1994; Guimares, 1994;
Barit e Guimares, 1999; Guimares, 2004).

O resultado da busca, foi inicialmente e analisado comparativamente em termos

de acrdos anteriores e posteriores promulgao da LAI.

Em seguida, foram analisados textualmente os trechos em que o termo

informao aparecia nos acrdos, valendo-se, para tanto, dos procedimentos de
anlise de contedo propostos por Bardin (2008), que permitiram a categorizao dos
dados em termos dos valores subjacentes a cada incidncia do termo informao.

A anlise de contedo encontra-se organizada em trs fases distintas. Na

primeira, a pr-anlise, quando ocorre a seleo do material a ser analisado, a
delimitao dos objetivos e das hipteses e a elaborao dos mtodos que
fundamentaro a interpretao final. A segunda fase, a de explorao do material, a
mais longa das trs e consiste, como o prprio nome indica, na concretizao dos
procedimentos de anlise estabelecidos previamente a fim de que se obtenha um
resultado bruto, o qual ser tratado, finalmente, na terceira fase. Esta ltima, de
tratamento dos resultados obtidos, de inferncia e de interpretao, consiste na
obteno do resultado final (Bardin, 2008; Guimares e Sales, 2010).

4. Apresentao, anlise e discusso dos resultados

Os resultados da busca levaram a um conjunto de 129 acrdos, dos quais 53%
posteriores promulgao da LAI.

Quanto s partes da deciso analisadas, a alta presena desses termos nas

ementas revela seu uso como elemento de representao temtica do acrdo, uma
vez que essa parte da deciso apresenta estrutura mais normatizada e menos retrica
que as demais.

Nesse conjunto documental analisado, destacam-se 12 acrdos, sete dos quais

anteriores LAI que que se referem especificamente informao relativamente a
questes como como liberdade de imprensa, liberdade de exerccio da atividade
jornalstica, liberdade da informao jornalstica e lei de imprensa, enquanto os cinco
posteriores LAI , talvez como reflexo desse texto normativo, referem-se a direitos
e garantias de acesso informao e informao como prova, indo mais
especificamente ao encontro do objeto da Lei.

Nas ementas selecionadas, o termo informao aparece 214 vezes na ementa,

sendo 34 vezes no cabealho (15,9%) e 180 vezes no dispositivo (84,1%). Essa ainda
tmida presena do termo no cabealho (parte composta por palavras-chave) da
ementa, revela que o assunto, embora presente, ainda pouco assumido pelo tal. J a
sua forte presena no dispositivo (parte textual da ementa) pode tanto revelar tanto
um reconhecimento do tema como, por outro lado, o seu uso metafrico e vago como
mero recurso de linguagem (por exemplo, informao sobre algo).

398
 Aps a seleo das ementas, verificou-se a incidncia do termo no inteiro teor
dos acrdos. Nesse contexto, o termo informao registra 769 incidncias, 548 das
quais (71,3%), anteriores promulgao da LAI. Tal aspecto parece sinalizar que, a
partir da LAI, o termo informao, como passou a ser objeto de texto legal, foi usado
de forma mais especfica e parcimoniosa.

Analisando-se as partes do inteiro teor dos acrdos, verifica-se que, no

Relatrio, o termo aparece 111 vezes, sendo que, nesse caso, sua incidncia maior
em decises anteriores LAI (59,4%). Com relao ao Voto, parte argumentativa por
excelncia do acrdo, o termo informao mais recorrente do que nas demais sees
registrando 658 incidncias, das quais 73% ocorrem anteriormente promulgao da
LAI.

Na manifestao/relatrio a presena do termo, em relao ementa e ao

pronunciamento/voto, muito menor, sendo que aparece no total 111 vezes. 66
vezes (59%) antes da promulgao da LAI e 45 vezes (41%) aps o surgimento da
Lei. Alm disso, em 88 ementas o termo no aparece nesta seo 39 vezes (44%)
antes da LAI e 49 vezes (56%) aps a LAI.

Na parte dispositiva da deciso, o termo informao no figura nenhuma vez,

aspecto que se explica pelo fato de ser essa a parte mais tcnica da deciso, que visa,
em suma e to somente, a declarar o teor e os limites da deciso.

Os resultados obtidos possibilitaram observar que a menor incidncia do termo

informao posteriormente promulgao da LAI pode dar-se pelo fato de aquele
dispositivo legal conceituar especificamente a informao, razo pela qual seu uso, no
mbito do judicirio, passou a ocorrer com maior parcimnia e cuidado semntico,
evitando-se utilizaes de cunho metafrico ou estilstico. Por outro lado, sua alta
incidncia no Voto e no Relatrio deste revela sua importncia temtica pois so
partes as partes descritivas e argumentativas do acrdo, por excelncia, podendo-se
dizer que a reside seu ncleo temtico.

Como resultado da anlise de contedo, foram transcritos trechos em que a

expresso informao aparecia no corpus. Desse universo, foi possvel estabelecer as
seguintes categorias: a) Informao como valor; b) Processos relativos informao;
c) Atributos da informao; d) Natureza da informao; e) Informao como veculo;
f) Informao como suporte; g) Contextos de informao; h) Agentes de informao.

Tais aspectos permitiram chegar ao seguinte resultado:

Valores: Liberdade de informao (41 incidncias); Direito

informao (21 incidncias);

Processes relativos informao: Acesso informao (7 incidncias);

Difuso/divulgao da informao (3 incidncias), Manifestao (2
incidncias), Omisso (1 incidncia), Ausncia (1 incidncia);

Atributos da informao: Falsa, apcrifa ou inverdica (4 incidncias),

Fidedigna (2 incidncias), Plena (1 incidncia), Incontroversa (1
399
 incidncia), Especfica (1 incidncia), De interesse coletivo (1
incidncia), Sigilosa (1 incidncia);

Natureza da informao: Jornalstica (7 incidncias), Ao consumidor (1

incidncia).

Verificou-se, ainda, a abordagem do contexto da informao (empresa de

informao 1 incidncia) e dos agentes de informao (detentor de informao 1
incidncia).

No entanto, e confirmando a hiptese de que o termo recebe ainda um uso vago

e metafrico, deparou-se com uma significativa presena da informao como
veculo, ou informao sobre algo (60 incidncias), ou como suporte, por meio de
elementos de informao (41 incidncias) e de peas de informao (8 incidncias).

Se, por um lado, tem-se o aspecto positivo de a informao ser percebida como
um valor (31,5% das vezes em que foi citada), assim como de sua natureza, seus
atributos e seus processos (16,7%), ainda se verifica que mais da metade das citaes
(50,8%) utiliza-se do termo de forma vaga, referindo-se a peas e elementos de
informao ou ainda a informao sobre algo.

Concluso
A pesquisa revelou que o advento da LAI, no Brasil, trouxe um aspecto
importante no que tange sua percepo pelo meio jurdico, aspecto que se refletiu
significativamente no dia-a-dia do Judicirio. Nesse sentido, a partir da promulgao
da referida lei, a informao passou a figurar no texto dos acrdos em um sentido
mais temtico, razo pela qual seu uso passou a ser mais especfico e parcimonioso.

A forte presena do termo em partes analticas (voto) ou sintticas (ementas)

dos acrdos sinaliza para sua importncia. No entanto, h de se tomar ainda cuidado
com a ainda alta incidncia de seu uso metafrico, muitas vezes utilizada como recurso
estilstico, ou mesmo como sinnimo indiscriminado de dado, suporte, mensagem ou
conhecimento, aspecto que fere substancialmente a preciso que deve nortear a
linguagem jurdica.

Sugere-se, outrossim, que o termo informao seja incorporado nos

vocabulrios e tesauros jurdicos e que seus possveis empregos tcnicos sejam
detalhadamente explicados, facilitando, dessa forma, a clareza e a objetividade do
texto jurisprudencial que, em ltima anlise, destina-se ao cidado comum que nele
tem o resultado da apreciao de suas pretenses.

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402
 SEGURANA, ACESSO E PRESERVAO DA
INFORMAO ARQUIVSTICA DO PODER JUDICIRIO

LENORA DE BEAUREPAIRE DA SILVA SCHWAITZER

Universidade Federal Fluminense, Brasil
lenora@trf2.jus.br

Resumo: O uso das tecnologias da informao para solues dos conflitos judiciais no Brasil
conduz a um novo paradigma e a novos desafios. Alm da produo da informao em si, que requer
o domnio, ainda que superficial, de novas tecnologias, h que se assegurar que os dados produzidos
pelo Judicirio estejam disponveis para todos os que tm direito, alm de garantir a privacidade de
dados pessoais e de informaes submetidas a algum grau de sigilo, no apenas durante a produo,
mas tambm aps o trmino de sua tramitao. Alm disso, necessrio refletir sobre a forma de se
preservar informaes por longos perodos, superando o obstculo da rpida obsolescncia
tecnolgica.
O presente trabalho visa apontar os desafios para garantir a confidencialidade, integridade e
disponibilidade da informao, e tambm os caminhos para se preservar a informao arquivstica
digital produzida pelo Judicirio ao longo do tempo, garantindo sociedade o seu direito
informao.
Palavras-chave: Informao arquivstica digital. Segurana. Acesso. Preservao.

Abstract: The use of information technology solutions for legal disputes in Brazil calls for a new
paradigm and new challenges. In addition to the production of information itself, which requires
mastery though superficial of new technologies, we must ensure that the data produced by the
Judiciary are available to all interested parts, in addition to ensure the privacy of personal data and
information subjected to some degree of confidentiality, not only during production but also after
the end of its procedures. Moreover, it is necessary to reflect on how to preserve information for
long periods, and overcome the obstacle of rapid technological obsolescence. This paper aims to
point out the challenges to ensure the confidentiality, integrity and availability of information, and
also the ways in which to preserve the Judiciarys digital archives produced over time, and thus ensure
societys right to information.
Keywords: Digital archives. Security. Access. Preservation.

403
1. Introduo
Nos dias atuais, dispensvel trazer a lume novos fatos que se refiram aos
impactos positivos e negativos que as novas tecnologias de informao provocam,
no somente para as rotinas dirias e relaes sociais, mas tambm para a produo e
circulao da informao.

Delmas (2010, p. 1), ao analisar a atualidade, afirma que est a ocorrer uma tripla
ruptura, que se encontra intrinsecamente conectada: a) mudana da escrita, de seus
suportes e da conservao da escrita; b) mudana do uso social da escrita; c) mudana
dos Estados e de seus papis. Ressalta que, no curso da histria da humanidade,
operaram-se vrias trocas de suporte que, por sua vez, promoveram alteraes na
escrita e na linguagem. Reconhece que tais mudanas no so neutras, visto que
alteraes como as que vivenciamos no momento acarretam, paradoxalmente, a perda
macia da memria e do conhecimento. Para o autor, os trs fenmenos mudana
de suporte, de grafia e de linguagem possuem estreita ligao e, mais do que nunca,
podem ser observados.

Ao analisar os processos de transferncia da informao arquivstica na internet,

Mariz (2012) destaca que a rede mundial uma das grandes inovaes dos tempos
atuais, provoca o aumento do acesso s informaes pelos usurios e enseja uma
maior visibilidade institucional e social de um organismo. Acentua, porm, que ela
acarreta novos problemas para a gesto da informao.

Entre os inmeros desafios, identificam-se o aumento dos riscos segurana da

informao que, embora j venham sendo enfrentados inclusive por normas
internacionais, como a ISO 27.001:2013, ainda carecem de conscientizao sobre eles
e de implantao de controle para sua mitigao na rotina da maior parte dos rgos.
Alm disso, a rpida obsolescncia tecnolgica demanda ateno imediata para que se
possa garantir a preservao dos documentos produzidos ou armazenados em
formato digital. Como medida saneadora, existem algumas proposies, entre elas
aquela inserida na norma ISO 14.721:2003, que, na verso brasileira, recebe o cdigo
de NBR 15.472:2007. Entretanto, tais normas so de pouco conhecimento da grande
parte dos profissionais de tecnologia e at mesmo daqueles da gesto documental.

Ressalte-se ainda que, com a mudana dos Estados e de seus papis, o acesso
informao passou a configurar direito fundamental do cidado. No caso brasileiro,
tal direito est previsto no art. 5o da Constituio Federal brasileira de 1988,
regulamentada pela Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011, conhecida como Lei
de Acesso Informao - LAI. Essa lei introduz um novo parmetro o de publicidade
como regra de acesso -, e continua a ser desafio dirio para a Administrao Pblica
brasileira, em geral, e para os profissionais da informao em particular.

Importa destacar que, ao longo dos anos, a segurana, o acesso e a preservao

dos documentos de arquivo eram atribuies exclusivas dos arquivistas e estavam
limitadas s fases intermediria e permanente do ciclo de vida dos documentos, ou
seja, quando os documentos no estavam mais em tramitao. Porm, a mudana na
forma de se produzir, tramitar e armazenar as informaes, obrigou no apenas a

404
busca por mecanismos de controle para a produo dos documentos ainda na fase
corrente, como tambm a realizao de trabalho conjunto com os profissionais de
tecnologia da informao, que so no apenas responsveis pela construo e
manuteno dos sistemas como, atualmente, custodiadores das informaes
produzidas e armazenadas em banco de dados e gravadas em mdias variadas.

Longe de pretender exaurir o tema, a proposta do presente trabalho apresentar

as primeiras iniciativas de regulamentao do Judicirio brasileiro visando garantir a
segurana, o acesso e a manuteno da informao por este produzida e recebida no
decorrer de suas atividades. Alm disso, objetiva-se destacar os desafios para sua
implementao e sugerir alternativas para garantir o acesso seguro das informaes
pblicas e a proteo daquelas que possuam restrio, no apenas durante sua
tramitao, mas ao longo do tempo em que estas necessitem ser guardadas.

Para tanto, este trabalho se inicia esclarecendo as normas estabelecidas pelo

Conselho Nacional de Justia CNJ1 que afetam a segurana, o acesso e a preservao
da informao no mbito do Judicirio nacional. A seguir, identifica conceitos bsicos
sobre segurana da informao e governana da segurana da informao,
indispensveis para construo da linha argumentativa do trabalho. Depois,
menciona-se as inovaes trazidas pela LAI, que imprimem novos desafios para o
Judicirio e discorre-se, rapidamente, sobre aspectos relativos necessidade e
dificuldade de se preservar as informaes produzidas em formato binrio. Como
ncleo central entre as trs reas e como iniciativa fundamental para que se possa
efetivamente garantir a segurana, o acesso e a preservao das informaes
produzidas ou recebidas pelo Judicirio nacional, o trabalho aponta para a
importncia em se proceder classificao da informao, a partir da avaliao de seu
valor, requisitos legais, sensibilidade e criticidade. Lembra-se que a classificao da
informao constitui o cerne para o tratamento dos documentos e que a mudana do
suporte no prescinde do uso de uma linguagem documentria para a gesto dos
documentos.

Espera-se, com isso, evidenciar que, para que se possa cumprir a determinao
do CNJ de se garantir a segurana, o acesso e a manuteno dos documentos
eletrnicos, preciso estabelecer e promover uma poltica de classificao da
informao, na qual se observe no apenas os critrios de temporalidade j
estabelecidos pelo CNJ, mas tambm a sensibilidade das informaes, bem como a
sua criticidade.

1O CNJ foi criado pela Emenda Constitucional n0 45, de 30 de dezembro de 2004, com a finalidade de exercer
a funo de controle externo do Judicirio. De uma forma geral, o CNJ possui dois tipos de atribuies: a de
planejamento estratgico e gesto administrativa dos tribunais e a de controle disciplinar e correcional das
atividades dos magistrados.

405
2. Segurana, acesso e manuteno da informao no judicirio
brasileiro: retrospectiva
Em ocasio anterior, Schwaitzer (2013) enfatiza que o Judicirio, desde a dcada
de 1980, j faz uso de ferramentas tecnolgicas para melhoria de seus servios e
atividades. Destaca que a Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001, que criou os Juizados
Especiais Cveis e Criminais da Justia Federal, facultou o peticionamento eletrnico
e a intimao por meio digital, inaugurando uma nova fase para o Judicirio. Por conta
disso, antes mesmo da edio da Lei no 11.419, de 19 de dezembro de 2006, o uso de
sistemas de informao digital para a criao e tramitao de aes judiciais se tornou
realidade para grande parte da Justia Federal de 1a e 2a Instncias. Relata que, atento
s alteraes advindas do uso de sistemas de informao para a produo de
documentos judiciais e administrativos, o Conselho Nacional de Justia CNJ editou
as Resolues no 90 e n 91, ambas de 29 de setembro de 2009, que tratam,
respectivamente, de requisitos de nivelamento de tecnologia da informao no mbito
do Poder Judicirio e do Modelo de Requisitos para Sistemas Informatizados de
Gesto de Processos e Documentos da Justia Federal MoReq-Jus, inspirado no
modelo europeu, mas adaptado realidade do Poder Judicirio brasileiro.

Dando continuidade quela temtica, deve-se esclarecer que Resoluo no 90,

do CNJ, estabeleceu em seu art. 6o que os sistemas deveriam atender, entre outros
padres, aqueles relativos segurana da informao e gesto documental. Alm
disso, determinou que os Tribunais elaborassem e implantassem polticas de
segurana da informao, o que demonstra que, j nos idos de 2009, a segurana e a
proteo das informaes inseridas nos sistemas mantidos pelo Poder Judicirio era
preocupao que merecia regulamentao e implementao de medidas preventivas
ou saneadoras. Recentemente, a aludida Resoluo foi revogada pela Resoluo no
211, de 15 de dezembro de 2015, que trouxe, entre outras diretrizes, a previso de
poltica de manuteno de documentos eletrnicos nos rgos do Judicirio nacional,
prevista no 4o de seu art. 10. Embora no haja maiores esclarecimentos quanto ao
escopo de tal poltica, certo que aquele rgo regulador visa demonstrar que, alm
de garantir a segurana da informao, o Judicirio brasileiro deve se preocupar com
a manuteno dos documentos que produz em formato digital.

Outro ponto a ser destacado que, em 16 de dezembro de 2015, o CNJ editou

a Resoluo no 215, regulamentando a aplicabilidade da Lei no 12.527, de 18 de
dezembro de 2011, no mbito do Judicirio nacional. Tal norma, embora reproduza
em linhas gerais os ditames previstos na LAI, acrescenta desafios adicionais para os
rgos do Judicirio, j que torna obrigatria a faculdade prevista no 3o do art. 11
da aludida Lei n 12.527, de fornecimento de meios para que os prprios interessados
pesquisem as informaes que necessitam. Confira-se [grifo nosso]:
Lei 12.527/2011:
Art. 11 O rgo ou entidade pblica dever autorizar ou conceder o acesso imediato
informao disponvel.
[...]

406
 3 Sem prejuzo da segurana e da proteo das informaes e do cumprimento da
legislao aplicvel, o rgo ou entidade poder oferecer meios para que o prprio
requerente possa pesquisar a informao de que necessitar (Brasil, 2011).
Resoluo 215/2015:
Art. 15 O Tribunal ou Conselho oferecer meios para que o prprio requerente
pesquise a informao de que necessitar, exceto a de carter eminentemente pessoal,
assegurada a segurana e a proteo das informaes e o cumprimento da legislao
vigente (CNJ, 2016, p. 13).

Com a inovao trazida pelo CNJ, os rgos do Judicirio nacional devem

encontrar alternativas para garantir acesso a sistemas que no foram construdos para
uso externo, como o caso da maior parte dos sistemas de gesto administrativa que
se encontram em uso nos rgos do Judicirio.

Diante de tais normativos, os rgos do Judicirio brasileiro vm buscando

alternativas para garantir a segurana, o acesso e a manuteno das informaes
produzidas e recebidas no curso de suas atividades que se encontram armazenadas
em seus sistemas, cientes de que as solues vo alm da implementao de
mecanismos tecnolgicos, mas envolvem uma mudana de cultura organizacional e
de rotinas j consolidadas.

Porm, para que isso ocorra, preciso refletir quanto aos critrios a serem
adotados para assegurar as garantias acima mencionadas. E sobre esses temas que
se discorre nos prximos itens.

3. Princpios da segurana da informao e governana em segurana da

informao
Como j mencionado anteriormente, as ferramentas tecnolgicas imprimiram
nova forma de se produzir, transmitir e armazenar as informaes. Se, por um lado,
elas ensejaram o aumento da visibilidade das informaes, criando alternativas
variadas para acess-las por parte de seus usurios, por outro, tal exposio facilitou
as aes voltadas para alter-las, subtra-las ou destru-las que geram impacto negativo
para os produtores, transmissores ou detentores dessas informaes.

Para entender melhor como este ciclo ocorre, conveniente mencionar que
Harris (2013, p. 26) apresenta os seguintes conceitos, estabelecendo sua relao
(traduo nossa):

Agente de ameaa entidade que se aproveita de uma vulnerabilidade;

Ameaa perigo potencial que se associa explorao de uma
vulnerabilidade;
Vulnerabilidade uma brecha, uma falha, uma fraqueza na proteo
de um determinado ativo;
Risco a probabilidade que um agente de ameaa explore uma
vulnerabilidade e cause um impacto ao negcio;

407
 Exposio um estado em que uma entidade est exposta perda;
Controle ou contramedidas so aes que visam mitigar o risco em
potencial.

Segundo Harris (2013), um agente de ameaa aciona um perigo potencial ou

uma ameaa com o intuito de explorar uma vulnerabilidade, ou seja, uma fraqueza
identificada na proteo de um determinado ativo. Tal explorao enseja um risco que
pode afetar de forma negativa um ativo e resultar em uma exposio perda. Para
evitar tais exposies, deve-se adotar medidas que possam salvaguardar ou minimizar
o impacto, visando reduzir pontos vulnerveis que possam vir a ser explorados por
agentes de ameaa. A relao acima descrita pode ser representada graficamente da
seguinte forma:
Fig. 1 Representao da relao entre AGENTE DE AMEAA, AMEAA
VULNERABILIDADE,RISCO, ATIVO, EXPOSIO E CONTRAMEDIDAS
segundo Harris (2013)

Harris (2013) afirma que o conjunto de procedimentos e processos

implementados para proteger os ativos e reduzir o risco de exposio s entidades
constitui o foco da segurana da informao. Enfatiza, ainda, a importncia em se
entender o objetivo central da segurana da informao, que o de assegurar
disponibilidade, integridade e confidencialidade de ativos2 crticos. A autora destaca
que cada ativo de informao requer diferentes nveis de proteo e que todos os
mecanismos, controles e medidas de segurana implementados visam garantir que
nenhum risco, ameaa ou vulnerabilidade afete um desses princpios da segurana da
informao.

Embora os conceitos de disponibilidade, integridade e confidencialidade

estejam presentes em diversos normativos, opta-se neste artigo por apresentar aqueles
contidos na Instruo Normativa GSI/PR n 1, de 13 de junho de 2008, que define

2Segundo a norma ABNT/ISO 55.000:2014, um ativo um item, algo ou entidade que tem valor real ou
potencial para uma organizao (ABNT, 2014, p. 9).

408
disponibilidade como a propriedade de que a informao esteja acessvel e utilizvel
sob demanda por uma pessoa fsica ou determinado sistema, rgo ou entidade
(Brasil, 2008, p. 2), ou seja, a disponibilidade visa garantir que a informao esteja
sempre disponvel para o uso. J a integridade apresentada naquela norma como
propriedade de que a informao no foi modificada ou destruda de maneira no
autorizada ou acidental (Brasil, 2008, p. 2) e objetiva garantir que a informao
armazenada seja garantida com todas as suas caractersticas originais. Por fim, a
confidencialidade a propriedade de que a informao no esteja disponvel ou
revelada a pessoa fsica, sistema, rgo ou entidade no autorizado e credenciado
(Brasil, 2008, p. 2), que assegura o acesso a todos os que tm direito informao,
dependendo do seu grau de sigilo.

Desta forma, o objetivo primordial da segurana da informao o de garantir

a confidencialidade, a integridade e a disponibilidade dos ativos de informao, a fim
de evitar danos atividade de uma determinada entidade. Para que isto ocorra,
preciso estabelecer polticas, elaborar estratgias e implementar processos voltados
para garantir a confidencialidade, integridade e disponibilidade dos ativos, mantendo
sempre como diretriz a finalidade do organismo ou entidade. Por isso, foi concebida
a governana da segurana da informao. Com efeito, conforme estabelecido pela
norma NBR/ISO-IEC 27.014:2013, os objetivos da governana da segurana da
informao so:
alinhar os objetivos e estratgia da segurana da informao com os objetivos e
estratgia do negcio (alinhamento estratgico);
agregar valor para o corpo diretivo e para as partes interessadas (entrega de valor);
garantir que os riscos da informao esto sendo adequadamente endereados
(responsabilidade) (ABNT, 2013, p. 2).

Estabelece, ainda, aquela norma, a necessidade de se garantir:

visibilidade do corpo diretivo sobre a situao da segurana da informao;
uma abordagem gil para a tomada de decises sobre os riscos da informao;
investimentos eficientes e eficazes em segurana da informao;
conformidade com requisitos externos (legais, regulamentares ou contratuais)
(ABNT, 2013, p. 2).

A fim de regulamentar a segurana da informao, h um arcabouo normativo

que auxilia na sua implementao. Evidncia disso que perfazem um total de
quarenta e cinco as normas da famlia ISO 27.000, todos versando sobre alguma
particularidade da segurana da informao. No mbito nacional, o Departamento de
Segurana da Informao e Comunicao da Presidncia da Repblica editou uma
norma base para disciplinar a segurana da informao na Administrao Pblica
Federal direta e indireta, a Instruo Normativa no 1, de 13 de junho de 2008, que est
robustecida por vinte e uma normas complementares, que abrangem diversas reas
da segurana da informao.

No caso do Judicirio nacional, a Resoluo n 0 90, de 2009, estabelece que a

segurana da informao uma das atividades estratgicas dos servios de tecnologia

409
de informao dos rgos do Judicirio, traz orientao para que os mesmos
estabeleam e implantem polticas de segurana da informao (art. 13), assim como
a tenham em mente para contratao ou desenvolvimento de sistemas (art. 6o). Tais
diretrizes so mantidas na recm-editada Resoluo no 211, do CNJ.

Embora no se pretenda aqui discorrer longamente, nem quanto segurana da

informao, nem quanto governana da segurana da informao, preciso repisar
que medidas devem ser previstas e implementadas para que no haja prejuzo para as
finalidades de um determinado rgo. So esses portanto os desafios primordiais para
garantir a confidencialidade, a integridade e a disponibilidade das informaes digitais:
prever e implementar medidas que possam proteger informaes valiosas contra
exposio indevida, contra alteraes no autorizadas, alm de se evitar sua perda
parcial ou integral devido rpida obsolescncia.

Entre estas medidas, est a conformidade com requisitos legais, regulamentares

e contratuais. E um dos preceitos legais que o Judicirio deve ter em mente ao se
pensar em segurana da informao a conformidade com a LAI e, agora, com a
Resoluo no 215, do CNJ.

4. Acesso informao: regulamentao

Seguindo a linha de raciocnio estabelecida neste artigo, a proposta agora
apontar as principais caractersticas da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011,
conhecida popularmente como LAI, e identificar aquelas que so especficas para o
Judicirio nacional, e que foram previstas na Resoluo do CNJ de no 215, de 16 de
dezembro de 2015.

A LAI regula o direito de acesso s informaes previsto no inciso XXXIII do

art. 5o da Constituio Federal brasileira, estabelecendo procedimentos que devem ser
observados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, assim como por
entidades privadas sem fins lucrativos, em relao s verbas recebidas daquelas
entidades. Ela estabelece diretrizes para garantir acesso informao, garantindo que
a publicidade seja aplicada como preceito geral e o sigilo como exceo. Determina,
ainda, a divulgao de informaes de interesse pblico, independentemente de
solicitaes, por meio da utilizao de meios de comunicao viabilizados pela TI.
Promove o fomento ao desenvolvimento da cultura de transparncia na
administrao pblica, assim como desenvolvimento do controle social da
administrao pblica.

Alm de estabelecer como paradigma a publicidade como regra e o sigilo como

exceo, ficando limitado a hipteses legalmente estabelecidas, a LAI dispensa
declarao das motivaes do requerente para sua solicitao, ou finalidade de seu
uso, prev os casos em que a informao deve estar disponvel, independentemente
de solicitao transparncia ativa e apresenta procedimentos, prazos e penalidades
para facilitar o acesso informao que no esteja previamente disponvel.

410
 Deve-se lembrar que a LAI foi objeto de regulamentao para a Administrao
Pblica Federal de uma forma geral pelo Decreto no 7.724, de 16 de maio de 2012.
Nesse diploma legal, previu-se regras para a transparncia ativa e passiva, assim como
procedimentos a serem observados para o acesso informao. Previu-se critrios
para a classificao da informao, seja em relao ao grau ou quanto ao prazo de
sigilo e detalha procedimentos para classificao, desclassificao e avaliao da
informao. Relaciona os cargos dos integrantes e a competncia da Comisso Mista
de Reavaliao das Informaes Classificadas, dispe regra para acesso e proteo das
informaes pessoais e estabelece critrios para serem observados pelas entidades
privadas sem fins lucrativos que recebam recursos pblicos. Em sua parte final, dispe
sobre responsabilidades do agente pblico ou militar e prev parmetros para o
monitoramento quanto aplicao da LAI.

De uma forma geral, a Resoluo no 215, de 16 de dezembro de 2015, do CNJ,

reproduz em grande parte as diretrizes estabelecidas, seja pela LAI, seja pelo Decreto
acima mencionado, adaptando-as realidade do Judicirio. Um dos pontos que o CNJ
se preocupou em detalhar melhor foram as hipteses em que os pedidos de acesso
informao podem ser indeferidos. Com efeito, o Decreto n 7.724, de 2012, prev o
indeferimento de pedidos genricos, desproporcionais ou desarrazoados ou que
exijam trabalhos adicionais de anlise, interpretao ou consolidao de dados que
no seja de competncia do rgo. J o CNJ apresenta um rol mais exaustivo de casos
de indeferimento do pedido de acesso informao.

Do cotejo entre ambos, observa-se que os itens I, II, III, VI, VIII e IX do art.
12 da Resoluo n 215 do CNJ possuem similaridade ou identidade com outros
estabelecidos na prpria LAI ou no mencionado Decreto n 7.724, de 2012.
Entretanto, a grande novidade a excluso de informaes descartadas aps o
procedimento de avaliao e destinao de documentos (art. 12, IV, da Resoluo n
215/2015), assim como a meno detalhada das informaes protegidas por lei (art.
12, V, da Resoluo n 215/2015). Alm disso, o CNJ estende a proteo aos dados
que possam colocar em risco a segurana da instituio ou de seus membros,
servidores e familiares (art. 12, IX, da Resoluo n 215/2015), enquanto que a LAI
prev apenas o sigilo de dados relativos ao Presidente, Vice-Presidente, cnjuge e
filhos at o trmino do mandato em exerccio ou do ltimo mandato, em caso de
reeleio. Tais especificidades podem ser verificadas abaixo:
Art. 12 No sero atendidos pedidos de acesso informao:
[...]
IV que contemplem perodos cuja informao haja sido descartada, nos termos
previstos em Tabela de Temporalidade;
V referentes a informaes protegidas, tais como sigilo fiscal, bancrio, telefnico, de
dados, de operaes, de correspondncia, fichas financeiras, laudos mdicos,
pronturios e demais informaes sobre histrico mdico, terapias, exames, cirurgias e
quaisquer outras formas de tratamento, avaliao de desempenho e de estgio
probatrio de servidor e procedimentos disciplinares em andamento gravados com
sigilo;
[...]

411
 IX relativos a informaes que possam colocar em risco a segurana da instituio ou
de seus membros, servidores e familiares (CNJ, 2016, p. 11).

Um outro aspecto em que h distino entre os normativos LAI e Resoluo

CNJ so os graus de recurso. Da leitura dos mesmos, identifica-se que, para a
Administrao Pblica em geral, o indeferimento do acesso informao submetido
inicialmente autoridade hierarquicamente superior que exarou a deciso
impugnada e, em caso de ser mantida a deciso denegatria, novo recurso pode ser
direcionado, primeiro Controladoria-Geral da Unio e, depois ao Ministro de
Estado da rea, sem prejuzo do recurso que pode ser dirigido Comisso Mista de
Reavaliao de Informaes. No mbito do Judicirio, so previstas apenas duas
instncias recursais: a autoridade hierarquicamente superior que indeferiu o pedido
e a Presidncia do rgo, conforme estabelecido no art. 18 da Resoluo no 215, do
CNJ. Observa-se, ainda, que, considerando a particularidade das atividades do
Judicirio, foi criado um captulo especfico (Captulo VII) na aludida Resoluo do
CNJ versando sobre a publicidade das sesses de julgamento.

Sem ter a pretenso de fazer uma anlise exauriente sobre o direito de acesso
informao ou sobre a legislao brasileira que o regulamenta, os pontos acima foram
eleitos para fins de se exemplificar alguns dos novos desafios que devem ser
enfrentados para o tratamento da informao. No entanto, o que deve ser destacado,
e que est presente tanto na LAI quanto no normativo do CNJ, que o acesso
informao requer a classificao da informao.

5. Preservao da informao digital

Em busca de alternativas para o desafio de se preservar a informao produzida
em formato digital, Schwaitzer (2014) discorre sobre iniciativas internacionais que
visam a garantir o acesso continuado dos registros armazenados em formato digital e
destaca os trabalhos realizados pelo consrcio Research Libraries Group (RLG),
responsvel pela concepo de um modelo capaz de garantir a preservao de longo
prazo, denominado Open Archival Information System OAIS, e o trabalho desenvolvido
sob a coordenao da Universidade de British Columbia, denominado projeto
International Research on Permanent Authentic Records in Electronic System InterPARES.
Tal projeto produz um conhecimento terico metodolgico para preservao dos
documentos digitais ao longo do tempo (Duranti, 2005, p. 5) por meio da
identificao de caractersticas do documento produzido em ambiente digital.

Segundo o projeto InterPARES, preservao digital um processo especfico

de manuteno de materiais digitais ao longo do tempo e atravs de diferentes
geraes de tecnologia, independentemente do local de armazenamento
(InterPARES 3, [2007?]). Para que a preservao digital possa ocorrer, o InterPARES
prope um conjunto de prticas rigorosas que envolvem diagnstico colaborativo,
tomada de decises participativas, deliberao democrtica inclusiva e o mximo de
participao e representao de todas as partes envolvidas (InterPARES 3, [2008?]).
Entende-se que as aes de preservao do documento arquivstico digital devem se
iniciar muito antes de sua passagem para um sistema de preservao de longo prazo,

412
e exigem a identificao dos dados acerca do conjunto documental a ser preservado,
incluindo sua forma documental, as restries tecnolgicas, importncia cultural e
funcional, os dados acerca dos requisitos do sistema de preservao digital, alm da
identificao e adoo de parmetros para as necessidades ou restries de polticas
de preservao dos documentos arquivsticos digitais (Duranti, Suderman e Todd,
2008, p. 10).

J o modelo OAIS, que foi descrito na norma ISO 14.721:2003 e de que trata a
norma ABNT NBR 15.472:2007
[...] aborda um conjunto completo de funes arquivsticas para a preservao da
informao, incluindo admisso, arquivamento, gerenciamento de dados, acesso e
disseminao. Aborda tambm a migrao de informao digital para novas mdias e
formatos. os modelos de dados usados para representar a informao, o papei do
software na preservao da informao e o intercmbio de informao digital entre
arquivos (ABNT, 2007, p. vi).

Percebe-se, portanto, que, enquanto o OAIS um modelo que reproduz para o

universo digital os processos arquivsticos desenvolvidos na fase de destinao de um
programa de gesto documental, o projeto InterPARES prope um conjunto de
prticas que envolve, entre outras anlises, a identificao do contexto de
provenincia, do contexto jurdico-administrativo, documental e tecnolgico da
produo do documento, bem como a anlise diplomtica.

Feitas essas pequenas consideraes sobre a preservao digital, menciona-se

que as mesmas so invocadas para auxlio da compreenso dos desafios que envolvem
a preservao das informaes digitais que ultrapassam, em muito, uma poltica de
migrao de mdias ou de estratgias de backup, mais usuais dentro da realidade da
tecnologia da informao.

Na realidade, o que preciso frisar que a preservao digital requer no apenas

a transposio de prticas arquivsticas realizadas nos registros em papel para o
suporte digital, com adequaes que se compatibilizem mudana do suporte, da
grafia e da linguagem, conforme to bem ressaltado por Delmas (2010), mas necessita
de estruturada descrio arquivstica, que deve ser utilizada como base mais
importante de autenticidade dos documentos, assim como a determinao da entidade
a ser preservada, suas fronteiras e caractersticas (Duranti, 2005, p. 14).

6. Segurana, acesso e preservao da informao digital

Ao longo deste artigo, houve a preocupao em contextualizar a produo de
documentos na realidade atual, enfatizando-se que o uso de ferramentas tecnolgicas
exigem o enfrentamento de desafios que, embora no sejam desconhecidos para a
arquivstica, possuem caractersticas que no so familiares aos profissionais da
informao e que demandam prticas e procedimentos tpicos do universo digital.
Esclareceu-se, tambm, que o Judicirio nacional, por haver optado pela produo
macia de seus documentos em codificao binria, j estabeleceu diretrizes bsicas
que devem ser seguidas por seus rgos. Esses parmetros envolvem a segurana, o

413
acesso e a manuteno dos documentos digitais. No presente tpico, prope-se
colocar em evidncia o ncleo central entre as trs reas, ncleo este que deve servir
como base para o tratamento das informaes digitais do Poder Judicirio.

Como j ressaltado no incio deste artigo, a segurana da informao possui o

objetivo de garantir a confidencialidade, a integridade e a disponibilidade das
informaes, por meio de medidas que reduzam a vulnerabilidade de um ativo contra
ameaas provocadas por agentes que objetivam algum tipo de exposio. Esclareceu-
se, ainda, que um ativo um item, algo ou entidade que tem valor real ou potencial
para uma organizao (Brasil, 2014, p. 9). Na introduo da norma NBR ISO/IEC
27.002:2013, menciona-se que
O valor da informao vai alm das palavras escritas, nmeros e imagens:
conhecimento, conceitos, ideias e marcas so exemplos de formas intangveis da
informao. Em um mundo interconectado, a informao e os processos relacionados,
sistemas, redes e pessoas envolvidas nas suas operaes so informaes que, como
outros ativos importantes, tm valor para o negcio da organizao e,
consequentemente, requerem proteo contra vrios riscos (ABNT, 2013, p. x).

Para que se possa implementar os controles necessrios para proteo desses

ativos, a ABNT (2013, p. 18) estabelece como boa prtica a classificao da
informao. Segundo aquela associao, para que se possa garantir um nvel adequado
de proteo da informao, compatvel com a sua importncia para a organizao
preciso que a informao seja classificada em termos do seu valor, requisitos legais,
sensibilidade e criticidade para evitar modificao ou divulgao no autorizada
(ABNT, 2013, p. 18).

De igual forma, a LAI determina a classificao da informao a partir da

avaliao de seu teor e levando em conta sua imprescindibilidade segurana da
sociedade ou do Estado. Como categorias classificatrias, estabelece os nveis de
ultrassecreta, secreta e reservada, na forma do art. 24 daquela Lei.

Quanto manuteno de documentos, deve-se lembrar que, no item 5 deste

artigo, enfatizou-se que, apesar de o uso de ferramentas tecnolgicas digitais ter
ensejado a mudana de suporte, da grafia e da linguagem com a qual se produz
documentos, subsiste a necessidade de que existam prticas arquivsticas de gesto de
documentos voltadas para a avaliao e destinao dos registros em formato digital.

Segundo Schellenberg (2006), a classificao estabelece os parmetros para a

preservao e destruio seletiva dos documentos depois que tenham cumprido os
objetivos das atividades correntes. Para o autor, a classificao constitui a base para a
administrao de documentos correntes e fundamento para todos os outros aspectos
de um programa de gesto documental, que, na legislao brasileira est prevista no
art. 3o da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991 como o conjunto de procedimentos
e operaes tcnicas referentes sua produo, tramitao, uso, avaliao e
arquivamento em fase corrente e intermediria, visando a sua eliminao ou
recolhimento para guarda permanente (Brasil, 1991).

V-se, portanto, que tambm em relao s aes voltadas para a preservao

das informaes digitais, preciso que ocorra uma adequada classificao da
414
informao. Do que foi at agora construdo como linha argumentativa, pode-se
reconhecer que a classificao da informao constitui o ponto nuclear para a
segurana, o acesso e a preservao da informao e deve ser utilizada como base para
o tratamento das informaes produzidas em formato digital.
Fig. 2 Representao grfica da classificao da informao como ncleo comum entre
segurana, acesso e preservao da informao

ACESSO

SEGURANA PRESERVAO

CLASSIFICAO
DA
INFORMAO

7. Consideraes finais
O objetivo desse artigo foi o de alertar quanto aos desafios para se garantir a
confidencialidade, integridade e disponibilidade da informao, e tambm os
caminhos para se preservar a informao arquivstica digital produzida pelo Judicirio
ao longo do tempo, garantindo sociedade o seu direito informao, a partir do
foco da cincia da informao.

Para atingi-lo, esclareceu-se, ainda que de forma resumida, quais os princpios

da segurana da informao e ressaltou-se que o maior desafio a ser enfrentado era o
de prever e implementar medidas aptas a proteger informaes valiosas contra
exposio indevida, contra alteraes no autorizadas, alm de se evitar sua perda
parcial ou integral devido rpida obsolescncia.

Ressaltou-se que uma das medidas que visam proteger as informaes contra
exposio indevida a de estar em conformidade com a Lei no 12.527, de 2011, que
regulamenta o direito de acesso informao no Brasil. Como o foco est na
segurana das informaes custodiadas pelo Poder Judicirio, esclareceu-se de forma
abreviada algumas diretrizes especficas constantes na Resoluo no 215, de 16 de
dezembro de 2015, editada pelo CNJ e concluiu-se pela imprescindibilidade em se
proceder classificao da informao das informaes crticas armazenadas nos
bancos de dados do Judicirio nacional.

415
 Dentro da linha argumentativa do trabalho, comentou-se que a preservao dos
documentos digitais vem sendo objeto de pesquisa acadmica que j aponta algumas
direes. Uma delas a criao de repositrios digitais confiveis segundo o modelo
OAIS e uma outra a identificao de dados acerca do conjunto documental a ser
preservado, incluindo sua forma documental, as restries tecnolgicas, importncia
cultural e funcional, os dados acerca dos requisitos do sistema de preservao digital,
alm da identificao e adoo de parmetros para as necessidades ou restries de
polticas de preservao dos documentos arquivsticos digitais. Apontou-se que tais
solues so complementares entre si, pois a primeira descreve as atividades essenciais
da arquivstica para preservao da informao e de seu suporte, enquanto que a
identificao de dados privilegia uma viso diplomtica do documento digital.

Enfatizou-se que as aes voltadas para a preservao de documentos em

codificao binria so aquelas previstas para a gesto de documentos, observando-
se apenas as peculiaridades resultantes do uso de um novo suporte, grafia e linguagem,
e que, portanto, deve valer-se da classificao como base para suas atividades.

Feitas essa linha argumentativa, encontrou-se na classificao da informao a

base para se garantir a segurana, o acesso e a preservao da informao digital do
Poder Judicirio.

At o presente momento, observa-se a falta de uma viso integrada do problema

a ser enfrentado, pois no h a percepo de que tanto a segurana, quanto o acesso
como a preservao da informao requerem, como um primeiro passo, a
classificao da informao. O que se observa a busca por solues aos problemas
imediatos, sem que se proceda ao longo, penoso, mas produtivo trabalho de
classificao da informao a partir da anlise de seu valor, dos requisitos legais que
justificam sua produo e guarda, sua sensibilidade e sua criticidade para as finalidades
do rgo ou entidade.

V-se ainda, como foi aqui descrito, iniciativas no sistematizadas de estabelecer

diretrizes voltadas para saneamento dos problemas que podem ser verificados, sem,
no entanto, se ter a compreenso quanto sua origem, que a falta de classificao
das informaes e a ausncia da atuao do profissional da rea de cincia da
informao.

Almeja-se com o presente artigo emitir um alerta para que sejam iniciadas aes
visando a aproximao das reas de segurana, de acesso e de preservao da
informao para que se possa encontrar elementos comuns e complementares
capazes de classificar, de forma ampla, as informaes produzidas em formato digital.
Somente a partir de uma viso holstica, como a identificada neste artigo, que se
acredita ser possvel reduzir a perda de informao, a segurana das informaes
acumuladas por um determinado organismo e garantir o direito de acesso
informao pela sociedade.

416
Referncias
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referncia para um sistema aberto de arquivamento de informao (SAAI). So Paulo:
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Universidade Federal Fluminense, Niteri, Brasil.

418
 O DIREITO INTIMIDADE FRENTE O PRINCPIO DA
PUBLICIDADE NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
BRASILEIRO:
o confronto entre um direito fundamental do Homem e uma
obrigao estatal

JUREMA SCHWIND PEDROSO STUSSI

Universidade Federal Fluminense, Brasil
juremastussi@vm.uff.br

CIBELE CARNEIRO DA CUNHA MACEDO SANTOS

Universidade Federal Fluminense, Brasil
cibele.carneiro@hotmail.com

Resumo: Trata o presente trabalho de refletir e ponderar dois direitos fundamentais: o direito
intimidade e o direito publicidade das decises e dos atos judiciais, especialmente no processo
judicial eletrnico. Procura-se levantar a questo sobre qual das garantias deve prevalecer frente ao
ilimitado acesso aos dados do processo atravs da internet. O princpio da publicidade um dos
norteadores da Administrao Pblica, e no mbito do judicirio ele garante a transparncia das
decises, a fiscalizao da sociedade, especialmente quanto isonomia de tratamento. Do outro lado
o direito intimidade, que um ncleo do direito privacidade (gnero), onde o indivduo tem o
direito de escolher as pessoas que fazem parte dele e excluir as demais. Assim, o texto tenta apresentar
argumentos para a ponderao desses dois direitos, levando em considerao o tambm direito
fundamental de acesso justia.
Palavras chave: Princpio da publicidade. Direito privacidade. Intimidade. Acesso justia.

Abstract: The present work intends to consider two fundamental rights: the right to privacy and
the right to get public the decisions and judicial acts, especially in the court demands on electronic
formats. We raise the question about which guarantees should prevail on the unlimited access to
process data over the Web. The principle of privacy is one of the main Public Administration guides
and within the Justice it ensures the transparency of decisions, supervision of society, especially the
equality of treatment. On the other side the right of intimacy, which is a core of the right to privacy,
where the individual has the right to choose the people who are included on it and delete the others.
Thus, the present work tries to present arguments to the weighting of these two rights, also taking
into account the fundamental right of access to justice.
Keywords: Principle of Transparency. Right of Privacy. Intimacy. Access to Justice

419
Introduo
Os direitos fundamentais merecem tratamento diferenciado. Eles visam garantir
a dignidade humana e criam obrigaes para o Estado (eficcia vertical) e para os
particulares (eficcia horizontal) com o intuito de proteg-los. So direitos que esto
em constante evoluo e no admitem retrocessos sociais. Acontece que s vezes
esses direitos podem colidir entre si. No presente texto buscamos apresentar dois
desses direitos (direito intimidade e direito publicidade) que podem se mostrar
conflitantes diante do processo judicial eletrnico, regulamentado no Brasil pela Lei
n 11.419/2006.

A intimidade est inserida no direito privacidade e ambas esto expressamente

protegidas pela Constituio Federal em seu artigo 5, inciso X. So tambm direitos
da personalidade, novamente protegidos pelo Cdigo Civil brasileiro, no artigo 21.
A esfera de intimidade da pessoa humana restrita aos que ela escolher. Acontece
que quando ela exerce outro direito fundamental, que o acesso justia, ela pode
ter as informaes desse pequeno ncleo que ela determina (sua intimidade)
devassadas por qualquer pessoa que acesse a rede mundial de computadores. Isso se
d porque a publicidade tambm uma garantia constitucional.

Em um Estado Democrtico de Direito imprescindvel que o acesso

informao seja assegurado de forma ampla. Desde aquela informao obtida por
meio da imprensa qual se deve garantir liberdade, como tambm livres para informar
devem ser a escola, o cinema, a literatura, as artes em geral. No mbito da
Administrao Pblica e do Poder Judicirio, o legislador constituinte no descuidou
de prescrever a publicidade como princpios norteadores das atividades do Estado,
gerando a obrigao de agir com transparncia. Se para o cidado o acesso
informao um direito exigvel do Estado, para este, torna-se um dever. A
democracia incompatvel com uma Administrao que atue em segredo.

Essa transparncia, no Brasil, vem coroar o Estado (re)surgido nos primeiros

anos de 1980 e desenhado pelo Constituinte de 1988. O princpio da publicidade, um
dos que regem a Administrao, ao lado de outros insculpidos no artigo 37, da
Constituio Federal que impe, ao Estado Brasileiro, a transparncia, em todos os
nveis de Poder e, sendo assim, tanto Executivo como Legislativo e Judicirio, esto
vinculados ao mandamento.

Longe de esgotar o tema, e mesmo sem esta pretenso, buscamos trazer

questes acerca do princpio da publicidade no processo judicial, discutindo sua
aplicao no processo judicial eletrnico em confronto com o direito fundamental
privacidade, em relao s partes litigantes.

A atividade do Poder Judicirio vem passando por um processo de visibilidade

amplssimo, que tem lugar diariamente, em inmeras matrias jornalsticas que do
notcias sobre andamentos de processos judiciais e transmitem julgamentos, ou partes
destes, muitas vezes at mesmo de forma um tanto espetacular, emitindo e formando
opinies, como tambm pela recente modalidade do processo judicial eletrnico,
previsto na Lei n 11.419/2006. A popularizao da rede mundial de computadores,

420
que permite ao usurio o acesso quase que irrestrito e imediato ao contedo publicado
em qualquer parte do globo, bem como as redes sociais, que so importante veculo
de transmisso de informao e verdadeiros fruns de discusses sobre todo e
qualquer assunto, nos faz sentir que a privacidade foi de fato relativizada.

Alguns tribunais j possuem canais prprios de televiso e transmitem

diretamente seus julgamentos, o que no deve ser, em princpio, uma novidade
nefasta. Mas quando pensamos em processo judicial eletrnico, estamos diante da
publicidade de questes afetas ao crculo de intimidade e privacidade daqueles que
buscaram proteo do Judicirio para seu direito violado, nos termos da garantia
constitucional de acesso Justia. Em alguns casos podemos pensar que a publicidade
gera prejuzos irreparveis, alm de, indiretamente, vir a desestimular o exerccio do
direito de acesso justia1.

Assim, temos que refletir sobre a proporcionalidade entre os direitos

constitucionais publicidade e privacidade e ponder-los de forma que a
Constituio mantenha sua unidade e coerncia.

1. Os direitos fundamentais
Os direitos fundamentais so tambm reconhecidos por direitos humanos,
sendo esta expresso mais utilizada nos documentos internacionais. Para Jos Afonso
da Silva2, a expresso mais adequada seria direitos fundamentais do homem, entendendo-
se do homem no sentido de pessoa humana.
Direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este estudo, porque,
alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a
ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do
direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de
uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. (...) fundamentais do homem no
sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos,
mas concreta e materialmente efetivados3 [grifo nosso].

Na verdade, representam a concretizao do princpio da dignidade humana e,

nessa perspectiva, deve-se consagrar um sistema de direitos fundamentais isento de
lacunas e que sirva de fundamento para uma ordem justa. Alm disso, As garantias
constitucionais em conjunto caracterizam-se como imposies, positivas ou negativas, aos rgos do
Poder Pblico, limitativas de sua conduta, para assegurar a observncia ou, no caso de violao, a
reintegrao dos direitos fundamentais4.

1 Como exemplo podemos pensar numa Ao Civil que discuta a responsabilidade civil por erro mdico.
Enquanto a deciso no transita em julgado, o que pode levar anos, fica a dvida para aqueles que buscam
informaes na internet, prejudicando assim, o exerccio da profisso daquele mdico que exerce seu direito
ampla defesa e aguarda um pronunciamento favorvel. Perdendo sua clientela, ele poderia pedir indenizao ao
Estado, por ter publicizado uma situao sub judice.
2 Silva. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed.: So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.

178.
3 Idem. p. 178.
4 Idem. p. 189.

421
 Esses direitos possuem as seguintes caractersticas: historicidade, porque no
desaparecem e reaparecem, mas sofrem evoluo atravs dos tempos, ampliando-se;
inalienabilidade, porque no possvel aferi-los economicamente, nem podem ser
objeto de negcios jurdicos; imprescritibilidade, porque no se perdem pelo no uso
no decorrer do tempo; e irrenunciveis.

Os direitos fundamentais so classificados pela doutrina5 em dimenses

(geraes) cumulativas. Os de primeira gerao so voltados para a liberdade
individual, no interveno do Estado, igualdade formal, direitos civis e polticos,
podendo citar-se como exemplos de instrumentos importantes a Declarao de Direitos
do Povo da Virgnia (1776) Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Frana, 1789),
muito importante para a incluso dos direitos e liberdades fundamentais nas
constituies do sc. XIX.

Os de segunda gerao so os chamados direitos econmicos, sociais e culturais,

buscando garantir as liberdades por intermdio do Estado e no apenas perante o
Estado. Trata-se dos direitos s prestaes positivas estatais, quais sejam: o direito
assistncia social, sade, educao, ao trabalho etc., igualdade material. O termo
social nesse momento deve ser entendido como busca da Justia Social. Surgem no
sc. XX, nas constituies do ps-guerra.

J os de terceira gerao so os denominados de direitos de fraternidade ou de

solidariedade e visam proteo de grupos humanos, como, por exemplo, a famlia.
Enfim, os de quarta e quinta dimenses que so aqueles ligados biotecnologia,
informao, e o direito paz, respectivamente. Quanto a essas ltimas dimenses
(quarta e quinta), a doutrina no pacfica, possvel encontr-los na terceira
dimenso.

Todas elas so cumulativas, porque apesar de evolutivas, uma no exclui a outra,

mas ao contrrio, complementam-se.

No caso do presente trabalho, faz-se necessrio reforar a importncia dos

direitos fundamentais, porque trataremos de dois deles que esto em aparente coliso,
quais sejam: o direito intimidade e o direito publicidade dos atos processuais.

2. O direito intimidade
Este direito fundamental est consagrado no inciso X, do artigo 5 da
Constituio Brasileira. Ele visto como um ncleo dentro do gnero privacidade. A
intimidade revela a forma como o indivduo vive perante seus familiares e amigos
prximos. tambm considerado um direito da personalidade com previso tambm
no Cdigo Civil, no artigo 21, ao proteger a privacidade (gnero). Neste dispositivo,

5 Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional. 10 ed. Porto Alegres: Editora Livraria do Advogado, 2010.

422
h previso para que o juiz tome as medidas necessrias para proteger a vida privada
do indivduo6.
O elemento fundamental do direito intimidade, manifestao primordial do direito
vida privada, a exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser humano, que no
pretende que certos aspectos de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros7.

Esse direito no pode ser relativizado pelo avano tecnolgico e pela

modernizao das instituies pblicas, mais precisamente o Judicirio, com a
implantao do processo eletrnico e a divulgao de informaes em suas pginas
eletrnicas, sem qualquer ponderao com esse direito fundamental.

Quando se fala em intimidade, estamos diante da esfera de vida do indivduo

que ele tem o direito de evitar dos demais. Insere-se aqui a inviolabilidade do sigilo da
correspondncia e da comunicao de dados. Vejamos o que disse o mestre Jos
Afonso da Silva ao tratar da privacidade e informtica:
O intenso desenvolvimento de complexa rede de fichrios eletrnicos, especialmente
sobre dados pessoais, constitui poderosa ameaa privacidade das pessoas. O amplo
sistema de informaes computadorizadas gera um processo de esquadrinhamento das
pessoas, que ficam com sua individualidade inteiramente devassada. O perigo to
maior quanto mais a utilizao da informtica facilita a interconexo de fichrios com a
possibilidade de formar grandes bancos de dados que desvendem a vida dos indivduos,
sem sua autorizao e at sem seu conhecimento8.

A proteo privacidade, bem como intimidade, so garantias que

concretizam o princpio da dignidade humana, princpio este utilizado para nortear
vrios outros e suas implicaes e efetividade. A pessoa tem que ter a garantia de
proteger sua honra e sua dignidade.

3. A publicidade das decises judiciais

A publicidade das decises judicirias trazida pela Constituio Federal de
1988, no artigo 93, incisos IX e X9 como um dever do Estado. Embora no esteja
no rol do artigo 5, tambm estudada como uma garantia fundamental, e apresentada
como forma de controle dos atos judiciais pela sociedade e vedao aos julgamentos
secretos de um regime ditatorial.

6 Art. 21 A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as
providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
7 Gagliano, Pablo Stolze. Novo Curso de direito civil, volume I: parte geral. 8 ed: So Paulo: Saraiva, 2006, p. 171.
8 Silva. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 209-

210.
9 IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises,

sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no
sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
X - as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares
tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

423
 Mas o prprio dispositivo prev a possibilidade de limitao atravs da lei, o que
tambm foi dito no artigo 5, inciso LX: a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. g.n.

A Lei n 11.419 que cuidou o processo eletrnico no especificou tais restries.

Tampouco o Decreto n 3.505/2000, que instituiu a Poltica de Segurana da
Informao nos rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, esclareceu
quais mecanismos poderiam ser adotados para proteger a intimidade10.

O fato que os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais trataram da

proteo a intimidade frente informatizao dos dados das pessoas, mas ainda
sentimos insegurana diante da utilizao dos meios eletrnicos, especialmente para
esse trabalho, do processo judicial. Porque embora o artigo 93, IX, tenha falado das
decises judiciais, a interpretao ampla desse dispositivo para todos os atos do
processo, mesmo os fsicos. Ficam excludos dessa publicidade por expressa
disposio legal, por exemplo, os processos que envolvam direito de famlia.

Percebemos que a publicidade irrestrita dos processos judiciais pode gerar

injustias e prejuzos irreparveis, no s por ofender a intimidade, mas por colocar
em praa pblica a idoneidade dos envolvidos no litgio, possibilitando julgamentos
antecipados, e em alguns casos, estimulando prticas criminosas, para aqueles que
acreditam que seja legtimo fazer justia com as prprias mos11.

Assim, acreditamos estar num impasse: de um lado uma conquista publicidade

fundamentada na transparncia da atividade do Estado para maior garantia aos
jurisidicionados, do outro lado o direito intimidade e privacidade dos indivduos
que estejam exercendo seu direito de acesso justia perante o Poder Judicirio.
Vejam que estamos falando sobre direitos que no podem ser hierarquizados em grau
de importncia. Todos representam uma conquista do Estado Democrtico de
Direito e so igualmente relevantes. Estes devem ser interpretados como norma de
eficcia plena.

A interpretao constitucional deve ser feita de acordo com princpios

especficos, dentre os quais se encontra o princpio da mxima efetividade. Trata-se
de um princpio invocado especialmente para garantir maior eficcia aos direitos
fundamentais.

10 Art. 1 Fica instituda a Poltica de Segurana da Informao nos rgos e nas entidades da Administrao
Pblica Federal, que tem como pressupostos bsicos:
I - assegurar a garantia ao direito individual e coletivo das pessoas, inviolabilidade da sua intimidade e ao sigilo
da correspondncia e das comunicaes, nos termos previstos na Constituio;
11 Recentemente, os noticirios informaram uma barbrie contra uma mulher no Guaruj/SP. Pessoas a

agrediram aps a divulgao numa rede social de que ela seria suspeita pelo seqestro de crianas. Houve a
divulgao de um retrato falado feito pela polcia e isso foi parar nas redes sociais e houve uma confuso com
a fisionomia da vtima. Isso representou uma execuo sumria, uma barbrie, que no teria acontecido se no
tivssemos tanta publicidade, nesse caso, do prprio ato do Inqurito, que foi o retrato falado. Notcia
disponvel em: http://g1.globo.com/sp/santos-regiao/noticia/2014/05/mulher-morta-apos-boato-em-rede-
social-e-enterrada-nao-vou-aguentar.html. Consultado em 26/9/2014.

424
 Tambm chamado de princpio da eficincia ou da interpretao efetiva, o
princpio da mxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no
sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social 12.

E quando falamos em hermenutica constitucional, no podemos deixar de citar

a vedao ao retrocesso social. No estamos a defender um Estado de julgamentos
secretos e sigilosos, nem uma ditadura. Mas as medidas inovadoras de modernizao
do judicirio, no podem representar retrocessos tambm quanto intimidade, nem
servir de obstculo para o acesso justia. Ou seja, o indivduo, no deve ser
desestimulado a ingressar com uma ao judicial, por receio de ter sua intimidade
devassada pelas redes eletrnicas.
O postulado da vedao do retrocesso est diretamente relacionado ao princpio da
segurana jurdica, tendo em vista que os direitos sociais, econmicos e culturais devem
implicar em certa garantia de estabilidade das situaes ou posies jurdicas criadas
pelo legislador ao concretizar normas respectivas. (...) No ordenamento jurdico
brasileiro a proibio do retrocesso pode ser abstrada, dentre outros, do princpio da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), do princpio da mxima efetividade (CF,
5, 1) e do princpio do Estado democrtico e social de direito (CF, art. 1)13 p. 476 e
478.

de grande dificuldade sopesar tais direitos fundamentais, aplicando a

razoabilidade e a proporcionalidade entre essas garantias constitucionais conquistadas
a duras penas, e a evoluo do processo judicial, neste momento, o processo civil, na
modalidade eletrnica.

O Conselho Nacional de Justia por meio da Resoluo n 121, de 2010, tratou

sobre a divulgao dos dados processuais eletrnicos na rede mundial de
computadores, dentre outros e assim resolveu em seus artigos 1 e 2, que merecem
ser trazidos para o texto:
Art. 1 A consulta aos dados bsicos dos processos judiciais ser disponibilizada na rede
mundial de computadores (internet), assegurado o direito de acesso a informaes
processuais a toda e qualquer pessoa, independentemente de prvio
cadastramento ou de demonstrao de interesse.
Pargrafo nico. No caso de processo em sigilo ou segredo de justia no se aplica o
disposto neste artigo.
Art. 2 Os dados bsicos do processo de livre acesso so:
I nmero, classe e assuntos do processo;
II nome das partes e de seus advogados;
III movimentao processual;
IV inteiro teor das decises, sentenas, votos e acrdos [grifo nosso].

Ora, a divulgao do nome das partes atinge diretamente a intimidade da pessoa.

Imagine, por exemplo, os empregadores consultando quais os candidatos a vagas em
sua empresa j promoveram aes trabalhistas ou de qualquer outra natureza. Isso,
com certeza desestimularia o trabalhador que teve seus direitos trabalhistas

12 Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 95.
13 Novelino, Marcelo. Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2010, p. 476.

425
desrespeitados, e agora desempregado, a acessar o judicirio para tentar reparar tal
prejuzo.

O Novo CPC, Lei n 13.105/2015, em seus artigos 8 e 11, no Ttulo nico -

Das Normas Fundamentais e da Aplicao das Normas Processuais, no Captulo I - Das
Normas Fundamentais do Processo Civil:
Art. 8 Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias
do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a
eficincia.
Art. 11 Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
Pargrafo nico. Nos casos de segredo de justia, pode ser autorizada a presena
somente das partes, de seus advogados, de defensores pblicos ou do Ministrio
Pblico.

Tal diploma repetiu os dispositivos constitucionais como normas fundamentais

do processo civil. Isso confirma a importncia da garantia publicidade e seu
tratamento como direito fundamental.
O princpio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivduo
no tocante ao exerccio da jurisdio. A presena do pblico nas audincias e a
possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro
instrumento de fiscalizao popular sobre a obra dos magistrados, promotores pblicos
e advogados. Em ltima anlise, o povo o juiz dos juzes14.

Como j assinalado acima, a publicidade o meio fornecido pelo ordenamento

jurdico que permite que os demais princpios que regulam a atividade administrativa
em geral, e do Poder Judicirio em especial, possam ser fiscalizados. Longe de critic-
lo, vale acentuar sua importncia e indispensabilidade especialmente na atuao do
Poder Judicirio, integrante do Estado Democrtico de Direito15.

No entanto, o Novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro, que comea a vigorar

em maro de 2016, manteve norma j existente no diploma processual anterior que
autoriza a qualquer advogado consultar todo e qualquer processo judicial ainda que
no esteja constitudo pelas partes. o que se depreende do art. 107 que assegura
ainda o direito obteno de cpias e anotaes. Ressalvados esto os feitos que
tramitam em segredo de justia.

Esta permisso legal, em verdade, franqueia o acesso aos processos que

tramitam em todos os rgos do Poder Judicirio, em todas as instncias, a um
universo de centenas de milhares de pessoas inscritas nos quadros da Ordem.
Consultando o stio do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil obtm-
se a informao de que h 952.128 advogados habilitados em todo o territrio

14Cintra, Antonio Carlos, et al. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros Editores, 2011.
15Em aulas ministradas nas disciplinas de Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento na Faculdade
de Direito da Universidade Federal Fluminense, ao tratar do princpio da publicidade, costuma-se chamar a
ateno dos discentes para sua extrema relevncia, tendo em vista que o Judicirio o nico dos trs Poderes
da Repblica que no tem seus membros eleitos pelo povo e nem exercem suas atividades por mandato o que
dificulta, ou at mesmo impede, o controle sobre seus atos se no houver publicidade dos mesmos.

426
nacional. Se somarmos a este nmero os inscritos como estagirios e suplementares
alcanamos o nmero de 1.023.142 pessoas com possibilidade de examinar todo e
qualquer processo que no esteja tramitando sob sigilo de justia16.

Imagine-se, para exemplificar, uma ao cvel que envolva disputa de

propriedade entre ascendente e descente ou mesmo entre irmos ou primos. Por no
se enquadrar nas hipteses elencadas no art. 189 do Novo Cdigo de Processo Civil
poder ser acessada livremente.

4. A ponderao entre os direitos intimidade e publicidade dos

processos judiciais
Se a intimidade, a privacidade, so alvos de proteo constitucional, com o
destaque conferido pelo artigo 5 da Constituio Federal, pode haver relativizao
independentemente da vontade de seu titular?

Nos tempos que correm, a vulgarizao do uso da internet expe em maior ou

menor grau a intimidade das pessoas. Muitas das vezes, bem verdade, por livre
vontade das prprias que buscam tal exposio com a divulgao de dados pessoais,
fotos e at mesmo com relatos dos seus movimentos mais corriqueiros nas redes
sociais. Algumas outras tantas vezes, no entanto, a exposio se d pela prtica de
invases feitas por terceiros, quer por desconhecerem o sentido do direito
privacidade quer por, mesmo o conhecendo, desejarem submeter algum ao ridculo,
escudando-se muitas das vezes no anonimato que traz dificuldades reparao de um
possvel dano que venham a causar.

Mas e quando essa exposio desautorizada praticada pelo poder pblico em

nome do princpio da publicidade? Essa reflexo no pode desconsiderar que o
Estado tem o dever de dar publicidade aos seus atos, conforme j exposto no item
anterior. O confronto est entre um direito fundamental que impe ao Estado uma
absteno (no violar a intimidade) ou uma ao de tomar as medidas necessrias para
fazer cessar a violao e de outro lado um dever seu de garantir a transparncia na sua
tomada de deciso.

Ainda seguindo as lies de Jos Afonso da Silva inferimos que o direito

privacidade, fundamental que , e como tal reconhecido pelo constituinte originrio,
no pode ser disposto seno pelo seu titular. S o sujeito deste direito pode abrir mo
de seu exerccio e de sua exigibilidade, equivale dizer que no se permite que dele se
disponha por quem quer que seja.

Ocorre que o direito intimidade no vem sendo observado no que tange ao

processo judicial. E com a instituio do processo eletrnico agrava-se a situao
posto que o acesso permitido a todos os atos e identificao das partes e das
decises. Assim, tanto no processo fsico, como no processo eletrnico, o direito

16 http://www.oab.org.br/institucionalconselhofederal/quadroadvogados. Acesso em 5 de maro de 2016.

427
privacidade vem sendo desrespeitado com a disponibilizao e consequente acesso
indiscriminado aos atos processuais.

Essa liberdade de acesso informao pode trazer prejuzos irreparveis para a

vida do indivduo, alm de intimid-lo a exercer outro direito fundamental, o direito
de acesso Justia, conforme j falamos. No entanto, ao que parece, uma excessiva
exposio pode gerar consequncias deletrias que podem mesmo chegar a atingir o
direito ao acesso justia, na medida em que o cidado possa vir a se sentir acuado
frente possibilidade de ver sua intimidade devassada diante realidade da rede
mundial de computadores. Nestes termos:
A publicidade excessiva, como vem ocorrendo hodiernamente e se ampliar com a
insero do Processo Eletrnico em nosso sistema processual, viola princpios
constitucionais de relevante importncia, como a da intimidade e o da prpria
personalidade17.

No mbito internacional, em 2003, juristas de diversos pases da Amrica Latina

se reuniram em Heredia na Costa Rica, com o apoio da Corte Suprema de Justia da
Costa Rica, e deste encontro resultou um documento intitulado Carta de Heredia,
com uma tentativa de estabelecer regras mnimas para serem observadas em razo da
difuso de informao judicial na internet18.

Este documento preocupa-se com a difuso indiscriminada dos dados do

processo, esclarecendo que a finalidade na divulgao o conhecimento da
jurisprudncia, a garantia da isonomia perante a lei e a transparncia na administrao
da justia. Ele garante que o interessado tem direito de opor-se (com razes legtimas)
difuso dos dados do seu processo. Merece destaque o disposto na Regra 5:
Regra 5. Prevalecem os direitos de privacidade e intimidade, quando tratados dados
pessoais que se refiram a crianas, adolescentes (menores) ou incapazes; ou assuntos
familiares; ou que revelem a origem racial ou tnica, as opinies polticas, as convices
religiosas ou filosficas, a participao em sindicatos; assim como o tratamento dos
dados relativos sade ou sexualidade; ou vtimas de violncia sexual ou domstica;
ou quando se trate de dados sensveis ou de publicao restrita segundo cada legislao
nacional aplicvel ou tenham sido considerados na jurisprudncia emanada dos rgos
encarregados da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais19.

A regra tratou de tantas situaes em que deve prevalecer o direito fundamental

intimidade, que nos leva a entender a sua supremacia, quando em confronto com a
publicidade dos dados processuais.

A regra da ponderao deve ser utilizada diante dos conflitos entre direitos
fundamentais, que com base nos princpios da razoabilidade e proporcionalidade,

17 Almeida Filho, Jos Carlos de Arajo. Processo eletrnico e a teoria geral do processo eletrnico: a informatizao judicial
no Brasil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.139.
18 Este documento pode ser encontrado com facilidade na internet, bastando utilizar a expresso de busca

Carta de Heredia. Por essa razo no o transcrevemos na ntegra.

19 Paiva, Mrio Antnio Lobato de. A Carta de Heredia. mbito Jurdico, Rio Grande, VI, n. 14, ago 2003.

Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3988>.
Acesso em mar 2016.

428
impe num caso especfico a prevalncia de um direito sobre outro. Vejamos os
ensinamentos de J. J. Canotilho:
Os exemplos anteriores apontam para a necessidade de as regras do direito
constitucional de conflitos deverem construir-se com base na harmonizao de direitos,
e, no caso de isso ser necessrio, na prevalncia (ou relao de prevalncia) de um direito
ou bem em relao a outro. Todavia, uma eventual relao de prevalncia s em face
das circunstncias concretas se poder determinar, pois s nestas condies legtimo
dizer que um direito tem mais peso do que outro, ou seja, um direito prefere outro em
face das circunstancias do caso.
Note-se que este juzo de ponderao e esta valorao de prevalncia tanto podem
efectuar-se logo a nvel legislativo (...) como no momento da elaborao de uma norma
de deciso para o caso concreto.
(...) A ponderao e/ou harmonizao no caso concreto , apesar da perigosa vizinhana
de posies decisionistas, uma necessidade ineliminvel20.

Pelos argumentos expostos neste trabalho entendemos que a relativizao do

princpio da publicidade para resguardar o direito a intimidade deve ser pensada e, se
possvel, ser objeto de texto normativo com critrios objetivos para tanto. No ser a
primeira, nem a ltima vez, que teremos que envidar esforos para compatibilizar
direitos fundamentais no mbito processual. Por exemplo, a hiptese de relativizao
da coisa julgada quando esta ofende a Constituio Federal.

Concluso
Cada vez mais a internet torna pblico o que no deveria ser. Esse um fato, que
parece ser incontestvel. Ento como proteger a intimidade daquele que exerce seu
direito fundamental de acesso justia?

O interesse privado, no pode se sobrepor ao interesse pblico e isso inerente

ao Estado Democrtico de Direito. Mas aqui, falamos de um interesse privado, no
mbito da intimidade do sujeito, discutido em Juzo, ou seja, sob os cuidados do Poder
Estatal no exerccio jurisdicional. Portanto, enquanto os fatos estiverem sub judice, eles
merecem um cuidado maior.

O princpio da publicidade dos atos processuais consagrado na Carta Magna

brasileira inerente s democracias. Mas com a modernizao do Judicirio atravs
da implantao do processo judicial eletrnico (apelidado pelos operadores do direito
como PJe), a excessiva publicidade pode ser nefasta ao indivduo.

Poderamos apresentar como forma imediata de minimizar essa exposio, com

a simples omisso do nome das partes (sem iniciais, inclusive), bastando o nmero do
processo, o assunto e os atos decisrios para servirem de objeto de controle da
atividade estatal e assim cumprirem a finalidade da transparncia dos rgos do
judicirio. Uma lei nesse sentido j resolveria grande parte do conflito desses direitos
fundamentais.

20 Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 646-647.

429
 E de forma pontual, poderamos adotar a recomendao da Carta de Heredia, na
sua Regra 321, que prev o direito de oposio do interessado divulgao dos dados
do seu processo, desde que o faa por razes legtimas. Nessa situao caberia ao juiz
do caso concreto apreciar a demanda e decidir de forma fundamentada o pleito. Isso
j verificado em algumas situaes no Brasil. Vale citar o exemplo de algumas
demandas na Justia do Trabalho que tratam de assdio moral e assdio sexual22. No
h previso legal para esse segredo de justia, mas o juiz no caso concreto de forma
fundamentada pode relativizar a publicidade para proteger a intimidade das partes.

A publicidade processual, como j foi dito, sofre restries pela lei em causas de
determinada natureza, como por exemplo, as causas de famlia. O prprio legislador
constituinte admitiu a possibilidade de sua restrio por lei. Essa ressalva no existe
para o direito privacidade (intimidade) e o direito do acesso Justia. Estamos diante
de direitos fundamentais e no podemos dizer que um mais importante que outro
de forma categrica, mas podemos compreender que se algum deles pode ser
relativizado a publicidade dos atos processuais, por lei geral, ou em determinados
casos concretos. Assim, diante de tais medidas teremos assegurados os direitos
intimidade e o acesso Justia.

Referncias
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a informatizao judicial no Brasil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

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Saraiva, 2006.

Lenza, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

21 Regra 3. Ser reconhecido ao interessado o direito de opor-se, mediante petio prvia e sem gastos, em
qualquer momento e por razes legtimas prprias de sua situao particular, a que os dados que lhe sejam
concernentes sejam objeto de difuso, salvo quando a legislao nacional disponha de modo diverso. Em caso
de decidir-se, de ofcio ou a requerimento da parte, que dados de pessoas fsicas ou jurdicas estejam
ilegitimamente sendo difundidos, dever ser efetuada a excluso ou retificao correspondente.
22 http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/tst-julgou-diversos-casos-de-assedio-
moral-e-sexual-em-2012

430
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores,
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Editores 2009.

Theodoro Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 53 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2012.

431
A PUBLICIDADE DOS VOTOS INDIVIDUAIS NA SUPREMA
CORTE BRASILEIRA

LVIA PITELLI ZAMARIAN

Universidade Federal Fluminense, Brasil
liviapzamarian@hotmail.com

FERNANDO GAMA DE MIRANDA NETTO

Universidade Federal Fluminense, Brasil
fernandojuris@yahoo.com.br

Resumo: Com o advento nova legislao processual civil brasileira (Lei n 13.105/2015) que
declaradamente impe a valorizao de precedentes judiciais, exsurge a preocupao com o adequado
aproveitamento de decises de carter vinculante, que perpassa pela rdua tarefa em identificar-se a
ratio decidendi do julgamento paradigma. A dificuldade na compreenso da fundamentao das decises
no mbito da jurisdio constitucional encontra-se na estruturao atual das decises dos tribunais
brasileiros tomadas pelo sistema da seriatim opinion em sesses pblicas de julgamento. A ampla
exposio do voto individual com fundamentaes divergentes, que at mesmo televisionada, se
por um lado representa verdadeira liberdade de expresso e transparncia de informaes do processo
decisrio, carreando argumentos para o amadurecimento da discusso jurdica da temtica, torna-se
tambm meio de enfraquecimento da certeza do direito ante a inexistncia de uma fundamentao
unitria do tribunal para aquela deciso alm de macular a independncia dos juzes que se tornam
mais vulnerveis a presses externas indevidas. Diante de tais premissas, atravs de pesquisa
bibliogrfica descritiva, o trabalho realiza uma anlise com abordagem crtica-dialtica dos votos
divergentes da Corte, buscando, em experincia de direito comparado nos ordenamentos do civil e
do common law, argumentos para colaborar com o modelo ideal que atenda ideologia de precedentes
do novo Cdigo de Processo Civil, sem abandonar as prticas democrticas compatveis com as
exigncias do Estado Constitucional.
Palavras-chave: Processo decisrio. Publicidade. Seriatim decisium. Ratio decidendi. Cdigo de
Processo Civil brasileiro.

Abstract: The new Brazilian civil procedural law (Law n. 13105/2015) changes the value of judicial
precedents as source of law and creates a concern for the proper use of a binding decision, since it is
a though task to identify the ratio decidendi in the decisions of the Brazilian Federal Supreme Court.
The difficulty in understanding the reasons of the courts opinion under the constitutional jurisdiction
is relates with the current structure of seriatim opinion system which are public. The large single vote
exposure, which is even televised, on the one hand shows true freedom of expression and
transparency of decision-making information, but also weakens legal certainty at the lack of a unitary
basis of the court as well as tarnish the independence of judges who become more vulnerable to
undue external pressure. This paper is based on descriptive literature and is a critical-dialectic analysis
of the use of public seriatim opinion in the Brazilian Supreme Court. Supported by the experiences of
civil law and common law countries tries to collaborate with the ideal model that meets the ideology
of the new Civil Procedure Code, without abandoning democratic practices compatible with the
requirements of the Constitutional State.
Keywords: Decision-making process. Publicity. Seriatim decisium. Ratio decidendi. Brazilian Civil
Procedure Code.

432
1. Aspectos introdutrios
O presente artigo um estudo crtico sobre o sistema de julgamento e
deliberao dos tribunais brasileiros, que pouco explorado pela doutrina nacional
que normalmente se concentra nas etapas de admissibilidade e nos efeitos de seus
julgamentos. Para a anlise, o foco foi colocado sobre os julgamentos plenrios do
Supremo Tribunal Federal, em razo da mxima hierarquia da Corte no Judicirio
brasileiro e o grau de importncia e definitividade de suas decises, muito embora a
maioria das crticas tecidas aplique-se tambm a todo julgamento colegiado dos
tribunais ptrios.

As decises do pleno do STF so tomadas em uma sesso pblica, aps o

proferimento dos votos individuais de cada um dos Ministros julgadores que so
divulgados na ntegra, por mdias diversas, para todo o pas. A anlise crtica desta
ampla publicidade que atribuda a tais votos questo intrnseca discusso acerca
da estrutura de julgamento adotado pela Corte, j que pode ser apontada como causa
de falhas no processo decisrio ou mero reflexo delas.

A relevncia do estudo do tema justificada pela crescente valorizao de

precedentes nos pases do civil law e a necessidade de adequada identificao dos
entendimentos da Corte e compreenso da ratio decidendi de suas decises paradigmas
imposta pela nova legislao processual civil brasileira (Cdigo de Processo Civil, Lei
n 13.105/2015) em vigor a partir de 18 de maro de 2016. A dificuldade na
compreenso da fundamentao das decises no mbito da jurisdio constitucional
encontra-se na instabilidade dos posicionamentos (que mudam frequentemente e
desmotivadamente de sentido) e na falta de sistematizao da jurisprudncia que
demonstre qual a dominante sobre cada tema, mas tambm na formatao atual das
decises dos tribunais brasileiros composta pelos votos de cada um dos julgadores,
divulgados junto com o dispositivo, que geram incerteza quanto aos fundamentos de
consenso acolhidos pela Corte.

So aspectos essenciais do tema investigado: o estudo das estruturas tradicionais

de julgamento das cortes supremas, para contextualizao do modelo brasileiro e a
anlise de experincias comparadas em sistemas de voto unitrio e individuais; a
investigao do papel do Supremo Tribunal Federal como Corte Superior ou Corte
Suprema; a importncia da obteno segura da ratio decidendi das decises da jurisdio
constitucional para Estado Constitucional; para s ento compreender-se o papel da
publicao dos julgamentos nos diferentes sistemas e, a partir da, elaborar-se uma
anlise crtica prtica brasileira.

2. As estruturas tradicionais de julgamento das cortes supremas

O estudo de um instituto ou procedimento no pode ocorrer sem a busca de
seu enquadramento dentro do ordenamento jurdico, alm da anlise de experincias
na histria do direito e no direito comparado. Apesar disso, a importao de
experincias do direito estrangeiro para o Brasil uma tendncia no meio acadmico

433
que reflete na produo legislativa e jurisprudencial nacional, mas que nem sempre
feita com a devida reflexo e adaptao necessrias1, j que esse no trabalho dos
mais fceis2.

A abertura para novos conceitos, novas fontes e o desprendimento do legalismo

estrito no um fato exclusivo do Brasil, mas uma das caractersticas gerais do
direito ps-moderno em nvel global, que permite a dialtica entre valores e culturas
diferentes, com grande influncia da globalizao (Grossi, 2009).

A histria do direito, muitas vezes tratada com condescendente desdm por

aqueles que se ocupam apenas do direito positivo, a nica capaz de explicar o que
as instituies so e por que que existem (Page, citado em Gilissen, 2001). J o
direito comparado exerce a funo no s de esclarecer os juristas sobre a funo e
significados do direito, mas tambm de facilitar a organizao internacional, alm de
permitir ao jurista aperfeioar seu direto interno, libertando-os da rotina (David,
2002).

justamente analisando o direito comparado que possvel notar que nos

pases do civil law as decises jurisdicionais so majoritariamente estruturadas, como
constata Passaglia (2013), atravs de expresses unitrias do entendimento da corte,
com poucas excees como a Espanha e o prprio Brasil, enquanto nos pases do
common law as decises colegiadas so frutos da maioria obtida a partir da soma dos
votos expressos individualmente pelos juzes. Esta diferena fruto do antagnico
papel do juiz na histria dos dois sistemas: de um lado, o juiz como la bouche da la loi,
sem qualquer liberdade hermenutica, parte de um sistema que dever expressar a
vontade nica da lei e no admite interpretaes distintas; e de outro, o juiz como
criador da lei, exercendo uma funo criativa em que as contribuies de cada julgador
so importantes para a construo do direito.

A distino rgida entre os dois sistemas no mais subsiste no direito ps-

moderno onde o direito globalizado aos poucos vai se tornando mundializado, sem
territrio definido e sem fronteiras. Os ordenamentos jurdicos vo ficando cada vez
mais prximos, e adverte Grossi (2009) que o risco de que os sistemas se tornem
1 So vrios os exemplos no Brasil em que institutos estrangeiros foram encampados no direito nacional de
forma desvirtuada, como a teoria da reserva do possvel de inspirao alem, e os precedentes obrigatrios
de inspirao do common law americano, que adquiriram feio distinta do original e so aplicadas moda
brasileira.
2 Ren David (2002) alerta que A ausncia de correspondncia entre as noes, e mesmo entre as categorias

jurdicas admitidas nos diversos pases, constitui uma das maiores dificuldades com que se depara o jurista
desejoso de estabelecer uma comparao entre os diversos direitos. Espera-se, na verdade, encontrar regras de
contedo diferente; mas haver certa desorientao, quando no se encontrar em um direito estrangeiro um
modo de classificar as regras que nos parea pertencer prpria natureza das coisas. , porm, necessrio
considerar esta realidade: a cincia do direito desenvolveu-se de modo independente no seio das diferentes
famlias do direito, e as categorias e noes que parecem elementares a um jurista francs so frequentemente
estranhas ao jurista ingls, e mais ainda ao jurista muulmano. As questes que so primordiais para um jurista
francs podem ter uma importncia muito limitada aos olhos do jurista sovitico que vive numa sociedade de
tipo diferente. As questes formuladas por um jurista francs a um africano, relativas organizao familiar ou
ao regime das terras, so incompreensveis para este ltimo, se formuladas em termos que correspondem s
instituies europias, inteiramente estranhas ao seu modo de ver. Cabe aos comparatistas, atravs de estudos
gerais que visem a estrutura das sociedades e direitos, criar condies necessrias para um dilogo frutuoso;
explicar as mentalidades, modos de raciocnio e conceitos estranhos e organizar, no sentido lato, dicionrios de
cincia jurdica, para permitir que pessoas que no falam a mesma lngua possam se compreender (p. 18).

434
americanizados, prevalecendo a influncia da pesada explorao econmica da
superpotncia e com potencial prejuzo para tantos outros pases.

reflexo dessa aproximao, dentre as vrias influncias recprocas entre os

sistemas, a transformao da funo dos juzes do civil law, em geral muito mais
semelhante ao juiz interpretativo do common law, j que se reconheceu, no sem muito
atraso da doutrina nacional (Marinoni, 2009), que ele tambm exerce atividade criativa
quando, por exemplo, supre omisso legislativa ou quando d sentido lei atravs das
tcnicas de interpretao conforme e da declarao parcial de nulidade sem reduo
de texto. A evoluo em prol da desneutralizao hermenutica do Judicirio, todavia,
no foi suficiente ainda para trazer a reviso de suas prprias estruturas, o repensar
do porqu adotar um ou outro sistema e escolher conscientemente o que melhor se
adqua ao papel atual da jurisdio e das cortes no Estado Constitucional.

Tradicionalmente, o common law caracterizado pela expresso de votos

individuais de cada julgador, a seriatim opinion. Nesse sistema de julgamento no se fala
em voto divergente da maioria, j que a maioria s formada com o resultado final,
depois que todos os votos individuais so proferidos, ao contrrio do que ocorre no
civil law.

A abertura para a insero dos votos unitrios no common law iniciou-se com uma
deciso do ento Chief Justice da Suprema Corte Americana John Marshall, que acabou
com a seriatim opinion tradio inglesa seguida de 1793 a 1800, desde a criao a
Suprema Corte americana e imps que os julgamentos representassem a
manifestao de uma s voz, a opinion of the Court, com uma nica ratio decidendi a ser
redigida, pelo menos nos casos mais importantes, pelo prprio Chief Justice. O intuito
formal de Marshall era reforar a autoridade da Corte e de sua sentena perante o
pblico, muito embora, em concreto, era aumentar seu poder interno no colegiado.

Essa mudana iniciou a discusso acerca das vantagens de um ou outro meio de

deciso. Thomas Jefferson, ento presidente dos Estados Unidos, tinha uma acirrada
divergncia com relao ao posicionamento de Marshall, j que, enquanto lder do
Partido Republicano, que no era muito amigvel com relao Corte, entendia que
acabar com os votos mltiplos significava acabar tambm com o amplo leque de
oportunidades de criticar a Corte3. Sua contrariedade foi representada pelo Juiz
William Johnson que fundado na suposta violao da e liberdade de expresso como
princpio fundamental da democracia americana, conseguiu fazer prevalecer seu
direito de emitir opinies individuais dissidentes da opinio da corte. O voto

3 Como relata Unah (2010), Professor associado da University of North Carolina, nos meados de 1820,
Jefferson escreveu para o Associate Justice William Johnson, por ele nomeado e o nico Republicano na Corte
poca, para manifestar sua reclamao: The practice [of issuing a single opinion] is certainly convenient for the lazy, the
modest & incompetent. It saves them the trouble of developing their opinion methodically and even of making up an opinion at all.
That of seriatim argument shews whether every judge has taken the trouble of understanding the case, of investigating it minutely,
and of forming an opinion for himself instead of pinning it on anothers sleeve. Unah (2010) adverte, contudo, que insinuar
que a cessao dos votos individuais significa preguia e incompetncia uma incompreenso da colaborao,
colegialidade e interdependncia que a redao da opinio majoritria acarreta, mesmo quando esta
colegialidade ocorre sobre a presidncia do Juiz John Marshall (notadamente inclinado defesa da expanso e
centralizao do poder judicial), uma vez que as deliberaes individuais dos juzes s deixaram de acontecer
oficialmente nas sesses, mas as discusses continuaram a existir de forma extra-oficial at o momento da
publicao da deciso.

435
dissidente passou ento a ser uma faculdade do julgador, deixando de ser um
contributo deciso, mas elaborada aps esta como uma crtica ao sentido da deciso
(dissenting opinion) ou aos fundamentos da maioria (concurring opinion). Esse sistema de
julgamento americano, per curiam, foi difundido para outros pases do common law,
como Austrlia e Canad, e hoje o pas que ainda permanece com sistema mais
prximo do tradicional seriatim opinion apenas o Reino Unido4 (Passaglia, 2013).
Atualmente, todavia, o voto divergente que j foi utilizado para situaes excepcionais
de dissidncia profunda, tem sido popularizado na Suprema Corte Americana5.

J na tradio do civil law a deciso unitria expresso do entendimento da

corte e h grande resistncia em tornarem pblicas as deliberaes internas das cortes,
como ocorre no Conseil Constitutionnel francs e na Corte Costituzionale italiana que
vedam o proferimento de qualquer voto individual ou divergente em separado.

Tal regra, j apresenta atenuantes na jurisdio constitucional que acabou se

tornando a nica instncia para os juzes em minoria possam expressar publicamente
suas divergncias.

Na Alemanha, a possibilidade de expresso de opinio individual por parte dos

componentes do Bundesverfassungsgericht surgiu por volta em 1966, no julgamento de
um caso emblemtico sobre a constitucionalidade de um dispositivo sobre a liberdade
de informao envolvendo um conhecido peridico (Der Spiegel), que gerou um debate
acirrado, cujos argumentos antagnicos foram todos inseridos na sentena, mas sem
a designao nominativa do juiz que os defendeu. A deciso refletiu na legislao 6
que, em 1970, passou a admitir a redao e publicao de voto separado
Sondervotumem caso de discordncia da maioria. A utilizao do voto divergente em
separado resguardada jurisdio constitucional e utilizada de forma muito
excepcional, s cogitado para casos de extrema importncia ou para expressar um
argumento extremamente debatido7.

Na Espanha a deciso unitria nunca foi regra e, pois desde 1489 adotavam-se
os votos reservados, ento disponibilizados somente aos juzes e s partes, caso a
deciso no fosse objeto de impugnao. Em 1930, com a instituio do Tribunal de
Garantias Constitucionales previu-se a introduo da opinio dissidente, mas na prtica
foi utilizada pelo julgadores apenas para casos eminentemente polticos. Com a
Constituio de 1978, aps a queda da ditadura fascista, as decises do Tribunal
Constitucional passaram a ser publicadas em boletins oficiais do estado juntamente
com os votos particulares8. Hoje, a utilizao do voto particular recorrente nas

4 No prprio Reino Unido tambm h excees, j que atualmente a seriatim opinion utilizada somente para a
jurisdio civil, e no nas decies penais ou oriundas do Judicial Committee of the Privy Council que expede deciso
unitria como expresso do entendimento da Coroa (nesses casos permite-se, desde 1966, a manifestao
individuais dos juzes com posies minoritrias discordantes).
5 Hederson (2007) explica que h diversas razes pelas quais as opinies divergentes se tornaram to comuns

hoje: a inrcia e o hbito; razes polticas potenciais no sentido de influenciar outros membros do judicirio ou
grupos sociais para agirem diferente no futuro; a possibilidade de melhorarem a lei ou o processo legislativo
futuro.
6 Art. 30, 2, da lei institutiva do Bundesverfassungsgericht.
7 Passaglia (2013) aponta que no ano em que foi criada, no foi utilizada em mais de dez casos e que a utlizao

caiu ainda mais, como em 1998 que no apareceu em caso algum.

8 Art. 164 da Constituio de 1978.

436
decises do Tribunal Constitucional e pode ser utilizada em qualquer julgamento
colegiado9, desde que expressa a divergncia durante a sesso de julgamento10.

Outra exceo da tradio do civil law, mais extrema, o Brasil, onde as decises
do plenrio do Supremo Tribunal Federal so tomadas em sesses pblicas, e cada
ministro tem liberdade para apresentar previamente seu voto e fundamentos sobre a
matria, para s ento chegar-se a uma deciso pelo placar majoritrio. A estrutura do
sistema decisrio brasileiro encontra-se, na verdade, muito mais prximo da seriatim
opinion em sua forma tradicional, o que chega a configurar uma incongruncia
sistemica quando analisadas as fontes tradicionais do sistema jurdico nacional: adota-
se o modelo tpico do common law, que um sistema que tem na jurisprudencia fonte
formal de direito e intensa preocupao coma formao da ratio decidendi, mas tem-se
como foco prtico o resultado final do julgamento, o placar da votao, sem grande
ateno ao fundamentos utilizao que, alis, nem opera qualquer feito vinculante na
jurisdio11.

3. A funo das cortes supremas e a obteno da ratio decidendi nas

decises plurais
O advento do Estado Constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana
e na segurana jurdica, trouxe ao direito processual o dever de garantir uma tutela
efetiva de direitos em uma dimenso no s particular, mas tambm geral o que
demanda uma revisitao da funo dos institutos, em especial do papel das cortes

9 O art. 260, da Lei Orgnica n. 6 de 1 de julho de 1985, marcou o fim do sistema de votos reservados e a
aplicao a todos os juzos colegiados do sistema de votos particulares.
10 O Art. 90, 2, da Lei Orgnica n 2, de 3 de outubro de 1979, limitou a possibilidade de espresso do voto

particular dissidente ss manifestaes durante s sesso de julgamento da causa. Para Passaglia (2013) essa
previso importante, j que rappresenta un potente argine alla tentazione che pu esser propria di un giudice
di maturare ex post lintenzione di distinguersi dai colleghi (representa uma poderosa barreira contra a
tentao que pode ser apropriado por um juiz para amadurecer a posteriori a inteno de "destacar-se" de seus
colegas).
11 O Supremo Tribunal Federal expressamente aduz em suas decises que no adota a teoria da transcendncia

dos motivos determinantes, conferindo valor vinculante somente parte dispositiva dos pronunciamentos.
Este foi o entendimento adotado a partir da Reclamao 3014: RECLAMAO CONSTITUCIONAL.
ALEGADO DESRESPEITO AO ACRDO DA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.868. INEXISTNCIA. LEI 4.233/02, DO MUNICPIO DE INDAIATUBA/SP, QUE FIXOU, COMO
DE PEQUENO VALOR, AS CONDENAES FAZENDA PBLICA MUNICIPAL AT R$ 3.000,00
(TRS MIL REAIS). FALTA DE IDENTIDADE ENTRE A DECISO RECLAMADA E O ACRDO
PARADIGMTICO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.868, examinou a validade
constitucional da Lei piauiense 5.250/02. Diploma legislativo que fixa, no mbito da Fazenda estadual, o
quantum da obrigao de pequeno valor. Por se tratar, no caso, de lei do Municpio de Indaiatuba/SP, o
acolhimento do pedido da reclamao demandaria a atribuio de efeitos irradiantes aos motivos determinantes da deciso
tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada pela maioria do Tribunal. 2. Inexistncia de identidade entre a
deciso reclamada e o acrdo paradigmtico. Enquanto aquela reconheceu a inconstitucionalidade da Lei
municipal 4.233/02 "por ausncia de vinculao da quantia considerada como de pequeno valor a um
determinado nmero de salrios mnimos, como fizera a norma constitucional provisria (art. 87 do ADCT)",
este se limitou "a proclamar a possibilidade de que o valor estabelecido na norma estadual fosse inferior ao
parmetro constitucional". 3. Reclamao julgada improcedente.(Rcl 3014, Relator(a): Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-
02402-02 PP-00372).

437
judicirias de vrtice que devem estar preocupadas com a prolao de decises justas
e tambm com a formao de precedentes.

As cortes de vrtice dos ordenamentos jurdicos do civil law, em especial, grande

parte fortemente influenciados pela doutrina de Calamandrei, foram concebidas como
cortes de correo de decises de instancias inferiores, com foco no resultado do
julgamento, na parte dispositiva da deciso, ainda como resultados de atividade
subsuntiva realizada pelos julgados. O movimento constitucionalista e a evoluo
hermenutica do direito tm imposto uma mudana na funo dessas cortes, j que
demandam uma atuao definio do sentido adequado do direito, de forma estvel
e preocupada com a fundamentao de suas decises e suas escolhas interpretativas.
As cortes no apenas decidem litgios, agora formam precedentes expressos na ratio
decidendi, o que tradicionalmente era uma preocupao tpica do common law (Marinoni,
2015).

necessrio que as cortes de vrtice do Estado Constitucional deixem de atuar

como Cortes Superiores, ocupadas com o controle de legalidade das decises
recorridas atribuindo papel meramente instrumental a sua jurisprudncia, e passem a
ser Cortes Supremas, assumindo a funo nomofilcica de cortes de interpretao e
precedentes, conforme explica Mitidiero baseado na doutrina de Michele Taruffo
(Mitidiero, 2014).

Sumariamente, as Cortes Superiores esto vinculadas a uma compreenso

cognitivista do Direito a jurisdio entendida como simples declarao de uma
norma pr-existente e o escopo est em controlar a deciso recorrida mediante uma
jurisprudncia uniforme, sem que as razes expendidas pelos juzes possam ser
consideradas como fontes primrias do Direito. As Cortes Supremas esto vinculadas a
uma compreenso no cognitivista e lgico-argumentativa do Direito, a jurisdio
entendida como reconstruo e outorga de sentido a textos e a elementos no textuais
da ordem jurdica e o escopo consiste em dar unidade ao Direito mediante a formao
de precedentes, entendidas as razes adotadas nas decises como dotadas de eficcia
vinculantes (Mitidiero, 2014, p. 34).

Esses pressupostos so importantes para se alertar que a mudana operada no

papel da Corte reflete diretamente na estrutura de suas decises. Para uma Corte de
reviso cujo objetivo simplesmente resolver um caso, a disputa entre as partes, o
fundamento para se analisar a contrariedade da norma no tem relevncia, basta que
se obtenha a maioria para o julgamento de procedncia, mesmo que por vrios
motivos. J para aquelas Cortes que alm de objetivarem resolver o conflito tm como
funo atribuir sentido ao direito, como impe o Estado Constitucional, no h como
se deixar de lado a compreenso dos fundamentos que conduziram ao julgamento
(Marinoni, 2015).

Essa verdadeira funo de Corte Suprema ainda mais desvirtuada no caso do

Supremo Tribunal Federal brasileiro j que, apesar de adotar competncias tpicas dos
tribunais constitucionais do modelo europeu acumula tambm competncia da
jurisdio ordinria12, o que gera a dificuldade de separao das funes
12 Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I

438
desempenhadas.

A reviso dos papis das Cortes de vrtice demanda, com isso, uma revisitao
nas formas de julgamento adotadas, j que nesse contexto, no se pode mais admitir
que cortes de vrtice, como as tpicas do civil law com sistema de julgamento unitrio,
e a brasileira com sistema de voto individual, mas com rano cognitivista, continuem
a julgar despreocupadas com a unidade do direito, da estabilidade dos argumentos
que se possam extrair de suas decises.

Um dos problemas a serem enfrentados na estrutura da deciso das Cortes

Supremas com relao obteno da ratio decidendi nos sistemas de julgamento de
votos individuais argumentos diferentes.

A experincia norte-americana demonstra que apesar da Corte ter que sempre

ter a preocupao em definir uma clara ratio decidendi de suas decises, nem sempre
possvel obter-se consenso razovel quanto aos fundamentos nos julgamentos
colegiados. Nesses casos, que devem ser excepcionais, a Corte dever resolver o
conflito por maioria e sua deciso no formar ratio decidendi capaz de atuar como
precedente para vincular casos futuros (Marinoni, 2015).

- processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal

ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; b) nas infraes penais
comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios
Ministros e o Procurador-Geral da Repblica; c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade,
os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no
art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso
diplomtica de carter permanente; d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas
anteriores; o mandado de segurana e o habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara
dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do
prprio Supremo Tribunal Federal; e) o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio,
o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio; f) as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o
Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administrao indireta; g) a
extradio solicitada por Estado estrangeiro; h) (Revogado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004); i) o
habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou
funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de
crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia; j) a reviso criminal e a ao rescisria de seus julgados;
l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; m) a execuo
de sentena nas causas de sua competncia originria, facultada a delegao de atribuies para a prtica de atos
processuais; n) a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e
aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou
indiretamente interessados; o) os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e quaisquer
tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal; p) o pedido de medida cautelar
das aes diretas de inconstitucionalidade; q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados,
do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos
Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal; r) as aes contra o Conselho Nacional de
Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico; II - julgar, em recurso ordinrio: a) o habeas corpus,
o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais
Superiores, se denegatria a deciso; b) o crime poltico; III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas
decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado
em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

439
4. A publicao dos julgamentos nos sistemas comparados
Tornar pblicas as decises judiciais um requisito essencial para o exerccio
democrtico da jurisdio, seja para dar transparncias aos atos processuais e permitir
o controle pblico da atividade, seja para dar conhecimento das decises das Corte e
viabilizar um sistema de respeito a precedentes.

No Brasil, as decises, que j foram um dia secretas, com a redemocratizao

do pas ganharam, na Constituio Federal de 1988, outro vis, em razo da elevao
da publicidade a direito fundamental e princpio da magistratura13.

Dois elementos principais da publicao das decises das cortes constitucionais

interessam ao presente estudo: as modalidades de comunicao e a via de divulgao
do contedo publicado.

Com relao ao contedo da comunicao, com base no estudo de Passaglia

(2013) possvel identificar quatro modelos principais, aqui denominados: Headnotes;
modelo analtico-reconstrutivo; modelo meramente informativo; e o modelo
instrumental ou de inteligibilidade.

As headnotes, ou modelo de Syllabus, o que trazido a pblico um texto

resumido com fatos essenciais do caso e dos argumentos, com intuito de facilitar a
compreenso do leitor. o modelo utilizado pela Suprema Corte americana, que
redigido no pelos julgadores, mas pelos Report of Decisions e que, portanto, no tem
valor oficial como opinio da Corte. Esta uma modalidade adotada tambm na
elaborao das ementas dos julgamentos brasileiros, muito embora seja somente mais
um elemento da deciso, um acessrio do inteiro teor do julgamento que publicado.

um modelo muito semelhante ao analtico-reconstrutivo utilizado pelo

Bundesverfassungsgericht para suas decises mais relevantes, j que para casos mais
simples, chega-se at a dispensar a fundamentao da deciso (Beschluss). Na Corte
Alem as decises so pblicas, mas as sesses de julgamento no. A publicidade
mista, j que a disponibilizao no Dirio Oficial da Federao poder conter os
fundamentos principais da deciso e eventuais votos divergentes para os casos mais
complexos, ou ser restrita nos casos considerados mais simples (como nos Beschluss)
em que se dispensa fundamentao (Martins, 2011).

Outra modalidade que pode ser identificada a meramente informativa,

utilizada nos Tribunais espanhis e italiano em que se limita a relatar as decioes que o
juzo entendeu como de particular repercusso. A propsito, as decises da Corte
Constitucional Italiana a partir da D. P. R. de 28 de dezembro de 1985, deixaram de
ser publicadas somente com a parte dispositiva e passarem a ser publicadas incluindo
a fundamentao do entendimento adotado, na Gazzetta Ufficiale que atualmente exclui
somente as decises interlocutrias que so mencionadas no trecho que trata dos fatos
da causa em sentena (Malfatti, Panizze e Romboli, 2010). A Corte italiana divulga
13Art. 93, IX, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a
seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado
no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

440
ainda, por vezes, uma comunicao antecipada de juilgamento em sua impressa oficial
antes da concluso de lavratura pelo relator para diminuir a presso pblica sobre ele.

Ainda, possvel identificar tambm uma quarta modalidade de comunicao,

que a instrumental, em que divulgam-se comentrios explicativos, accessrios
deciso,a para facilitar sua inteligibilidade pela opinio pblica. a modalidade
utilizada pelo Conselho Constitucional francs, cujas decises so acompanhadas de
comunicados de imprensa e de commentaires inseridos nos Les Nouveaux Cahiers du
Conseil constitutionnel, que explicita a ratio decidendi e esclarecendo os pontos em que a
deciso pode decidendi rationes, tambm esclarecer os pontos em que a motivao
aparece mais apodctica (Passagalia, 2013). Essa quarta modalidade uma clara
demonstrao da adaptao da Corte, tradicionalssima do sistema do civil law, ao
modelo de Corte Suprema desejado no Estado Constitucional, preocupada com a
unidade do direito expressada pela fundamentao de suas decies.

Com relao via de divulgao, tradicionalmente, os tribunais adotam como

fonte exclusiva de publicao a impresa oficial, como o caso ainda hoje do Tribunal
Constitucional Espanhol que utiliza estritamente essa via. Modernamente, todavia, a
tendncia das Cortes buscar uma maior democratizao da jurisdio, e difundir
suas decises de forma mais ampla, lanando mo de outros meios, especialemten
tecnolgios de divulgao alm da imprenssa oficial. O meio mais comum a
divulgao das informaes tambm na pgina oficial da Corte, como o caso da
Corte Italiana e do Tribunal Alemo (que chega at a disponibilida tradues de
algumas decises em lngua inglesa em seu site). A divulgao levada ao extremo
por outros tribunais, como o caso brasileiro e mexicano.

No Brasil, depois de realizada a sesso plenria de julgamento da causa o

acrdo redigido pelo Ministro Relator e publicado na imprensa oficial (Dirio de
Justia)14. tambm disponibilizado, na ntegra, no stio eletrnico oficial da Corte,
incluindo no s o voto proferido por cada Ministro, mas a transcrio dos debates
orais ocorridos em sesso pblica, alm de uma sntese (ementa, semelhante s
headnotes) dos principais fundamentos da deciso. Diferente do que acontece na grande
parte dos sistemas constitucionais em que os julgamentos das cortes constitucionais
so realizados em audincias privadas, as sesses de julgamento do Supremo Tribunal
Federal so pblicas e, desde o ano de 2002, televisionadas na ntegra e normalmente
ao vivo em canal aberto de televiso da prpria Corte, a TV Justia, e pela Rdio
Justia. Todo o contedo das sesses de julgamento levado a conhecimento do
pblico, inclusive eventuais debates exaltados dos Ministros, quando ocorrem. As
sesses tambm so disponibilizadas em um canal da Corte no Youtube15 e algumas
informaes inseridas no Twitter.

O Brasil no o nico pas a transmitir ao vivo suas sesses na televiso, todavia.

A Suprema Corte de Justicia de la Nacin mexicana iniciou as transmisses ao vivo e sem
14 O procedimento previsto no Regimento Interno do STF, nos artigos 93 e seguintes.
15 O Supremo Tribunal Federal foi o primeiro Tribunal a ter uma pgina especial no YouTube, na qual se
podem ver as principais sesses de julgamento, assim como programas transmitidos pela TVJustia e outras
atividades desenvolvidas pela Corte. No Twitter, o Supremo Tribunal Federal conta com mais de 90.000
seguidores, que recebem constantemente mensagens atualizadas do que est a acontecer no mais alto rgo do
Judicirio brasileiro (Informaes disponveis em http://www.stf.jus.br).

441
cortes de suas sesses pblicas em 16 de junho de 200516. A Supreme Court of the United
Kingdom passou a transmitir seus julgamentos, tambm ao vivo, pela internet a partir
de maio de 2011, mas, diferentemente do Brasil e Mxico s disponibiliza ao pblico
as audincias iniciais (de sustentao oral das partes) e a leitura da deciso final, j que
a tomada de deciso da corte acontece a portas fechadas.

Alguns outros pases17 demonstram interesse no televisionamento das sesses,

porm, de forma embrionria, j que a questo de divulgar os no a deliberao,
tornando pblico o posicionamento de cada ministro acarreta vantagens e
desvantagens. O aumento da dimenso da publicidade dos julgamentos importante
para a democracia em um Estado Constitucional, mas demanda alguns cuidados e at
ponderaes que a prtica brasileira demonstra.

5. Crtica prtica brasileira

A crtica deste estudo, em razo de sua extenso limitada, foi centralizada no
Supremo Tribunal Federal, em especial, por ser a corte de cpula do sistema judicirio
brasileiro que desempenha papel de maior importncia no Estado Democrtico de
Direito que a jurisdio constitucional, muito embora, como retratado em diversas
passagens do texto, vrios argumentos se prestem tambm aos demais tribunais do
pas, como o Superior Tribunal de Justia. A crtica se apodera de argumentos dos
debates antigos na doutrina estrangeira para analisar a experincia brasileira, muito
peculiar e s objeto de reflexo acadmica mais recentemente.

5.1. A deliberao das decises no Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal brasileiro foi criado em 1890, logo aps a

proclamao da Repblica e desde ento j ostentava competncia para realizar
jurisdio constitucional. Na Constituio de 1891, por influncia do
constitucionalismo dos Estados Unidos, adotou-se o modelo de controle difuso-
concreto de constitucionalidade, que mantido at hoje, somado ao controle
concentrado-abstrato introduzido pela Emenda Constitucional n 16/1965. O
sistema brasileiro de controle de constitucionalidade , portanto, misto, mas em
ambas as formas de controle o procedimento de julgamento similar.

A abertura das sesses de julgamento no plenrio do Supremo Tribunal Federal

feita pelo Ministro Presidente do Tribunal que conduz a sesso. Presente o qurum
mnimo de deliberao (que, nos processos de controle abstrato de
constitucionalidade por exigncia constitucional de 2/3 dos ministros), o ministro
relator (sorteado por distribuio ou por dependncia) realiza a leitura do relatrio

16 Apesar de erroneamente se autoproclamar como el nico tribunal constitucional del mundo que transmite en vivo, sin
cortes y por televisin, sus sesiones pblicas em seu website, notvel o esforo da Corte mexicana em divulgar suas
sesses de julgamento, j as disponibilizando atualmente at por meio de aplicativo para celular.
17 A Alemanha em 2012 enviou a juza Sibylle Kessal-Wulf, da Corte Constitucional da Alemanha para conhecer

o funcionamento da TV Justia e da Radio Justia brasileiras. O assunto objeto de debate constante tambm
nos Estados Unidos, tendo sido inclusive tema do Simpsio anual da Georgia State University Invisible
Justices: Supreme Court Transparency in the Age of Social Media em 11 de fevereiro de 2016.

442
descritivo dos autos e na sequncia oportuniza a realizao de sustentaes orais dos
advogados e representante do Ministrio Pblico. Na sequncia, cada Ministro
profere seu voto oralmente. No Brasil, no h previso de sesses separadas ou
secretas para as etapas do julgamento ou deliberaes prvias, todos os atos so
normalmente realizados em uma sesso nica que pode ser suspensa, todavia, em
razo do adiantado da hora, ou a requerimento de qualquer ministro, pelo prazo de
dez dias, caso no se sinta habilitado para proferir seu voto imediatamente (art. 940,
CPC/2015)18.

O qurum de votao exige a presena de, no mnimo, dois teros dos membros
do tribunal, ou seja, oito ministros para que a votao acontea e s, ou seja, da maioria
absoluta dos membros, para ambas as formas de controle de constitucionalidade (art.
97, CF19 e art. 22, da Lei n 9.868/99)20.

praxe, principalmente nos casos de maior repercusso social, que os Ministros

tragam seus votos j prontos, escritos, e durante a sesso s faam a leitura daquilo
que j foi redigido, para depois encaminharem-no para a secretaria anexar ao acrdo.
A entrega dos votos escritos no obrigatria, e, se no for feita at vinte dias da
realizao da sesso de julgamento a secretaria dever transcrever o udio da sesso,
observando que do voto daquele ministro no houve reviso.

As manifestaes exclusivamente verbais normalmente so relegadas a breves

manifestaes de acompanho o relator ou algo desse tipo, vistas pela doutrina como
certa preguia21.

Pode haver debate entre os Ministros, o que normalmente ocorre com mais
freqncia quando a questo ganhou maior repercusso miditica, ou quando seu
entendimento diametralmente distinto da maioria. Raramente discute-se se somente
a fundao distinta, mas a concluso a mesma com relao parte dispositiva.

Esse modelo de deciso o mesmo normalmente seguido nas decises

colegiadas dos demais tribunais brasileiros. , na verdade, um modelo de pseudo
deliberao, ou pseudo colegialidade (Nunes e Delfino, 2014), onde cada julgador
apresenta seu posicionamento e muito pouco se debate, formando-se a deciso
colegiada pela simples soma de votos, sem formar uma opinio comum da corte
(Silva, 2009).

18 Art. 940 O relator ou outro juiz que no se considerar habilitado a proferir imediatamente seu voto poder
solicitar vista pelo prazo mximo de 10 (dez) dias, aps o qual o recurso ser reincludo em pauta para
julgamento na sesso seguinte data da devoluo. 1 Se os autos no forem devolvidos tempestivamente ou
se no for solicitada pelo juiz prorrogao de prazo de no mximo mais 10 (dez) dias, o presidente do rgo
fracionrio os requisitar para julgamento do recurso na sesso ordinria subsequente, com publicao da pauta
em que for includo. 2 Quando requisitar os autos na forma do 1, se aquele que fez o pedido de vista ainda
no se sentir habilitado a votar, o presidente convocar substituto para proferir voto, na forma estabelecida no
regimento interno do tribunal.
19 Art. 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo

especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
20 Art. 22 A deciso sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente

ser tomada se presentes na sesso pelo menos oito Ministros.

21 Para Nunes e Delfino (2014) normalmente significam um superficial no olhei, mas acho que concordo com o

relator, que podem no expressar o verdadeiro entendimento do Ministro, que em casos similares, mas na
condio de relatores, julgam em sentido diametralmente contrrio.

443
 Os ministros do STF comportam-se como onze ilhas, como critica Mendes
(2010) ao elaborar estudo emprico sobre as decises. Para o autor, salvo poucas
excees, no h normalmente argumentos do tribunal propriamente, sendo muito
difcil identificar razes compartilhadas pela maioria dos ministros, razes que, boas
ou ruins, pudssemos generalizar como do tribunal. Se perguntarmos por que o
STF decidiu um caso numa determinada direo, no raro ficamos sem resposta. Ou
melhor, ficamos com muitas respostas que nem sequer conversam entre si, expressas
nos votos dos 11 ministros (Mendes, 2012, p. 71).

Essa metfora com as ilhas questionada, porm, em um estudo mais recente

de Klafke e Pretzel (2014), que utilizando os conceitos de concentrao e disperso
da fundamentao, demonstram empiricamente, por amostragem, que, em cerca de
68% dos acrdos do STF o voto do relator j suficiente para compreender a ratio
decidendi adotada pelo tribunal, no havendo que se falar na tarefa herclea de
compatibilizao de 11 fundamentaes distintas. Para os autores, o modelo de
acrdo do STF no compromete a identificao dos votos que contm a ratio decidendi
na maioria dos julgados do universo de anlise, uma vez que ela se encontra apenas
no voto do ministro relator ou em poucos votos (idem, p. 103).

A pesquisa dos autores no aborda, contudo, a prpria qualidade da

fundamentao em si, que tambm outro problema relevante atacado por Rodriguez
(2013), para quem a jurisdio brasileira uma justia opinativa, j que marcada pela
pobreza argumentativa. Aps analisar decises colegiadas do STF o autor conclui que
nos casos difceis que demandam debate entre os julgadores, a utilizao de tantas
autoridades quanto possveis para sustentar sua opinio individual, e a justificativa
das decises da corte acaba expressando as razes pelas quais o indivduo que a
redigiu foi convencido desta ou daquela soluo e so irrelevantes para o resultado
final do julgamento (p. 62-63). As decises publicadas pelos tribunais acabam sendo
o registro cronolgico dos votos e debate ocorrido, mas no um texto articulado e
coerente que reflete uma argumentao racional ratio decidendi adotada pela Corte.

Essa inexistncia de um verdadeiro debate reflexo do que Marinoni (2009)

afirma ser uma patologia arraigada na tradio jurdico brasileira: a da falta de
compreenso de que a deciso resultado de um sistema e no algo construdo de
forma individual e egostica e de que o magistrado uma pea no sistema de
distribuio da justia e, mais do que isso, que este sistema serve ao povo. Essa
pressuposio brasileira de que os julgadores tm liberdade decisria gera o que
Nunes, Theodoro Jr. e Bahia (2010) denominam de anarquia interpretativa, na
qual nem mesmo se consegue respeitar a histria institucional da soluo de um caso
dentro de um mesmo tribunal. Cada juiz e rgo do tribunal julgam a partir de um
marco zero interpretativo, sem respeito integridade e ao passado de anlise daquele
caso; permitindo a gerao de tantos entendimentos quantos sejam os juzes (idem,
p. 43).

O desvirtuamento da liberdade decisria gera verticalmente a recalcitrncia

judicial, j que os juzes inferiores no se compreendem obrigados a seguir os
entendimentos formalmente no vinculantes das cortes superiores, e,
horizontalmente, estimula essa pseudocolegialidade, j que dispensa os ministros de

444
debaterem a fundamentao de cada voto quando o resultado final for condizente
com o seu prprio voto. Basta que seja no mesmo sentido no tocante parte
dispositiva.

A despreocupao com a fundamentao foi analisada em estudo anterior no

tocante s smulas no direito brasileiro, que concluiu que os enunciados so muitas
vezes editados no STJ e STF sem a preocupao em manter a fidelidade aos
fundamentos dos precedentes que lhe deram origem22 o que gera como
demonstrado no estudo a aplicao de enunciados sumulares a hipteses de
incidncia distintas e a produo de efeitos no almejados, e nem sequer cogitados,
quando dos julgamentos precedentais.

Essa uma amostra da falta de preocupao sistmica que ronda esses tribunais
no apuramento do entendimento da corte, onde o foco de cada julgador egosta,
cuidando to somente de proferir seu prprio voto individual e obter, no saldo final,
um placar favorvel ao sentido dispositivo do seu voto. Raramente se debatem os
porqus. A prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal indica que as
razes no so l to importantes quando afasta a teoria da transcendncia dos
motivos determinantes23, o que no deixa de ser justificvel ante a dificuldade de
identificar a verdadeira ratio decidendi quando cada ministro apresenta uma
fundamentao distinta que nem sempre debatida.

A despreocupao da corte com os fundamentos da deciso tambm

perceptvel na lavratura dos acrdos. Exemplificativamente, pode-se citar o
julgamento da Ao de descumprimento de Preceito Fundamenta n 13024, em 2009,
que culminou na declarao de no recepo da antiga lei de impressa, Lei n 5.250/67
pela Constituio de 1988. Aps a deciso em sesso plenria, o acrdo foi relatado
pelo Ministro Carlos Britto que assim disps em certo trecho da ementa: No h

22 A anlise emprica e exemplificativa dos enunciados sumulares demonstrou que eles so mal redigidos e
que, muito embora no de forma absoluta, possvel encontrar as seguintes falhas: enunciados demasiadamente
abrangentes, incluindo hipteses no retratadas nos casos precedentais e assim, inovando atravs das smulas;
enunciados baseados em precedentes que no abordam especificamente a matria sumulada, ou que a ela so
antagnicos; enunciados sem o tecnicismo adequado; enunciado que criam novas regras, a partir de uma
jurisprudncia oscilante ou no reiterada. A anlise demonstrou tambm que h uma preocupao dos tribunais
em vincular os precedentes que deram origem aos enunciados, enumerando, abaixo de um, os supostos
acrdos que lhes deram origem, porm, tal cuidado no efetivo, mas meramente pro forma, j que existem
julgados elencados que so at mesmo antagnicos ao teor das smulas. Constatou-se, ainda, que h enunciados
que so editados sem a existncia de uma jurisprudncia assentada nos tribunais, oriunda de processos judiciais,
mas que so geradas atravs de um procedimento administrativo dos tribunais, sem qualquer legitimao
democrtica (Zamarian, 2012, p. 144-145).
23 Este foi o entendimento do STF adotado a partir da Reclamao 3014: RECLAMAO

CONSTITUCIONAL. ALEGADO DESRESPEITO AO ACRDO DA AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE 2.868. INEXISTNCIA. LEI 4.233/02, DO MUNICPIO DE
INDAIATUBA/SP, QUE FIXOU, COMO DE PEQUENO VALOR, AS CONDENAES FAZENDA
PBLICA MUNICIPAL AT R$ 3.000,00 (TRS MIL REAIS). FALTA DE IDENTIDADE ENTRE A
DECISO RECLAMADA E O ACRDO PARADIGMTICO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar
a ADI 2.868, examinou a validade constitucional da Lei piauiense 5.250/02. Diploma legislativo que fixa, no
mbito da Fazenda estadual, o quantum da obrigao de pequeno valor. Por se tratar, no caso, de lei do
Municpio de Indaiatuba/SP, o acolhimento do pedido da reclamao demandaria a atribuio de efeitos irradiantes
aos motivos determinantes da deciso tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada pela maioria do Tribunal. (...) 3.
Reclamao julgada improcedente. (Rcl 3014, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 10/03/2010,
DJe-091).
24 ADPF 130, Relator(a): Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, j. 30/04/2009, DJe-208.

445
liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prvia, inclusive a procedente do
Poder Judicirio, pena de se resvalar para o espao inconstitucional da prestidigitao jurdica. A
partir de tal disposio, um determinado jornal, ao ter uma de suas matrias
censuradas por deciso judicial apresentou na Reclamao n 9.42825 ao STF,
invocando a aplicao da deciso da APDF, em razo de seus efeitos vinculante,
requerendo a nulidade da medida. Surpreendentemente a Reclamao no foi
conhecida pois o STF entendeu que o caso ftico da reclamao no ofendia a deciso
da APDF, pois dela no tinha sido objeto de deciso, e que a disposio na ementa
era posio pessoal do eminente Min. Relator, no a opinio majoritria da Corte
ou seja, sem efeito vinculante.

Verifica-se a dificuldade em identificao adequada de qual a verdadeira ratio

decidendi da deciso que pode servir de precedente judicial no futuro, agravada pela
metodologia de julgamento de voto individual utilizada pela Corte.

As cortes de vrtices brasileiras, apesar da hierarquia ostentada no Poder

Judicirio e na contramo da histria e dos fins de qualquer Estado Constitucional,
comportam-se mais como cortes superiores do que efetivamente cortes supremas,
conforme modelo de Mitidiero supra referido. O modo com que as deliberaes so
tradicionalmente tomadas no Supremo Tribunal Federal brasileiro, a exemplo das
cortes supremas do civil Law e de Calamandrei, reflete justamente esse papel mais
freqente por ela desempenhado: o de corte revisora, cujo escopo o resultado do
julgamento no sem a preocupao de uniformidade da jurisprudncia.

5.2. O televisionamento dos julgamentos e a exibio na ntegra dos votos

individuais

A questo da publicidade dos votos intrnseca ao sistema de julgamento

adotado por cada Corte. As duas questes esto imbicadas e no podem ser tratadas
de forma independente ante sua correlao. No Brasil, como j exposto, a opo do
Supremo Tribunal Federal de dar publicidade mxima a seus julgamentos, que so
feitos em especial pela TV Justia.

Se, todavia, o processo decisrio permeado de tantas falhas e crticas acima

referidas, a questo que se busca investigar nesse ponto se vale a pena televisionar
os julgamentos? Em qual medida a divulgao irrestrita prejudicial ou benfica aos
fins do Estado Constitucional?

No se questiona aqui a imprescindibilidade de se publicar a deciso da corte. A

questo levantada ante a tornar pblico e televisionado (o que aumenta ainda mais
o alcance) os votos individuas de cada ministro, sob o principal risco de que afetar a
credibilidade na corte e em seus precedentes, ante a existncia de multiplicidade de
fundamentos divergentes.

Como j narrado, o Brasil adota um sistema de publicidade de seus julgamentos

que pode ser classificado como amplssimo, j que torna pblico atravs de seu canal
prprio, toda a sesso de julgamento inclusive o proferimento dos votos individuais

25 Rcl 9428, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, j. 10/12/2009, DJe-116.

446
de cada ministro. A partir da redemocratizao do pas e da promulgao da
Constituio Federal de 1988 cresceu a necessidade de expanso da publicidade, que
atingiu nveis muito amplos. A criao da TV Justia expresso desse sentimento,
e ocorreu atravs da Lei n. 10.461/200226, como um canal reservado ao Supremo
Tribunal Federal, para a divulgao dos atos do Poder Judicirio e dos servios
essenciais Justia. um canal de televiso pblico, de carter no lucrativo,
transmitido pelo sistema a cabo, satlite (DHT), antenas parablicas e internet para
todo o territrio nacional.

O Canal com transmisses ao vivo pioneiro no mundo e entendido pela

Corte como uma forma de tornar mais transparentes as atividades do Poder Judicirio
perante a populao brasileira, contribuindo para a aproximao do cidado e a
democratizao do Poder Judicirio, bem como imerso da sociedade na cultura
constitucional de proteo dos direitos da pessoa humana (Mendes, 2011).

Apesar das transmisses estarem em curso desde 11 de agosto de 2002 voltaram

a gerar debates acirrados no ano de 2012 com o julgamento de um caso paradigmtico
de corrupo conhecido como mensalo, AP 470, que foi acompanhado com
fervor pela sociedade civil com picos de audincia durante as sesses de julgamento.

Foi um jogo de mocinho e bandido, que trouxe alguns Ministros, como o

Joaquim Barbosa, ao status de celebridades. De forma indita no pas, os Ministros se
tornaram conhecidos do pblico em geral que, em situaes cotidianas, passou a
discutir a atuao de um ou de outro em conversar informais.

Se, por um lado, trazer a pblico o processo decisrio traz um certo reforo do
sentimento democrtico, tambm no deixa de ser um potencializador dos pontos
problemticos destas decises, como a falta de deliberao e unidade do direito no
caso brasileiros. A esta paradoxalidade somam-se os argumentos j to apropriados
pela doutrina mundo afora da disputa opinio unitria da corte versus votos
individuais ou dissidentes, vez que tambm relacionada com o grau de publicidade
do processo decisrio.

Os principais argumentos contrrios transmisso dos votos de cada ministro

so: o risco de afetar negativamente a imagem dos Ministros e da Corte perante a
sociedade e criar heris e bandidos e afetando a credibilidade da corte; a perda da
liberdade nas discusses27 e maior engessamento dos julgadores em seus
entendimentos28 reforada at pelo fato dos votos individuais j virem prontos para

26 A referida lei foi sancionada por um integrante do STF, o ministro Marco Aurlio, quando exerceu
interinamente, em 17 de maio de 2002, a Presidncia da Repblica durante o governo Fernando Henrique
Cardoso.
27 Canotilho demonstrou no ser um entusiasta desse tipo de publicidade e alerta que pode perturbar a

espontaneidade do argumento e do contra-argumento (Folha, 2013).

28 Contextualizado na discusso sobre a insero do voto divergente nas decises unitrias italianas, mas como

argumento que pode ser perfeitamente amoldado prtica brasileira, Passaglia (2013) adverte que un giudice che
redige unopinione individuale si espone a tal punto verso la comunit scientifica e lopinione pubblica che difficilmente si sentir
libero, pro futuro, di mutare avviso, smentendosi in maniera plateale: per tal via, lopinione concorrente/dissenziente pu risultare
un veicolo di irrigidimento delle posizioni assunte.

447
a sesso e s serem lidos ante a audincia pblica29; ofensa intimidade e privacidade
das pessoas que participam do processo30; a perda da funo contramajoritria, j que
muito mais fcil reder-se publicamente ao argumento da maioria e da presso
popular do que rebat-los de fora individual31, alm da vaidade pessoal dos Ministros
refletindo nos seus votos. H pesquisas que demonstram que no Supremo Tribunal
Federal, nos casos de grande repercusso pblica, mesmo quando h unanimidade no
julgamento todos os ministros fazem questo de apresentar seu entendimento
(Rodriguez, 2013) e o fazem longamente em suas falas.

O risco de m-compreenso do posicionamento da corte apontado32, junto

com o desperdcio de esforos dos juzes, como prejuzos das seriatim decisions, e estes
fatores so maximizados pela ampla publicidade certamente. O televisionamento de
posicionamentos por vezes antagnicos e discusses tcnicas para o pblico sem
qualquer formao jurdica, e com grande taxa de analfabetismo funcional, certamente
leva a incompreenso do que foi ali debatido.

Por sua vez, com a transmisso televisiva e a vaidade pessoal dos julgadores,
aumentam o esforo individual de cada ministro para proferir um voto mais apurado,
mais erudito e mais longo, um voto ganhador e quanto maior a audincia, certamente
maior a preocupao com sua imagem pblica (Silva, 2013).

A publicidade extrema trazida como televisionamento traz tambm maior

clareza no processo decisrio o que torna mais difcil a realizao de conchavos
para proteo de interesses escusos. Da mesma forma, permite o aprimoramento do
direito, j que historicamente constata-se que muito dos posicionamentos firmado nas
Cortes um dia foram meros votos divergentes. Em verdade, trazer a pblico opinies
distintas permite que o encorajamento do discurso cvico democrtico, alimentando
a sociedade com argumentos para refletir sobre a matria e at mesmo se apoiar para
planejar um contra-ataque poltico ou legal para mudana de posicionamento33.
29 Em entrevistas realizadas com os Ministros do STF, Silva (2015) conclui que o fato de levarem os votos j
prontos fator decisivo na irrelevncia que dada do debate, j que se julgam comprometidos com o
posicionamentos pr produzidos e resistem a uma nova reflexo.
30 toda precauo deve ser tomada contra a exasperao do princpio da publicidade (...). Os modernos canais

de comunicao de massa podem representar um perigo to grande como o prprio segredo. As audincias
televisionadas tm provocado em vrios pases profundas manifestaes de protesto. No s os juzes so
perturbados por uma curiosidade mals, como as prprias partes e as testemunhas vem-se submetidas a
excessos de publicidade que infringem seu direito intimidade, alm de conduzirem distoro do prprio
funcionamento da Justia, atravs de presses impostas a todos os figurantes do drama judicial. Publicidade,
como garantia poltica cuja finalidade o controle da opinio pblica nos servios da justia no pode ser
confundida como o sensacionalismo que afronta a dignidade humana. Cabe a tcnica legislativa encontrar o
justo equilbrio e dar ao problema a soluo mais consentnea em face da experincia e dos costumes de cada
povo (Cintra, A. C. A., Grinover, A. P., Dinamarco, C. R. 2008, p. 76-77).
31
un giudice costituzionale afflitto da tentativi di delegittimazione ab externo meno portato ad aprirsi, perch il parlare ad una
sola voce si rivela, in questi casi, unarma insostituibile di rafforzamento dellautorevolezza delle decisioni assunte (Passaglia,
2013).
32 Seriatim decisions are doubly wasteful: firstly, because of the duplication of effort when the judges after the first invest time in

reasons that add little or nothing to the initial statement, and secondly, because the prevent the Court form speaking with a clear
voice to delever a focused message, leaving room both for genuine misunderstanding and for deliberative cultivation of the resulting
ambiguities (Mccormick, 2000, p. 19).
33 By contrast, dissent allows lower courts, lawyers, and politicians, to measure the weight of the opinion and to plan a political or

legal counterattack. Dissents lead to ambiguity and hope of change, both of which are fertile ground for legal fights and more lawyers.
Litigation strategy often depends on the strength of precedents or the voting records of the current occupants of the Court. Without
such possibilities for counterattack, the opinion would carry more weight, but the integrity of law and the Court might well come

448
Muitos dos posicionamentos das Cortes foram um dia opinies divergentes.

A divergncia acerca da viabilidade de manuteno das transmisses de todos

os votos individuais tamanha que foi apresentado projeto de Lei n 7.004/2013, de
autoria do deputado federal Vicente Cndido (PT-SP), que objetiva o fim das
transmisses ao vivo da TV justia, sob o argumento de que a transparncia estava
implicando em cenas de constrangimento aos Ministros, e consequente
desmoralizao da Corte, j que as entranhas da justia est sendo mostrada com
sensacionalismo exacerbado por parte de alguns ministros34.

Aqueles que so contrrios sugerem que as transmisses sejam editadas, como

o caso do projeto de lei referido, a fim de selecionarem-se somente os argumentos
acolhidos, porm, a dificuldade nessa hiptese seria em fazer uma seleo imparcial,
no tendenciosa dos votos proferidos e argumentos utilizados. Difcil tambm
acreditar que os Ministros aceitariam correr esse risco. Seria uma medida certamente
menos democrtica.

5.3. A valorizao dos precedentes no direito brasileiro e a mudana da

legislao processual civil

O estudo do sistema de julgamentos na Corte Suprema brasileira assunto que

ganhou relevo com a valorizao dos precedentes judiciais pela qual o ordenamento
jurdico brasileiro tem passado na ltima dcada35, e tem seu pice com a elaborao
da nova legislao processual civil (Lei n 13.105 de 16 de maro de 2015, em vigor a
partir de 18 de maro de 2016) que repetidamente atribui efeito vinculante a diversas 36
decises do STF que sero de observncia obrigatria pelos juzes e tribunais (art.
927)37.

A nova legislao imprimiu em seu texto a preocupao com um processo

democrtico e as necessidades do Estado Constitucional, e, como reflexo, imputou
aos tribunais o dever de manter sua jurisprudncia estvel, ntegra e coerente (art.

under siege from more dangerous from political forces (Hederson, 2007, p. 45).
34 O projeto est em tramitao na Cmara dos Deputados e, por deciso da Comisso de Cincia e Tecnologia,

Comunicao e Informtica, ser submetido a audincia pblica.

35 Muito embora no seja uma caracterstica tpica dos sistemas romano-germnicos, no Brasil, a ideia de uma

jurisprudncia com carter vinculante, ganhou maior notoriedade a partir da Emenda Constitucional n 45, com
a criao das smulas vinculantes, muito embora a introduo formal do efeito vinculante no ordenamento
jurdico brasileiro j se encontrava presente desde a edio da Emenda Constitucional n 3, de 1993, como
atributo das decises de mrito proferidas nas aes declaratrias de constitucionalidade. A valorizao
crescente da jurisprudncia um movimento que tem sido esboado desde meados do sculo XX. (Sobre o
tema ver Zamarian, 2012).
36 No caso brasileiro, no h que se falar em efeito vinculante a todas as decises do Supremo Tribunal Federal,

que, como j mencionado no exerce somente jurisdio constitucional, mas acumula tambm acumula diversas
outras competncias da jurisdio ordinria.
37 Art. 927 Os juzes e os tribunais observaro: I - as decises do Supremo Tribunal Federal em controle

concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de smula vinculante; III - os acrdos em incidente de

assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio
e especial repetitivos; IV - os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria constitucional
e do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional; V - a orientao do plenrio ou do rgo
especial aos quais estiverem vinculados.

449
926)38, aproximando, assim, as decises dos tribunais brasileiros, em especial do STF,
funo nomofillcica tpica de Cortes Supremas. Essas alteraes demandam o
repensar da forma de julgamento nos rgos colegiados, que justificam o presente
estudo, tambm por criar a exigncia de a fundamentao estruturada da deciso (art.
489, 1)39, com a identificao dos fundamentos determinantes de precedente ou
enunciado de smula invocado em um caso concreto (art. 489, 1, V).

Apesar da nobre inteno do legislador o Cdigo de Processo Civil brasileiro

ainda carece de correo tcnica ao tratar da matria. Dentre outras falhas, no art.
926 estabelece o dever de uniformizao da jurisprudncia, que pressupe a repetio da
mesma soluo jurdica, quando deveria tratar do dever do STF e do STJ em dar
unidade ao direito, ou seja, proferir decises no julgamento dos casos concretos aptas a
servirem de precedentes para guiar decises futuras, deixando o dever de
uniformizao para os tribunais inferiores (Mitidiero, 2015). Faltou ao Cdigo
especificar o dever dos tribunais superiores, que deveriam agir como Cortes
Supremas, de criarem verdadeiros precedentes, atravs de um verdadeiro debate dos
temas, com preocupao da adequada fundamentao da deciso proferida.

Outro ponto alvo de crticas na nova legislao com relao formao da

ratio decidendi. O projeto inicial do Cdigo estabelecia que as decises das Cortes
Supremas s formariam precedentes vinculantes quando a ratio tivesse adeso da
maioria dos membros do colegiado. A funo desta norma era evidenciar o papel de
verdadeiras Cortes Supremas de desenvolver o direito, mas, como alerta Marinoni
(2015, p. 39), a norma foi retirada do projeto sem qualquer argumento ou
justificao o que afeta o suposto carter democrtico da legislao40.

Apesar de ainda falha, as inovaes do CPC/2015 parecem que vo redirecionar

o foco dos julgamentos das Cortes de vrtice. A preocupao com a formao de
precedentes demandar maior tecnicidade na elaborao dos fundamentos para que
haja deliberao verdadeira dos argumentos trazidos pelos julgadores e podem vir a
ser o futuro da verdadeira colegialidade da jurisdio constitucional.

38 Art. 926 Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e coerente. 1 Na
forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editaro enunciados
de smula correspondentes a sua jurisprudncia dominante. 2 Ao editar enunciados de smula, os tribunais
devem ater-se s circunstncias fticas dos precedentes que motivaram sua criao.
39 Art. 489 (...) 1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela interlocutria, sentena

ou acrdo, que: I - se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua
relao com a causa ou a questo decidida; II - empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o
motivo concreto de sua incidncia no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra
deciso; IV - no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
concluso adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar
a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento.
40 O autor alerta que o novo Cdigo de Processo Civil brasileiro cercado pela ideia de ser uma legislao mais

democrtica que a anterior, datada de 1973, por ter sido discutida pela comunidade (em inmeras audincias
pblicas), mas que esse apelo para a deliberao social demaggico e falso j que o resultado da discusso na
comunidade jurdica foi claramente invertido (Marinoni, 2015, p. 39). O resultado dessa discusso foi invertido.

450
6. Consideraes finais
O sistema de julgamento das cortes brasileiras precisa ser repensado, isso fato.
O advento do Estado Constitucional e a evoluo jurdico-hermenutica da atualidade
demandam um redirecionar da prestao jurisdicional, para que se tenha um processo
preocupado com a unidade do direito e segurana jurdica que no so compatveis
com a falta de deliberao e coerncia racional verificada nos julgamentos das cortes
de vrtice brasileira.

A forma como os julgamentos so estruturados, atravs dos votos individuais

que so divulgados na integrada, atravs do televisionamento ao vivo maximiza os
problemas oriundos das deliberaes, mas no so a causa dos problemas em si. A
publicidade extrema um agravante dos problemas, mas meramente consequncia
dos problemas j existentes.

Cogitar em reduzir a divulgao de informaes no soluo para o problema

do processo decisrio. No estgio ainda muito recente da democracia nacional o que
menos se precisa da restrio de transparncia e publicidade, alis, s atravs delas
que se podem fazer crticas contundentes e reais ao processo de deciso.

A busca por um processo cada vez mais democrtico e restringir a publicao

desses votos totalmente uma incongruncia. O sistema de julgamento precisa ser
aperfeioado, e com o apoio da nova legislao processual civil alguns reajustes na
prtica dos tribunais atravs dos regimentos internos podero ser suficientes. A opo
deve ser sempre por prticas democrticas. Afinal, melhor saber que no sabemos
do que alegar que sabemos sem sab-lo (Lao-Ts).

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453
454
455
Tema 4: Mudana de paradigma na orga nizao e pesquisa de informao

456
 DESAFIOS NA PRODUO E NA SOCIALIZAO DE
INFORMAES E DE CONHECIMENTOS NO CAMPO
CIENTFICO:
novas realidades e novo perfil para o pesquisador

RUBENS DA SILVA FERREIRA1

Universidade Federal do Par, Brasil
rubenspa@yahoo.com

CLEIDE FURTADO NASCIMENTO DANTAS

Universidade Federal do Par, Brasil
kleidefurtado@hotmail.com

KARLA CRISTINA DAMASCENO DE OLIVEIRA2

Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro, Brasil
karladoliveira@gmail.com

Resumo: Este trabalho pretende analisar algumas questes que se impem ao campo cientfico, que
afetam e que so afetadas no mbito da produo e da socializao de informaes e de conhecimentos.
Como produto de uma anlise autoral, que toma por locus a realidade brasileira, este exerccio de
pensamento est assentado nas teorizaes de Pierre Bourdieu sobre o conceito de campo cientfico.
Vislumbrando os desafios cientficos contemporneos na esfera tica, poltica e tecnolgica, analisam-se
aqui as articulaes entre o campo cientfico e os campos poltico, jurdico e social, procurando entender
como esses campos afetam e so afetados na produo e na socializao de informaes e de
conhecimentos em uma sociedade conectada por redes digitais. Longe de se esgotarem, os desafios
destacados apontam para mudanas no apenas nas condies contemporneas de produo e socializao
de informaes e de conhecimentos cientficos. Eles tambm sinalizam mudanas no perfil do pesquisador
para lidar com novas realidades humanas, institucionais e tecnolgicas. Assim, mais do que o pesquisador
tradicional, entende-se que esse perfil vem sendo progressivamente substitudo pelo modelo de um
pesquisador dinmico, poltico, empreendedor e mais articulado com a sociedade em que vive.
Palavras-chave: Campo cientfico. Prticas cientficas. Informao. Conhecimento.

Abstract: This work intends to analyze some issues that impose themselves to the scientific field, which
affect and are affected in the sphere of production and socialization of information and knowledge. As
product of an author's analysis, which takes as locus the Brazilian reality, this exercise of thought is seated
in Pierre Bourdieu's theories about the concept of scientific field. Glimming the contemporary scientific
challenges in the ethical, political and technological sphere, are analyzed here the links between the
scientific field and the political, legal and social fields, trying to understand how they are affected and how
they affect the production and socialization of information and knowledge in a society that is connected
by digital networks. Far from exhausted, the highlighted challenges point to changes not only in the
contemporary conditions of production and socialization of information and scientific knowledge. They
also signal changes in the researcher's profile to deal with new human, institutional and technological
realities. Thus, more than the traditional researcher, it is understand that this profile is being progressively
replaced by the model of a dynamic, political, entrepreneur researcher and more articulated with the
society where he lives.
Keywords: Scientific field. Scientific practices. Information. Knowledge.

1 Bolsista FAPESPA/CAPES.
2 Bolsista CAPES.

457
1. Introduo

Ns no queremos mais conversar com o empreendedor e que nenhum pesquisador

venha aqui para estudar mais barragens nos nossos rios (Ricardo e Ricardo, 2011, p.
556).
O acesso aos recursos genticos deve estar sujeito ao consentimento prvio
fundamentado da Parte Contratante provedora desses recursos, a menos que de outra
forma determinado por essa Parte (Ministrio do Meio Ambiente, 2000, p. 15).
Os manuscritos submetidos, quando derivados de estudos que envolvem seres
humanos, devem obrigatoriamente ter sido aprovados por Comit de tica em
Pesquisa, conforme preconizam as diretrizes e normas da Resoluo 196/96. Os autores
devero inserir a cpia digitalizada da declarao de aprovao do Comit de tica em
pesquisa da instituio (Transinformao, s.d.).
Considera-se que toda pesquisa envolvendo seres humanos envolve risco. O risco
poder ser imediato ou posterior, no plano individual ou coletivo. Dessa forma, o
pesquisador deve colocar-se no lugar do participante para detectar possveis riscos, que
podem ser fsicos, morais, psicolgicos ou outros. Deve ainda ficar claro que a
exposio da imagem, a exposio de informaes pessoais, o ato de responder a um
questionrio ou de ser abordado em uma entrevista caracterizam 5 possibilidades de
risco aos sujeitos, uma vez que podero causar constrangimentos ou trazer memria
experincias ou situaes vividas que causem sofrimento psquico (Universidade
Federal do Rio de Janeiro, s.d.).
Em defesa da autonomia da pesquisa cientfica e contra as formas de amordaamento
da pesquisa (Associao dos Docentes da Universidade Federal do Piau, 2012).

As citaes que apresentamos acima dizem respeito a algumas das questes que
nos tm acompanhado e inquietado ao longo de nossa curta, porm, profcua relao
com a universidade, precisamente como profissionais que, em nosso cotidiano
laboral, lidamos com a produo e a socializao de informaes e de conhecimentos
ditos cientficos, seja na Biblioteconomia, na Museologia, ou, mais genericamente
falando, na Cincia da Informao (CI). Informaes e conhecimentos assim
qualificados porque resultam da atividade de pesquisa, logo, envolvendo coleta e
anlise sistemtica de evidncias que so submetidas a certos procedimentos
metodolgicos para fornecerem alguma luz acerca das questes que motivam o
pesquisador no ofcio que escolheu para si.

Em seu conjunto, estas citaes nos levam a pensar que as condies para a
produo de pesquisa nestes tempos so outras e, desse modo, nos retiram de nossa
zona de conforto para nos colocar em um permanente processo de aprendizado,
atualizao e de negociao com a realidade humana em toda a sua complexidade.
Entretanto, para sermos mais claros na exposio de nossas ideias sobre os desafios
de produzir e de socializar informaes e conhecimentos preciso que expliquemos
ao leitor, afinal, do que se tratam as citaes acima.

A primeira citao foi extrada do livro Povos Indgenas no Brasil, produzido por
uma organizao da sociedade civil brasileira que, sem fins lucrativos, atua nas
questes pertinentes ao meio ambiente e sociedade. O trecho destacado parte do
discurso de uma liderana da etnia Enawene Nawe, que vive na poro noroeste do
estado do Mato Grosso, Brasil. Nesse sentido, a questo que sustenta o lder dessa

458
etnia se deve construo de Pequenas Centrais Hidroeltricas (PCH) na bacia do rio
Juruena3, logo acima da Terra Indgena (TI) dos Enawene Nawe, o que estaria
ocorrendo sem estudos suficientes dos impactos ambientais. Estudos, alis,
conduzidos por pesquisadores contratados pelo Consrcio Juruena, responsvel pelo
empreendimento. Diante dessa alegao, o lder Daliaywac Enawen Naw
posicionou-se contrariamente construo das PCH, proibindo tanto a presena de
representantes do Consrcio Juruena quanto de pesquisadores na TI onde vive. E,
diga-se de passagem, o descrdito dos pesquisadores tem sido crescente entre as
populaes tradicionais, sobretudo pelas incertezas quanto ao retorno social das
informaes e dos conhecimentos que coletam em campo.

Por sua vez, a citao segunda um excerto do documento da Conveno sobre

Diversidade Biolgica (CDB), cujo texto foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo
n 2, de 1994. Entre os objetivos dessa Conveno, que resultou da Conferncia das
Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada na cidade do Rio
de Janeiro, em junho de 1992, est o acesso adequado s informaes e aos
conhecimentos relacionados aos recursos genticos, bem como repartio justa dos
benefcios derivados desse acesso. Uma preocupao internacional que emergiu a
partir das estratgias adotadas por empresas, sobretudo por laboratrios
farmacuticos interessados no aproveitamento econmico dos conhecimentos das
populaes tradicionais. Como se sabe, empresas e laboratrios extraem informaes
e conhecimentos dessas populaes sem o devido consentimento e esclarecimento
prvios, sem gerar qualquer retorno positivo para elas. Uma prtica que tambm se
repete entre pesquisadores que obtm toda informao e conhecimento de que
precisam dessas populaes, mas, sem oferecer qualquer retorno a elas pelo que se
dispuseram a falar e a mostrar quanto ao modo como vivem e as dificuldades que
enfrentam no dia a dia.

Na citao terceira, apresentamos o trecho das normas para autores de uma

conhecida revista cientfica brasileira, Transinformao, editada pela Faculdade de
Biblioteconomia da Pontifcia Universidade Catlica de Campinas (PUC-Campinas),
So Paulo, Brasil. Dedicada socializao da produo cientfica na rea da CI, nos
ltimos anos o conselho editorial dessa revista redefiniu os critrios de publicao
procurando ajust-los a padres internacionais. Atualmente, no Brasil, talvez
nenhuma outra revista em CI seja mais exigente do que a Transinformao que, entre
outras coisas, tornou obrigatrio o envio do documento comprobatrio da aprovao
da pesquisa com seres humanos pelos Comits de tica. Muito provavelmente, e em
breve, esta ser uma tendncia que repercutir nas revistas cientficas brasileiras das
diferentes reas do conhecimento.

Ao falar em Comits de tica, a quarta citao tem como fonte o documento de um

deles. Precisamente o regimento do Comit de tica em Pesquisa do Centro de
Filosofia e Cincias Humanas (CEP-CFCH) da Universidade Federal do Rio de
Janeiro (UFRJ). Como tendncia amplamente disseminada nos institutos de pesquisa
e nas universidades de diferentes pases e do Brasil, essas instncias deliberativas so
3 Conforme informam Ricardo e Ricardo (2011), a recusa dos Enawene Nawe se deve negociao com a
empresa responsvel pela obra sem que fossem devidamente esclarecidos sobre o nmero de PCH a serem
construdas na bacia do rio Juruena, bem como dos impactos dessas obras na TI deles.

459
estruturadas com o propsito de avaliar projetos de investigao de pesquisadores e
de estudantes (graduao e ps-graduao) no que diz respeito aos cuidados ticos
desses projetos. Em linhas gerais, a ateno desses comits recai sobre os danos
possveis que as pesquisas possam oferecer, ou no, aos indivduos e aos grupos
humanos com e sobre os quais sero coletadas evidncias. Embora sejam iniciativas
importantes, esses comits tm sido alvo de muitos questionamentos no campo
cientfico, sobretudo pela forma como desempenham seus trabalhos e pelo
tratamento indistinto que do aos projetos de pesquisa de diferentes reas do
conhecimento.

Por fim, a quinta citao, obtida no site da Associao dos Docentes da

Universidade Federal do Piau (ADUFPI) refere-se a uma denncia. Tal como consta
no site4 e pode ser levantado na Internet, a matria torna de conhecimento amplo o
processo movido por uma fazendeira local de Soure (Ilha do Maraj, Brasil) contra
um pesquisador da Universidade Federal do Par (UFPA). O motivo seria o dano
moral que a fazendeira diz ter sofrido com a publicizao da dissertao apresentada
ao Programa de Ps-Graduao em Geografia (PPGEO/UFPA), intitulada Territrio
e territorialidade de pescadores nas localidades de Cu e Cajauna, Soure, Par. Nesse estudo o
pesquisador registra e analisa, entre outras coisas, as tenses socioambientais
verificadas entre proprietrios de terra e pescadores quanto ao uso de lagos e de
crregos no municpio de Soure (Associao, 2012; Guedes, 2009). Na ao movida
pela pessoa que se declarou moralmente ferida pela pesquisa, alm do pesquisador, a
UFPA tambm foi arrolada ao processo como r, um fato que pela repercusso
alcanada na Internet provocou discusses sobre tica, autonomia da pesquisa e o
papel social do pesquisador.

Uma vez contextualizadas as citaes que mobilizamos, e que de maneira

emblemtica nos situam em uma seara nada simples de produo de informaes e
de conhecimentos cientficos, este trabalho busca refletir sobre algumas questes que
se impem ao campo cientfico. Questes essas que, de algum modo, afetam e so
afetadas tanto no mbito da produo quanto da socializao dessas informaes e
conhecimentos, e que esto para alm dos dilemas metodolgicos e epistemolgicos
com os quais o pesquisador normalmente se v envolvido em seu fazer.

Quando falamos em produo de informaes e de conhecimentos cientficos,

referimo-nos atividade de pesquisa cientfica propriamente dita, com seus valores,
ritos e prticas muito peculiares. Quando falamos em socializao, reportamo-nos aos
processos e aos meios pelos quais os produtos gerados por quela atividade tornam-
se de conhecimento amplo entre os pares e entre a sociedade maior, notadamente na
forma de livros, artigos e de trabalhos apresentados em eventos acadmicos.
Trabalhos que, a posteriori, sero geridos nas bibliotecas, nos arquivos e nos centros de
documentao das instituies de pesquisa e/ou das universidades para fins de acesso
presencial ou remoto.

Como produto de uma anlise autoral que toma por locus a realidade brasileira,
este exerccio de pensamento est assentado nas teorizaes de Pierre Bourdieu
4Ver: http://www.adufpi.org.br/noticias/educacao/em-defesa-da-autonomia-da-pesquisa-cientifica-e-contra-
as-formas-de-amordacamento-da-pesquisa.

460
(1930-2002), precisamente sobre o conceito de campo cientfico, esse microcosmo social
dotado de ethos prprio, marcado por relaes sociais bastante dinmicas entre as
pessoas e as instituies que o constitui. Assim, ao vislumbrarmos os desafios
cientficos contemporneos na esfera tica, poltica e tecnolgica, analisamos as
articulaes do campo cientfico com o campo poltico, jurdico e social, procurando,
desse modo, entender como eles so afetados e como afetam a produo e a
socializao de informaes e de conhecimentos. Processos esses que acontecem em
uma sociedade que reconhecemos tal como Castells (1999), configurar-se em uma
rede dotada de grande potencial infocomunicativo, porm, carregada de assimetrias
em termos de acesso, contedo e de uso, conforme as particularidades de cada pas.

Tal com procuraremos discutir nas partes que seguem a esta introduo, longe
de se esgotarem os desafios que contemplamos apontam para mudanas no apenas
nas condies contemporneas para a produo de informaes e de conhecimentos
cientficos. Elas tambm sinalizam mudanas no perfil do pesquisador para lidar com
as novas realidades humanas, legais, institucionais e tecnolgicas. Desse modo, mais
do que o pesquisador tradicional, que parece conduzir sua pesquisa de maneira
descompromissada com o mundo exterior, esse perfil vem sendo progressivamente
substitudo pelo modelo de um pesquisador dinmico, poltico e empreendedor, mais
articulado e comprometido com a sociedade em que vive.

2. O Conceito de campo e de campo cientfico em Pierre Bourdieu

Desde a tradio iniciada por Robert Merton (1910-2003) nos anos de 1940, a
Sociologia dirigiu gradativamente seu olhar para a comunidade cientfica. Ao lanar
as bases do que veio a ser denominado Sociologia da Cincia, Merton (1973) abriu
espao para que as prticas cientficas fossem convertidas em objeto de estudo.
Prticas essas pensadas como o conjunto das atividades orientadas para a produo
racional e sistemtica de informaes e de conhecimentos cientficos, quais sejam
sobre a natureza ou sobre a sociedade. Curiosamente, a iniciativa dele se deu no bojo
da Segunda Guerra Mundial, quando EUA, Inglaterra e Canad trabalharam de forma
colaborativa no Manhattan Project para a construo da bomba atmica. Uma
experincia que a partir de 1945 provocou muitos questionamentos e crticas dentro
e fora do campo cientfico quanto s prticas conduzidas nele, precipuamente aps o
genocdio provocado em Hiroshima e em Nagasaki. Com efeito, nesse ramo da
Sociologia inaugurado por Merton, Pierre Bourdieu tambm deixa uma significativa
contribuio no sentido de desvelar e de entender a organizao e as prticas dos
cientistas, isto , de pessoas que esto inseridas em uma comunidade dotada de
valores, lgicas e de normas prprias. Um ethos, cuja compreenso s a prpria cincia
pode levar a cabo.

Quando pensamos a relao da CI com as Cincias Humanas, Sociais e

Aplicaes procurando olhar a comunidade cientfica em suas prticas, valores,
normas e relaes, reportamo-nos a Pierre Bourdieu, precisamente ao que ele teoriza

461
sobre campo, conceito que se faz presente em diferentes obras do socilogo francs 5.
Ainda assim, importa dizer que Bourdieu no foi o primeiro a utiliz-lo nas Cincias
Sociais. Bem antes dele o psiclogo Kart Lewin (1890-1947), inspirado pela fsica
terica e pela psicologia social, props que as relaes entre o indivduo e seu meio
constituem uma espcie de campo de fora, no qual pessoas e objetos se veem
envoltos por mecanismos de atrao e de repulso que criam zonas de contato e de
evitamento, bem como obstculos que se interpem ao alcance de determinados fins
(Dortier, 2010, 359). Assim, foi a teoria dos campos de Lewin que acabou por inspirar
Bourdieu no modo como ele utiliza o conceito de campo na Sociologia, e, por sua
vez, nos guia na exposio de nossas ideias.

O conceito de campo e, por extenso, o de campo cientfico que aplicamos a

este trabalho encontra-se em um pequeno livro, fruto de uma conferncia proferida
por Bourdieu em 11 de maro de 1997, no Institut National de la Recherche Agronomique
(INRA). Com o ttulo Os usos sociais da cincia: por uma sociologia clnica do campo cientfico
obra singela no tamanho, mas rica em contedo o socilogo nos fornece elementos
para pensarmos as prticas cientficas, assim como a dinmica das relaes mantidas
entre os membros da comunidade cientfica que, na perspectiva de Bourdieu (2004,
p. 21), encontra-se situada em um campo muito especfico, mais ou menos
independente das presses do mundo social global que o envolve, de modo que sua
autonomia depende da capacidade de lidar com as demandas e com as foras externas
que se impem sobre ele.

Nas teorizaes de Bourdieu (1983; 2004), verifica-se que o conceito de campo

quando aplicado s realidades humanas e institucionais especficas representa
diferentes recortes do mundo social. assim que esse conceito sociolgico expressa,
aos olhos do autor, uma sociedade que se compara ao universo, ou, melhor dizendo,
a um macrocosmo composto por vrios microcosmos. Do nosso ponto de vista, essa
leitura particularizada da sociedade possibilita aos pesquisadores das Cincias
Humanas, Sociais e Aplicaes contemplarem os fenmenos sociais, artsticos,
econmicos, polticos, tecnolgicos, jurdicos, e outros, em sua dinmica interna e
interacional. Nessa direo, Bourdieu (2004) define campo como sendo o universo no
qual esto inseridos os agentes e as instituies que produzem, reproduzem ou
difundem a arte, a literatura ou a cincia. Esse universo um mundo social como os
outros, mas que obedece a leis sociais mais ou menos especficas [...]. A noo de
campo est a para designar esse espao relativamente autnomo, esse microcosmo
dotado de suas leis prprias (p. 20). Com efeito, ao pensarmos esse conceito nos
domnios da cincia tem-se o chamado campo cientfico, um recorte social no qual
pesquisadores e instituies como universidades, institutos de pesquisa, associaes e
outras so, segundo Bourdieu (2004), orientados por cdigos, valores e normas que
esto a orient-los em suas prticas.

Dinamizado por relaes de conflito e de aliana, para Bourdieu (2004, p. 123)

o campo cientfico um espao onde no pode haver uma concorrncia perfeita das

5Entre outras publicaes de Bourdieu, traduzidas para a lngua portuguesa, o conceito de campo tambm
aparece em obras como: A profisso de socilogo (1968); A Reproduo (1970); Economia das trocas simblicas (1971);
A Distino (1979); Questes de Sociologia (1980); Homo academicus (1984); Coisas ditas (1987); O Poder simblico (1989);
A Misria do mundo (1993); Razes prticas (1994); Sobre a televiso (1996); e Consideraes sobre o campo poltico (2000).

462
ideias, pois, a cincia como produto social um campo estabelecido por relaes de
interesse e de poder, portanto, por elementos que impedem sua neutralidade. Como
arena de disputas e de tenses ou como lugar de luta poltica no qual se busca a
consolidao de determinados paradigmas ou prestgio acadmico o campo
cientfico atravessado por dois aspectos que destacamos na leitura que fazemos
sobre o mesmo. Um deles refere-se dimenso poltica que ele comporta, o que se
evidencia pela escolha do objeto de investigao e pela instituio a qual o pesquisador
est vinculado. Essa dimenso mostra que as pesquisas no necessariamente se
desenvolvem a partir dos interesses pessoais do pesquisador, mas que podem estar
atreladas s demandas institucionais e s presses de outros campos. Por conseguinte,
ao observar que o grau de autonomia e a governabilidade que as instituies cientficas
e os pesquisadores possuem sobre as pesquisas dependem enormemente da
capacidade de refratarem as presses e as demandas de agentes externos ao campo
cientfico, Bourdieu (2004) nos alerta para as articulaes e para os acordos que
definem as agendas de pesquisa nos pases a cada tempo.

Outro aspecto vincula-se s disputas que se processam em torno da produo e

da socializao do conhecimento cientfico. Essas atividades esto permeadas e
influenciadas pelos efeitos oriundos das disputas de poder, prestgio e de
reconhecimento pelos pares, bem como pelo acmulo de capital cultural6 e social7.
Assim, no campo cientfico, o savoir-faire, a experincia, as credenciais e a produo
cientfica de uma minoria se impem sobre uma maioria de jovens pesquisadores que,
em sua trajetria acadmica, disputam intensamente pelo mrito do que produzem.
No campo cientfico h, por conseguinte, uma dimenso concorrencial na qual as
disputas por ganhos, tais como notoriedade e autoridade dependem, sobretudo, da
capacidade dos agentes de argumentar, demonstrar e de refutar ideias. Trata-se, pois,
de uma luta lingustica, cujas armas so dadas pelo volume, pela qualidade e pela
racionalidade das informaes e dos conhecimentos que os agentes mobilizam nos
discursos que elaboram para explicar os fenmenos naturais e/ou sociais.

No campo cientfico, tanto o capital social quanto o cultural so responsveis

pela criao de hierarquias que podem, ou no, ser alcanadas ao longo da carreira do
pesquisador. por essa razo que esses capitais podem ser comparados a
investimentos pessoais, coletivos e institucionais para a gerao de lucro simblico.
Assim, pesquisadores com muito capital cientfico acumulado e, por isso, destacados
em relao aos demais, acabam por se tornar pouco receptivos s ideias e s propostas
metodolgicas concebidas pelos pares que se encontram em nvel de produtividade e
hierrquico inferior, sobretudo quando se trata de jovens pesquisadores. Diante dessa
disputa por posies e por reconhecimento, que marca a existncia das relaes de

6 Por capital cultural, em Bourdieu (2010), entenda-se o volume de informaes e de conhecimentos que os
indivduos acumulam ao longo de suas vidas, sendo adquirido inicialmente no ncleo familiar, e,
posteriormente, expandindo-se na vivncia escolar e social mais ampla. De um modo geral, esse tipo de capital
expresso pela bagagem infocognitiva incorporada na interao com a famlia, pelo acesso a livros,
enciclopdias, computadores e outros materiais de informao, e pelos diplomas obtidos em universidades de
prestgio.
7 Por capital social, em Bourdieu (2010), entenda-se a rede de relaes mais ou menos durveis que os indivduos

so capazes de construir ao longo de suas vidas, resultando, desse modo, de um intenso trabalho de
sociabilidade para mant-las. Assim, quanto mais extensa for a rede de relaes sociais de um indivduo, maior
ser o volume de capital social.

463
poder no campo cientfico, Bourdieu (2004) entende que os indivduos que dispem
de maior volume de capital cultural e social desfrutam de melhor vantagem para obter
sucesso na cincia8.

Uma vez apresentado o conceito de campo e de campo cientfico, assim como

o modo pelo qual esse ltimo funciona, segundo a lgica que orienta a ao dos seus
agentes, gostaramos de fazer uma aproximao entre o pensamento de Bourdieu e o
de seu compatriota Michel Foucault (1926-1984), especialmente a partir da noo de
poder. Muito embora essa noo no tenha sido trabalhada por Foucault para
constitui-se em uma teoria do poder propriamente dita, ela nos ajuda a entender
melhor as relaes entre pesquisadores no campo cientfico. Por outro lado, ela nos
leva a pensar as inter-relaes e as trocas que se processam entre os agentes que
pertencem e/ou que transitam pelos diferentes microcosmos sociais, ou, melhor
dizendo, por campos distintos, com o propsito de obter benefcios e/ou
reconhecimento.

Nessa direo, embora seja possvel distinguir os campos pelas propriedades

que os particularizam, ao modo do que prope Bourdieu (2004), as fronteiras entre
eles no so impermeveis s relaes com os demais, haja vista os interesses pessoais,
grupais e/ou institucionais que possam motivar a formao de alianas (cooperao),
mesmo que sejam apenas temporrias. Destarte, quando estuda o macrocosmo social
Bourdieu (2004) no pensa os diferentes campos isolados uns dos outros por
fronteiras bem rgidas, mas, em seus relativos graus de autonomia, isto , sujeitos a
permeabilidades possveis entre eles, quer em maior ou em menor grau. Um dado
acerca dessas interaes histricas entre os campos fornecido por Foucault (2013).
Para ele, as relaes entre campos distintos tal como o cientfico, o jurdico e o poltico
so mediadas pelo e para o exerccio de um novo tipo de poder, o poder disciplinar,
que nasce a partir do sculo XVII, no contexto das sociedades modernas, e que se
consolida no sculo XIX.

Analisando particularmente as Cincias Sociais, em suas articulaes com o

campo jurdico o que em Vigiar e Punir aparecer como uma estratgia de
humanizao da pena , Foucault (2013) fala exatamente dessa relao historicamente
construda que culminou no desenvolvimento de toda uma tecnologia, de todo um
conhecimento cientfico que se aplica aos indivduos e aos corpos deles. assim que
o campo jurdico passa a ser auxiliado pelo campo cientfico para conhecer os
comportamentos e as subjetividades de homens e de mulheres e, desse modo, proferir
sentenas mais seguras conforme inquritos e laudos cientificamente elaborados. Por
outro lado, para impor a ordem a todo o custo, o campo poltico passa a alimentar-se
tambm dessas informaes cientificamente coletadas, analisadas e documentadas
para conduzir as polticas de controle do tempo dos indivduos, mantendo-os
ocupados em certos espaos de confinamento para torn-los dceis, isto , disciplin-
los para o convvio em sociedade, tal como ocorre no espao das fbricas, das escolas,
dos quartis e das prises, entre outros.

8 Sobre o determinismo dos capitais cultural e social na vida dos indivduos, sobre os quais aqui pensamos
como aqueles que se dedicam pesquisa cientfica, h que se relativizar a viso de Bourdieu, pois ele mesmo
exemplo de pessoa de origem humilde, filho de pais camponeses que, pelo esforo pessoal, consegui traar uma
brilhante trajetria acadmica, marcando definitivamente seu lugar nas Cincias Sociais.

464
 Ao situar a escola como um dos espaos de exerccio do poder disciplinar,
Foucault (2013) nos permite vislumbrar a educao em uma dimenso mais ampla,
incluindo a universidade no mesmo rol de outras instituies de confinamento. Isso
porque, para o campo cientfico, a universidade o espao por excelncia no qual o
pesquisador construdo na medida em que entrar em contato com o instrumental
terico, metodolgico e lingustico que orientar o comportamento dele para o fazer
cientfico9. Um processo de formao que tem incio ao longo dos cursos de
graduao e que, pouco a pouco, matura nos cursos de mestrado e de doutorado, de
maneira que a leitura, curiosidade, dvida, criatividade, anlise, sntese, crtica, atitude
sistemtica e a escrita sejam devidamente incorporadas ao comportamento do
pesquisador quase que de forma natural.

Dito isso e retomando a discusso das relaes entre campos distintos, as

universidades ao lado dos institutos de pesquisa so instituies do campo cientfico
bastante permeveis s relaes com o campo poltico, jurdico, econmico e o social.
Uma realidade que pode ser evidenciada em diversas circunstncias e de maneira
muito particularizada no Brasil, onde as pesquisas so majoritariamente financiadas
pelo Estado10. Assim, em tempos de crise econmica global, como a que repercutiu
em 2008, as universidades e os institutos de pesquisa vm sendo diretamente
impactados em seus oramentos, mesmo quando dispem de autonomia em seus
estatutos para buscarem outras fontes de financiamento. De acordo com matria
divulgada pelo Jornal da Globo (Passarinho, 2015, setembro 21), utilizando dados
obtidos no Ministrio da Cincia, Tecnologia e Inovao (MCTI), registra-se uma
queda progressiva do investimento estatal em pesquisas no Brasil. Em 2014, o
oramento do governo era do montante de R$ 7,7 bilhes, caindo em 2015 para R$
7,5 bilhes. Para 2016, o oramento est estimado em R$ 5,6 bilhes, representando
uma reduo acumulada no perodo de 29%, isto , de R$ 2,3 bilhes, o que ocorre
no bojo de uma ampla estratgia de conteno de investimentos para equilibrar as
contas do governo, sobretudo com a crise poltica que desde as eleies presidenciais
de 2015 repercute negativamente na sociedade brasileira11.

Para alm dos efeitos do campo poltico e econmico sobre as universidades e

os institutos de pesquisa tm-se tambm aqueles decorrentes das aes conduzidas
nas interfaces entre o campos social, o cientfico e o jurdico. Particularmente nas
situaes em que possvel observar aquilo que entendemos como a judicializao da
9 O que no significa dizer que esse processo esteja de todo alheio s tenses e s relaes de poder e de conflito
vivenciadas entre discentes e docentes, ou, entre orientandos e orientadores no decurso da formao para a
pesquisa. Alis, tenses e conflitos para os quais a cincia ainda fecha os olhos, talvez para ocultar os problemas
ticos e humanos entre pesquisadores e aprendizes, onde esses ltimos encontram-se em posio mais
vulnervel.
10 Dados de 2010 (Realidade brasileira, 2012, setembro) mostram que, comparados aos 34 pases que integram

a Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), que tm investimentos em pesquisa

e desenvolvimento (P&D) da ordem mdia de 2,3% do Produto Interno Bruto (PIB), no Brasil o volume de
investimentos ainda est em torno de 1%, ficando apenas acima de pases como Mxico, Argentina, Chile,
frica do Sul e Rssia. Por outro lado, enquanto pases da Amrica do Norte, sia e Europa tem 75% dos
investimentos em pesquisa provenientes do setor privado, no Brasil eles perfazem somente 47% desses mesmos
investimentos, ficando a maior parte a cargo do governo.
11 Referimo-nos crise poltica desencadeada pelo resultado das eleies de outubro de 2015, que tem levado

os partidos de oposio ao governo da Presidente Dilma Rousseff (PT) democraticamente eleita a ser
destituda do mandato por uma srie de manobras polticas que emperram a governabilidade e o crescimento
do pas.

465
cincia, isto , os casos nos quais as prticas cientficas e os produtos resultantes delas
so levados aos tribunais; ou das pesquisas que precisam se valer da fora da lei para
serem conduzidas. Lembramos, nesse sentido, de pacientes com cncer que entram
na justia contra a Universidade de So Paulo (USP) para ter acesso s cpsulas de
fosfoetanolamina sinttica, produzidas experimentalmente no campus de So Carlos
SP (Piovezan, 2015, agosto 17). Mesmo sem dispor de condies para produzir a
medicao em grande escala, e dependendo de registro junto Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (ANVISA), essa universidade vem cumprindo a determinao
judicial para fornecer as cpsulas aos pacientes que recorreram ao Poder Judicirio
em busca de medida liminar. Assim, se a USP prosseguir garantindo o acesso s
cpsulas de fosfoetanolamina sinttica por meio da justia, ou se seguir pelo caminho
da pesquisa em direo patente e produo comercial por laboratrios
farmacuticos so questes que permanecem abertas nos embates entre os campos e
os agentes envolvidos nessa causa.

3. Desafios na pesquisa cientfica e novo perfil do pesquisador

Reconhecemos que direta ou indiretamente o campo cientfico no somente
afetado como tambm afeta os demais campos, e muitas so as evidncias que
apontam nesse sentido. Isso ocorre, por exemplo, pelos objetos tomados para
pesquisa, construdos a partir do olhar do pesquisador sobre os fenmenos que se
manifestam no campo social, poltico, econmico e/ou jurdico e que,
posteriormente, repercutem de modo positivo ou negativo nesses campos por meio
de produtos como livros, artigos cientficos, jornais impressos, programas de
televiso, rdio e outros, inclusive em formato digital. Uma vez publicados nas redes
digitais, mormente a Internet, os resultados das pesquisas tm seu alcance
significativamente ampliado, podendo ser lidos no s por outros pesquisadores, mas
tambm por um pblico potencial que pode variar entre cidados comuns, artistas,
empresrios, juristas, polticos e pessoas de diferentes ocupaes e nvel
socioeconmico. No campo social, em particular, a simples presena do pesquisador
durante a conduo da pesquisa j produz efeitos pela maneira como ele interage com
os agentes, colocando-os em contato com outros modos de falar, pensar e de agir,
mas principalmente pelas informaes e conhecimentos que eles tm acesso nessa
experincia.

Dito isso, acreditamos que nessa zona de contato onde os campos afetam e
so afetados uns pelos outros que se processam as mudanas gradativamente
incorporadas aos modos de pensar, sentir e de agir dos agentes dos diferentes campos.
No campo cientfico, por exemplo, ao olharmos para as Cincias Humanas, Sociais e
Aplicaes, que tm nos indivduos e nos grupos humanos todo o manancial de
indagaes, inspiraes, investigaes e (re)criaes intelectuais, observamos que elas
so relativamente sensveis s mudanas que advm da sociedade, do Estado e do
mercado. Assim, na medida em que essas mudanas se irradiam afetando a cincia em
suas prticas, elas precisam ser entendidas como desafios que emergem para os
pesquisadores, sobretudo no sentido de reverem, repensarem e de adaptarem a

466
maneira como produzem informaes e conhecimentos diante das realidades novas
que se apresentam no mundo contemporneo.

Ante ao que discutimos acima, no Brasil o campo das Cincias Humanas, Sociais
e Aplicaes tem se mostrado desafiador para os pesquisadores, tanto no momento
da produo quanto da socializao da pesquisa. De um modo geral, percebemos
esses desafios como provenientes da esfera tica, poltica e tecnolgica, muito embora
no estejam limitados a elas. Todavia, preciso ter em vista que esses desafios no
so colocados apenas pelo campo poltico, econmico, social e jurdico, mas tambm
pelo prprio campo cientfico, exatamente na maneira como ele recebe, assimila e
responde s presses externas aos seus mecanismos de funcionamento, de
reproduo e de autopreservao.

3.1. Desafios ticos

Na esfera tica deparamo-nos cada vez mais com a preocupao do campo

cientfico em relao aos indivduos e aos grupos sobre os quais pretende pesquisar.
Uma preocupao que Santos, Kienen e Ins Castieira (2015) reportam ao Cdigo
de Nuremberg, adotado em 1947, posteriormente aperfeioado pelo documento
resultante da Conferncia de Asilomar, em 1975, que na atualidade repercute em um
corpo formal de orientaes e de instncias deliberativas, institudas nas universidades
e nos institutos de pesquisa de diferentes pases, do Norte ao Sul Global. No Brasil,
as discusses da Conferncia de Asilomar ressoam e adquirem forma na Resoluo
n 466/2012 do Conselho Nacional de Sade (CNS), instituindo as normas ticas para
as pesquisas que utilizam seres humanos.

Como pode ser verificado no texto da Resoluo n 466/2012 CNS, as

pesquisas que pretendem produzir informaes e conhecimentos a partir do contato
com pessoas esto, grosso modo, condicionadas a dois elementos fundamentais. O
primeiro deles a submisso dos projetos de investigao cientfica aos ditos Comits
de tica em Pesquisa (CEP), um colegiado devidamente constitudo, cuja
competncia elementar consiste na avaliao dos projetos quanto aos riscos diretos
e/ou indiretos que possam oferecer aos indivduos ou aos grupos humanos. Pela
anlise coletiva, o CEP pode deliberar pela aprovao, recomendar ajustes ou indeferir
os projetos eticamente inadequados. O segundo elemento de destaque na Resoluo,
por sua vez, corresponde ao Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE),
documento escrito pelo qual o pesquisador deve assegurar que cada participante foi
suficientemente informado sobre a pesquisa em seus fins e meios.

Muito embora a Resoluo n 466/2012 CNS seja da maior importncia

quanto ao que orienta e disciplina, buscando proteger tanto o pesquisador quanto o(s)
sujeito(s) pesquisado(s), h que se observar as dificuldades que ela impe. Uma dessas
dificuldades tem a ver com a forma ainda lenta com a qual se difunde, sobretudo nas
universidades brasileiras. Quando colegiados desse gnero existem eles nem sempre
so de amplo conhecimento pela comunidade acadmica quanto ao papel que
possuem12, resultando em nmero reduzido de pesquisas submetidas apreciao do

12Segundo levantamento que realizamos nos portais de 46 universidades federais brasileiras, oito (17%) delas
ainda no dispem de CEP estando esses dados assim distribudos por Regio: Norte: 2 (25%); Nordeste: 2

467
CEP. Outra dificuldade observada refere-se s tenses no tempo, precisamente entre
o tempo para o incio da pesquisa e o tempo para as deliberaes desse colegiado.
Entendemos que isso se traduz em uma incompatibilidade entre cronogramas que so
previamente planejados, colocando de um lado o tempo previsto pelo pesquisador
para a produo do conhecimento cientfico, sujeito a adiamentos nos casos de
pareceres que sugerem ajustes, ou mesmo o indeferimento. E, do outro lado, tem-se
o calendrio das reunies de trabalho do CEP, exigindo que as propostas sejam
submetidas em tempo hbil para apreciao. Nesse ponto, se pensarmos nos alunos
de cursos de mestrado e de doutorado, com prazos de pesquisas que no devem
ultrapassar o perodo de formao, o fator tempo torna-se ainda mais crtico na
relao pesquisador/comit, ameaando, assim, a qualidade das dissertaes e das
teses feitas s pressas.

As crticas Resoluo n 466/2012 CNS e aos CEPs institudos nas

universidades e nos institutos de pesquisa no Brasil tambm ganham fora pelas
particularidades da produo de informaes e de conhecimentos no contexto das
Cincias Humanas, Sociais e Aplicaes. Forjada no campo da sade, portanto, na
conduo de estudos clnicos, essa Resoluo tem sido imposta como um modelo
generalizado para as pesquisas de diferentes reas, inclusive para aquelas nas quais as
prticas investigativas so realizadas segundo um rito prprio na maneira de olhar,
perceber, abordar e de tratar os seres humanos. Isso tem desencadeado certa tenso
metodolgica, epistemolgica e mesmo poltica entre as Cincias Humanas, Sociais e
Aplicaes e as Cincias da Sade. Fato emblemtico dessa realidade foi a deciso
poltica de antroplogos da Universidade Estadual de Londrina (UEL) quanto
renncia ao CEP dessa instituio (Antroplogos, 2014), na medida em que se
sentiram, segundo eles, sem espao para o dilogo interdisciplinar e mergulhados em
um tratamento burocrtico dado aos projetos de pesquisa nas reas concernentes a
eles. Enfim, a Resoluo em questo acendendo antigos debates sobre o modo
como campos distintos produzem informaes e conhecimentos, mas em novos
contextos institucionais, polticos e normativos.

E o que dizer da recomendao da Resoluo em tela sobre o TCLE como um

documento escrito? Nas pesquisas que envolvem populaes tradicionais ou
indivduos iletrados, seja em ambiente rural ou urbano, esse instrumento se revela
pouco til e nebuloso para aqueles a quem deveria proteger de interesses cientficos
inescrupulosos. Especialmente quando esses indivduos ou grupos detm
conhecimentos sobre o uso medicinal de recursos florsticos, minerais ou faunsticos,
ou ocupam terras de interesse para o Estado e para o capital, a exemplo do que j
mencionamos sobre a luta dos Enawene Nawe contra a construo de PCH nas terras
que historicamente pertencem a eles. Ao que tudo indica, a Resoluo n 466/2012
CNS precisa ser revista para incorporar outras formas no escritas de consentimento
pesquisa, a exemplo dos recursos audiovisuais que permitem registrar, ao mesmo
tempo, a face, as emoes, os gestos, as palavras e o lugar onde se encontram os
indivduos que colaboram voluntariamente com o pesquisador. Enfim, ferramentas

(25%); Sudeste: 3 (37%); e Sul: 1 (13%). E, por contraste, somente na Regio Centro-Oeste a totalidade das
universidades federais possuem esse tipo de colegiado.

468
que sejam capazes de capturar e de mostrar mais do que os documentos escritos nos
permitem acessar por meio das palavras.

3.2. Desafios polticos

Na esfera poltica, os desafios emergem, sobretudo, a partir dos indivduos e

dos grupos humanos que interessam s Cincias Humanas, Sociais e Aplicaes.
nesse sentido que podemos falar da mudana desses sujeitos sobre o modo como
percebem a si mesmos diante do pesquisador, esse estranho que se apresenta a eles
revestido de um interesse desinteressado o que Bourdieu (2004) designa como illusio
, a fim obter as informaes que, convertidas em conhecimento, sero objeto de
publicao em diferentes formatos de documentos. Essa mudana nas pessoas,
inclusive naquelas que pertencem s camadas mais populares da sociedade , em certa
medida, produto do maior acesso a informaes, tais como quelas relacionadas aos
direitos civis que circulam tanto de boca em boca pelas interaes na vida cotidiana
quanto pelo rdio, televiso e pelas redes digitais. Em parte, essa mudana tambm
o resultado do aprendizado que esses indivduos e grupos desenvolvem a partir de
experincias negativas vivenciadas com pesquisadores que no oferecem a eles
qualquer retorno dos trabalhos que produzem.

Mais politizados, os indivduos e grupos cada vez menos acolhem o pesquisador

sem que este experimente um processo de negociao pelo qual os convena da
relevncia social da pesquisa, no apenas para a cincia e para o prprio currculo,
mas, sobretudo para eles. Assim tem sido no Brasil o trabalho com populaes
tradicionais que deliberam sobre o aceite, ou no, da presena do pesquisador em suas
terras. No estado do Par, por exemplo, algumas comunidades quilombolas na Regio
Metropolitana de Belm (RMB) se queixam de pesquisadores que se deslocam at
elas, conquistam-lhes a confiana, realizam observaes sistemticas, entrevistas,
produzem registros fotogrficos, audiovisuais e depois desaparecem sem deixar
qualquer benefcio, ainda que na forma do acesso aos resultados das pesquisas que
eles ajudaram a produzir (Sanches, 2014). Com efeito, descrentes e desconfiadas em
relao s pesquisas que acolhem, e na medida em que se sentem saqueadas do ponto
de vista informacional, essas comunidades passam a oferecer resistncia presena
dos pesquisadores. Um problema que coloca esses ltimos agentes diante do desafio
de aperfeioar as relaes que mantm com indivduos ou grupos que investigam, no
mais para produzirem um conhecimento sobre, mas um conhecimento com eles, e,
desse modo, dialogarem e partilharem com essas populaes os produtos que
resultam da interao pesquisador/colaborador.

Um horizonte de possibilidades na mudana da relao entre cincia e

sociedade, precipuamente no sentido de aprimor-la sinalizado pela ideia de uma
cincia aberta e/ou cidad, que comea a ressoar mais recentemente no Brasil. Como
um movimento que carrega ingredientes polticos, culturais, sociais e tecnolgicos,
essas novas formas de pensar e de fazer cincia tm suas bases construdas sob o
princpio do acesso aberto informao e ao conhecimento, da transparncia, do
trabalho colaborativo e da valorizao dos agentes locais, o que justificaria o
envolvimento e a participao mais efetiva de no cientistas nas diferentes etapas da
pesquisa (Estalella e Lafuente, 2015; Parra, 2015). Mas, como ideias ainda em

469
construo e que se contrapem ao modelo hegemnico de cincia que privilegia a
primazia da descoberta e a propriedade intelectual , a cincia aberta e/ou cidad
precisa ser mais claramente definida em seus meios e fins, especialmente quanto ao
modo como ela se abre participao dos agentes no cientistas. Nesse ponto os
cuidados devem ser redobrados, acordados e normatizados, a fim de que as pessoas
no sejam utilizadas como colaboradoras de menor status, ou como meros coletores e
fornecedores de dados e de informaes para a reduo do tempo e dos custos das
pesquisas realizadas por universidades, institutos e/ou laboratrios. Do contrrio,
essas prticas de cincia aberta e/ou cidad estaro reproduzindo as mesmas
experincias negativas que por vezes so cometidas no modelo de cincia tradicional,
logo, no passando de promessas13.

3.3. Desafios tecnolgicos

Na esfera tecnolgica os desafios se impem quanto incorporao das redes e

das tecnologias digitais (ferramentas Web 2.0, Wiki, aplicativos para dispositivos
mveis, etc.) s prticas cotidianas dos pesquisadores, seja no modo como produzem
informaes e conhecimentos, seja na maneira como utilizam esses recursos para a
socializao dos resultados das pesquisas que conduzem14. Ao refletirmos sobre a
produo de informaes e de conhecimentos, os desafios apontam para o domnio
de outras ferramentas empregadas na coleta de dados, algo para alm da caneta, do
dirio de campo, da cmera fotogrfica/vdeo, do gravador de som, bem como dos
questionrios e dos formulrios impressos aos quais normalmente recorremos.
Falamos aqui de uma realidade que instiga o pesquisador a lidar com situaes que
colocam prova as habilidades e as competncias que ele consolidou ao longo de uma
formao anterior ao surgimento da Internet. Referimo-nos, nesse sentido, a uma
gerao de pesquisadores que se encontram na condio de imigrantes digitais, portanto,
em processo de aquisio das novas competncias infocomunicacionais necessrias
ao melhor aproveitamento das possibilidades oferecidas pela Internet e pelas
ferramentas digitais (Jones e Shao, 2011; Borges, 2014). Nesse processo de contato
com o novo, acreditamos que as iniciativas de aprendizado formal, de
autoaprendizado e de aprendizado colaborativo so da maior importncia para os
pesquisadores em um momento de mudana tecnolgica contnua.

13 Sobre tal risco, ver, por exemplo, a experincia negativa das erveiras e dos erveiros da Feira do Ver-o-Peso,
em Belm (Par-Brasil), com a empresa Natura Cosmticos S.A., tal como consta registrado em: Lima, M. D.
de. (2008). Ver-o-Peso, patrimnio (s) e prticas sociais: uma abordagem etnogrfica da feira mais famosa de Belm do Par.
Dissertao de mestrado, Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Antropologia, Universidade Federal do
Par, Belm, Par, Brasil.
14 As ferramentas disponveis so tantas que s as conhecemos a partir do contato que mantemos com a

literatura ou com pesquisadores que j as utilizam. possvel citar aqui, entre outras, ferramentas para as mais
diferentes aplicaes: computao em nuvem (Dropbox, Google Drive, Onedrive, etc.); infogrficos
(Infogr.am, Visua.Ly, Piktochart, etc.); editores de pginas web (Weebly, Wix, etc.); editores de blogs (Blogger,
WordPress, etc.); apresentao (Prezi, Emaze, SlideShare, etc.); videoconferncia (Skype, MeetingBurner,
Tinychat, Hangouts, etc.); eventos (Papers, Open Conference Systems - OCS, etc.); registro e/ou
compartilhamento de udio (Record MP3, Soundcloud, etc.); publicao (ISSU, Paper.Li, Open Journal System,
etc.); elaborao e/ou gesto de referncias bibliogrficas (Mendeley, MORE, Zotero, Citation Machine,
EndNoteWeb, etc.); anlise em pesquisas qualitativas e/ou quantitativas (WEFT-QDA, LimeSurvey,
IRAMUTEQ, CAT, Araucaria, IpeaGEO, Assistat, etc.); bibliomtricos (SCImago, Publish or Perish,
BibExcel, Cite Space, Leydesdorff), representao e visualizao da informao (VYM, Flow, FreeMind, etc.);
e para trabalhos colaborativos (Wrike, Microsoft Sharepoint, Google Docs, MediaWiki, etc.).

470
 A iniciativa de aprendizado formal diz respeito busca dos pesquisadores por
cursos de qualificao dentro e fora das universidades, de cursos presenciais e a
distncia que sejam capazes de ajud-los no desenvolvimento das competncias
operacionais solicitadas no momento da interface com as redes e com as tecnologias
digitais. O autoaprendizado, por sua vez, resulta da iniciativa pessoal orientada para a
manipulao curiosa e livre das ferramentas digitais em sua variabilidade, produzindo
um tipo de conhecimento que se funda nas experincias de acertos e de erros to
comuns aos indivduos considerados nativos digitais (Jones e Shao, 2011; Graa e
Oliveira; 2014). No caso do aprendizado colaborativo, as competncias operacionais
so construdas pelas interaes entre pessoas com domnio diferenciado de
conhecimento sobre o uso das ferramentas digitais, demando outras atitudes e
habilidades, notadamente sociais, comunicativas e afetivas, a fim de que pesquisadores
e colaboradores possam vivenciar trocas de informaes e de conhecimentos de
modo mais bem-sucedido.

No mbito da socializao dos produtos da pesquisa o desafio consiste em

pensarmos para alm da revista cientfica tradicional, e mesmo para alm de verso
digital. De fato, a revista cientfica segue como um suporte de informao e de
conhecimento muito caro aos agentes do campo cientfico como um todo.
Entretanto, ela vem sendo afetada pelas tecnologias digitais e pelo imperativo do
produtivismo acadmico (Meadows, 1999; Patalano, 2005). Muito embora as
ferramentas para publicao eletrnica, como o Open Journal Systems (OJS), estejam se
disseminando desde a Declarao de Budapeste15, em 2002, que lanou as bases do
movimento do acesso aberto, as revistas cientficas digitais seguem sem grandes
mudanas estruturais e funcionais, restringindo-se apresentao de material textual,
tal como pode ser verificado naquelas editadas no Sistema Eletrnico de Editorao
de Revistas (SEER), a verso do OJS traduzida e adaptada no Brasil pelo Instituto
Brasileiro de Informao em Cincia e Tecnologia (IBICT) (Patalano, 2005, Sistema
2016)16. As revistas nacionais disponveis nessa plataforma ainda no incorporam
recursos da hipermdia que permitiriam associar arquivos de som, vdeos e/ou
imagens interativas aos artigos, muito menos a atualizao/correo/ampliao
autoral de contedos e a colaborao ps-publicao com licenas Creative Commons.
Se nos detivermos apenas ao texto, notaremos que as revistas digitais nessa plataforma
sequer exploram as possibilidades de leitura no linear viabilizadas pela World Wide
Web, tal como defendiam os tecnotimistas dos anos de 1990 sobre o uso do
hipertexto.

Se publicar atividade basilar na disputa dos pesquisadores por posio e por

reconhecimento no campo cientfico, com as tecnologias digitais de publicao essa
atividade tende a se intensificar, sobretudo com o crescente nmero de revistas. Ainda
assim, as foras do campo so seletivas, e pressionam para que o produto das
pesquisas seja canalizado para as revistas de impacto, editadas em lngua inglesa e
produzidas em pases como EUA, Inglaterra, Alemanha e Frana. Todavia, essa
presso para a publicao em revistas internacionais e de impacto acaba por afetar
negativamente outras formas de socializao de informaes e de conhecimentos via
15Ver: http://www.budapestopenaccessinitiative.org/boai-10-translations/portuguese-brazilian-translation.
16 Verificamos que mais de 1.170 revistas cientficas brasileiras so editadas e geridas pelo SEER. Ver:
http://seer.ibict.br/index.php?option=com_mtree&task=listcats&cat_id=122&Itemid=109.

471
Internet e mdias digitais. Por outro lado, mesmo que plataformas tecnolgicas como
blogs, Facebook, Twitter e outras tenham amplo alcance social, elas ainda pouco ou nada
representam para o reconhecimento dos pesquisadores no campo cientfico, de
maneira que as ferramentas da Web 2.0 seguem vistas pela comunidade cientfica
como simples recursos de publicidade (Torres, 2016), portanto, sem que sejam mais
bem exploradas nas relaes com a sociedade em seu potencial informativo,
comunicativo, colaborativo e participativo.

Ao desestimular a publicao dos resultados das pesquisas em revistas cientficas

no indexadas em grandes bases de dados comerciais e internacionais, ou que fujam
ao conceito Qualis17, o campo cientfico desdobra a socializao de informaes e de
conhecimentos em outras questes sobre as quais precisamos pensar. Vemos a
primeira dessas questes nos entraves colocados criao, consolidao e
qualidade das revistas cientficas recm-criadas, em que pese todo movimento pelo
acesso aberto. Isso significa dizer que a presso do campo cientfico pela publicao
em revistas de impacto esvazia as revistas recm-criadas das contribuies de
pesquisadores consagrados, impedindo-as de crescer em visibilidade e importncia.
Na verdade, esvaziam-nas em parte, porque ainda que estejam fora dos circuitos de
publicao das revistas de alta qualidade, pases da Amrica Latina e Caribe vm
investindo em metodologias e ferramentas para dar visibilidade s pesquisas que
produzem.

Uma resposta nesse sentido dada por iniciativas como a do projeto Scientific
Electronic Library Online (SciELO), que rene revistas cientficas editadas na Argentina,
Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Cuba, Mxico, Paraguai e Peru, incluindo
tambm nesse rol pases da Europa, precisamente Portugal e Espanha. Uma estratgia
que corre em paralelo aos projetos de editores internacionais do Norte e visibiliza a
socializao maior das pesquisas produzidas no Sul Global. E sobre essa iniciativa, h
que se reconhecer que algumas das revistas disponveis no projeto SciELO inovam
em seu carter multilngue ao divulgarem artigos em ingls, espanhol, portugus e
francs. Assim, promovendo no campo cientfico um dilogo intercultural entre
pesquisadores que escapa ao protocolo lingustico anglfono adotado no campo
cientfico.

Outra dificuldade tem a ver com a negligncia cientfica e editorial para as

questes locais, uma vez que as grandes revistas demandam, sobretudo, por
contribuies originais e de interesse mais geral para a cincia. Os editores das revistas
de impacto deixam claro que as realidades histricas, sociais e culturais locais no tm
relevncia para eles, o que por si s justifica a recusa de publicar artigos do gnero,
vistos com chances reduzidas de expressiva citao internacional. Nessa perspectiva
emerge uma espcie de regra informal bem aceita de que os trabalhos com enfoque
local so mais apropriados para publicao em revistas de menor prestgio. Pelo que
17 O conceito Qualis empregado na avaliao das revistas cientficas editadas no Brasil que recebem a
produo dos programas de ps-graduao (mestrado e doutorado), e segue metodologia desenvolvida pela
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES). O conceito atribudo varia entre A1
(o mais alto), A2, B1, B2, B3, B4, B5 e C (o mais baixo). possvel dizer que o Qualis tem obtido relativo
reconhecimento internacional na medida em que outros pases tm submetido suas revistas para avaliao nesse
sistema, sobretudo pases falantes do portugus e do espanhol. Sobre o Qualis, ver:
http://www.capes.gov.br/avaliacao/instrumentos-de-apoio/classificacao-da-producao-intelectual.

472
uma realidade desse tipo nos sugere, o que temos nesse caso nada mais do que um
mecanismo prprio das estruturas de poder no campo cientfico, cujo objetivo
consiste em hierarquizar a produo de informaes e de conhecimentos em
categorias do tipo superior e inferior, reservando este ltimo rtulo principalmente
produo que advm dos pases do Sul Global, ainda muito envolvidos na superao
de seus problemas polticos, sociais, educacionais, tecnolgicos, econmicos e
cientficos.

Contudo, acreditamos que exatamente na linha de enfrentamento das

realidades histricas locais, carregadas de particularidades, que as pesquisas locais
encontram seu papel e poder de contribuio cientfica. Em razo disso, defendemos
que pesquisas desse gnero no devem ser entendidas como geradoras de informaes
e de conhecimentos de menor valor para a cincia, mas, comprometidas com a
sociedade na qual e para a qual so desenvolvidas. Isso as coloca no centro da
concepo vigente de cincia que, de acordo com Velho (2011), se volta para o estudo
das realidades nacionais e locais, na medida em que indivduos e grupos locais tm
sido reconhecidos em seu papel e saber para o sucesso e para a governabilidade das
polticas cientficas.

3.4. Novo perfil do pesquisador

Em nossa reflexo sobre os desafios que ora discutimos, entendemos que eles
apontam no somente para mudanas nas condies contemporneas de produo
de informaes e conhecimentos. Pelas respostas que exigem dos pesquisadores eles
tambm indicam a necessidade de uma autoavaliao profunda sobre o modo como
se dedicam e conduzem suas prticas cientficas, e, desse modo, minimamente
ponderam sobre a compatibilizao entre antigos e novos perfis acadmicos. Assim,
a questo que se coloca ante aos novos condicionantes sociais, polticos, jurdicos,
tecnolgicos e ticos que afetam a produo de informaes e conhecimentos no
campo cientfico diz respeito aos saberes, s atitudes, s habilidades, ou seja, a
competncias do tipo novo por serem construdas.

Por certo no podemos atribuir esse processo de mudana somente a fatos

isolados, recentes e externos ao campo cientfico, como se estes fossem os nicos a
afetar os pesquisadores em suas prticas. O que se verifica um movimento de
transformao posto em curso tambm pelos agentes do campo e repercute na cincia
como um todo. Isso nos leva a pensar nos limites da mudana paradigmtica proposta
por Thomas Samuel Kuhn (1922-1996), para quem as novas ideias e as novas formas
de fazer cincia surgem, se difundem e so assimiladas por foras puramente
endgenas. Nessa direo, para Kuhn (2011), a cincia seguiria impermevel aos
acontecimentos e s presses externas sobre o campo cientfico. Como se sabe tal
viso no apenas se mostra frgil como tambm superada, desconstruindo-se quando
a colocamos sob a perspectiva Bourdieu (1983; 2004) para pensarmos as inter-relaes
que os diferentes campos mantm entre si.

Assim, ao admitirmos que as prticas no mbito do campo cientfico tambm

se modificam pela ao dos seus agentes respeitando o princpio de manuteno
das estruturas de funcionamento do campo , Velho (2011) ajuda-nos a entender

473
melhor os movimentos mais amplos de transformao na cincia que ocorrem de
tempos em tempos. Muito embora Velho (2011) esteja interessada em entender como
a poltica cientfica, tecnolgica e de inovao variam de acordo com o conceito
dominante de cincia em cada poca, acreditamos que esse conceito tambm
repercute no perfil dos pesquisadores pela maneira como ele reproduzindo e
expresso no conjunto das prticas de produo e de socializao de informaes e
conhecimentos. Com efeito, de um perodo que se estende do final da Segunda
Guerra Mundial at este sculo XXI, Velho (2011) verifica quatro concepes
distintas de cincia18, sendo que a ltima delas, em vigor, sustenta-se pela ideia de que
a cincia est a servio da sociedade, consistindo em um tipo de bem pblico que
precisa envolver diferentes agentes sociais e, em razo disso, compartilhar com eles
os produtos que seus agentes so capazes de gerar.

No cenrio global de mudanas que assistimos, encontramos correspondncia

entre a concepo vigente de cincia analisada por Velho (2011) e as questes que
desafiam os pesquisadores quanto s atitudes e s habilidades exigidas na
contemporaneidade. Nesse sentido, entendemos que as prticas cientficas so
afetadas duplamente, tanto pelas mudanas que lenta e progressivamente
experimentam as sociedades quanto pelas transformaes paradigmticas que se
processam no interior do campo cientfico. Mas como essas mudanas se apresentam
mais precisamente aos pesquisadores hoje?

Com o grande volume de informaes e conhecimentos de diferente natureza

circulando pelas redes digitais, bem como a oferta de ferramentas tecnolgicas que
ampliam a comunicao humana, o modelo do pesquisador tradicional, nascido com
a cincia moderna e que vigorou at a primeira metade dos anos de 1980 vem se
tornando cada vez mais obsoleto. Esse perfil mais tradicional pode ser reconhecido,
entre outras coisas, pelo trabalho em ambiente equipado com recursos tecnolgicos
minimamente necessrios e explorados. Na equipe que coordena, composta por
pesquisadores mais jovens e estudantes em formao acadmica, o outro tem mais a
aprender e muito pouco a ensinar a ele. Para esse pesquisador, a produo do
conhecimento est somente a cargo dos cientistas, excluindo desse processo os
agentes no profissionais em cincia. Ladeado por uma coleo de livros e de
peridicos impressos que se habituou a ler, ele segue analisando os dados que coleta
de fontes documentais e humanas para responder questes de interesse prprio,
preferencialmente sem muita interferncia de outros pesquisadores, de indivduos e
dos grupos que estuda.

O tema que o pesquisador mais tradicional investiga se mantm pouco varivel

na trajetria acadmica dele, na medida em que busca tornar-se reconhecido no
campo cientfico como um expert. De postura terica e metodolgica ortodoxa, os
canais mais recorridos por ele para socializar a produo cientfica so os livros, as
revistas impressas e os documentos de memria, frutos das reunies cientficas entre

18Na cronologia apresentada por Velho (2011), tm-se os seguintes perodos e concepes correspondentes de
cincia: a) Do Ps-Guerra aos anos de 1960: cincia histrica e socialmente neutra, cincia universal; b) Dos
anos de 1970 a 1980: cincia neutra, porm, controlada; c) Dos anos de 1980 a 1990: cincia socialmente
construda, cincia relativista, Science Wars; e d) Sculo XXI: cincia moderadamente construtivista, cincia de
estilos nacionais, cincia interessada nos conhecimentos locais.

474
pares. Em geral ele faz pesquisa sobre pessoas, posto que as v como meras fontes de
informaes, normalmente dirigindo-se a elas com suas prprias questes e interesses.
A comunicao com os pares e com as instituies do campo cientfico normalmente
envolve o uso de e-mails, telefonemas e mensagens instantneas, isto quando dispe
de telefone celular. Quando se v diante de recursos informacionais eletrnicos e
digitais, a atitude mais imediata do pesquisador tradicional justificar o valor e a
importncia dos recursos analgicos para ele. Embora parea pouco improvvel, esse
modelo de pesquisador existe pari passo com outro perfil de pesquisador emergente, e
segue resistindo s mudanas em curso.

O perfil de um pesquisador dinmico, empreendedor e poltico emerge com a

cincia ps-moderna, ganhando mais fora a partir da segunda metade dos anos de
1990. As atitudes e as habilidades dele contrastam com a do pesquisador tradicional.
Assim, o modelo que contemplamos em um horizonte de mudana nas atitudes e nas
habilidades se desenvolve de maneira mais aberta s novidades, permitindo a esse
perfil arriscar-se na investigao de novos temas, experimentando novas abordagens
tericas e metodolgicas. Para ele, as prticas de trabalho colaborativo so valorizadas
pelas trocas informacionais, cognitivas e de experincia que propiciam. Os
deslocamentos realizados no mundo real e os contatos mantidos com pessoas de
diferentes modos de ser, sentir, pensar e de viver ajudam esse modelo emergente de
pesquisador a entender que, ao lado dele, h uma ampla diversidade de agentes que
tambm produzem conhecimento. Ao investigar indivduos e grupos humanos, a
pesquisa conduzida com pessoas, razo pela qual d ateno aos valores ticos,
preocupando-se com o livre consentimento informado e com a repartio dos
benefcios.

As sadas do gabinete para o mundo real so frequentes e desejveis ao novo

perfil de pesquisador para a negociao com os agentes e com as instituies que se
relacionam com a pesquisa que coordena e/ou executa. Para ele, a Internet, as mdias
sociais e as ferramentas tecnolgicas de comunicao e de colaborao remota esto
bem incorporadas rotina de trabalho. Alm dos livros e das revistas impressas, as
publicaes eletrnicas e digitais, as mdias sociais e as videoconferncias tambm
fazem parte das atividades de socializao dos produtos elaborados por esse perfil de
pesquisador. Diferentemente do pesquisador tradicional, para ele as Tecnologias de
Informao e Comunicao (TIC) no causam insegurana, mas, ao contrrio,
despertam o interesse de se apropriar delas para o melhor uso na pesquisa.

No contexto desta discusso que tecemos sobre o perfil do pesquisador,

lembramos o que nos dizem dois autores das Cincias Sociais, sobretudo porque nos
fornecem ideias muito apropriadas ao debate. Um deles Boaventura de Sousa Santos
(2013), que considera Michel Foucault um exemplo emblemtico de pesquisador da
cincia ps-moderna, tida como aquela que se aproxima do sujeito, incorpora a
autobiografia do pesquisador e valoriza as formas de conhecimento comum/prtico.
O trao ps-moderno que Santos (2013) reconhece em Foucault brota da capacidade
do filsofo francs de mobilizar competncias transdisciplinares (Histria, Psicologia,
Cincia Poltica, Sociologia) em sua produo intelectual imaginativa e personalizada.
Nessa direo, vemos em Santos (2013) que o perfil do novo pesquisador se delineia
pelas atitudes e pelas habilidades de superao de antigas barreiras disciplinares, da

475
especializao do conhecimento e da ortodoxia terica e metodolgica que bem
caracterizam a cincia moderna.

Outro autor que nos fornece pistas para pensarmos o novo perfil do
pesquisador Bruno Latour (2011). Aos olhos desse socilogo, a cincia destes
tempos produzida a partir das relaes entre diferentes atores, envolvidos direta e
indiretamente em uma rede espiralada que congrega conhecimentos cientficos e no
cientficos. Para Latour (2011), a cincia no produzida apenas nos laboratrios e
nos gabinetes de pesquisa, mas estende-se para o mundo fora desses espaos, exigindo
grande capacidade de articulao poltica com outros atores (pesquisadores, polticos,
professores, engenheiros, investidores, cidados, etc.) na busca por colaborao e pela
legitimao social das pesquisas que realiza. Decerto, para Latour as habilidades
comunicativas so fundamentais para o pesquisador, especialmente no sentido de
gerar consensos, de traduzir o discurso cientfico ao nvel dos atores com quais
interage e de documentar os trabalhos que desenvolve para que eles possam chegar
aos pontos mais distantes dessa intrincada rede de produo de conhecimento.

Por fim, para encerramos nossa discusso e retomando os dois perfis de

pesquisadores que apresentamos de modo especulativo, temos que reconhecer que
eles so extremos, e representam vises muito gerais quanto s atitudes e s
habilidades que caracterizam cada um deles. Ademais, entendemos que entre os dois
tipos descritos pode haver outros perfis; gradaes que existem entre um e outro
como, por exemplo, um modelo intermedirio, que rena caracteres dos dois tipos
que descrevemos. Tambm possvel supormos que algumas das particularidades
desses dois tipos de pesquisadores sejam intercambiveis. Sendo assim, os aspectos
pontuados nos levam concluso de que estamos assistindo transio de um perfil
de pesquisador a outro, na medida em que a cincia tambm vem se transformando
nos ltimos 20 anos ao abrir mais espao para as pesquisas interdisciplinares e
participao de outros agentes no pesquisadores nos processos de produo de
informaes e conhecimentos. Processos esses que com o advento das redes digitais
demandam iniciativas de comunicao mais amplas, por dentro e por fora dessas
redes, e no somente entre pesquisadores, mas principalmente entre eles a sociedade
na qual esto inseridos.

5. Consideraes finais
Na discusso que conduzimos neste trabalho vimos que, ao lado de Merton,
Bourdieu tambm deixou seu legado para a Sociologia da Cincia, precisamente ao
fornecer conceitos para pensarmos as prticas cientficas na atualidade. Inspirado por
Lewin, ele reformulou o conceito de campo para aplic-lo aos estudos sobre a
sociedade, e, com base em recortes especficos, elaborou o conceito de campo
cientfico, aqui mobilizado. Foi assim que procuramos analisar as relaes entre o
campo cientfico e outros campos, mas na perspectiva das Cincias Humanas, Sociais
e Aplicaes, onde situamos a CI que tambm estuda pessoas, precipuamente
usurios e profissionais envolvidos nos processos informacionais da vida cotidiana.

476
 Ainda que de maneira breve, articulamos o que nos diz Bourdieu sobre o
conceito de campo com o que nos ensina Foucault sobre o conceito de poder, a fim
de entendermos as inter-relaes e as trocas que ocorrem entre os agentes dos
diferentes campos. Nas relaes com os campos jurdico e estatal, o cientfico tem
mantido uma longa histria no sentido de fornecer informaes e conhecimentos
mais precisos sobre os sujeitos para melhor disciplin-los em seus comportamentos.
Nesse sentido, observamos que as fronteiras entre os campos so permeveis,
produzindo zonas de contato pelas quais as aes dos agentes de um determinado
campo repercutem nos de outros campos, e vice-versa.

Dissemos que so por meio das interaes entre os campos que ganham forma
os desafios com os quais a cincia precisa lidar no modo como produz informaes
e conhecimentos na contemporaneidade. Dentre os diferentes desafios possveis
destacamos, neste trabalho, a maior ateno do pesquisador para com a tica, mas,
reiteramos que ela precisa ultrapassar a burocracia, a formalidade e a tendenciosidade
clnica dos CEPs que acabam por enfraquec-la. Tambm, nessa direo, tratamos
dos desafios polticos que resultam de uma mudana na autopercepo dos indivduos
e dos grupos humanos que interessam s Cincias Humanas, Sociais e Aplicaes,
apontando para o aperfeioamento das relaes entre o pesquisador e as pessoas sobre
e com as quais produz conhecimento. Na esfera tecnolgica, colocamos que os
desafios so expressos pelo melhor aproveitamento do que as redes e as tecnologias
digitais oferecem em termos de produo e de socializao de informaes e
conhecimentos, especialmente no sentido de romper padres impostos pelas grandes
editoras internacionais, que capitalizam e limitam a comunicao entre os
pesquisadores e a sociedade mais ampla.

Sobre o perfil do pesquisador falamos em dois modelos: um que caracterizamos

como mais tradicional e outro como emergente. Em termos gerais, eles se diferenciam
pelo modo como se relacionam com os indivduos e com os grupos que pesquisam,
pelos temas de pesquisa a que se dedicam, pela postura terica e metodolgica que
adotam, e pela menor ou maior incorporao das redes e dos recursos digitais aos
processos de produo e socializao de informaes e conhecimentos, bem como
no domnio que possuem quanto ao uso desses recursos tecnolgicos. Sobre esses
modelos, ainda admitimos que eles so limitados no modo como os representamos,
e que ambos possuem traos intercambiveis. Assim, possvel encontrarmos
caractersticas do novo perfil no modelo mais tradicional e vice-versa, possivelmente
conformando aspectos intermedirios que esto envolvidos nesse processo de
mudana para o pesquisador e que s estudos posteriores sero capazes de explicar.

Por conseguinte, os desafios sobre os quais nos ocupamos neste trabalho

nascem das questes que se impem na atualidade e demandam atitudes, habilidades,
saberes, isto , competncias de um tipo novo. Por serem novas, h que se entender
que essas competncias se encontram em franco processo de construo. Ademais,
elas tendem a se expandir e a se consolidarem conforme a capacidade dos
pesquisadores de se adaptam s novas realidades sociais, ticas, polticas e
tecnolgicas que afetam as prticas cientficas em sua totalidade e em diferentes
pases, quais sejam do Norte ou do Sul Global.

477
Referncias
Associao dos Docentes da Universidade Federal do Piau ADUFPI. (2012). Em
defesa da autonomia da pesquisa cientfica e contra as formas de amordaamento da pesquisa.
Recuperado de http://www.adufpi.org.br/noticias/educacao/em-defesa-da-
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480
 A PESQUISA JURDICA "FORA DA CAIXA":
em busca de novas tendncias
LUCIANA MARIA NAPOLEONE
Tribunal Regional Federal da 3 Regio, Brasil
lunapoleone@gmail.com

EMLIA DA CONCEIO CAMARGO

Centro de Informao Limitada CINET, Brasil
camargo.eca@gmail.com

EMANOEL VITORINO DOS SANTOS

Universidade Federal de So Paulo, Brasil
santos@litoral.com.br

Resumo: Objetiva identificar estratgias de pesquisa fora da caixa, pesquisas onde a interao
entre clientes e profissionais da informao demandam compartilhamento, interdisciplinaridade e
solues alm das disponveis nos bancos de dados estruturados. A partir da identificao, visa
reconhecer essa pesquisa como novo paradigma de trabalho do profissional da informao em reas
especializadas e ainda antecipar tendncias. A reviso de literatura sobre o tema na rea de Cincia da
Informao, aliada a sondagem exploratria por amostragem com profissionais de reas
especializadas principalmente na cidade de So Paulo, maior plo de servios da Amrica Latina so
os mtodos utilizados. Como resultado da sondagem, traado um quadro de estratgias e recursos
de pesquisa fora da caixa, analisado luz da reviso de literatura e experincia dos autores.
Apontam-se tendncias da pesquisa fora da caixa como nova competncia do profissional da
informao na rea jurdica.
Palavras-chave: Informao jurdica. Pesquisa "fora da caixa". Profissional da informao.

Abstract: The article aims to identify "out-of-the-box" research strategies and inquiries where the
interaction between information professionals and clients demand sharing data as well as applying
interdisciplinarity, and whose solutions lie beyond the mere information available inside structured
databases. Beginning by noticing the importance of its core idea, it leads to recognize the out of the
box research method as a new working paradigm for the information professionals on specialized
areas, and to anticipate some trends. The methods used were a literature review on Information
Science, along with an exploratory study made by data sampling with a number of specialized
professionals in special from So Paulo city, the largest services market in Latin America. As a result,
a worksheet filled with the identified strategies and resources was built and analyzed according to the
points of view found in the literature review and to the authors' experience. It is found that the out
of the box research strategies tend to become a major competence required for the information
professionals in the legal area.
Keywords: Information professional. Out-of-the-box research. Legal information.

481
1. Introduo
Bell (2011) descreve o cenrio do Big Data e faz uma interessante relao com
as bibliotecas:
No sculo XXI, a maior parte do vasto volume de dados cientficos capturados por
novos instrumentos 24 horas por dia, todos os dias, junto com a informao gerada nos
mundos artificiais dos modelos computacionais, dever permanecer para sempre num
estado submetido a curadoria e acessvel ao pblico para fim de anlise contnua. Esta
anlise resultar no desenvolvimento de novas teorias! Acredito que logo mais chegar
um tempo em que os dados vivero para sempre em mdia arquivada igualzinho ao
armazenamento em papel e ser acessvel publicamente a homens e mquinas numa
nuvem. S recentemente ousamos pensar essa permanncia de dados, da mesma forma
que pensamos nas coisas mantidas nas bibliotecas e museus nacionais! Essa
permanncia ainda parece longnqua, at se notar que a coleta da origem dos dados,
inclusive registro de pesquisadores individuais e s vezes tudo que se puder colher sobre
os prprios pesquisadores, exatamente o que as bibliotecas insistem em fazer e tm
sempre tentado fazer. A nuvem de polarizaes magnticas, codificando dados e
documentos na biblioteca digital, vai se tornar o equivalente moderno de quilmetros
de estantes de biblioteca, que conservam em papel e partculas de tinta (p. 12).

Inserida neste cenrio, a provocao original para este trabalho encontra-se na

prpria etimologia da palavra biblioteca: segundo Fonseca (2007), biblioteca vem do
grego, da raiz biblin (significado livro) e thke (significado invlucro protetor, tal como
caixa, estojo) (p.48). Essa definio por demais limitada diante dos novos desafios
da sociedade da informao e do conhecimento. preciso sair da caixa, das paredes
fsicas das bibliotecas e instituies, dos retngulos dos formulrios de busca,
assumindo uma postura interdisciplinar que implique uma evoluo contnua no
dilogo do profissional bibliotecrio com as reas afins. A pesquisa jurdica fora da
caixa um esforo de aproximao de experincias de pesquisa em diferentes reas
do conhecimento: a publicidade e propaganda, as cincias do mar e o direito.

A criatividade a base do trabalho da publicidade e propaganda: toda campanha

publicitria deve se basear numa ideia original. Suas fontes so essencialmente fora
da caixa. Independente da rea em que atue, o profissional em publicidade e
propaganda, deve estar apto aos estmulos das novas convergncias. O profissional de
informao, atuando geralmente como suporte s reas de planejamento estratgico
e novos negcios, tem sua disposio ferramentas e bases de informaes BTL (below
the line, no tradicionais, como o Facebook, para obter, entre outras informaes, posts
de oportunidades de marcas ou Youtube para registrar campanhas digitais), bem
como ATL (above the line, tradicionais, como o Arquivo da Propaganda do Brasil),
referentes a campanha publicitria em geral, aes (eventos, patrocnios, etc), entre
outros.

O contexto no qual o conhecimento na rea de cincias do mar se desenvolve

essencialmente interdisciplinar: cincia e tecnologia (engenharia, fsica, qumica,
matemtica, etc.), vida marinha (biologia, ecologia, etc.), ambiente marinho
(oceanografia, geologia, meteorologia, etc.), sociedade e mar (sociologia, filosofia,
etc.), bem como desenvolvimento de energias alternativas. reas como a de direito
ambiental oferecem continuamente temas para pesquisa e transformao da
sociedade, combinando o conhecimento jurdico com o conhecimento das cincias
482
do mar.

Na rea jurdica, Pinheiro (2013) introduz os desafios advindos da Sociedade

Convergente: a informao caracterizada pela transmisso veloz, de origem
centralizada e carter de riqueza inesgotvel. A mudana tecnolgica trouxe mudanas
sociais e comportamentais e consequentemente jurdicas: quando a sociedade muda,
o Direito tambm deve mudar, evoluir (p. 459). O direito digital, embora no seja
um direito totalmente novo, supe a quebra de paradigmas, concentrando a mudana
na postura de quem realiza a interpretao e a aplicao da legislao em vigor (p. 49-
80).
O Direito Digital consiste na evoluo do prprio Direito, abrangendo todos os
princpios fundamentais e indistintos que esto vigentes e so aplicados at hoje, assim
como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurdico, em todas
as suas reas (Direito Civil Direito Autoral, Direito Comercial, Direito Contratual,
Direito Econmico, Direito financeiro, Direito Tributrio, Direito Penal, Direito
Internacional etc.) (p. 75).

Os profissionais da rea jurdica so compelidos a mudar a forma de pensar o

direito e de trabalhar com ele. O advogado deve estrategista, informatizado e com
viso e conduta de negociador para trabalhar com a grande diversidade gerada pela
individualizao e pela overchoice, conceito de Tofler para um mundo em que as
possibilidades de escolha so infinitas (p. 53, 454-455).

Ao combinar a interdisciplinaridade das cincias do mar e a criatividade da

publicidade e propaganda com a formalidade da rea jurdica, foi proposta desta
investigao delinear a busca de informaes jurdicas a partir das fontes de
informao, novas estratgias, parmetros de busca por parte dos profissionais e
pesquisadores, e de como este processo de busca de informao saiu da caixa para
um processo mais holstico, mais at mesmo coletivo e colaborativo.

2. Pesquisa jurdica fora da caixa: informao jurdica, fontes de

informao e necessidade de informao
Observa-se uma complexidade neste estudo devido utilizao de diversos
conceitos inter-relacionados na pesquisa jurdica, alguns deles em pleno momento de
construo: informao e documentao jurdica, fontes de informao e necessidade
de informao.

2.1. Documentao e informao jurdica

Num breve apanhado cronolgico na literatura brasileira, sobre informao e

documentao jurdica, toma-se como ponto de partida a definio de documentao
jurdica de Alonso (1979, p.19). Para Nascimento e Guimares (2004) o documento
jurdico ultrapassa sua clssica trplice diviso em legislao, doutrina e
jurisprudncia e introduzem a necessidade de seu entendimento de uma forma mais
abrangente (p. 40). Silva (2010) retoma o conceito de Alonso e o combina como de
Maci (1998 apud Silva, 2010), estendendo o suporte fsico para outro suporte, o da

483
informtica. Reitera as fontes legislativas, doutrinrias e jurisprudenciais como as mais
relevantes e integrantes dos diversos acervos jurdicos. Apesar das peculiaridades de
cada fonte, aponta as relaes entre elas, ressaltando a interao da jurisprudncia
com a legislao e vice-versa (p. 70, 101).

Alonso (1998, citada por Rezende, 2004), referindo-se agora a informao

jurdica, faz a distino sob o aspecto genrico e sob o aspecto de documentao
organizada:
Informao Jurdica, sob o aspecto genrico, pode ser conceituada como qualquer dado
ou fato, extrado de toda e qualquer forma de conhecimentos da rea jurdica, obtido
por todo e qualquer meio disponibilizado e que pode ser usado, transferido ou
comunicado sem a preocupao de estar integrado a um contexto. um dado ou
qualquer elemento identificado em sua forma bruta que por si s no conduz a uma
compreenso de determinado fato ou situao.

Informao Jurdica, sob o aspecto da documentao organizada, o produto da anlise

de dados existente em toda e qualquer forma de conhecimentos obtidos na rea jurdica,
devidamente registrados, classificados, organizados, relacionados e interpretados dentro
de um contexto para transmitir conhecimento e permitir a tomada de decises de forma
otimizada. A disponibilizao desses dados, devidamente trabalhados, feita atravs de
meios manuais/mecnicos/magnticos aos interessados (Rezende, 2004, p. 175).

Souza (2013) resume os diferentes entendimentos:

Pde-se observar durante a reviso de literatura, que o termo documentao jurdica
utilizado com quatro acepes diferentes: (1) enquanto processo de produzir
documentos jurdicos; (2) enquanto conjunto de documentos jurdicos produzidos; (3)
enquanto processos tcnicos utilizados na organizao de documentos jurdicos; e (4)
enquanto rea de especializao da Cincia da Informao. importante ressaltar que
todas essas acepes so corretas e correlacionadas, pois o processo de se registrar fatos
jurdicos em documentos gera o documento jurdico. O conjunto desses documentos
pode ser chamado de documentao jurdica, objeto da Documentao Jurdica, que os
organiza atravs de processos tcnicos e instrumentos especficos (p. 91).

H uma convergncia na conceituao de documento para o Direito, a

Documentao e a Diplomtica, de acordo com Miranda (2015). A Documentao
enfoca a capacidade de informar do documento, a Diplomtica se concentra na forma
e caractersticas formais da redao e o Direito se volta para a funo e desgnio para
o qual o documento foi criado (p. 93-94).

2.2. Fontes de informao jurdica

Ao repertoriar fontes de informao em geral, Campello e Caldeira (2008) e

Cunha (2010) tratam em separado de fontes de informao disponveis na Internet
em virtude do espao que sua utilizao por parte de profissionais da informao e
pesquisadores.

Em se tratando de avaliao de fontes de informao jurdica, Cunha (2010)

aponta que a pesquisa de legislao, muitas vezes, realizada por setores especficos
nas instituies, pela especializao de seu vocabulrio, necessidade de domnio de
conceitos jurdicos, bem como de atualizao referente s novas normas, processo

484
legislao, somado ao grande volume de documentao. Os critrios de avaliao
(propsito da obra, autoridade, alcance da obra, preciso, arranjo, tipos de dados
includos, atualizao, acesso atravs de remissivas e ndices, formatos e outras
caractersticas especiais) procuram abarcar os formatos impresso e digital embora
sejam mais facilmente observveis no formato impresso (p. 143-146).

Fontes de informao jurdica, de acordo com Barros (2004) so locais onde

podem ser obtidas informaes teis para o trabalho do bibliotecrio ou pesquisador,
podem estar fisicamente na biblioteca ou no, e podem ser representadas por
pessoas, instituies, empresas, cartrios, obras de referncia, servios e sistemas de
informaes, bases de dados, etc. (p. 209).
Procurando agulha num palheiro? v ao agulheiro. Esta imagem de Kfouri (2015) traz
uma das vises do profissional do direito no identificao e seleo de fontes de
informao: No cipoal de normas, e com tal volume de informaes disponveis, a
realizao da pesquisa nos dias atuais no reside mais em to somente encontr-las, mas
principalmente em saber selecion-las para os fins almejados (p. 149). Ressalta ainda a
importncia de avaliar a confiabilidade, completude e atualizao da fonte (p. 157).

Do ponto de vista do profissional da informao, Passos e Barros (2009)

sistematizaram as diversas e variadas fontes de informao para a pesquisa jurdica,
compilao que norteou o presente estudo.

imprescindvel considerar as fontes de informao no ambiente digital. Sobre

o processo de comunicao cientifica no ambiente digital, Gomes (2012) apresenta os
traos do quadro tradicional de comunicao cientfica e destaca que este modelo
representa apenas em parte os fluxos informacionais, as atividades e as fontes que
dele resultam. As tecnologias de informao e documentao alteram o quadro
porque
[...] aceleram seus fluxos, modificam a cadeia documentria, suprimindo alguns dos seus
elos e suprimem tambm os suportes da informao. Por meio elas as fronteiras entre
a comunicao formal e informal so enfraquecidas. Elas fazem nascer novas fontes
(algumas so um hbrido de informao e comunicao, como as listas de discusso, os
chats, etc.) e so responsveis pelos novos espaos de armazenamento e difuso da
informao cientfica (blogs, bibliotecas virtuais e digitais e, mais recentemente, os
repositrios digitais). Elas tm igualmente o potencial de tornar mais vasto o alcance da
informao e o seu acesso, embora seja imprescindvel considerar o fato de que os bits
se deterioram ao longo do tempo, ou seja, a questo da preservao digital requer muitos
estudos e aes (p. 186-187).

2.3. Necessidade de informao e pesquisa fora da caixa

A busca de informao jurdica em fontes de informao gerada por diferentes

necessidades de informao. Taylor (1968 apud Souto, 2010) identifica quatro nveis
de necessidades informao: visceral (um vago sentimento de insatisfao relacionado
a uma necessidade no externalizada), consciente (descrio mental, com questes
genricas, vagas e s vezes ambguas, da questo que causa a inquietao no indivduo),
formalizado (expresso racional da necessidade de informao, podendo ser
representada em uma pergunta) e adaptado (a questo s vezes reformulada e
apresentada ao sistema de informao) (p. 82).

485
 Line (1974 apud Souto, 2010) diferencia os termos necessidade (aquilo que um
indivduo precisa para realizar um trabalho, uma demanda em potencial), desejo
(aquilo que um indivduo gostaria de ter), demanda (aquilo que um indivduo solicita),
uso (aquilo que um indivduo realmente utiliza) e requisio (aquilo que um indivduo
necessita, deseja ou demanda, podendo englobar as trs categorias) (p. 83).

Souto (2010) resume

o processo de busca de informao como a atividade incitada a partir da percepo
que o indivduo tem do conhecimento que possui, buscando satisfazer determinada
necessidade, relacionada ao alcance de algum objetivo, dedicando algum esforo
intelectual e cognitivo na interpretao do contedo informacional, de modo a gerar
alguma alterao em seu estado inicial de conhecimento ou valid-lo (p. 85).

No presente estudo, a pesquisa fora da caixa foi considerada como aquela

gerada por necessidades qualquer um dos diferentes nveis indicados por Taylor, com
utilizao de fontes de informao, estratgias, parmetros e formas de
desenvolvimento no tradicionais ou pouco convencionais, nas quais a interao entre
clientes e profissionais da informao demandam compartilhamento,
interdisciplinaridade e solues alm das disponveis nos bancos de dados
estruturados.

O processo tem incio na necessidade de informao que gera uma demanda. A

pesquisa realizada para atender esta demanda em fontes de informao tradicionais
e no tradicionais e com utilizao de estratgias no convencionais. Foram
consideradas fontes tradicionais aquelas que mais se aproximam em formato e
contedo das fontes impressas (livros, peridicos, teses) em formato digital ou
impresso, e aquelas j consolidadas como fontes de informao no ambiente digital:
bancos de dados pblicos e assinados, e sites jurdicos. As fontes no tradicionais
foram representadas por especialistas e escritores da rea, instituies dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, outras instituies pblicas, blogs jurdicos, grupos
de documentao e informao jurdica, redes sociais, listas de discusso, escritrios
de advocacia, cartrios, livrarias e editoras, entre outras. Vrias destas fontes esto
listadas em Passos e Barros (2010, p. 112-153), s quais foram acrescidas outras e
consideradas no tradicionais para fins deste estudo. Dos resultados obtidos, foram
identificadas dificuldades e tendncias.

486
 Fig. 1 Roteiro de pesquisa "fora da caixa"

Fig. 2 Exemplo de pesquisa "fora da caixa"

(Fonte: Questionrio n 61)

DEMANDA:
fundamentao da Pesquisa de
cobrana de multa para Identificao de
motos que transitam
bibliotecria da
norma nacional
nas Marginais SPTrans
(Tiet e Pinheiros)

Busca na base de Consulta a Consulta a estudante de

dados de normas da bibliotecria da Biblioteconomia que
Prefeitura CADLEM - SPTrans (antiga trabalhou na Biblioteca
Cadasto de Legislao CMTC), contato do do CET e atuou na rea
Municipal grupo de transporte de trnsito

Uso de resultados para

Resultado: sem refinar a busca, verificar a Contato com
terminologia utilizada e
resultado identificar os resultados engenheiro
mais pertinentes

Busca na Internet Resultado : julho a RESPOSTA: cobrana

sobre o perodo em setembro de 2005 baseada em norma
nacional, sem produo
que o tema foi (notcias de OESP, de uma norma especfica
tratado FSP, UOL, IG, Terra) em mbito municipal

Um exemplo de pesquisa fora da caixa recuperado na pesquisa descrito na

Fig. 2. Para a obteno da resposta foram utilizadas diferentes fontes base de dados
legislativa, notcias de jornais disponveis na Internet, profissionais atuantes na rea
(bibliotecrio, estudante, engenheiro) aliadas a uma somatria de estratgias -
consulta a especialistas, consulta a sites disponveis na Internet, consulta a base de
dados estruturados (Questionrio n 61).

487
3. Metodologia da pesquisa
Combinada reviso de literatura, foi realizada uma sondagem exploratria para
buscar a manifestao da pesquisa fora da caixa no dia a dia dos profissionais da
informao, docentes e profissionais da rea jurdica, enquanto pesquisadores. A
metodologia se baseou em questionrio de 10 (dez) perguntas abertas e de mltipla
escolha. O convite para preenchimento do questionrio online ou entrevista foi
enviado por e-mail aos integrantes do Grupo de Documentao e Informao
Jurdica de So Paulo GIDJ/SP (http://www.gigjsp.com.br), aos integrantes da
Lista Infolegis Bibliotecrios Jurdicos Unidos, alm de advogados, analistas
judicirios, bibliotecrios e docentes da rea jurdica, biblioteconomia e cincia da
informao estabelecidos principalmente na cidade de So Paulo, maior metrpole de
servios da Amrica Latina. As respostas foram colhidas atravs de formulrio online
ou de entrevistas realizadas pessoalmente ou por telefone.

3.1. A amostra

A amostra desta sondagem formada por 74 profissionais com

representatividade em suas respectivas reas de trabalho. Mais da metade das respostas
coletadas so de bibliotecrios atuantes na rea, conforme indicado na Fig. 3.
Fig. 3 Distribuio da amostra por profisso

Quanto formao acadmica, representada na Fig. 4, h uma ntida

qualificao da amostra pois a maioria dos integrantes tm no mnimo ps-gradua-
o lato sensu (especializao). H tambm uma parcela que tem dupla formao, em
Biblioteconomia e em Direito.

488
 Fig. 4 Formao acadmica dos integrantes da amostra

35
3
30
6
25
5
20 3
15
15
8
10
1
5 9 10 4 5
3 2
0
Biblioteconomia, Direito Biblioteconomia e Outras formaes
Cincia da Informao Direito

Graduao Especializao Mestrado Doutorado

Quanto instituio dos participantes (Fig. 5), destacam-se a Justia Federal,

atravs de seus analistas judicirios e bibliotecrios, especialmente a 3 Regio (So
Paulo); escritrios de advocacia atravs de bibliotecrios e advogados; e universidades,
atravs de bibliotecrios e docentes. Importante frisar a participao de integrantes
do GIDJ/SP com aproximadamente 1/3 das respostas.
Fig. 5 Distribuio da amostra por instituio

Universidades 13

Escritrios de advocacia e Advogados 15

Poder Judicirio (Justia Estadual e STF) 2

Justia Federal (Justia Federal e Justia do
22
Trabalho)

Ministrio Pblico (Federal e do Trabalho) 2

Poder Legislativo (Senado Federal, Assembleia
3
Legislativa, Cmara Minucipal)
Poder Executivo (Governo do Estado, Prefeitura
3
Municipal)

Associaes e Institutos 2

Outros 2

0 5 10 15 20 25

489
 Quanto rea de atuao (Fig. 6), h predominncia de participantes da rea
pblica, embora mais de 1/3 seja proveniente da rea privada. A maioria atua na rea
tcnica (bibliotecrios, analistas judicirios, advogados). H alguns casos em que a
atuao no se limita ao setor pblico ou privado; h atuao em ambos os setores;
ou a combinao de atuao de na rea tcnica e rea acadmica, por exemplo.
Fig. 6 Distribuio da amostra por rea de atuao

Do ponto de vista geogrfico, a amostra tem a seguinte distribuio: 72% de

So Paulo Capital, 11% de outras cidades do Estado de So Paulo (Campinas, So
Bernardo do Campo, Itanham e Santos) e 17% de outros estados brasileiros (Distrito
Federal, Par, Roraima, Mato Grosso, Rio de Janeiro, Paran e Rio Grande do Sul).

4. Resultados
4.1. Fontes de informao utilizadas

Para a realizao de pesquisas, procurou-se delinear o uso de fontes de

informao tradicionais e no tradicionais, cuja definio para fins deste trabalho foi
discutida no item 2.3. A Fig. 7 mostra, de um lado, o volume significativo dos uso das
fontes tradicionais na busca de informao e sua importncia para obt-la. Por outro
lado, sinaliza o uso de fontes no tradicionais e tambm sua importncia para a
obteno de resultados. Pode-se inferir uma combinao do uso das diferentes fontes
a partir deste quadro.

490
 Fig. 7 Uso de fontes tradicionais e no tradicionais

50 47
45 43

40

35

30 27
24 23
25
21
19
20
16
14 14
15
10 9
10 8

3 4
5 2
0
Utiliza fontes tradicionais Fontes tradicionais Utiliza fontes no Fontes no tradicionais
(publicaes impressas e atendem s demandas de tradicionais? so importantes na
digitais, bancos de dados informao? obteno da informao
pblicos e assinados, desejada?
sites jurdicos, etc)?

Sempre Muitas vezes, frequentemente Algumas vezes Poucas vezes, raramente Nunca

A respeito das fontes no tradicionais, puderam ser identificados diversos

pontos de vista dentre os participantes, resumidos atravs de um quadro de anlise
SWOT na Fig. 8. A rapidez e a facilidade de acesso esto entre as foras das fontes
no tradicionais, bem como seu carter de complementao e auxlio na localizao
de fontes tradicionais encontram-se entre as oportunidades. No campo das fraquezas
e ameaas, podem ser apontadas a falta de confiabilidade dessas fontes, sua disperso,
e a impossibilidade de serem consideradas fontes de informao cientficas ou
jurdicas, ao lado da doutrina, legislao e jurisprudncia.

491
 Fig. 8 Anlise SWOT das fontes de informao no tradicionais

FORAS FRAQUEZAS

Na atualidade, em relao s fontes no tradicionais,
dada a facilidade de acesso proporcionada pela
Internet, h necessidade de utiliz-las para suprir as
demandas e a rapidez de acesso informao.
(Questionrio n74, pergunta 3)
Muitas das demandas no estavam nas fontes
convencionais. No uso de fontes no tradicionais
preciso "separar o joio do trigo". (Questionrio n 56)
Toda pesquisa ou demanda de informao deve levar
em conta as fontes no tradicionais. Quando pesquiso
ou demando informao fao questo de primeiro
conversar (Questionrio n 27, questo 5)
As fontes tradicionais sempre foram suficientes para a
soluo das controvrsias com as quais me deparei no
exerccio das minhas funes. (Questionrio n 14,
pergunta 5)
So raros os casos de pesquisa neste sentido. A maioria
dos pesquisadores (juzes) preferem as fontes
tradicionais/convencionais.
Ex. consulta a antigos funcionrios para localizao de
normas antigas, so casos raros, cada vez mais raros.
(Questionrio n 53, pergunta 5)
As fontes no tradicionais, quaisquer que sejam,
podem servir para inspirao, para objeto de estudo,
para anlise. No serviro como fonte cientfica ou
jurdica citvel, como fundamento; mas so teis como
fato; como fenmeno. No como cincia ou razo
argumentativa. (Questionrio n 44, pergunta 5)

OPORTUNIDADES AMEAAS

No meu cotidiano, as fontes tradicionais e no Informaes muito dispersas, em vrias fontes

tradicionais desempenham papis distintos e se
complementam. Para fins de atualizao e informao
rpida, tenho utilizado cada vez mais as fontes no
tradicionais (youtube, facebook, instagram e
periscope). J para textos mais aprofundados em
conhecimento e que ofeream mais segurana quanto
ao contedo, utilizo mais as fontes tradicionais.
(Questionrio n 50)
(legislao jurisprudncia, doutrina) e formatos (sites,
livros, impresso, virtual). (Questionrio n 69)
Na internet existem muitas fontes de informao que
no so confiveis e no apresentam informaes
corretas. (Questionrio n 28)

As fontes no tradicionais servem como fonte inicial

para pesquisa, servindo como indicadores para as
fontes tradicionais. Auxiliam no momento de
elaborao da estratgia da busca. (Questionrio n 45,
pergunta 5)

Encontro pouca dificuldade porque mapeei as fontes

de informao que me atendem melhor. Vai-se
ficando mais especializado, selecionando as melhores
fontes para o seu trabalho. (Questionrio n 72,
pergunta 7)

Foram identificados diferentes perfis dos pesquisadores quanto ao uso de fontes de

informao, determinados pelas caractersticas pessoais e ainda do tipo de trabalho
executado (Fig. 9). Os perfis identificados podem ser inseridos dentro do
entendimento das Leis de Ranganathan e a informao jurdica, apresentando por
Barros (2010) em relao ao 2 argumento a cada usurio sua informao jurdica,
e 3 argumento - a cada informao jurdica seu usurio. No segundo argumento, o

492
foco est no usurio da informao jurdica e seu direito de acesso informao e,
quanto ao terceiro argumento, que completa o anterior, h um enfoque para a
informao jurdica.
Fig. 9 Perfil de utilizao de fontes de informao

Perfil Respostas dos integrantes da amostra

Trabalho em instituio bastante tradicional. (Questionrio n.9)

Do que se pesquisou at hoje, fora das fontes tradicionais, no se atinge 1%. Ex.
Conservador Consulta a artigos publicados apenas em mdia eletrnica [...]. (Questionrio n 57)

Na minha atividade (rea jurdica), a pesquisa mais utilizada a de legislao, doutrina

e jurisprudncia. (Questionrio n 58, pergunta 5)

O uso das fontes de informao, em especial as no convencionais, determinado

pela atividade realizada no momento (Subsecretaria de Turma do TRF3).
(Questionrio n 59, pergunta 3)

No trabalho rotineiro, no h este tipo de pesquisa. Entretanto, em virtude no novo

CPC, dever haver algum tipo de pesquisa (para rea fim processual no adianta
jurisprudncia, mas correntes de interpretao do novo Cdigo). (Questionrio n 59,
Moderado pergunta 5)

Atuao na rea gerencial e processamento tcnico. Fontes so diferenciadas em

relao ao setor de atendimento. (Questionrio n 72)

No meu caso, tenho como fonte de informaes o GEDPRO deste TRF3, site oficial
do STF, STJ e os TRFs das outras regies. (Questionrio n 8)

Dependendo da busca procuramos em vrios lugares, mas depois fechamos com

fontes de pessoas com renome e materiais mais consistentes (Questionrio n 22,
pergunta 6)

Fontes tradicionais atendem no limite da prpria fonte, fontes tm limite.

(Questionrio n 73, pergunta 3)

As fontes que julgo no tradicionais e que utilizo com frequncia igual ou superior s
fontes tradicionais so: (1) as conversas informais (2) emails (3) whatsapp. Interajo
com desembargadores, juzes e servidores da casa e de outros TRFs, bem como, com
Arrojado advogados pblicos e privados, professores universitrios, agentes pblicos de outras
organizaes, como TST, TRE, CNJ, CJF, IPEA, Cmara Legislativa, Banco do Brasil,
Caixa Econmica e os nossos `clientes` em geral, a populao, os jurisdicionados.
(Questionrio n 27, pergunta 3)

Pioneiros na utilizao do Prodasen e bases de dados do TJ/RJ. Base da PGM

permitiu intercmbio com Cmara, ALERJ e TCM/RJ. Link da base de dados com
base de dados do TJ/RJ em virtude do controle de constitucionalidade. [...]
Bibliotecas e bases de dados mais antigas: o ideal que fossem migradas para a LexML.
Importncia da integrao entre os rgos reside na economia de acervo, recursos e
servios. (Questionrio n 63, pergunta 3)

As fontes de informao utilizadas pelos entrevistados esto apresentadas nas

Fig. 10 e 11.

493
 Fig. 10 Categorias de fontes de informao utilizadas

Embora os participantes tenham sido inquiridos sobre uso de fontes no

tradicionais, a anlise das respostas mostrou uma ligao indissocivel com as fontes
tradicionais. Na Fig. 10, observam-se as instituies pblicas como as mais utilizadas
entre os participantes, consultadas atravs de seus sites e bancos de dados. Destaque
ainda para: a especialistas e escritores da rea, consultados tambm de forma
expressiva atravs de suas obras e no pessoalmente; b outras instituies pblicas
acessadas atravs dos sites de universidades e bibliotecas; e c outras fontes, onde as
bibliotecas e bancos de dados foram apontados de forma expressiva.

Fig. 11 Fontes de informao utilizadas

Fontes de
Comentrios
informao

Consulta atravs de bibliografia (livros e artigos), bibliotecas, bases de dados de

especialistas em universidades e institutos de pesquisa, entrevistas, blogs e mdias sociais de
Especialistas e
autores e docentes, sites jurdicos e escritrios de advogados. Em menor proporo h
escritores da
contato direto e/ou pessoal com escritores e especialistas, profissionais atuantes na prpria
rea
instituio mais especializados ou mais experientes, colegas da profisso.

Foram indicadas diversas instituies nos mbitos federal, estadual e municipal,

Instituies do dependendo da demanda, visto que todos produzem informaes e atos normativos. Na
Poder Executivo esfera federal: portais oficiais do governo federal, sites do Planalto (Presidncia da
Repblica), incluindo legislao e sua biblioteca, sites de diversos Ministrios (Justia,

494
 Fontes de
Comentrios
informao
Fazenda, Casa Civil, Planejamento, Previdncia Social, Meio Ambiente, Sade, Educao,
Cultura), AGU, CGU, Receita Federal, IPEA, autarquias, agncias reguladoras, empresas
estatais, etc. No mbito estadual: Secretarias (Casa Civil, Cultura, Fazenda, Finanas, Meio
Ambiente e Sade). Em nvel municipal: Prefeituras Municipais, Secretarias (Cultura,
Finanas, Meio Ambiente e Sade), Procuradoria Geral do Municpio. So utilizados os
sites, bancos de dados, legislao (decretos e regulamentaes), publicaes (manuais,
roteiros, notcias, pareceres jurdicos) e servios (fale conosco, ouvidoria, SIC) das diversas
instituies.

Da mesma forma que para o Executivo, foram indicados sites de casas legislativas nos
mbitos federal, estadual e municipal. Na esfera federal: sites do Senado Federal (legislao,
biblioteca Rede RVBI e Biblioteca Digital, Programa Interlegis), Cmara dos Deputados,
Congresso americano. Na esfera estadual: Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo
Instituies do
- ALESP (legislao, projetos e pareceres, Biblioteca Digital), de outros estados e de
Poder
estados americanos. Na esfera municipal: Cmaras Municipais de diversas cidades. Estas
Legislativo
fontes so utilizadas para acompanhamento de legislao de tema especfico, projetos de
leis, andamento da votao, acesso a pareceres. Alm dos sites e servios de biblioteca so
utilizados os contatos online (fale conosco, ouvidoria) e grupos de discusso.

A utilizao de instituies do Poder Judicirio visa principalmente a obteno de

jurisprudncia dos Tribunais atravs de seus portais, sites, bases de dados e repositrios
institucionais. Tambm citados os contatos online (fale conosco, ouvidoria) dos Tribunais
e Conselhos, Facebook e grupos de discusso destas instituies. No mbito federal:
Supremo Tribunal Federal (jurisprudncia, Biblioteca Digital, Memria jurisprudencial),
Superior Tribunal de Justia (jurisprudncia, BDJur), Tribunais Regionais Federais
Instituies do
(jurisprudncia, bibliotecas e trabalhos acadmicos), Conselho Nacional de Justia,
Poder Judicirio
Conselho da Justia Federal, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do
Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais. No mbito estadual:
Tribunais de Justia dos Estados (jurisprudncia e bibliotecas). O Ministrio Pblico
(Federal, do Trabalho e do Estado) e Tribunal de Contas (Municipal) tambm foram
citados em menor proporo.

As bibliotecas de instituies pblicas foram resposta frequente, consultadas atravs de

seus sites, catlogos (universidades, tribunais, internacionais) e recursos de pesquisa
(servio de descoberta). No mesmo sentido esto, arquivos pblicos, bibliotecas digitais e
repositrios (Arquivo Nacional, Biblioteca Nacional, Fundao Casa de Rui Barbosa,
biblioteca digital de teses, site Domnio Pblico) e Universidades (USP, UFRJ, FGV). So
citados diversos outros rgos e instituies em diversas reas: institutos jurdicos (AASP,
OAB, IASP); institutos (IBGE, INCRA, IBAMA, INSS); rgos de financiamento (CNPq
Outras e Fapesp); autarquias e agncias reguladoras (Banco Central, CVM, SUSEP, ARTESP,
instituies ANVISA, ANATEL); diversos rgos governamentais (CARF, Receita Federal, CGU,
pblicas CNJ, INSS-CNIS), Ministrios e Secretarias Estaduais e Municipais; sindicatos,
associaes e instituies (Fundao Carlos Chagas, GEDAI - Grupo de Estudos em
Direito Autoral e Industrial - UFPR). A consulta aos diferentes rgos depende da
demanda: foram identificados alguns objetivos como acesso a legislao
infraconstitucional e pareceres, consulta a bancos de dados especficos e dirios oficiais
recentes e mais antigos. Vrios dos rgos indicados j foram mencionados nas instituies
de algum dos Poderes, em especial do Executivo.

A maioria das respostas apontou para sites ou portais como Jusnavegandi, Consultor
Jurdico CONJUR, Migalhas, Jusbrasil, entre outros. E ainda sites institucionais como o
Portais, sites e
da OAB e IBCCrim. Foram indicados blogs de professores de cursinhos de preparao para
blogs jurdicos concursos e outros como Direito em Foco, Jurdico Correspondentes, TexPro.

495
 Fontes de
Comentrios
informao

O Grupo de Documentao e Informao Jurdica de So Paulo GIDJ/SP foi a resposta

mais frequente, seguido do Grupo do Rio de Janeiro GIDJ/RJ, reflexo da participao
Grupos de
de diversos integrantes na pesquisa. Tambm foram indicados grupos jurdicos de outros
Informao e
estados embora no tenham atividade recente (os de Santa Catarina e do Rio Grande do
Documentao
Sul). A forma e frequncia de utilizao variam entre os participantes. Foram indicadas
Jurdica
tambm listas de discusso neste item como a Infolegis, Bibliotecrios, Jusdata, ALA.

O Facebook a rede social mais utilizada entre os participantes, tendo sido indicadas
pginas de alguns juzes, MPF, Infolegis, GIDJ/RJ, docentes e projetos ambientais.
Algumas finalidades apontadas seriam acompanhar assuntos em pauta na mdia ou servir
como fonte para se chegar a outro documento. O LinkedIn a segunda rede mais indicada,
Redes sociais seguida de Twitter, Instagram, Youtube, Slideshare, Flickr, Vimeo, Periscope, Pinterest,
Groupwise Messenger. Alguns grupos especficos citados so a Lista de Bibliotecrios da
Justia do Trabalho no Whatsapp, Grupo "Previdencirio" e Grupo de Pesquisa "Gesto
e Inovao do Judicirio (GIJ)" - PPGA/UnB.

A Lista Infolegis foi principal resposta nesta categoria. Em muito menor nmero esto
listas de discusso especializadas na rea jurdica como a lista do GIDJ/RJ, Jusdata
(Bibliotecas da Justia Federal), Int-Law - International Law Librarians List, lista da Justia
Listas de do Trabalho, lista de bibliotecrios Roraima. E ainda listas de outras reas da
discusso biblioteconomia como a lista Bibliotecrios, listas da rea de catalogao (ALA, Library of
Congress, IFLA) e outras listas especializadas como Dspace Brasil e OGP Civil Society
Group.

Utilizados atravs dos Grupos de Informao e Documentao Jurdica, da AASP, de

bibliotecrios, de newsletters, de parcerias estabelecidas com alguns escritrios; o foco da
Escritrios de busca depende da informao desejada no do escritrio; indicada a busca de material
advocacia especfico como pareceres. Muito raro o contato direto com advogados de determinados
escritrios.

Pouco utilizados como fonte de informao entre os entrevistados. Um exemplo apontado

Cartrios Cartrio online 24 horas https://www.cartorioonline24horas.com.br/

Quanto a editoras, foram citadas diversas editoras jurdicas (Saraiva, Revista dos
Tribunais/Thomson Reuters, Grupo Gen/Forense, Atlas, Campus Elsevier, Forum, GZ,
Impetus, Juspodium, LTr, Lumen Juris, Manole, Martins Fontes, Martins Pena, Plenum,
Quartier Latin Almedina, Arraes), de Cincia da Informao (Intercincia, ALA Editions,
Briquet de Lemos, Casa del Libro) e genricas (Abril, Amazon, Livraria da Folha). Entre
Livrarias e
as livrarias citadas esto as jurdicas (Casa do Livro Jurdico, Livraria Saraiva, CLT
Editoras
Comrcio de Livros Tributrios), e gerais (Livraria Cultura e Livraria Vozes). Tambm
indicados sebos como a Estante Virtual. Formas diversas de acesso: atravs de sites,
contatos por e-mail e telefone com editoras, contato semanal com livreiros, Instagram e
Facebook de editoras, e ainda boletins de editoras para autores.

As diversas respostas referem-se majoritariamente a fontes de informao tradicionais,

reunidas em grupos: 1 Bibliotecas nacionais e internacionais, bases de dados (Biblioteca
Nacional, Library of Congress), participao em redes (RVBI) e servios (EEB). 2
Outras fontes Bibliotecas digitais e repertrios institucionais (Scielo, BDJur, Biblioteca Digital do Senado
Federal, Biblioteca Digital do TST, repositrios de Congressos da IFLA). 3
Universidades pblicas nacionais e internacionais e seus repositrios (teses, peridicos;
USP Portal Revistas USP). 4 Bases de dados nacionais e internacionais assinadas,

496
 Fontes de
Comentrios
informao
consultas assinadas (IOB, LexMagister, Revista dos Tribunais Online, Plataforma BID
Forum, VLex Global). 5 Portais jurdicos de notcias especializadas, sites e blogs (Consultor
Jurdico Conjur, Migalhas, Jota, Jusbrasil, Jurisway). 6 Sites de escritores jurdicos,
pareceristas, prprios desembargadores. 7 Sites de Institutos jurdicos (Ordem dos
Advogados do Brasil, Associao dos Advogados de So Paulo). 8 Pesquisas judicirias
(jurisprudncia e smulas). 9 Revistas e peridicos. 10 Jornais, artigos de jornais e
crnicas, para leitura ou clipping (O Estado de So Paulo, Folha de S. Paulo, Gazeta
Mercantil, Valor Econmico). 11 Internet, Google e outros buscadores (Qwant, Google
Acadmico, seleo de resultados). 12 Guias de bibliotecas e colees (Guia de
Bibliotecas Jurdicas/RJ, ndices elaborados pela Biblioteca manualmente das colees
encerradas de peridicos antigos da rea). 13 Networking (contatos pessoais no Brasil,
bibliotecrios da rea). 14 Grupos no Whatsapp e no Telegram para compartilhar
informaes de interesse comum aos membros do grupo. 15 Estatsticas e dados abertos
(Justia em Nmeros, SIDRA/IBGE, IDH, Portal Brasileiro de Dados Abertos). 16
Padres, diretrizes e manuais de trabalho em rede (MARC21 da PUC/RJ, Manual do
Senado Federal de Diretrizes para a Rede Virtual de Bibliotecas RVBI). 17 Instituies
pblicas em geral (Bovespa, IBGC - Instituto Brasileiro de Governana Corporativa,
CVM, BACEN, portais de transparncia federias e estaduais). 18 Sebos.

4.2. Estratgias de pesquisa adotadas

Alm das fontes de informao, a pesquisa procurou delinear estratgias de

pesquisa adotadas pelos participantes (Fig. 12). Para a pesquisa fora da caixa foi
observada uma tendncia de combinao ou de somatria de estratgias.

Outras estratgias identificadas na pesquisa so : 1 Pesquisa bibliogrfica

(peridicos, repositrios, etc). 2 Pesquisa em bancos de dados de livre acesso ou
assinados. 3 Consulta e/ou contato com jornais e revistas. 4 Servio de alerta. 5
Uso de seleo de fontes de informao. 6 Elaborao da pesquisa na prpria
instituio. 7 Servios assinados de editoras. 8 Pesquisa de campo. 9 Criao de
blog.

Tambm em relao s estratgias ficou evidenciada a mesma relao

indissocivel com as fontes tradicionais: em outras estratgias foram citadas a pesquisa
bibliogrfica, legislativa e jurisprudencial de forma expressiva.

497
 Fig. 12 Estratgias de pesquisa adotadas

4.3. Demandas de pesquisa fora da caixa

As demandas de pesquisa jurdica fora da caixa so geradas por diferentes

necessidades de informao, condensadas em quatro grupos: acesso informao e
ao documento; novos temas e esgotamento de fontes; atualizao, apoio gerencial e
uso diversificado; e demandas diferenciadas (outras demandas). Os dois primeiros
grupos esto diretamente relacionados com a busca de fontes jurdicas tradicionais.
Fig. 13 Demandas de pesquisas fora da caixa

4.4. Dificuldades na pesquisa e tendncias apontadas

A confiabilidade da fonte de informao o maior entrave apontado pelos

participantes. A Fig. 14 resume as dificuldades levantadas para a pesquisa fora da
498
caixa. A disperso das fontes e necessidade de organizao da informao atravs de
uma infraestrutura de pesquisa compe o outro ncleo de dificuldades. O
atendimento pessoal em outras instituies para a obteno da informao
ressaltado pelos participantes, alm de dois outros itens j indicados na demanda de
pesquisa: a questo do acesso informao e ao documento e os temas recentes,
complexos ou especficos.
Fig. 14 Dificuldades da pesquisa fora da caixa

Quanto s tendncias de pesquisa e de demanda de informao fora da caixa

h uma convergncia em relao informao em formato digital, de acesso pblico,
rpido e fcil. Partindo desta base, observa-se a independncia do usurio da
informao em funo do uso do Google e outros buscadores, e um possvel o
empobrecimento da pesquisa pela limitao dos primeiros resultados. Em
consequncia h espao para um novo papel do bibliotecrio atravs do
mapeamento de fontes de informao confiveis para facilitao do trabalho e da
pesquisa, para atender as pesquisas cada vez mais especficas e com maior grau de
dificuldade. O carter de novidade pode ser questionado se observarmos que a seleo
de fontes de informao sempre foi uma das atribuies do profissional, sobretudo
quanto s fontes impressas. A curadoria da informao, principalmente em ambiente
digital, combinando o uso de fontes tradicionais e no tradicionais, desponta como
uma tendncia necessria. O uso cada vez mais frequente de jurisprudncia, a
internacionalizao dos estudos e a estruturao de servios ao cidado (Fig. 15).

499
 Fig. 15 Tendncias de pesquisa

Jurisprudncia;
Internacionali-
Curadoria da zao; Servios
Informao; de informao
Novo papel do Uso de fontes para o cidado
bibliotecrio; tradicionais e
Google e Mapeamento no
empobreci- de fontes e tradicionais
Informao mento da facilitao do
em formato pesquisa; trabalho;
digital, acesso Independncia Aumento do
pblico, rpido do usurio grau de
e fcil dificuldade e
especificidade
das pesquisas

5. Concluses
Rondelli e Sarti (2004) afirmaram que a era virtual mudou a quantidade e a
qualidade da informao cientfica produzida, da mesma forma que o modo de
produzir e divulgar cincia. Elencaram as possibilidades e trouxeram
questionamentos: Estamos efetivamente construindo conhecimento? O
conhecimento vem se construindo de forma colaborativa? (p. 124-130).

A rea do direito se defronta com as mesmas possibilidades de formas cada vez

mais variadas e frequentes. A primeira concluso a respeito das fontes de informao
que no h substituio de fontes tradicionais pelas no tradicionais. H uma
tendncia de uso combinado das fontes porque desempenham funes
complementares.
As fontes tradicionais so as mais habituais no que diz respeito a questes de fundo;
contudo, parece-nos interessante observar que as fontes no tradicionais desempenham
um papel extremamente profcuo no que diz respeito a assuntos no abordados pelas
fontes tradicionais (seja em decorrncia da singeleza do objeto, seja em virtude de seu
carter relativamente recente) v. g. o caso da interrupo da gravidez nas hipteses de
microcefalia (Questionrio n 13, pergunta 3).

H um espao entre as fontes que cada vez mais compartilhado, sejam

tradicionais ou no: em virtude da disperso da informao, algumas fontes pouco
convencionais facilitam a divulgao de contedos de qualidade. No caso do desastre
ambiental do rompimento de barragem da Samarco em Mariana, Minas Gerais, foi
feita uma pesquisa rpida na Internet, em 13/03/2016, e foram localizadas diversas
informaes relevantes: lista de sugesto de livros selecionados por editora jurdica,
informaes sobre o 1 Seminrio Internacional de Direito Ambiental, realizado em
Mariana, MG, em fevereiro de 2016, e vrias notcias pertinentes em portal jurdico.
Na Rede RVBI, na mesma data, foram recuperados menos de 20 registros filtrados
para o perodo de 2015 e 2016, na sua maioria artigos de jornais e revistas, dois artigos
de peridicos e apenas um captulo de livro.

Uma segunda considerao se refere ao ciclo de vida da fonte de informao:

500
fontes no tradicionais podem evoluir para alcanar um carter mais tradicional ou
convencional. Portais e sites jurdicos como Conjur e JusNavegandi e redes sociais
como o Youtube sinalizam esta possibilidade.

Formas inovadoras de gesto e registro da informao so tendncias e novos

desafios para o profissional da informao e pesquisadores em geral. Algumas
convergncias no que se refere ao mapeamento de fontes de informao e inter-
relao de contedos foram identificadas em diferentes iniciativas, momentos e
grupos de profissionais. Guias de fontes e recursos de informao selecionados tm
sido elaborados por profissionais bibliotecrios para pblicos e objetivos
diferenciados: Doing legal research in Brazil (Passos, 2008), Manual do Usurio
(Universidade de So Paulo, 2008), Fontes de informao para pesquisa em direito (Passos e
Barros, 2009), Guia de Bibliotecas Jurdicas Rio (Grupo de Profissionais em Informao
e Documentao Jurdica do Rio de Janeiro, 2015), entre muitos outros. Mais
recentemente, foi selecionada uma iniciativa sob o ponto de vista do advogado e
docente: Sucesso na arte de advogar (Kfouri, 2015).

Outra convergncia se refere ao servio de Disseminao Seletiva da

Informao, apontado, de um lado, como um dos tradicionais servios bibliotecrios
a ser resgatado pelos profissionais da informao (Questionrio n 74, pergunta 8) e,
de outro lado, como uma estratgia diferenciada de acesso informao
(Questionrio n 57, pergunta 6). O servio mencionado foi discutido por Beffa,
Moraes e Napoleone (2008).

Passos e Barros (2009) e Silva (2005), no mesmo sentido, destacam o grande

volume de informao jurdica produzida e disponvel na Internet e a atuao do
bibliotecrio jurdico na sua utilizao e organizao. Apresentam ao requisitos da
American Association of Law Libraries AALL para os bibliotecrios jurdicos:
devem ser eficientes na busca da informao em qualquer suporte; astutos juzes das
vantagens e desvantagens de vrias fontes de informao; capazes de organizar a
informao para que possa ser socializada e utilizada independentemente de seu
suporte; especialistas no uso de fontes jurdicas ou no. (Passos e Barros, 2009, p.
106, Silva, 2005, p. 25)

A respeito da curadoria de contedo, Beiguelman (2016) afirma

Acesso a informaes fundamental, mas preciso ir alm da separao do joio do
trigo que os programas de busca e os aplicativos de organizao da informao fazem.
E esse ir alm implica repertrio cultural, capacidade de transitar dentro e fora das redes,
no "mundo ao vivo", e transcender a(s) tela(s). Sem esse background, continuaremos
pobres novos ricos.
[...]
Essa operao central hoje. ela que permite a passagem do dado informao e da
informao ao conhecimento. E no um atributo de uma programao do sistema.
Est na rbita da conjuno do software com o "peopleware", e no na do algoritmo em si.

A curadoria de contedo pode ser entendida como uma ampliao dos servios
de mapeamento e seleo de contedos e fontes de informao realizado h muito
por profissionais da informao, agora em ambiente virtual, e podendo valer-se de

501
interdisciplinaridade, cooperao e compartilhamento.

A pesquisa jurdica fora da caixa pode ser facilmente inserida no contexto da

inteligncia coletiva. De acordo com Bembem e Costa (2013), inteligncia coletiva,
conceito proposto por Pierre Lvy, considera os saberes disponveis para todos os
indivduos no ciberespao, sem distino (p. 142). No tocante prtica em
inteligncia coletiva, a atual preocupao de Lvy a representao e a organizao
da inteligncia coletiva em ambientes virtuais (p. 150).

A coleta de dados da pesquisa evidenciou a inteligncia coletiva da rea, a partir

do mapeamento de fontes e estratgias de busca de informao jurdica, disponvel
em vrios lugares e em diferentes formas, valendo-se muitas vezes de cooperao e
compartilhamento.

Num outro enfoque, considerando os conceitos de capital social (Jovanovich,

2015, p. 49-52) pode-se delinear o capital social existente entre os bibliotecrios
jurdicos, expresso atravs de seu processo de busca e disseminao da informao,
com utilizao de redes sociais, listas de discusso e networking.

A pesquisa no encerra o assunto: h necessidade de aprofundamento de anlise

e busca de outras convergncias, bem como de articulao com outros estudos e
iniciativas

Este processo permite a quebra dos muros kantianos e a gerao de novas

informaes para atender novas necessidades, precisamente o que se prope com o
estudo da pesquisa jurdica fora da caixa.

Referncias
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Braslia, DF : Thesaurus.

Barros, L. V. (2010). Avaliao de fontes de informao para busca de documentos

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critrios de acessibilidade. Anais do Seminrio Nacional de Documentao e Informao
Jurdicas, 2. Braslia, DF, 2010.

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502
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conteudo-e-o-lugar-do-humano-na-internet.htm.

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504
 DIREITOS DE AUTOR EM PORTUGAL: a perspetiva dos
profissionais da informao
ANA LCIA TERRA
Instituto Politcnico do Porto, Portugal
CETAC.MEDIA, Portugal
anaterra@eseig.ipp.pt

Resumo: Apresentam-se e analisam-se os resultados portugueses de um inqurito focado no

levantamento das opinies, percees e experincias relacionadas com questes de direitos de autor
de profissionais da informao, maioritariamente bibliotecrios. Foi aplicado um inqurito com 22
perguntas, tendo sido recolhidos 127 questionrios completos. Depois da contextualizao terica,
feito o enquadramento do estudo portugus no mbito do projeto internacional Copyright policies of
libraries and other cultural institutions. De seguida, so tratados os dados relativos caracterizao da
amostra, familiaridade evidenciada pelos inquiridos relativamente as temticas dos direitos de autor,
ao seu nvel de conhecimento sobre aspetos particulares deste mbito, s polticas de direitos de autor
nas instituies onde exercem a sua atividade profissional e sua opinio no que respeita formao
sobre direitos de autor para os profissionais da informao. Por fim, so tecidas algumas
consideraes finais sublinhando os aspetos mais relevantes da pesquisa.
Palavras-chave: Direito de autor. Portugal. Profissionais de informao.

Abstract: Portuguese results from a survey focused on the opinions, perceptions and experiences
related to copyright issues of information professionals, mainly librarians, are presented and analyzed.
A survey with 22 questions was used and 127 completed questionnaires were collected. After a
theoretical contextualization, the framework of the Portuguese study in the international project
Copyright literacy of libraries and other cultural institutions is explained. Then, a data presentation and analysis
is made regarding the characteristics of the sample, the awareness shown by respondents regarding
the issues of copyright, their level of knowledge about particular aspects of this issue, the copyright
policies in their institutions and their opinion with regard to training on copyright for information
professionals. Final considerations highlight the most relevant aspects of the research.
Keywords: Copyrights. Portugal. Library and Information Science professionals.

505
1. Introduo

As mudanas introduzidas pelas Tecnologias de Informao e Comunicao

nos meios e suportes de acesso e difuso da informao suscitam problemticas cada
vez mais complexas em matria de direito de autor e de direitos conexos. Neste
contexto, os profissionais da informao tm de lidar com novas questes
diretamente ligadas a este mbito, como por exemplo licenas para uso de certas
fontes de informao, condies de uso dessas licenas em termos institucionais,
direitos de autor no mbito de repositrios institucionais, direitos de autor
relacionados com recursos disponibilizados em contexto de e-learning, licenas
Creative Commons ou a noo de uso aceitvel, entre outros. Estes profissionais
debatem-se pois com questes de direito de autor cada vez mais complexas e que
convocam conhecimentos e competncias especficas. Partindo desta realidade, neste
texto, so apresentados e discutidos os resultados portugueses de um inqurito focado
no levantamento das opinies, percees de experincias relacionadas com questes
de direitos de autor e direitos conexos, junto de profissionais da informao, em
especial dos que exercem a sua atividade em bibliotecas.

2. Contextualizao terica
A concesso de direitos para os autores relativamente s suas produes
intelectuais, bem como sua difuso, tem origem na primeira lei do direito a copiar,
do copy-right, institudo na Inglaterra, com o Statue of Anne, lei de 1710, que atribua o
direito das cpias dos livros impressos aos autores e editores dessas cpias (Rosa,
2009). Assim, os direitos de autor tornaram-se uma realidade no dealbar da
Modernidade, muito por fora das mudanas tecnolgicas introduzidas na produo
dos livros pela inveno da imprensa mecnica, em meados do sculo XV.

Ao longo do tempo, a legislao criada no mbito desta matria procurou

equilibrar os incentivos criao intelectual, proporcionando uma recompensa pelo
esforo criativo, e a formao de um ambiente favorvel inovao e ao progresso,
facultando um quadro legal que permita aos consumidores aceder a contedos
protegidos no pleno respeito da legalidade. No fundo, a legislao em matria de
direitos de autor () tem procurado o equilbrio entre a recompensa pela criao e
pelos investimentos do passado e a difuso futura de produtos do conhecimento
(Comisso das Comunidades Europeias, 2005, p. 4). Para a criao deste equilbrio
muito tm contribudo os servios de informao, em especial as bibliotecas, as quais
foram sendo beneficiadas com excees e limitaes s prerrogativas dos direitos de
autor de modo a terem condies para difundir o conhecimento. Assim, tal como
salientam Dias, Fernndez Molina e Borges (2011, p. 182), as bibliotecas e os seus
profissionais () devem possuir um conhecimento da legislao em vigor, no s
para o exerccio das suas funes e para a sensibilizao dos seus utilizadores, de
modo a evitar situaes conducentes a prticas ilcitas, mas tambm para aproveitarem
todas as possibilidades que a lei lhes confere em seu benefcio e no interesse dos seus
utilizadores.

506
 Partindo deste entendimento, alguns autores tem-se dedicado a averiguar qual
o interesse e nvel de conhecimento dos profissionais da informao relativamente
temtica dos direitos de autor e direitos conexos. No entanto, esta uma rea de
estudo que precisa de ser aprofundada pois a reviso da literatura revelou um nmero
pouco significativo de publicaes sobre a matria.

No contexto portugus, podemos referir dois estudos, um relativo s bibliotecas

universitrias e outro s bibliotecas municipais (Dias, Fernndez Molina e Borges,
2011; Dias, Fernndez Molina e Borges, 2013). O trabalho de Dias, Fernndez Molina
e Borges, de 2011, abrange uma amostra de 52 profissionais de bibliotecas
universitrias pblicas e privadas e revela um nvel mdio, com tendncia positiva, de
conhecimentos sobre legislao referente aos direitos de autor e de sensibilizao para
a temtica. Nestes resultados, poderemos destacar o facto de os inquiridos
considerarem num grau bastante elevado, acima do nvel 4 na escala de Likert, que as
aes de sensiblizao/formao sobre os direitos de autor so imprescindveis para
os utilizadores. Quando chamados a pronunciarem-se sobre aspetos particulares da
Directiva 2001/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa
harmonizao de certos aspetos do direito de autor e dos direitos conexos na
sociedade da informao, verifica-se que, na maioria das afirmaes em relao s
quais se deviam pronunciar, os respondentes optam tendencialmente por uma posio
neutra, indicando nem concordo/nem discordo. Face a estes resultados os autores
concluem que os profissionais que constituiram a amostra evidenciam parcos
conhecimentos sobre a atual legislao do direito de autor, apesar de se mostrarem
sensibilizados para a importncia da harmonizao das leis do direito de autor, no
contexto da UE, no sentido de sustentar o desenvolvimento da sociedade da
informao, o que inclui a importncia da existncia de um cdigo europeu sobre o
direito de autor. No estudo publicado em 2013, os mesmos autores basearam a sua
anlise nas respostas de uma amostra de 104 profissionais de bibliotecas municipais
(Dias, Fernndez Molina e Borges, 2013). Os resultados foram bastante semelhantes
aos revelados pela pesquisa referida anteriormente, parecendo ter sido aplicado o
mesmo questionrio. As respostas situam-se essencialmente no ponto neutro da
escala de Likert, no concordo/nem discordo, o que pode significar a inexistncia de
um opinio formada sobre a matria, decorrente da falta de sensiblizao dos
profissionais da informao sobre este assunto, implicando um certo
desconhecimento da temtica, em especial quando abordados tpicos da Directiva
2001/29/CE. Segundo os autores, a falta de conhecimentos sobre direitos de autor
afeta negativamente o seu desempenho profissional e impede uma adequada
conciliao entre os interesses das partes implicadas: os titulares dos direitos, por um
lado, e os utilizadores, por outro (Dias, Fernndez Molina e Borges, 2013, p. 587).

No contexto internacional, h que destacar a publicao do estudo comparativo

das competncias relacionadas com os direitos de autor por parte dos profissionais
da informao conduzido por Todorova, et al. (2014), na Bulgria, Crocia, Frana e
Turquia, e a anlise parcelar dos resultados da mesma pesquisa realizada em Frana
(Boustany, 2014). Genericamente, os dados recolhidos por Todorova, et al. (2014)
evidenciaram um nvel de familiaridade e de conhecimento, das matrias de direitos
de autor e direitos conexos, pouco satisfatrio sublinhando a necessidade de
melhorias ao nvel da formao inicial e da formao contnua. Ainda assim, os

507
inquiridos reportaram um interesse significativo em relao a iniciativas nacionais e
internacionais enquadrveis nesta temtica, o que pode constituir uma boa base de
trabalho para iniciativas a desenvolver por parte de associaes profissionais.
Boustany (2014) vai mais longe e refere que os resultados franceses revelam a
inadequao dos planos de estudo que formam os profissionais da informao bem
como lacunas ao nvel da formao contnua. Na sua opinio, a complexidade da lei
em geral e as especificidades dos direitos de autor em particular exigem uma formao
mais aprofundada.

De seguida, com base nesta contextualizao que iremos debruar-nos sobre

a realidade portuguesa, analisando os elementos reunidos atravs da aplicao do
instrumento de recolha de dados definido no estudo de Todorova, et al. (2014).

3. Enquadramento do estudo
Os resultados apresentados e analisados neste estudo enquadram-se numa
pesquisa internacional liderada pela State University of Library Studies and
Information Technologies, de Sfia, na Bulgria, intitulada Copyright policies of libraries
and other cultural institutions, que foi financiada, entre 2012-2014, pelo Ministrio da
Educao, Juventude e Cincia daquele pas. Numa primeira fase, o projeto incidiu na
criao de uma bibliografia temtica sobre direitos de autor, tendo sido compilados
cerca de 3200 registos (Yankova, et al., 2013). Com base numa reviso bibliogrfica
deste material recolhido, e na segunda fase do projeto, foi criado um questionrio
destinado a recolher dados sobre as opinies, percees e experincias relacionadas
com questes de direitos de autor junto de bibliotecrios, arquivistas, muselogos e
outros profissionais de instituies culturais de quatro pases (Bulgria, Crocia,
Frana e Turquia). O questionrio Copyright literacy of specialists from libraries and other
cultural institutions foi concebido para investigar comparativamente o grau de
conhecimento e as competncias dos profissionais da informao em diferentes
pases. Neste sentido, destina-se a averiguar em que medida os profissionais da
informao esto familiarizados com a temtica do direito de autor e direitos conexos;
qual o seu conhecimento das polticas e das prticas de direito de autor no seu pas e
na instituio onde exercem a sua profisso; qual a sua opinio relativamente
incluso de temticas relacionadas com os direitos de autor na formao acadmica e
na formao contnua; identificar aspetos a serem melhorados em relao s
competncias dos profissionais da informao no que respeita aos direitos de autor e
comparar diferenas e semelhanas entre os diferentes pases envolvidos no estudo
(Todorova, et al., 2014).

Em termos de estrutura, este instrumento de recolha de dados est organizado

em quatro partes. A primeira diz respeito a conhecimentos gerais e percees dos
direitos de autor e aspetos conexos no mbito especfico dos servios de informao
e outras instituies culturais, abrangendo dez questes. A segunda parte, incluindo
uma s pergunta, incide na existncia de polticas de autor a nvel institucional. Os
aspetos relevantes para a formao sobre questes de direto de autor e direitos
conexos compem a terceira parte do questionrio, abarcando cinco perguntas. A

508
quarta parte do inqurito aborda dados gerais dos inquiridos (sexo, idade, formao e
enquadramento profissional), de modo a caracterizar a amostra, incluindo seis
questes. Assim, no total, o inqurito apresenta 22 perguntas, a maioria com opes
de respostas fechadas, algumas das quais aplicando a escala de Likert.

Inicialmente, o questionrio foi desenvolvido em ingls e depois traduzido nas

lnguas dos pases onde foi distribudo, tendo sido difundido online atravs da
plataforma LimeSurvey, onde foi criado um coletor para cada pas participante. Aos
quatro pases iniciais foram-se juntando outros, tendo havido um alargamento
progressivo, a partir do primeiro trimestre de 2014, ao Reino-Unido, Itlia, EUA,
Romnia, Finlndia, Hungria, Portugal, Mxico, Litunia, Noruega e Brasil. Assim,
Portugal integrou este grupo de trabalho no primeiro semestre de 2014, tendo
aplicado o inqurito entre dezembro de 2014 e fevereiro de 2015.

Em Portugal, foi criada uma amostra por convenincia, com o envio de 2.500
mensagens de e-mail tanto para instituies (bibliotecas, arquivos e museus) como para
profissionais. O questionrio foi iniciado 209 vezes, tendo-se registado 127
questionrios completos. Ser nestes questionrios completos que ir incidir a
apresentao e anlise dos resultados.

4. Apresentao e anlise dos resultados

4.1. Caracterizao geral da amostra

Na amostra de 127 profissionais, 73,2% (n 93) so do sexo feminino e 26,7%

(n 34) do sexo masculino (Q17). Verifica-se assim um predomnio de gnero,
confirmando a ideia comum de que as profisses da informao so exercidas
essencialmente por mulheres e estando alinhado com dados anteriores sobre a
caracterizao da profisso em Portugal (Pinto e Ocha, 2006, p. 64).

No que respeita faixa etria (Q18), o grupo mais numeroso o dos 40-49 anos
(41,7%, n 53), seguindo-se os que tm entre 50-60 anos, com 24,4% (n 31). H ainda
um nmero residual de 3,9% (n 5) que se situa acima dos 60 anos. Assim, pode
concluir-se que os inquiridos so profissionais de meia-idade, pois aqueles que se
situam entre os 30-39 anos representam 22% (n 28), enquanto os menos 30 anos so
apenas 7,8% (n 10). Estes dados parecem ser congruentes com as respostas questo
acerca do tempo de ligao instituio onde exerce funes (Q22), ainda que
naturalmente ao longo da sua carreira os profissionais possam mudar de entidade
empregadora. Constata-se que perto de um quarto dos inquiridos (24,2%, n 31) tem
uma ligao instituio onde trabalha h 20 anos ou mais, havendo ainda 20,4% (n
26) que mantm esse vnculo entre 15 a 19 anos e 21,2% (n 27) entre 10 e 14 anos.
Portanto, pode afirmar-se que a maioria dos inquiridos deve dispor de um bom
conhecimento da sua instituio, dada a sua ligao prolongada com esse contexto.
Os restantes apresentam uma ligao instituio onde exercem funes que varia
entre 18,9% (n 24), para as ligaes entre 5 a 9 anos, e os 14,9% (n 19) para os que
a trabalham h menos de 5 anos.

509
 No que toca ao tipo de organismo onde os inquiridos exercem
profissionalmente (Q21), constata-se que a maioria tem ligao a servios
bibliotecrios: biblioteca acadmica (32,2%, n 41), biblioteca municipal (9,4% n 12),
biblioteca escolar (2,3%, n 3), biblioteca especializada (11,8%, n 15). Havia tambm
a opo outro onde muitos inquiridos (34,6%, n 44) optaram por registar o tipo
de instituio, ainda que essa tipologia estivesse includa nas opes apresentadas,
predominando diferentes categorias de bibliotecas. H ainda a sublinhar que os
servios de arquivo esto sub-representados, com 7,8% de respondentes (n 10). Esta
situao ainda mais problemtica no caso dos museus, pois esta opo foi escolhida
por apenas um inquirido. Face a estes nmeros, impe-se salientar que, no caso
portugus, o objetivo inicial fixado de recolher contributos de profissionais da rea
dos servios de arquivo e dos servios museolgicos acabou por no ser concretizado.
Este facto pode encontrar explicao em diferentes motivos, como o de existir um
maior nmero de bibliotecas do que de arquivos ou de museus, porque os endereos
de e-mail selecionados pertenciam em maioria a bibliotecas e tambm porque os
bibliotecrios sero, dentre os profissionais da informao, aqueles que mais
imediatamente se sentem preocupados com as questes relativas aos direitos de autor,
ainda que as problemticas desta rea tambm se coloquem nos arquivos e nos
museus de forma incisiva, por exemplo nas iniciativas de digitalizao de acervos ou
de disponibilizao de informao online. Note-se, contudo, que no estudo j
publicado sobre a recolha de dados na Bulgria, Crocia, Frana e Turquia, tambm
h um predomnio significativo dos profissionais das bibliotecas (78%), havendo 19%
a exercer a sua atividade noutro tipo de instituio cultural no especificada e apenas
2% em arquivos e 1% em museus (Todorova, et al., 2014). No caso especfico da
Frana, esta situao ainda mais acentuada pois em 329 inquiridos um exerce
funes num museu e todos os restantes em diferentes tipos de bibliotecas, no
havendo nenhum arquivista na amostra (Boustany, 2014).

Em termos de caracterizao geral, podemos ainda referir os graus acadmicos

(Q19) dos respondentes e a sua rea de formao (Q20). O grupo maioritrio o que
afirma ser licenciado (40,1%, n 51), seguindo-se os detentores do grau de mestre
(33,8%, n 43). Os que frequentaram cursos de ps-graduao assinalaram a opo
outro e correspondem a 15,7% (n 20). H ainda 10,2% (n 13) dos inquiridos que
indicou ter o doutoramento como o seu grau acadmico mais elevado.

Quanto s reas de formao, a maioria da amostra (58,2%, n 74) afirma ter

formao na rea da Cincia da Informao Biblioteconomia e 15,7% (n 20) refere
a rea da Cincia da Informao Arquivo. Assim, parecem predominar os
profissionais oriundos de um modelo de formao dual, consentneo com os Cursos
de Especializao em Cincias Documentais, divididos em dois ramos
(Biblioteca/Documentao e Arquivo), especfico do contexto portugus entre a
dcada de noventa do sculo passado e o final da primeira dcada do novo milnio.
Note-se alis que estes nmeros se tornam mais compreensveis se atendermos aos
grupos etrios da amostra caracterizados acima. Adicionalmente, h 12,6% (n 16)
dos inquiridos a afirmar que a sua formao na rea da Histria, 1,5% (n 2) na
Museologia e 2,3% (n. 3) no campo dos Estudos do Patrimnio. Houve tambm
uma percentagem significativa de respondentes (34,6%, n 44) que escolheu a opo
outros, identificando a sua rea de formao de modo muito variado, incluindo

510
Gesto, Cincias da Comunicao, Turismo, Filosofia, Informtica, Engenharia,
Cincias da Sade, Sociologia ou Lnguas, entre outras.

4.2. Familiaridade com temticas dos direitos de autor

A primeira parte do questionrio destinava-se a fazer um levantamento acerca

de conhecimentos gerais em matria de direitos de autor, bem como de opinies
relacionadas com esta temtica. As trs primeiras perguntas procuravam a avaliar o
grau de familiaridade dos inquiridos sobre diferentes vertentes dos direitos de autor,
especialmente relevantes para os servios de informao.
Grfico 1 Indique se est familiarizado com as temticas seguintes
[Direitos de autor e instituies relacionadas] (Q1)

2,4%
14,2%
Direitos de compensao 31,5%
18,9%
33,1%

11,0%
Instituies responsveis pela gesto dos direitos de 50,4%
16,5%
autor em Portugal 10,2%
11,8%

3,1%
Instituies relacionadas com os direitos de autor 26,8%
30,7%
contexto internacional 19,7%
19,7%

11,8%
Instituies relacionadas com os direitos de autor 48,8%
18,1%
contexto nacional 13,4%
7,9%

5,5%
Direitos de autor e direitos conexos contexto 29,9%
34,6%
internacional 11,8%
18,1%

14,2%
58,3%
Direitos de autor e direitos conexos contexto nacional 13,4%
8,7%
5,5%

Muito Moderadamente Pouco Muito pouco No

Conforme se pode constatar no Grfico 1, quando inquiridos sobre a

familiaridade com os direitos de autor (Q1), na amostra, predomina um conhecimento
moderado no que respeita ao contexto nacional. Assim, mais de metade da amostra
(58,3%) afirmou-se moderadamente familiarizada com os direitos de autor e diretos
conexos, havendo o mesmo sentimento face s instituies responsveis pela gesto
dos direitos de autor em Portugal (50,4%) e para as instituies relacionadas com os
direitos de autor no nosso pas (48,8%). Verifica-se ainda que aqueles que se afirmam
muito familiarizados com estas trs temticas no contexto nacional se situam entre os
11% e os 14,2%. Portanto, de acordo com o seu autorrelato e perceo pessoal, os
inquiridos apresentam um nvel de conhecimento dos diretos de autor que parece
precisar de ser melhorado. Esta situao ainda acentuada quando se considera o
contexto internacional pois a os respondentes tendem a afirmar que tm pouca
familiaridade com os direitos de autor e direitos conexos (34,6%) e com as instituies
relacionadas com os direitos de autor no contexto internacional (30,7%). Verifica-se

511
ainda, nestas duas temticas, que aqueles que se consideram muito familiarizados
representam percentagens residuais que variam entre os 5,5% e os 3,1%. No extremo
oposto, aqueles se consideram muito pouco ou nada familiarizados com os direitos
de autor e direitos conexos a nvel internacional atingem os 29,9% e os que exprimem
o mesmo grau de familiaridade com as instituies relacionadas com os direitos de
autor no contexto internacional chegam aos 39,4%.

No que respeita aos direitos de compensao, verifica-se que se trata da temtica

com a qual o maior nmero de inquiridos referiu no estar familiarizado (33,1%),
havendo tambm uma percentagem relevante (18,9%) que diz estar muito pouco
familiarizada. No extremo oposto, s 2,4% sente estar muito familiarizado com o
assunto.
Grfico 2 Indique se est familiarizado com as temticas seguintes
[Direitos de autor - Condies de acesso] (Q2)

6,3% 24,4%
Q2h Fair Use (uso aceitvel) 25,2%
12,6%
31,5%
Q2g Open Access, Open Data, Open Educational 24,4%
34,6%
16,5%
Resources 11,8%
12,6%
5,5%
Q2f Copyleft 17,3%
26,8%
12,6%
37,8%
10,2%
Q2e Licenas Creative Commons 29,9%
25,2%
13,4%
21,3%
Q2d Direitos de autor relacionados com recursos 7,9%
30,7%
disponibilizados em contextos de e-learning 15,7% 32,3%
13,4%
Q2c Direitos de autor no mbito dos repositrios 21,3%
36,2%
11,8% 21,3%
institucionais 9,4%
19,7%
Q2b Condies de uso de licenas na sua instituio 39,4%
18,9%
13,4%
8,7%
Q2a Licenas para uso de fontes de informao (por 16,5%
38,6%
22,0%
ex. para recursos digitais, como bases de dados, etc.) 13,4%
9,4%

Muito Moderadamente Pouco Muito pouco No

O Grfico 2 ilustra os resultados da pergunta relativa familiaridade dos

inquiridos face a aspetos orientados para as condies de acesso no enquadramento
dos direitos de autor (Q2). Verifica-se que em cinco temticas predomina a afirmao
de um conhecimento moderado, nomeadamente no que toca s licenas para uso de
fontes de informao (incluindo recursos digitais) (38,8%), condies de uso de
licenas na instituio com a qual o respondente tem o vnculo profissional (39,4%),
direitos de autor no mbito dos repositrios institucionais (36,2%), as licenas Creative
Commons (29,9%) e com os aspetos relativos ao Open Access, Open Data e Open
Educational Resources (34,6%). Verifica-se ainda que as vertentes com as quais tm
menos familiaridade dizem respeito s questes do copyleft (37,8%) e do uso aceitvel

512
(31,5%). Pode ainda constatar-se que as temticas que registam o maior grau de
familiaridade so os direitos de autor no mbito dos repositrios institucionais
(21,3%) e as condies de uso de licenas na instituio qual o respondente pertence
(19,7%).

Considerando a atual importncia do uso de recursos digitais, que incluem

frequentemente o acesso sob certas condies a bases de dados pagas pelas
instituies, sobretudo no mbito das bibliotecas acadmicas que representam uma
fatia importante da nossa amostra, parece-nos que seria til reforar a divulgao de
informao sobre esta matria. De facto, ao registar-se que 44,8% dos inquiridos
apresenta uma familiaridade com a temtica que varia entre o pouco familiar e nada
familiar, fica evidente a necessidade de melhorar os conhecimentos nesta matria por
parte dos inquiridos da amostra.

Ser ainda de sublinhar que relativamente ao copyleft (direito de cpia), que

consiste genericamente no facto de o autor de uma obra permitir que esse trabalho
seja utilizado, modificado e difundido, desde que as modificaes da resultantes no
sejam elas prprias objeto de restries em matria de cpia ou de outro uso, 77,2%
dos respondentes indica que o seu grau de familiaridade varia entre nenhuma, muito
pouca ou pouca. Sublinha-se mesmo que o valor mais alto, de 37,8%, corresponde
aos que indicaram no estarem nada familiarizados com a temtica.

Tambm a noo de uso aceitvel (fair use) precisa de ser divulgada de modo a
reforar o seu conhecimento por parte dos inquiridos, 69,3% dos quais afirmaram
que no tinham nenhuma, muito pouca ou pouca familiaridade com o assunto. Alis,
neste item, a opo mais escolhida, com 31,5%, correspondeu indicao nada
familiar. Ainda que seja uma regra do direito americano que define limitaes aos
direitos de autor no sentido de facilitar o uso da obra em situaes especficas, por
exemplo em contexto educacional, atendendo a que uma grande quantidade de
informao disponvel online tem origem nos EUA, o conhecimento desta temtica
relevante para os profissionais da informao em Portugal, sobretudo no contexto
das bibliotecas acadmicas.

Verifica-se ainda que a familiaridade com os direitos de autor relacionados com

recursos disponibilizados em contextos de e-learning apresenta nveis baixos, pois
61,4% dos respondentes indicou ter nenhuma, muito pouca ou pouca proximidade
com a matria. Se atendermos importncia que as plataformas de e-learning tm
assumido nos diferentes graus de ensino esta tambm uma matria relevante para
os profissionais da informao.

513
 Grfico 3 Grau mdio de familiaridade com os direitos de autor do ponto de vista das
condies de acesso (Q2)

5,0

4,0

3,4 3,5 3,5 3,5

3,0 3,0
2,9
2,6
2,4

2,0

1,0
Q2a Q2b Q2c Q2d Q2e Q2f Q2g Q2h

Do ponto de vista do grau mdio de familiaridade com os direitos de autor na

perspetiva das condies de acesso (Grfico 3), verifica-se um nvel muito mediano
nestas temticas. Com efeito, os valores mais elevados de 3,5 correspondem apenas a
trs itens, condies de uso de licenas na sua instituio, direitos de autor no mbito
dos repositrios institucionais e Open Access, Open Data, Open Educational Resources. No
caso da temtica do copyleft (2,4) e do uso aceitvel (2,6) o nvel de familiaridade
apresenta uma tendncia negativa. Verifica-se, portanto, que a familiaridade com estas
temticas est bastante afastada da zona ideal, que se situaria entre o nvel 4 e 5.
Contudo, esta situao est alinhada com os resultados apresentados na Bulgria,
Crocia, Frana e Turquia (Todorova, et al., 2014, p. 143).

Quanto s especificidades da incidncia dos direitos de autor em situaes

distintas, os inquiridos foram questionados acerca da sua familiaridade relativamente
a projetos de digitalizao, a obras cadas no domnio pblico, a obras esgotadas/fora
do circuito comercial e a obras rfs (Q3). Pela anlise dos dados do

Grfico 4, constata-se que as opes mais escolhidas dizem respeito a uma

familiaridade moderada com os direitos de autor aplicveis a projetos de digitalizao
(30,7%) e aos direitos de autor relacionados com obras no domnio pblico (34,6%).
Neste ltimo caso, h ainda 14,2% que indica ter muita familiaridade com a temtica,
indiciando que esta ser aquela com a qual os profissionais tm mais proximidade. J
no que toca familiaridade com os direitos de autor relacionados com obras
esgotadas/fora do circuito comercial (28,3%) e com os direitos de autor relacionados
com obras rfs (29,1%), obras para as quais no possvel identificar ou localizar o
proprietrio dos direitos autorais, predomina a escolha do pouco familiar. Contudo,
tal como demonstram (Resende e Rocha, 2012) as questes suscitadas pelas obras

514
rfs e fora do circuito comercial representam problemticas de relevo imediato para
as bibliotecas.
Grfico 4 Indique se est familiarizado com as temticas seguintes
[Objeto da incidncia dos direitos de autor] (Q3)

7,1%
Q3d Direitos de autor relacionados com obras 22,0%
29,1%
rfs 14,2%
27,6%

7,9%
Q3c Direitos de autor relacionados com obras 26,8%
28,3%
esgotadas/fora do circuito comercial 15,0%
22,0%

14,2%
Q3b Direitos de autor relacionados com obras 34,6%
26,0%
no domnio pblico 11,8%
13,4%

7,9%
Q3a Direitos de autor aplicveis a projetos de 30,7%
27,6%
digitalizao 15,7%
18,1%

Muito Moderadamente Pouco Muito pouco No

Verifica-se ainda que a opo pela indicao de uma familiaridade nula atinge
sempre os dois dgitos, registando o valor mais elevado em relao s obras rfs
(27,6%) e o mais baixo nas obras cadas no domnio pblico (13,4%).
Grfico 5 Grau mdio de familiaridade com as variaes dos direitos de autor em funo do
objeto da incidncia (Q3)

5,0

4,0

3,0 3,2
2,9 2,8 2,7
2,0

1,0
Q3a Q3b Q3c Q3d

Face a estes valores, compreende-se que o grau mdio de familiaridade com as

temticas associadas a diferentes objetos de incidncia dos direitos de autor ande
abaixo do nvel 3 da escala de Likert, conseguindo atingir o nvel 3.2 apenas no caso
das obras cadas no domnio pblico (cf. Grfico 5). Assim, podemos novamente
concluir que, a partir das percees autorrelatadas dos profissionais que constituram
esta amostra, existe uma lacuna nos seus conhecimentos relacionados com estas
vertentes especficas dos direitos de autor, pois a familiaridade que exprimem anda
bastante afastada daquela que considerada ideal, a qual se situa entre o nvel 4 e 5 da
escala de Likert.

515
 Grfico 6 Nvel de conhecimento que considera ter relativamente a assuntos relacionados
com propriedade intelectual e direitos de autor (Q4)

42,5%

21,3% 20,5%

8,7%
7,1%

Nennhum Muito pouco Pouco Moderado Muito

Depois de inquiridos sobre o seu grau de familiaridade em relao a temticas

especificas do direito de autor, os respondentes deviam indicar genericamente qual
era o seu nvel de conhecimento sobre esta rea (Q4). Como se pode constatar no
Grfico 6, 42,5% afirmam ter um conhecimento moderado o que est em
consonncia com os resultados obtidos nas perguntas anteriores, reforando a ideia
de honestidade nas respostas dadas e tambm a conscincia de que o nvel de
conhecimento pode ser melhorado, at porque apenas 8,7% afirma ter muito
conhecimento nesta matria e 48,9% exprime a ideia de que no tem nenhum, muito
pouco ou pouco conhecimento em relao a este tpico.

No que concerne s fontes de informao privilegiadas para aprofundarem os

seus conhecimentos acerca da propriedade intelectual e dos direitos de autor, em
consequncia das solicitaes do seu exerccio profissional (Q5), os respondentes
indicam fontes bastantes variadas mas poderemos salientar quatro delas porque foram
selecionadas por mais de metade ou quase metade da amostra.

Assim, no Grfico 7, destacam-se os stios web (59,1%), os colegas (50,4%), os

livros e artigos (49,6%), incluindo, por exemplo, obras sobre os direitos de autor para
bibliotecrios, e a Biblioteca Nacional e associaes profissionais (48%). De notar
que, as fontes de informao pessoal especializadas nestas matrias apresentam um
menor grau de preferncia: 40,2% para os juristas e 38,6% para os especialistas da
comunidade acadmica e cientfica. Sublinhe-se ainda que a procura de colegas feita
possivelmente atravs de conhecimentos pessoais pois as listas de discusso
profissionais apresentam um valor bastante reduzido (15,7%). A procura de fontes de
informao internacionais mediana, nomeadamente no que respeita World
Intellectual Property Organization (WIPO)/Organizao Mundial da Propriedade
Intelectual (OMPI), que regista 37,8% de escolhas, e International Federation of
Library Associations and Institutions (IFLA), que apresenta 33,1% de preferncias. J
a Electronic Information for Libraries Network (eIFL) constitui uma escolha apenas

516
para 11,8% dos respondentes. No deixa ainda de ser interessante constatar que o
Conselho Internacional do Arquivos (CIA) procurado por 12,6% dos inquiridos
ainda que a amostra seja constituda apenas por 7,8% de arquivistas, tal como indicado
acima. O Conselho Internacional de Museus (ICOM) tem uma percentagem residual
de escolhas (5,5%) mas a amostra inclui apenas um profissional que declara exercer
na rea dos museus.
Grfico 7 Fontes de informao para aprofundar o seu grau de conhecimento acerca da propriedade
intelectual/direitos de autor, por razes decorrentes das atividades que desempenha na sua instituio (Q5)

Outro 6,3%
Especialistas da comunidade acadmica e cientfica 38,6%
Biblioteca Nacional e associaes profissionais 48,0%
ICOM 5,5%
CIA 12,6%
IFLA 33,1%
eIFL 11,8%
WIPO/OMPI 37,8%
Listas de discusso profissionais 15,7%
Blogs / Wikis 5,5%
Stos Web 59,1%
Livros, artigos 49,6%
Juristas 40,2%
Colegas 50,4%

Note-se que estes resultados so bastante diferentes das escolhas registadas na

amostra francesa onde as preferncias vo para os stios web (77,5%), livros e artigos
(72,3%), colegas (57,8%) blogs e wikis (43,8%) e listas de discusso profissionais
(42,6%), IFLA e WIPO/OMPI (12,5%) e eFil (1,5%) (Boustany, 2014, p. 95-96). A
diferena entre os resultados franceses e portugueses reside essencialmente no grau
de preferncia evidenciado face aos blogs e wikis bem como s listas de discusso
profissionais, que em Portugal registaram valores pouco significativos. Se tivermos
em conta que a comunidade bibliotecria francesa muito mais numerosa que a
portuguesa, dificultando os contactos pessoais diretos, poderemos encontrar a
alguma explicao, que necessitaria de ser analisada de modo mais aprofundado.

De referir ainda que os valores medianos registados na procura de fontes de

informao internacionais (IFLA, WIPO/OMPI ou eFIL) encontram algum suporte
nos resultados obtidos na pergunta onde se solicitava aos inquiridos se tinham
conhecimento de iniciativas de organismos como a IFLA e a eFIL relativamente a
novas excees e limitaes para os direitos de autor aplicveis em instituies
culturais (Q9). De facto, aqui verifica-se que apenas 15,7% (n 20) afirma estar a par
dessas iniciativas e 84,2% (n 1017) responde negativamente.

4.3. Conhecimentos em matria de direitos de autor

Quando inquiridos sobre o seu interesse relativamente s iniciativas em matria

de direitos de autor promovidas por entidades internacionais e nacionais (Q6), os
respondentes apresentam nveis mais elevados de empatia. Com efeito, 30,7% (n 39)

517
afirmam-se muito interessados e 33,8% (n 43) moderadamente interessados. Assim,
no que respeita s iniciativas internacionais poderemos concluir que apesar de
interessados os respondentes no se consideram atualizados nesta matria. Os
restantes valores oscilam entre 5,5% (n 7), para a opo no me interessam, os 14,1%
(n 18), relativos ao interessam-me ligeiramente, e os 15,7% (n 20), para interessam-
me pouco. O valor mdio na escala de Likert corresponde a 3,7, denotando um
interesse positivo.

O questionrio distribudo compreendia duas perguntas (Q7 e Q8) especficas

sobre aspetos relacionados com as realidades nacionais. Assim, os respondentes
foram inquiridos acerca da existncia de uma estratgia nacional em matria de
direitos de autor (Q7), havendo resultados mitigados: 42,5% (n 54) responderam que
sim e outros tantos que no sabiam, alm de 14,9% (n 19) que indicaram no existir
tal estratgia.

Foi ainda includa uma questo onde se solicitava a identificao dos aspetos
contemplados na legislao nacional em matria de direitos de autor (Q8).
Grfico 8 Quais os aspetos contemplados na legislao nacional em matria de direitos de
autor (Q8)

Outro 5,5%

Obras rfs (por exemplo, licena obrigatria

19,7%
ou limitao da responsabilidade)

Direitos dos bibliotecrios para proporcionar

cpias adaptadas de modo a satisfazer as 33,1%
necessidades de utilizadores invisuais

Excees para uso privado ou por motivo

56,7%
educacional, cientfico ou de investigao

Excees para bibliotecas, instituies de

58,3%
educao, museus e arquivos

A durao da proteo do direito de autor 80,3%

Conforme se pode verificar no Grfico 8, uma maioria muito significativa de

inquiridos (80,3%) considera que a legislao portuguesa abrange determinaes
acerca da durao da proteo do direito de autor, aspeto que de facto est includo
em diversos apartados do Cdigo dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, aprovado pelo
Decreto-lei n. 63/85, de 14 de maro, e sucessivamente atualizado atravs de
diplomas especficos. J no que respeita existncia de excees para bibliotecas,
instituies de educao, museus e arquivos, houve uma maioria menos significativa
de respondentes (58,3%) a assinalarem a sua existncia, ainda que o artigo 75, 2 do
mesmo diploma legal estipule que so lcitas, sem o consentimento do autor, a
comunicao ou colocao disposio do pblico, para efeitos de investigao ou
estudos pessoais, a membros individuais do pblico por terminais destinados para o

518
efeito nas instalaes de bibliotecas, museus, arquivos pblicos e escolas, de obras
protegidas no sujeitas a condies de compra ou licenciamento, e que integrem as
suas coleces ou acervos de bens. A consagrao de excees para uso privado ou
por motivo educacional, cientfico ou de investigao foi somente apontada por
56,7% dos inquiridos ainda que ela esteja de facto contemplada na legislao
portuguesa, como alis indicia o artigo referido. No que toca existncia do direito
dos bibliotecrios para proporcionar cpias adaptadas de modo a satisfazer as
necessidades de utilizadores invisuais, houve um tero dos inquiridos a inclurem esta
prerrogativa na legislao nacional em matria de direitos de autor, a qual no se pode
considerar como um direito especfico dos bibliotecrios, pois o artigo 80, que resulta
da reviso efetuada pela Lei n 45/85, de 17 de setembro, estabelece que ser sempre
permitida a reproduo ou qualquer espcie de utilizao, pelo processo Braille ou
outro destinado a invisuais, de obras licitamente publicadas, contanto que essa
reproduo ou utilizao no obedea a intuito lucrativo. Por fim, houve 19,7% da
amostra a assinalar que as obras rfs esto contempladas na legislao nacional em
matria de direitos de autor. Contudo, na verdade, esta temtica tratada no artigo
26-A, do Cdigo dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, que resulta de um aditamento
feito pela Lei n 32/2015, de 24 de abril. Ainda assim, deve sublinhar-se que quando
o inqurito foi aplicado, entre dezembro de 2014 e fevereiro de 2015, este apartado
ainda no fazia parte da legislao em vigor. A percentagem residual (5,5%) de
respondentes que escolheram a opo outro limitou-se a indicar no sei.
Grfico 9 Opinio sobre direitos de autor em contextos especficos (Q10)

O Tratado de Marraquexe, promovido pela

WIPO/OMPI, para facilitar o acesso s obras 1,6%
publicadas s pessoas cegas, com deficincia visual ou 24,4%
com outras dificuldades para aceder ao texto impresso 74,0%
uma iniciativa importante

A WIPO/OMPI (World Intellectual Property 5,5%

Organization/Organizao Mundial da Propriedade
30,7%
Intelectual) deve definir melhor as excees e
limitaes aos direitos de autor no contexto digital 63,8%

necessria uma harmonizao internacional das 3,1%

excees e limitaes dos direitos de autor no mbito 10,2%
das bibliotecas e dos arquivos 86,6%

Os servios disponibilizados pelas bibliotecas e outras 13,4%

instituies culturais devem cumprir a legislao 14,2%
relativa aos direitos de autor 72,4%

Discordo No concordo nem discordo Concordo

519
 Quando chamados a pronunciarem-se sobre aspetos da aplicao dos direitos
de autor em contextos especficos (Q10), os inquiridos mostraram uma concordncia
significativa em todas as situaes (Grfico 9). Assim, 72,4% concordam que os
servios disponibilizados pelas bibliotecas e outras instituies culturais devem
cumprir a legislao relativa aos direitos de autor mas no podemos deixar de assinalar
que um pouco mais de um quarto (27,6%) indica que no concorda ou que no
concorda nem discorda, evidenciando que no se reveem num cumprimento estritos
das obrigaes legais por parte dos servios de informao no que respeita aos direitos
de autor. Simultaneamente, 86,6% da opinio que necessria uma harmonizao
internacional das excees e limitaes dos direitos de autor no mbito das bibliotecas
e dos arquivos, reforando a ideia de que os servios de informao apresentam
particularidades que devem ser atendidas no contexto de aplicao dos direitos de
autor e tambm que importa criar normativas que extravasem os contextos nacionais,
aspeto bem compreensvel se tivermos em conta que a principal fonte de acesso
informao na atualidade, a Internet, apresenta um carcter supranacional. Neste
sentido, 63,8% dos respondentes concorda que a WIPO/OMPI deve definir melhor
as excees e limitaes aos direitos de autor no contexto digital mas h 30,8% que
prefere manter uma posio neutra, indicando que no concorda nem discorda. Por
fim, 74% da amostra encara como uma iniciativa importante o Tratado de
Marraquexe, promovido pela WIPO/OMPI, para facilitar o acesso s obras
publicadas s pessoas cegas, com deficincia visual ou com outras dificuldades para
aceder ao texto impresso. Este documento, que foi assinado a 27 de julho de 2013
pelos 186 pases membros da WIPO/OMPI, destina-se a aumentar a quantidade de
material impresso adaptado s pessoas com incapacidade para ler ou manusear o livro,
fomentando o seu contacto com a palavra escrita. Para que as disposies do
documento se tornem uma realidade, necessrio que 20 Estados Membros da
WIPO/OMPI ratifiquem o documento, o que ainda no aconteceu, mesmo em
Portugal, apesar de o documento j estar traduzido na nossa lngua (Tratado de
Marraquexe: Tratado que facilita, s pessoas com incapacidade visual e s pessoas com dificuldade
para aceder ao texto impresso, o acesso s obras publicadas, 2013).

4.4. Polticas de direitos de autor a nvel institucional

No que respeita aos servios de informao, os direitos de autor e direitos

conexos so aplicados em contextos especficos, tanto no que diz respeito s
tipologias informacionais, como s funes dos servios ou aos utilizadores. Assim,
com base na legislao vigente, em alguns casos dispersa e com atualizaes
sucessivas, importante que as unidades de informao definam e divulguem a sua
poltica de direitos de autor a nvel institucional, de modo a d-la a conhecer aos seus
colaboradores e aos que usufruem dos seus servios. Nestes pressupostos, o
questionrio distribudo apresentava uma pergunta relativa a esta matria (Q11),
conforme os dados apresentados no Grfico 10.

520
 Grfico 10 Polticas de direitos de autor a nvel institucional

Na sua instituio, existe uma pessoa 29,9%

59,1%
especificamente responsvel por tratar das
11,0%
questes de direitos de autor?

Na sua instituio, existe uma poltica ou 36,2%

regulamento interno em matria de direitos de 29,1%
autor? 34,6%

Pensa que necessria uma poltica

institucional relativa aos direitos de autor no 12,6%
2,4%
mbito das bibliotecas e outras instituies
culturais? 85,0%
A sua instituio (biblioteca, arquivo, museu, 21,3%
etc) possui recursos protegidos pelos direitos 3,9%
de autor? 74,8%

No sei No Sim

Procurou saber-se se os inquiridos tinham conhecimento da existncia na sua

instituio de recursos protegidos pelos direitos de autor, havendo 74,8% a responder
afirmativamente mas no podemos deixar de sublinhar que um pouco mais de um
quinto referiu no saber. Esta afirmao de desconhecimento reforada pelo facto
de 36,2% indicar que no sabe se na sua instituio existe uma poltica ou regulamento
interno em matria de direitos de autor. Parece, alis, que esta poltica s existe em
34,6% das instituies onde os respondentes colaboram, havendo 29,1% onde
declaradamente no se confirma a sua existncia. Ainda assim, 85% pensa ser
necessria uma poltica institucional relativa aos direitos de autor no mbito das
bibliotecas e outras instituies culturais e s uma percentagem residual de 2,4%
afirma o contrrio. Portanto, nesta matria parece haver quase unanimidade entre os
inquiridos. Em termos prticos, os resultados mostram tambm que, nas instituies
abrangidas pelo inqurito, no usual haver uma pessoa especfica encarregue do
tratamento das questes de direitos de autor, pois apenas 11% afirma tal existncia e
59,1% indica o contrrio. No deixa tambm de ser significativo haver 29,9% dos
inquiridos a referirem no saber, o que pode indiciar uma divulgao deficiente do
exerccio das funes em termos internos.

4.5. A formao sobre direitos de autor para os profissionais da

informao

Relativamente incluso de matrias relacionadas com a propriedade intelectual

e os direitos de autor (Q12), tanto na formao inicial na rea da Cincia da
Informao e dos Estudos do Patrimnio (88,2%) como na formao contnua (89%),
os respondentes foram quase unnimes em concordar que esta era necessria (Grfico
11). Assim, poderemos deduzir a sua sensibilidade para o assunto e tambm o facto
de o considerarem relevante em termos de formao inicial e de atualizao
permanente. Sublinhe-se ainda que os que discordam representam um nmero muito
residual e os que preferem manter uma posio neutra, no concordando nem
discordando, rondam os 10%, seja relativamente formao inicial ou formao
contnua.

521
 Grfico 11 Incluso de matrias sobre direitos de autor na formao inicial e na formao
contnua (Q12)

0,0%
necessrio incluir matrias relacionadas com a
propriedade intelectual e os direitos de autor na
11,0%
formao contnua na rea da Cincia da
Informao e dos Estudos do Patrimnio
89,0%

1,6%
necessrio incluir matrias relacionadas com a
propriedade intelectual e os direitos de autor nos
10,2%
planos de estudo de cursos na rea da Cincia da
Informao e dos Estudos do Patrimnio
88,2%

Discordo No concordo nem discordo Concordo

Quando inquiridos sobre o nvel de formao, na rea da Cincia da

Informao, no qual devem ser includas matrias relacionadas com a propriedade
intelectual e os direitos de autor (Q13), a quase totalidade dos respondentes indicou
o nvel da licenciatura (91,3%, n 116), um pouco mais de metade o segundo ciclo
correspondente ao mestrado (59,1%, n 75) e 36,2% (n 46) apontou a sua incluso
nos estudou doutorais. Apenas 3,2% (n 4) indicou em nenhum nvel. Portanto, a
amostra parece reconhecer a temtica da propriedade intelectual e dos direitos de
autor como uma vertente basilar da formao dos profissionais da informao, sendo
imprescindvel consider-la ao nvel da formao superior inicial conferida pela
licenciatura.

Foi ainda solicitado aos respondentes que indicassem os assuntos relacionados

com a propriedade intelectual e os direitos de autor que consideravam passveis de
serem includos nos planos de estudos da Cincia da Informao (Q14). Tratava-se
de uma pergunta aberta, na qual foram recolhidos 32 contributos, dos quais
salientaremos alguns. Algumas respostas foram bastante genricas: todos os assuntos
relacionados com a temtica; direitos de autor para servios de informao;
legislao sobre direitos de autor, diretrizes para disponibilizao da informao;
legislao nacional e internacional sobre direitos de autor. Direitos de autor para
informao digital; considero que os direitos de autor, em geral, devem fazer parte
do plano estudos de qualquer curso de Cincia da Informao e tambm deviam ser
ministradas informaes especficas em qualquer curso superior; todos, pelo menos
de uma maneira generalista; todos, pois s o conhecimento geral do assunto permite
a sua eficaz e eficiente aplicabilidade. Houve igualmente repostas mais detalhadas e
especficas: numa primeira fase, penso que poder ser includa uma abordagem mais
geral com os tpicos mais procurados: p. ex. o que o direito de autor, o que a
propriedade intelectual, e incidir sobretudo sobre a informao digital pois penso ser

522
a rea de mais desconhecimento e onde se cometem mais lacunas. Penso tambm que
numa outra fase se poder entrar dentro de campos mais especficos como a patente;
condies de cpia e reproduo, plgio, acesso livre, direito privacidade, restries
ao acesso; alguma formao sobre propriedade intelectual, sobre o comodato e
discusso sobre o exerccio do direito propriedade intelectual versus a funo social
e educativa das bibliotecas e o seu papel preponderante na divulgao de autores;
direito de autor: liberdade de criao e proteo do direito de autor. Propriedade
intelectual: proteo da liberdade de criao. Objeto do direito de autor. Excees e
limites do direito de autor. Harmonizao. Novas tecnologias e novos desafios da
sociedade da informao. Internet. Novos suportes, novos tipos de documentos;
direitos de autor (legislao nacional e internacional), fair use, alternativas ao
copyright; (licenas CC, copyleft); polticas comunitrias, direitos de autor em ambiente
digital, utilizao tica da informao; quando esgotada a publicao, qual o
procedimento?; reproduo de documentos em arquivos e bibliotecas. Proteco da
propriedade intelectual: limites ao acesso e difuso. Digitalizao de documentos para
conservao e difuso; durao dos direitos de autor; quais as excees dos direitos
de autor; quais as instituies em Portugal e no estrangeiro que tratam de questes
sobre direitos de autor; licenas Creative Commons, Acesso Aberto e Recursos
Educacionais Abertos.

Aos inquiridos foi tambm pedido que apontassem os assuntos relacionados

com a propriedade intelectual e os direitos de autor que consideravam adequados para
aes de formao contnua, na rea da Cincia da Informao (Q15). Houve 23
contributos, de que iremos salientar os que nos parecem mais relevantes. Algumas
respostas enfatizam a vertente da atualizao de conhecimentos: actualizao dos
dispositivos legais, nacionais e internacionais; acredito que vo existindo alteraes
no que diz respeito propriedade intelectual e aos direitos de autor, essas alteraes
devem ser abordadas na formao contnua. Mais uma vez acredito que seja
necessrio enfatizar a informao digital que vai sofrendo grandes evolues;
atualizaes sobre direitos digitais; principalmente as particularidades da
propriedade intelectual e dos direitos de autor, quer nacionais quer internacionais,
bem como as inovaes e avanos relacionados com esses temas. H ainda respostas
que elencam temticas a serem abrangidas, como propriedade industrial, patentes,
defesa dos direitos, teses e relatrios, o que pode estar disponvel online ou no.
Como implementar procedimentos de proteo, etc.; em forma de seminrios
possvel falar de repositrios cientficos. O que se pode divulgar, que tipo de
autorizaes deve haver dos autores, dos editores, das instituies, das entidades que
patrocinam os estudos etc. Este tipo de assuntos muito pouco conhecido da maioria
dos profissionais de informao e dos prprios autores; proteco dos direitos de
acesso informao; proteco do Domnio Pblico; Creative Commons; poltica de
direitos de autor. Legislao e sua aplicao prtica; tica profissional e deontologia.

J no que respeita s modalidades de formao contnua convenientes para

atualizar/aprofundar as temticas da propriedade intelectual e dos direitos de autor
(Q16), os inquiridos selecionaram um leque variado de preferncias (Grfico 12).

523
 Grfico 12 Modalidades de formao contnua apropriadas para as temticas da propriedade
intelectual e dos direitos de autor (Q16)

Outro 0,8%

Websites, blogs, wikis, etc. 39,4%

Encontros, Conferncias, etc 57,5%

Mesas redondas 18,9%

Consultas a pedido 18,1%

Ensino distncia - cursos online, recursos de

43,3%
vdeo, etc

Workshop temticos 78,0%

Cursos de curta durao 70,1%

As opes mais frequentes foram os workshops temticos (78%) e os cursos de

curta durao (70,1%). Os respondentes parecem orientar-se para abordagens prticas
e com uma durao limitada no tempo. Os encontros e as conferncias (57,5%)
tambm agradam maioria dos inquiridos, permitindo no s a atualizao de
conhecimentos como o contacto direto com outros profissionais interessados pela
mesma temtica. De notar que as modalidades de formao envolvendo as
Tecnologias de Informao e Comunicao, como cursos online ou recursos de vdeo
(43,3%) e os stios web, blogs, wikis, entre outros, (39,4%), no chegam a agradar a
metade dos inquiridos, que parecem preferir predominantemente modalidades
tradicionais.

5. Consideraes finais
Relativamente pesquisa aqui apresentada, importa salientar, dada a dimenso
da amostra, que se trata de uma abordagem diagnstica que ganharia em ser alargada
de modo a abranger um maior nmero de inquiridos bem como uma maior
diversidade de profissionais, com um foco especial nos que exercem a sua atividade
no mbito de servios de aquivo ou em museus. Apesar destas limitaes, os
elementos recolhidos so um bom ponto de partida para conhecer a realidade
portuguesa no que toca competncia dos profissionais da informao em relao s
temticas dos direitos de autor e direitos conexos.

Como se pde constatar nos apartados anteriores, atravs de comportamentos

autorrelatados e de autopercees, os inquiridos revelaram um nvel de conhecimento
e de competncias mediano. Alm de outras anlises que possam ser feitas, importa
enfatizar que os respondentes parecem ter evidenciado um grau significativo de
honestidade nas suas escolhas, no optando pelas respostas que poderiam ser

524
percecionadas como desejveis. Nesta perspetiva, lcito atribuir um grau significativo
de fiabilidade ao estudo.

Face aos resultados obtidos, poderemos sublinhar que os inquiridos evidenciam

a necessidade de aumentar a sua familiaridade com as temticas dos direitos de autor,
no contexto nacional mas em especial numa perspetiva internacional. Atendendo
circulao da informao de modo globalizado, os profissionais da informao no se
podem restringir ao conhecimento da regulamentao do seu pas, necessitando de
uma viso mais abrangente e complexa. A melhoria na familiaridade com as condies
de acesso aos recursos informacionais, regidas pelos direitos de autor, tambm se
apresenta como um imperativo, em especial no que respeita aos recursos digitais, sob
as mais variadas formas. A familiaridade com os direitos de autor aplicveis a obras
esgotadas/fora do circuito comercial e a obras rfs revela igualmente necessidade de
melhorias significativas. Apesar destes nmeros pouco animadores, os respondentes
selecionaram fontes pertinentes e variadas para aprofundar os seus conhecimentos
em matria de direitos de autor, incluindo fontes documentais em vrias modalidades
e fontes pessoais. Por outro lado, os inquiridos tambm registam um interesse
positivo pelas iniciativas nacionais e internacionais em matria de direitos de autor.
Contudo, no mbito nacional, este interesse no se materializa num conhecimento
real de alguns aspetos contemplados na legislao portuguesa em matria de direitos
de autor. Este conhecimento revela-se para os tpicos mais evidentes mas apresenta
deficincias quanto aos restantes. Em matria de direitos de autor a nvel institucional,
parece haver igualmente aspetos a melhorar tanto no que diz respeito ao
conhecimento dos profissionais como da ao das prprias instituies. A
recetividade sobre a incluso de matrias relacionadas com a propriedade intelectual
e os direitos de autor bastante significativa e constitui um pano de fundo favorvel
melhoria do nvel de conhecimentos e competncias nesta rea. Quanto aos tpicos
a incluir nesta formao as respostas obtidas ainda que no tenham sido muito
numerosas apontam caminhos interessantes.

Referncias

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526
527
528
ndice de Autores
Albuquerque, Bruno Marques 162, 313
Almeida, Marcos Antnio Ferreira 328
Alvite Dez, Mara Luisa 231
Antnio, Isa Filipe 253
Barbosa Junior, Francisco de Assis 328
Barros, Lucivaldo Vasconcelos 15
Braga, Aurineide Alves 376
Camargo, Emlia da Conceio 481
Colombo, Cristiano 75
Cordeiro, Maria Ins 25
Costa, Giovana Aiello Soares da 267
Cruz, Rossana Martingo 279
Dantas, Cleide Furtado Nascimento 457
Dias, Guilherme Atade 126
Fachana, Joo 91
Fernandez Alvarez, Antn Lois 374
Ferreira, Rubens da Silva 457
Freire, Geovana Maria Cartaxo de Arruda 354
Gonalves, Maria Eduarda 46
Guimares, Jos Augusto Chaves 392
Hansen, Gilvan Luiz 294, 364
Lopes, Joo Teixeira 3
Miranda, Edoneia Sampaio da Silva 376
Napoleone, Luciana Maria 481
Netto, Fernando Gama de Miranda 178, 432
Neves, Edson Alvisi 364
Oliveira, Karla Cristina Damasceno de 457
Pauseiro, Srgio Gustavo de Mattos 294, 364
Pereira, Alexandre L. Dias 111
Perlingeiro, Ricardo 64
Rodrigues, Adriana Alves 126
Rodrigues, Georgete Medleg 187
S, Maria Irene da Fonseca e 142
Santos, Cibele Carneiro da Cunha Macedo 419
Santos, Emanoel Vitorino dos 481
Santos, Joo Carlos Gardini 392
Schwaitzer, Lenora de Beaurepaire da Silva 403
Silva, Fernanda Cludia Arajo da 162, 313
Sousa, Duarte Abrunhosa e 178
Stussi, Jurema Schwind Pedroso 419
Terra, Ana Lcia 505
Vieira, Amrico Augusto Nogueira 126
Zamarian, Lvia Pitelli 196, 432
Zorzal, Luzia 187

529
ndice de Ttulos
ANLISE DA GESTO DA INFORMAO DO JUDICIRIO EM REDE
ATRAVS DA TEORIA CRTICA DO CONHECIMENTO 294

BASES DE DATOS JURDICAS EN ESPAA: usabilidad y funcionalidades para la

recuperacin de informacin 231

CLOUD COMPUTING E DIREITO DAS SUCESSES.. 75

CONTRIBUTOS E CONVERGNCIAS DA CINCIA DA INFORMAO E

DAS CINCIAS JURDICAS PARA UM ADEQUADO PROCESSO DE BUSCA
DE INFORMAO EM JURISPRUDNCIA. 15

CREATIVE COMMONS E PRODUO COLABORATIVA NO CONTEXTO

DO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO... 126

DADOS ABERTOS: partilhar uma estratgia sistmica para desenvolver valor 25

DESAFIOS NA PRODUO E NA SOCIALIZAO DE INFORMAES E DE

CONHECIMENTOS NO CAMPO CIENTFICO: novas realidades e novo perfil para
o pesquisador 457

O DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DE ACESSO A INFORMAO

OFICIAL NA AMRICA LATINA A PARTIR DA JURISPRUDNCIA DA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. 64

AS DIMENSES TEMTICAS DA INFORMAO NA JURISPRUDNCIA

BRASILEIRA: uma anlise a partir dos acrdos do Supremo Tribunal Federal do
Brasil.... 392

O DIREITO INTIMIDADE FRENTE O PRINCPIO DA PUBLICIDADE NO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO: o confronto entre um direito
fundamental do Homem e uma obrigao estatal... 419

O DIREITO DO USO IMAGEM NO BRASIL E EM PORTUGAL... 267

DIREITOS DE AUTOR EM PORTUGAL: a perspetiva dos profissionais da

informao. 505

A DIVULGAO DA IMAGEM DO FILHO MENOR NAS REDES SOCIAIS E

O SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA................................................................. 279

THE EU DATA PROTECTION REFORM AND THE CHALLENGES OF BIG

DATA: tensions in the relations between technology and the law 46

A GESTO DA INFORMAO ELETRNICA NUMA PERSPECTIVA

DISCURSIVA... 364

GOVERNO ELETRNICO E GESTO DE DOCUMENTOS: a utilizao da

petio eletrnica na Vara de Execues Penais da Comarca de Porto Velho. 376

530
A IMPORTNCIA DE UMA PLATAFORMA ELETRNICA ACESSVEL DE
PUBLICAO DOS GASTOS PBLICOS MUNICIPIAIS E O CONTROLE
ORAMENTRIO PELA COLETIVIDADE. 313

INFORMAO, CONTRADITRIO E IMPARCIALIDADE NA JURISDIO

CONSTITUCIONAL: sobre a proibio de o magistrado revelar o que pensa antes de
decidir no Brasil... 178

LEI DE ACESSO INFORMAO NO BRASIL E EM PORTUGAL: uma reflexo

sobre transparncia, dados abertos e analfabetismo funcional. 142

LIBERDADE DE IMPRENSA E DIREITO AO BOM-NOME,

REPUTAO E RESERVA DA VIDA PRIVADA: coliso de direitos... 253

LICENAS DE SOFTWARE LIVRE: aspetos contratuais e autorais. 111

NOVOS MEIOS DE ADMINISTRAO DO TRABALHO DE NOVA CLASSE

DE TRABALHADORES. 328

PARTICIPAO SCIO CULTURAL E MUNDOS DIGITAIS: novas

oportunidades, novos constrangimentos.... 3

A PESQUISA JURDICA "FORA DA CAIXA": em busca de novas tendncias 481

A PUBLICIDADE DOS VOTOS INDIVIDUAIS NA SUPREMA CORTE

BRASILEIRA... 432

QUE PAPEL PARA O CONSENTIMENTO NA SOCIEDADE EM REDE? 91

REDES SOCIAIS E IMPACTOS NAS CLUSULAS DE NO CONCORRNCIA

LABORAL 178

OS REGISTROS DO IBGE E SUA UTILIZAO COMO FERRAMENTA DE

POLTICAS PBLICAS ESTATAIS: um mecanismo de efetivao das necessidades
coletivas atravs de dados abertos... 162

SEGURANA, ACESSO E PRESERVAO DA INFORMAO

ARQUIVSTICA DO PODER JUDICIRIO... 403

TRANSPARNCIA DOS RELATRIOS DE GESTO DAS UNIVERSIDADES

FEDERAIS LUZ DOS PRINCPIOS DE DADOS ABERTOS. 187

A VIRTUALIZAO DO JUDICIRIO NO BRASIL: um processo de construo

democrtica.... 345

531
532