88 Direico e Economia

NOTA NA INTERNET 3.1

Bili1@
Para obter mais informaes sobre como o direito funciona, veja www.cooter-ulen.com sob.
CAPTULO

CONCLUSO
o Captulo 3. L colocamos um excerto de outra ao famosa e perguntas para ajudar voc a
entender como se deve pensar sobre disputas jurdicas reais.

Resumindo, comparamos duas grandes tradies jurdicas - a do civil law e a do common

Uma Teoria Econmica
da Propriedade 4
law. Examinamos a estrutura hierrquica dos tribunais norte-americanos. Observamos
algumas das caractersticas gerais de uma disputa jurdica: um autor de ao que alega ter
sido lesado por um ru e recorre ao tribunal para obter remdio jurdico. Aprendemos al-
guns mtodos que os juzes usam para resolver novas questes. Finalmente, examinamos
a evoluo da doutrina da culpa concorrente desenvolvida pelos tribunais. Este captulo
oferece uma breve introduo seletiva a alguns dos fatos bsicos relativos ao direito, que
analisaremos usando a economia no restante do livro. No h nada que afete a imaginao e cative os sentimentos do gnero humano de maneira to geral
quando o direito de propriedade, ou aquele domnio exclusivo e desptico que um homem reivindica
e exerce sobre as coisas exteriores do mundo, excluindo totalmente o direito de qualquer outro
SUGESTES DE LEITURA indivduo no universo. Ainda assim, h muito poucos que se do o trabalho de considerar a origem e o
fundamento desse direito.
BERMAN, HAROLD H.; GREJNER, WILLIAM R. THE NATURE AND FUNCTIONS OF LAW. 4. ed. 1980.
CARDOZO, BENJAMIN. THE NATURE OF THE JUDICIAL PROCESS. 1921. WILLIAM BLACKSTONE,
EISENBERG, MELVIN A. THE NATURE OF THE COMMON LAW. 1989. COMMENTARIES ON THE LAWS OF ENGLAND,
FRANKLIN, MARCA. THE BIOGRAPHY OF A LEGAL DISPUTE: AN INTRODUCTION TO AMERICAN CIVIL LIVRO 2, CAP. 1, P. 2 (1765-69)
PROCEDURE. 1968.
LEVI, EDWARD H. AN lNTRODUCTION TO LEOAL REASONING. 1949. Na tribo africana chamada Barotse, "o direito da propriedade define no tanto os direitos das pessoas
MERRYMAN, JOHN H. THE CIVIL LAW TRADmoN: AN lNTRODUCTION TO THE LEGAL SYSTEMS OF WES- sobre as coisas quanto as obrigaes devidas entre pessoas em relao s coisas".
TERN EUROPE ANO LATIN AMERICA. 2. ed. 1985. MA:x GLUCKMAN,
IDEAS IN BAROTSE JURISPRUDENCE 171 (1965) 1
A teoria dos comunistas pode.ser resumida numa nica sentena: abolio da propriedade privada.
KARL MARx E FR.IEDRICH ENGELS,
MANIFESTO COMUNISTA (1848)

direito da propriedade fornece a estrutura jurdica para a alocao de recursos

O e a distribuio da riqueza. Como indicam as citaes contrastantes acima, as

pessoas e sociedades discordam incisivamente quanto ao modo de alocar recur-
sos e distribuir a riqueza. Na concepo de Blackstone, a propriedade dava a seu dono o
controle completo sobre os recursos, e ele considerava esta liberdade de controlar coisas
materiais "a guardi de todo e qualquer outro direito". Gluckman constatou que, na tribo
dos Barotse, a propriedade transmitia responsabilidade a seu dono, e no liberdade. Por
exemplo, os Barotse responsabilizam as pessoas ricas por contribuir para a prosperidade
de seus parentes. Finalmente, Marx e Engels consideravam a propriedade a instituio
pela qual poucos escravizavam muitos.
Os filsofos clssicos tentam resolver essas disputas profundas sobre organizao so-
cial explicando o que a propriedade realmente . O apndice deste captulo d alguns
exemplos de teorias filosficas, como a teoria de que a propriedade uma expectativa
(Bentham), o objeto de distribuio justa (Aristteles), um meio de autoexpresso (Hegel)
ou o fundamento da liberdade na vida comunitria (Burke). Em vez de tentar explicar o

90 Direito e Economia
que a propriedade realmente , uma teoria econmica tenta prever os efeitos de formas
alternativas de propriedade, especialmente os efeitos sobre a eficincia e a distribuio.
Faremos esse tipo de previses sobre regras e instituies alternativas de propriedade.
Seguem-se alguns exemplos de problemas atacados por regras e instituies de pro-
priedade que iremos analisar:
Exemplo 1: "Nesta manh, uma mula nasceu num prado remoco do estado de Wyo-
ming. A quem pertence essa mula?" 1 A mula pertence (1) ao proprietrio da me da mula,
(2) empresa madeireira que alugou a cerra na qual a mula escava pastando ou (3) ao
governo federal, porque a propriedade uma floresta nacional?
Exemplo 2: A Orbitcom, lnc. gaseou US$ 125 milhes no projeto, lanamento e ma-
nuteno de um satlite para a transmisso de dados entre empresas da Europa e dos
Estados Unidos. O satlite est posicionado numa rbita geossincrnica 25 milhas acima
do Oceano Aclncico. 2 Recentemente, um saclice de monitoramento de recursos naturais
que pertence Windsong Corporacion se desviou e chegou to perco do satlite da Orbi-
ccom que as transmisses da empresa entre a Europa e os Estados Unidos deixaram de ser
confiveis. Em decorrncia disso, a Orbitcom perdeu clientes e processou a Windsong por
infringir o direito da Orbiccom sua rbita de satlite geossincrnica.
Exemplo 3: Foster examina uma casa em construo numa nova subdiviso no norte
da cidade e decide compr-la. Um dia aps ela se mudar, o vento muda de direo eco-
mea a soprar do norte. Ela sente um fedor muito force. lnvescigando, descobre que uma
grande empresa de criao de gado em confinamento est localizada ao norte da subdivi-
so, logo do oucro lado do cume, e, para tornar as coisas ainda piores, o proprietrio dessa
antiga empresa pretende expandi-la. Foscer se une a outros donos de propriedades num
processo visando o fechamento da empresa.
Exemplo 4: B!oggs herda um resto de propriedade rural de seu pai, sendo que a maior
parte dela j foi vendida para a construo de um conjunto habitacional. Os hectares
restantes, que seu pai chamava de "O Pntano", so usados atualmente para pesca e caa
de patos, mas Blogg decide dren-los e transform-los numa rea residencial. Entretanto,
cientistas da universidade comunitria local determinaram que a propriedade de B!ogg
faz parte dos banhados que alimentam cursos d'gua locais, bem como os peixes do rio
da cidade. A cmara de vereadores, ao ficar sabendo dos planos de Bloggs, aprova uma lei
proibir:ido a drenagem de banhados. Bloggs entra com um processo para defender seu di-
reito de explorar sua propriedade ou, seno, para obter uma deciso judicial que obrigue
o municpio a comprar a propriedade dele ao preo que prevaleceria se a incorporao
fosse permitida.
Exemplo 5: Uma lei municipal exige que as casas mantenham uma distncia de 1 metro
e meio da divisa do terreno.Joe Potatoes compra um terreno coberto de mato numa rea
sem construes e constri uma casa nele. Dez anos mais carde, Fred Parsley, que o pro-
prietrio do terreno adjacente, manda fazer uma vistoria em seu terreno e descobre que a
casa de Pocatoes avana 60 cm alm da divisa com o terreno de Parsley. Pocatoes prope
o pagamento de uma indenizao pela invaso, mas Parsley rejeita a oferta e move uma
ao para que Pocacoes mude a localizao da casa em conformidade com a lei.
1 Com essa pergunta notvel o professor John Cribbet, um dos mais importantes especialistas em direito da propriedade,
abria sua primeira aula sobre propriedade para os alunos de direito do primeiro ano na Faculdade de Direito da Universi-
dade de Illinois'.
2 Uma rbita geossincrnica significa que o satlite orbita ao redor da Terra exatamente na mesma velocidade em que a
Terra gira, de modo que o satlite parece estar parado acima de um ponto na superfcie da Terra.
Captulo 4 - Uma Teoria Econmiq1 da Propriedade 91
. Estes cin~o _exemplos c?ntm algu1;11as das perguntas mais fundamentais que qualquer
sistema de dire:to_ de propnedade precisa i:esponder. Os dois primeiros exemplos pergun-
tam como os direitos de propriedade so atribudos ini::.ialmente. Aparentemente, a Orbi-
tcom baseia sua reivindicao de propriedade no fato de ter colocado um satlite na rbita
~m, q~esto antes de qualquer outra empresa. Essa reivindicao apela par. uin princpio
Jund1co chamado de regra da primeira posse, segundo o qual o primeiro usu.rio de um
recurso sem don~ pode reivindicar a sua propriedade. (Como essa regra poderia ser apli-
cada mula nascida no prado remoto no estado de Wyorning?) A questo geral levantada
aqui : "Como uma pessoa adquire a propriedade de algo?".
. O segu~do exemplo ~ambm pergunta que tipo de coisas podem ser objetos de pro-
p~edade pr.ivada. A Orb1tcom afirma que uma rbita de satlite pode ser objeto de pro-
pnedade pnvada como a terra ou uma composio musical, ao passo que Windsong talvez
ache que as rbitas deveriam ser pblicas e abertas a todos nas mesmas condies, como
o alto-mar. A economia tem muito a dizer sobre as consequncias de recursos serem de
propriedade privada, pblica ou sem proprietrio.
O terceiro exemplo diz respeito a um problema s vezes conhecido como "usos in-
compatveis". O dono de uma propriedade pode criar um fedor em sua prpria proprie-
dade de forma que ofenda seus vizinhos? Em geral, o direito tenta evitar que donos de
propriedade violem os direitos uns dos outros, mas neste exemplo, como em muitos ou-
tros casos, h uma dualidade entre atividades concorrentes. A empresa de criao de gado
em confinamento est violando o direito da proprietria da casa ao produzir o fedor, ou
a proprietria da casa est violando o direito da empresa de criaao de gado ao tentar
fech-la? A deciso judicial depende, em parte, da resposta pergunta se o fedor constitui
uma "perturbao da ordem pblica" definida pela lei. A estudo da economia tem muito a
dizer sobre essa determinao.
O quarto exemplo, assim como o terceiro, nos leva seguinte pergunta: "O que os
donos podem fazer legitimamente com suas propriedades?". A diferena que o Exemrlo
3 diz respeito a uma disputa entre proprietrios privados e o Exemplo 4 diz respeito a uma
disputa entre um proprietrio privado e um governo. A pergunta especfica que se coloca
no Exemplo 4 se um dono de uma propriedade pode explorar sua terra de acordo com
seus prprios desejos ou precisa agir de acordo com restries explorao impostas por
um governo local. A pergunta geral tem a ver com a medida que um governo pode limitar
o uso de urna propriedade por parte de um proprietrio particular. Mostraremos que a
economia tem muito a dizer sobre a regulao e desapropriao de propriedade privada
pelo governo.
No ltimo exemplo, um dono de propriedade invadiu a terra de outro, mas essa in-
vaso no foi detectada e no causou prejuzo visvel durante muitos anos. A pergunta
levantada por este exemplo diz respeito ao remdio jurdico apropriado para esta violao.
Dever-se-ia negar um remdio jurdico ao proprietrio porque a violao persistiu durante
tanto tempo? Alternativamente, deveria o tribunal conceder uma indenizao ao proprie-
trio? Ou o tribunal deveria impor ao infrator a obrigao de tirar a casa do lugar? Como
veremos, o estudo da economia prev os efeitos de vrios remdios jurdicos e, assim,
oferece urna ferramenta eficiente para se escolher a melhor.
Os exemplos levantam as quatro seguintes perguntas fundamentais do direito de pro-
priedade:
1. Como se estabelecem direitos de propriedade?
2. O que pode ser propriedade privada?
3. O que os donos podem fazer com sua propriedade?
4. Quais so os remdios jurdicos para a violao de direitos de propriedade?

Direico e Economia
92.--------------------------------------
Nos prximos dois captulos, usaremos a economia para responder essas perguntas. A
pesquisa jurdica tradicional em relao a direito de propriedade notoriamente fraca no'i
3
uso de teoria, ao menos em comparao s reas de contratos e responsabilidade civil.
Esse fato contribui para a sensao de muitos estudantes de que o direito de propriedad~
no sistema do common law difuso e desorganizado. Por meio da economia, possvel
dar mais coerncia e ordem ao assunto. Neste captulo, concentramo-nos em desenvolver
ferramentas fundamentais para a anlise econmica da propriedade: teoria da negociao,
teoria dos bens pblicos, teoria das externalidades. No prximo captulo, aplicamos essas ;
ferramentas a um grande nmero de normas e instituies de direito de propriedade.
1. O CONCEITO JURDICO DE PROPRIEDADE
De um ponto de vista jurdico, a propriedade um conjunto de direitos. Esses direitos
descrevem o que as pessoas podem e no podem fazer com os recursos que possuem:
at onde elas podem possuir, usar, desenvolver, melhorar, transformar, consumir, exaurir,
destn1ir, vender, doar, legar, transferir, hipotecar, alugar, emprestar ou excluir outros de
sua propriedade. Esses direitos no so imutveis; eles podero, por exemplo, mudar de
uma gerao para outra. Porm, a qualquer tempo, eles constituem a resposta detalhada
do direito para as quatro perguntas fundamentais referentes ao direito de propriedade.
listadas acima.
Dois fatos relativos ao conjunto de direitos que constituem a propriedade so funda-
mentais para nossa compreenso posterior sobre o tema. Em primeiro lugar, o proprietrio;
livre para exercer os direitos sobre sua propriedade, e isso quer dizer que no h lei que
proba ou exija que o proprietrio exera esses direitos. Em nosso exemplo do incio do
captulo, Parsley livre para cultivar sua terra ou deix-la ociosa, e a lei indiferente ao
que ele opte por fazer. Em segundo lugar, as outras pessoas esto proibidas de interferir no
exerccio dos direitos do proprietrio. Assim, se Parsley decide cultivar sua terra, Potatoes
no pode colocar pedras no trajeto do arado. Essa proteo necessria contra dois tipos:
de intrusos: pessoas privadas e o governo.
O conceito jurdico de propriedade , portanto, o de um conjunto de direitos sobre re-:',
cursos que o proprietrio livre para exercer e cujo exerccio protegido da interferncia
ou intromisso de outros. Assim, a propriedade cria uma zona de privacidade em que os
proprietrios podem exercer sua vontade sobre as coisas sm ter de responder a outros;
como nfatiza a citao de Blackstone. Esses fatos so, s vezes, resumidos pela afirma.::
o de que a propriedade d aos donos liberdade sobre as coisas.
Essa definio geral de propriedade compatvel com muitas teorias diferentes de
quais direitos especficos devem ser includos no conjunto protegido e de como se devem_
proteger esses direitos. Ela tambm consistente com diferentes explicaes das respon~
sabildades que urna pessoa assume ao se tomar proprietria. O direito tem tendido a olhai::
para alm de si mesmo, recorrendo ajuda da filosofia para decidir quais direitos devem:
ser includos no conjunto de direitos de propriedade. No apndice a este captulo, expo-.
mos algumas dessas abordagens filosficas.
Na abordagem adotada neste captulo, enfocamos a maneira como conjuntos alterna-
tivas de direitos criam incentivos para usar os recursos eficientemente. Um uso eficiente
3 Em contratos e atos ilcitos civis havia uma teoria clssica que dominou o direito norte-americano no incio do sculo 20. {
Os captulos introdutrios sobre contratos e atos ilcitos civis descrevem essas teorias clssicas. Entretanto, no havia uma
teoria clssica ctapropriedade de coerncia, detalhes e estatura comparveis. H, em vez disso, uma longa tradio filos-
fica de anlise da instituio da propriedade num nvel muito abstrato. Algumas dessas teorias filosficas da propriedade
so descritas no apndice a este captulo.
Captulo 4 Uma Teoria Econmica da Propriedade 93
dos recursos maximiza a riqueza de uma nao. Comeamos mostrando como o direito de
permutar propriedade contribui para a riqueza da nao..
4
11. TEORIA DA BARGANHA
Para ~esenvo~ve~ uma te~ria econmica da propriedade, precisamos desenvolver primeiro
a teona econoilllca dos Jogos de barganha. Inicialmente talvez voc no perceba a rele-
~ncia, de~ta teoria para o direito_ da propriedade, mas mais tarde voc reconhecer que ela
e o propno fundamento da teona econmica da propriedade. Os elementos da teoria da
barganha podem ser desenvolvidos por meio de um exemplo de uma transo familiar -
a venda de um carro usado. Veja estes fatos:
Adam, que 1:1ra ~~~a cidade pequena, tem um Chevy 1957 conversvel em bom estado. O p~a-
zer de possmr e dmgrr o carro vale US$ 3.000 para Adam. Blair, que vem cobiando o carro h
ano~, her?a US$ 5.000 e decide tentar comprar o carro de Adam. Depois de inspecionar o carro,
Blarr decide que o prazer de possuir e dirigir o carro vale US$ 4.000 para ela.
De acordo co~ esses fatos, um acordo de venda possibilitar que o carro passe de
Adam, que o avalia em US$ 3.000,. para Blair, que o avalia em US$ 4.000. O vendedor
em po,tencial avalia o carro num valor menor do que a compradora em potencial, de modo
que_ ha espao para barganha. Supondo que as permutas sejam voluntrias, Adam no ir
aceitar menos de US$ 3.000 pelo carro, e Blair no ir pagar mais do que US$ 4.000;
portanto, o preo de venda ser um valor intermedirio. Um preo de venda razovel seria
US$ 3.500, que divide a diferena.
. A l_gica da situao pode ser esclarecida reformulando os fatos na linguagem da teo-
na dos Jogos. As personagens partes do tipo de jogo ora representado neste exemplo po-
dem, tanto uma quanto a outra, beneficiar-se da cooperao mtua. Para ser especfico,
elas ~odern passar_u~ rec~rso (o carro) de algum que lhe atribui menor valor (Adam)
alguem que lhe atnbu1 maior valor (Blair). A transferncia do recurso ou bem, neste caso,
de Adam, que o avalia em US$ 3.000, para Blair, que o avalia em US$ 4.000, criar US$
1.000 em valor adicionado. Excedente ou superavit cooperativo o nome dado ao valor
adicionado pela transferncia de recurso para um uso mais valioso. claro que a quota
deste excedente que cada parte recebe depende do preo pelo qual o carro vendido. Se o
preo for fixado em US$ 3.500, cada urna desfrutar de uma quota igual do valor adicio-
nado pela transao, ou seja, US$ 500. Se o preo for fixado em US$ 3.800 o valor ser
dividido de maneira desigual: Adam ir desfrutar de 4/5 ou US$ 800, e Blak 1/5 ou US$
200. Ou, se o preo for fixado em US$ 3.200, Adam ir desfrutar de US$ 200 ou 1/5 do
valor criado, ao passo que Blair desfrutar de US$ 800 ou 4/5.
Normalmente, as partes negociam uma com a outra em torno do preo. No decorrer da
negociao, as partes podem divulgar fatos ("O motor est mecanicamente perfeito ..."),
apelar a no~as ("U~$ 3.70~ um preo injusto ..."), ameaar ("No aceitarei menos que
US$ 3.500 ... ), e assim por diante. Estas so as ferramentas usadas na arte da negociao.
O ~ato de as partes poderem negociar uma vantagem da negociao ou dos jogos coope-
rativos em comparao com outros jogos (chamados de jogos no cooperativos), como,
por exemplo, o famoso Dilema do Prisioneiro, que examinamos no Captulo 2. Mesmo
quando a negociao possvel, entretanto, no h garantia de que ela seja bem-sucedida.
Se as negociaes fracassem e as partes no conseguem cooperar, sua tentativa de trasferir
recursos para um uso mais valioso ir fracassar, e elas no criaro um valor adicionado.
A, t~ona_da_
.
barganha uma forma da teoria dos jogos. A seo sobre teoria dos jogos no Captulo 2 contm informaes
bas1cas ute1s.

94 Direito e Economia
Portanto, o obstculo criao de valor adicionado num jogo de negociao que as par-
tes precisam concordar a respeito de como iro dividi-lo. O valor adicionado ser dividido
entre elas a uma taxa ou proporo determinada pelo preo pelo qual o carro for vendido.
A concordncia quanto ao preo do carro assinala negociaes bem-sucedidas, ao passo
que a discordncia caracteriza um fracasso no processo de negociao. . Antes de seguir adiante, porm, precisamos fazer urna advertncia sobre urri problema
Para aplicar a teoria dos jogos a este exemplo, vamos caracterizar os possveis desfe-
chos como uma soluo cooperativa e uma soluo no cooperativa. A soluo coopera-
tiva aquela em que Adam e Blair concordam quanto ao preo e conseguem permutar o
carro por dinheiro. A soluo no cooperativa aquela em que eles no conseguem chegar
a um acordo quanto ao preo e permutar o carro por dinheiro. Para analisar a lgica da
negociao, precisamos examinar primeiro as consequncias da no cooperao. Se as
partes no chegarem a cooperar, cada uma delas atingir algum nvel de bem-estar por
conta prpria. Adam ir ficar com o carro e us-lo, o que vale US$ 3.000 para ele. Blair
vai ficar com seu dinheiro - US$ 5.000- ou gast-lo em alguma outra coisa que no seja
o carro. Para simplificar as coisas, suponha que o valor que ela atribui a esse uso de seu
dinheiro o valor nominal, especificamente, US$ 5.000. Portanto, as compensaes para
as partes na soluo no cooperativa, chamadas de seus valores de ameaa, so de US$
3.000 para Adam (o valor que ficar com o carro representa para ele) e de US$ 5.000 para
Blair (a quantia em dinheiro que ela tem). O valor total da soluo no cooperativa de
US$ 3.000 + US$ 5.000 = US$ 8.000.
Em contraposio a isso, a solu9o cooperativa consiste, para Adam, em vender o carro
para Blair. Por meio da cooperao, Blair ser dona do carro, que vale US$ 4.000 para ela,
e, alm disso, as duas partes acabaro ficando com uma parte dos US$ 5.000 de Blair. Por
exemplo: Adam poderia aceitar US$ 3.500 em troca do conversvel. Neste caso, Blair ter o
carro, que vale US$ 4.000 para ela, e US$ 1.500 de seus US$ 5.000. Por conseguinte, o va-
lor da soluo cooperativa US$ 4.000 (o valor do carro para Blair) + US$ 1.500 (a quantia
que Blair retm dos US$ 5.000 que tinha originalmente) + US$ 3.500 (a quantia recebida
por Adam em troca do carro) = US$ 9.000. O excedente da cooperao a diferena em
valor entre a cooperao e a no cooperap: US$ 9.000- US$ 8.000 = US$ 1000.
Em qualquer acordo voluntrio, cada jogador precisa receber ao menos o valor mni-
mo inicial (ou valor de ameaa), pois do contrrio no h vantagem em cooperar. Uma
soluo razovel para o problema da barganha que cada jogador ganhe o valor mnimo_
(ou valor de ameaa) mais uma quota igual do excedente cooperativo: especificamente,
5
US$ 3.500 para Adam e US$ 5.500 para Blair. Para realizar a diviso, Blair deveria pagar
a Adam US$ 3.500 pelo carro. Isso deixaria Adam com US$ 3.500 em dinheiro e sem car-
ro, e deixaria Blair com um carro que vale US$ 4.000 para ela e US$ 1.500 em dinheiro.
Pergunta 4.1: Suponha que Adam receba uma proposta de US$ 3.200 de uma terceira parte
chamada Clair. Como a proposta de Clair muda os valores individuais, (ou valores de ameaa)
o excedente resultante da cooperao e a soluo razovel?
5 Os economistas se debateram durante muito tempo com o fato de que a racionalidade ~ovida pelo interesse prprio
no parece suficiente, por si s, para determinar a distribuio do excedente cooperativo.~ por isso q~e usamos o_te~o
soluo razovel, que invoca normas sociais, e no soluo racional. Para perceber . diferena, vep esta expltca~ao
racional da diviso do excedente cooperativo. Suponha que, de alguma forma, Adam saiba que o excedente cooperativo
resultante de um acordo entre Blair e ele de US$ 1.000. Sendo perfeitamente racional, ele diz a Blair que vai vender
0
carro a ela por US$ 3.995. Alm disso, explica-lhe por que .ela deveria aceitar esse preo, embora ~le d a Ad:111
US$ 995 do excedente cooperativo e a Blair, US$ 5: "Se voc no aceitar esse preo, no vou fazer negcio com voce, e
neste caso voc ir ganhar US$ Odo excedente cooperativo. Com o preo de US$ 3.995, voc gan1;1a US$ 5 do ~xced~n~e
cooperativo, o que certamente melhor do que nada." Deixando de lado todas as razes estratgicas para Blair desistir
do negcio ("Ser que Adam realmente ir deixar de fazer negcio se ela no aceitar?"), esta diviso do excedente coo-
perativo perfeitamente racional, mas poder no ser razovel. Com efeito, experimentos cuidadosamente controlados
demonstraram que a maioria das pessoas no aceitaria a proposta de Adam, por mais racional que seja.
Captulo 4 - Uma Teoria Econmica.da Propriedade 95
Explicamos que o processo da barganha pode ser dividido em trs passos: estabelecer
os valores de ameaa, determinar o excedente cooperativo e chegar a um a~ordo quanto s
condies para distribuir o excedente resultante-da cooperao. Na prxima seo, estes
passos sero usados para entender as origens da instituio .da propriedade.
comum na anlise econmica do direito. Em geral, a anlise econmica usa, s -vezes, uma
linguagem distante dos termos morais ou jurdicos para descrever conceitos teis. "Valor
de ameaa" um exemplo disso. "Ameaa" conota "coero", e a coero muitas vezes
invalida um contrato ou constitui um delito civil ou crime. Se voc estver falando com
um juiz ou jurado, no diga "ameaa" a menos que voc pretenda conot~ ilegalidade.
Este um exemplo em que voc ter de trocar a linguagem econmica por outros termos.
Recusar-se a cooperar com a outra parte e ficar na situao inicial geralmente legal. Em
vez de "valor de ameaa", voc poderia tentar expresses corno "valor individual antes da
barganha" ou "valor da situao inicial sem a cooperao".
Ili. AS ORIGENS DA INSTITUIO DA PROPRIEDADE:
UM EXPERIMENTO MENTAL
O modelo da barganha mostra corno a cooperao pode criar um excedente que beneficia
todo mundo. Esse tipo de raciocnio pode ser usado para realizar um experimento mental
que til para se compreender as origens da propriedade.
Imaginemos um mundo simplificado em que h pessoas, terra, ferramentas agrcolas
e armas, mas em que no h tribunais nem polcia. Neste mundo imaginrio, o governo
no defende nem protege os direitos propriedade reivindicados pelas pessoas que vivem
na terra. Os indivduos, as famj.ias ou alianas de familias fazem cumprir os direitos de
propriedade na medida em que defendem sua posse de terras. As pessoas precisam decidir
quantos recursos vo usar para defender seus direitos propriedade. As pessoas racionais
alocam seus recursos limitados de tal modo que, corno vimos no Captulo 2, o custo mar-
ginal da defesa da terra exatamente igual ao benefcio marginal. Isto significa que, na
margem, o valor dos recursos usados para fins militares (o benefcio marginal) iguala o
valor se fossem usados para fins produtivos, corno, por exemplo, para plantar gros e criar
gado (custo [de oportunidade] marginal). Por exemplo, os ocupantes agem racionalmente
se ao alocarem um pouco mais de tempo para patrulhar o permetro da propriedade pre-
servam o mesmo nvel de riqueza adicional que desfrutariam caso alocassem um pouco
mais de tempo ao cultivo de produtos agrcolas. A mesma afirmao poderia ser feita a
respeito da alocao da terra entre plantaes e oz:ti:ticaes, ou a respeito da fundio de
metal para fazer espadas ou arados.
Esses fatos descrevem um mundo em que a agricultura e o combate so individual-
mente racionais. Mas ser que so socialmente eficientes? No Captulo 2, oferecemos a
seguinte definio de produo ineficiente: os mesmos (ou menos) insumos poderiam
ser usados para produzir um resultado total maior (ou igual). Pode-se encontrar algum
mecanismo que use menos recursos para alcanar o mesmo nvel de proteo a ameaas
propriedade? Um mecanismo possvel o direito. Suponha que os custos de operao
desse sistema de direitos de propriedade sejam menores do que a soma de todos os custos
individuais de defesa privada. Um mecanismo desses permitiria a transferncia de recur-
sos do combate para a atividade agrcola. Por exemplo: os proprietrios ele terra poderiam.
criar um governo para proteger seus direitos de propriedade a um custo inferior por in trr-
mdio de impostos individuais do que cada indivduo gasta com o combate. A reduiirJ clr
custos poderia resultar das economias em escalas por se ter um nico exrcito grande ca
 Direico e Economia
96
1i1il- Uma ao judicial como jogo de barganha
Visto que os julgamentos so caros, as parces geralmente podem ganhar chegando a um acordo fora
do cribunal. Esta a razo pela qual pouqussimas aes jamais chegam ao tribunal. Como veremos
no Captulo 10; a melhor estimativa acuai de que aproximadamente 5% de to~as as disputas_ a_ti~-
gem O estgio de mover uma ao judicial nos Estados Unidos que resulte efec,vame~ce_ e~ l_1t1g10.
Segue abaixo um problema em que voc precisa aplicar a teoria da barganha a uma aao Jud1c1al:
FATOS: Arthur afirma que Betty pediu emprestada uma chaleira valiosa dele e a estragou, de
modo que ele a processa para reaver seu valor, que de US$ 300. Os fatos so muito confusos.
Betty sustenta que no pediu emprescada a chaleira de Arthur; mesmo_que :eja p~ovado que
ela pegou emprestado uma chaleira de Arthur, ela sustenta que a chaleira nao esta est:agada;
mesmo que se prove que ela pediu emprestada uma chaleira de Archur e que a chaleira esta
estragada, Betty sustenta que no foi ela que quebrou a chaleira. .
Suponha que, porque os fatos neste caso no esto nada claros, Archur e Betty acred1~em,
independentemente um do outro, que as chances de qualquer uma das partes ganhar no cnbu-
nal sejam de 50% para cada um. Suponha, alm disso, que o litgio no juzo de pequenas causas
custar a cada uma das partes US$ 50 e que os custos de um acordo fora do tribunal sejam nulos.
Assim, a cooperao neste caso significa chegar a um acordo fora do tribunal e economizar o
custo de um julgamento. A no cooperao, nesce caso, significa tentar resolver a disputa no
tribunal.
PERGUNTA 4:2:
a. Qual o valor inicial (ou de ameaa) de Archur?
b: Qual o valor inicial (ou de ameaa) de Beccy?
e. Se canto Arthur quanto Becty cooperarem para resolver sua discordncia, qual ser o custo
lquido da soluo da disputa?
d. Qual o excedente cooperativo?
e. Um acordo razovel consistiria em Betty pagar a Arthur a quantia de .......
f. Suponha que, ao invs de as partes acreditarem que existe uma chance igual de ganhar, am-
bos sejam otimistas. Especificamente, 'Arthur acha que a probabilidade de ele ganhar de
2/3, e Betty acha que a probabilidade de ela ganhar de 2/3.
1. Qual o valor mnimo (de ameaa) suposto de Archur (o que ele cr que pode conseguir
sozinho sem a cooperao de Betty)? . milho, e B desfruta de 120, depois de se levar em conta os ganhos e as perdas resultantes
2. Qual o valor mnimo (de ameaa) suposto de Becty (o que ela cr que pode conseguir
sozinha sem a cooperao de Archur)?
3. O suposto excedente cooperativo de ......
4. Descreva, em poucas palavras, a dificuldade de se chegar a um acordo.
6 produo total aumente de 200 para 300 unidades. Portanto, 100 unidades constituem o
sociedade para defender todo mundo em lugar de ter muitos pequenos exrcitos privados.
Em outras palavras, poder haver um monoplio natural do uso da fora.
Poderamos imaginar as partes negociando juntas sobre das condies para o estabe-
lecimento de um governo para reconhecer e fazer cumprir seus direitos de propriedade.
Elas esto motivadas pela percepo de que h economias de escala na proteo da pro-
priedade. Chegando a um acordo para que haja um nico governo apoiado por um nico
6 Lembre-se de que as economias em escala ocorrem quando o custo por uni_dade (ou o c~sto mdio da produo) d~mi~ui
na mc:dida em que aumenta a quantidade total da produo. Uma tecnologia de produao para a qu~l- os custos um~rios
esco caindo em cada nvel de produo, mesmo em nveis muito grandes, chamada de monopolto natural, pois um
p,'l,duwc maior pode vender a um preo mais baixo do que qualquer produtor menor.
Captulo 4 - Uma Teoria Econmica da Propriedade 97
exrcito, todo o mundo pode desfrutar de maior riqueza e segurana. A .negociao final
alcanada por meio dessas negociaes o que filsofos chamadam de contrato social,
j que ela estabelece as condies bsicas para a vida social.7 Seria racional que as partes
que esto negociando o contrato social levassem em conta outros direitos dos propriet-
rios alm do direito de excluir da propriedade. Muitos dos direitos que atualmente fazem
parte do conjunto chamado propriedade poderiam ser levados em considerao, como, por
exemplo, o direito de usar, transferir e transformar. Com efeito, muitos direitos que no os
de propriedade poderiam fazer parte do contrato social, corno, por exemplo, a liberdade
de expresso e liberdade religiosa, mas eles no nos interessam neste captulo.
O mesmo modelo de negociao usado para explicar a venda de um carro usado pode
ser aplicado a este experimento mental, em que uma sociedade primitiva desenvolve um
sistema de direitos de propriedade. Primeiramente, faz-se urna descrio do que as pes-
soas fariam na ausncia de um governo, quando s a fora militar garantia a propriedade.
Esta situao - chamada estado de natureza - corresponde aos valores de ameaa da so-
luo no cooperativa, que prevalece se as partes no chegam a um acordo. Em segundo
lugar, faz-se urna descrio das vantagens da criao de um governo para reconhecer e
fazer cumprir os direitos de propriedade. A sociedade civil, em que tal governo existe,
corresponde soluo cooperativa do jogo, que prevalece se as partes conseguem chegar a
um acordo. O excedente social, definido corno a diferena entre o total gasto com a defesa
da terra no estado de natureza e o custo total da operao de um sistema de direitos de
propriedade na sociedade civil, corresponde ao excedente cooperativo no jogo. Em tercei-
ro lugar, um acordo descreve os mtodos para a distribuio das vantagens resultantes da.
cooperao. No exemplo do carro, esse acordo surge do preo que o vendedor prope e o
comprador aceita. No experimento mental, esse acordo surge do contrato social que inclui
as leis fundamentais que tratam da propriedade.
Para ver o paralelo com mais clareza, imagine que nosso mundo consiste em apenas
duas pessoas, A e B. Num estado de natureza, cada urna planta algum milho, furta milho
da outra parte e se defende contra o furto. Cada urna das partes tem nveis diferentes de
aptido para plantar, furtar e se defender. Suas recompensas num estado de natureza esto
resumidas na Tabela 4.1. Juntas, A e B produzem 200 unidades de milho, mas elas so re-
alocadas pelo furto. Por exemplo: A furta 40 unidades de milho c;ie B e perde 1Ounidades
de milho para B por furto. Observe que, em ltima anlise, A desfruta de 80 unidades de
do furto.
Em vez de persistir no estado de natureza, A e B podero decidir fechar um acordo
cooperativo, reconhecer mutuamente seus direitos de propriedade e adotar um mecanis-
mo de cumprimento que ponha fim ao furto. Vamos supor que a cooperao lhes possi-
bilite dedicar mais recursos agricultura e menos recursos ao combate, de modo que a
excedente social ou cooperativo. Na sociedade civil, haver um mecanismo para distribuir
o excedente advindo da cooperao, corno, por exemplo, impostos e subsdios governa-
mentais. As partes precisam decidir, por meio da negociao, corno isso deve ser feito.
Urna diviso razovel desse excedente d a cada parte uma quota igual. Assim, na socie-
dade civil, cada parte recebe a metade do excedente cooperativo mais o consumo lquido
7
Geralmente, o contrato social tem sido concebido como um constructo lgico, mas alguns tericos o usaram para explicar
a histria. Por exemplo: tem-se sustentado que o feudalismo da Idade Mdia corresponde de forma geral s condies de
nosso mundo imaginrio. Os fatores econmicos que fizeram com que esse sistema fosse substitudo, em algumas partes
da Europa ocidental, por um sistema de direitos de propriedade privada adrninisrrados por um governo central so debati-
dos em DOUGLAS C. NORTH e ROBERT PAUL THOMAS, THE RISE OF THE WESTERN WOKLD, lY7 3.
 Captulo 4 - Uma Teoria Econmi,ta da Propriedade 99
98 Direito e Economia

?ade, como, por exemplo, encontrando e comprando terra com gs natural debaixo dela,
Tabela 4.1 O estado de natureza mventando um programa de computador ou descobrin_do um tesouro submerso.
Milho obtido por Milho perdido por Consumo lquido . ~assamos agora a desenvolver a questo de como a teoria da barganha pode ajudar o
furto furto de milho d~e1to ~ p_rescrever formas de aquisio de propriedade que tambm incentivem a produ-
Agricultor Milho plantado
80
ao, ou mibam o furto, e reduzam os custos da proteo de bens.
40 -10
A 50
10 -40 120 Pergunta 4.3:
B 150

200 50 -50 200 a. 1:- s?luo cooperativa justa? A desigualdade na sociedade civil <;).ela resultante pode ser
Tocais JUStJ.:ficada? Par_a responder essas perguntas, recorra a suas prprias ideias intuitivas de justi-
a ou, melhor ainda, a um conceito de justia desenvolvido por um :filsofo importante como
Hobbes, Locke, Rawls ou Aristteles.
individual no estado de natureza, que o valor de ameaa de cada parte. Estes fatos esto
b. Suponha que o processo de barganha no permitisse ameaas destrutivas, como, por exem-
resumidos na Tabela 4.2. plo, a ameaa de furtar. Como essa restrio poderia afetar a distribuio do excedente?
Qual o sentido deste "experimento mental" referente s origens da pr?priedad~? e. Qual ~ a ~erena ~n~e o princpio que diz ''A cada um de acordo com seu valor de ameaa"
Interpretando-o literalmente_, voc poderia concluir qm~ os indi:duos ~u ~s _tnb?s a~qm- e o pnnc1p10 que diz A cada um de acordo com sua produtividade"?
rem um governo ao se reunirem e concordarem em cnar um sistema Judicial, mclumdo
direitos de propriedade. Esta interpretao literal pode levar a uma interp:etao hist~~ca
e antropolgica equivocada. Em vez de comear com um contrato, um sistema de d~eito IV. UMA TEORIA ECONMICA DA PROPRIEDADE
da propriedade pode iniciar com uma conquista militar, uma rebe~o c_ontra o feud_alismo
O fato de a mesma teoria da negociao poder ser aplicada venda de um carro usado ou
ou a desintegrao do comunismo. Ao contrrio de um exame h1stnco, o expenmento
criao de uma sociedade civil prova a generalidade e o poder da teoria. Com efeito, a
mental tem, na realidade, a ver com processos que acontecem o tempo todo.
teoria da _barg~a ~ to poder~sa que, como esta seo mostrar, ela serve de base para .
Numa sociedade em constante mutao, novas formas de propriedade surgem conti-
uma teona econoIDica da propnedade e do direito de propriedade. Vamos resumir breve-
nuadamente. Para ilustrar: nos Estados Unidos, o direito da propriedade para o gs sub-
mente para onde estamos indo.
terrneo e o espectro eletromagntico (transmisso de rdio e televiso) se desenvolveram
Ao negociar umas com as outras, as pessoas frequentemente chegam a um acordo a
durante o sculo passado, e o direito da propriedade para software, msica e vdeo de
respeito das condies para sua interao e cooperao. s vezes, porm, as condies
computador e outros materiais da Internet, bem como para formas de vida produ~i~as
para a ~terao e cooperao so impostas s pessoas a partir de fora- pela lei, por exem-
pela engenharia gentica, na dcada passada. A necessidade de uma n~va forma de direito
plo. Muitas vezes, as condies so mais eficientes quando decorrem de acordo entre as
de propriedade surge em situaes que correspondem a nosso expe:1~ento ment~l. Por
pessoas do que quando um legislador as impe. Segue-se disso que a lei desnecessria
exemplo: como o milho, a msica digital pode ser furtada. Sem um direito da propnedade
e indesejvel onde a negociao bem-sucedida, e que a lei necessria e desejvel onde
eficaz, as pessoas investem muitos recursos no furto de msica ou na tentativa d~ impedir
a negociao no d certo.
seu furto. Esses esforos redistribuem a musica, em vez de invent-la ou produzi-la. Ago-
Essas proposies se aplicam s quatro perguntas a respeito da propriedade que fize-
ra os Estados Unidos tm um direito da propriedade que impede o furto de msica digital.
mos acima. Em certas circunstncias, no necessrio que o direito de propriedade res-
A imposio dessas leis pode ter estimulado imensamente a produo music~l. As~im,
ponda as quatro perguntas que colocamos no incio deste captulo. Pelo contrrio: nessas
nosso experimento mental , na realidade, uma parbola sobre a estrutura de mcent1vos
circunstncias especiais, a negociao privada ir determinar que coisas so propriedade,
que motiva as sociedades a criar propriedade continuamente. q~em pode reivindic-las, que coisas um proprietrio pode e no pode fazer com a pro-
A primeira pergunta que fizemos sobre o direito da propriedade a seguinte: "Co~o
pnedade e quem poder interferir na propriedade de um dono. As circunstncias especiais
se estabelecem direitos de propriedade?". Esta uma pergunta sobre como um propne-
que definem os limites do direito so especificad~ numa proposio notvel chamada de
trio adquire o direito jurdico propriedade. Nosso experimento mental responde a per-
Teorema de Coase. Este teorema, que passamos a expor agora, colaborou com a criao
gunta: "Por que se estabelecem direitos de propriedade?". Esta uma pergunta sobre a
da anlise econmica do direito e rendeu a seu criador o Prmio Nobel em economia.
razo pela qual uma sociedade cria a propriedade como um direito ju?dico. As dua~ p~r-
guntas esto estreitamente relacionada~. As sociedades criam a propnedade como direito 8
jurdico para incentivar a produo, inibir o furto e reduzir os custos da proteo de be~s.
A. O teorema de Coase
O direito prescreve vrias formas pelas quais algum pode adquirir um direito de propne- Diferentes comentadores formulam o Teorema de Coase de formas diferentes. Vamos
expor uma verso simples do teorema e depois expor alguns desses comentrios.
. Ex~ne o exemplo do pecuarista e do agricultor retratado na Figura 4.1. Um pecua-
Tabela 4.2 Sociedade civil nsta vive ao lado de um agricultor. O agricultor planta milho em parte de sua terra e deixa
Qu~ta do excedente Consumo lquido de milho outra parte dela no cultivada. O pecuarista cria gado em toda a sua terra. A divisa entre a
Agricultor Valor de ameaa
50 130
A 80 8
~ teore~a ~ exposto em~onald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J, LAW & EcoN. 1 (1960). Este artigo foi reprodu-
50 170
B 120 zido em mumeras ~tologias de direito e economia, particularmente em R. BERRING (ED.), GREAT AMERlcAN LAW REvIEws
100 300 1984 (um compndio dos 22 "melhores" artigos publicados nas revistas de direito norte-americanas antes de 1965). '
Tocais 200

100 Dire1co e Economia
rea
cultivada
Propriedade agrcola
Figura 4.1
fazenda e a propriedade agrcola clara, mas no h cerca. Assim, de tempos em tempos,
o gado entra na propriedade do agricultor e causa prejuzo ao milho. O prejuzo poderia
ser reduzido construindo-se urna cerca, vigiando-se continuamente o gado, criando-se
um menor nmero de cabeas de gado ou plantando-se menos milho - e cada uma dessas
medidas tem seu custo. O pecuarista e o agricultor poderiam negociar para decidir quem
deveria arcar com o custo do prejuzo. A alternativa seria que a lei interviesse e atribusse
a responsabilidade a cada um pelos prejuzos causados.
H duas regras especficas que a lei poderia adotar:
1. O agricultor responsvel por manter o gado fora de sua propriedade, e ele tem
de pagar pelo prejuzo quando o gado entra (um regime que poderamos chamar
de "direitos dos pecuaristas" ou "mbito aberto", ou
2. O pecuarista responsvel por manter o gado em sua propriedade, e deve pagar .,
pelo prejuzo quando o gado sai ("direitos dos agricultores" ou "mbito fechado").
Sob a primeira regra, o agricultor no teria como recorrer judicialmente contra o pre- ,
juzo causado pelo gado de seu vizinho. Pra reduzir o prejuzo, ele teria de plantar menos
milho ou fazer urna cerca em torno da rea cultivada. Sob a segunda regra, o pecuarista
precisa construir urna cerca para manter o gado dentro de sua propriedade. Se o gado es-
capar, a lei poderia esclarecer os fatos, determinar o valor mo.netrio do prejuzo e fazer d.
pecuarista pag-lo ao agricultor.
Que lei melhor? Talvez voc ache que a justia deva exigir que os causadores de
prejuzo paguem pelo prejuzo que causam. Neste caso, voc abordar a pergunta como o:
fazem os juristas tradicionais, pensando sobre as causas e ajustia. As vacas do pecuarista
causam dano lavoura do agricultor, mas a lavoura do agricultor no causa dano.s vacas.
do pecuarista. A causa do dano se estende do pecuarista para o agricultor, e muitas pes.;.
.soas creem que a justia exige que a parte que causa o dano deva pagar por ele.
O professor Coase, entretanto, respondeu a pergunta em te~os de eficincia. Tudo .
o mais permanecendo igual, gostaramos que a regra jurdica incentivasse a eficincia
tanto na criao de gado quanto na agricultura. Esta abordagem produziu uma con-
cluso contraintuitiva, que pode ser explicada usando alguns nmeros. Suponha que,
sem qualquer cerca, a invaso do gado custe ao agricultor US$ 100 por ano em lucros
cessantes do cultivo de milho. O custo da instalao e manuteno de uma cerca ao re- :,
dor dos campos de milho do agricultor de US$ 50 por ano, e o custo da instalao de O
uma cerca em tomo da fazenda de US$ 75 por ano. Portanto, estamos supondo que o
prejuzo de US$ 100 possa ser evitado a um custo anual de US$ 50 para o agricultor ou.
dt US$ 75 para o pecuarista. Obviamente, a eficincia exige que o agricultor construa_
Captulo 4 - Uma Teoria Econmic? da Propriedade 101
uma cerca para isolar seus campos de milho, e no que o pecuarista construa uma cerca
para isolar sua fazenda.
Agora, examine o que aconteceria sob cada uma: das duas regras jurdicas. Sob a
primeira regra jurdica (direitos dos pecuaristas), o agricultor arcar com um prejuzo
de US$ 100 a cada ano resultante da invaso do gado. Ele pode eliminar esse prejuzo
a um custo de US$ 50 por ano, tendo uma economia lquida de US$ 50 por ano. Por
conseguinte, a primeira regra far com que o agricultor construa uma cerca ao redor de
seus campos de milho. Sob a segunda regra (direitos dos agricultores), o pecuarista pode
escapar de um encargo de US$ 100 a um custo de US$ 75. Consequentemente, a segunda
regra far com que o pecuarista construa uma cerca ao redor de sua faZenda, economi-
zando, assim, US$ 25. Aparentemente, a primeira regra, que economiza US$ 50, mais
eficiente _do que a segunda regra, que economiza US$ 25. Mas essa eficincia apenas
aparente; ela no real.
Podemos comear a entender esse aparente quebra-cabea imaginando, primeiro,
como o pecuarista e o agricultor poderiam ter resolvido seu problema mediante um acor-
do cooperativo e, depois, comparando esse desfecho com os desfechos aparentes que re-
sultariam das duas regras jurdicas. Suponha que o agricultor e o pecuarista tivessem se
apaixonado, casado e combinado seus interesses empresariais. Neste caso, eles maximiza-
riam os lucros conjuntos provenientes da agricultura e da pecuria, e esses lucros conjun- -
tos sero os mais elevados quando construrem uma cerca em tomo dos campos de milho,
e no ao redor da fazenda. Consequentemente, o casal construir uma cerca em tomo dos
campos de milho, independentemente de a lei estabelecer a primeira regra ou a segunda
regra. Em outras palavras: eles iro cooperar para maximizar seus lucros conjuntos, inde-
pendentemente de qual seja a regra jurdica.
Vimos que a primeira regra mais eficiente do que a segunda se o agricultor e o
pecuarista seguem a lei sem cooperar. No entanto, a lei no faz diferena em temias de
eficincia quando os dois cooperam. O agricultor e o pecuarista no precisam se casar
para cooperar. Muitas vezes, empresrios racionais conseguem negociar juntos e chegar
a um acordo a respeito das condies da cooperao. Negociando um acordo, em vez de
seguir a lei de forma no cooperativa, a pecuarista e o agricultor podem economizar US$
25. Ou seja, se as partes conseguirem negociar uma com a outra com sucesso, o resultado
eficiente ser alcanado, independentemente da regra de direito.
Lembre-se de que o desfecho mais eficiente que o agricultor construa uma cerca em
torno de seus campos de milho, e de que quando as partes simplesmente seguem a lei sem
cooperar, a segunda regra (direitos dos agricultores) acarreta a aparente ineficincia qu
consiste em que o pecuarista construa uma cerca ao redor de sua fazenda. Mas examine
como a negociao poderia avanar sob a segunda regra:
PECUARISTA: "A lei me responsabiliza por qualquer prejuzo que meu gado cau-
sar a suas plantaes. No haveria prejuza se houvesse uma cerca. Eu posso
cercar minha fazenda por US$ 75 ao ano, ao passo que voc pode cercar seus
campos de milho por US$ 50 ao ano. Vamos fazer um acordo. Eu lhe pagarei US$
50 por ano para voc cercar sua lavoura de milho."
AGRICULTOR: "Se eu concordar, e voc me pagar US$ 50 por ano para fazer uma
cerca ao redor de meus campos de milho, eu no estarei numa situao melhor do
que se no fizesse nada e voc tivesse de fazer uma cerca ao redor de sua fazenda.
Entretanto, voc economizar US$ 25. Voc no deveria receber todos os ganhos
resultantes da cooperao. Voc deveria me dar uma parte dos ganhos me pagan-
do mais do que US$ 50 por ano por cercar meus campos de milho."
102 Direito e Economia
PECUARISTA: "OK. Vamos dividir os ganhos da cooperao. Eu lhe pagarei
US$ 62,50 por ano, e voc constri a cerca. Dessa maneira, cada um de ns rece-
ber a metade dos US$ 25 ganhos por meio da cooperao."
AGRICULTOR: "Fechado."
Observe a importante implicao: a cooperao leva a que a cerca seja cons~d~ ~m
torno dos campos de milho do agricultor, apesar do fato de que a segunda regra Jund1ca
(direitos dos agricultores) era a vigente. A eficincia da_primeira re~a jurdi~a ~ aparente,
e no real. Observe, tambm, o paralelo entre a negociao a respeito do drreito de pro-
priedade de um carro usado na parte anterior deste captulo e os direitos d~ propriedade da
terra. Adam dono do carro, e Blair o valoriza mais do que Adam. Negociando at chegar
a um acordo, eles conseguem criar um excedente e dividi-lo entre si. De modo semelhan-
te, a segunda regra jurdica impe ao pecuarista uma obrigao de manter seu ga~o dentro
dos limites, mas o agricultor pode fazer isso a um custo menor do que el~. ~~gociando a~
chegar a um acordo, ambas as partes conseguem economizar custos e dividir a economia
9
entre si.
Vamos generalizar o que aprendemos desse exerccio. Quando uma atividade estorva
outra, a lei precisa decidir se urna das partes tem o direito ~e e~torv~ ou se a outra parte
tem o direito de ficar livre do estorvo. Aparentemente, a Justia exige que a parte que
causa o.dano pague por ele. Em contraposio a isso, a eficinci_a exige q~e se_ aloque o
direito parte que mais o valoriza.. Quando as partes seguem a lei de manerra na? coope-
rativa, a alocao jurdica de direitos afeta a eficincia. Quan~o ~s partes negociam com
sucesso, a alocao jurdica de direitos no importa para a eficincia. :ressupondo-se uma
negociao exitosa, o uso de recursos (a coloca~o de um~ cerca,~ nume:o de_cabe~s de
gado, a rea de terra plantada em campos de milho, e assim por diante) e eficiente, mde-
pendentemente da rgra jurdica. _ . . Pergunta 4.4: Suponha que uma estrada de ferro passa ao lado de um campo em que se
Discutimos a "negociao bem-sucedida", mas nao discutimos por que as nego-
ciaes s vezes tm sucesso e s vezes fracassam. As negociaes ocorre mediante
a comunicao entre as partes. A comunicao tem vrios custos, co~o, p~r exemplo,
alugar uma sala de reunies, contratar um taqugrafo e gastar tempo ~1sc~t1ndo. Coase
usou o termo "custos de transao" para designar os custos da comumcaao, bem como
vrios outros custos que iremos expor mais tarde. Na verdade, ele usou o termo "custos.
de transao" para abranger todos os impedimentos negoiao. Pressupondo-se esta
definio, a negociao necessariamente bem-sucedida quando os cus_tos de tr~nsa- .
o so iguais a zero. Podemos resumir este resultado formulando a segumte versao do
Teorema de Coase:
Quando os custos de transao so nulos, um uso eficiente dos recurs?s resulta da n~gociao
privada, independentemente da atribuio jurdica de direitos de propnedade.
Agora temos de relacionar o Teorema de Coase com nosso projeto mais amplo de
desenvolver uma teoria econmica da propriedade. O teorema afrrma abstratamente o que
9 A situao da negociao bem diferente se a lei adot_a a primeira regra (direitos dos ~ecuaristas) em lugar da segunda
(direitos dos agricultores). Sob a primeira regra, o agricultor responsvel p~r construir uma ~erca_para mant~r o gado
fora de sua plantao de milho. Nessas circunstncias, a cooperao entre o a~nc~ltor e o pecuai:ista na~ econo~mza custos
relativos ao cumprimento no cooperativo da lei. Consequentemente, sob a pnm~1ra regra, o agncultor ir seguir em frente
e construir a cerca, sem qualquer negociao. A primeira regra tem uma analogia no exemplo ~o carro usado. Lembre-s:
de que Blair valoriza O carro mais do que Adam, que a razo pela qual a venda do carr~ a Blair por parte de Adam pod
criar um excedente. Se Blair dona do carro inicialmente, no h nada a ganhar negociando com Adam o_u co?perando
com ele. Portanto, a posse do carro por Blair anloga .s direito~ da pecuarista. No exemplo ? c~o, nao ha marg:
para negociao porque a parte que mais valoriza O carro J o possui; no exemplo do gado e ~o Illllho, nao h margem P
negociao porque a parte que pode cercar o gado ao menor custo j tem o dever de construir a cerca.
Capculo 4 Uma Teoria Econmica da Pr,)p,ic1 L:+
nosso exemplo mostrou concretamente: se os custos de transao so iguais a zero, n~o
precisamos nos preocupar com a especificao de regras jurdicas referentes propricd,:-
de para alcanar a eficincia. A negociao privada vai cuidar de questes como quais coi-
sas podem ser possudas, o que os donos podem e no podem fazer com sua propriedade,
e assim por diante. Ao especificar as circunstncias sob as quais o direito da pn)pr1e(facJc
no importante para o uso eficiente de recursos, o Teorema de Coase especifica impli-
citamente quando o direito de propriedade importante. Para tornar este aspecto mais
explcito, propomos o seguinte corolrio para o Teorema de Coase:
Quando os custos de transao so suficientemente altos para impedir a negociao, o uso efi-
ciente dos recursos depender da maneira como os direitos de propriedade so atribudos.
Para avaliar o corolrio, retornemos ao pecuarista e ao agricultor. Negociar at chegar
a um acordo exige comunicao. Suponhamos que a comunicao tenha um custo. Espe-
cificamente, suponhamos que os custos de transao da negociao sejam de US$ 35. Os
custos de transao tm de ser subtrados do excedente para calcular o valor lquido da co-
operao. Suponhamos que a segunda regra jurdica (direitos dos agricultores) prevalea,
de modo que um excedente de US$ 25 possa ser alcanado por um acordo de que o pecua-
rista vai pagar ao agricultor para que ele cerque sua plantao de milho. O valor lquido da
negociao o excedente cooperativo menos os custos de transao: US$ 25 - US$ 35
-US$ 10. Reconhecendo que o valor lquido da negociao negativo, as partes no iro
negociar. Se as partes no negociarem, elas cumpriro a lei de maneira no cooperativa.
Especificamente, o agricultor ir fazer valer seu direito de ficar livre de invases de gado,
o pecuarista vai cercar a fazenda, o que ineficiente. A fim de evitar essa ineficincia, a
lei teria que adotar a primeira regra (direitos dos pecuaristas); neste caso, as partes no
negociaro e alcanaro a eficincia cumprindo a lei de maneira no cooperativa.
cultivam produtos comerciais. O trem movido por uma locomotiva a vapor que expele cinzas
quentes de sua chamin. De vez em quando, essas cinzas vo parar nas plantas que esto mais
prximas ao trilho e as queimam inteiramente. Suponha que, a cada ano, o agricultor cujos
produtos so queimados perde US$ 3.000 de seus lucros, e que o custo anual que a companhia
de estrada de ferro teria para instalar e manter um para-chispas que impediria qualquer dano
s plantas fosse de US$ 1.750. O uso eficiente da terra do agricultor ou a operao eficiente da
ferrovia afetado pela circunstncia de a lei proteger o agricultor contra a invaso de chispas
ou de ela permitir que os trens da empresa emitam chispas sem que ela seja responsabilizada?
Porqu?
O Teorema de Coase to notvel que muitas pessoas o questionaram. Embora no
possamos expor essa abundante literatura aqui, incorporamos alguns dos mais importan-
tes pontos nas seguintes perguntas:
Pergunta 4.5: O longo prazo. Alguns comentadores foram de opinio que o Teorema de
Coase poderia ser verdadeiro a curto prazo, mas no a longo prazo. No exemplo do agricultor
e do pecuarista, mudar o uso dos campos leva tempo. Para transfonnar um campo de pastagem
em lavoura, por exemplo, o agricultor precisa cercar e arar a terra. A eficincia do Teorema de
Coase a longo prazo depende da capacidade de a negociao privada absorver quaisquer custos
adicionais resultantes da alterao do uso de recursos durante longos perodos de tempo me-
dida que os preos relativos e os custos de oportunidade mudam. Discuta algumas das formas
pelas quais um contrato para uma cooperao de longo prazo entre o agricultor e o pecuarista
seria diferente de um contrato para uma cooperao de curto prazo.
Pergunta 4.6: Invarincia. Com custos de transao nulos, o agricultor faz a cerca em torno
do campo de milho, em vez do pecuarista cercar a fazenda - independentemente da regra de
1 G4 u;!tiLo e Economia
-------------------------------------------------
direito. Observe que, neste exemplo, o uso dos campos para a criao de gado ou plantao
de milho o mesmo, independentemente da atribuio inicial de direitos de propriedade. Esta
verso do Teorema de Coase se chama de verso da invarincia (porque o uso de recursos
invariante em relao atribuio de direitos de propriedade). Esta verso um caso especial. O
caso mais geral o caso em que a alocao de recursos ser eficiente (mas no necessariamente
idntica), independentemente da atribuio de direitos de propriedade. Haver uma alocao
Pareto-eficiente de bens e recursos, mas ela poder ser diferente da alocao Pareto-eficiente
que teria resultado da atribuio desse mesmo ttulo a outrem.
Para ilustrar, suponha que os agricultores gostem de comer mais milho e menos carne de
gado, ao passo que os pecuaristas prefiram carne de gado a milho. Suponha que os agricultores
e pecuaristas sejam donos de sua prpria terra, que os custos de transao sejam zero e que
fazer a cerca tenha um custo elevado em relao renda deles. A passagem de "direitos dos
pecuaristas" para "direitos dos agricultores" aumentar a renda dos agricultores e diminuir a
renda dos criadores de gado. Consequentemente, a procura por mifo aumentar, e a procura
por carne de gado diminuir. A maior procura por milho exige que se plantem e cerquem mais
campos de milho. Portanto, a mudana na lei causa a construo de mais cercas. Voc se lembra
da diferena entre "efeitos do preo" e "efeitos da renda" na teoria da procura? Voc consegue
usar esses conceitos para explicar este exemplo?
10
Pergunta 4.7: Efeitos da dotao. Levantamentos e experincias revelam que as pessoas s
vezes exigem muito mais para abrir mo de algo que tm do que estariam dispostas a pagar para
adquiri-lo. Para ilustrar, contraponha uma situao em que as pessoas tenham uma oportunidade
de "vender" o ar puro de que desfrutam atualmente a um poluidor a uma situao em que as pes-
soas que atualmente no desfrutam de ar puro tenham uma oportunidade de "comprar" ar puro
de um poluidor. Os indcios sugerem que as pessoas _podero exigir um preo mais elevado para
"vender" um direito ao ar puro do que pagariam para "comprar" o mesmo direito. Uma dotao
uma atribuio inicial de direitos de propriedade. A diferena entre o preo de compra e de
venda se chama de efeito da dotao porque o preo varia dependendo da atribuio inicial da
propriedade.
Por que os agricultores poderiam atribuir um valor diferente ao direito de ficar livres de
gado desgarrado dependendo de estarem vendendo ou comprando esse direito? racional as-
sociar valores diferentes a esses direitos? Como essas mudanas sbitas na valorao relativa
complicam uma anlise da eficincia da atribuio de direitos de propriedade?
Pergunta 4.8: Normas sociais. Muitas vezes, as normas sociais evoluem para fazer frente
a custos externos, sem negociao ou lei. Por exemplo: uma norma social num condado do
norte da Califrnia exige que os pecuaristas assumam responsabilidade pelo controle de seu
gado, embora partes do condado sejam de "mbito aberto" (isto , reas em que a respon-
sabilidade jurdica cabe aos agricultores). Alm disso, os pecuaristas e agricultores desse
condado aparentemente no se envolvem no tipo de negociao prevista pelo Teorema de
Coase. At que ponto esses fatos comprometem a anlise de Coase? Por que se esperaria
que vizinhos em relacionamentos duradouros adotem normas eficientes para controlar as
extemalidades? 11
NOTA NA INTERNET 4.1 1M1~1tj1
H mais material sobre o Teorema de Coase em nosso site, onde fazemos perguntas adicionais
e descrevemos alguns estudos experimentais destinados a test-lo.
10
Quanto s vrias verses do Teorema de Coase, veja Robert D. Cooter, Toe Coase Theorem, in: THE NEW PALGRAVE: A
D1cr1ONARY OF EcoNOMICS, 1987. Quanto aos pressupostos especiais subjacentes verso da invarincia do Teorema de
Coase, veja Thomas S. Ulen, Flogging a Dead Pig: Professor Posin on the Coase Theorem, 38 WAYNE L. VER. 91 (1991).
11
Veja ROBERT ELLICKSON, RDER WITHOUT LAW, 1991.
Captulo 4 - Uma Teoria Econmica da Propriedade 105
B. Os elementos dos custos de transao
O que so custos de transao? Ser que eles alguma vez so realmente desprezveis? No
podemos usar o Teorema de Coase para entender o direito sem responder essas perguntas.
Os custos de transao so os custos das trocas ou comrcio. Uma transao comercial
tem trs passos. Primeiramente, preciso localizar um parceiro comercial: Isto implica
achar algum que queira comprar o que voc est vendendo ou vender o que voc est
comprando. Em segundo lugar, urna negociao tem de ser fechada entre os parceiros
comerciais. Uma negociao alcanada por uma negociao bem-sucedida, que pode
incluir a redao de um acordo. Em terceiro lugar, depois de se ter alcanado uma nego-
ciao, preciso fazer com que ela seja cumprida. O cumprimento implica monitorar o
desempenho das partes e punir violaes do acordo. Podemos dar os seguintes nomes s
trs formas de custos de transao que correspondem a esses trs passos de uma transao
comercial: (1) custos da busca para a realizao do negcio, (2) custos da negociao e (3)
custos do cumprimento do que foi negociado.
Pergunta 4.9: Classifique cada um dos exemplos seguintes como um custo de busca, nego-
ciao ou cumprimento de um acordo para a compra de um Chevrolet 1957:
a. Barganhar o preo.
b. Cobrar os pagamentos mensais pela compra do carro.
c. Perder tempo de trabalho para que o comprador e o vendedor se encontrem.
d. Comprar um anncio na seo de classificados do jornal.
e. Comprar um jornal para obter os classificados.
f. Perguntas feitas pelo comprador ao vendedor sobre o sistema de ignio do carro.
Quando os custos de transao so altos, e quando so baixos? Examine esta pergunta
levando em conta os trs elementos dos custos do intercmbio. Os custos da busca tendem
a ser altos para bens ou servios singulares, e baixos para bens ou servios padroni~ados.
Para ilustrar: encontrar algum que esteja vendendo um Chevrolet 1957 mais difcil do
que encontrar algum que esteja vendendo um refrigerante.
Passando dos custos da busca para os custos da negociao, observe que nossos exem-
plos de negociaes pressupunham que ambas as partes conhecem os valores de ameaa
uma da outra e conhecem a soluo cooperativa. Os tericos dos jogos dizem que as in-
formaes so "pblicas" em negociaes quando cada parte conhece esses valores. (Eles
designam essas negociaes como situaes de "conhecimento comum".) Inversamente,
a informao "privada" quando urna das partes conhece alguns desses valores e a outra
no. Se as partes conhecem os valores de ameaa e a soluo cooperativa, elas podem ca-
cular condies razoveis para a cooperao. Em geral, as informaes pblicas facilitam
l
o acordo possibilitando que as partes calculem condies razoveis para a cooperao.
Consequentemente, as negociaes tendem a ser simples e fceis quando as informaes
sobre os valores de ameaa e a soluo cooperativa so pblicas. Para ilustrar: as nego-
ciaes para a venda de uma melancia so simples porque no h muito que se tenha de
conhecer a respeito dela.
As negociaes tendem a ser complicadas e difceis quando as informaes sobre os
valores de ameaa e a soluo cooperativa so privadas. As informaes privadas impe-
dem a negociao porque grande parte delas precisam ser transformadas em informaes
pblicas para que se possam calcular condies razoveis para a cooperao. Em geral, a
negociao tem um custo elevado quando exige que se transformem muitas informaes
privadas em informaes pblicas. Para ilustrar: as negociaes para a venda de uma
casa implicam muitas questes de finanas, escolha do tempo mais adequado, qualidade
e preo. O vendedor de uma casa sabe muito mais sobre seus defeitos ocultos do que o
106 Direito e Economia Captulo 4 Uma Teoria Econmica da PropriecL:idc

comprador,e o comprador sabe muito mais sobre sua capacidade de obter financiamento Mesmo sem hostilidade, contudo, a negociao pode ser dispendiosa porque os nego-
do que o vendedor. Cada um deles tenta extrair esses f~tos do outro no :ranscurs~ das ne- ciadores podero se portar de maneira insensata-por e;templo, insistindo excessivamente
gociaes. At certo ponto, as partes podero querer divulgar algumas mformaoes. ~as em sua prpria vantagem (o que os juristas chamam de "passar da conta"). Um aspecto
elas podem relutar em divulgar todas. A quota de cada parte no excedente cooperat:vo essencial da negociao consiste em formar uma estratgia. Ao formar uma estratgia de
depende, em parte, de manter algumas informaes privadas. Mas fech~ o aco~do_ ~~ge negociao, cada parte tenta prever quanto o oponente ir ceder. Se as parte,s calcularem
que tornem algumas informaes pblicas. Equilibrar essas foras conflitantes e dific1l e mal a determinao da outra parte,.cada uma delas ficar surpresa ao constatar que a outra
tem um custo potencialmente elevado. no cede, e, em decorrncia disso, as negociaes podero no dar certo. Os clculos er-
H uma literatura extensa sobre jogos de negociao, incluindo um grande nmero rneos so provveis quando as partes no se conhecem mutuamente, quando diferenas
12
de experimentos cuidadosamente construdos que testam o Teorema de_ Coase. U~a das culturais obscurecem a comunicao ou quando as partes esto comprometidas com posi-
mais robustas concluses desses experimentos que mais provvel que os negociadores es morais conflitantes a respeito do que justo.
cooperem quando seus direitos so claros e menos provv~l que c~e~uem a um_ acordo Os custos de fazer cumprir a transao, o terceiro e ltimo elemento dos custos de
quando seus direitos so ambguos. Expresso em termos mais formais, isto quer dize,: que transaes, surgem quando um acordo leva tempo para ser cumprido. Um acordo que no
os jogos de negociao so mais fceis de resolver quando os valores de ameaa _sao de leva tempo para ser cumprido no incorre nestes custos. Um exemplo disso o intercmbio
conhecimento pblico. Os direitos das partes definem seus valores de ameaa em disputas instantneo, em que eu lhe dou 1 dlar e voc me d uma melancia. No caso de transaes
jurdicas. Uma implicao deste achado que o dir~ito da propri~dade deveri~ f~vor~cer complexas, monitorar o comportamento e punir violaes do acordo pode ser dispendioso.
critrios para a determinao de propriedade que seJam claros e simples. A mais imediata Uma ilustrao: pense no exemplo do incio deste captulo do desejo de Blogg ele drenar o
prescrio para um direito da propriedade eficiente tornar os direitos claros ~ simples. banhado em sua propriedade para construir um conjunto residencial. Suponha que o mu-
Por exemplo: um sistema para o registro pblico de reivindicaes de propnedade de nicpio lhe permita construir numa pequena parte do banhado, desde que ele no compro-
terra evita muitas disputas e torna um acordo mais fcil para as disputas que surgem. De meta o resto. As autoridades municipais precisam monitor-lo para ter certeza ele que ele'
modo semelhante, o fato de algum possuir ou usar uma determinada propriedade fcil manter sua promessa. Alm disso, elas podero exigir que Bloggs pague uma cauo, que
de confirmar. Em vista desse fato, a lei d importncia posse e ao uso ao determinar a ser confiscada caso ele comprometa o resto do banhado ou ser devolvida a ele caso ele
propriedade. Inversamente, direitos de propriedade que no sejam claros so um obstcu- conclua a construo sem comprometimento. Em geral, os custos de execuo so baixos
lo significativo para a cooperao e uma causa significativa do desperdcio de recursos. quando as violaes do acordo so fceis de observar e barato aplicar a punio.
Assim, posseiros que ocupam terras pertencentes a outras pessoas em pases em d_esen- Vamos resumir o que aprendemos sobre custos de transao. As transaes tm trs
volvimento evitam rp.elhorar suas residncias porque no garantido que eles tenam a estgios, e cada uni deles tem um tipo especial de custo - custos da busca, custos da
propriedade destas benfeitorias. . negociao e custos da execuo. Esses custos variam, num espectro que vai de zrc at
A maioria de nossos exemplos de negociao diz respeito a duas partes. A comum- indefinidamente elevados, dependendo da transao. As caractersticas das transaes que
cao entre duas partes geralmente barata, especialmente qu~ndo elas esto pe:11_uma afetam estes custos esto resumidas na Tabela 4.3.
da outra. Entretanto, muitas negociaes envolvem trs ou mais partes. A negociaao se Pergunta 4.1 O: Classifique as seis transaes seguintes segundo os custos de transao mais
torna mais dispendiosa e difcil quando envolve mais partes, especialmente se elas esto baixos at os mais altos. Explique sua classificao fazendo referncia aos custos da busca,
dispersas. Este fato talvez explique por que tratados que envolvem muitos pases so to negociao e execuo. (No h uma resposta correta nica.)
difceis de fumar. .
Finalmente, as partes podero querer redigir um acordo, e isto poder ser custoso a. casar
b. comprar uma alcachofra
porque precisa prever muitas contingncias que podem surgir para mudar o valor da ne-
gociao. .
Outro obstculo para a negociao a hostilidade. As partes da disputa podem ter
Tabela 4.3 Fatores que afetam os custos de transao
preocupaes emocionais que prejudicam um acordo racional, como qu~do um di~rcio
disputado litigiosamente. As pessoas que se odeiam mutuamente mmtas vezes discor- Custos de transao mais baixos Custos de transao mais altos
dam a respeito da diviso do excedente cooperativo, embora todos os fatos relevant~s_s~-
1. Bem ou servio padronizado 7. Bem ou servio nico
jam de conhecimento pblico. Uma ilustrao: muitas jurisdies tm regras para d1v1dII
2. Direicos claros e simples 2. Direitos incertos e complexos
a propriedade no caso de divrcio que so simpl_es ~ pre:isveis para_ a _m~iori~ ~~s_casa-
mentos sem filhos. Entretanto, uma proporo s1gmficat1va desses d1vorc1os e ht1g1osa e 3. Poucas partes 3. Muitas partes
no resolvida numa conciliao. Nessas circunstncias, os advogados podem facilitar as 4. Partes amistosas 4. Partes hostis
negociaes se interpondo entre partes hostis. S. Partes que se conhecem 5. Partes que no se conhecem
6. Comportamento sensaco 6. Comportamento insensato
7. Intercmbio instantneo 7. Intercmbio retardado
12 Veja J. KEITH MuRNIGHAN, BARGAINING GAMES (1992), que apresenta um resumo, de leitura a_gradvel, dessa literatura:
8. Sem contingncias 8. Contingncias numerosas
Para experimentos especficos com o Teorema de Co.ase, veja Elisabeth Hoffman & Matthew Sp1tzer, The Coase Theorem.
Some Experimental Tests, 25 J. LAW & EcoN. 73 (1982), e Hoffman & Spitzer, Experimental Tests of the Coase_ Theorem 9. Baixos custos de monicoramenco 9. Altos custos de monitoramenco
with Large Barganing Groups, 15 J. LEGAL STIJD._ 14? (19~6). Rece~temente, lan Ay~es_ sustento~ que, contranamente a 70. Penalidades baratas 70. Penalidades dispendiosas
esses achados, direitos ambguos induzem a negociaao. VeJa nosso site para obter mais mforrnaoes.

108 Direito e Economia
e. adqUrir uma servido para colocar uma tubulao de gs na propriedade de seu vizinho
d. vender uma franquia do Burger King
e. frequentar uma faculdade
f. comprar um seguro para um carro novo
e. O nvel dos custos de transao e a regra jurdica apropriada
O Teorema de Coase sustenta que o uso eficiente de recursos no depende da atribuio
de direitos de propriedade em situaes nas quais os custos de transao so iguais a zero.
Isto implica que a atribuio de direitos de propriedade poderia ser crucial para o uso efi-
ciente de recursos quando os custos de transao no so nulos (esta uma questo qual
voltaremos na prxima seo). Na seo anterior, dissemos que os custos de transao se
situam num espectro que vai de zero at indefinidamente elevados. Agora, precisamos
.tirar alguma concluso prtica disso sendo mais especficos a respeito da relao entre o
nvel dos custos de transao e a regra jurdica apropriada.
Suponha que, primeiramente, expressemos em forma de grfico a argumentao da
seo anterior de que os custos de transao se situam num espectro que vai de zero at
0 infinito - como o espectro mostrado na Figura 4.2. Podemos correlacionar qualquer
transao em potencial com algum ponto no espectro, dependendo de nossa avaliao dos
custos de transao (conforme a sugesto dos fatores constantes na Tabela 4.3). Depois,
precisamos perguntar se esses custos so baixos o suficiente para que deixemos a nego-
ciao determinar o uso eficiente de recursos implicados ou to altos que a negociao ir
fracassar - de modo que alguma alternativa negociao se tome necessria.
Haver um nvel limiar divisrio dos custos de transao que divide o espectro numa
regio em que a negociao funcionar e uma regio em que isso no acontecer. A Fi-
gura 4.2 d um exemplo de onde tal limiar poderia ser fixado. s vezes, a localizao do
limiar bvia para todo o mundo. Por exemplo: quando uma estrada secundria cruza
uma estrada principal, a lei deveria prescrever que os motoristas que esto na estrada
secundria precisam dar a preferncia aos motoristas que esto na estrada principal. Se
a lei establece o resultado oposto, os motoristas no podem corrigir este erro e evitar o
desperdcio dele resultante. Os motoristas no podem fazer esta correo porque no tm
tempo de negociar uns com os outros. A concluso de que os motoristas na estrada secun- .
dria deveriam dar a preferncia aos motoristas na estrada principal no controvertida;
s vezes, entretanto, a localizao do limiar no bvia e as pessoas discordam incisiva-
mente a respeito da regra pblica.
Ilustrando com um exemplo do Captulo 9, a lei precisa decidir at que ponto os causa-
dores de leso precisam indenizar as vtimas por danos morais causados por acidentes de
trnsito. Se as vtimas recebem pouca ou nenhuma indenizao por danos morais, o mer-
cado no corrigir o problema porque no h mercado para seguro contra danos morais.
Sem seguro contra danos morais, as vtimas tm de recorrer s leis de responsabilidade
civil para buscar indenizao. Entretanto, os pesquisadores do direito discordam incisiva-
limiar
a negociao bem-sucedida; a negociao fracassa;
os direitos jurdicos no os direitos legais
afetam a eficincia
afetam a eficincia
baixos Custos de transao altos
Figura 4.2 Um nvel limiar decisrio de custos de transao que distingue as reas em que o
Teorema de Coase se aplica e em que no se aplica.
Captulo 4 - Uma Teoria Econmica da Propriedade 109
mente sobre se a ausncia de seguro contra danos morais indica uma falha nos mercados
ou simplesmente o fato de que os consumidores no valorizam o suficiente uma possvel
indenizao por danos morais a ponto de pagar por ela. Essa discordncia faz com que os
pesquisadores do direito discordem sobre se a indenizao de danos mor.ais deve ser to
alta quanto nos Estados Unidos ou relativamente baixa como na Alemanha.
Pergunta 4.11: Examine o direito de fumar ou de estar livre do fumo nas seguintes situaes.
Em que situaes voc pensa que os custos de transao so to altos que impedem negociaes
privadas, e em que casos voc pensa que os custos de transao so suficientemente baixos para
que ocorram negociaes privadas? Explique sua resposta.
a. fumar numa residncia privada
b. fumar numa rea pblica, como num shopping center, num ambiente ou sala de concerto
fechados ou num estdio aberto
e. fumar em quartos de hotel
d. fumar em voos comerciais
Que espcie de argumentos as duas pessoas iro usar a favor ou contra a negociao
ou meios mais intervencionistas de lidar cm cada uma das questes? At que ponto as
normas sociais, e no o direito, iro determinar o resultado?
D. Os teoremas normativos de Coase e Hobbes
At agora, falamos como se a nica lio do Teorema de Coase para o direito da proprie-
dade seja que a lei deveria determinar o nvel dos custos de transao e reagir em confoP
midade com isso. Mas podemos ir alm.
At agora, falamos como se os custos de transao fossem exgenos ao sistema jur-
dico - isto , como se fossem determinados unicamente por caractersticas objetiyas de
situaes de negociao fora do mbito da lei. Isto no acontece sempre. Alguns custos
de transao so endgenos ao sistema jurdico no sentido de que regras jurdicas podem
reduzir os obstculos a uma negociao privada. O Teorema de Coase sugere que a lei
pode incentivar a negociao reduzindo os custos de transao.
Uma ilustrao numrica: se o excedente do intercmbio de US$ 25 e os custos de
transao so de US$ 30, as partes podem obter um benefcio lquido de US$ 25 - US$
30 = -US$ 5 de um acordo privado. Em outras palavras, pelo menos uma das partes ir
perder com a transao privada. Uma pessoa racional no ir negociar voluntariamente
com prejuzo. Assim, uma troca entre particulares no ocorrer entre pessoas racionais
quando o benefcio lquido for negativo. Se, entretanto, a lei reduzir os custos de transao
para US$ 10, o benefcio lquido do intercmbio ser de US$ 25 - US$ 10 = US$ 15.
Quando o excedente for maior do que os custos de transao, o benefcio lquido resultan-
te do intercmbio privado ser positivo, de modo que ambas as partes podero ganhar em
decorrncia do intercmbio privado. Normalmente, o intercmbio privado ocorrer entre
pessoas racionais quando o benefcio lquido for positivo.
A reduo dos custos de transao "lubrifica" a negociao. Um objetivo jurdico
importante lubrificar as negociaes privadas diminuindo os custos de transao. Uma
maneira importante de a lei fazer isso definindo direitos de propriedade simples e claros.
mais fcil negociar quando os direitos jurdicos so simples e claros do que quando eles
so complicados e incertos. Uma ilustrao: a regra "quem chegar primeiro ter o direito"
uma forma simples e clara de determinar reivindicaes de propriedade. De modo se-
melhante, exigir o registro pblico da propriedade faz com que seja mais fcil determinar
o proprietrio. Alm disso, tomar esses registros acessveis na Internet poder diminuir
mais ainda os custos de transao. Ao longo deste livro, voc encontrar muitos exemplos
110 Direito e Economia
de outras formas pelas quais o direito lubrifica a negociao. Lubrifica~do a negoc~ao,
a lei possibilita que as partes privadas troquem direitos jurdicos, desobngando, assim, os
13
legisladores da difcil tarefa de alocar direitos jurdicos eficientemente.
Podemos formalizar esse princpio como o Teorema Normativo de Coase:
Estruture a le de modo a remover os impedimentos aos acordos privados.
O princpio normativo porque oferece orientao prescritiv! para os_ legis:ado~es.
princpio inspirado pelo Teorema de Coase porq~e _Pres~u~o_e que o ~ntercambio pn-
vado, nas circunstncias apropriadas, pode alocar direitos JUndicos efi:cientemente. Para
ilustrar a aplicao do princpio, a drstica tendncia mundial privatizao na dcada de
1990 removeu muitos impedimentos para acordos privados.
Alm de incentivar a negociao, ~m sistema jurdico tenta minimizar desacordos
e dificuldades de cooperao, que so dispendiosos para a sociedade. A importncia da
minimizao dos prejuzos decorrentes de desacordos foi especialmente valorizada por
Thomas Hobbes, filsofo ingls do sculo 17. Hobbes pensava que as pessoas raramente
seriam racionais o suficiente para chegar a um acordo sobre uma diviso do excedente
14
cooperativo, mesmo quando no havia impedim~ntos graves_ negociao: Sua cupidez
natural as levaria a brigar a menos que uma tercerra parte mais forte as obngasse a chegar
a um acordo. Estas consideraes sugerem o seguinte princpio do direito da propriedade,
que podemos chamar de Teorema Normativo de Hobbes:
, dos. 15
Estruture a lei de modo a minimizar o prejuzo causado por fracassos em acordos pnva
De acordo com este princpio, a lei deveria se destinar a impedir ameaas coercivas e
eliminar a prejuzo causado pela falta de acordo. . . , direitos, e descobrir isso pode ser difcil. Uma ilustrao: examine o problema que con-
Quando as partes no conseguem chegar a um acordo pnv~do ~uando u~ ~c~rdo e
de fato possvel, elas perdem o excedente decorrente do interc~b10. Para nnmmizar
prejuzo resultante disso, a lei deveria alocar os direitos de prop~iedade P_arte qu~ mais
os valoriza. Alocando os direitos de propriedade parte que mais os valonza, a lei torna
desnecessrio o intercmbio de direitos e,,assim, economiza o custo de uma transao.
Uma ilustrao: o Teorema Normativo de Hobbes exige que a lei crie o "mbito ab~rto"
(direitos dos pecuaristas), e no o "mbito fechado" (direitos dos agricultores) em situa-
es que correspondam a nosso exemplo anterior. . . . . . . ,
Esses dois princpios normativos do direito da propnedade - nnrurmzar o preJmz? cau-
sado por desacordos privados relativos alocao de recursos (o Teorema Normativo de
Hobbes) e minimizar os obstculos a acordos privados relativos alocao de recursos (o
Teorema Normativo de Coase)-tm uma aplicao ampla no direito. Em combinao com
o Teorema de Coase exposto anteriormente e seu corolrio, estes princpios formaro o
cerne de nossa anlise econmica da propriedade no restante deste captulo e no prximo.
E. Lubrificar ou alocar? Coase versus Hobbes
Os Teoremas de Coase e de Hobbes caracterizam duas formas pelas quais o direito
pode aumentar a eficincia quando os custos de transao so positivos. Em primeiro
13
Como veremos no Captulo 6, o direito contratual pode ser visto como uma aplica~o do Teore~a Normativo de Coa:e
na medida em que grande parte dessa rea do direito pode ser vista como uma tentativa de reduzir os custos de transaao
quando da celebrao de acordos consensuais. . .
14
Visto que Hobbes escreveu no sculo 17, ele no se expressou exatam~nte nesses terrr:os: mas esse tipo de arg~mento_ es~
presente em sua obra clssica, LEVJAT (1651). A ideia modei:ia subpcente ao_pess1m1smo de Hobbes_relat1vo dtstI:-
buio O fato de que a teoria dos jogos no tem uma fonna universalmente aceita de optar entre alocaoes fundamentrus
(core allocations).
15
Essa ideia desenvolvida extensamente em Coo ter, The Cost of Coas e, 11 J. LEGAL Sruo. 1 (1982).
Captulo 4 Uma Teoria Econmica da Propriedade 111
lugar, o direito pode lubrificar o intercmbio privado diminuindo os custos de transa-
o. Em segundo lugar, o direito pode alocar direito.s de propriedade parte que mais
os valoriza.
Agora examinamos como um legislador poderia optar entre lubrificar e alocar. Re-
tornemos a nosso exemplo do pecuarista e do agricultor, em que a construo da cerca
custa US$ 75 para o pecuarista e US$ 50 para o agricultor. Supnha que o di~eito atribua a
? obrigao de fazer a cerca ao pecuarista (direitos dos agricultores). Dados estes fatos, um
excedente de US$ 25 poderia ser obtido transferindo a obrigao de construir a cerca do
pecuarista para o agricultor (direitos dos pecuaristas). Suponha, entretanto, que os custos
de transao do intercmbio privado sejam de US$ 35, de modo que a transferncia
bloqueada. O que deve ser feito? Se o direito conseguir diminuir os custos de transao do
intercmbio de US$ 35 para US$ 10, os custos de transao no bloquearo mais o inter-
cmbio privado. Quando o intercmbio entre particulares no est bloqueado, a obrigao
do pecuarista de construir a cerca pode ser transferida para o agricultor, criando, assim,
um benefcio lquido de US$ 15.
Suponha, como alternativa, que a lei no consiga reduzir os custos de transao do in-
tercmbio. O outro recurso possvel mudar a lei e atribuir a obrigao de mandar fazer a
cerca ao agricultor (direitos dos pecuaristas), no ao pecuarista (direitos dos agricultores).
Se o agricultor tem a obrigao de construir a cerca, os direitos jurdicos so alocados de
maneira eficiente. Se o direito j est alocado eficientemente, o intercmbio do direito
produziria um excedente negativo. O intercmbio desnecessrio e no ocorrer.
Infelizmente, contudo, os legisladores muitas vezes no sabem quem mais valoriza os
siste em descobrir o custo da construo da cerca em torno da lavoura do agricultor. Ao
? testemunhar no tribunal, o agricultor tem um incentivo para exagerar esses custos. Cientes
desse fato, o juiz e o jri no sabem com certeza se podem acreditar no agricultor.
Os legisladores com informaes limitadas se deparam com um equilbrio entre custos
de transao e custos de informao. Por um lado, seguindo rigorosamente o precedente
judicial, os tribunais evitam os custos de informao de determinar quem mais valori-
za um direito. Com a adeso rigorosa aos precedentes por parte dos tribunais, as partes
precisam arcar com os custos de transao de corrigir as alocaes judiciais ineficientes
de direitos. Por outro lado, os tribunais podem tentar determinar quem mais valoriza um
direito judicial e fazer o devido ajuste na lei. Com a realocao jurdica dos direitos, os
tribunais ou outros legisladores tm de arcar com os custos de informao de detenninar
quem mais valoriza um direito. A eficincia exige que os tribunais faam o que for mais
barato.
Para formalizar essa questo, digamos que CI denota os custos de informao para que
um tribunal determine quem mais valoriza um direito jurdico, e CT indica os custos de
transao da troca de direitos jurdicos. Tribunais eficientes seguiriam a seguinte regra:
CI < CT => alocar o direito jurdico inicialmente pessoa que mais o valorize;
CT < CI => seguir rigorosamente o precedente.
Uma ilustrao da aplicao desse princpio: medida que a populao aumenta e o
uso da terra se intensifica, reas situadas no oeste dos Estados Unidos se transfonnam de
mbito aberto em mbito fechado. Suponha que um juiz ou um colgio de cspcciaiislris
em direito precise decidir se vai deixar algum mbito no pas aberto ou se ir fech-lo. Ao
abordar essa questo, o juiz ou comisso deveria contrabalanar os custos de transai'o ele
negociaes privadas entre pecuaristas e agricultores e o custo dos legisladores em tent:tr
determinar os custos dos pecuaristas e agricultores para mandar construir cercas.

111 Direito e Economia
Pergunta 4.12:
a. Quando os custos de transao forem suficientemente baixos, seguir-se- uma alocao efi-
ciente de recursos independentemente da atribuio especfica de direitos de propriedade.
Quando os custos de transao so suficientemente altos, a alocao eficiente de recursos
exige a atribuio do.s direitos de propriedade parte que mais os valorize. D um exerriplo
de cada caso.
b. Voc pode usar o Teorema Normativo de Hobbes para justificar a legislao que regulamen-
ta o processo de negociao coletiva entre empregadores e sindicatos de empregados?
c. Quando as pessoas discordam incisivamente, elas podero tentar prejudicar umas outras
ou desistir de uma conciliao potencialmente lucrativa. Segundo o Teorema Normativo de
Hobbes, qual deveria ser a reao da lei a estas duas possibilidades?
V. COMO OS DIREITOS DE PROPRIEDADE SO PROTEGIDOS?
Agora ternos as ferramentas para responder outra das quatro perguntas fundamentais a
respeito do direito da propriedade que fizemos no incio deste captulo: "Quais so os
remdios jurdicos para a violao de direitos de propriedade?". Esta pergunta diz respei-
to maneira corno um tribunal deveria reagir quando uma pessoa privada ou o governo
infringe os direitos de propriedade de algum. Neste captulo, nossa exposio se con-
centrar na infrao por parte de urna pessoa privada. No prximo captulo, falaremos da
interferncia do governo.
A. Indenizaes e mandados de segurana
Primeiramente, necessitamos de algumas informaes bsicas. Os remdios jurdicos
disponveis para um.tribunal do common law so ou remdios jurdicos ou os remdios
por equidade (ao mandamental). O principal rmdio jurdico o pagamento de uma
indenizao pecuniria pelo ru ao autor da ao. Essa indenizao uma quantia em di-
nheiro que visa ressarcir o autor da ao pelas infraes cometidas contra ele pelo ru. O
tribunal d~termina a quantia apropriada de'dinheiro que ir "compensar o autor da ao".
A medio dessa quantia , em si mesma, um assunto complexo, que exporemos mais
tarde 16 O remdio jurdico equitativo consiste em uma ordem judicial dada pelo tribunal
que instrui o ru a agir ou deixar de agir de uma maneira especfica. Essa ordem assume
freqentemente a forma de uma ao mandamental, que "manda" que o ru faa ou deixe
17 .
de fazer um ato especfico.
Observe que a indenizao (o soluo jurdica no common law) "tem feito retroativo"
no sentido de indenizar o autor da ao por um dano ou prejuzo j sofrido, ao passo que o
remdio jurdico equitativo (ao mandamental ou ordem judicial) "tem efeito proativo" no
sentido de que impede um ru de infligir um dano ou prejuzo ao autor da ao no futuro.
Assim, urn tribunal poder combinar as duas formas de remdio judicial, concedendo inde-
nizao pecuniria por danos passados e proibindo atos que possam causar dano futuro.
il 1nais duas coisas das quais voc deveria estar ciente. Em primeiro lugar, se um ru deixa de pagar uma indenizao que
1
Jrr 1 ,:ibu nal decretou contra ele, a propriedade do ru poder ser confiscada e vendida a fim de levantar a quantia definida
rv :.1 Em seoundo Juoar a indenizao a ttulo de compensao deve ser distinguida da indenizao punitiva, que
.. ,.1,," , ..,,,,,,,, q;e est acim~ e alm da indenizao compensat~ia avaliada contra o ru. A finalidade da indenizao
punitiva o ru, e no compensar o autor da ao. Tratamos da indenizao punitiva no Captulo 9.
1' As consequncias decorrentes do fato de o ru violar um decreto relativo jurisdio de equidade so bem mais graves do
que consequncias decorrentes do fato de deixar de pagar uma indenizao pecuniria. O fato deum ru no cumprir
u11 ;; o relem judicial no s gera prejuzos irreparveis ao autor da ao, mas tambm constitui um insulto autoridade
1
du ,. 1bunaJ. Um ru que ignora uma ordem judicial de equidade poder ser condenado por desacato ao juiz e preso at
~on.:-irdaf !Jl cumprir a deciso judicial.
Captulo 4 Uma Teoria Econmica da Propriedade 113
As indenizaes so o remdio judicial usual para promessas no cumpridas e aci-
dentes, ao passo que uma ordem judicial o remdio usual para a apropriao, violao
ou interferncia na propriedade de outrem. Em outras palavras, as indenizaes so o
remdio usual na lei de contratos e delitos civis, ao passo que a ao mandamental o
remdio usual na lei da propriedade. Por estas razes, na literatura jurdic as indeni-
zaes so muitas vezes designadas como "regra de responsabilidade", ao passo que o
remdio equitativo normalmente chamado de "regra de propriedade". Uma ilustrao: o
agricultor ter de pagar indenizao ao pecuarista por violar um contrato de fornecimento
de feno ou por atirar acidentalmente na vaca do pecuarista durante uma caada. Mas se o
gado invadir a lavoura do agricultor (e se os agricultores tm um direito de ficar livres das
depredaes de gado desgarrado), o tribunal provavelmente conceder indenizaes por
prejuzo passado e mandar que o pecuarista confine seu gado no futuro.
B. Lavanderia e empresa de energia eltrica: um exemplo
Pode parecer que uma ao mandamental (ordem judicial) tenha um efeito absoluto de
proibir realizao de um ato. Por exemplo: se o tribunal proibisse a invaso futura dos
campos de milho do agricultor pelo gado do pecuarista, isso poderia ser interpretado
como se significasse que o pecuarista ter de cercar sua propriedade. Isto um equvoco.
A ao mandamental enquanto remdio judicial no impede que ocorra alguma vez a in- ,
vaso da propriedade do agricultor pelo gado do pecuarista, mas s quando ocorra sem o
consentimento do agricultor. O agricultor tem a liberdade de fazer um contrato prometen-
do no fazer cumprir o mandado judicial. Uma ilustrao: o agricultor poderia concordar
em no fazer o pecuarista cumprir o mandado judicial em troca do pagamento de uma
18
certa quantia em dinheiro.
Considerando esses fatos, o direito de fazer valer uma ao mandamental em benef-
cio do autor deveria ser considerado uma clara atribuio de urn direito de proprie.dade.
Depois de o direito de propriedade estar claramente atribudo, seu dono poder fechar um
negcio para vend-lo. Portanto, se o tribunal proibisse o pecuarista de permitir que seu
gado invadisse futuramente a plantao, isto poderia ser visto como uma declarao de
que o agricultor tem o direito juridicamente executvel de ficar livre da invaso de gado.
Se o valor atribudo pelo pecuarista permisso de invadir a propriedade do agricultor
maior do que o valor que o agricultor atribui a seu direito de ficar livre de invaso, h
margem para uma negociao no sentido de pennitir que o pecuarista compre o direito do
agricultor.
A maioria das disputas jurdicas so resolvidas por acordo entre as partes sem levar o
caso ao tribunal, mas as condies em que so rea,lizadas as negociaes so afetadas pelo
remdio jurdico que estaria disponvel caso houvesse julgamento. 19 Especificamente, as
condies da negociao so diferentes dependendo de o remdio jurdico consistir ern
indenizao ou aplicar uma ao mandarnental. Um exemplo do Captulo 1 o ajudar a
entender a relao entre remdios jurdicos e negociaes.
Fatos: A empresa de energia eltrica E emite fumaa, que suja as roupas na Lavanderia L. Nin-
gum mais afetado porque E e L esto perto uma da outra e longe de todos os demais. E pode
diminuir esse custo externo (a terceiros) instalando depuradores de gs em suas cham.ins, e L
pode reduzir o prejuzo instalando filtros em seu sistema de ventilao. A instalao de depura-
dores de gs por E ou de filtros por L elimina completamente o prejuzo resultante da poluio.
18
Essa induo para negociar talvez seja mais terica do que prtica. P.ara uma da pesquisa feita por Ward
Famsworth sobre negociaes ps-ordem judiciais, veja o material que se encontra na na Internet 4.2 em nosso site.
19
Isto chamado de "negociao sombra da lei".
114 Direito e Economia
A Tabela 4.4 mostra os lucros de cada empresa, dependendo da medida que for tomada para
reduzir a poluio. (Os lucros mostrados na matriz excluem qualquer indenizao que pudesse
ser paga ou recebida em consequncia de uma ao judicial.)
Os nmeros da Tabela 4.4 podem ser explicados da seguinte maneira. Quando E no
instala depuradores de gs, seus lucros so de US$ 1.000 (independentemente do que a
lavanderia fizer). Quando L no instala filtros e no sofre prejuzos por causa da poluio
(porque E instalou depuradores de gs); os lucros de L so de US$ 300. A poluio destri
US$ 200 dos lucros de L. L pode evitar isto instalando filtros a um custo de US$ 100, ou E
pode evit-lo instalando depuradores de gs a um custo de US$ 500: Verifique e veja que
voc pode usar esses fatos para explicar os nmeros que constam na tabela.
O resultado mais eficiente , por definio, uma situao em que a totalidade dos lu-
cros para as duas partes, chamada de "lucros conjuntos", seja a maior. Encontram-se os
lucros conjuntos somando-se os dois nmeros que esto em cada clula da tabela. Os lu-
cros conjuntos so maximizados na clula situada na posio nordeste, onde se alcanam
US$ 1.200 quando E no instala depuradores de gs e L instala filtros.
O dano causado pela poluio representa uma fonte de litgio entre E e L. Talvez elas
consigam resolver sua discordncia e cooperar uma com a outra, ou talvez no consigam
cooperar e resolvam sua disputa na justia. O que nos interessa determinar aqui como o
remdio judicial que poderia ser obtido no tribunal poder induzir as partes a alcanar a
soluo eficiente e, assim, minimizar o prejuzo decorrente da poluio.
Suponha que E e L levem sua discordncia justia. Trs regras jurdicas alternativas
poderiam ser aplicadas caso houvesse um julgamento:
1. O direito do poluidor: E tem a liberdade de poluir.
2. O direito da vtima da poluio a indenizao: L tem direito de receber uma in-
denizao de E. (A indenizao uma quantia de dinheiro que E paga a L para
compensar a reduo dos lucros de L decorrente da poluio causada por E.) ' Passando para a regra 3, se E proibida de poluir e reage instalando depuradores de
3. O direito da vtima da poluio a uma ao mandamental: L tem direito a uma
ao mandamental que proba E c;!.e poluir. (Uma ao mandamental ou mandado
judicial uma determinao do tribunal exigindo que E pare de poluir.)
Vamos determinar o valor da soluo no cooperativa sob cada uma dessas regras, confor-
me mostra a Tabela 4.5.
Comeando com a regra 1, se E tem liberdade para poluir, a ao mais lucrativa para.
ela no instalar depuradores de gs e desfrutar lucros de US$ 1.000. A reao mais
Tabela 4.4 Lucros antes da ao judicial*
LAVANDERIA
Sem filtro Com filtro
100 200
Sem depuradores 1.000 1.000
EMPRESA de gs
DE ENERGIA
ELTRICA Com depuradores 300 200
de gs soo soo
Os lucros da empresa de energia elcrica so indicados primeiramente no canto inferior esquerdo de cada clula; os
da lavanderia, no canto superior direco de cada clula.
Captulo 4 - Uma Teoria Econmica da Propriedade 115
Tabela 4.5 Lucros resultantes da negociao sob trs regras jurdicas
No cooperao Excedente Cooperao
E L E
regra 1 direito do poluidor 1.000 200 o 1.000 200
regra 2 indenizao 800 300 100 850 350
regra 3 ao mandamento/ 500 300 400 700 soo
lucrativa para L instalar filtros e desfrutar lucros de US$ 200. Portanto, o valor no c90-
perativo da regra da poluio livre de US$ 1.200. Esta a soluo eficiente, que est na
clula localizada no nordeste da tabela.
Passando para a regra 2, suponha que E tenha de pagar indenizao a L e suponha que
L no tenha a obrigao legal de instalar filtros (no tenha o dever de "mitigar", ou seja,
aliviar a punio de E). Se E precisa pagar indenizao a L por poluir, L no se dar o
trabalho de instalar filtros. E ter de pagar a L uma indenizao igual diferena entre os
lucros de que L desfruta quando no h poluio, US$ 300, e os lucros de que L desfruta
com poluio, US$ 100. E tem uma opo entre instalar os depuradores de gs e pagar
uma indenizao de US$ 200 a L. A alternativa mais rentvel para E no instalar os
depuradores: inicialmente ela tem um lucro de US$ 1.000, dos quais tem de subtrair US$
200 para pagar a indenizao, o que deixa E com um lucro lquido de US$ 800. L desfruta
de um lucro lquido de US$ 300 (US$ 100 de suas operaes mais US$ 200 de E). O valor
no cooperativo sob a regra 2 (uma regra de responsabilidade pela indnizao) , ento,
de US$ 1.100 = US$ 300 + US$ 800. Este o valor que se encontra na clula situada no
noroeste da tabela.
gs, os lucros de E so de US$ 500. Quando E instalar depuradores de gs, L no se pre-
ocupar em instalar filtros, de modo que o lucro de L ser de US$ 300. Portanto, o valor
no cooperativo sob a regra da proibio da poluio de US$ 800 = US$ 500 + US$
300, o que corresponde clula no sudoeste da tabela.
Sob o pressuposto pessimista de que E e L no consigam cooperar, s uma das
regras jurdicas produz um resultado eficiente - a saber, a regra 1. Em vez de partir do
pressuposto pessimista de que as partes no consigam cooperar, suponha que partamos
do pressuposto otimista de que as partes vo resolver sua discordncia cooperativa-.
mente. (Estamos supondo que os custos de transao sejam muito baixos.) Quando
E e L cooperam, sua melhor estratgia maximizar os lucros conjuntos das duas em-
presas. Os lucros so maximizados quando elas adotam o modo de ao eficiente,
que, neste caso, que L instale filtros e E no instale depuradores de gs, produzindo
lucros conjuntos de US$ 1.200. Esta a soluo eficiente que est na cela localizada
no nordeste.
H, por conseguinte, duas formas de alcanar a soluo eficiente. Uma forma consiste
em que a lei adote a regra para a qual a soluo no cooperativa eficiente. Esta soluo
recomendada pelo Teorema Normativo de Hobbes. Em nosso exemplo (mas no ne-
cessariamente em outros exemplos que impliquem poluio), a soluo no cooperativa
eficiente sob a regra 1, que d a E a liberdade de poluir. A outra forma de alcanar a
eficincia consiste em que as partes cooperem. A soluo cooperativa eficiente sob to-
das as trs leis possveis. Segundo o Teorema de Coase, a alocao ineficiente de direitos
jurdicos por leis como as regras 2 e 3 ser sanada por acordos privados, contanto que a
negociao seja bem-sucedida.
116 Direito e Economia
Se os custos de transao so nulos e a negociao bem-sucedida pode sanar leis ine-
ficientes, que diferena faz a lei? Uma resposta que a lei afeta a distribuio do produto
cooperativo, o que afeta a negociao. Para ilustrar este aspecto relativo distribuio,
lembre:.se como a estrutura da lei- como, por exemplo, as regras 1, 2 e 3 - afeta os valo-
res individuais (de ameaa) das partes. Uma soluo razovel da negociao que cada
parte receba seu valor de ameaa acrescido de uma quota igual do excedente cooperativo.
Cada parte de uma negociao preferiria a regra do direito que d a ela o maior valor de
ameaa. Especificamente, o valor individual (de ameaa) do autor numa ao judicial re-
lativa a uma disputa por propriedade atinge um determinado valor tanto quando o remdio
jurdico for uma ao mandamental quanto uma indenizao. O autor da ao, consequen-
temente, prefere o remdio da ordem judicial que impe uma proibio evitando prejuzo
futuro, ou, melhor ainda, a ordem judicial para prejuzo futuro e a indenizao para pre-
juzo passado. Por outro lado, o ru j prefere o remdio da indenizao para dano futuro
ou, melhor ainda, remdio jurdico nenhum.
O efeito da regra do direito sobre a distribuio do produto da cooperao pode ser
calculado com exatido para E e L. Imagine que E e L comecem a negociar e, para manter
a aritmtica simples, suponha que negociar um acordo ou recorrer justia no tenha
custos para as partes (engula seco!). As recompensas da no cooperao -isto , os lucros
que as partes podem conseguir por conta prpria se as negociaes fracassarem - so
mostradas na Tabela 4.5 sob cada uma das trs regras. O excedente cooperativo, que
igual diferena entre os lucros conjuntos decorrentes da cooperao e os valores de
aineaa, mostrado na coluna do meio. Uma soluo razovel da negociao que cada
parte receba seu valor de ameaa acrescido da metade do excedente resultante da coo-
perao. As recompensas que a cooperao proporciona a ambas as partes so indicadas
nas duas colunas do lado direito da tabela. Observe que, em cada caso, as recompensas
cooperativas chegam a US$ 1.200, mas que L recebe a maior quota sob a regra de proibi-
o (regra 3), uma quota intermediria em caso de indenizao (regra 2) e a menor quota
quando E tem liberdade de poluir (regra 1).
Pergunta 4.13: No exemplo precedente: implementar uma proibio para evitar invaso fu-
tura custa ao ru mais do que a indenizao por invaso futura. Este fato se aplica de modo geral
ou apenas uma caracterstica especial deste exemplo?
C. Remdios jurdicos eficientes
Mencionamos que a proibio o remdio jurdico usual quando ocorre a violao de um
direito de propriedade. Gostaramos de explicar essa generalizao, bem corno as exce-
es a ela, em termos de eficincia. O exemplo precedente mostrou que as indenizaes
e proibies so remdios jurdicos igualmente eficientes quando os custos de transao
so nulos. Consequentemente, as diferenas na eficincia dependem necessariamente dos
custos de transao. Se os custos de transao so to elevados que impedem a negocia-
o, o remdio mais eficiente a indenizao, e no a ao mandamental.
A razo pela qual a indenizao mais eficiente do que a ao mandamental quando
os custos de transao impedem a negociao pode ser percebida facilmente a partir do
exemplo da lavanderia e da empresa de energia eltrica. Se a indenizao compensa per-
feilamente a lavanderia, seus lucros permanecem iguais (US$ 300), independentemente
de a empresa de energia eltrica poluir ou no. Portanto, a lavanderia indiferente entre
os remdios da indenizao e da proibio (supondo que no haja negociao). Sob o
remdio jurdico da indenizao, a empresa de energia eltrica pode poluir e pagar in-
cknizao, ou pode reduzir a poluio e no pagar indenizao. Seus lucros aumentam
US$ SOO para US$ 800 quando ela polui e paga indenizao, em vez de reduzir a
Captulo 4 Uma Teoria Econmica'da Propriedade 117
poluio. Em contraposio a isso, urna proibio (sem negociao) extingue essa opo.
Especificamente, a proibio obriga a empresa_ de enei:gia eltrica a reduzir a poluio.
E, neste caso, seus lucros so de US$ 500. Em geral, guarido os custos de transao im-
pedem a negociao, urna troca de remdio jurdico da pribio para a indenizao no
deixa a vtima em situao pior, ao passo que o infrator talvez fique numa situao melhor
e no tenha como ficar em situao pior. No exemplo da lavanderia e da empresa de ener-
gia eltrica, urna troca deixa a empresa de energia eltrica rigorosamente numa situao
melhor. Segundo a tabela 4.5, a soluo no cooperativa rende US$ 8O para a empresa de
energia eltrica sob urna soluo em forma de indenizao e US$ 500 sob uma proibio
fruto de ao mandamental, ao passo que a lavanderia ganha US$ 300 em qualquer um
dos dois casos.
Explicamos a superioridade do remdio jurdico da indenizao quando os custos de
transao so altos. O que dizer da proposta inversa? Ser que a ao mandamental o
melhor remdio jurdico quando os custos de transao so baixos? A resposta tradicio-
nal, que iremos explicar, "sim". Anteriormente, observamos que a negociao tende a
ser bem-sucedida quando os direitos jurdicos das partes so claros e simples. Tradicio-
nalmente, uma ao rnandamental considerada mais clara e simples do que a jndeniza-
o, porque a determinao do valor da indenizao pelos tribunais pode ser imprevisvel.
Uma ilustrao: difcil para um tribunal atribuir um valor monetrio ao prejuzo causado
pela entrada do satlite da Windsong na rbita do satlite da Orbitcom no exemplo 2.
De modo semelhante, difcil para um tribunal atribuir um valor monetrio ao prejuzo
causado pela intruso da medida de 60 cm da casa de Potatoes na terra de Parsley no
exemplo 5. Em contraposio a isso, o direito a uma ao mandamental d s partes urna
posio clara a partir da qual podem negociar. No transcurso da negociao, elas prprias
podero estabelecer o valor da indenizao. Por conseguinte, a argumentao tradicional
conclui que o remdio proibitivo mais eficiente do que a indenizao quando as partes
conseguem negociar entre si. Em outras palavras, a melhor regra aplicada pelo poder p-
blico, de forma geral, caso os custos de transao sejam baixos, lubrificar a negociao
definindo diretos claros e simples.
Chegamos mesma concluso de um famoso artigo escrito pelo magistrado (ento
20
professor) Guida Calabresi e por A. Douglas Melamed, que propuseram as seguintes
regras para determinar o melhor remdio jurdico para a violao de um direito:
Onde h obstculos para a cooperao (isto , custos de transao elevados), o remdio mais
eficiente a concesso de uma indenizao monetria.
Onde h poucos obstculos para a cooperao (isto , custos de transao baixos), o rem-
dio mais eficiente a concesso de uma ao mandamental contra a violao da propriedade do
autor por parte do ru.
Quando essas duas regras so aplicadas na prtica, o remdio jurdico preferido de-
pende, em grande parte, de quantas partes tm de participar de um acordo. A maioria de
nossos exemplos de negociao dizem respeito a duas partes. A comunicao entre duas
partes geralmente barata, especialmente quando elas esto prximas. De modo seme-
lhante, muitas disputas em tomo de imveis geralmente envolvem um pequeno nmero
de proprietrios de terra cujas propriedades so contguas. Os obstculos cooperao
geralmente so poucos em disputas que envolvem um pequeno nmero de pessoas ge-
Calabresi & Melamed, Property Rufes, Liabilty Rules, and Inalienablty: One View of the Cathedral, 89 HARV. L. REv.
2
1089 (1972). Como indica o ttulo, os autores examinam um terceiro mtodo de incemivar o uso eficiente da proprieda-
de - a inalienabilidad, a proibio de uma soluo negociada para o uso de um direito de propriedade. Examinamos a
eficincia deste mtodo brevemente no prximo capculo.

118 Direico e Economia
ograficamente concentradas que se conhecem bem. Nessas circunstncias, os custos de
comunicao so obviamente baixos; as partes podem monitorar o acordo realizado a um
custo reduzido, j que cada pessoa pode observar o que acontece em seu prprio pedao
de terra; e, finalmente, os custos estratgicos so baixos se a posse da terra estvel e os
proprietrios contguos se conhecem bem. Nessas circunstncias, provvel que a nego-
ciao seja bem-sucedida, e, por isso, o mais eficiente remdio para resolver a maioria das
21
disputas em torno de imveis a ao mandamental.
Entretanto, muitas negociaes envolvem trs ou mais partes. Quanto maior for o n-
mero de pessoas envolvidas e quanto mais dispersas elas estiverem, tanto maiores sero os
custos da comunicao entre elas. improvvel que a negociao privada seja bem-suce-
dida em disputas que envolvam um grande nmero de estranhos geograficamente disper-
sos, pois os custos da comunicao so altos, o monitoramento dispendioso e provvel
que ocorra um comportamento estratgico dos agentes envolvidos. Muitos proprietrios
de terra so geralmente afetados por transtornos, como, por exemplo, a poluio do ar ou
o fedor da criao de gado em confinamento no exemplo 3. Nesses casos, a indenizao
o remdio jurdico preferencial.
As duas regras precedentes constituem a "prescrio tradicional" dada pelos acadmi-
cos do direito e economia aos legisladores para fazer a opo entre os remdios jurdicos
da ao mandamental e da indenizao. Na maioria das circunstncias, as prescries
tradicionais esto corretas. No entanto, uma maior ateno ao assunto permitiu um refi-
namento e maior qualificao destas regras. A primeira regra prescrita - co11ceder inde-
nizao quando os altos custos de transao impedem a negociao - precisa ser restrin-
gida luz das informaes que o tribunal dispe. Esta prescrio supe que os custos da
negociao impeam um acordo voluntrio, de modo que proteger o direito por meio de
uma ao rnandame.ntal impedir um acordo involuntrio. Consequentemente, o direito
ficar com a parte qual a lei o atribui inicialmente. Para atingir a eficcia por meio desta
abordagem, o direito precisa ser atribudo parte que mais o valorize. Para fazer essa
atribuio, os tribunais precisam comparar os valores relativamente atribudos ao direito
pelas duas partes. 22 Eles no precisam conhecer os valores absolutos de cada uma delas.
Suponha, alternativamente, que o tribunal decida proteger o direito utilizando a indeni- .
zao como remdio jurdico. Diferentemente da ao rnandarnental, proteger o direito por
uma indenizao permite o intercmbio involuntrio. A parte. sem o direito pode tom-lo
da outra e pagar urna indenizao. A parte sem o direito ir torn-lo se o valoriza mais do
que a indenizao que ter de pagar. A eficincia exige que a parte sem o direito o tome
se o valoriza mais do que a outra parte. Portanto, uma eficiente transferncia involuntria
requer que o tribunal fixe a indenizao num valor igual ao valor do direito atribudo pela
parte que o receber. Com essa indenizao, o direito ir passar involuntariamente da parte
que o valoriza menos para a parte que o valoriza mais, e no na direo contrria.
Agora podemos reformular a primeira prescrio mais corretamente:
Quando os custos de transao impedem a negociao, o tribunal deveria proteger um direito
atravs de uma ao mandamental se ele sabe qual parte valoriza o direito relativamente mais,
mas no conhece estes valores em termos absolutos. Inversamente, o tribunal deveria proteger
21
22
Isso explica porque Calabresi e Melamed caracterizam os remdios jurdcos de equidade (ao mandamental) como
"regras de propriedade".
Em termos tcnicos, os elementos das valorizaes individuais que o tribunal no consegue observar tm de se correla-
cionar positivamente com os elementos observveis de suas valorizaes. Veja Louis Kaplow & Stexen Shavell, Property
Rules Versus Liablity Rules: An Economic Analysis, 109 HARV. L. R.Ev. 715 (1996). Mas veja Ian Ayres & Paul Goldbart,
Correlated Values in the Theory of Property and Liability Rules, 32 J. LEGAL STUD. 121 (2003) (rejeitando a reivindicao
dos valores correlacionados - que "as regras de responsabilidade no podem aproveitar informaes privadas quando os
valores dos litigantes esto correlacionados").
Captulo 4 - Uma Teoria Econmica da Propricclade 119
um direito por meio de uma indenizao se conhece o quanto uma das partes valorivt o direi tu
em termos absolutos, mas no sabe qual parte o valoriza relativamente mais.
A segunda prescrio - conceder urna ao ~andamental quando os custos de i.rnr,sa-
o baixos permitem a negociao - tambm exige urna rstrio luz dos problemas e.e
informao. Esta prescrio pressupe que o intercmbio volunt~ de um direito ocorTe
mais facilmente quando ele est protegido por uma ao mandamental, porque as aes
madamentais so mais simples e claras do que indenizaes. Embora isso seja geralmente
verdade, no o sempre.
Na negociao, o que importa so os custos, no as interaes. Independentemente
da clareza da ao rnandamental, o custo de seu cumprimento poder no estar claro.
Para lubrificar a negociao, cada parte precisa conhecer o valor individual (ou o valor
de ameaa) da outra parte. As aes rnandamentais no resolvem o problema da falta de
informao privada em relao a custos e valores, problema este que inibe negociaes.
Urna ilustrao: o mandado judicial (ao rnandamental) para que a empresa de energia
eltrica pare de poluir claro, mas o custo de seu cumprimento para a empresa de energia
eltrica, que poder ou no estar claro para a empresa de energia eltrica, no est claro
para a lavanderia.
A verdade mais equvoca do que sugere a anlise tradicional. Com o remdio jur-
dico da ao mandamental, o obstculo a um acordo privado inclui a incerteza do autor
da ao a respeito dos custos do cumprimento de uma ordem judicial por parte do ru.
Inversamente, com o remdio jurdico da indenizao, o obstculo a um acordo priva-
do inclui a incerteza do ru a respeito do valor pecunirio do dano do autor da ao ..
Levando-se esses argumentos em conta, chega-se a urna verso mais convincente da
segunda regra:
Quando existem poucos obstculos cooperao (isto , custos de transao reduzidos),. o re-
mdio jurdico mais eficiente a concesso de uma ao mandamental quando o autor da ao
pode estimar os custos de cumprimento do ru com mais facilidade do que o ru pode estimar
os prejuzos do autor da ao.
Pergunta 4.14: Use a teoria dos custos de transao para justificar a proteo dos seguintes
direitos por uma ao mandamental ou indenizao:
a. o direito de um proprietrio de terra de excluir de sua propriedade uma tubulao de gs de
um vizinho
b. o direito da proprietria de um carro novo troca da transmisso defeituosa do carro pelo
vendedor
c. o direito do proprietrio de uma residncia de fi.car livre da poluio causada por uma fbri-
ca situada nas proximidades
d. o direito de um cnjuge metade da casa por ocasio do divrcio
Pergunta 4.15: Suponha que duas pessoas decidam resolver uma disputa na justia. Deveria
a lei presumir que, se as duas partes esto dispostas a enfrentar o processo, os custos de tran-
sao devem ser elevados e, por conseguinte, deveria o tribunal optar pela indenizao como
remdio jurdico, e no por uma ao mandamental?
NOTA NA INTERNET 4.2
1! 11f:j
Tem havido uma quantidade surpreendente de pesquisa recente sobre a proposta de Calabre-
si-Melamed a respeito da eficincia dos remdios jurdicos. Expomos grande parte dessa lite-
ratura em nosso site, examinando inclusive a literatura emprica sobre a pergunta se uma ao
mandamenta:J normalmente seguida por acordo/negociao ou no.
120 Dreico e Economia
--------------------------------------
VL O QUE PODE SER PROPRIEDADE PRIVADA? - BENS PBLICOS
23
E PRIVADOS
Nesta seo, abordamos outra pergunta fundamental do direito da propriedade: os direitos
de propriedade deveriam ser privados ou coletivos? Primeiramente, usamos a distino
econmica entre bens pblicos e privados (desenvolvida no Captulo 2) para diferenciar
os recursos que sero usados com mxima eficincia se forem de propriedade privada e os
recursos que sero usados com mxima eficincia se forem de propriedade pblica.
A maioria dos exemplos de propriedade que discutimos at agora neste livro so o
que os economistas chamam de "bens privados". Os bens que os economistas descrevem
como puramente privados tm a caracterstica de que seu uso por uma pessoa impede
seu uso por outra; por exemplo, quando uma pessoa come uma ma, outras no podem
com-la; uma cala s pode ser usada por uma pessoa de cada vez; um carro no pode ir
em duas direes diferentes simultaneamente; e assim por diante. s vezes, esses fatos
so resumidos pela afirmao de que h rivalidade no consumo de bens privados.
O extremo oposto um bem puramente pblico, para o qual no h rivalidade no
consumo. Um exemplo convencional de bem pblico a segurana militar na era nuclear.
Dar a um cidado proteo contra ataques nucleares no diminui a quantidade de proteo
dada a outros cidados. Para um bem puramente pblico, no h rivalidade no consumo.
H tambm um outro atributo que distingue os bens privados e pblicos. Depois de os
direitos de propriedade sobre bens privados terem sido definidos, (relativamente) barato
fazer com que eles sejam cumpridos. Especificamente, o proprietrio pode excluir outras
pessoas de us-los a um custo reduzido. Por exemplo: uma propriedade agrcola pode ser
cercada a um custo relativamente baixo para excluir o gado que poderia entrar nela. No
caso dos bens pblicos, entretanto, dispendioso excluir qualquer pessoa de usufru-los.
Uma ilustrao: virtualmente impossvel dar quantidades diferentes de proteo contra
ataques nucleares a cidados difrentes.
Tendo explicado a distino entre privado e pblico na economia e na lei, podemos ,:
agora relacion-los mutuamente. A relao muito simples: a eficincia exige que os
bens privados sejam propriedade privada.e os bens pblicos sejam propriedade pblica.
Em outras palavras, a eficincia exige que bens que implicam rivalidade e excluso se-
jam controlados por indivduos ou grupos pequenos de pessoas, ao passo que bens que a
no implicam rivalidade ou excluso sejam controlados por um grupo grande de pessoas,
como o Estado, por exemplo.. Assim, a distino entre bens privados e pblicos deveria!
orientar o desenvolvimento de regras de propriedade e responder a pergunta: "O que pode
ser propriedade privada?".
Podemos explicar a ideia central, mas no os detalhes, para esta prescrio. Por irripli-
e arem rivalidade, os bens privados tm de ser usados e consumidos por indivduos, e no
desfrutados de modo igual por todos. A eficincia exige o uso e consumo de cada bem:
privado pela parte que mais o valorize. Num mercado livre, ocorrem intercmbios at que
cada bem seja tido pela parte que mais o valoriza. Assim, a lei pode alcanar a alocao
eficiente de bens privados reduzindo, por exemplo, os custos da negociao mediante a
atribuio de direitos de propriedade claros e simples. Depois de o Estado reconhecer os
direitos de propriedade, o proprietrio de um bem privado pode excluir outras pessoas do
uso ou consumo desse direito, exceto com o consentimento do proprietrio. O poder de
excluso do proprietrio canaliza o uso ou consumo de bens privados para que ele se tome
um intercmbio voluntrio, que fomenta o uso eficiente desses bens. Este um exemplo
de "lubrificao da negociao".
22 Antes de: ler esta seo, talvez seja til revisar o material sobre bens pblicos que se encontra no Captulo 2.
Capculo 4 - Urna Teoria Econmica da Propriedade
Em contraposio a isso, o carter tcnico dos bens pblicos obstrui o uso da negociao
para alcanar a eficincia. Uma ilustrao: suponha que uma detemnada quadra da cidade
seja infestada pelo crime e alguns moradores prponham a contratao de um guarda pri-
vado. Muitos moradores contribuiro voluntariamente para pagar o salrio do guarda, mas
suponha que alguns se recusem a faz-lo. Os moradores pagantes podero in~tn;iir o guarda
a no ajudar os no pagantes em caso de roubo ou assalto. Ainda assim, a presena do guar-
da na rua dar mais segurana a todos, porque improvvel que os ladres ou assaltantes
saibam quem pagou e quem no pagou pelos servios do guarda. Pressupondo esses fatos,
no h muito que os pagantes possam fazer para obrigar os no pagantes a contribuir.
As pessoas que no pagam por seu consumo de um bem pblico so chamadas de "ca-
roneiras" (free-riders). Para entender este conceito, imagine que um bonde tenha um me-
didor eltrico e que, para fazer o bonde andar, seus passageiros precisem colocar dinheiro
no medidor. Os usurios se daro conta de que qualquer pessoa que pague d uma viagem
de graa s demais pessoas. Talvez alguns passageiros coloquem, ainda assim, o valor
correspondente passagem toda no medidor; alguns venham a colocar algum dinheiro
no medidor, mas menos do que o valor da passagem; e alguns no coloquem dinheiro
algum. Por causa dos "caroneiros" (free-riders), o dinheiro colocado no medidor no ser
suficiente, de modo que a empresa de transporte ir colocar na rua um nmero menor de
bondes do que o exigido pela eficincia. Em geral, os mercados fornecem um volume ou
quantidade insuficiente de um bem pblico porque o fornecedor privado no pode excluir
usurios dele que no pagam sua cota dos custos.
Explicamos que os bens privados, que apresentam rivalidade e excluso, deveriam ser
propriedade privada, e que os bens pblicos, que apresentam no rivalidade e no exclu-
so, deveriam ser propriedade pblica. Ilustramos esta proposio aplicando-a terra. Al-
guns usos eficientes da terra implicam uma rea pequena e um grupo pequeno de pessoas,
como, por exemplo, construir uma casa ou plantar milho. "Habitao" e "milho" so bens
que implicam rivalidade e tm custos baixos de excluso, de modo que mercados para ha-
bitao e milho se formaro com facilidade. Outros usos eficientes da terra implicam uma
rea grande e afetam um grupo grande de pessoas. Por exemplo: o uso de um espao areo
no congestionado por avies ou o uso do alto-mar para a navegao no implicam riva-
lidade e t~m custos de excluso elevados. Portanto, o espao areo e o alto-mar so bens
pblicos. A medida que o congestionamento aumenta em decorrncia do maior nmero de
avies e navios, os governos impem regras sobre o uso do ar e dos mares.
Estes so exemplos em que bens privados so propriedade privada e bens pblicos so .
propriedade pblica, como o exige a eficincia. H, entretanto, muitos exemplos de bens
privados que so propriedade pblica. A posse pblica de um bem privado resulta normal-
mente em sua alocao errnea, o que significa que ele usado ou consumido por algum
outro que a pessoa que lhe atribui o maior valor. Por exemplo: contratos de arrendamento
para fazer o gado pastar em terras pblicas podero ser dados aos amigos de polticos. De
modo semelhante, as autoridades que administram os contratos de arrendamento pode-
ro no monitorar seu cumprimento para evitar pastagem excessiva, e os pecuaristas que
praticam a pastagem excessiva podero causar a eroso da terra. Boa parte do mpeto de
"desregulamentao", que foi um movimento mundial na dcada de 1990, resultou da
percepo de que muitas atividades governamentais dizem respeito a bens privados onde
os mercados deveriam ser lubrificados, em vez de o governo se imiscuir diretamente no
processo de alocao. Por exemplo: a percepo de que o transporte por ferrovia, avio
e balsa so servio que deveriam ser fornecido por mercados livres levou ao desmantela-
mento da Comisso Interestadual de Comrcio, do Conselho de Aviao Civil e de outras
agncias reguladoras nos Estados Unidos.
122 Direito e Economia
Uma forma de contrapor a propriedade privada e a pblica em termos de custos de'
transao. A propriedade privada impe vrios custos de transao de execuo e inter- .
cmbio privado. A propriedade pblica impe custos de transao em termos de admi-
nistrao pblica e tomada de decises coletivas. Uma ilustrao da diferena: considere
duas formas possveis de controlar a poluio do ar causada por uma fbrica. A aborda-
gem centrada na propriedade privada consiste em conceder a cada dono de bens imveis
o direito a um ar puro, protegido pelo remdio jurdico da indenizao. Este mtodo ter
como resultado que muitos proprietrios de terra abriro processos para obter indenizao
ou negociaro para chegar a um acordo fora do tribunal. Como alternativa a isto, a aborda- _
gem centrada na propriedade pblica declararia que o ar puro um bem pblico e atribuir ;
a tarefa de controlar a qualidade do ar a um rgo do governo. Este mtodo resultar em
negociaes polticas e regulamentaes, bem como na alocao inadequada de recursos.
A partir desta perspectiva, a opo entre propriedade privada e pblica deveria depender
da questo de se os custos de execuo e intercmbio privado so maiores ou menores
do que os custos da administrao pblica, negociao poltica e alocao inadequada de
recursos.
No prximo captulo, continuaremos a desenvolver estes temas discutindo duas per-
guntas importantes: para que recursos especficos a propriedade privada mais eficiente
do que a propriedade pblica ou comunitria e vice-versa? E sob que circunstncias o
24
governo deveria ter a permisso de tomar a propriedade privada dos cidados?
Pergunta 4.16: Se todo mundo tem livre acesso a uma praia pblica, quem (se que h al-
gum) tem o poder de controlar o uso deste recurso?
Pergunta 4.17: Exponha como se podem ajustar os direitos de propriedade privada e pblica
para fomentar o eco turismo na frica.
VII. O QUE OS DONOS PODEM FAZER COM SUA PROPRIEDADE?
Usamos a teoria dos bens privados e pblicos para responder a pergunta "o que pode sei'
propriedade privada?". A teoria das externalidades, que expusemos no Captulo 2, est.
estreitamente relacionada com a teoria dos bens pblicos. Voltamos agora quela teoria;,
para responder a pergunta "O que os donos podem fazer com sua propriedade?".
A legislao impe muitas restries ao que uma pes~i'a pode fazer com sua pro- C
priedade. Mas no common law h relativamente poucas restries, sendo a regra geral:
que permitido qualquer uso que no viole os direitos de propriedade ou outros direitos\
de outras pessoas. Com efeito, poderamos dizer que o common law se aproxima a um
sistema judicial de liberdade mxima, que permite aos donos fazerem qualquer coisa
com sua propriedade que no viole os direitos de propriedade ou outros direitos de ou-'
tras pessoas. A restrio da no violao encontra sua justificao no conceito de cust
externo (custos impostos a terceiros}. Lembre-se .de que custos externos so os custos\
impostos involuntariamente por uma pessoa a outra. Visto que as transaes no mercado
so voluntrias, as externalidades esto fora do sistema de intercmbio do mercado -
razo pela qual tm esse nome. Por exemplo: uma fbrica que emite fumaa espessa e
nauseante num bairro residencial est gerando uma extemalidade. No exemplo 3 do in-
24
claro que no estamos sugerindo que a atual diviso de responsabilidades entre prestadores pblicos e privados de bens -
e servios siga necessariamente as regras que acabamos de expor. Ou seja, h atualmente casos de suprimento ou subven-
o pblica de bens privados e do (sub-)suprimento privado de bens pblicos. At que ponto essas anomalias existem e ,
por que elas persistem so as duas preocupaes centrais do ramo da teoria microeconmica chamado "teoria da escolha
pblica".
Captulo 4 Uma Teoria Econmica,da Propriedade 113
cio deste captulo, o fedor proveniente da criao de gado em confinamento impede que
Foster desfrute plenamente sua casa. No exemplo 4, a explorao do banhado de Blogg
ir restringir o desfrute dos rios e cursos d'gua por prte dos habitantes do municpio.
Observe que esses tipos de restrio ou violao se assemelham a um bem pblico na
medida em que afetam muitos donos de propriedade. No h, por assim dizer, rivalidade
ou excluso em termos de cheirar o fedor proveniente da criao de gado entre Foster e
seus vizinhos. Portanto, essas formas de restrio ou violao so como um bem pblico,
s que so ruins, e no boas. .
J explicamos por que no podem surgir mercados para fornecer bens pblicos de
maneira eficiente. O mesmo conjunto de consideraes explica por que a negociao pri-
vada no pode resolver o problema das externalidades ou, como as chamamos numa seo
anterior, males pblicos. Uma ilustrao: suponha que Poster tivesse dinheiro suficiente
para possibilitar uma forma de criao do gado que acabasse com a emisso de mau
cheiro. Se ela fizesse esse acordo privado com o criador de gado, todos os seus vizinhos
tambm se beneficiariam, mas sem ter de pagar por esse benefcio. Este fato sugere que
Foster no pagar empresa de criao de gado para que esta ponha fim a suas ativida-
des malcheirosas. Em termos mais gerais, o problema do caroneiro (free-rider) impede
solues baseadas na negociao privada para o problema das extemalidades ou males
pblicos. H necessidade de alguma forma de interveno jurdica. Uma possibilidade
uma regra que proba a invaso involuntria, apoiada por disposies que prevejam rem-
dios jurdicos se essa invaso acontecer. J observamos como a teoria da negociao pode
ajudar a projetar a forma que o remdio jurdico deveria assumir, a saber, o pagamento de
indenizao pecuniria. Um remdio alternativo que examinaremos no prximo captulo
a regulamentao do mal pblico ou atividade geradora de custo extrno por um rgo
administrativo.
Em contraposio a isso, os males privados podem se autocorrigir por meio ele acor-
dos privados (lembre-se do exemplo do pecuarista e do agricultor), de modo que talvez
no haja necessidade de uma soluo jurdica intrusiva. Em vez disso, os tribunais
estar preparados para emitir uma ao mandamental na expectativa confiante de que rara-
mente tero de fazer isso.
VIII. DISTRIBUIO
Desenvolvemos uma teoria econmica.da propriedade baseada na propriedade eficiente.
Entretanto, alguns crticos da economia acreditam que o direito de propriedade deveria se
basear na distribuio, e no na eficincia.
Algumas pessoas pensam que o governo dev~ria redistribuir a riqueza dos ricos para
os pobres por causa da justia social, ao passo que outras pessoas pensam que o governo
deveria evitar a redistribuio de riqueza, permitindo que os indivduos recebam todas
as recompensas por seu trabalho rduo, inventividade, assuno de risco e pela escolha
astuta dos pais. Como o restante da populao, os economistas discordam entre si a
respeito dos fins redistributivos, mas muitas vezes concordam sobre os meios de redis-
tribuio.
Pressupondo a finalidade da redistribuio, os economistas geralmente preferem bus-
c-la pelos meios mais eficientes. Para cada dlar de valor transferido de um grupo para
outro, uma frao de 1 dlar normalmente gasta. O mais eficiente meio de redistribuico
gasta o menor valor para realizar a transferncia. O Captulo 1 ilustrou esse fato co~ o
exemplo do sorvete que se derrete ao ser transportado pelo deserto de um osis para outro.
Outro exemplo o percentual das doaes que uma organizao de caridade gasta com
124 Direirn e Economia
custos administrativos. Muitos economistas _acreditam que os objetivos de redistribuio;,
podem se~ atingidos com mais eficincia em estados modernos pela tributao progressi-:
va do que realocando os direitos de propriedade. Alm de evitar o desperdcio, a redistri-.
buio mais eficiente gera mais apoio por parte das pessoas que tm de pagar por ela. Se
os economistas tm razo, a redistribuio visando justia social deveria se concentrar
mais na tributao e nos gastos, e no nos direitos de propriedade.
O foco na tributao progressiva e nos gastos geralmente mais eficiente do que o
rearranjo dos direitos de propriedade para alcanar a redistribuio por vrias razes. A
forma de redistribuir riqueza que incorre em maiores desperdcios quando os tribunais
julgam parcialmente em favor do autor da ao ou do ru dependendo de quem mais po.; ..
bre. Se os tribunais favorecem a parte hipossuficiente numa disputa judicial, toda pessoa
preferir evitar a interao com estas pessoas mais pobres ou fracas sempre que uma ao
judicial for possvel. Assim, uma pessoa evitar a posse de imveis num bairro ocupado
por pessoas mais pobres do que ela. De modo semelhante, o favorecimento da parte hipos-
suficiente numa disputa contratual faz com que uma pessoa relute em fazer negcios com
qualquer outra que seja mais fraca ou pobre que ela.
Vrias outras razes tambm tornam a tributao melhor do que o direito da proprie-
dade como meio de redistribuio. Em primeiro lugar, o imposto de renda ataca a desi-
gualdade com preciso, ao passo em que o direito de propriedade se baseia em medidas
imprecisas. Uma ilustrao: suponha que a regra de direito num determinado municpio
do estdo de Montana seja "direitos dos pecuaristas". Se os pecuaristas so, em mdia,
mais ricos do que os agricultores nesse municpio, mudar a regra para "direitos dos agri-
cultores" redistribuiria a riqueza visando a uma maior igualdade. Entretanto, embora os ,
pecuaristas sejam mais ricos do que os agricultores em mdia, alguns agricultores so
indubitavelmente mais ricos do que alguns pecuaristas. Mudar os direitos de propriedade
para favorecer os agricultores sobre os pecuaristas ir agravar a desigualdade entre os
agricultores ricos e os pecuaristas pobres. Em contraposio a isso, a tributao progres-
siva ir corrigir a desigualdade de renda.
Uma segunda objeo que um rearranjo dos direitos de propriedade poder no ter<
realment~ os efeitos distributivos esperados. Uma ilustrao: suponha que tanto os agri-
cultores quanto os pecuaristas arrendem suas terras de proprietrios ausentes. Se o direito
de propriedade transfere o custo da construo de cercas dos agricultores para os pecu-:-
aristas, 'a concorrncia entre os senhorios poder fazer eles reajustarem os aluguis para :
compensar a mudana nos cu_stos. Especificamente, os proprietrios de terras arrendadas
para a agricultura aumentaro o preo do arrendamento, e os proprietrios de terras ar-
rendadas para a pecuria diminuiro o valor do seu arrendamento. Consequentemente, o
rearranjo dos direitos de propriedade no afetar a distribuio da riqueza entre agricul-
tores e pecuaristas. Em vez disso, os proprietrios de terras destinadas agricultura iro
ganhar e os proprietrios de terras destinadas pecuria iro perder. Em geral, qualquer
mudana no valor da terra "capitalizada" no aluguel. Consequentemente, os efeitos so-
bre a riqueza resultantes do rearranjo dos direitos de propriedade num mundo com custos
de transao iguais a zero tendem a recair sobre os proprietrios da terra, e no sobre seus
25
arrendatrios.
Alm disso, h outra razo para a relativa ineficincia da redistribuio por meio do
direito de propriedade. A redistribuio pelo direito de propriedade distorce a economia
25
O professor Coase apresentou esse argumento em "Notes on the Problem of Social Cost", em: THE FIRM, the MARKET
AND THE LAW (1988). Em geral, os impostos e outras imposies governamentais acabam recaindo sobre fatores com uma
oferta relarivamente fixa, como a terra.
Captulo 4 - Uma Teoria Econmica da Propriedade 125
mais a longo prazo do que o faz a tributao progressiva. Por exemplo: se o direito de
propriedade favorece os agricultores em detrimento dos pecuaristas, alguns pecuaristas ri-
cos podero trocar a pecuria pela agricultura para ganhar lireitos jurdicos valiosos. Em
contraposio a isso, um imposto de renda abrangente impede as pessoas de reduzir sua
obrigao de pagamento de imposto mudando a fonte de sua renda. 26 Por estas razes e
outras mais, tantos os economistas que favorecem a redistribuio como os que se opem
a ela podem concordar que o direito de propriedade geralmente a forma errada de buscar
a justia distributiva. Infelizmente, esses fatos no so valorizados por muitos juristas que
no estudaram economia. 27
Apresentamos diversas razes contra a ideia de basear o direito de propriedade em ob-
jetivos redistributivos. Especificamente, expusemos o direcionamento impreciso, con_se-
quncias imprevisveis, custos de transao elevados e grandes distores nos incentivos.
Embora os princpios gerais do direito de propriedade no possam se assentar na redis-
tribuio da renda, tipos especiais de leis redistributivas podem corrigir essas objees e
atenuar essa crtica. Um exemplo so leis que exigem que os empregadores construam
prdios que deem acesso a pessoas em cadeira de rodas. Se essas leis so projetadas de
maneira apropriada, elas podem ser direcionadas precisamente para pessoas portadoras de
deficincia de modo previsvel, a aplicao de aes do direito privado pode no ser cara
e a distoro em termos de incentivos pode ser modesta. Projetar essas leis para produzir
os resultados desejveis, entretanto, exige uma maior ateno do que os reguladores nor-
malmente mostram.
CONCLUSO
Enfocamos a propriedade como um conjunto de direitos e analisamos seus efeitos em ter-
mos de incentivos. Os direitos de propriedade so eficientes quando maximizam a riqueza
de uma nao. O intercmbio voluntrio normalmente transfere recursos de pessoas que
os valorizam menos para pessoas que os valorizam mais. Assim, os direitos de proprieda-
de maximizam a riqueza protegendo e incrementando o intercmbio voluntrio. A eficin-
cia do intercmbio voluntrio se aplica tanto a direitos jurdicos quanto a bens materiais.
Os direitos de propriedade tambm maximizam a riqueza fazendo com que o proprietrio
internalize os benefcios e custos do uso de um recurso. Em suma, os direitos de proprie-
dade alcanam a eficincia alocativa por meio de negociaes e a eficincia produtiva por
meio da internalizao. Estes fatos nos possibilitam responder perguntas fundamentais
a respeito da propriedade. No prximo captulo, iremos revisar nossas respostas a essas
perguntas fundamentais e reexamin-las mais detalhadamente.
26
Um princpio fundamental nas finanas pblicas que os impostos causam uma distoro menor quando so aplicados
a uma base ampla, e no a uma base restrita. A distoro diminui com a amplitude da base porque a demanda se torna
menos elstica. Uma ilustrao: a demanda por alimentos menos elstica que a demanda por verduras, e a demanda por
verduras menos elstica que a demanda por cenouras. A renda urna base muito ampla.
27
Uma importante concluso tcnica na economia do bem-estar tradicional (o Segundo Teorema Fundamental da Eco-
nomia do Bem-Estar) refora o aspecto geral ressalt~do no texto - a saber, que a eficincia e a equidade podem ser
separadas. Com referncia especfica ao direito de propriedade, essa concluso pode ser interpretada no sentido de que
o direito de propriedade deveria tentar alocar e fazer cumprir ttulos de propriedade de tal modo que uma sociedade use
os recursos eficientemente, e ento deveria usar o sistema de arTecadao progressiva (arrecadar e transferir) para al-
canar a equidade distributiva. Veja, por exemplo, Steven Shavell, A Note on Effic:iency v. Distributiona/ Equity in Legal
Rulemaking: Should Distributional Equity Matter Given Optimal Incarne Taxation? 71 AM. ECON. REV. 414 (1981), e
Louis Kaplow & Steven Shavell, Why the Legal System Is Less Efficient Than the lncome Tax in Redistributing Jncome,
23 J. LEGAL STUD. 667 (1994).
126 Direito e Economia

SUGESTES DE LEITURA APNDICE

Calabresi, Guido. The Pointlessness f Pareto: Carrying Coase Further. 100 YALE L. J. 104-3
(1991).
Cooter, Robert. The Cost of Coase. 11 J. LEGAL Snm. 1 (1982).
Ellickson, Robert. Property in Land. 102 YALE L. J. 1315 (1993).
O Conceito Filosfico
ELLICKSON, RoBEIIT. RDER WITHOUT LAW: How NEIGHBORS SETil.E DISPUTES. 1991.
Heller, Michael A. The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Ma-
de Propriedade
rkets. 111 HARV. L. REv. 621 (1998).
Lueck, Dean; Thomas Miceli, "Property," ln A. MITCHELL POLINSKY & STEVEN SHAVELL, Eds.,:
HANDBOOK OF LAW ANO ECONOMICS. V. 1, 2007.
Merrill, Thomas W.; Smith, Henry E. Optimal Standardization in the Law of Property: The Nume-.
rus Clausus Principie. 110 YALE L. J. 1 (2000).
Merrill, Thomas W.; Smith, Henry E. W~at Happened to Property in Law and Economics? 111
YALE L. J. 357 (2001).
Polinsky, A. Mitchell. Resolving Nuisance Disputes: The Simple Economics of Injunctive and Dcr.-
mage Remedies. 32 STAN. L. REv. 1075 (1980).
s filsofos geralmente percebem a propriedade como um instrumento para bus-

O car a realizao de valores fundamentais. Alguns :filsofos da propriedade se

concentraram em sua capacidade de promover valores como a utilidade, justia,
autoexpresso e evoluo social. Essas tradies de pensamento influenciaram o direito.
Este apndice apresenta ao leitor quatro dessas tradies e as relaciona com a anlise
econmica da propriedade.

1. UTILITARISMO
Os utilitaristas medem o valor de um bem ou ato pelo prazer ou satisfao lquida que ele
cria. Para os utilitaristas, a finalidade da instituio da propriedade maximizar o prazer
ou satisfao total que se obtm de recursos materiais e de outros recursos. Desse modo,
Bentham define a propriedade como uma expectativa de utilidade: "A propriedade no
passa de uma expectativa: a expectativa de derivar vantagens de uma coisa, que se diz ser
nossa propriedade, em consequncia da relao que temos com essa coisa" . 1 O objetivo de
maximizar a utilidade total constitui um padro em relao ao qual as regras de proprie-
dade podem ser avaliadas. Nos exemplos que demos no incio do captulo, cada uma das
disputas poderia ser resolvida por razes utilitaristas estabelecendo-se uma regra jurdica
que procure maximizar a soma de utilidades ou prazer da sociedade como um todo.
A abordagem utilitria toma a reivindicao de propriedade de uma pessoa algo inc~r-
to. Ela lhe pode ser tirada em princpio se os beneficirios da expropriao ganharem mais
em termos de utilidade do que o proprietrio perdr. Suponha, por exemplo, que um filho
jovem esteja morando com seus pais idosos na casa destes. Por razes utilitrias, o filho
jovem pode ser perdoado por jogar seus pais para fora de casa se a perda deles em termos
de utilidade resultante do fato de serem despejados menor do que o ganho do filho em
termos de utilidade resultante do fato de no t-los na casa. Os crticos do utilitarismo
muitas vezes se perguntaram se a teoria no toma a propriedade algo incerto demais. A
propriedade no mais do que expectativa? Pensamos realmente que uma pessoa poderia
ser legitimamente privada de sua propriedade apenas porque a perda mais do que com-
pensada pelo ganho de outras pessoas?
Esta objeo teoria utilitarista da propriedade se aplica com igual intensidade teoria
econmica convencional que sustenta que a finalidade da propriedade maximizar a rique-

1
Jererny Bentham, THEORY OF LEGISLATJON: PRINCIPLES OF THE CooE 111-113 (ed. Por Hildreth, 1931).
128 Direito e Economia
za. A propriedade no mais do que um direito a um fluxo de renda? Pensamos realmente';
que uma pessoa poderia ser legitimamente privada de sua propriedade apenas porque
perda de riqueza mais do que compensada pelo ganho em riqueza para outras pessoas?
2. JUSTIA DISTRIBUTIVA
Outra abordagem filosfica do direita. da propriedade enfatiza a capacidade desse direito
de alcanar a justia distributiva, e no o prazer ou satisfao. Aristteles, por exemplo/
sustentava que uma concepo de justia distributiva est implcita em vrias formas de
organizao social. Para Aristteles, o princpio da justia diferente para diferentes so~
ciedades, mas prprio que cada tipo de sociedade promova sua prpria concepo de
justia distributiva por meio de sua constituio e suas leis, incluindo sua noo de direi-
tos de propriedade. Ele afirmou que uma democracia favorecer uma distribuio igual.
da riqueza, ao passo que uma aristocracia (a forma preferida por Aristteles) favorecei,:
a distribuio da riqueza de acordo com as virtudes das vrias classes. Na concepo de
Aristteles, justo que os aristocratas recebam uma quota desigual da riqueza porque eles
a usam para fins mais dignos do que o fazem outros.
A concepo aristotlica de igualdade democrtica poderia nos levar a inferir uma
poltica de justia redistributiva pela qual os ativos valiosos de uma sociedade so pe-
riodicamente redistribudos de modo a se alcanar uma distribuio aproximadamente
igual dessa propriedade. Em geral, esse tipo de redistribuio favoreceria os pobres e pe-
nalizaria os ricos. Por outro lado, a justificao aristotlica da desigualdade aristocrtica
pode nos levar a inferir a poltica diametralmente oposta de justia redistributiva por meio
da qual os ativos da sociedade seriam periodicamente redistribudos aos aristocratas. Na
medida em que os aristocratas e os ricos so as mesmas pessoas, essa redistribuio da
propriedade favoreceria os ricos e penalizaria os pobres. Em qualquer um dos dois casos,
essas noes de justia distributiva tornam as reivindicaes de propriedade to incertas
quanto elas eram sob o utilitarismo e, por conseguinte, abertas s mesmas crticas
H outra escola de pensamento filosfico relacionada justia distributiva e proprie-
dade que enfatiza um processo justo de definio e cumprimento dos direitos de proprie- .
d ade, e no um desfecho ou resultado final justo na distribuio da riqueza decorrente da
propriedade.2 De acordo com uma verso desta teoria, qualquer distribuio de riqueza
justa contanto que parta de uma distribuio inicial justa de recursos e alcance a dis-\
tribuio final por intercmbio voluntrio. Na prtica, isto significa que o processo de;:
intercmbio voluntrio no mercado justo e que a forma mais justa de estabelecer e fazer
cumprir reivindicaes de propriedade num mercado desimpedido em que haja concor-
rncia livre e perfeita. Na memorvel reformulao de Marx proposta por Nozick: "De
c::ida qual segundo escolhe; a cada qual segundo ele escolhido". Qualquer distribuio
ele riqueza que resulte desse processo justo tambm justa. Portanto, de acordo com esta i
teoria, redistribuir a propriedade para diluir os efeitos da competio injusto.
Diversas crticas foram levantadas contra essa noo de justia distributiva. A crtica
mais vigorosa de que o processo competitivo pode levar a um grande nmero de resul-
tados distributivos, desde um resultado em que cada indivduo tem uma quota igual at
um resultado em que um nico indivduo detm 99% da propriedade e todos os demais
dividem o 1% restante. Todos os desfechos so eficientes. Mas est claro que nem todos
so equitativos ou justos. A noo do processo competitivo corno justia distributiva no
suficiente para orientar a definio das regras do direito de propriedade. No mnimo, deve
\ igorosa exposio moderna desta concepo se encontra em R NozICK, ANARCHY, STATE, AND UTOPIA, 197 4.
Captulo 4 - Uma Teoria Econmica.da Propriedade 129
haver um padro adicional e independente pelo qual se possam avaliar as vrias dotaes
a iniciais de propriedade.
3. LIBERDADE E AUTOEXPRESSO
Alm da utilidade e da justia distributiva, outro valor que pode constituir a bse do direi-
to da propriedade a liberdade. A propriedade privada uma precondio para os mer-
cados, e os mercados so um mecanismo descentralizado para a alocao de recursos. A
maioria dos mercados podem operar e efetivamente operam sem uma ampla interferncia
ou superviso governamental. A alternativa prtica aos mercados na economia moderna
alguma forma de planejamento governamental. O planejamento governamental implica
a centralizao do poder sobre assuntos de economia nas mos de autoridades estatais.
O controle sobre a vida econmica d s autoridades um poder que pode ser usado para
controlar outros aspectos da vida, ao passo que a propriedade privada cria uma zona de
poder discricionrio dentro da qual os indivduos no tm de prestar contas a autoridades
governamentais. Assim, a propriedade privada foi vista por alguns filsofos como um
baluarte contra a autoridade ditatorial dos governos. 3 Sustentou-se, por exemplo, que o
capitalismo foi inventado deliberadamente para se opor ao absolutismo privando o rei de
poder econmico. A constituio norte-americana foi provavelmente redigida levando em
conta esta ideia.
Outra ligao entre a propriedade e a liberdade se concentra na autoexpresso indivi-
dual. Hegel sublinhou a ideia de que as pessoas, por meio de suas obras, transformam a .
natureza numa expresso da personalidade e, fazendo isso, aperfeioaII). o mundo natural.
Um pintor usa materiais sem uma ordem especfica e os reorganiza para transform-los
numa obra de arte. Investindo a personalidade na obra, o artista transforma os objetos na-
turais e os torna objetos seus. difcil imaginar um sistema de direito da propriedade que
no reconhecesse este fato. Portanto, para incentivar a autoexpresso, o Estado precisa
reconhecer os direitos de propriedade dos criadores sobre suas criaes. Observe que esta
proposio vai alm da arte e se estende maioria das obras dos seres humanos.
4. O CONSERVADORISMO E AS ORIGENS DA PROPRIEDADE
As teorias filosficas expostas at agora tendem a considerar a instituio da propriedade
como algo que est a servio de valores ltimos, como, por exemplo, a utilidade, justia
distributiva ou liberdade. Outra tradio filosfica no se concentra nas finalidades da
propriedade, mas em suas origens. Uma ilustrac;i: na Idade Mdia, havia muitas obstru-
es e restries ao uso e venda de bens imv.eis. O common law da propriedade privada
surgiu do feudalismo e adquiriu seu carter moderno reduzindo essas restries em favor
da comerciabilidade de bens imveis. Conservadores polticos como Burke e Hayek ide-
alizam formas de ordenamento social que, como o common law da propriedade, evoluem
ao longo do tempo de maneira semelhante s mirades ele espcies de vida. Nesta con-
cepo, as formas sociais esto, a exemplo dos organismos, sujc:itos s regras da seleo
natural. Os filsofos conservadores condenam as instituies que nos so impostas por
planejadores, engenheiros, polticos e outros tomadores de decises na sociedade mais ou
menos pelas mesmas razes pelas quais os ambientalistas condenam aes que alterem o
meio ambiente de uma regio.
3
Este um tema presente em THE FEDERAUST PAPERS (1786) e na obra do falecido Friedrich lfayek (veja, por exemplo, a
CONSTITUTfON OF LIBERTY [] 972]).