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Organizao
1 edio
Autores:
Rodrigo Coimbra
IDP
Braslia
2015
2
Conselho Editorial:
_______________________________________________________________
Uma publicao Editora IDP
Reviso e Editorao: Ana Carolina Figueir Longo
3
FREITAS FILHO, Roberto .
Perspectivas de Efetividade do Direito Fundamental Sade /
Organizador Roberto Freitas Filho. Braslia : IDP, 2015.
Disponvel no http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks
158 p.
ISBN 978-85-65604-58-1
DOI 10.11117/9788565604581
CDD 341.2
4
SUMRIO
APRESENTAO ................................................................................................ 6
5
APRESENTAO
7
Os trabalhos aqui reunidos possuem a originalidade e a qualidade
heurstica que os credencia a serem leitura importante no escopo das
discusses tericas a que se propem tratar, o que justifica o empenho
institucional do IDP em divulg-los, cumprindo sua funo de produo e
fomento intelectuais.
**********
8
CONTROLE JUDICIAL DA AGNCIA NACIONAL DA
SADE EM CASOS RELACIONADOS PROTEO DO IDOSO
INTRODUO
2 ALVES, Martha e PRADO, Avener. Folha de S.Paulo. Cotidiado. Sem Aviso, pacientes
buscam atendimento no PS da Santa Casa. Notcia publicada em 23 de Jul. de 2014, s
06h368m. Disponvel em:<http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/07/1489926-sem-aviso-
pacientes-buscam-atendimento-no-ps-da-santa-casa.shtml>. Acesso em: 03 ago. 2014.
10
social3, e complementa no artigo 196 que a sade um direito de todos e dever
do Estado4.
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade [...].
12
populao, independente de sua condio financeira. Para melhor esclarecer a
regulao, apresenta-se o conceito de Castro Junior:
Na grande parte dos casos, verifica-se que quem pagar mais pelo
plano de sade o idoso. Sustenta-se que a justificao para o referido
- RJ, prazo de durao indeterminado e atuao em todo o territrio nacional, como rgo de
regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades que garantam a assistncia
suplementar sade.
12 Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida ANS caracterizada por
autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia
nas suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes.
13 Art. 2o Caber ao Poder Executivo instalar a ANS, devendo o seu regulamento,
aprovado por decreto do Presidente da Repblica, fixar-lhe a estrutura organizacional bsica.
15
aumento seja decorrente do fato que, com o avanar da idade, a pessoa tenha
maior propenso a procurar o mdico, para tratar diversas doenas.
16 Cita-se como fundamento proveniente do CDC o artigo 51, inciso I:" Art. 51. So nulas
de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
servios que:
17
Todavia, resta ainda saber como que a ANS recebe uma
reclamao, e faz a interveno com base nesta. Por exemplo, recentemente foi
divulgada notcia, a qual informava o valor mximo de reajuste para
determinados planos de sade 17 . Estes ndices mximos de reajustes foram
determinados pela ANS. Uma das principais reclamaes dos usurios em
relao aos valores que so cobrados pelos seguros mdicos.
[...]
Art. 35-E. A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para
os contratos celebrados anteriormente data de vigncia desta
Lei que: (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)
I - qualquer variao na contraprestao pecuniria para
consumidores com mais de sessenta anos de idade estar
sujeita autorizao prvia da ANS; (Includo pela Medida
Provisria n 2.177-44, de 2001)
II - a alegao de doena ou leso preexistente estar sujeita
prvia regulamentao da matria pela ANS; (Includo pela
Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)
III - vedada a suspenso ou a resciso unilateral do contrato
individual ou familiar de produtos de que tratam o inciso I e o
1o do art. 1o desta Lei por parte da operadora, salvo o disposto
no inciso II do pargrafo nico do art. 13 desta Lei; (Includo pela
Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)
IV - vedada a interrupo de internao hospitalar em leito
clnico, cirrgico ou em centro de terapia intensiva ou similar,
salvo a critrio do mdico assistente. (Includo pela Medida
Provisria n 2.177-44, de 2001)
21 Art. 5 A ANS ser dirigida por uma Diretoria Colegiada, devendo contar, tambm, com
um Procurador, um Corregedor e um Ouvidor, alm de unidades especializadas incumbidas de
diferentes funes, de acordo com o regimento interno.
Pargrafo nico. A ANS contar, ainda, com a Cmara de Sade Suplementar, de
carter permanente e consultivo.
Art. 6 A gesto da ANS ser exercida pela Diretoria Colegiada, composta por at cinco
Diretores, sendo um deles o seu Diretor-Presidente.
Pargrafo nico. Os Diretores sero brasileiros, indicados e nomeados pelo Presidente
da Repblica aps aprovao prvia pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, "f", da
Constituio Federal, para cumprimento de mandato de trs anos, admitida uma nica
reconduo.
Art. 7 O Diretor-Presidente da ANS ser designado pelo Presidente da Repblica,
dentre os membros da Diretoria Colegiada, e investido na funo por trs anos, ou pelo prazo
restante de seu mandato, admitida uma nica reconduo por trs anos.
22 ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar. Quem somos. Diretoria Colegiada.
Disponvel em: <http://www.ans.gov.br/aans/quem-somos/diretoria-colegiada>. Acesso em: 11
ago. 2014.
21
mesmos devem ser amparados no somente pelo Estado, mas tambm pela
sociedade, e que lhe sejam assegurados direitos como dignidade, bem-estar e a
vida.
30 Artigo 5 da CRFB/88, incisos LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal; e LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
31 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 edio, revista e
atualizada (at a Emenda Constitucional n. 71, de 29.11.2012). So Paulo: Malheiros, 2013. p.
432.
32 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 edio, revista e
atualizada (at a Emenda Constitucional n. 71, de 29.11.2012). So Paulo: Malheiros, 2013. p.
433.
25
O poder de agir em juzo e o de defender-se de qualquer
pretenso de outrem representam a garantia fundamental da
pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos
indistintamente, pessoa fsica e jurdica, italianos [brasileiros] e
estrangeiros, como atributo imediato da personalidade e
pertencem por isso categoria dos denominados direitos
cvicos.33
33 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 edio, revista e
atualizada (at a Emenda Constitucional n. 71, de 29.11.2012). So Paulo: Malheiros, 2013. p.
433.
26
AGRAVO REGIMENTAL. AO REVISIONAL. CONTRATO DE
PLANO DE SADE. QUESTO DECIDIDA EM ANTECIPAO
DA TUTELA. ANLISE DO MRITO DA DEMANDA EM
RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS.
REEXAME DE FATOS E PROVAS. SMULA STJ/7. REAJUSTE
EM DECORRNCIA DE MUDANA DE FAIXA ETRIA.
VEDADA A DISCRIMINAO EM RAZO DA IDADE.
RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAO DE CLUSULA.
DESCABIMENTO. SMULA STJ/5.
1.- Em Recurso Especial contra Acrdo que nega ou concede
medida cautelar ou antecipao da tutela, as questes federais
suscetveis de exame so as relacionadas com as normas que
disciplinam os requisitos ou o regime da tutela de urgncia. No
apropriado invocar desde logo ofensa s disposies
normativas relacionadas com o prprio mrito da demanda.
(REsp 896.249/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ
13.09.2007).
2.- Ademais, a discusso quanto existncia dos requisitos para
a concesso de tutela antecipada, em vista das peculiaridades
da causa, demanda o reexame de matria ftica, circunstncia
obstada pelo enunciado 7 da Smula desta Corte.
3. Segundo a jurisprudncia deste Tribunal, o consumidor que
tenha completado 60 anos de idade, ainda que antes da vigncia
do Estatuto do Idoso, est livre de reajustes em funo da faixa
etria. E mesmo para os contratos celebrados anteriormente
vigncia da Lei n. 9.656/98, qualquer variao na
contraprestao pecuniria est sujeita autorizao prvia da
ANS (art. 35-E da Lei n. 9.656/98).
4.- A alegao de que as disposies contratuais que tratam do
reajuste por faixa etria foram redigidas de forma clara e em
destaque s poderia ter sua procedncia verificada mediante a
interpretao das aludidas clusulas, o que vedado nesta sede
excepcional, a teor do enunciado 5 da Smula desta Corte.
5.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 96.799/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 03/04/2012)
27
Abaixo, colhem-se outros julgados sobre o tema:
CONSIDERAES FINAIS
30
Pode-se citar como exemplo uma notcia recente, na qual a ANS
suspendeu 123 (cento e vinte e trs) planos de sade, de 28 (vinte e oito)
operadoras34. Segundo a notcia, "a medida foi tomada por descumprimento de
prazos estabelecidos para atendimento mdico, realizao de exames e
internaes, alm de negativas indevidas de cobertura"35.
34 G1, em Braslia. G1. Economia. ANS anuncia nova suspenso de 123 planos
de sade de 28 operadoras. Medida ocorre por descumprimento de prazos e negativa
de coberturas.Suspenso no afeta o atendimento para quem j cliente desses
planos. Notcia publicada em 14 de Agos. de 2014, s 12h37m. Atualizada em 14 de
Agos. de 2014, s 17h36m. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/economia/noticia/2014/08/ans-anuncia-nova-suspensao-de-123-
planos-de-saude-de-28-operadoras.html>. Acesso em: 14 de ago. 2014.
35 G1, em Braslia. G1. Economia. ANS anuncia nova suspenso de 123 planos
de sade de 28 operadoras. Medida ocorre por descumprimento de prazos e negativa
de coberturas.Suspenso no afeta o atendimento para quem j cliente desses
planos. Notcia publicada em 14 de Agos. de 2014, s 12h37m. Atualizada em 14 de
Agos. de 2014, s 17h36m. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/economia/noticia/2014/08/ans-anuncia-nova-suspensao-de-123-
planos-de-saude-de-28-operadoras.html>. Acesso em: 14 de ago. 2014.
31
Por fim, deve-se lembrar que todos os jovens um dia chegaro
terceira idade, momento no qual merecem ser bem tratados e acolhidos, tanto
pelo Estado, quanto por qualquer tipo de instituio ao qual sejam vinculados.
Doutrina:
Stios-Eletrnicos:
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/07/1489926-sem-aviso-pacientes-
buscam-atendimento-no-ps-da-santa-casa.shtml.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas/2012-2.htmimpressao.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9961.htm.
http://idosos.com.br/artigos/doencas/.
http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2014/08/ans-autoriza-reajuste-
para-quatro-planos-de-saude-individuais-antigos.html.
32
http://g1.globo.com/economia/noticia/2014/08/ans-anuncia-nova-suspensao-de-
123-planos-de-saude-de-28-operadoras.html
http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-
consumidor/reajustes-de-precos-de-planos-de-saude.
http://www.ans.gov.br/aans/quem-somos/diretoria-colegiada.
Legislao:
33
ESTRATGIAS DE COMBATE S DEMNCIAS E AO
ALZHEIMER NA TERCEIRA IDADE 36
36
Este artigo resultado de pesquisas realizadas junto ao Grupo de Pesquisa de Direitos
Fundamentais e ao Laboratrio de Estudos Interdisciplinares em Direito Constitucional Latino-
Americano vinculados ao Diretrio de Grupos de Pesquisa do CNPQ, que contam com a
participao de docentes, mestres e mestrandos do Mestrado em Direito Constitucional da
Universidade Federal Fluminense (PPGDC/UFF), dentre outros colaboradores.
37
Doutora e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro / UERJ.
Professora do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Constitucional PPGDC /
UFF. Professora Adjunta de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense / UFF. Niteri. Rio de Janeiro. Brasil. celiababreu@terra.com.br.
38
Doutor e Mestre em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro /
PUC RJ. Professor do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Constitucional
PPGDC / UFF. Professor Adjunto de Direito Constitucional Internacional da Faculdade de Direito
da Universidade Federal Fluminense / UFF. Professor do Programa de Ps-Graduao em
Direito PPGD / Universidade Estcio de S / UNESA. Niteri. Rio de Janeiro. Brasil.
eduardval11@hotmail.com.
34
amplitude global da situao gerada e de um panorama contundente dos planos
de ao e legislao adotados na Europa, nos EUA e na Amrica Latina, que
tm como fonte tanto a Organizao Mundial da Sade (OMS) como tambm as
ativas organizaes no-governamentais especializadas como a Alzheimers
Disease International e sua rede de organizaes regionais e nacionais, que
monitoram a evoluo do problema do idoso com mal de Alzheimer. Com este
embasamento, apresentam-se concluses, sendo formuladas propostas para
contribuir na anlise das polticas pblicas brasileiras neste setor.
ABSTRACT: The paper structures itself on three main axes. The first axis
lectures about the metamorphosis of the phenomenon of aging because of
population growth and the improvement of life expectancy, both of which elapse
from economic and social progress, thus resulting in the postponement of aging.
Public policies founded on the concept of active aging find themselves
surmounted and must be complemented by the concept of dignified aging. On
the second axis, the growth in the number of cases of dementia is thoroughly
studied, specifically the Alzheimers disease, through data that can take account
of the real size of the problem in quantitative and qualitative terms. The last axis
critically analyzes the public policies engendered within both the international and
the Brazilian legislature spheres, effectiveness and implementation considered.
For this goal, the research brings revealing data on the global amplitude of the
problem from a scathing panorama of the plans of action and legislature adopted
in Europe, United States and Latin America. The sources for the policies on
those countries are World Health Organization (WHO) and the active specialized
non-governmental organizations such as Alzheimers Disease International and
its network of regional and national organizations, which monitor the evolution of
35
health care issues of the elderly with Alzheimers. Grounded on those premises,
the article is concluded with the formulation of proposals that aim to contribute in
the analysis of the Brazilian public policies in this sector.
INTRODUO
39
BUSSE, Ewald W. O mito, histria e cincia do envelhecimento. In: Psiquiatria geritrica. Org.:
BUSSE, Ewald W.; BLAZER, Dan G. Traduzido por Maria Cristina Monteiro Goulart. Porto
Alegre: Artes Mdicas, 1992, passim.
36
A respeito desta temtica, desenvolve-se o presente trabalho em trs
partes. A primeira cuida do envelhecimento; a segunda analisa a demncia e o
Alzheimer; a terceira trata das polticas pblicas de sade internacionais e
nacionais para idosos com Alzheimer. Na concluso, se tem o espao para
comentrios e crticas dos autores relativamente ao quadro das polticas
pblicas brasileiras de sade dos idosos e imperiosa urgncia da adoo de
um plano nacional de combate ao Alzheimer.
1. ENVELHECIMENTO
40
SHOUERI JUNIOR, Roberto; RAMOS, Luiz Roberto; PAPALO NETTO, Matheus.
Crescimento populacional: aspectos demogrficos e sociais. In: Geriatria: fundamentos, clnica e
teraputica. Org.: CARVALHO FILHO, Eurico Thomaz; PAPALO NETTO, Matheus. So Paulo:
Atheneu, 2000, p.26.
37
estabilizando ou melhorando a sade dos indivduos em sua totalidade, aliando
sade fsica a sua complexidade social. Estratgias devem ser realizadas para
41
atingir estas metas, nos campos psicossocial, poltico e econmico.
41
JACOB FILHO, Wilson; CHIBA, Toshio. Atendimento Multidisciplinar. In: Geriatria:
fundamentos, clnica e teraputica. Org.: CARVALHO FILHO, Eurico Thomaz; PAPALO
NETTO, Matheus. So Paulo: Atheneu, 2000, p. 400.
42
BUSSE, Ewald W. O mito, histria e cincia do envelhecimento. In: Psiquiatria geritrica. Org.:
BUSSE, Ewald W.; BLAZER, Dan G. Traduzido por Maria Cristina Monteiro Goulart. Porto
Alegre: Artes Mdicas, 1992, p. 15.
43
CAMARANO, Ana Amlia; PASINATO, Maria Teresa. O envelhecimento populacional na
agenda das polticas pblicas. In: Os novos idosos brasileiros: muito alm dos 60? Org.:
CAMARANO, Ana Amlia. Rio de Janeiro: Ipea, 2004, p. 255.
38
relevante para a produtividade. No se levava em conta que, muitas vezes, o
indivduo j tinha em seu histrico de vida uma insero precoce no mundo do
44
trabalho, tendo sido explorado e expropriado de seus direitos.
44
DANTAS E SILVA, Ferlice; SOUZA, Ana Lcia de. Diretrizes internacionais e polticas para
idosos no Brasil: a ideologia do envelhecimento ativo. Revista de Polticas Pblicas. So Lus,
v.14, n.1, p. 85-94, jan./jun.2010, p. 90.
45
DANTAS E SILVA, Ferlice; SOUZA, Ana Lcia de. Diretrizes internacionais e polticas para
idosos no Brasil: a ideologia do envelhecimento ativo. Revista de Polticas Pblicas. So Lus,
v.14, n.1, p. 85-94, jan./jun.2010, p. 88.
46
CAMARANO, Ana Amlia; PASINATO, Maria Teresa. O envelhecimento populacional na
agenda das polticas pblicas. In: Os novos idosos brasileiros: muito alm dos 60? Org.:
CAMARANO, Ana Amlia. Rio de Janeiro: Ipea, 2004, p. 261.
39
sade dos idosos. Idoso doente sinnimo de altas despesas e no
produtividade, com risco para o desenvolvimento econmico global.
40
nmero de idosos com demncia crescer consideravelmente durante os
prximos anos. 47
47
ALMEIDA, Osvaldo Pereira de. Demncia. In: Prtica Psiquitrica no hospital geral:
interconsulta e emergncia . Org.: BOTEGA, Neury Jos. 3a ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p.
280.
48
ALMEIDA, Osvaldo Pereira de. Demncia. In: Prtica Psiquitrica no hospital geral:
interconsulta e emergncia . Org.: BOTEGA, Neury Jos. 3a ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p.
280.
49
GELLER, Lisa N.; REICHEL, William. A doena de Alzheimer: aspectos biolgicos. In:
Assistncia ao idoso: aspectos clnicos do envelhecimento. Org. : GALLO, Joseph J.; BUSBY-
WHITEHEAD, Jan; RABINS, Peter V.; SILLMAN, Rebecca A.; MURPHY, John B. Traduzido por
Carlos Alberto Gomes da Silva Junior[et al.]. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A., 2001, p.
181.
41
e as habilidades da viso espacial. So sintomas: a amnsia, a afasia, a agnosia
e a apraxia. So afetadas as funes intelectuais. 50
50
ALMEIDA, Osvaldo Pereira de. Demncia. In: Prtica psiquitrica no hospital geral:
interconsulta e emergncia. Org.: BOTEGA, Neury Jos. 3 ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p.
284.
51
BOURGEOIS, James A.; SEAMAN, Jeffrey S.; SERVIS, Mark E. Delirium, transtornos
amnsticos e outros transtornos cognitivos. In: Tratado de psiquiatria clnica. Org.: HALES,
Robert H.; YUDOFSKY, Stuart C.; GABBARD, Glen O. Traduzido por: Andr Campos Gross[et
al.]. 5a ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p. 346.
52
ALMEIDA, Osvaldo Pereira de. Demncia. In: Prtica psiquitrica no hospital geral:
interconsulta e emergncia. Org.: BOTEGA, Neury Jos. 3 ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p.
291.
42
surjam 7,7 milhes de casos de demncia. Sublinhou-se que o total de pessoas
atingidas dever quase que dobrar a cada 20 anos, podendo passar de 65,7
milhes em 2030 a 115,4 milhes em 2050. 53
53
O relatrio Dementia: a public health priority est disponvel para download no site da
Alzheimers Disease International.
54
Informaes do site da Alzheimers Disease International destacam a existncia de 16 planos
nacionais e 8 subnacionais, fora 6 estratgias no governamentais, efetuadas por grupos
privados. No consta nenhum esclarecimento sobre programas nos pases da Amrica Latina.
Dentre os planos nacionais, h referncia aos seguintes: Austrlia; Dinamarca; Inglaterra;
Finlndia
Frana; Israel; Repblica da Coreia; Luxemburgo; Holanda;
Noruega; Irlanda do Norte ; Esccia ; Sua ; Taiwan; EUA; Pas de Gales. Tais dados esto
disponveis em: http://www.alz.co.uk/alzheimer-plans acessado em 29.10.2014.
43
apresentado pelo Parlamento Europeu, em 09.12.2010, que, aps debates e
votao, resultou na aprovao do texto P7-TA (2011)0016, que compreende a
resoluo do Parlamento Europeu, de 19.01.2011, sobre a iniciativa europeia
relativamente a estas doenas. O relatrio trouxe uma proposta de resoluo
que se pautava: na necessidade de adoo de medidas de luta contra as
doenas neurodegenerativas associadas idade, em especial o Alzheimer,
reconhecidas em recomendao do Conselho Europeu; nas concluses do
projeto EuroCoDe da organizao Alzheimer Europe (colaborao europeia
sobre demncia) (2006-2008); no relatrio mundial de 2010 sobre o Alzheimer;
no objetivo estratgico da Unio Europeia de promover a sade numa Europa
que envelhecia e se encontrava em face da necessidade de intensificar a
investigao no interesse dos cuidados paliativos e de uma melhor
compreenso de tais patologias. Segundo o relatrio (2010), as estimativas
eram de que, em todo o mundo, 35,6 milhes de pessoas sofriam de alguma
forma de demncia, sendo possvel prever que este nmero deveria
praticamente duplicar a cada 20 anos, podendo chegar a 65,7 milhes em 2030,
de acordo com relatrio de 2010 da organizao Alzheimers Disease
International, estando o nmero de doentes de Alzheimer subavaliado, em razo
de dificuldades na realizao de um diagnstico precoce. Naquela ocasio, o
nmero de europeus com demncia ficava em torno de 9,9 milhes, sendo o
Alzheimer responsvel pela vasta maioria dos casos.55
55
O relatrio A7-0366/2010 apresentado pelo Parlamento Europeu, bem como o texto P7-TA
(2011)0016 esto disponveis para visualizao no Stio Web do Parlamento Europeu. Verifique-
se em: http://www.europarl.europa.eu/ acessado em 06.05.2014.
44
nacionais e europeus especficos para esta forma de demncia, como
prioridades polticas. Foi aprovada a Declarao de Paris (2006). 56
56
O site da Alzheimer Europe traz estudos comparativos dos estgios de evoluo dos
Programas de Luta contra o Alzheimer nos 28 Estados-Membros que compem hoje a Unio
Europeia. Traz tambm a Declarao de Paris, disponvel em: http://www.alzheimer-europe.org/
acessado em 06.05.2014.
57
Leia-se sobre o assunto, as informaes do Site Alzheimer Europe disponvel em:
http://www.alzheimer-europe.org/ acessado em 05.05.2014.
58
Caso haja interesse na anlise do Plano Nacional quinquenal de luta contra o Alzheimer
adotado na Frana (2008-2012), o documento pode ser encontrado no site: sante.gouv.fr do
Ministre des Affaires Sociales de la Sant. Est disponvel em: http://www.sante.gouv.fr/le-plan-
alzheimer-2008-2012,972.html acessado em 07.05.2014.
45
A Alzheimer Portugal defende a necessidade de um Plano Nacional
para as demncias. Em 2013, quando o nmero de pessoas acometidas por
demncia no pas ultrapassava 153.000, dos quais mais de 90.000 com
Alzheimer, o Presidente do Conselho Nacional de Sade Mental, Antnio
Leuschner, teria afirmado que, em 2014, este plano seria uma realidade.59
59
A este respeito, vlido conferir as notcias do site da Alzheimer Portugal. Sugere-se a leitura
do stio: http://www.alz.org/news_and_events_alzheimers_accountability_act.asp acessado em
05.05.2014.
46
Em setembro de 2013, o Ministrio Dinamarqus das Crianas,
Igualdade de Gnero, Integrao e Assuntos Sociais e o Ministrio Chins dos
Assuntos Civis firmaram um Acordo de Cooperao (Memorando de
Entendimento sobre Cooperao e Troca de Conhecimentos) na rea de
cuidados a longo prazo e reabilitao de pessoas idosas. Na Dinamarca, admite-
se que, nos ltimos anos, tem sido maior o enfoque dado demncia e aos
pacientes terminais, sendo certo que, na ltima dcada, o parlamento
dinamarqus alocou fundos significativos para intensificar os esforos nestes
domnios. 60
60
A este respeito, os autores indicam os dados trazidos pelo Ministrio Dinamarqus das Crianas,
Igualdade de Gnero, Integrao e Assuntos Sociais, disponveis em:
http://sm.dk/en/responsibilites/social-affairs/eldercare acessados em 29.10.2014.
61
A atuao se voltaria para as reas de: sensibilizao; formao da demncia; diagnstico; acesso ao
tratamento; cuidado e coordenao; avaliao do cuidador; mudanas na prtica mdica; recomendaes
quanto qualidade da assistncia; questes ticas e jurdicas; fatores de preveno de riscos; melhoria dos
dados; financiamento das pesquisas; oramento para assistncia famlia; polticas com foco no cuidador
familiar de apoio; novos projetos piloto; populaes especiais; poltica governamental; polticas
intergovernamentais. Mais dados sobre isto podem ser obtidos no site do governo do Reino Unido
https://www.gov.uk/, sendo sugerido se faa o exame a comear pelos dados disponveis em:
https://www.gov.uk/government/publications/living-well-with-dementia-a-national-dementia-strategy
acessado em 29.10.2014.
47
Informaes da Alzheimers Disease International levam ao Plano
Nacional de Alzheimer do Pas de Gales, o qual vem datado de 2011. O
documento revela o impacto da doena neste pas. Salienta que, at 2021, o
nmero projetado de pessoas com demncia iria aumentar em 31% e em at
44% em algumas reas rurais. Esclarece que houve uma significativa
quantidade de trabalho realizado a este respeito no Pas de Gales, incluindo
uma ampla consulta pblica, para identificar as aes que seriam necessrias
para oferecer melhor qualidade de vida para as pessoas com demncia neste
pas. Quatro reas prioritrias foram identificadas para melhoria: a melhoria da
prestao de servios atravs de um melhor trabalho conjunto atravs de sade,
assistncia social, terceiro sector e outros rgos; a melhoria de um diagnstico
precoce e de intervenes oportunas; a melhoria do acesso informao e ao
apoio para as pessoas com a doena e seus cuidadores, incluindo uma maior
conscincia da necessidade de sua defesa; a melhoria da formao para
aqueles responsveis pela prestao de tais cuidados, incluindo a da
investigao (pesquisa). 62
62
O Plano Nacional de Alzheimer do Pas de Gales est disponibilizado pela Alzheimers
Disease International em: http://www.alz.co.uk/plans/wales acessado em 29.10.2014.
48
disponveis para as pessoas com demncia, seus familiares e seus
cuidadores.63
63
Para anlise do referido documento, recomenda-se sua visualizao pelo site da Alzheimers Disease
International em: http://www.alz.co.uk/plans/northern-ireland acessado em 29.10.14.
64
O referido Plano est disponvel em: http://www.alz.co.uk/plans/scotland acessado em
29.10.2014.
49
acometidas com demncia e seus cuidadores; desenvolver pesquisas para o
maior conhecimento acerca das demncias. 65
65
O referido plano est disponvel online atravs do site da Alzheimers Disease International em:
http://www.alz.co.uk/plans/finland acessado em 29.10.2014.
66
Mais informaes esto disponveis no site do Ministrio da Famlia, Integrao e Grande Regio do
Grande Ducado de Luxemburgo em:
http://www.mfi.public.lu/actualites/2013/05/PresentationPlanActionNationalMaladiesDementielles/index.h
tml acessado em 29.10.2014.
67
Documentos e publicaes oficiais sobre o tema esto disponveis no site do Ministrio da Sade, Bem-
Estar e Desporto do Reino dos Pases Baixos em: http://www.government.nl/ministries/vws/documents-
and-publications?form-information-type=parliamentary-documents#ref-minvws acessado em 29.10.2014.
50
Plano de Cuidados de 2015. O Plano de Demncia Noruegus tambm segue o
68
modelo de subdiviso em atuao nas 18 reas j referidas antes.
68
possvel a apreciao do Plano Governamental de Demncia pelo site da Alzheimers Disease
International, mais precisamente no endereo: http://www.alz.co.uk/plans/norway acessado em 29.10.2014.
69
Para mais detalhes sobre a referida estratgia, remete-se o leitor ao Plano Suo de 2014-2017 disponvel
pela Alzheimers Disease International em: http://www.alz.co.uk/plans/switzerland acessado em 29.10.14.
70
Estas notcias esto disponveis no site da Alzheimers Association em:
http://www.alz.org/news_and_events_alzheimers_accountability_act.asp acessado em 05.05.2014.
51
chegando os custos econmicos a 293 milhes de dlares em 2040. Segundo
declarao da Socit Alzheimer Society, o plano nacional de combate ao
Alzheimer e doenas assemelhadas deve fazer parte das prioridades do
oramento federal. A chefe da direo da Socit Alzheimer Canad, Mimi Lowi-
Young, demandar ao governo 3 milhes de dlares para a formao de uma
parceria canadense contra o Alzheimer e outras doenas neurodegenerativas,
reunindo lderes de opinio, governantes e os porta-vozes e setores da sade,
pesquisa, academia e indstria para conseguir implementar um Plano Nacional
contra o Alzheimer. 71
71
Os dados acima foram obtidos no site da Socit Alzheimer Society. Leia-se: Dados da
Socit Alzheimer Society disponveis em: http://www.alzheimer.ca/~/media/Files/national/Media-
releases/asc_release_01152014_pre-budget_f.ashx acessado em 05.05.2014.
72
Para maiores informaes e acesso aos referidos Planos Nacionais, os autores recomendam
seja feito contato direto com as associaes de Alzheimer listadas no site da Alzheimers
Disease International, mais precisamente no endereo: http://www.alz.co.uk/associations acessado
em 28.10.2014.
73
QUEIROZ, Lusa Guimares; GIOVANELLA, Ligia. Agncia regional de sade no Mercosul:
arquitetura e temas. Revista Panamericana de Salud Publica. Washington, v.30, n.2, p. 182-188,
agosto/2011, p. 188.
52
anos e aborda os aspectos biolgicos, epidemiolgicos e sociolgicos de
doenas degenerativas da regio, dentre as quais est o Alzheimer. 74
74
Para informaes sobre a Rede de Investigao em Biomedicina, os autores sugerem se
examine o site da Agncia Fiocruz de Notcias. Recomenda-se a leitura no stio: AGNCIA
FIOCRUZ DE NOTCIAS disponvel em: https://www.agencia.fiocruz.br/semin%C3%A1rio-fiocruz-
aviesan-novos-caminhos-para-tratamento-de-alzheimer-parkinson-e-depress%C3%A3o acessado em
05.05.2014.
75
BULLA, Leonia Capaverde; TSURUZONO, Eleni Raquel da Silva. Envelhecimento, famlia e
polticas sociais. Revista de Polticas Pblicas. So Lus, v.14, n.1, p.103-112, jan./jun.2010, p.
108.
53
famlia para dar cabo do problema ou, ao revs, a desagregao familiar. Muitas
76
vezes, opta-se pelo cuidador no familiar, soluo cercada de alto custo.
76
BULLA, Leonia Capaverde; TSURUZONO, Eleni Raquel da Silva. Envelhecimento, famlia e
polticas sociais. Revista de Polticas Pblicas. So Lus, v.14, n.1, p.103-112, jan./jun.2010, p.
106.
54
residentes, que teriam maior tranquilidade, sendo menor a sobrecarga de
trabalho para os funcionrios. Argumenta-se que preciso buscar a maior
intersetorialidade entre a assistncia social e a sade. As universidades
77
brasileiras deveriam investir nos estudos deste segmento de idosos.
77
STUCCHI, Cludio. A falta de polticas pblicas para idosos com demncia. Disponvel em:
http://www.previnerconsultoria.com.br/index.php/component/content/article/47-artigos-do-terceiro-
setor/119-artigo-a-falta-de-politicas-publicas-para-os-idosos-institucionalizados-que-sofrem-com-
demencia.html acessado em 01.05.2014, p. 2.
78
BULLA, Leonia Capaverde; TSURUZONO, Eleni Raquel da Silva. Envelhecimento, famlia e
polticas sociais. Revista de Polticas Pblicas. So Lus, v.14, n.1, p.103-112, jan./jun.2010, p.
108.
55
servio, alm da j citada imprescindibilidade de uma formao de recursos
79
humanos profissionalmente mais preparados.
79
BULLA, Leonia Capaverde; TSURUZONO, Eleni Raquel da Silva. Envelhecimento, famlia e
polticas sociais. Revista de Polticas Pblicas. So Lus, v.14, n.1, p.103-112, jan./jun.2010, p.
110.
80
A Portaria MS/GM n 703/2002 est disponvel em:
http://www.saudeidoso.icict.fiocruz.br/index.php?pag=polit acessado em 06.05.2014.
81
A Portaria MS/SAS n 491/2010 est disponvel em:
http://www.saudeidoso.icict.fiocruz.br/index.php?pag=polit acessado em 06.05.2014.
56
CONCLUSES FINAIS
57
ativo, abandonando qualquer tentativa de trabalhar na chave do
envelhecimento digno.
58
Diante da incidncia considervel do Alzheimer no Brasil, necessrio
adotar medidas, destinando recursos, para melhor organizar a assistncia aos
doentes, em todos os aspectos envolvidos. Assim sendo, a exemplo do que vem
ocorrendo em outros pases, considera-se que seria muito importante que o
Brasil elaborasse um Plano Brasileiro de Combate ao Alzheimer, adequado s
condies sociais, polticas, econmicas e culturais da sociedade brasileira.
Para tanto, seria de fundamental relevncia o apoio dos gestores federais,
estaduais e municipais; da Associao Brasileira de Alzheimer (ABRAZ) e seus
associados; das instituies privadas e pblicas; da sociedade brasileira. Este
plano teria por objetivos juntar foras para: reunir condies para um diagnstico
mais precoce; otimizar a sade fsica, cognitiva e o bem-estar do doente; a
proteo e o tratamento de doenas psquicas concomitantes; a deteco e o
tratamento de sintomas psicolgicos e comportamentais; a prestao de
informaes e apoio a longo prazo para aqueles que prestam os cuidados. As
grandes orientaes desse plano seriam: o reforo da dimenso tica no apoio
aos acometidos pela doena; o desenvolvimento de pesquisas mdicas a seu
respeito; a simplificao e a melhora do curso da doena para aquele que por
ela afetado e para a sua famlia, em todas as dimenses possveis; a melhora
das condies para um diagnstico mais precoce da patologia.
59
REFERNCIAS
60
DANTAS E SILVA, Ferlice; SOUZA, Ana Lcia de. Diretrizes internacionais e
polticas para idosos no Brasil: a ideologia do envelhecimento ativo. Revista de
Polticas Pblicas. So Lus, v.14, n.1, p. 85-94, jan./jun.2010.
61
Notcias Alzheimer Portugal disponveis em:
http://alzheimerportugal.org/pt/news_text-77-1-142-plano-nacional-para-as-
demencias-em-2014 acessado em 05.05.2014.
62
Portaria MS/SAS n 491/2010 disponvel em:
http://www.saudeidoso.icict.fiocruz.br/index.php?pag=polit acessado em
06.05.2014.
63
Simetrias e assimetrias entre os planos nacionais de luta contra o mal de
Alzheimer disponvel em: www.maldealzheimer.wordpress.com/2012/-
centreforhealthybrainageing.com acessado em 07.05.2014.
64
Site Ministrio da Famlia, Integrao e Grande Regio do Grande Ducado de
Luxemburgo em:
http://www.mfi.public.lu/actualites/2013/05/PresentationPlanActionNationalMaladi
esDementielles/index.html acessado em 29.10.2014.
65
artigos-do-terceiro-setor/119-artigo-a-falta-de-politicas-publicas-para-os-idosos-
institucionalizados-que-sofrem-com-demencia.html acessado em 01.05.2014.
66
EFETIVAO DOS DIREITOS E DEVERES COM
OBJETO DIFUSO: UMA TEORIA A PARTIR DA CONSTITUIO E
DA PERSPECTIVA OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Rodrigo Coimbra82
ABSTRACT: This paper proposes the study of rights and duties with diffuse
object from the objective perspective of the Constitution and fundamental rights,
82
Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre-
RS. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre-RS.
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito, da Especializao e da Graduao da
Faculdade de Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo-RS. Advogado. E-mail:
rodrigo.coimbra@terra.com.br
67
by applying the objective law, mainly to enhance the view of society as a whole.
Think the problem of diffuse rights from the application of the law is an objective
way to overcome the individualism that marks the legal culture since the Roman
law and hinders the understanding of this phenomenon as significant. This
perspective does not ignore that people are the ultimate law, the other hand,
presents a method that dispenses with the notion of subjective rights in order to
give more effectiveness to that class of rights. As a scientific method of approach
to the subject deductive method, starting from general principles to reach specific
conclusions.
INTRODUO
68
O problema de estudo investigado se a noo de direito subjetivo,
nuclear para os direitos individuais (homogneos ou no), se aplica ou no aos
direitos e deveres com objeto difuso?
83
Conforme Irti, nessa poca, o valor originrio e fundamental constitudo pelo indivduo, por
sua capacidade individual, por sua liberdade de escolher suas prprias metas, seus objetivos,
assumindo sozinho o risco do sucesso e do fracasso. Em torno do indivduo so construdas
todas as relaes sociais (IRTI, Natalino. Let della decodificazioni. 4.ed. Milano: Giuffr,
1999, p. 21).
69
Segundo Villey, 84 a pr-histria da idia de direito subjetivo surge
com Ockam85 (1285-1347), provavelmente, o primeiro a edificar teoria sobre o
direito subjetivo, por ocasio da querela que surge entre a congregao dos
franciscanos e o papado na Idade Mdia. Os franciscanos tm como regra o
voto de pobreza, porm, como sua ordem religiosa se estende rapidamente e
muitos de seus seguidores so possuidores de bens importantes, o Papa Joo
XXII teme que essa ordem religiosa fique sem os bens de seus seguidores.
Diante disso, o Papa Joo XXII, baseado na opinio de ilustres especialistas em
direito cannico e romano da poca, habilmente, cria uma soluo para o
conflito: as propriedades dos franciscanos permanecem na disposio da
congregao (usufruto - ius utendi e ius fruendi), mas o domnio de tais bens
pertence Santa S. Ento, o monge franciscano Ockam intervm na discusso
a favor dos franciscanos, sustentando que o direito (ius) no o bem de que
desfrutamos, mas o poder que se tem sobre esse bem.86
84
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de Claudia
Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 261-288.
85
Ockam, tambm grafado Ockham, considerado nominalista, juntamente com Duns
Scotus (1266-1308), entre outros. A corrente nominalista, em sntese, ope-se aos realistas na
questo dos universais. Para o nominalismo, os universais (os termos universais, aquilo que a
gramtica normativa designava por substantivos comuns e alguns casos so abstratos) so
conceitos, mas no tm uma existncia real. So de uma existncia nominal, como instrumentos
do pensamento (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria. So Paulo: Max
Limonad, 2000, p. 165).
86
Marchettoni, criticando Villey, diz que no correto sustentar que Ockam foi
individualista no seu pensamento poltico e muito menos em relao a sua teoria de direito
subjetivo. O autor sustenta, em sntese, que a teoria ockaniana do direito no individualista,
mas comunitria, visto que, para Ockam, a nfase na liberdade individual nunca separada do
sentido de comunidade (MARCHETTONI, Leonardo. Ockham e Lorigine dei diritti soggettivvi. In:
Quaderni Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno. Milano: Guiffr, n. 37, p.
21-66, em especial, p. 64, jan.2008); Lopes diz que Ockam individualista, no entanto ele se
refere a comunidades, esclarecendo que toda sua metafsica e seu universo jurdico so dos
indivduos e coisas singulares (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na histria. So
Paulo: Max Limonad, 2000, p. 172).
70
a primeira separao da expresso direito, segundo Villey87, pois,
at ento, tem-se presente o significado original e unvoco de ius formulado
pelos jurisconsultos romanos Ulpiano e Paulo, que, em comum, concebem o
direito como a arte do justo e do bom, tomando-se por base a natureza das
coisas. 88 Em outras palavras, a palavra ius est conectada a iustitia, que
indica conformidade com o direito, tanto no sentido objetivo como no subjetivo. 89
Nesse ponto, Marchettoni90 concorda com Villey, no sentido de que, no direito
romano, a noo de direito subjetivo ignorada.
87
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de Claudia
Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 266; Forse, cos, anticipata la teoria moderna
della soggetivazione del diritto oggetivo, conforme SFORZA, Widar Cesarini. Diritto soggettivo.
In: Enciclopedia del diritto. Milano: Guiffr, 1964, v. XII, p. 672.
88
Para Ulpiano ius significa: [...] ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequm. E
para Paulo: [...] quod semper aequum ac bonum est, ius dicitur, ut est ius naturale. Essas
definies contm em comum o iustum et aequm. Di ius si era consolidato il significato
oggetivo, sicch equivaleva a iussum ed era quase sinnimo di lex, ma tavolta, se riferito a una
persona privata, esprimera il suum di questa. [...] A ius si connete iustitia, parola indicante talora
la conformit al ius in senso tanto oggettivo che sogettivo, conforme SFORZA, Widar Cesarini.
Diritto soggettivo. In: Enciclopedia del diritto. Milano: Guiffr, 1964, v. XII, p. 670.
89
A ius si connete iustitia, parola indicante talora la conformit al ius in senso tanto
oggettivo che sogettivo, conforme SFORZA, Widar Cesarini. Diritto soggettivo. In: Enciclopedia
del diritto. Milano: Guiffr, 1964, v. XII, p. 670.
90
MARCHETTONI, Leonardo. Ockham e Lorigine dei diritti soggettivvi. In: Quaderni
Fiorentini: per la storia del pensiero giuridico moderno. Milano: Guiffr, n. 37, p. 21-66, em
especial, p. 21-22, jan.2008.
91
VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Traduo de Claudia
Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 266.
92
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Jurisdio e execuo na tradio romano-
cannica. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 120-121.
71
a questo do merecimento formaliza-se, passando a decorrer
necessariamente da lei, enquanto norma estatal. [...] V-se da
concepo do padre franciscano como a relao entre sujeito e o
respectivo bem que lhe atribudo pela norma deixa de ter
relevncia conceitual, para priorizar-se o poder de impor aos
demais a observncia do prprio direito, ou, como ele diz o
poder de apropriar-se dos bens que lhe sejam concedidos. [...]
[...] So perfeitamente visveis, na filosofia do monge franciscano
do sculo XIV, as razes do voluntarismo, que depois dominou a
filosofia do sculo XVII [...]. (Grifos do autor)
93
RIBEIRO, Darci Guimares. La pretensin procesal y la tutela judicial efectiva: hacia
uma Teora Procesal del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004, p. 39.
94
GAVIO FILHO, Anizio Pires. A atualidade da teoria de Georg Jellinek como estrutura
para o sistema de posies jurdicas fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico RS. n. 1. Porto Alegre: FMP, 2007, p. 34-
72, p. 42.
95
SAVIGNY, KIRCHMANN, ZITELMANN, KANTOROWICZ. La cincia del Derecho.
Buenos Aires: Losada, 1949, p. 29. Nessa mesma linha, Savigny j havia escrito em outra obra:
72
Si contemplamos los hechos jurdicos que en la vida real nos
rodean y dominan, nos aparece en primer lugar el poder
correspondiente a la persona particular: una esfera en la cual su
voluntad reina con nuestro consentimento. Denominamos este
poder un derecho de esta persona, en el sentido de faculdade.
Algunos lo llaman derecho en sentido subjetivo.
Considerado en la vida real, abrazando y penetrando por todos lados nuestros ser, nos aparece
como un poder del individuo. Em los limites de este poder, reina la voluntad del individuo, y reina
con el consentimiento de todos. A tal poder facultad lo llamamos nosotros derecho, y algunos
derecho en su sentido subjetivo (SAVIGNY, M. F. C. de. Sistema de derecho romano actual.
2.ed. Madrid: Centro Editorial de Gngora. [s.d.], v. 1, p. 5).
96
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2.ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1993, p. 440 e 453.
97
Para Kant (1724-1804), o direito estrito se apia no princpio de lhe ser possvel usar
constrangimento externo capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com as leis
universais. [...] Direito e competncia de empregar coero, portanto, significam uma e nica
coisa (KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. So Paulo: EDIPRO, 2003, p. 78).
73
Bodin de Moraes98 diz que a imponente elaborao de Savigny se d,
fundamentalmente, atravs do conceito de direito subjetivo individual (grifou-
se), isto : do atribuir-se vontade individual um domnio dentro do qual ela
reina independentemente de qualquer vontade estranha. Segundo essa
concepo, prossegue a autora99, os direitos subjetivos delimitavam os amplos
domnios reservados autonomia privada, garantindo assim a liberdade
individual por meio de autorizaes subjetivas, provenientes, exclusivamente, do
prprio poder da vontade do indivduo.
98
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: Tendncias. Direito,
Estado e Sociedade. n. 15, p. 95-113, em especial, p. 103, ago.-dez. 1999.
99
MORAES, Maria Celina Bodin de. Constituio e Direito Civil: Tendncias. Direito,
Estado e Sociedade. n. 15, p. 95-113, em especial, p. 103, ago.-dez. 1999.
100
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Jurisdio e execuo na tradio romano-
cannica. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 120-121.
101
Para Windscheid, a tarefa do direito privado traar os limites dos campos de vontade
dos indivduos que vivem em comum, de definir em que medida a vontade de cada indivduo
deve ser decisiva para os indivduos com os quais se enfrenta. Esta finalidade o ordenamento
jurdico privado alcana por meio de proposies jurdicas imperativas e proibitivas (Traduo
de livre de WINDSCHEID, Bernard. Diritto dele pandette. Prima Traduzione Italiana. Volume
Primo. Parte Prima. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1902, p. 80).
102
Da pandectista resultou uma suma do direito privado (como antes nos grandes
comentrios do jurista Ulpiano ou da Glossa Ordinria), cuja fama geral levou at os pases mais
distantes a influncia e a vigncia da pandectista. Na Alemanha, a obra de Windscheid levou ao
seu chamamento primeira comisso para o Cdigo Civil (BGB), onde teve uma influncia
dominante, conforme WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2.ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1993, p. 510.
74
define o direito em sentido subjetivo (direito subjetivo) como faculdade, que se
manifesta em duplo sentido, como se constata a seguir.
103
Opta-se, neste trabalho, pelo emprego das expresses Direito objetivo e direito
subjetivo. Todavia, nas transcries de autores sero observadas as terminologias por eles
utilizadas.
104
WINDSCHEID, Bernard. Diritto dele pandette. Prima Traduzione Italiana. Volume
Primo. Parte Prima. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1902, p. 169-170.
105
WINDSCHEID, Bernard. Diritto dele pandette. Prima Traduzione Italiana. Volume
Primo. Parte Prima. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1902, p. 170.
106
Por volta de 1896, Zitelmann, havia, pela primeira vez na doutrina, mencionado uma
categoria especial de direitos, que denominou de direitos potestativos. Segundo Zitelmann, na
teoria geral, os direitos subjetivos se classificariam em duas categorias fundamentais: os direitos
aos quais corresponde uma prestao, que se exercem e cumprem-se mediante uma prestao
da outra parte; e direitos que se exercitam independentemente de qualquer prestao da parte
contrria, do sujeito passivo da relao jurdica (LACERDA, Galeno. Teoria geral do processo.
Rio Janeiro: Forense, 2008, p. 220-221).
75
Conclui Windscheid 107 que ambas as espcies de direito subjetivo
compreendem a sua famosa definio, que consagra a chamada teoria da
vontade: o direito (subjetivo) um poder de vontade reconhecido pela ordem
jurdica. Nas edies posteriores da sua obra, em resposta a objees que sofre,
108
notadamente de Jhering, Windscheid esclarece que a vontade do
ordenamento jurdico, no do titular do direito.
107
Diritto una podest o signoria della volunt impartita dallordine giuridico
(WINDSCHEID, Bernard. Diritto dele pandette. Prima Traduzione Italiana. Volume Primo. Parte
Prima. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1902, p. 170).
108
Volont dello Stato, conforme SFORZA, Widar Cesarini. Diritto soggettivo. In:
Enciclopedia del diritto. Milano: Guiffr, 1964, v. XII, p. 685. Ovdio Baptista, a partir da
assimilao do conceito de direito subjetivo como poder da vontade conferido, consagrado por
Windscheid, diz que a relao jurdica dever, necessariamente, traduzir-se numa relao
obrigacional entre sujeitos de direito, nunca numa relao do titular do direito com a coisa que
lhe pertence, provocando uma profunda inverso conceitual, se compararmos a viso moderna
com a concepo clssica do fenmeno jurdico: o direito, em seu sentido original, no se
confundia, absolutamente, com a lei, e, menos ainda, como hoje passou-se a conceb-lo, com o
poder que o titular ter para impor sua vontade contra outrem. Essa concepo moderna de
direito, como direito subjetivo, corresponde a uma autntica revoluo copernicana, como a
provocada por Kant, na mesma linha da revoluo operada por ele na filosofia moderna
(BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica.
3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 117-118).
109
JHERING, Rudolf Von. Espritu del Derecho Romano. 2.ed. Madrid: Revista de
Occidente, 1962, p. 443 e 445.
76
direito (elemento formal). A partir da, Jhering expe seu conceito clssico de
direito subjetivo, consagrando a chamada teoria do interesse: os direitos so
interesses juridicamente protegidos.
110
JELLINEK, Georg. La dottrina generale del diritto dello Stato. Traduzione italiana
sulla terza edizione tedesca. Milano: Giuffr, 1949, p. 23 e 30.
111
KELSEN, Hans. Problemas Capitales de la Teoria Jurdica del Estado: desarrolados
con base em la doctrina de la proposicin jurdica. Mxico: Porru, 1987, p. 493-578 (Traduo
de da segunda edio em alemo, de 1923), combinado com KELSEN, Hans. Teoria geral do
77
do interesse, de Jhering; teoria mista, de Jellinek), inova ao romper com a noo
da doutrina do Direito Natural segundo a qual o direito subjetivo e o dever
possuem existncias independentes do ordenamento jurdico, tendo em vista
que, para essa doutrina, as normas jurdicas se limitam a proteger ou garantir
direitos subjetivos considerados lgica e temporalmente anteriores ao Direito
objetivo112.
Direito e do Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p.
82-83 (publicada originalmente com ttulo: General Theory of Law and State, em 1945).
112
No comeo, existiam apenas direitos subjetivos em especial o prottipo de todos os
direitos, o direito a propriedade (obtida por ocupao) e apenas num estgio posterior o Direito
objetivo como ordem do Estado foi acrescentado com o propsito de sancionar e proteger os
direitos que, independentemente dessa ordem, haviam passado a existir. Esta idia
desenvolvida com mais clareza na teoria da Escola Histrica, que foi decisivamente influenciada,
no apenas pelo positivismo jurdico do ltimo sculo, mas tambm pela jurisprudncia moderna
dos pases de lngua inglesa (KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos
Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 82-83).
113
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto
Alegre: Fabris, 1986, p. 175, combinado com KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do
Estado. Traduo de Lus Carlos Borges. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 81-82.
114
Para Kelsen, a essncia do Direito est em impor condutas determinadas, por meio do
estabelecimento de deveres. O estabelecimento de direitos no sentido subjetivo uma opo do
Direito objetivo. Nesse contexto: a) podem existir deveres sem direitos subjetivos, mas no
pode haver direitos subjetivos sem deveres dos outros; b) a previso de direitos subjetivos
uma funo possvel, no uma funo necessria de um ordenamento jurdico positivo
(KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre:
Fabris, 1986, p. 175).
115
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto
Alegre: Fabris, 1986, p. 174-175. Segundo Mario Losano, recorrendo concepo de dever
78
O Direito de um o dever de outro, considerado do ponto de
vista daquele frente ao qual est este dever. Fala-se, por isso,
de um Direito no sentido subjetivo da palavra. Direito no sentido
subjetivo pode, por sua vez, no mbito de uma ordem jurdica
ter uma significao especificamente tcnica. O Direito de um
no , pois, mero reflexo do dever de um outro. Este Direito
subjetivo s existe, pois, se a sano que deve ser aplicada pelo
rgo aplicador do Direito, especialmente pelo tribunal, no caso
de no-cumprimento de dever, tiver de se realizar apenas a
requerimento do sujeito lesado em seu interesse pelo no
cumprimento do dever; de modo que a fixao da norma
individual, com a qual se ordena a sano, por uma ao dirigida
a tal fim demanda, queixa , solicitada por aquele frente a
quem existe no cumprido dever. Ento esse bem, sua
disposio, o Direito que estatui o dever, o Direito seu
Direito.116 (Grifos do autor)
118
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1955, t. 5, p. 226. Alexy refere-se ao direito subjetivo como posio jurdica e
prope a diviso e a pluralidade dos direitos subjetivos (direito a algo, liberdades; competncias),
conforme ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 177-178.
119
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ao rescisria. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 5-6.
120
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ao rescisria. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 10.
121
WINDSCHEID, Bernard. Diritto dele pandette. Prima Traduzione Italiana. Volume
Primo. Parte Prima. Torino: Unione Tipografico - Editrice Torinese, 1902, p. 209-212.
80
dos direitos transindividuais, que provocaram e continuam provocando uma
profunda transformao, a qual precisa acompanhar a tendncia evolutiva do
mundo contemporneo e dar respostas mais efetivas sociedade.
122
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela
coletiva de direitos. 4.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 145.
123
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela
coletiva de direitos. 4.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 53.
81
Federal124 pronunciou que o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado tem
titularidade coletiva e carter transindividual, sendo atribudo no ao indviduo
identificado em sua singularidade, mas, num sentido mais abrangente, prpria
coletividade social.
124
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno, ADI n. 3.540-1/DF, Relator Min. Celso
de Mello, DJ 01/09/2005.
125
No obstante entenda-se que direito com objeto difuso a expresso mais adequada
para o fenmeno, tambm se utiliza no presente trabalho a expresso direito difuso por ser a
mais usada na doutrina e na jurisprudncia ptrias.
126
PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 9 e 16.
82
Adverte Pontes de Miranda 127 ser da mxima relevncia evitar-se
confuso entre objeto dos atos jurdicos (e at dos fatos jurdicos stricto sensu) e
objeto de direito. Exemplifica, o autor, que o objeto do negcio jurdico bilateral
de compra e venda no a coisa, mas a prestao prometida (a promessa).
127
PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 9.
128
PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 17.
129
Artigo indito, gentilmente cedido pelo autor.
130
Conforme o conceito disposto no art. 81, I, da Lei 8.078/90. In: BRASIL. Lei 8.078, de 11
de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias.
Coletnea de Legislao e Jurisprudncia, Braslia. Lex: Legislao Federal e Marginlia.
83
131
Moreira. Essa destinao unitria dos direitos com objeto difuso
(indivisibilidade) uma de suas caractersticas diferenciadas. A respeito dessa
caracterstica do objeto, averba Pontes de Miranda: o objeto considerado
como um s, se utilizado como um s bem jurdico (utilizao unitria).132
131
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Os temas fundamentais do direito brasileiro nos anos
80: direito processual civil. Temas de direito processual. 4. srie. So Paulo: Saraiva, 1989, p.
8.
132
PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 9.
133
PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1970, t. 2, p. 17. Sobre os planos do mundo jurdico, ver tambm MELLO,
Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 8.ed. So Paulo: Saraiva,
1998, p. 79-85.
84
Consoante a lio de Orlando Gomes 134 , a noo jurdica de bem
compreende toda utilidade, fsica ou ideal, que possa incidir na faculdade de
agir do sujeito. Abrange as coisas propriamente ditas, suscetveis de apreciao
pecuniria, e as que no comportam essa avaliao, as que so materiais ou
no. Para o autor, o objeto dos direitos so os bens e as prestaes, portanto,
os bens so um dos objetos de direito, sendo que tomada no sentido mais
claro, a palavra bem confunde-se com o objeto dos direitos.
Nesse sentido Tesheiner 135 afirma que nas aes relativas aos
chamados direitos difusos, o juiz aplica, e s vezes tambm cria Direito
objetivo. O autor justifica arguindo que h extenses do Direito objetivo que
no geram direitos subjetivos, como no caso dos interesses difusos, e
134
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.
199.
135
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Revista eletrnica sobre os chamados ?direitos
difusos?. Processos Coletivos. Porto Alegre, v. 3, n. 4, out.-dez. 2012. Disponvel em:
<http://www.processoscoletivos.net/~pcoletiv/component/jcomments/feed/com_content/724>.
Acesso em: 24 out. 2012.
85
exemplifica: no se precisa da idia de direito ao ar puro, para explicar a
proibio de poluir.
136
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, t. 1, p. 77. A importncia da concretizao do ordenamento
jurdico objetivo tambm destacada por Molinaro e Milhoranza: Jurisdio, no seu ncleo duro,
o poder do Estado de dizer o direito, o direito, o direito que , ademais de concretizar o
ordenamento jurdico objetivo (MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Maringela
Guerreiro. Processo e direitos fundamentais brevssimos apontamentos. Revista Brasileira de
Direito Processual. Belo Horizonte: Frum, n. 79, p. 127-145, em especial p. 139, jul.-set.
2012).
137
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, t. 1, p. 78.
86
por assinatura; f) mantm proibio de extrao de areia nas margens do Rio
Paran.138
138
Todos esses casos foram retirados de <http://www.processoscoletivos.net/ponto-e-
contraponto>. Acesso em: 30 out. 2012.
139
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011, p. 141, 147 e 228.
140
[...] entendemos ser o direito ao ambiente uma frmula vazia de significado jurdico em
virtude da impossibilidade de determinao de um contedo para tal posio jurdica, a
construo baseia-se na 2 parte do n 1 do artigo 66 da CRP, que autonomiza o dever
fundamental de proteco do ambiente, densificvel a partir da definio de prestaes
concretas relativamente a bens naturais determinados. Esta nossa construo pressupe, no
entanto, a existncia de deveres (de proteco do ambiente) por causa do exerccio de direitos
(de circulao, de propriedade, de investigao cientfica). Ou seja, sobretudo na presena de
obrigaes de facere, o raciocnio implica que o dever de proteco do ambiente cuja
configurao concreta depende da(s) actividade(s) desenvolvida(s) pelo sujeito , emerja como
contrapartida do exerccio de determinados direitos. No significa isto que o dever de proteco
do ambiente seja correlativo de um direito com o mesmo objecto j vimos que essa orientao
de rejeitar. Trata-se, isso sim, de verificar uma ligao incindvel entre uma responsabilidade
individual de uso racional de um bem de uso colectivo e a pretenso jurdica de levar a cabo
determinadas actividades que, pela sua incidncia ambiental, requerem cuidados mais ou menos
acrescidos (GOMES, Carla Amado. Risco e modificao do acto autorizativo concretizador
de deveres de proteco do ambiente. Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa, 2007, p. 129).
87
Canotilho141, examinando o ordenamento jurdico portugus, entende
que o direito ao ambiente um direito subjetivo. Demonstrando que a
compreenso dessa questo depende do ordenamento jurdico de cada pas, o
autor luzitano refere que o direito ao ambiente no um direito subjetivo no
direito constitucional espanhol, porque no assegura, s por si, um direito de
aco em tribunal.
141
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito ao ambiente como direito subjectivo. In:
Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 186-187.
142
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ao rescisria. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 8 e 12.
143
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ao rescisria. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 8.
88
Em clara aluso aos interesses transindividuais, Pontes de Miranda 144
afirma que h casos em que, sem terem os particulares direitos subjetivos, a
relevncia do intersse geral sugeriu que a esses se atribusse ao dita popular
(actio popularis). Conclui o autor, na sequncia do seu raciocnio: destarte, h
interesses protegidos, sem que se chegue, tecnicamente, subjetivao.
(destaque do original).
Nessa trilha, Tesheiner146 afirma que pelo menos quanto aos direitos
difusos, fcil ver-se que no se trata de direitos subjetivos.
144
PONTES DE MIRANDA, Franscisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1955, t. 5, p. 228.
145
COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. O conceito de dano no Direito brasileiro e
comparado. In: O Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. FRADERA,
Vera Jacob. (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 217-235, em especial, p. 222.
Esse artigo foi publicado originalmente na Revista dos Tribunais, ano 80, v. 667, mai-1991.
146
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Jurisdio e direito objetivo. Justia do Trabalho. n.
325, p. 31, jan. 2011.
147
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ao rescisria. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 12.
148
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ao rescisria. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 9.
89
A regra que manda abrir a tantas horas os jardins pblicos e
fech-los a certo momento da noite, ou conserv-los sempre
abertos para que todos les passem, possam sentar-se,
descansar, direito no-subjetivo. Os passantes, os
freqentadores e os que dles se servem para ler, trabalhar,
como as mulheres que aproveitam a sombra das rvores para
coser ou vigiar crianas, no tm direito subjetivo a isso, porque
nem todos os direitos e posies jurdicas que se gozam so
direitos subjetivos.149 (destaque do original).
CONSIDERAES FINAIS
149
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ao rescisria. 3.ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1957, p. 6.
90
considera no apenas sob o ponto de vista da pessoa individual e sua posio
perante o Estado, mas tambm valoriza e refora o ponto de vista da sociedade,
da comunidade na sua totalidade, quando se tratar de valores e fins que
transcendem a esfera do indivduo tanto em direitos como em deveres.
91
jurdica desde o direito romano e atrapalha a compreenso desse significativo
fenmeno
92
JELLINEK, Georg. La dottrina generale del diritto dello Stato. Traduzione
italiana sulla terza edizione tedesca. Milano: Giuffr, 1949.
JHERING, Rudolf Von. Espritu del Derecho Romano. 2.ed. Madrid: Revista de
Occidente, 1962.
_______. Teoria geral das normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto
Alegre: Fabris, 1986.
93
MOLINARO, Carlos Alberto; MILHORANZA, Maringela Guerreiro. Processo e
direitos fundamentais brevssimos apontamentos. Revista Brasileira de
Direito Processual. Belo Horizonte: Frum, n. 79, p. 127-145, jul.-set. 2012.
94
SFORZA, Widar Cesarini. Diritto soggettivo. In: Enciclopedia del diritto. Milano:
Guiffr, 1964, v. XII.
95
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E DIREITO
SADE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA ANLISE DA
DECISO NO AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE
TUTELA ANTECIPADA N 175/CE
150
Mestra (2012) e Doutoranda (2013-2016) pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal do Par, na linha Constitucionalismo, Democracia e Direitos Humanos,
com nfase em Direito Sanitrio. Professora de Direito Constitucional e Cincia Poltica do curso
de Bacharelado em Direito e de Direito Desportivo do curso de Bacharelado em Educao
Fsica, na Faculdade Metropolitana da Amaznia (FAMAZ), em Belm (PA). Advogada.
96
medicines supply requests from Brazilian state. This paper, based on the case
study methodology, analyzes the decision in order to expose and comment on a
possible right to healths new precedent.
INTRODUO
151
Redao alterada pela Lei n. 12.864, de 24 de setembro de 2013, para incluir a atividade
fsica como fator determinante e condicionante da sade. A redao original dispunha: A sade
tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o
saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer e o
acesso aos bens e servios essenciais; os nveis de sade da populao expressam a
organizao social e econmica do Pas.
97
Porm, ante um Estado em desenvolvimento, as polticas pblicas da
rea da sade, no raramente, apresentam deficincias e distores, seja por
problemas de gesto, seja por insuficincia mesmo de recursos, face aos
crescentes gastos advindos das novas tecnologias e tratamentos neste campo.
98
sade como um todo, ou at mesmo a realizao de outras prioridades
constitucionais152.
152
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito
sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira; SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; BORGES,
Danielle da Costa Leite. Uma anlise das aes judiciais para o fornecimento de
medicamentos no mbito do SUS: o caso do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2005. 117 f.
Dissertao (Mestrado em Planejamento e Gesto de Sistemas e Servios de Sade) -
Fundao Oswaldo Cruz, Escola Nacional de Sade Pblica Srgio Arouca, Rio de Janeiro,
2007; CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Barradas. Judicializao da poltica pblica de
assistncia farmacutica e equidade. Cadernos de Sade Pblica, Rio de Janeiro, v. 25, n. 8,
p.1839-1849, ago. 2009; FERRAZ, Octavio Luiz Motta Ferraz. The right to health in the courts of
Brazil: worsening health inequities? Health and human rights, v. 11, n 2, 2009, p. 33-45;
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parmetros para sua eficcia e
efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 222; MARQUES, Silvia Badim. A
relao do sistema jurdico e do sistema poltico na garantia do direito social assistncia
farmacutica: o caso do Estado de So Paulo. 2005. Dissertao (Mestrado). Departamento de
Prtica de Sade Pblica. Faculdade de Sade Pblica da USP, So Paulo, 2005; MARQUES,
Silvia Badim; DALLARI, Sueli Gandolfi. A garantia do direito assistncia farmacutica no
Estado de So Paulo. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 41, n. 2, p. 101-107, 2007;
MAUS, Antonio Gomes Moreira. Problemas da Judicializao do Direito Sade no Brasil. In:
SCAFF, Fernando Facury; ROMBOLI, Roberto; REVENGA, Miguel (Org.). A Eficcia dos
Direitos Sociais. I Jornada Internacional de Direito Constitucional Brasil/Espanha/Itlia. So
Paulo: Quartier Latin, 2009; MESSEDER, Ana Mrcia; OSORIO-DE-CASTRO, Claudia Garcia
Serpa; LUIZA, Vera Lucia. Mandados judiciais como ferramenta para garantia do acesso a
medicamentos no setor pblico: a experincia do Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Cadernos de
Sade Pblica, Rio de Janeiro, v.21, n.5, p525-534, mar./abr. 2005; NUNES, Antnio Jos Avels;
SCAFF, Fernando Facury. Os tribunais e o direito sade. Coleo Estado e Constituio, vol. 12. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011; PEPE, Vera Lcia Edais et al. Caracterizao de demandas judiciais
de fornecimento de medicamentos "essenciais" no Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Cadernos de Sade
Pblica [online]. 2010, vol.26, n.3, pp. 461-471; VIEIRA, Fabola Sulpino; ZUCCHI, Paola.
Distores causadas pelas aes judiciais poltica de medicamentos no Brasil. Revista de
Sade Publica, So Paulo, v.41, n.2, p.214-22, 2007.
153
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional - a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
99
convocou a Audincia Pblica, nos termos do art. 13, inciso XVII,
do Regimento Interno, para ouvir o depoimento de pessoas com
experincia e autoridade em matria de Sistema nico de
Sade, objetivando esclarecer as questes tcnicas, cientficas,
administrativas, polticas, econmicas e jurdicas relativas s
aes de prestao de sade154.
154
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude&pagina
=perguntas>. Acesso em: 25 mar. 2010.
100
2 RELATO DO CASO AgRg STA 175/CE
102
economia pblica, em razo do alto custo do medicamento, estimado em R$
52.000,00 por ms. Alm de apontar violao ao princpio da separao de
poderes; violao s normas inerentes ao SUS; interferncia indevida do Poder
Judicirio na atividade exclusiva da Administrao Pblica de formulao de
polticas pblicas; violao ao sistema de repartio de competncias; ausncia
de normas que prevejam a responsabilidade solidria dos entes do SUS.
103
3 VOTO DO MIN. GILMAR MENDES
155
Agravo Regimental na Suspenso de Tutela Antecipada n. 175/CE. Ministro Relator: Gilmar
Mendes. Julgado em: 17/03/10. Publicado em: 30/04/10 (Dje).
106
certo, deve ser sempre demonstrado e fundamentado de forma
clara e concreta, caso a caso156.
156
Idem, ibidem.
157
Idem, ibidem.
107
Sistema, desde que no comprovada a ineficcia ou impropriedade da poltica
existente para o indivduo158. ii) o SUS no possui tratamento para a patologia:
a) por ser um tratamento experimental: sendo pesquisa mdica, o Judicirio no
pode deferir tais pedidos. Pontua o Ministro que o SUS no pode ser obrigado a
custear a participao em testes clnicos da indstria farmacutica; b) por ser um
novo tratamento ainda no testado pelo SUS, mas disponvel na rede privada: o
Poder Judicirio poder intervir, em aes individuais ou coletivas, para que o
SUS dispense aos seus pacientes o mesmo tratamento disponvel na rede
privada, desde que haja instruo processual probatria, o que inviabiliza o uso
de liminares159.
158 Decidiu-se que o SUS s ter obrigao de prestar as aes conforme as polticas sociais e
econmicas pblicas elaboradas para a promoo, proteo e recuperao da sade, pois filia-
se corrente da Medicina baseada em Evidncias. Em geral, dever ser privilegiado o
tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre
que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente. Foi
reconhecida a possibilidade de o Poder Judicirio ou a prpria Administrao decidir que
medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que por
razes especficas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz em seu
caso, sendo necessrias revises peridicas dos protocolos existentes e de elaborao dos
novos protocolos.
159 Nesta, parece certo que a inexistncia de Protocolo Clnico no SUS no pode significar
violao ao princpio da integralidade do sistema, nem justificar a diferena entre as opes
acessveis aos usurios da rede pblica e as disponveis aos usurios da rede privada. Nesses
casos, a omisso administrativa no tratamento de determinada patologia poder ser objeto de
impugnao judicial, tanto por aes individuais como coletivas, havendo necessidade de
instruo probatria, o que compromete a concesso de cautelares.
108
Por fim, se houver vedao legal dispensao do medicamento, o
Relator discorreu sobre ponto bastante debatido na Audincia Pblica: a
pretenso de obter medicamento no registrado na ANVISA proibida pela Lei
n 6.360/76, que dispe sobre a vigilncia sanitria a que ficam sujeitos os
medicamentos, as drogas, os insumos farmacuticos e correlatos. Em seu artigo
12 assevera que nenhum dos produtos de que trata esta lei, inclusive os
importados, poder ser industrializado, exposto venda ou entregue ao
consumo antes de registrado no Ministrio da Sade. O registro de
medicamento uma garantia sade pblica, lembrando que o artigo 196 da
CR tambm vislumbra o aspecto de defesa do direito sade, ao dizer que as
polticas sociais e econmicas visam reduo do risco de doena e de outros
agravos.
160
O Min. Celso de Mello reitera posicionamentos j demonstrados em decises anteriores de
sua relatoria, como a Petio 1.246-1/SC, de 1997, o AgRg no Recurso Extraordinrio 271.268-
8/RS, de 2000 e a ADPF 45/DF, de 2004.
109
O direito sade representa um pressuposto de quase todos os
demais direitos, e essencial que se preserve esse estado de
bem-estar fsico e psquico em favor da populao, que titular
desse direito pblico subjetivo de estatura constitucional, que o
direito sade e prestao de servios de sade.
4 ANLISE E CONCLUSO
110
depreende-se da prpria leitura completa do caput do artigo 196 da Constituio:
A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua
promoo, proteo e recuperao (grifo nosso). Portanto, tratamento
experimental no deve ser requerido do Estado brasileiro e provido pelo
Judicirio.
161 No voto do Min. Celso de Mello, este concordou integralmente com o voto do relator, embora
o contedo de seu voto tenha sido em sentido oposto, mencionando ser o direito sade um
direito de todos em qualquer circunstncia. Reiterou argumentos expendidos em outros casos,
como os do famoso AgRg RE 281.286-8/RS, no mesmo sentido de ser a sade um direito de
todos e que caberia ao Judicirio intervir em todas as situaes, mas corroborando o voto do
Relator. Podemos observar a dificuldade de ser parametrizado tal tipo de entendimento para
todo o Judicirio a partir deste exemplo.
111
No obstante, em notcia divulgada em 02/12/11, o Supremo
reconheceu repercusso geral em situaes discutindo este tipo de problema, a
partir do Recurso Extraordinrio 657.718162,163.
162 FORNECIMENTO pelo Estado de medicamento no registrado pela Anvisa tem repercusso
geral. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=195344&caixaBusca=N>. Acesso
em 05 dez. 2011.
163
A recorrente assevera que o argumento de falta de previso do remdio na lista do SUS no
encontra guarida, tendo em vista a responsabilidade do ente federativo. Ressalta, ainda, que a
vedao de importao e de uso de medicamento distinta da ausncia de registro na ANVISA.
Tambm afirma que a aplicao da chamada teoria da reserva do possvel no exime o
administrador de cumprir com as obrigaes que constam da Constituio de 1988. Assim, a
recorrente solicita, ao final, a concesso de tutela antecipada em virtude do estado de sade
precrio.
Ao analisar o caso, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (TJMG) entendeu que,
apesar de o direito sade estar previsto nos artigos 6 e 196 da Constituio Federal, no se
pode obrigar o Estado a fornecer medicamento sem registro na ANVISA, sob pena de vir a
praticar autntico descaminho. O TJMG ressaltou a inexistncia de direito absoluto e, tendo em
vista a prevalncia do interesse coletivo, bem como dos princpios do artigo 37 da CF, a
competncia do administrador pblico para gerir de maneira proba e razovel os recursos
disponveis.
Quanto repercusso geral, a recorrente salienta a relevncia econmica e social da questo.
Afirma que a importncia da matria requer que o Supremo examine o tema do direito
fundamental sade quando h necessidade de fornecer medicamento imprescindvel ao bem-
estar e vida de um cidado.
Consoante o relator, ministro Marco Aurlio, o tema da maior importncia para a sociedade
em geral no que, de incio, cumpre ao Estado assegurar a observncia do direito sade,
procedendo entrega do medicamento. Ao Supremo cabe a ltima palavra sobre a matria,
ante os preceitos dos artigos 6 e 196 da Constituio Federal.
112
formalmente vinculante, apontado como marco na jurisprudncia do Supremo -,
nos casos em que a pretenso no se encontre prevista pelas listas do SUS,
caberia parte fazer prova de sua necessidade especfica e da impropriedade
da poltica pblica estatal.
114
Discutir a sade extremamente relevante, pelo prprio impacto
dessas decises, que vm gerando uma reao dos gestores pblicos. Alm
disto, de interesse neste mbito de uma teoria sobre o direito social sade,
resta-nos questionar: afinal, qual o contedo do direito sade no Brasil, e
que tipo de controle pode ser feito pelo legislador e pelo judicirio? Para
responder a tais perguntas, necessariamente se perpassa pela anlise da
jurisprudncia da mais alta Corte no pas, como se realizou no presente
trabalho, alm do estudo da doutrina.
164
HOFFMAN, Florian F.; BENTES, Fernando R. N. M. A Litigncia Judicial dos Direitos Sociais
no Brasil: uma Abordagem Emprica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(Coords.). Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; MARQUES, Silvia Badim;
DALLARI, Sueli Gandolfi. A garantia do direito assistncia farmacutica no Estado de So
Paulo. Revista de Sade Pblica, So Paulo, v. 41, n. 2, p. 101-107, 2007; VIEIRA, Fabola
Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distores causadas pelas aes judiciais poltica de medicamentos
no Brasil. Revista de Sade Publica, So Paulo, v.41, n.2, p.214-22, 2007; SILVA, Virglio
Afonso da. Taking from the Poor to give to the Rich: the individualistic enforcement of
social rights. Paper apresentado ao VIIth World Congress of the International Association of
Constitutional Law, Atenas, 2007.
165
HOFFMAN, Florian F.; BENTES, Fernando R. N. M. A Litigncia Judicial dos Direitos Sociais
no Brasil: uma Abordagem Emprica. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(Coords.). Direitos Sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; VENTURA, Miriam; SIMAS,
Luciana; PEPE, Vera Lcia Edais; SCHRAMM, Fermin Roland. Judicializao da sade, acesso
justia e a efetividade do direito sade. Physis: Revista de Sade Coletiva, Rio de Janeiro, v.
20, n. 1, p. 77-100, 2010; ANDRADE, E.; MACHADO, C. D.; FALEIROS, D. R.; SZUSTER, D. A.
C.; GUERRA JR, A. A.; SILVA, G. D. et al. A judicializao da Sade e a Poltica Nacional de
Assistncia Farmacutica no Brasil: Gesto da Clnica e Medicalizao da Justia. Revista
115
A grande maioria das aes individuais relativas ao direito sade no
Brasil so bem sucedidas (estimado em 90% nos tribunais inferiores e 100% no
STF) e impem ao Estado a obrigao de prover um servio particular a uma
pessoa especfica166. A litigncia tambm caracterizada pela exploso recente
no nmero de aes trazidas s cortes 167. Por exemplo, o estado do Rio de
Janeiro foi de um processo em 1991 a 1.144 em 2002168 e a 2,245 em 2005169.
Os estados do Rio Grande do Sul, Bahia, Pernambuco, Rio de Janeiro e Gois,
combinados, viram o nmero total de aes aumentar de quase zero de casos
em 1995 a 7.400 em 2004170.
Mdica de Minas Gerais. Belo Horizonte, v. 18, n. 4-S4, p. 46-50, 2008; MASTAD, O.;
RAKNER, L.; FERRAZ, O. M. Assessing the impact of health rights litigation: a comparative
analysis of Argentina, Brazil, Colombia, Costa Rica, India and South Africa. In: YAMIN, Alicia;
GLOPPEN, Siri (eds.). Litigating health rights: can courts bring more justice to health?
Cambridge: Harvard University Press, 2011, p. 282, nota 4, indicando que aes individuais so
o padro na Amrica Latina, representando 97 a 99% da litigncia em direito sade na regio.
166
FERRAZ, Octavio Luiz Mota. The right to health in the courts of Brazil: worsening health
inequities?. Health and Human Rights Journal. Boston, v. 11, n. 2, 2009, p. 33-45;
HOFFMANN, Florian F. Accountability and social and economic rights in Brazil. In: GAURI, V;
BRINKS, D. Courting social justice: judicial enforcement of social and economic rights in the
developing world. New York: Cambridge University Press, 2010, p. 107.
167
FERRAZ, Octavio Luiz Mota. Op. cit, p. 40, nota 8, atribuindo o recente aumento das
demandas s altas taxas de sucesso neste tipo de casos.
168
MESSEDER, Ana Mrcia; OSORIO-DE-CASTRO, Claudia Garcia Serpa; LUIZA, Vera Lucia.
Mandados judiciais como ferramenta para garantia do acesso a medicamentos no setor pblico:
a experincia do Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Cadernos de Sade Pblica, Rio de Janeiro,
v.21, n.5, p. 525-534, mar./abr. 2005.
169
BORGES, Danielle da Costa Leite. Uma anlise das aes judiciais para o fornecimento
de medicamentos no mbito do SUS: o caso do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2005.
Dissertao (Mestrado em Planejamento e Gesto de Sistemas e Servios de Sade). Fundao
Oswaldo Cruz, Escola Nacional de Sade Pblica Srgio Arouca, Rio de Janeiro, 2007.
170
HOFFMAN, Florian F.; BENTES, Fernando R. N. M, op. cit.
116
H quem discorde da concesso de tal tipo de prestao em aes
individuais171. Jos Reinaldo de Lima Lopes demonstra que h uma dificuldade
na implementao dos direitos sociais pelo Judicirio, pois dificultada a
percepo de contextos amplos pelo julgador172.
171
A exemplo de: NUNES, Antnio Jos Avels; SCAFF, Fernando Facury. Os tribunais e o direito
sade. Coleo Estado e Constituio, vol. 12. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 127.
172
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos Sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2006.
173
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Op. cit, p. 136. O paradigma codificador novecentista,
inspirado no Cdigo de Napoleo, baseava-se na justia comutativa ou retributiva, que trabalha
com relaes bilaterais, ou jogo da soma zero: h o lcito-ilcito, credor-devedor, culpado-
inocente, isto , o resultado pertence, na totalidade, a um vencedor. Para casos envolvendo a
justia distributiva, d-se um jogo de soma no zero, com carter plurilateral, no binrio.
Envolve uma cooperao, em que o produto criador por todos, e no algo que ser
concedido a algum (p. 145).
117
por mais que possam ser veiculados em demandas individuais. Portanto, o foco
na implementao do direito sade seria a formulao das polticas pblicas
de sade e no em sua busca de forma individualizada de medicamentos ou
outras aes semelhantes. Neste sentido, os Protocolos formulados pela
administrao devem ser obedecidos, no havendo bice a que se pleiteie
perante o Judicirio que sejam inseridos nos Protocolos procedimentos ou
medicamentos ainda no previstos, ou uma rgida fiscalizao na aplicao dos
recursos pblicos destinados a tal atividade174.
174
NUNES, Antnio Jos Avels; SCAFF, Fernando Facury. Op. cit, p. 129-130.
175
AMARAL, Gustavo. Sade direito de todos, sade direito de cada um: reflexes para a
transio da prxis judiciria. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias
da (coords.). O CNJ e os desafios da efetivao do direito sade. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 82.
176
Na Amrica Latina, incluindo o Brasil, as decises judiciais so esmagadoramente
caracterizadas pelo que Daniel Brinks (BRINKS, Daniel M; FORBATH, William. Commentary:
social and economic rights in Latin America: constitutional courts and the prospects for pro-poor
interventions. Texas Law Review. Austin, v. 89, n. 7, p. 1943-1956, 2011) chama de raciocnio
silogstico (syllogistic reasoning - ou seja, Constituies garantem um direito que assegura sade
para todos, um indivduo tem uma necessidade mdica que requer atendimento especializado,
ento esta pessoa tem direito a qualquer benefcio que possa ser necessrio para restaurar sua
sade). Este raciocnio silogstico que prevalece na Amrica Latina est em ntido contraste com
uma abordagem mais procedimental baseada em um padro de razoabilidade, que tem sido
usada na frica do Sul, por exemplo, ou no caso da sentena T-760/08 da Corte Constitucional
118
em que a premissa maior que sade direito de todos e dever do Estado, a
premissa menor que fulano ou fulana necessita de cuidados mdicos e a
sntese que logo, o Estado est obrigado a entregar seja-l-o-que-for, custe-o-
que-custar177.
179
FERREIRA, Gabriela de Cssia Moreira Abreu. Parmetros para justiciabilidade do direito
social sade: o caso do estado do Par. Dissertao (Mestrado em Direito). Instituto de
Cincias Jurdicas. Universidade Federal do Par, Belm, 2012, cap. 4.
120
Quanto quela, foi mais citado o AgRg RE 271.286. Em relao s decises
mais recentes, foram mencionadas em poucos acrdos, como nos exemplos:
180 Agravo de instrumento 2009.3.006690-4, 5 Cmara Cvel Isolada, Rel. Des. Luzia
Nadja Guimares Nascimento, julgado em 08/04/10, agravante: Estado do Par, agravado:
Zenilda Monica Ferreira de Melo; Agravo de instrumento 2010.3.016461-4, 5 Cmara Cvel
Isolada, Rel. Des. Luzia Nadja Guimares Nascimento, julgado em 02/12/10, agravante: Estado
do Par, agravado: Ministrio Pblico do Estado do Par.
121
O direito sade, previsto na Constituio, interpretado pelo
Judicirio local de forma to abrangente que d margem ao fornecimento de
praticamente qualquer pleito postulado em face do Estado. Ao mesmo tempo em
que os Desembargadores criticam a gesto do SUS, condenam a burocracia
estatal. O Judicirio pretende que o governo organize o SUS para atender a
todas as demandas por sade pela populao; no entanto, ignora as normas
que estruturam esse sistema e que, supostamente, o fazem funcionar.
REFERNCIAS
122
calizao da Justia. Revista Mdica de Minas Gerais. Belo Horizonte, v. 18, n.
4-S4, p. 46-50, 2008.
AMARAL, Gustavo. Sade direito de todos, sade direito de cada um: reflexes
para a transio da prxis judiciria. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA,
Ricardo Augusto Dias da (coords.). O CNJ e os desafios da efetivao do
direito sade. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 81-115.
BORGES, Danielle da Costa Leite. Uma anlise das aes judiciais para o
fornecimento de medicamentos no mbito do SUS: o caso do Estado do Rio
de Janeiro no ano de 2005. Dissertao (Mestrado em Planejamento e Gesto
de Sistemas e Servios de Sade). Fundao Oswaldo Cruz, Escola Nacional
de Sade Pblica Srgio Arouca, Rio de Janeiro, 2007.
123
CHIEFFI, Ana Luiza; BARATA, Rita Barradas. Judicializao da poltica pblica
de assistncia farmacutica e equidade. Cadernos de Sade Pblica, Rio de
Janeiro, v. 25, n. 8, p.1839-1849, ago. 2009.
FERRAZ, Octavio Luiz Mota. The right to health in the courts of Brazil: worsening
health inequities?. Health and Human Rights Journal. Boston, v. 11, n. 2,
2009, p. 33-45.
124
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
procedimental da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.
______. Accountability and social and economic rights in Brazil. In: GAURI, V;
BRINKS, D. Courting social justice: judicial enforcement of social and
economic rights in the developing world. New York: Cambridge University press,
2010, p. 100-145.
125
MASTAD, O.; RAKNER, L.; FERRAZ, O. M. Assessing the impact of health
rights litigation: a comparative analysis of Argentina, Brazil, Colombia, Costa
Rica, India and South Africa. In: YAMIN, Alicia; GLOPPEN, Siri (eds.). Litigating
health rights: can courts bring more justice to health? Cambridge: Harvard
University Press, 2011, p. 273-303.
126
SILVA, Virglio Afonso da. Taking from the Poor to give to the Rich: the
individualistic enforcement of social rights. Paper apresentado ao VIIth
World Congress of the International Association of Constitutional Law, Atenas,
2007.
127
CORTES CONSTITUCIONAIS E A LEGITIMIDADE DA
REFLEXIVIDADE
181
Mestre em Direito e Polticas Pblicas pela UNIRIO. Ps-Graduado em Direito da Tecnologia
da Informao pela UCAM (2012). Ps-Graduado em Direito Pblico pela UGF(2009). Bacharel
em Direito pela UNIRIO (2008). Atuante na rea de Direito Disciplinar e Direito de TI. Ex-
Presidente da Comisso Permanente de Processo Disciplinar-CPDIS do TRE-RJ. Vice-
Presidente da Comisso Permanente de Avaliao de Documentos e membro da Comisso de
Segurana da Informao, ambas do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (TRE-RJ)
128
question the democratic legitimacy of the Judiciary in their decisions, especially
when invalidate laws based on public policies formulated by the Legislative and
Executive branches, which would entail a kind of democratic deficit of the
Judiciary. The study presents democracy as a time-regime, comprising the
immediacy of elections (short term), the period of the parliamentary mandates
(medium term) and the Constitution (long term). Constitutional Courts would act
in the long term temporality which democratically legitimate its by reflexivity.
INTRODUO
129
entendendo-a como summa potestas. Essa concentrao de poder percebida,
tanto nos pases de tradio romano-germnica (TUCCI, 1987) quanto no caso
da common law (DAVID, 1986).
TRANSFORMAES DA LEGITIMIDADE.
182
A disfuno do Legislativo compreendida como situaes que afetam o equilbrio de
oportunidades polticas no interior dos sistemas eleitorais (WALDRON, 2006, p. 1346-1406).
131
plural, o que refora a ideia de que povo significaria a totalidade da sociedade
(ROSANVALLON, 2011, p.2)
132
Paulatinamente, sem que realmente houvesse uma concepo terica
desta mudana, as democracias passaram a se pautar em uma dupla
legitimidade: o sufrgio universal e a administrao pblica. H uma histria da
relao entre Poltica e servio pblico. Pode-se usar os Estados Unidos e a
Frana como exemplos, j que foram os dois primeiros pases a institurem o
sufrgio universal. A democracia sempre descansou na concepo de que as
instituies deveriam ser estritamente comandadas pela soberania popular que,
sozinha, era capaz de determinar aquilo que seria considerado interesse
pblico. Mas o final do sculo XIX e o incio do XX, uma grande transformao
ocorreu, pelo descrdito crescente da populao no sistema representativo e
nos partidos polticos, que deixaram de ser vistos como capazes de apreender o
interesse pblico. A influncia poltica sobre a nomeao e destituio de
cargos na administrao pblica foi duramente criticada e percebida como uma
privatizao dos assuntos pblicos (ROSANVALLON, 2011, p. 35-37). Assim,
promoveu-se o fortalecimento e independncia do servio pblico, criando um
poder objetivo, identificado com o interesse geral contra o vrus da corrupo e
o veneno do partidarismo poltico. O servio pblico encarnou o poder
administrativo objetivo (ROSANVALLON, 2011, p. 47-48).
Lon Duguit foi quem deu o formato terico desta concepo na seara
do direito. Descendo da tradio romana, Duguit explica que o poder poltico era
entendido como imperium, mantendo a mesma concepo de possuidor
individual, tal como o sujeito de direito possua o dominium sobre sua
propriedade privada. Duguit rejeitou essa concepo, no concebendo a
soberania popular como uma suprema entidade coletiva (um sujeito coletivo)
que exercia o poder pblico tal como um sujeito individual exercia seu direito
privado. Tal ideia foi substituda por uma concepo objetiva: o servio pblico
deveria substituir o conceito de autoridade. A legitimidade desse poder
administrativo objetivo derivaria da sua ao na concretizao de uma vontade
133
no subjetiva, mas objetiva (a lei). Para Duguit, o Estado era uma federao de
servios pblicos com o objetivo de organizar a sociedade visando servir o
interesse pblico, e o servidor pblico no era um empregado de um ente
coletivo, mas agente que servia ao bem comum (ROSANVALLON, 2011, p. 38-
40).
134
As duas legitimidades se fundaram em dois rituais: o das eleies de
um lado e dos concursos pblicos (exames competitivos) do outro. As eleies
so um mtodo subjetivo de escolha, governado pelos interesses e opinies; j
o concurso pblico um mtodo objetivo, proveniente da seleo dos
indivduos mais competentes183. O interessante observar que juntamente com
a legitimidade das eleies, emergiu um segundo tipo de legitimidade; uma
legitimidade pela identificao com a generalidade social184. Estas duas formas
justapostas de legitimidade procedural (eleies) e substantiva (servio
pblico) deram certa estabilidade s democracias ocidentais do sculo XX;
pelo menos at os anos 1980 (ROSANVALLON, 2011, p. 4). Foram essas duas
legitimidades que sustentaram o Estado-Providncia.
183
Segundo Rosanvallon (2011, p. 4), no caso francs, o sufrgio universal e o servio pblico
passaram a ser as duas caractersticas essenciais da ideologia republicana: Os Mandarins
Jacobinos do alto-escalo do servio pblico, juntamente com os representantes do povo, foram
os responsveis pela construo da Repblica Francesa.
184
Na leitura de Rosanvallon, podemos entender que dentro de uma das fices geradas pelo
sistema representativo que uma parte vale pelo todo a sociedade estaria em busca de uma
forma de se integralizar, ou seja, uma forma de resgate da identidade com o todo social que
teria sida fragmentada pela regra da maioria.
135
cheque em branco, legitimando-o para tomar qualquer deciso e promover
qualquer ao.
185
J em bem conhecida a questo da apatia nos estudos da Cincia Poltica. Sugerimos os
estudos de Inglehart (2004) para uma viso mundial e de Moiss (2010) para a Amrica Latina.
Para uma viso crtica da pesquisa de Inglehart, veja Ferres Junior e Eisenberg (2006).
136
As duas legitimidades eleitoral e do servio pblico implodiram por
conta de duas transformaes sociais importantes. A primeira a chamada
condio ps-moderna, que trata da percepo que o ser humano passou a ter
em relao Histria. Sua percepo do futuro passou de progresso para
risco. A segunda grande mudana advm de novas formas sociais, com o
advento de um novo individualismo ou do capitalismo ps-fordista. Para
Rosanvallon, teria surgido uma nova era do particularismo, da qual as duas
transformaes acima seriam consequncia.
Assim, estas trs novas legitimidades podem ser definidas pelas suas
qualidades, enquanto as tradicionais formas de legitimidade (eleies e o
concurso pblico) so caracterizadas por um status. Enquanto que as trs novas
legitimidades so de certa forma condies precrias, que esto sujeitas a
mudanas de acordo com a percepo das aes e comportamentos das
instituies pela populao, as legitimidades tradicionais conferiam um status se
sobrevivessem aos seus respectivos testes das eleies ou do concurso
pblico. Assim, em contraposio as legitimidades tradicionais, que so
eminentemente estticas, as novas trs legitimidades so eminentemente
dinmicas. Alm disso, as legitimidades tradicionais estavam ligadas a uma
legitimao pela conformao a uma certa norma (procedimento). J as trs
novas legitimidades so hbridas, pois incluem a conformao pela norma, mas
tambm um reconhecimento social.
186
Para uma leitura do monismo poltico identitrio como ameaa Democracia, principalmente
na viso de Carl Schmitt: Maus (2010, p. 53-54). Como ameaa pelo populismo, especialmente
no cesarismo bonapartista: Rosanvallon (2000, p. 199-238).
144
DEMOCRACIA COMO UM REGIME TEMPORAL E A LEGITIMIDADE
REFLEXIVA
187
Poderamos excepcionar aqui a prtica das Audincias Pblicas e, mais exemplarmente, as
deliberaes em Oramento Participativo. So prticas que atuariam no mdio-prazo
conjuntamente com os mandatos eleitorais.
146
como associaes e ONGs dos mais variados tipos. No havendo a recepo
dessas foras sociais pelas instituies da democracia representativa, abre-se
um verdadeiro continente de atuao poltica no-institucionalizada que o
campo da Contrademocracia.
147
Mas possvel uma democracia temporalmente mais alargada, que
o ambiente das Constituies. Uma Constituio est associada estabilidade
de determinados valores cuja sociedade julga ser importante preserv-los. O
problema da temporalidade do longo-prazo para a democracia a imutabilidade
da Constituio. Apesar da necessidade de proteo de valores permanentes,
h a necessidade de inovaes geracionais para se evitar o governo dos vivos
pelos mortos como era a preocupao de Condorcet, Tom Paine e Thonas
Jefferson (ROSANVALON, 2011, p. 128-132). A temporalidade do longo-prazo
o ambiente deliberativo das geraes no-contemporneas: um dilogo entre os
vivos, os mortos e os que ainda esto por vir.
148
pode ser compreendido como uma ininterrupta sucesso de atividades de
minorias. Seria a soma total dos mais diversos protestos e iniciativas que
revelam realidades que afrontam a ordem estabelecida. O povo social o reino
natural onde se expressa a Contrademocracia. Finalmente, o povo como
princpio no uma entidade substantiva. constituda por direitos bsicos
que podem ser compreendidos como bens pblicos no-competitivos (non-
rivalrous public goods), ou seja, que todos podem gozar sem prejudicar os
demais (ROSANVALON, 2011, p. 130).
Por outro lado, esse povo como princpio no uma pura abstrao
da razo como estabelecido no pensamento kantiano. Os direitos humanos
podem ser compreendidos como a cidadania do indivduo, ou seja, como uma
forma de filiao (membership) coletividade e expresso da humanidade da
pessoa, reconhecendo a irredutvel singularidade de cada ser humano, de forma
151
que o todo e as partes da sociedade esto em perfeita integrao. O sujeito
portador de direitos a figura principal do povo-princpio, havendo um
deslocamento poltico do reino sociolgico para o reino do Direito. Tal
deslocamento decorre do fato de que a sociedade composta, cada vez menos,
por uma identidade estvel, sendo que o povo-social se torna cada vez mais
numa nebulosa de heterogeneidade marcada por concepes contraditrias,
cujo liame entre elas a prpria contradio. Assim, longe de parecer
pertencente ao mundo do numnico kantiano, pode-se dizer que o povo-
princpio, compreendido como o sujeito portador de direitos, hoje o mais
concreto dos seres humanos, pois representa todos aqueles que so
discriminados, excludos ou esquecidos (ROSANVALLON, 2011, p. 131).
CONCLUSO
152
complementasse a das urnas e que foi preenchida pela organizao do Servio
Pblico.
154
A viso tradicional do Judicirio como detentor de uma legitimidade
baseada na imparcialidade no leva em considerao a prpria transformao
que essa legitimidade sofreu, especialmente em decorrncia das polticas
sociais do Welfare State. De uma imparcialidade passiva, uma espcie de
terceiro desinteressado, um espectador passivo, passou-se para uma
imparcialidade ativa, baseada na concepo democrtica de igualdade de
condies, o que exige das instituies uma atuao na promoo dessas
igualdades. No caso brasileiro, parece-nos a situao do Ministrio Pblico
como autoridade independente. Para Rosanvallon, o Judicirio, ou melhor, as
Cortes Constitucionais, teriam adquirido a legitimidade reflexiva, permitindo-as
atuarem na temporalidade do longo-prazo.
REFERNCIAS
FERES JNIOR, Joo; EISENBERG, Jos. Dormindo com inimigo: uma crtica
ao conceito de confiana. Dados (Rio de Janeiro. Impresso), v. 49, p. 457-481,
2006. Disponvel em:<http://gemaa.iesp.uerj.br/JFJ/wp-
content/uploads/2011/05/Dormindo-com-o-inimigo-2006.pdf>
156
GUIMARES, Roberto Pereira; FONTOURA, Yuna Souza dos Reis da. Rio+20
ou Rio-20?: crnica de um fracasso anunciado. Ambient. soc., So Paulo, v. 15,
n. 3, dez. 2012.
157
ROSANVALLON, Pierre. La dmocratie inacheve: histoire de la souverainet
du peuple em France. Gallimard, 2000.
WALDRON, Jeremy. The core of the case against judicial review. The Yale
Laww Journal, v. 115, 2006, p. 1346-1406.
158