Tesis-Protección Jurídica Familiar - Parejas Homoafectivas

Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
FACULDAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA ACADMICO PROFESIONAL DE DERECHO
n
ci
ica
un
om
yC
a
PROTECCIN JURDICA FAMILIAR DE LAS PAREJAS HOMOAFECTIVAS
ic
t
TESIS
rm
fo
PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE:

In
de
ABOGADO
as
em
AUTOR
st
Si
Br. EDUARDO ANTONIO REYES CASTILLO

de
n
i
ASESORA
cc
re
Mg. VICTORIA MENDOZA OTINIANO

Di
TRUJILLO - PERU
2014
Esta obra ha sido publicada bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial-Compartir bajola misma licencia
DEDICATORIA
n
ci
A Dios que siempre gua mis
ica
pasos e ilumina mi sendero
un
ante tantas adversidades.
om
yC
ic a
A Sofa, Yris, Rosa, Soraya y
t
rm
Juan que con su invaluable
fo
In
aprecio y afecto me han sabido

de
guiar en este mundo

as
em
Y a un ser especial en mi
st
Si
vida, que me hace mis das

de
siempre ms felices, Jhoel

n
i
cc
Zevallos.
re
Di
AGRADECIMIENTO
n
ci
ica
un
om
A una gran profesional,
yC
docente, amiga y futura colega
a
Victoria Mendoza Otiniano.
ic
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
RESUMEN
La homosexualidad y las parejas homosexuales vienen siendo objeto de debate

para acadmicos, tericos y legisladores del mundo. Actualmente existen dos
n
posturas, por un lado quienes coinciden otorgar los derechos fundamentales y
ci
sociales a las parejas homoafectivas y quines no.
ica
Para tener una posicin adecuada del tema hemos estudiado las distintas
un
evidencias que existen de las personas homosexuales desde tiempos remotos. Las
om
ms grandes culturas del mundo antiguo la caracterizaban bajo un velo de
yC
misticidad y religiosidad, sin embargo algunas culturas cambiaban de posicin de
acuerdo a los gobernantes de turno restringiendo y sancionando a las prcticas
ic a
homoerticas. En el Per la homosexualidad ha sido conocida en las culturas
t
preincas. Las culturas Moches y Vicus dan ejemplo de ello a travs de sus
rm
cermicos y huacos donde se puede apreciar las practicas homoerticas
fo
masculinas entre sus habitantes.

In
de
En nuestros das, la homosexualidad no es una categora favorable de proteccin,

as
ms aun a lo largo de los ltimos aos las pretensiones legislativas que intentan
em
regular y favorecer a la comunidad homosexual han sido desestimadas, muchas de

ellas por causa del estigma y discriminacin que se acenta en grupos
st
Si
conservadores como la iglesia.

de
La familia como institucin natural e histrica de la humanidad, no ha sido fcil de

n
describir. Hasta nuestros das la concepcin de familia tiene como caracterstica su

i
variabilidad, es por ello que numerosos autores consideran que no es recomendable

cc
re
definir a la familia en la legislacin de un pas, debido a que esta es cambiante de

Di
acuerdo a la evolucin de la sociedad. Bajo esa optima encontramos distintas clases

de familias, las ms importantes reguladas por el Ordenamiento Jurdico Peruano,
empero es la familia homoafectiva la cual est totalmente desamparada en el Per.
En el plano Internacional, nuestro pas est considerado como uno de los ms

conservadores al no regular las situaciones sociales de las personas homosexuales,
inclusive negndoles a sus uniones proteccin y la calidad de familia a pesar de
que sus relaciones interpersonales poseen todas las caractersticas que las uniones
heterosexuales.
n
ci
A diferencia de lo que se vive en el Per, otros pases establecen que el reconocer
como familia a las parejas homoafectivas, es concordante con los derechos
ica
fundamentales regulados por los diversos instrumentos de Derecho Internacional y
un
an ms con los principios generales del Derecho de Familia, los cuales a travs de
om
la mxima proteccin familiar, cualquier estado debe asegurar que todo tipo de
yC
familia sin distincin este regulada y protegida jurdicamente.
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
ABSTRAC
Homosexuality and homosexual couples come under discussion for academics,

theorists and legislators of the world. Currently there are two positions on the one
n
hand those who agree to grant fundamental and social rights to homoafectivas
ci
couples and who does not.
ica
To get a suitable position of the subject we have studied different existing evidence
un
of homosexual people since ancient times. Larger cultures of the ancient world
om
characterized under a veil of mystique and religiosity, however some cultures
yC
changed position according to those in power restricting and punishing homoerotic
practices. In Peru homosexuality has been known in the pre-Inca cultures. The
ic a
Moche and Vicus cultures give example through their ceramic figurines and where
t
you can see the male homoerotic practices among its inhabitants.
rm
fo
Nowadays, homosexuality is not a favorable category of protection , even more over

In
the years legislative pretensions to regulate and promote the gay community have
de
been dismissed , many of them because of the stigma and discrimination that
as
accentuated in conservative groups like the church .

em
The Family as the natural and historical institution of mankind has not been easy to
st
describe. To this day the concept of family has the characteristic variability , which
Si
is why many authors consider that it is not recommended the definition of family in
de
the law of a country, because this is changeable according to the evolution of society.
n
Under optimum found that different kinds of families, the most important regulated
i
by the Peruvian legal system, however is the Homoafectiva Family which is totally
cc
re
helpless in Peru.
Di
At the International level, our country is considered as one of the most conservative
to not regulate social situation of homosexuals, including denying them their unions
protection and quality of family even though their relationships have all the features
that heterosexual unions.
Unlike what we live in Peru, other countries set the family to recognize as
homoafectivas pairs is consistent with fundamental rights regulated by various
international law instruments and more with the General Principles of Family Law,
through which the maxim " family Protection " means any state should ensure that
all types of families without distinction this legally regulated and protected.
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
PRESENTACIN
El presente trabajo de investigacin desarrolla, analiza y profundiza sobre la

realidad social de las parejas homoafectivas, realizando un repaso sobre la
n
homosexualidad en el mundo antiguo as como en el Per. Se elabora una
ci
descripcin sobre la familia, los tipos de familia y en especial de la familia
ica
homoafectiva la cual se discute sobre su reconocimiento, las formas legales de
un
regularlas y su constitucionalidad. Se describe el proceso de regulacin jurdica
om
hacia las parejas homoafectivas por los pases que han reconocido el matrimonio
igualitario como muestra de proteccin hacia las familias homoafectivas.
yC
Esta investigacin tiene como principal inters, dilucidar la realidad social y jurdica
ic a
en la que viven las parejas homosexuales en el Per, destacando el nivel de
t
desproteccin por parte del Estado, el que acarrea un conjunto de problemas que
rm
van desde no ser consideradas familia y consecuentemente no gozar de los
fo
beneficios sociales, jurdicos y econmicos a que toda familia en el Per tiene

In
derecho.
de
as
Por ltimo, este trabajo acadmico est divido en tres captulos. El primer captulo
em
est relacionado con la realidad problemtica, la formulacin del problema, hiptesis

y objetivos. El segundo captulo desarrolla el marco terico, los antecedentes de la
st
Si
homosexualidad, estudio de la familia y tratamiento legislativo a las uniones

homoafectivas. El tercer captulo describe la metodologa de la investigacin,
de
resultados, discusin y principales conclusiones.

n
i
cc
re
Di
INFORME DE ASESORA
Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
n
ci
ica
En calidad de docente y asesora de tesis del bachiller: Eduardo Antonio Reyes
un
Castillo titulada PROTECCIN JURDICA FAMILIAR DE LAS PAREJAS
om
HOMOAFECTIVAS y conforme a los artculos 11, inciso b y 12, inciso b del
yC
Reglamento de Elaboracin y Sustentacin de Tesis para optar el Ttulo Profesional
de Abogado, informo lo siguiente:
ic a
t
rm
1. El trabajo de investigacin se ha ejecutado con sujecin estricta al
fo
Reglamento para la Elaboracin y Evaluacin de Tesis para obtener el Ttulo

In
Profesional de Abogado.
de
2. El bachiller Eduardo Antonio Reyes Castillo ha desarrollado la tesis teniendo

as
en cuenta en cada etapa de ejecucin de la misma, las observancias de las

em
directrices sobre metodologa jurdica.

st
3. Respecto al contenido del presente, debo decir que existe una estructura
Si
adecuada y coherente sobre los diversos puntos a tratar y que fueron parte
de
de la investigacin. Existe, pues, criterio en el orden de los presentes

n
captulos.
i
4. La asesora, se efectu a travs de reuniones peridicas con el bachiller, de

cc
re
la misma manera se supervis y revis peridicamente los avances de la

Di
investigacin, concluyendo con la revisin final de la tesis su conjunto.
Por lo expuesto, considero que la presente tesis ha cumplido con los presupuestos
requeridos para la investigacin cientfica habiendo alcanzado los objetivos
trazados dentro del Proyecto de Investigacin, en consecuencia soy de la opinin
que esta tesis rene las exigencias para ser sustentada y defendida por el bachiller
salvo mejor parecer.
n
ci
Trujillo, 04 de Mayo de 2014
ica
un
__________________________
om
yC
Mg. Victoria Esther Mendoza Otiniano
C.A.L.L. 4126
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
10
LIMITACIONES
Durante el desarrollo de la presente tesis, se ha recopilado la mayor cantidad de

bibliografa sobre el tema, teniendo dificultad en la recoleccin de datos sobre los
n
casos y anlisis de los mismos, as como registros donde existan la vulneracin de
ci
los derechos de las parejas homosexuales y bibliografa de autores peruanos sobre
ica
los derechos de las parejas homosexuales. Sin embargo se ha realizado una
un
bsqueda exhaustiva en distintas universidades tanto a nivel local, como de otras
om
ciudades.
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
11
NDICE
Portada
Dedicatoria
Agradecimiento
Resumen
n
ci
Abstrac
Presentacin
ica
Informe de asesora
un
Limitaciones
om
ndice
yC
a
CAPITULO I .......................................................................................................... 16
ic
t
INTRODUCCION .................................................................................................. 16
rm
1.1 Motivacin y Fundamentos ...................................................................... 16
fo
1.2 Antecedentes ........................................................................................... 17

In
1.3 Realidad Problemtica ............................................................................. 22

de
1.4 Formulacin del Problema ....................................................................... 27

as
1.4.1 Problema Principal:............................................................................ 27

em
1.4.2 Problema Secundario: ....................................................................... 27

1.5 Planteamiento de la Hiptesis .................................................................. 27
st
Si
1.5.1 Hiptesis Principal ............................................................................. 27

de
1.5.2 Hiptesis Secundaria ............................................................................. 27

1.6 Objetivos .................................................................................................. 28
n
i
1.6.1 Objetivos Generales .............................................................................. 28

cc
1.6.2 Objetivos Especficos ........................................................................ 28

re
CAPITULO II ......................................................................................................... 29
Di
MARCO TEORICO................................................................................................ 29
SUBCAPITULO I. LA HOMOSEXUALIDAD .......................................................... 29
1.1 Antecedentes Histricos........................................................................... 29
1.1.1 Mesopotamia ......................................................................................... 29
12
1.1.2 Egipto.................................................................................................... 31
1.1.3 Grecia ................................................................................................... 33
1.1.4 Roma ..................................................................................................... 37
1.1.5 Cultura Oriental ...................................................................................... 38
1.2 La Homosexualidad en el Per ................................................................ 40
n
1.3 Proteccin Jurdica a las Parejas Homoafectivas en el Per ................... 42
ci
SUBCAPITULO II. ................................................................................................. 51
ica
LA FAMILIA ........................................................................................................... 51
un
2.1 Evolucin Histrica de La Familia ............................................................ 51
om
2.2 Nociones Preliminares de Familia ................................................................ 55
2.3 Caractersticas ............................................................................................. 56
yC
2.3.1 La Afectividad ....................................................................................... 57
a
2.3.2 Asistencia Mutua Familiar ..................................................................... 58
ic
t
2.3.3 Posesin de Estado ............................................................................... 59
rm
2.3.4 Estabilidad ............................................................................................. 60
fo
2.4 Tipologa Familiar ..................................................................................... 61

In
2.4.1 Familia Nuclear ...................................................................................... 61

de
2.4.2 Familia Ensamblada .............................................................................. 62

as
2.4.3 Familia Monoparental ............................................................................ 63

em
2.4.4 Familia Homoafectiva ............................................................................ 64

st
2.4.4.1 Formas de Regulacin Jurdica a la Familia Homoafectiva.......65

Si
2.4.4.1.1. Unin de Hecho...65

de
2.4.4.1.2 Unin Civil..66

n
2.4.4.1.3 Matrimonio Igualitario..71

i
cc
2.4.4.2 La Constitucin Poltica del Per y la Familia Homoafectiva.72

re
2.5 El Derecho de Familia y sus Principios Jurdicos ......................................... 74

Di
2.5.1 Principio de Igualdad de Derechos del Varn y la Mujer ....................... 74

2.5.2 Principio de Igualdad de Derechos de los hijos ..................................... 75
2.5.3 Principio de Proteccin a la Familia y Promocin del Matrimonio .......... 76
2.5.4 Principio de Inters Superior del Nio y Adolescente ............................ 78
13
2.5.5 Principio de Reconocimiento de la Diversidad Familiar ......................... 80

2.5.6 Principio de Afectividad Familiar ........................................................... 82
SUBCAPITULO III. ................................................................................................ 84
RECONOCIMIENTO JURIDICO DE LA HOMOAFECTIVIDAD EN EL DERECHO
COMPARADO ....................................................................................................... 84
3.1 EUROPA ...................................................................................................... 84
n
ci
3.2 ASIA ............................................................................................................. 92
ica
3.3 OCEANIA ..................................................................................................... 93
un
3.4 AFRICA ........................................................................................................ 94
om
3.5 AMERICA ..................................................................................................... 94
CAPITULO III ...................................................................................................... 100
yC
MATERIALES Y METODOS ............................................................................... 100
a
3.1 Material de Estudio .................................................................................... 100
ic
3.1 Mtodos y Tcnicas de Investigacin ........................................................ 100
t
rm
3.1.1 Mtodos ............................................................................................... 100
fo
3.1.2 Tcnicas .............................................................................................. 101

In
CAPITULO IV ...................................................................................................... 102

de
RESULTADOS .................................................................................................... 102

as
CAPITULO V ....................................................................................................... 104

em
DISCUSIN DE RESULTADOS ......................................................................... 104

CAPITULO VI ...................................................................................................... 107
st
Si
CONCLUSIONES................................................................................................ 107
de
CAPITULO VII ..................................................................................................... 109

ANLISIS DE CASUISTICA JURDICA .............................................................. 109
n
i
CASO N1 ........................................................................................................ 110

cc
CASO N2 ........................................................................................................ 119

re
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS .................................................................... 124

Di
ANEXOS ............................................................................................................. 130

ANEXO 1 ............................................................................................................. 131
ANEXO 2 ............................................................................................................. 132
ANEXO 3 ............................................................................................................. 133
14
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
15
CAPITULO I
INTRODUCCION
1.1 Motivacin y Fundamentos
n
ci
La presente investigacin tiene como principal inters, dilucidar la realidad social
ica
y jurdica en la que viven las parejas homosexuales en el Per, destacando el
un
nivel de desproteccin por parte del Estado, el que acarrea un conjunto de
om
problemas que van desde no ser consideradas familia y consecuentemente no
yC
gozar de los beneficios sociales, jurdicos y econmicos a que toda familia en el
Per tiene derecho. Esta problemtica tambin es compartida con todos los
ic a
pases del orbe, los cuales ya no observan con indiferencia, sino que han puesto
t
en marcha modificaciones sustanciales en los senos de sus sociedades,
rm
conduciendo a cambios normativos a favor de la pareja homoafectiva. Interesa

fo
determinar si los cambios favorables en la normatividad de otros pases al

In
respecto, puede ser aplicada en el Per, o en su defecto, encontrar otros modos

de
que otorguen una debida proteccin.

as
em
Adems importe destacar que las parejas homoafectivas as como otras formas
st
de organizacin social constituyen familia y de esta forma problematizar sobre

Si
esta realidad que como abogados y futuros aspirantes a un estado igualitario,

de
estamos llamados a defenderlo y promoverlo. Mostrar a los acadmicos el

n
porqu de problematizar en los temas de derechos de los homosexuales y ser

i
cc
instrumento de incidencia social hacia el reconocimiento progresivo de los

re
derechos humanos de todas y todos.

Di
Finalmente con esta investigacin se busca fomentar el debate sobre la

regulacin de las realidades patrimoniales e incluso filiales entre las parejas
homoafectivas en los prximos aos.
16
1.2 Antecedentes
En el mundo, la homosexualidad ha venido experimentado cambios favorables

en los mbitos sociolgico, antropolgico, psicolgico, mdico y jurdico. De ser
n
ci
personas rechazadas, por expresar una diversa forma de amar, a la de ser
socialmente aceptada y as ser incluidas bajo la concepcin del gran paraguas
ica
de los derechos humanos. En ese sentido, la Asociacin Internacional de Gais
un
y Lesbianas (ILGA), inform: En Amrica Latina, dcadas de trabajo de
om
coalicin entre activistas por los derechos de LGBT y otros movimientos
yC
sociales, han conducido a cambios legislativos importantes: la mayora de las
leyes sobre sodoma en la regin ha sido derogada y se estn debatiendo
ic a
nuevas protecciones contra la discriminacin1. Justamente el desarrollo de la
t
sociedad en la aceptacin de la homosexualidad no ha sido uniforme en nuestro
rm
medio.
fo
In
En el mbito nacional, el peruano Abrahn Siles explica: la condicin real de

de
las personas homosexuales en el pas es la de grupo discriminado. Una

as
discriminacin en mucho acallada e invisibilizada, que debe an remontar la

em
cuesta de los prejuicios sociales y de los estereotipos culturales, y que, a

st
diferencia de otras discriminaciones, tales como la sexual y la racial todas

Si
igualmente odiosas, sin embargo, todava no remece la conciencia y el ncleo

de
de valores tradicionales de la comunidad nacional 2. Sin embargo, la tendencia

n
al reconocimiento de los derechos humanos de las personas homosexuales es

i
cc
innegable y el Per no es ajeno a ello, en nuestro pas ya podemos observar

re
ciertos avances, tales como, ordenanzas regionales y/o municipales de no

Di
discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero, escuetos fallos
1
Asociacin de lesbianas, trans, gays, bisexuales, intersex de Amrica Latina y El Caribe. A 40 aos de
Stonewall Inn: Transfobia, Lesbofobia, Homofobia, Bifobia en Latinoamrica y El Caribe. ILGALAC 2009.Pag
9
2
Siles, Abrahan. El amor prohibido: uniones afectivas estables entre personas del mismo sexo en el Derecho
Constitucional peruano, erre&erre artes grficas, Per - 2010 Pg. 116
17
judiciales donde reconocen el derecho a la identidad de las transexuales, fallos

administrativos a favor de la igualdad de derechos del consumidor homosexual
y transexual, etc. Empero, an existe el rechazo de otorgar a las parejas
conformadas por dos personas del mismo sexo a construir un patrimonio comn
u otorgarles beneficios legales, fruto de una unin convivencial, para el estado
n
peruano los homosexuales no tienen ese derecho, este argumento se evidencia
ci
en los fallidos intentos legislativos de congresistas donde promovieron la
ica
proteccin jurdica de las parejas homoafectivas, a travs de la unin civil y/o
un
patrimonio compartido. No obstante, el estado niega le situacin de estas
om
parejas ocultndolos y condenndolos a la invisibilidad, esto se ha observado
en el registro del ltimo censo nacional de vivienda 2013, promovido por el INEI3,
yC
donde expresamente no se considera como categora objeto de censo la
a
convivencia de dos personas del mismo sexo.
ic
t
rm
A diferencia de lo que piensan la mayora de legisladores y el mismo gobierno
fo
peruano. Los juristas entendidos en el tema de Derecho de Familia, Personas y

In
Constitucional, en su mayora, tienen una posicin favorable hacia el

de
reconocimiento inclusivo de derechos familiares a las parejas homoafectivas.

as
Varsi Rospigliosi seala: la unin de personas del mismo sexo es una realidad.
em
El ordenamiento jurdico no puede ignorar la existencia de uniones

homosexuales. No podemos ser ajenos y menos hacernos de la vista gorda. El
st
Si
Derecho facilita opciones. Se puede elegir varias maneras de proteger las

de
relaciones derivadas de este amor: 1. Las regulamos expresamente, 2.

Aplicamos los principios jurdicos y las normas existentes o (para variar), 3. No
n
i
hacemos nada. La segunda opcin es un mecanismo convincente y efectivo de

cc
solucin, tomando en cuenta que buscamos ofrecer seguridad y proteccin. En

re
primer lugar pensemos en lo que hay que proteger. Vayamos por lo esencial (un
Di
poco difcil, pero es un decir): el patrimonio. Toda pareja dispone de bienes,

desde los esenciales hasta los suntuosos. Al no existir matrimonio, y menos
3
http://www.larepublica.pe/10-07-2013/hackean-cuenta-de-twitter-del-inei-por-no-considerar-a-
homosexuales-en-censo Visitado: 15/09/2013 Hora: 6:00pm
18
sociedad de gananciales, la propiedad ser de quien los adquiera. No se aplica

la presuncin muciana. Entonces deben de comprar ambos a efectos de que, lo
adquirido, se rija por las reglas de copropiedad. Ilustrar, re-ensear a las
parejas que las adquisiciones sean en conjunto (l con Marte o ella con Venus),
es la forma de salvaguardar el aspecto econmico. Los alimentos pueden
n
concretarse a travs de un convenio en el que exista el compromiso in pecuniae
ci
o in specie, o a futuro en un contrato de renta vitalicia. La herencia a travs del
ica
legado, entonces el faccionamiento(sic) del testamento en fecha oportuna
un
permitir la participacin de la pareja en los bienes al momento de la muerte del
om
otro(a). Si nada resulta, quedan la accin de enriquecimiento indebido o la de
daos. Recrear los actos jurdicos en las necesidades de los amantes es la
yC
mejor eleccin 4.
ic a
t
Para Siles es importante tener un rgimen de acuerdo a los estndares jurdicos
rm
y uno de ellos podra ser la Unin Civil para parejas homosexuales, establece
fo
que: Los miembros de la unin civil (la pareja homosexual estable) debern
In
tener los mismos derechos en cuanto a la unin civil, durante ella y en caso de
de
su disolucin. Asimismo, la celebracin del pacto que constituye legalmente el

as
vnculo habr de basarse en la libre voluntad de las partes. En fin, la unin civil
em
debe conceder a sus miembros derechos y obligaciones tanto de orden

patrimonial como de ndole espiritual o moral. Ello incluye, en cuanto al primer
st
Si
aspecto, la posibilidad de sujetarse al rgimen de la sociedad de gananciales o

de
a un rgimen de divisin de bienes, y plenos derechos hereditarios; y, en cuanto

al segundo aspecto, los deberes de auxilio y asistencia, incluyendo los deberes
n
i
alimentarios, de cuidados de la salud del compaero etctera. Un conjunto de

cc
otros derechos, de orden penal, tributario, laboral y previsional, etctera,

re
tambin debern ser expresamente estipulados5.

Di
4
Varsi Rospigliosi, Enrique. Legalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo en el Per. En Gaceta
Constitucional N 32. Per - Setiembre 2010. Pp. 37 - 38.
5
Siles, Abrahan. Op Cit. Pg. 130.
19
Por otro lado Vega Mere seala: el substrato de toda unin (matrimonial o no)
es la afectio maritalis, es decir, la decisin y voluntad de hacer vida en comn,
de manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se
esperan de un matrimonio y que ello es igualmente posible en las parejas de
homosexuales, en tanto elemento constitutivo de toda relacin convivencial. 6
n
Con tal argumento, se evidencia que la diferencia sustancial en dichas
ci
relaciones son ms que razonables al momento de calificar la igualdad de
ica
expresiones y efecto dentro de una relacin tanto homosexual como
un
heterosexual.
om
Otro punto de esta problemtica, parte no solamente en reconocer sus
yC
derechos convivenciales, sino el de poner en relevancia la vulneracin a los
a
derechos econmicos de quienes afecta esta falta de proteccin, con respecto
ic
t
a ello, Martn Jaime Ballero expresa: La falta de acceso a un reconocimiento
rm
legal de estas relaciones afectivas tiene repercusiones patrimoniales pero
fo
tambin personales en reas referidas a la seguridad social, el trabajo, la

In
vivienda, el acceso a la justicia, la herencia y la proteccin de la

de
paternidad/maternidad. En el mbito de la seguridad social, las parejas TLGB

as
no pueden tener acceso a los beneficios conyugales o de sociedades de

em
convivencia como la seguridad social pblica mediante la cual se puede acceder

a la atencin en salud correspondiente al aporte del/a otro/a. Tampoco est
st
Si
reconocido el derecho a la pensin de viudez, en caso de muerte de la pareja.

de
En los regmenes privados de salud existe tambin la misma limitacin; a

diferencia de lo que ocurre con las parejas heterosexuales, las constituidas por
n
i
homosexuales o personas trans deben manejar seguros separados ya que no

cc
pueden beneficiarse del aporte de su pareja. En el sistema privado de

re
pensiones, las parejas homosexuales o trans no pueden acceder a la pensin

Di
de su compaera/o pues no hay un reconocimiento de su relacin afectiva.

Sobre la atencin en salud tanto pblica como privada, en caso de requerirse
6
Vega Mere, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopcin. En Actualidad Jurdica. N 170. Pg. 49. Per
Enero 2008.
20
autorizacin para una intervencin quirrgica no se reconoce el derecho de la

pareja homosexual a decidir como s ocurre en las parejas heterosexuales-
sino que se busca a otros/as familiares 7.
El estado al no reconocer los derechos de familia de las parejas homoafectivas,
n
justifica su afn de conservar la moral y guardar el conservadurismo que grupos
ci
como la iglesia proclaman. Para Graciela Medina con respecto de la situacin
ica
de los estados conservadores seala: la negativa del derecho a casarse, no
un
soluciona nada en la prctica, solo constituye una cuestin de principios,
om
importante pero que nos deja sin respuesta a la enorme cantidad de problemas
que las uniones convivenciales de personas del mismo sexo plantean.8
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
7
Ballero, Martn J. Informe Anual SOBRE DERECHOS HUMANOS DE PERSONAS TRANS, LESBIANAS, GAYS Y
BISEXUALES EN EL PER - 2009. Pg. 140
8
Medina, Graciela. Panorama Internacional de Derecho de Familia Cultura y Sistemas Jurdicos Comparados.
Tomo I. UNAM, Mxico 2006.Pag. 412
21
1.3 Realidad Problemtica
En la sociedad peruana, a lo largo de nuestra historia, las personas

homosexuales siempre han tenido que vivir envueltas en el oscurantismo de sus
derechos. Histricamente esta comunidad nunca ha sido beneficiada con
n
ci
ninguna prescripcin favorable al reconocimiento de sus identidades; tal es as
que cansados de no hacer nada por ellos mismos y de la opresin que
ica
significaba por aquel entonces el binomio gay-vih9, a inicios de los aos ochenta,
un
con la fundacin del Movimiento Homosexual de Lima (primera organizacin
om
gay registrada del Per) se tom una postura diferente, luchar por la
yC
reivindicacin de sus derechos con igualdad y sin discriminacin.
a
A partir de esos aos en adelante se han venido creando nuevas organizaciones
ic
t
en Lima y en las diversas ciudades del pas, as como nuevas formas de lucha
rm
de acuerdo a las numerosas necesidades que se tiene por identidad gay,
fo
lsbica y transexual. Todas ellas como significado de lucha dirigidas hacia el

In
estado.
de
Una de las agendas ms importantes de la comunidad homosexual es la falta

as
de proteccin patrimonial de las relaciones de parejas homosexuales. Esta

em
problemtica se evidencia en nuestro ordenamiento jurdico, debido a que los

st
derechos de proteccin patrimonial de las familias como, la sociedad de

Si
gananciales, la herencia, los seguros sociales, etc. son derechos que en la

de
actualidad solamente se puede acceder mediante dos figuras jurdicas, la unin

n
de hecho y el matrimonio. En el Cdigo Civil en sus artculos 234 10 (el

i
matrimonio) y 32611 (la unin de hecho) en concordancia con la Constitucin

cc
re
Di
9
Por aquellos aos al presentarse el Virus de Inmunodeficiencia Humana mayormente en personas
homosexuales, daba a entender que esta infeccin era exclusivamente de aquel grupo poblacional.
10
El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para
ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida comn.
11
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos
22
Poltica del Per de 1993 en sus artculos 412 y 513 respectivamente, niegan
posibilidad jurdica para la proteccin de sus relaciones en el mbito patrimonial.
En torno a esta realidad, la comunidad TLGB14, realiza diversas actividades para
n
evidenciar estos hechos. Uno de ellos se llev a cabo el 14 de febrero de 2010
ci
en la plaza del Amor de Lima donde se celebr matrimonios simblicos de
ica
parejas homosexuales15 (parejas de hombres y de mujeres) con la finalidad de
un
hacer incidencia en los derechos de pareja de las personas TLGB.
om
El mismo da pero en el ao 2011, en Argentina, se casaban dos peruanas que
yC
viendo una oportunidad de unir sus vidas jurdicamente en ese pas y tener una
proteccin legal a su vnculo sentimental contrajeron matrimonio16. Por otro lado,
ic a
El hijo del recordado Augusto Ferrando, Juan Carlos Ferrando, con sus 33 aos
t
junto a su pareja Alfredo expres en una entrevista al diario el Comercio lo
rm
siguiente: Yo debo tener la libertad de caminar de la mano con Alfredo, como
fo
todas los heterosexuales lo hacen17 y en la primera encuesta sobre Derechos

In
Humanos de Jvenes Trans, lesbianas, gays y bisexuales del 2012 18 ,

de
promovida por la Secretaria Nacional de la Juventud, seala que el 45% de los

as
jvenes ven como prioridad el reconocimiento al matrimonio y/o forma de unin

em
convivencial para las parejas homoafectivas. Estos ejemplos enmarcan una

st
Si
de
12
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en
situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos
n
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
i
separacin y de disolucin son reguladas por la ley.

cc
13
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de
hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
re
aplicable.
Di
14
Siglas que identifican la agrupacin de las diversas identidades transexuales, lesbianas, gais y bisexuales.
15
http://peru21.pe/noticia/414972/parejas-gays-se-casaron-simbolicamente-dia-san-valentin Visitado:
16/09/2013 Hora: 5:00pm
16
http://elcomercio.pe/mundo/713741/noticia-lesbianas-peruanas-se-casaron-dia-san-valentin-argentina
Visitado: 17/09/2013 Hora: 4:00pm
17
http://www.larepublica.pe/19-02-2011/acto-de-besos-contra-la-homofobia-se-realizo-sin-violencia
Visitado: 17/09/2013 Hora: 6:00pm
18
Secretara Nacional de la Juventud (SENAJU). Por una Sociedad Joven Inclusiva: compilacin de trabajos
sobre jvenes Trans, Lesbianas, Gays y Bisexuales. Per 2012. Pg. 129
23
realidad de peruanos que requieren leyes que los protejan y los reconozcan
como familias dignas de recibir proteccin a sus miembros.
En el mbito poltico, se ha avanzado a travs de propuestas a favor de los

derechos de las parejas homoafectivas con nfasis a la proteccin patrimonial.
Tales ejemplos lo vemos con los fallidos intentos legislativos mediante uniones
n
ci
civiles, en 1993 y en el 2003 por los ex congresistas Julio Castro y Martha
Moyano respectivamente y patrimonio compartido 2010 por el legislador Carlos
ica
Bruce.
un
om
Nuevamente el tema fue puesto a debate en la contienda electoral presidencial
del 2011, la misma que tuvo como resultado dos posiciones a favor de los
yC
derechos de las parejas homosexuales, tanto la iniciativa de partido Per
a
Posible para la Uniones Civiles 19 , as como la propuesta de Matrimonio
ic
t
Igualitario por parte del partido de Izquierda Fuerza Social Propuestas inclusivas
rm
y progresistas como smbolo de que el sector poltico viene cada vez ms
fo
aceptando una inclusin real que d solucin hacia la problemtica TLGB.

In
En el mbito comparado, existen diversos estudios donde identifican la situacin

de
de las parejas de personas homoafectivas como familia, segn un estudio

as
realizado entre jvenes homosexuales en cuba seala: la posibilidad o no de

em
conformar una pareja homosexual bajo el concepto de familia se inscribe en

st
correspondencia con sus nociones sobre dicha estructura. As, desde la

Si
comprensin biolgica, donde la reproduccin de la especie se convierte en el

de
fin primero de la unin entre dos personas, tal pareja queda excluida; sin
n
embargo, desde la nocin que privilegia las relaciones de coafectividad, donde

i
lo biolgico no se excluye, pero no funge como condicin necesaria, la relacin

cc
re
entre personas del mismo sexo puede ser incluida dentro de una definicin de
Di
esta institucin social20.
19
http://peru21.pe/noticia/700463/peru-posible-defiende-union-civil-gay Visitado: 17/09/2013 Hora:
8:00pm
20
Robledo Daz, Luis. Homosexualidad y familia: acoso y Simetra. Universidad de la Habana. Cuba 2004.
Pg. 213
24
A su vez, las legislaciones en otros pases muestran avances conforme a los

derechos fundamentales y patrimoniales de las personas homosexuales.
Podemos citar las figuras de proteccin a las parejas como uniones civiles
(Finlandia, Alemania), uniones de hecho (Ecuador), proteccin patrimonial a
parejas homosexuales (Colombia), uniones registrales (Hungra) e inclusive en
n
unos otros pases encontramos la figura del matrimonio como el caso Argentino,
ci
Espaol, Uruguay, etc. as como muchos otros pases en los cuales su carcter
ica
federativo ha contribuido al avance sectorial de estos derechos por leyes de
un
estado o avances judiciales, tales como Mxico, Brasil y EE.UU.
om
Un par de ejemplos claros de este avance son: Colombia y Argentina. En este
yC
ltimo, al momento de aprobar el Matrimonio Igualitario, la diputada Virginia
Linares interviniendo sobre el tema argument: La verdad es que hoy
ic a
estamos hablando solamente de igualdad de derechos; esto es, tener obra
t
social, derechos previsionales iguales, la posibilidad de heredar los bienes de
rm
su compaero o compaera y no quedar en la calle sumado a la angustia de
fo
perder a su ser querido por ser expulsados de sus casas por los familiares
In
que no aceptaron la diversidad sexual elegida por su hijo o hija. Tambin

de
significa tener igualdad ante los bienes gananciales y los derechos

as
migratorios21.
em
En Colombia, el gran avance fue ampliar las uniones de hecho hacia las
st
Si
personas homosexuales. El Magistrado Constitucional Jaime Araujo Rentera

de
seal: En mi criterio, en esta sentencia se parte del supuesto de que el

problema de discriminacin contra los homosexuales es un problema
n
i
meramente econmico, ni siquiera civil, pues el trmino efectos civiles es, a mi

cc
juicio, mucho ms amplio que lo meramente patrimonial, pues incluye por

re
ejemplo el matrimonio, la adopcin, la sucesin, la custodia de hijos, entre otros

Di
temas. Reducir los efectos civiles al campo patrimonial constituye, a mi juicio,

una visin miope del problema y resuelve solo a media la problemtica de la
discriminacin contra el grupo poblacin de los homosexualesel punto a
21
Federacin Argentina LGBT. Matrimonio para todas y todos Ley de Igualdad. Argentina - 2010 Pg. 160
25
definir en este proceso es si el reconocimiento de derechos iguales para los

homosexuales debe ser a medias o si se deben reconocer todos los derechos,
es decir, derechos plenos a estas parejas. A mi juicio, en la demanda no se
estn pidiendo privilegios, sino que solo se est pidiendo igualdad, lo cual no
les reconoce esta sentencia 22.
n
ci
Por su lado, Organismos internacionales como la Organizacin de Estados
Americanos23 promueven la inclusin y respeto de los derechos fundamentales
ica
y sociales de las personas TLGB. La Organizacin de Naciones Unidas (ONU)
un
24 a travs de la Declaracin sobre orientacin sexual e identidad de gnero
om
recomienda a los estados a respetar los derechos fundamentales y sociales de
yC
las personas homosexuales. Los pases de la Unin Europea se han unido para
defender y promover los derechos de las personas gais, lesbianas y
ic a
transexuales en todo el mundo.
t
rm
Tal como podemos apreciar, tenemos una realidad cada vez ms progresista e
fo
inclusiva hacia los derechos de este grupo poblacional, todo ello como producto
In
de las luchas, la organizacin y la concientizacin sobre los derechos humanos.

de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
22
Colombia Diversa. Parejas del Mismo Sexo: El Camino hacia la Igualdad. Litoxpress. En C.S. Colombia 2008.
Pg. 72
23
https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2013/037.asp Visitado: 18/09/2013 Hora: 8:00am
24
http://www.sdpnoticias.com/gay/2013/06/26/union-europea-defendera-a-gays-del-mundo-entero
Visitado: 18/09/2013 Hora: 11:00am
26
1.4 Formulacin del Problema
1.4.1 Problema Principal:
n
Se justifica considerar jurdicamente a las parejas homoafectivas como
ci
familia en el Per?
ica
un
om
1.4.2 Problema Secundario:
yC
Qu institucin jurdica es idnea para regular la situacin de las parejas
ic a
homoafectivas como familia en el Per?
t
rm
fo
In
de
1.5 Planteamiento de la Hiptesis

as
em
1.5.1 Hiptesis Principal

st
Si
Si, a razn que las parejas homoafectivas cumplen con los elementos de
de
constitucin de una familia en el Per.

n
i
cc
1.5.2 Hiptesis Secundaria

re
Di
La institucin jurdica para la regulacin de las parejas homoafectivas como

familia, es la unin civil.
27
1.6 Objetivos
1.6.1 Objetivos Generales
n
ci
A.- Demostrar que los componentes que dan origen y sostenibilidad a la
pareja heterosexual como familia, estn tambin presentes en la pareja
ica
homoafectiva.
un
om
B.- Determinar que institucin jurdica debe regular a las parejas
yC
homoafectivas.
ic a
1.6.2 Objetivos Especficos t
rm
fo
a. Identificar los componentes que dan origen y sostenibilidad a la pareja

In
heterosexual como familia.

de
as
b. Identificar y confrontar los componentes que distinguen a la pareja

em
homoafectiva.
st
Si
de
c. Establecer la relevancia del estado de familia en las parejas

heterosexuales, como tambin en las parejas homosexuales.
n
i
cc
re
d. Identificar y comparar las diferentes formas que dan origen a la familia.

Di
e. Determinar los alcances y lmites de la figura de la unin civil.
f. Analizar la congruencia entre normas de derecho comparado y la

casustica coyuntural en favor de las parejas homoafectivas.
28
CAPITULO II
MARCO TEORICO
SUBCAPITULO I. LA HOMOSEXUALIDAD
n
ci
ica
1.1 Antecedentes Histricos
un
om
La homosexualidad como cualidad intrnseca del ser humano, no es un rasgo
yC
que apareci cuando se inici la lucha por la revolucin de derechos gais, ni
mucho menos por la persecucin que se hacan desde la segunda guerra
a
mundial; ms an surge desde el mismo tiempo en que el hombre fue
ic
t
considerado como tal, y est presente en todas las etapas de la evolucin
rm
humana. La historia nos data sobre este aspecto de la humanidad en casi todas
fo
las civilizaciones existentes. A continuacin revisaremos las ms importantes

In
para dar a conocer como era su tratamiento e iba variando de acuerdo a la

de
poca y a las influencias sociales y culturales.

as
em
1.1.1 Mesopotamia
st
Si
de
En la antigua Mesopotamia, aproximadamente desde los aos 6000 al 5000

n
a.c existan primitivas civilizaciones en el Periodo de Mesopotamia Interior

i
cc
por el cual se caracterizaban de las tcnicas de ganadera y agricultura como

re
forma y expresin de vida. Luego, alrededor de los aos 3000 a.c. apareci
Di
la escritura, la cual, en un primer momento era usada nicamente para llevar

las cuentas administrativas de la ciudad y posteriormente para dejar
constancia de determinados forma de vivir dentro de la ciudad. Es cuando
recin podemos tener registros de las formas de vivir, alimentarse y expresar
su sexualidad.
29
En primer lugar, podemos notar que no muchos investigadores se han

ocupado del tema de la sexualidad en esta antigua civilizacin, sin embargo
los pocos que existen reflejan un anlisis de diversos vestigios as como las
referentes al sexo. Algunas pocas evidencias las encontramos en la tableta
n
mesopotmica 104 de La Coleccin Adivinatoria, donde se observan
ci
imgenes de hombres y mujeres en diversas posiciones amatorias, segn
ica
Julio Cesar Pngas25 los vestigios encontrados nos refleja que en el arte del
un
sexo para los mesopotmicos no exista una forma determinada del mismo
om
hacia hombre y mujer, inclusive se retrata con diversas parejas en un mismo
acto e inclusive el sexo anal asociado a las mujeres, pero que no se han
yC
encontrado en dichos vestigios formas explicitas de homosexualidad.
ic a
t
Otro tipo de investigaciones sobre la sexualidad en el orden religioso tiene
rm
como vocero a Nicolas Postadge26, quien nos dice que en el Periodo de Ur
fo
III (1976 a.c.) Los terceros en la orden religiosa en el templo de Ninurta en

In
Nippur eran los sacerdotes de las lamentaciones o gala/Kulm, quienes

de
posean caractersticas femeninas mostrando rasgos de personas

as
homosexuales, as como unos sujetos que practicaban el travestismo. Segn

em
la religiosidad de aquella poca convertirse en un gala era un paso

importante, el cual para llegar a ser uno de ellos estaba revestido de
st
Si
ceremonias especiales como iniciacin y/o rituales de ofrenda. Podemos

de
tambin encontrar estudios que reafirman el carcter especial o sagrado de

la homosexualidad en Mesopotamia. En la obra Mesopotamia de Georges
n
i
Roux, se afirma que en los santuarios de Istar, diosa del amor bajo todas
cc
sus formas, daban cobijo a un culto licencioso que se compona de cantos,

re
danzas y pantomimas ejecutadas por mujeres y travestidos y orgias

Di
sexuales. En estos ritos, que para nosotros nos parece chocantes, pero que
25
Julio Cesar Pngas, Estudios sobre la Sexualidad en la Antigua Mesopotamia en Medio Oriente: Perspectivas
sobre su cultura e Historia. El Colegio de Mexico, Mexico 2007. Pg. 70
26
Nicolas Postadge, La Mesopotamia Arcaica Sociedad y Economa en el Amanecer de la Historia. Ediciones
AKAL, Espaa - 1999.Pag. 160
30
para os babilnicos tenan carcter sagrado, participaban los hombres

llamados assin, kuluu o kurgarru todos ellos homosexuales pasivos y es
posible que algunos de ellos castrados.27
Reforzando la idea de aceptacin de homosexualidad como hechos
n
aceptados, encontramos en los Libros Sagrados se aplican penas para las
ci
transgresiones sexuales, en general, estando castigado con el fuego el
ica
incesto, pero no se hace alusin directa al trato homosexual y las
un
prostituciones sagradas florecan en tierras babilnicas. 28 Por lo que
om
claramente podemos notar la no penalizacin hacia el acto homosexual.
yC
1.1.2 Egipto
ic a
t
rm
En la floreciente civilizacin Egipcia, sin duda la ms desarrollada para su
fo
era, mantuvo un culto a los dioses muy arraigado. En palabras de Herodoto29,

In
esta civilizacin llego a tener por lo menos doscientos dioses y diosas. Tal es
de
as, que en sus antiguos papiros se pueden encontrar antiguos relatos sobre
as
su vida cotidiana en torno a la religin, el culto a los muertos y a la otra vida.

em
Garca Valdez seala, Sentan mayor afecto por sus divinidades si estas
padecan las mismas flaquezas que ellos. Los cuentos populares estn llenos
st
Si
de actos desordenados y lujuriosos de sus dioses, a los que no siempre se

de
les consideraban seres superiores a los hombres, quienes podan emplear

poderes mgicos para doblegarlos a su propia voluntad. Un papiro de unos
n
i
dos mil aos a.c. refiere como el dios Seth hace uso sexual del tambin dios
cc
Horus. La intersexualidad mtica aparece en Egipto en el dios Haapi, divinidad

re
del Nilo, que habitaba ms all de la primera catarata, en una gruta y que era
Di
macho y hembra al mismo tiempo. Tambin, como en la religin juda, tenan
27
Roux, Georges: Mesopotamia. Ediciones AKAL, Espaa 1990.Pg. 233
28
Garca Valdez, Alberto: Historia y presente de la Homosexualidad. Ediciones AKAL , Espaa - 1981 Pg. 16
29
Herodoto: Histoires. Societe les Belles letres. Francia 1945. Pg. 49
31
a su dios creador en Atum, cuyo nombre significa el que es todo en s mismo,

que dio origen a todos los dems seres.30
Otro de los relatos encontrados a travs de las evidencias tanto en pinturas

como en papiro es sobre los guerreros Nianjjnum y Jnumhotep, los mismos
n
que al parecer formaban una sociedad de elite al ser representados como
ci
personas que mantenan un vnculo muy cercano y sentimental. Gerardo
ica
Snchez, nos explica, Del Imperio Antiguo (dinasta V, hacia 2,500 A.C.)
un
proviene la mastaba decorada de Nianjjnum y Jnumhotep, altos funcionarios
om
de la corte. Ambos hombres estaban casados y tenan hijos, pero estn
representados varias veces ntimamente abrazados. Mientras una parte de
yC
los investigadores ve en la pareja una relacin homosexual, estudios ms
a
recientes sealas que se trata de gemelos, e incluso siameses. 31 Lo que
ic
t
queda claro no es el mismo hecho en s de probar la homosexualidad certeza
rm
de ambos, sino que a estos tipos de afectos entre varones se vea normal,
fo
tal es as que se representaban en estas evidencias histricas.

In
de
Existen otros estudios donde afirman que la homosexualidad si bien es cierto

as
en la prctica sexual era aprobada para determinadas clases, las relaciones

em
homosexuales de la plebe no lo eran e incluso eran insoportables por

atriburselas a ciertas deidades malignas. Juan Jess Vallejo seala, Los
st
Si
egipcios que permitan casi todo en la alcoba, eran sin embargo intolerantes
de
hacia la homosexualidad, e incluso su demonio, el dios Set, se caracterizaba

por ser afeminado. Tal repudio sentan los habitantes del pas del Nilo hacia
n
i
esta prctica, que en el libro de los muertos hay frases para recitar ante los
cc
dioses en las que el alma del difundo refrenda que jams realizo actos de
re
este tipo. Y la verdad es que no deja de ser curioso que un pueblo que
Di
practicaba con tanta asiduidad el coito anal e incluso la zoofilia tache de

pervertidos e inmorales a los homosexuales, seguramente porque en todas
30
Garcia Valdez, Alberto. Op Cit. Pg. 17
31
Snchez Navarro, Gerardo: Homosexualismo. Estados Unidos 2010. Pg. 68
32
las pocas de la historia siempre existieron hipcritas con cierto poder

social.32
1.1.3 Grecia
n
ci
En Grecia se viva una cultura predominantemente machista, pero no en el
ica
significado actual del abuso de la mujer por el hombre, sino ms bien,
un
entendido en el ensalzamiento del hombre por las responsabilidades,
om
saberes y placeres del mundo. En ese sentido, la mujer pasaba a un segundo
plano, no por el mbito especficamente de su gnero, sino ms bien en la
yC
participacin pblica de su cultural intelectual.
ic a
t
A diferencia de otras culturas, en Grecia, si existe un estudio ms detallado
rm
de la homosexualidad. Muchos autores, datan sobre estas conductas de los
fo
griegos antiguos, algunos denominndola como una forma de vida, otra como
In
una forma de bisexualidad estandarizada, pero en todas sus formas

de
reducindola a la homosexualidad masculina y minimizando la

as
homosexualidad femenina.
em
Con respecto a la homosexualidad en esta civilizacin encontramos diversas

st
Si
formas de amor homosexual. Una de ellas Considerada desde el siglo VI a.c.

de
La historia de Laios y Crisipo, quien el primero abusa del otro, el cual tiene
como resultado la condena de Laios por su abuso, marca el inicio de una
n
i
condena prematura a la homosexualidad. Poco despus a fines del siglo VII,

cc
se marca comienzo a un periodo de literatura homosexual, sin embargo, esto

re
no difundido por todas las ciudades estado.

Di
32
Vallejo, Juan Jesus: Los Secretos del Antiguo Egipto. Ediciones Nowtilus. Espaa 2002,Pg 148
33
Podra denominarse periodo potico de la homosexualidad. Lo conocemos

a travs de una abundante literatura. El propio Soln particip de esta
costumbre. Canta el amor a los muchachos:
Amaras a los muchachos en la hermosa flor de la edad,
n
Deseando sus muslos y su dulce boca.
ci
Amaras a los muchachos hasta que un pelo escaso les cubra la
ica
barba.
un
Hasta entonces gustaras de su dulce aliento y sus muslos.
om
Este texto que no puede tildarse de disimulado, nos es referido por Plutarco.
yC
Nos interesa desde un triple punto de vista.
ic a
t
Primeramente, nos muestra que uno de los siete sabios no tema declararse
rm
pederasta.
fo
En segundo lugar, nos indica que clase de muchachos amaban los griegos;
In
nios muchachos imberbes apenas pberes. Estos eran los preferidos, por
de
lo menos en los escritos.

as
Finalmente, Soln, del que se dice fue amante de Pisistrato y que canto los
em
rostros imberbes, estableci leyes para proteger la mocedad contra la

corrupcin que la amenazaba por todos lados.33
st
Si
de
Tal como se expresa lneas arriba, una de las formas de llamar a la

homosexualidad era la pederastia, en Grecia sta era concebida de distintas
n
i
formas por un lado del amor hacia un joven y del otro lado de relaciones de
cc
mando y sabidura. La pederastia en Atenas era una forma alternativa de

re
sexualidad, a menudo muy respetada. No haba leyes que la prohibiesen, y

Di
no deba ser raro que los hombres tuvieran un novio aunque estuvieran
casados. De hecho a veces se le introduca al novio en el crculo familiar. En
las relaciones de pederastia, el deseo sexual y la bsqueda del placer era lo
33
Eck, Marcel: Sodoma, Ensayo sobre la homosexualidad. Editorial Herder, Espaa 1969. Pg. 41.
34
ms importante, y la promiscuidad resultaba por tanto, muy frecuente.

Cuantos ms compaeros haba tenido un hombre, mayor era su
reputacin.34
Por otro lado, en el periodo Socrtico, la pederastia era considerada como
n
parte importante en la metodologa de la relacin maestro - discpulo, tal es
ci
as que cada maestro de la poca poda disponer sexual amorosamente de
ica
sus discpulos jvenes, independientemente de los sentimientos de los
un
amados, esta prctica, de por s, tena un criterio meramente acadmico.
om
Siguiendo esta lnea, Pea Garca nos explica: La prctica homosexual ms
institucionalizada y ms estudiada del mundo griego es la de la
yC
paiderastia(sic), que consista en la relacin afectiva, de un tipo espiritual,
a
intelectual y pedaggico, as como en ocasiones, aunque no necesariamente,
ic
t
ertica y sexual, entre un paidos o ermenos - muchacho pber adolescente
rm
y su maestro o erastes. En una sociedad marcadamente machista como
fo
era la griega, la paiderastia desempeaba no solo un importante papel

In
educativo e inicitico, sino que era considerada por amplios sectores

de
filosficos y sociales como la forma ms elevada de amor, como sealo

as
Licinio: matrimonio es para los hombres una necesidad de la vida y algo

em
precioso, si es feliz, pero el amor de los mancebos, siempre que persiga los
sagrados derechos del afectos, es, en mi opinin, resultado de la verdadera
st
Si
sabidura. Por consiguiente, que el matrimonio sea para todos, pero el amor
de
de los muchachos sea solo privilegio de los sabios, pues una virtud perfecta
es totalmente inimaginable para las mujeres. 35
n
i
cc
En torno al amor homosexual femenino, no se tiene registro ni evidencia

re
indubitables de tales hechos, sin embargo se tiene registro de una mujer de

Di
la poca que revoluciono la forma de ver a las mujeres. Safo de Lesbos (Siglo
VI. A.C.), era una poetisa que contra viento y marea difunda el amor hacia la
34
Aldrich, Robert: Gays y Lesbianas: vida y cultura, un legado universal. Editorial Nerea, Espaa 2006. Pag.35
35
Pea Garca, Carmen: Homosexualidad y matrimonio, estudio sobre la jurisprudencia y la doctrina cannica.
Univ. Pontificia Comillas, Espaa 2004.Pg. 35
35
literatura fmina. Entre sus obras ms destacadas podemos encontrar un

cierto amor y cario hacia sus pupilas la cual en el mundo griego machista
no se conceba como algo adaptado a la poca.
No podemos afirmar a ciencia cierta lo que suceda en torno al amor femenino
n
hacia otras mujeres en Grecia pero a decir de Gerardo Vidal Cruz seala,
ci
Safo experimento de honda intensidad hacia sus pupilas, como en este
ica
breve fragmento en el que Safo se dirige a una pequea discpula, Dika,
un
animndola a arreglarse el pelo con flores..., Safo compona para ella una
om
delicada poesa:
yC
Pon en tus trenzas, oh Dika, guirnaldas amables de flores, que
a
con tallos de eneldo tejieron tus manos tiernas. Quieran las
ic
t
gracias divinas mirar ms de grado a la que se adorna con
rm
flores. De las que no se coronan as se retiran las gracias
fo
(frag.81)36
In
de
De este pasaje de la historia, nace el trmino lesbiana, en alusin a las

as
habitantes de Lesbos.
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
36
Vidal Guzmn, Gerardo: Retratos de la Antigedad Griega. Ediciones Rialp, Espaa 2006. Pg. 61
36
1.1.4 Roma
En la Cultura Romana, la sexualidad no era un tema inquietante ni mucho

menos era sancionado por las normas civiles, lo que si exista era ciertas
costumbres y formas de vida que distinguan las relaciones entre esclavos y
n
ci
ciudadanos. Un ejemplo de ello, nos los presenta Artemidoro, el cual
distingue las relaciones sexuales conformes a las normas sociales, con la
ica
propia esposa, con la amante, con el esclavo (sea hombre o mujer); sin
un
embargo, ser penetrado por su esclavo no es correcto; es ultraje que indica
om
desprecio por parte del esclavo.37 Este pasaje nos muestra una profunda
yC
distincin de clases sociales, lo que en Roma era muy tpico de la poca.
ic a
La homosexualidad, en la cultura
t
rm
romana, estuvo tan asumida que
fo
In
apenas despertaba comentarios.

de
Esta copa romana de plata (50

d.c.) conocida como copa Warren,
as
muestra un momento intimo entre

em
un hombre y un joven. Las

st
escenas erticas del arte romano

Si
se pueden distinguir, en buena

de
parte, por su entorno domstico, e

n
ilustran las relaciones sexuales como un aspecto normal de la vida

i
cc
diaria."
re
Di
En todo el esplendor de la cultura Romana la homosexualidad se vea mucho

ms pronunciada con las relaciones pblicas y bisexuales de los
emperadores, as como de los prostitutos que en un momento paso a ser un
37
Aries, A. Bjin: Sexualidades Occidentales. Editorial Paidos, Argentina 1987. Pg. 52
37
oficio comn, del mismo modo, se dice que los trabajadores del sexo tenan
hasta vacaciones. Sin embargo, ya en los aos tardos vemos condenas
explicitas hacia los homosexuales ( explcitamente a los homosexuales
pasivos), por ejemplo, Teodosio I estableci que se quemases vivos a
aquellos que cometan la infamia de condenar el cuerpo viril, transformando
n
en femenino a soportar practicas reservadas al otro sexo; en otras palabras
ci
a los homosexuales pasivos.
ica
un
1.1.5 Cultura Oriental
om
yC
1.1.5.1 China
ic a
t
La cultura china antigua tenia diversas formas de expresar sus modos
rm
de vivir, segn cada dinasta esto era diferente de ah que las
fo
costumbres familiares se imponan al rgimen de gobierno.

In
de
Es por ello que la homosexualidad en los registros chinos pasan de

as
aprobarse a condenarse segn la autoridad que ejerce el poder e

em
impone sus costumbres sociales. Por ejemplo: en la Dinasta Han

st
(200 a.c 220 d.c.) era considerada de buen gusto y aun fue integrada
Si
a la moral china; sin embargo, Confusio la condeno puesto que estaba

de
obligado a formar una familia.38

n
i
cc
re
1.1.5.2 India
Di
Al igual que en otras civilizaciones, en la India, la prevalencia de la

homosexualidad se expresaba en las practicas rituales y religiosas.
38
Snchez Medina, Guillermo: Identidad Sexual. Academia Nal de Medicina, Colombia -2008.Pag. 342.
38
En la India se tena en consideracin la importancia de la casta, la

misma que poda relacionarse con el inters de la vida conyugal, para
ellos el placer es una cosa diferente e independiente de la unin
conyugal, una de estas cosas no implica a la otra. Marcel Eck, resalta:
n
Para los hindes, los actos erticos no tienen importancia en s
ci
mismos mientras no conduzcan a un matrimonio fuera de la casta
ica
La condenacin del onanismo, la corrupcin de menores, la
un
homosexualidad y la prostitucin por los cristianos parece a los
om
hindes tradicionalistas tan absurda como lo sera la privacin de
comer manzanas o de dormir la siesta.39
yC
a
Sin embargo, encontramos otros hechos en diversos mbitos de la
ic
t
cultura Hind y esto debido a la influencia musulmana, en el libro La
rm
India: Retrato de una Sociedad se menciona: En la India Antigua la
fo
homosexualidad era ignorada o estigmatizada como inferior, pero

In
nunca se lleg a perseguir de forma activa. En los tratados del dhrama

de
(ley moral), se castiga la actividad homoertica entre hombres, aunque

as
de forma comedida: un bao ritual o el pago de una pequea multa

em
servan de expiacin.40
st
Si
Con estos ejemplos podemos advertir el carcter comn que

de
encontramos con respecto de la homosexualidad a ser relacionada

hacia el culto y seres religiosos, por lo tanto no era tan extendida hacia
n
i
la mayora de la poblacin.
cc
re
Di
39
Eck, Marcel: Op Cit. Pg. 29.
40
Kakar, Sudhir: La India, Retrato de una Sociedad. Editorial Kairos, Espaa - 2012. Pg. 133
39
1.2 La Homosexualidad en el Per
En los anales de la historia Peruana podemos encontrar como rasgo

caracterstico que hasta la conquista de los espaoles en el siglo XV, no exista
escritura explicita conocida para retratar las formas de vida de los antiguos
n
ci
peruanos. Para los historiadores, las costumbres y leyes de nuestros
antepasados se han transmitido a travs de la palabra de generacin en
ica
generacin, es por ello que al hablar y hacer referencia a hechos anteriores a
un
los de la conquista espaola, nos basamos en pinturas, cermica y leyendas.
om
De ah que pasado la conquista de los Incas los cronistas tratan de escribir y
yC
dejar constancia como era las costumbres de los nativos, en sus diversas formas
a
de llevar y considerar la vida y la religin, incluida para muchos la
ic
homosexualidad. t
rm
En el Per pre incaico, podemos tener referencias de la homosexualidad por los
fo
evidencias arqueolgicas encontradas, un claro ejemplo de reflejar la sexualidad

In
es la Cultura Moche (siglo I a VIII d.c.). Una de las caractersticas de estas

de
cermicas es la de representar fielmente las situaciones y costumbres de sus

as
habitantes, es por ello que se puede afirmar sin temor a equivocarse que la
em
sexualidad en los Moche era importante debido a las diversas formas de

st
realizarlo y representarlo. Con sus llamados huacos erticos podemos ver como
Si
los Moche tenan un concepcin de la sexualidad evidentemente ms all de

de
mera reproduccin, evidentemente esto incluye no solo el sexo coital, sino

n
tambin las masturbaciones, el sexo oral, los besos apasionados y el sexo anal.
i
cc
re
Di
Huaco Homoertico Mochica: En esta forma de

expresin se daba a entender que la
homosexualidad es conocida entre los Moches
desde el I siglo de nuestra era.
40
De la misma forma que en las culturas antiguas del mundo occidental, las
sexualidad estaba relacionada con la religin, sin embargo era de un goce y
disfrute habitual, por lo que en Moche los ritos de iniciacin en la sexualidad
eran comunes, algunos huacos representan escenas no solamente con los que
n
ci
mantienen sexo sino con personajes antropomorfos, como sealizacin de sus
dioses.
ica
un
om
En el tiempo de las crnicas de los espaoles, Cieza de Len afirma: Verdad
yC
es que generalmente entre los serranos y yuncas ha el demonio introducido ese
vicio debajo de especia de santidad, y es que cada templo o adoratorio principal
ic a
tiene un hombre o dos o ms, segn es el dolo, los cuales andan vestidos como
t
mujeres, desde el tiempo en que eran nios; y hablaban como tales, y en su
rm
manera, traje y todo lo dems remedaban a las mujeres. Con stos, casi como
fo
por va de santidad y religin, tienen las fiestas y das principales su

In
ayuntamiento carnal y torpe, especialmente los seores y principales. Esto s

de
porque h castigado a dos: el uno de los indios de la sierra, de la provincia de los

as
Conchucos, trmino de la ciudad de Hunuco; el otro era en la provincia de

em
Chincha, indios de su majestad; a los cuales, hablndoles yo sobre esta maldad

st
que cometan, y agravndoles la fealdad del pecado, me respondieron que ellos

Si
no tenan la culpa, porque desde el tiempo de su niez los haban puesto all
de
sus caciques para usas con ellos este maldito y nefando vicio, y para ser
n
sacerdote y guardas de los tempos de sus dolos. De manera que lo que les
i
saqu de aqu es que estaba el demonio tan en esta tierra, que, no

cc
re
contentndose con hacerlos caer en pecado tan enorme, les haca entender que
Di
el tal vicio era especia de santidad y religin, para tenerlos ms sujetos.41
41
Sanchez Sorondo, Gabriel: Historia oculta de la Conquista de Amrica. Editorial Nowtilus, Espaa - 2009 Pg.
229.
41
1.3 Proteccin Jurdica a las Parejas Homoafectivas en el Per
El Derecho en el Per tiene como objeto el resguardo y el amparo de todos los

ciudadanos que viven en el pas, a esta forma de custodia se denomina
proteccin jurdica, la misma que el derecho ofrece a todas las formas de
n
ci
relacionarse tanto entre civiles como entre estos con el estado. La proteccin
jurdica o defensa jurdica se encuentra sealada explcitamente en nuestra
ica
Constitucin Poltica en el artculo 1 el cual seala: La defensa de la persona
un
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el
om
estado. Por el cual, el derecho nacional en su conjunto debe proteger y brindar
yC
seguridad jurdica a toda persona respetando su condicin y naturaleza. Sin
embargo, los llamados grupos vulnerables son los primeros en decir que este
ic a
apartado de la ley, no se cumple, naturalmente dentro de estos grupos
t
encontramos el sexto lsbico, gay, transexual y bisexual, ms conocidos con las
rm
siglas LTGB.
fo
In
Ms aun, en lugar de acoger y proteger jurdicamente a estos grupos, el estado

de
los rechaza y reprime y olvida, tal es as que hasta el ao 2009 se penaba las
as
relaciones sexuales entre hombres en el mbito de la justicia penal,

em
restringiendo su derechos constitucionales a la intimidad y al libre desarrollo de

la personalidad.
st
Si
El Informe Anual sobre Derechos Humanos de personas Trans, Lesbianas,

de
Gays y Bisexuales en el Per del mismo ao informa: Durante el mes de mayo,

n
el da 12, el Congreso Peruano aprob la Ley N 29356, del Rgimen

i
Disciplinario de la Polica Nacional del Per. El proyecto fue presentado por

cc
re
iniciativa del Ministerio del Interior, cuando se encontraba en el cargo Mercedes

Di
Cabanillas. De manera general, como seala su artculo primero, esta ley

buscaba establecer las normas y procedimientos disciplinarios destinados a
prevenir, regular y sancionar las infracciones en las que incurra el personal en
cumplimiento de sus funciones, relacionados con la tica, la disciplina y el
42
servicio policial y la imagen institucional. En este sentido, dicha norma

estableci ciertas infracciones y sus respectivas sanciones.
Llama la atencin que, teniendo en cuenta este objetivo, exista una infraccin
catalogada como muy grave que prohba las relaciones sexuales entre personas
del mismo sexo. El texto de la norma, ubicado en el listado de faltas, afirma:
n
ci
MG 66: Tener relaciones sexuales con personas del mismo gnero, que causen
escndalo o menoscabe la imagen institucional. Por dicha falta grave la sancin
ica
es el pase a situacin de retiro. Sin duda, esta norma est inspirada en un
un
prejuicio que considera a la homosexualidad un delito, sobre todo si tenemos en
om
cuenta que una falta como MG 58: Abusar de sus atribuciones y practicar actos
yC
de tortura, tratos inhumanos, degradantes, discriminatorios o vejatorios a las
personas que se encuentran bajo su custodia, se encuentra en la misma
ic a
categora de muy grave y recibe la misma sancin.
t
rm
Claramente, esta sancin no slo vulnera el derecho a la privacidad de las
fo
personas, sino que se configura en una norma discriminadora, sobre todo al

In
relacionar la pena con la defensa de la imagen institucional. 42 Felizmente

de
gracias al activismo comunitario, a travs de comunicados, conferencias de

as
prensa, marchas y plantones se logr derogar la citada norma y prevalecer el

em
derecho de las personas a su libre desarrollo de su sexualidad, adems que ya

anteriormente el Tribunal Constitucional a travs de la sentencia 0023-2003. Se
st
Si
haba pronunciado en un caso similar.

de
n
i
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 43 Caso Cdigo de

cc
Justicia Militar
re
EXP. N 0023-2003-AI/TC
Di
42
Jaime Ballero, Martin: Informe Anual sobre Derechos Humanos de personas Trans, Lesbianas, Gays y
Bisexuales en el Per. Termil Editores, Per 2009. Pg. 35.
43
STC: EXP. N 0023-2003-AI/TC
43
Fundamento 87, perteneciente a la seccin El artculo 269 del Cdigo de

Justicia
Militar y el derecho fundamental a la no discriminacin:
Este Colegiado considera que el artculo 269 del CJM es
inconstitucional por las razones siguientes:
n
() c). En tercer lugar, es inconstitucional, por afectar el principio de
ci
igualdad, que slo se haya previsto como una conducta antijurdica no
ica
importa ahora si en el sentido de naturaleza disciplinaria o como figura
un
delictiva la prctica de un acto deshonesto contra una persona del
om
mismo sexo, y no por el contrario, con igual razn, la prctica deshonesta
contra una persona de sexo diferente. Si lo antijurdico es la prctica de
yC
una conducta deshonesta, no existe razn objetiva ni base razonable,
a
para que se sancione slo las efectuadas entre personas del mismo sexo.
ic
t
() g). Y, finalmente, es inconstitucional, por afectar el principio de
rm
igualdad, que se haya previsto que los actos sexuales contra natura,
fo
realizados en sede militar, sean considerados como faltas disciplinarias

In
y/o delitos (segn se trate de un oficial o miembro de la tropa), y no se

de
haya previsto en iguales trminos en rigor, como un supuesto de falta

as
disciplinaria, la prctica, en general, de cualquier relacin sexual en

em
sede militar, no destinada a esos fines.

st
Si
Tal como lo ejemplifica esta resolucin, los derechos fundamentales de las

de
personas TGLB, an estn reconocindose poco a poco por el estado, sin

embargo, no podemos decir lo mismo de los derechos sociales de estas
n
i
comunidades. Desde el ao 1993, a nivel congresal se intenta introducir a travs

cc
de proyectos de ley el tema de las uniones civiles hacia las parejas de

re
homosexuales.
Di
La iniciativa del ao 1993, definitivamente fue innovador pero lleno de burlas y

maltratos a su autor, por lo que en medio de un congreso a punto de colapsar y
44
en un gobierno donde los intereses econmicos, era lo ms importante, no se

dio el tratamiento adecuado.
En el ao 2003, hubo una nueva iniciativa, ya para ese ao las organizaciones

LTGB, conscientes de su papel como comunidad vulnerable no daba apoyo a
n
esta iniciativa, ellos reclamaban que se les incluya y consulte en todo lo
ci
referente a sus derechos, tal como sujetos beneficiarios, y conocedores de su
ica
realidad. Jorge Bracamonte, activista del Movimiento Homosexual de Lima
un
seala: En un comunicado de prensa suscrito por las diversas organizaciones
om
de la colectividad de lesbianas, trans, gays y bisexuales (LTGB) manifestaron
que desde hace varios aos las organizaciones representativas de la
yC
colectividad LTGB han presentado diversas iniciativas de ley con el objetivo de
a
garantizar la vigencia de sus derechos ciudadanos. Entre stas, en el 2002, en
ic
t
el contexto del debate de reforma constitucional, se promovi el tema de la
rm
inclusin de orientacin sexual como causal de no discriminacin.
fo
In
En dicho comunicado las organizaciones expresaron que:

de
as
considerando que toda propuesta legislativa de reivindicacin de

em
derechos debe sustentarse en el dilogo y consulta al sector social

directamente comprometido en ella, nos extraa que el proyecto de ley
st
Si
presentado por la congresista Moyano, no haya sido previamente

de
consultado con ninguna de nuestras organizaciones.44

n
i
En el ao 2010, en la escena legislativa aparecieron dos propuestas

cc
interesantes en torno a los derechos de parejas homoafectivas. Una presentada

re
por el congresista Jos Vargas. El Proyecto de Ley No. 4181/2010-CR. Que

Di
Establece las Uniones Civiles entre Personas del Mismo Sexo, regulaba un
44
Bracamonte Allan, Jorge: Informe Anual 2005, Situacin de los Derechos Humanos de Lesbianas, trans,
gays y bisexuales en el Per. Tarea Grafica, Per 2006. Pg. 109
45
tratamiento legislativo igualitario para las parejas homosexuales y

heterosexuales de hecho (convivientes).
Este proyecto de ley alent el debate pblico, por lo que distintas agrupaciones,
instituciones y polticos se pronunciaron, en muchos casos a favor de la figura
n
de la unin civil, pero en contra del matrimonio. Dicho proyecto alentaba hacia
ci
un camino a la igualdad, ya que si bien es cierto no conceda la totalidad de
ica
derechos a estas familias, abra la posibilidad poltica de propuestas de
un
matrimonio ulterior.
om
Poco despus, el 27 de julio del 2010, se present el Proyecto de Ley
yC
No.4176/2010-CR, sobre el Patrimonio Compartido, refrendado por el
a
congresista Carlos Bruce, sin embargo al haber determinadas inconsistencias
ic
t
principalmente por los mismos congresistas el citado proyecto fue nuevamente
rm
presentado el 26 de agosto, el Proyecto de Ley N 108/2011- CR, Ley de
fo
Patrimonio Compartido, a iniciativa del congresista Bruce autor del proyecto

In
inicial sobre la materia, que as como el proyecto inicial regulaba las situacin
de
de hecho de tanto parejas homosexuales como heterosexuales y se propona

as
la creacin de una forma de patrimonio autnomo llamado patrimonio

em
compartido que poda ser constituido por mayores de edad que no se

encuentran casadas, ni formen parte de una sociedad de gananciales ni uniones
st
Si
de hecho. Asimismo, se regulaba la posibilidad de adquirir bienes con cargo y

de
para el patrimonio compartido generando herramientas de acceso al mundo

crediticio y agilizacin del trfico de bienes.
n
i
cc
El 22 de setiembre del 2011, Bruce retir el proyecto, con el fin de buscar

re
estratgicamente ms aliadas y aliados dentro del congreso para otro proyecto.

Di
En los contiendas presidenciales del mismo ao, dos partidos polticos tuvieron
explcitamente apoyo hacia la comunidad en torno a estos derechos, El Informe
de Derechos Humanos TLGB de ese ao seala: En ese sentido, los partidos
46
polticos Fuerza Social y Per Posible se pronunciaron sobre el reconocimiento

de familias conformadas por personas TLGB. Los dems no incluyeron
propuestas polticas en su plan de gobierno, pero mostraron su aceptacin a la
figura de la unin civil, sin derecho a prole propia.45
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
A pesar de existir estos intentos de poder legalizar las uniones de las personas
st
homosexuales, estos nunca se van a ver cristalizados si aun existe un estado

Si
timido y esquivo haci los derechos mas elementales, un claro ejemplo es lo

de
que sucedi el mismo ao, el gobierno de turno se negaba a firmar la

n
i
Declaracin Conjunta para Poner Alto a los Actos de Violencia y a las

cc
Violaciones de Derechos Humanos Dirigidos contra las Personas por su

re
Orientacin Sexual e Identidad de Gnero, que presentaron diversos estados

Di
ante el Consejo de Derechos Humanos, rgano del Sistema de las Naciones

Unidas. En reunin que brind la Direccin de Derechos Humanos del
45
Otsuka Salinas, Liurka: Informe Anual de Derechos Humanos de personas Trans, Lesbianas, Gays y
bisexuales en el Per 2011. Termil Editores, PERU 2011. Pg. 105
47
Ministerio de Relaciones Exteriores a organizaciones TLGB, la decisin se

habra tomado para no contravenir instituciones jurdicas como el matrimonio
y la adopcin, pese a que aquella era una declaracin contra la violencia.
Es decir, el Per no suscribi ni suscribe ninguna norma internacional
n
relacionada a derechos de la poblacin TLGB, por temor a que aquella sea el
ci
primer paso de un posible reconocimiento de uniones entre personas TLGB y
ica
de adopcin de menores.
un
om
En este ultimo ao 2013, luego de la confluencia de los movimientos de
homosexuales y los congresistas, especialmente Carlos Bruce, se propuso a
yC
traves de su bancada congresal el proyeccto de le sobre Uniones Civiles no
a
matrimoniales. El diario La Republica dio a conocer de la siguiente manera:
ic
t
La bancada Concertacin Parlamentaria, a instancias del congresista Carlos
rm
Bruce, present recientemente una iniciativa legislativa (Proyecto de Ley N
fo
2567/2013-CR) que establece las uniones civiles entre personas del mismo
In
sexo. El proyecto corrige una iniciativa similar propuesta el ao 2010 por el

de
Apra (Proyecto de Ley N 4181/2010-CR). La actual composicin del

as
Parlamento y las opiniones expresadas hacen presumir que la iniciativa tiene

em
posibilidades de ser aprobada.

st
Si
El proyecto de ley propone el establecimiento de una institucin jurdica

de
especial denominada unin civil no matrimonial entre personas del mismo sexo
a travs de la que se instituyen deberes y derechos entre ambos. Esta unin,
n
i
que es disoluble legalmente, es concebida con los rigores de los actos jurdicos
cc
en la legislacin nacional, y se gestionar ante el Registro Personal de los

re
Registros Civiles, acto a partir del cual se establecern entre los vinculados
Di
una sociedad de gananciales y otras garantas relacionadas a la asistencia

personal entre ambos en los mbitos de la salud, intervenciones quirrgicas,
48
prestacin alimentaria, acceso a la nacionalidad y a derechos sucesorios de

tercer orden.46
Como su nombre lo dice es una Union Civil NO MATRIMONIAL, y esto es asi

debido a que en su pensar de Bruce y creo que la muchos activistas en
n
derechos humanos TLGB, el Peru no esta en la capacidad de dar apertura
ci
hacia los derechos igualitarios de las parejas homoafectivas, para empezar la
ica
Iglesia en un enemigo acerrimo de el progreso social y la equidad juridica, con
un
respecto al proyecto, Radio Programas del Per inform:
om
El cardenal Juan Luis Cipriani se mostr en desacuerdo con
yC
el proyecto de Ley de Unin Civil entre personas del mismo sexo,
presentado por el congresista Carlos Bruce. El que quiera tener
ic a
una relacin tiene el derecho civil para que haga su contrato,
t
pero no hace falta realizar una caricatura de matrimonio para luego
rm
destrozarlo, expres en RPP Noticias47
fo
In
de
A pesar de ello en el contexto actual se ve muy favorable su aprobacion,

as
muchos personas del ambito politico, deportivo, novelistas, actores y granparte

em
de los activistas en derechos humanos, estan comprometidos en la incidencia

social hacia esta nueva oportunidad. Aunque si vamos ms alla, se encuentra
st
Si
un profundo rechazo a considerar a estas parejas dignas de matrimonio y

de
crianza de hijos.
n
i
Segn fuentes directas de la comision de Justicia del parlamento (en donde se

cc
encuentra a la fecha) este proyecto se debatira en comision aun para de

re
Agosto del 2014 , el cual de ser favorable, podria pasar a votacion en el pleno
Di
y su posterior promulgacion.
46
http://www.larepublica.pe/especiales/union-civil Visitado: 06/01/2014 Hora: 12:50
47
http://www.rpp.com.pe/2013-09-14-cipriani-contra-proyecto-de-union-civil-entre-gays-presentado-por-
bruce-noticia_631011.html Visitado: 06/01/2014 Hora: 13:20
49
Asimismo, tambien otros grupos parlamentarios mas conservadores y con la

finalidad de hacer frente al proyecto de Union Civil han propuesto un proyecto
sobre regulacion patrimonial llamado Union Solidaria, que restringe algunos
derechos de la Union Civil entre ellos los que corresponden propiamente a la
familia como el derecho a la habitacion, la violencia familiar y adquisicion de la
n
nacionalidad peruana, pero que reconoce entre otros la sociedad de
ci
gananciales, la herencia, la seguridad social, visitas intimas a establecimientos
ica
penitenciarios.
un
om
Como se ve la lucha por los derechos TLGB, no se acabarian solamente con
la promulgacion de leyes de este tipo, sino mas bien se abre el telon del debate
yC
hacia otros temas ms algidos, partiendo de lo mas elemental para la protecion
a
juridica de estas parejas, hacemos referencia a la calificacion de familias
ic
t
sujetas de derecho, por el cual se brinde no solamente una union civil, sino
rm
todos los derecho que por igual se les da a todo tipo de familias.
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
50
SUBCAPITULO II.
LA FAMILIA
2.1 Evolucin Histrica de La Familia
n
ci
La familia, la llamada clula bsica de la sociedad, es profundamente estudiada
ica
por el Derecho, pero inconcebiblemente no definida por las leyes. Esto se debe
un
a que la definicin de familia, nunca ha sido esttica, siempre en cada poca de
om
la sociedad ha tenido determinados significados hasta nuestros das y hoy ms
yC
que nunca, muchos que dedican su tiempo a estudiarla y comprenderla, les
cuesta afirmar que nuevamente est cambiando debido a proceso de cambios
ic a
y otorgamiento de derechos a las personas homosexuales, el cual se restringe
t
a una pregunta. Las parejas de homosexuales constituyen familia? Para
rm
responder esta pregunta primero daremos un vistazo a la familia en su gnesis

fo
y su evolucin en el tiempo.
In
de
En la poca de los Iroqueses (tribus Americanas que datan desde los siglos XI
as
XV) Predominaba segn nos relata Federico Engels48 diversos tipos familiares
em
entre ellos la Familia Sindismica, en la cual la descendencia de la pareja

conyugal era patente y reconocida por todo el mundo; no haba dudas de a quien
st
Si
aplicar los apelativos de pare, madre, hijo, hija, hermano, hermana. Pero el
de
empleo de estas expresiones estaba en completa contradiccin con lo

antecedente. El iroqus no solo llama hijos e hijas a los suyos propios, sino
n
i
tambin a los de sus hermanos, que a su vez le llaman al padre. Por el contrario,
cc
llama sobrinos y sobrinas a los hijos de sus hermanas, los cuales le llaman to.
re
Inversamente la iroquesa llama hijos e hijas, adems de los suyos, a los de sus
Di
hermanas, quienes le dan el nombre de madre. Pero llama sobrinos y sobrinas

a los hijos de sus hermanos, que le llaman ta. Como vemos en este tipo familiar,
48
Engels, Federico: El Origen de la Familia, Propiedad Privada y el Estado. Fundacin Federico Engels, Espaa
2006. Pg. 38
51
no primaba el ncleo familiar como nico sino que desarrollaron un sentido

mucho ms amplio de familia al establecer vnculos tan fuertes con personas
emparentadas no directamente de su descendencia.
Familia Consangunea: La Primera etapa de la familia, aqu los grupos

conyugales se clasifican por generaciones. Dentro del crculo familiar, todos los
n
ci
abuelos y abuelas son maridos y mujeres entre s. Lo mismo sucede con sus
hijos, es decir, con los padres y las madres. Los hijos de stos forman, a su vez,
ica
el tercer circulo de cnyuges comunes. Y sus hijos, los biznietos de los primeros,
un
el cuarto.
om
yC
Familia Punala: Tiene un solo nombre para indicar todos los parientes de una
ic a
generacin, sin distinguir el grado de su mayor o menor consanguinidad. As
t
makua designa al padre, a la madre a los tos y a las tas. A juicio de Morgan
rm
estos son restos que indican que en la base uno una familia consangunea
fo
fundada en la unin de hermanos y hermanas.49

In
de
Familia Monogmica: Ante la problemtica de saber quin era el padre de

as
determinado hijo, nace la familia monogmica, la misma que en beneficio

em
exclusivamente del padre dota de sabidura y certeza sobre su descendencia.

Sin embargo en este tipo familiar no reinaba la fidelidad ya que si bien es cierto
st
Si
se tena certeza de la paternidad, debido a la sumisin y el dominio de la mujer

por el hombre. ste no guardaba tal comportamiento puesto que la libertad del
de
hombre legitimaba sus amoros extra conyugales. Un ejemplo es el Cdigo

n
i
Napolenico, donde se permita las relaciones extraconyugales siempre y

cc
cuando, no se lleve a la concubina al domicilio conyugal.

re
Di
49
Estudios Teolgicos de San Idelfonso: Estudios sobre Familia. Editorial Toledo, Espaa 1981. Pg. 57. PP.
219
52
Matrimonio por Grupos: El Matrimonio por grupos desempeo un papel

importante en la vieja teora evolucionista del desarrollo del matrimonio. Era un
paso lgicamente necesario entre la promiscuidad original supuesta por esta
teora y cualquiera de las otras tres formas de matrimonio En las Islas
Marquesas, por ejemplo, el hogar consista antiguamente en una pareja principal
n
y una serie de hombres y mujeres que Vivian con ella y gozaban de derechos
ci
sexuales reconocidos tanto con respecto a la pareja principal como entre s. Este
ica
arreglo solo difiere de la forma ideal del matrimonio por grupos en el hecho de
un
que es ms fcil cortar las relaciones entre miembros secundarios y el hogar
om
que las relaciones entre los cnyuges principales.
yC
Familia Polindrica. En esta forma de constitucin familiar, las mujeres tenan
varios maridos u hombres de los cuales poda disponer sexualmente. Algunos
ic a
estudios sealan que esto se deba a la proliferacin del sexo masculino sobre
t
el femenino ante el cual y con referencia a la fecundacin se deba ostentar y
rm
desarrollar no solamente como maridos sino como ayudantes y esclavos. Martin
fo
Lpez con respecto a la poliandria seala: En la mayora de las sociedad

In
polindricas los varios esposos de una mujer son en general un grupo de

de
hermanos reales o adscritos socialmente. La poliandria tibetana es uno de los

as
ejemplos clsicos. Desde tiempo inmemorial toda la tierra cultivable se

em
distribuy entre las familias. Muchas de las propiedades son tan pequeas que
st
difcilmente alcanzan a dar sustento a un grupo conyugal, y menos podran

Si
hacerlo si se les sometiera a mayores divisiones.

de
Familia Poliginia: Familia mucho ms extendida que todas y aun subsistente por
n
i
la cual el hombre, en razn de su fuerza y permisibilidad religiosa, puede

cc
relacionarse lcitamente con varias mujeres sin que la sociedad lo condene,

re
estas formas de familia estn extensamente difundidas en todos los continentes

Di
y en el mundo antiguo. Este ejemplo familiar podemos encontrarlo aun en

oriente medio en la cultura rabe, donde es normal que el hombre pueda poseer
un aren para l solo. Siendo estas tantas mujeres como pueda mantenerlas, sin
embargo, la poligamia en la sociedad islmica es una medida excepcional que
53
pretende solventar dificultades inevitables, es el ltimo recurso para resolver

algunos problemas sociales y morales. Sobre la Poligamia recae una restriccin
moral y unas condiciones tan estrictas que dificulta enormemente su puesta en
prctica en la sociedad islmica. El hombre debe cargar con todos los gastos de
los hogares y responsabilidades de sus esposas y de los hijos que nazcan de
n
esos matrimonios. Todos los hijos son legtimos y deben ser educados y
ci
cuidados bajo la responsabilidad de ambos padres. Adems el hombre tiene la
ica
obligacin de atender a cualquier pariente necesitado.
un
4:3. Si temis no ser equitativos con los hurfanos, entonces, casaos
om
con las mujeres que os gusten: dos, tres o cuatro. Pero, si temis no obrar
yC
con justicia, entonces con una sola o con vuestras esclavas. As, evitaris
mejor el obrar mal.50
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
50
Cortez, Carlos: El Sagrado Libro del Corn. Mustafa Al-Salvadori, El Salvador 2005.Pag. 34 PP 246
54
2.2 Nociones Preliminares de Familia
La familia en todos los mbitos el cual es objeto de estudio, recibe diversas

concepciones. En el Derecho de igual forma, los juristas la denominan de
diversa manera, debido a su naturaleza social, la cual con el paso del tiempo
n
ci
y el trascurrir de las sociedades tienen tendencias, formas y constituciones
distintas.
ica
un
Para el autor del libro tres del Cdigo Civil Peruano, Hctor Conejo Chvez
om
En sentido amplio, la familia es el conjunto de personas unidas por los
vnculos de matrimonio, parentesco o afinidad51 la misma que reconoce una
yC
diversidad de vnculos familiares no solamente desde el orden jurdico sino
a
desde el mbito sociolgico al tener como elemento la afectividad.
ic
t
Otra definicin de familia nos lo da Peralta Anda. l nos dice que La Familia
rm
es una categora histrica, es decir un fenmeno social, mutable, basado en
fo
el matrimonio y en el parentesco, cuya composicin, formas, funciones y tipo

In
de relaciones varan de cada una de las etapas del desarrollo social y

de
dependen de una serie de factores, principalmente, de las condiciones

as
econmico-sociales en que viven y se desarrollan.52

em
Con respecto al concepto de familia podemos afirmar que viene a ser una
st
Si
institucin social conformada por dos a ms personas que unidos por vnculos
de parentesco, afinidad y legal. Con esta definiciones hacemos extensivas a
de
todas las clases de familias en primer lugar a las pareas que se unen desde
n
i
distintas familias para formar una nueva, otro tipo las personas que se unen
cc
por lazos de afinidad para hacer vida en comn, y para aquellas personas que
re
son vinculadas legalmente como es el caso de la adopcin. Sin embargo

Di
existen problemas para determinar los conceptos de familia y sobre todo
51
Cornejo Chvez, Hctor: Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurdica Editores, Per 1999. Pg. 13.
52
Peralta Anda, Javier: Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Editorial MORENO, Per 2008. Pg. 37
55
uniformidad en los mismos, esto es debido a que sociolgicamente la familia

es mucha ms extensa que la familia legal.
En muchos conceptos sociolgicos de familia tal como el de Martin Lpez, La

unidad ha de ser el foco principal de lealtad e inters para sus miembros. Los
que pertenecen a ella estn unidos por el deber de cooperar y ayudarse
n
ci
mutuamente, colocando los intereses de los otros miembros por encima de los
de los extraos.53 , sta contiene un aspecto fundamental, el mismo que viene
ica
a ser determinado por la afectividad, muchos ordenamientos jurdicos recogen
un
esta caracterstica como principio fundamental de familia tal como es el caso
om
Brasileo, pero al no reconocer legalmente a este fundamente no puede
yC
aplicarse los beneficios de la familia legal a la familia sociolgica.
a
Esto se debe a que la familia legal o jurdica, est definida por la ley, las
ic
t
mismas que en cada pas es diferente, por ejemplo La Familia jurdica en
rm
Argentina incluye entre otros tipos a la familia homoafectiva, sin embargo en
fo
Per, no incluye este tipo familiar. Esto vara en funcin a la aprobacin de

In
leyes que amplan la regulacin hacia diversos tipos familiares.

de
as
em
2.3 Caractersticas
st
Si
La Familia como tal no es esttica, es por ello que hablar de caractersticas

de
nicas es imposible, sin embargo al estar conformadas por personas, ests

n
llevan consigo una determinada finalidad que sin temor a equivocarnos,

i
esbozaremos las caractersticas que encontramos en todo tipo de familias y en

cc
re
la realidad social as como las enmarcadas en el mbito jurdico.

Di
53
Lopez, Enrrique Martin; Textos de Sociologa de la Familia. Ediciones Rialp, Espaa 1993. Pg. 47
56
2.3.1 La Afectividad
La caracterstica por excelencia, el amor y cario entre los miembros de

una familia es lo fundamental para poder desarrollar el resto de
caractersticas, sin el afecto, no existe la razn de ser de una familia. El
n
ci
amor que se profesan los padres, de padres a hijos, entre hermanos,
siempre est presente.
ica
un
Segn Varsi Rospigliosi: La familia moderna es el resultado de un
om
vnculo afectivo donde se elevan los sentimientos de solidaridad, lealtad,
respeto y cooperacin. Es un organismo compuesto de elementos
yC
jurdicos, ticos y morales. Podemos llamar a la familia como una
a
comunidad de afecto y de ayuda mutua donde lo que cuenta es la
ic
t
intensidad de las relaciones personales de sus miembros.54
rm
Este tipo de afectividad y/o amor familiar tiene diversos orgenes. El
fo
principal es el enamoramiento (en el caso de los progenitores o padres),

In
biolgico (en el caso de los hermanos, primos, tos), y legales (en el caso
de
de los adoptados, curados, tutelados, etc.).

as
em
La afectividad a la vez de ser caracterstica de la familia, es tambin el

origen de la misma. Sin el amor de los padres por casarse; de las ganas
st
Si
de entregar amor a travs de la adopcin o simplemente convivir con otra

persona, la familia no se originara. Sin embargo, a esta regla general,
de
existen acepciones, como por ejemplo los matrimonios arreglados o por

n
i
conveniencia, los cuales nacen por otro tipo de inters, pero su

cc
permanencia radica en las relaciones interpersonales de cada individuo.

re
Di
54
Varsi Rospigliosi, Enrique: Matrimonio Homoafectivo en Gaceta Constitucional N 32. Editorial El Bho
E.I.R.L. Per - 2010 Pg. 35.
57
2.3.2 Asistencia Mutua Familiar
La Solidaridad, el auxilio y la obligacin de apoyarse entre parientes

hacen que el apoyo mutuo, sea un rasgo importante en todo tipo de
familias.
n
ci
A diferencia de la afectividad, el apoyo mutuo aparece posterior a la
ica
formacin de la familia. Se expresa cuando un miembro de la familia
un
tiene alguna necesidad o padezca de alguna incapacidad ante la cual
om
otro miembro, lo apoya y est siempre al tanto de lo que pueda
necesitar.
yC
Estos casos se pueden ver en el caso de las familias con hijos, donde
ic a
los padres tienen el deber de alimentarlos, cuidarlos, asistirlos, etc.
t
Tambin se puede ver en el caso donde un familiar padece alguna
rm
incapacidad, donde son llamados los padres y/o hermanos a poder
fo
asistirlos y ayudarlos a tener una mejor calidad de vida.

In
de
Esta caracterstica se plasma en las obligaciones de los padres e hijos

as
contenidos en cdigo civil peruano vigente.

em
Artculo 287.- Obligaciones comunes de los cnyuges

st
Si
Los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del

de
matrimonio a alimentar y educar a sus hijos.

n
i
Artculo 288.- Deber de fidelidad y asistencia

cc
Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia.

re
Di
Artculo 290.- Igualdad en el hogar
Ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar en

el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento
del mismo.
58
A ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio

conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economa del
hogar.
Artculo 291.- Obligacin unilateral de sostener la familia
n
Si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del
ci
hogar y al cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la
ica
familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y
un
colaboracin que ambos cnyuges se deben en uno y otro
om
campo.
yC
Cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro
a
cuando este abandona la casa conyugal sin justa causa y
ic
t
rehsa volver a ella. En este caso el juez puede, segn las
rm
circunstancias, ordenar el embargo parcial de las rentas del
fo
abandonante en beneficio del cnyuge inocente y de los hijos.

In
El mandamiento de embargo queda sin efecto cuando lo

de
soliciten ambos cnyuges.

as
em
st
2.3.3 Posesin de Estado

Si
de
Todo miembro de la familia tiene posesin de estado, especialmente

n
de ndole social. Donde al vivir pblicamente como tal, la sociedad y el

i
cc
derecho los identifica con dicho estatus.

re
Los elementos de la posesin de estado familiar son en nombre, el

Di
trato y la fama. Por el nombre, hace referencia a la identidad social de

los parientes mediante el apellido; Por el trato se entiende que los
padres, hijos y/o miembros de la familia tengan determinadas normas
de convivencia y respeto entre s, por el cual se respete la calidad de
59
familiares; Por la fama, se pone de manifieste la publicidad de las

relaciones familiares, debido a que sus miembros al pertenecer a un
todo llamado sociedad, siempre estn en constante vinculacin y a la
vez sirve como fundamento para vincular la fama con el trato. Aunque
la mayora de doctrinarios en la actualidad solo consideran como
n
elemento de la posicin de estado familiar el trato entre ellos Zannoni,
ci
Bellucio y Bossert.
ica
Al respecto, Bellucio nos indica: Se la ha definido tambin como el
un
ejercicio prolongado de los derechos y obligaciones propios de una
om
determinada situacin familiar, con prescindencia de que quien los
yC
ejerza, tenga el ttulo de estado correspondiente a dicha situacin o
carezca de l, o como el disfrute de un determinado estado de familia,
ic a
con independencia del ttulo sobre el mismo estado.55 Por lo tanto,
t
todo tipo familiar independientemente del ttulo de estado que posea,
rm
se considera ms, el trato que posean frente a la sociedad.
fo
In
de
2.3.4 Estabilidad
as
em
La ltima caracterstica que se ha considerado es la estabilidad o

st
Si
perdurabilidad de la familia. La cual indica que la familia como ente

social no es fugaz ni intermitente, por el contrario la familia subsiste en
de
el tiempo sea a travs del nombre, los lazos y vnculos con otros
n
i
parientes.
cc
re
As mismo, la familia como institucin es permanente debido a que

Di
siempre existirn familias para cada persona e inclusive en la vida

animal, pero como asociacin es temporal, ya que con el paso de los
55
Bellusio, Augusto Cesar: Manual de Derecho de Familia. Tomo I, Editorial Astrea. Argentina 2004.Pg. 55
60
aos se van creando nuevas familias y dejan atrs la familia formada

cuando los miembros son jvenes.
La proteccin de la estabilidad familiar se ha visto desde la

indisolubilidad del matrimonio por la iglesia, la prohibicin del divorcio,
la subsistencia del deber alimentario despus de la separacin de los
n
ci
cnyuges, el requisito de la temporalidad de las uniones de hecho,
ica
un
2.4 Tipologa Familiar
om
yC
Clasificar a la familia es una tarea muy difcil .Existen por donde miremos, en
a
diversos espacios geogrficos, de diversas culturas y de diverso tiempo. Es por
ic
ello, que a efectos de limitar la clasificacin conforme al presente proyecto se
t
rm
clasificar los diversos tipos de familia actual ms estudiados.
fo
In
de
2.4.1 Familia Nuclear

as
em
Este tipo familiar est determinado por la presencia de los dos padres y los
st
hijos. Segn Cornejo Chvez, es el conjunto de persona unidas por

Si
matrimonio o la filiacin (marido y mujer, padres e hijos generalmente slo

de
los menores o incapaces). Por extensin, se puede incluir en este concepto

n
el caso de los concubinos y sus hijos menores o incapaces.56

i
cc
El Per reconoce este tipo familiar mediante la institucin del matrimonio y

re
posteriormente por la de unin de hecho. Sin embargo, ya no se le debe

Di
considerar como un modelo original, nico y valido, debido a que los cambios
56
Cornejo Chvez, Hctor. Op. Cit. Pg. 14
61
sociales los cuales rigen el comportamiento y regulacin de la familia,

evolucionan de acuerdo al tiempo y las nuevas formas de integracin familiar.
As, en una reciente publicacin del Libro de Especializacin en Derecho de

Familia del Per, reconoce: En la sociedad contempornea se pueden
observar distintas formas familiares. Esta diversidad implica que el concepto
n
ci
de familia ya no puede basarse en un modelo nico fundado en la existencia
de la familia nuclear intacta asentada sobre el principio de indisolubilidad del
ica
matrimonio, sino que crecen, cada da en mayor medida, otras
un
configuraciones familiares en los cuales se cumplen funciones de
om
socializacin de modos distintos a los ncleos intactos.57
yC
ic a
2.4.2 Familia Ensamblada
t
rm
fo
La familia ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada

In
en el matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o

de
ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa 58.
as
Este tipo familiar es reconocido en nuestro pas mediante sentencias del

em
tribunal constitucional, donde las otorgan derechos propios de las familiar

st
nucleares, un caso concreto es la sentencia N. 09332-2006-PA/TC

Si
Donde en su considerando 14 establece:

de
n
Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra

i
cc
se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal

re
diferenciacin deviene en arbitraria y contraria a los postulados

Di
constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a

la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como
57
Poder Judicial del Per: Libro De Especializacin En Derecho De Familia. Fondo Editorial del Poder Judicial.
Per - 2012 Pg. 105.
58
Ramos Cabanellas, Beatriz. Regulacin legal de la denominada familia ensamblada en Revista de Derecho,
Universidad Catlica del Uruguay. Uruguay - 2006, Pg. 192.
62
el hijo afn, juntamente con los dems miembros de la nueva

organizacin familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar.
Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los
integrantes de este nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de
uno de los progenitores la nueva identidad familiar resulta ser ms
n
frgil y difcil de materializar. Es por ello que realizar una comparacin
ci
entre el hijo afn y los hijos debilita la institucin familiar, lo cual atenta
ica
contra lo dispuesto en el artculo 4 de la Constitucin, segn el cual la
un
comunidad y el Estado protegen a la familia.
om
yC
2.4.3 Familia Monoparental
ic a
t
En la familia monoparental como su nombre lo indica, los miembros
rm
solamente tienen una madre o un padre, siendo estos quienes estn
fo
encargados del mantenimiento, guarda y es quien ejerce los derechos de

In
representacin civil de los hijos.

de
Augusto Bellucio con respecto al tema refiere: es la formada por una persona
as
sola con sus hijos. La circunstancia puede deberse a la muerte de uno de los
em
padres, a la separacin de hecho o judicial y el divorcio cuando la guarda

st
de los hijos se confa o se ejerce de hecho por el padre o la madre, pero

Si
tambin a la procreacin o la adopcin por parte de una persona que no

de
convive con otra.59

n
i
El Ordenamiento Jurdico Peruano, consiente de la existencia de estas

cc
familias, regula su proteccin (especialmente la econmica) a travs

re
del artculo 345- A del Cdigo Civil, donde prescribe:

Di
Artculo 345-A, segundo prrafo:
59
Bellusio, Augusto Cesar. Op Cit Pg. 8
63
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que

resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de
sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal,
n
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
ci
corresponder
ica
un
2.4.4 Familia Homoafectiva
om
yC
Llamada tambin Familia homoparental, es una categora recin regulada
desde finales del siglo XX y aun en permanente estudio. Existen muchas
ic a
teoras sobre su validez y legitimidad as como crticas y rechazo a clasificarla
como familia.
t
rm
fo
Este tipo familiar nace por el reconocimiento de las personas homosexuales

In
como sujetos de derecho y ciudadanos capaces de formar familia.

de
Para Mujika Flores, la familia homoparental es la constituida por dos padres

as
o por dos madres homosexuales. En este modelo se rompe el vnculo

em
sexualidad-reproduccin y tambin la obligacin de que los/as

st
progenitores/as sean de diferente sexo.60

Si
de
Esta familia no ha sido regulada hasta el momento en el Per, aunque a

travs de los proyectos legislativos en el congreso y la incidencia poltica de
n
i
la comunidad homosexual organizada, abren las posibilidades para una

cc
posterior proteccin legal.

re
Di
60
Mujika Flores, Inmaculada: Modelos Familiares y Cambios Sociales: La Homoparentalidad a debate.
ALDARTE, Espaa 2005. Pg. 5
64
2.4.4.1 Formas de Regulacin Jurdica a la Familia Homoafectiva
Desde que se ha empezado a reconocer a las parejas homosexuales

en el mundo, estn han tenido diversos matices, debido a que no
existen un modelo estndar de reconocimiento (salvo el matrimonio)
n
ci
donde es la mxima figura de reconocimiento es familia. Algunos
estados, debido a su poder de generar leyes para su propio estado,
ica
determinan la forma y el contenido de las instituciones jurdicas. A
un
continuacin se muestra los modelos ms frecuentes en el
om
reconocimiento de las familias homoafectivas hasta la fecha.
yC
ic a
2.4.4.1.1 Unin de Hecho
t
rm
fo
La Unin de hecho, tal como la conocemos es la ms incipiente

In
de las formas de reconocer y proteger a la familia. Nace como

de
respuesta al principio de proteccin a la Familia y segn cada

as
legislacin las principales caractersticas que tiene son:

em
st
Si
1. Se emplea para regular una situacin de hecho entre

parejas que han tenido un periodo de tiempo juntos.
de
n
i
2. Se exige la convivencia.
cc
re
3. Se reconoce ciertos derechos patrimoniales, usualmente

Di
los del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales.

Algunos estados les reconocen su derecho a la herencia
y seguro social.
65
Al respecto Murillo Muos expresa, La situacin de parejas de

hecho, sean heterosexuales u homosexuales es muy desigual,
aunque son la mayora de pases que contemplan la regulacin
legal de estas uniones, el alcance de tales regulacin es muy
diferente entre s. En los pases que carecen de regulaciones
n
jurdicas especiales sobre esta situacin, la proliferacin de
ci
estas uniones sean heterosexuales u homosexuales, ha
ica
obligado a los Estados a considerarlas, siquiera al hilo de
un
algunas cuestiones especficas (pensiones, subrogaciones
om
arrendatarias, responsabilidad penal, adopcin, etc.) 61
yC
a
2.4.4.1.2 Unin Civil
ic
t
rm
La institucin jurdica de la Unin Civil naci ante la
fo
problemtica de regular a las parejas homoafectivas, su objetivo

In
era regular proteccin jurdica a la familia homoparental sin

de
contravenir los derechos establecidos a las parejas

as
heterosexuales, es decir, el matrimonio.

em
En otros pases la Unin civil tiene diferentes terminologias:

st
Si
Pacto Civil de Solidaridad (Francia), Registro de Parejas Pases

Bajos, Uniones Registrales (Dinamarca), Asociacin Civil
de
(Alemania), etc.
n
i
La Unin Civil naci en Estados Unidos, En marzo de 2000 el

cc
re
Estado de Vermont sancion la Ley de Uniones Civiles, que

Di
permite que las parejas estables homosexuales registren su

unin, obteniendo los mismos derechos y obligaciones que los
matrimonios en lo que respecta a las leyes estatales. Entre esos
61
Murillo Muoz, Mercedes: Matrimonio y Convivencia en el mbito de la Unin Europea. Editorial Dykinson.
Espaa 2006 Pg. 232
66
beneficios y responsabilidades se encuentran los relativos a la

tenencia, a la sucesin intestada, a las transferencias entre
vivos o por causa de muertes. Sin embargo, tambin existen
otros pases que ha regulado la unin civil pero con efectos muy
limitados.
n
ci
La Unin Civil se puede clasificarse por su nomen iuris:
ica
La Unin Civil en sentido lato: Por la cual es la institucin
un
jurdica que lejos de ser unin de hecho o matrimonio, regula
om
jurdicamente la familia constituida por parejas homoafectivas
as como a las parejas heterosexuales. Su nomen iuris puede
yC
variar de acuerdo a la legislacin de cada pas o estado que la
a
adopta. Ejm: Francia (Pacto Civil de Solidaridad)
ic
t
La Unin Civil en sentido estricto: Su nomen iuris es Unin Civil
rm
y regula aspectos ntegramente de las parejas homoafectivas
fo
segn la legislacin que la adopta. Ejm: Buenos Aires -

In
Argentina.
de
as
Por su comprensin de derechos: Tambin existen aquellas que

em
se equiparan en derechos con el matrimonio (Estado de

Vermont) y otras que solamente otorgan ciertos derechos del
st
Si
matrimonio o unin de hecho (Colombia).

de
Un ejemplo de regulacin de Unin Civil en sentido lato y en no

n
equiparar sus derechos a las del matrimonio es la ley Argentina

i
1004 del 2002, por la cual apertura los derechos patrimoniales

cc
re
de pareja hacia las parejas homoafectivas, as como alternativa

Di
de registro y proteccin a las parejas heterosexuales.
La Ley sanciona lo siguiente:
67
La Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

sanciona con fuerza de Ley62
Artculo 1.-- Unin Civil: A los efectos de esta Ley, se

entiende por Unin Civil:
n
ci
a. A la unin conformada libremente por dos personas
con independencia de su sexo u orientacin sexual.
ica
b. Que hayan convivido en una relacin de afectividad
un
estable y pblica por un perodo mnimo de dos aos,
om
salvo que entre los integrantes haya descendencia en
yC
comn.
c. Los integrantes deben tener domicilio legal en la
ic a
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, inscripto con por
t
lo menos dos aos de anterioridad a la fecha en la
rm
que solicita la inscripcin.
fo
d. Inscribir la unin en el Registro Pblico de Uniones

In
Civiles.
de
as
Artculo 2.- Registro Pblico de Uniones

em
Civiles: Crase el Registro Pblico de Uniones Civiles,

st
con las siguientes funciones:

Si
a. Inscribir la unin civil a solicitud de ambos

de
integrantes, previa verificacin del cumplimiento de

n
i
los requisitos dispuestos en la presente ley.

cc
b. Inscribir, en su caso, la disolucin de la unin civil.

re
c. Expedir constancias de inscripcin o disolucin a

Di
solicitud de cualquiera de los integrantes de la unin

civil.
62
http://www.cedom.gov.ar/es/legislacion/normas/leyes/ley1004.html Visitado 28/02/2014 Hora 12:35pm
68
Artculo 3.- Prueba: El cumplimiento de los requisitos

establecidos en el artculo 1, a los efectos de proceder
a la inscripcin de la unin civil, se prueba por testigos
en un mnimo de dos (2) y un mximo de cinco (5),
excepto que entre las partes haya descendencia en
n
comn., la que se acreditar fehacientemente.
ci
ica
Artculo 4.- Derechos: Para el ejercicio de los
un
derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda
om
la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la
unin civil tendrn un tratamiento similar al de los
yC
cnyuges.
ic a
Artculo 5.- Impedimentos: No pueden constituir una
unin civil:
t
rm
fo
a. Los menores de edad.

In
b. Los parientes por consanguinidad ascendiente y

de
descendiente sin limitacin y los hermanos o medios

as
hermanos.
em
c. Los parientes por adopcin plena, en los mismos

st
casos de los incisos b y e. Los parientes por adopcin

Si
simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y

de
descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y

cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma
n
i
persona, entre s y adoptado e hijo del adoptante. Los

cc
impedimentos derivados de la adopcin simple

re
Di
subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada.

d. Los parientes por afinidad en lnea recta en todos los
grados.
e. Los que se encuentren unidos en matrimonio,
mientras subsista.
69
f. Los que constituyeron una unin civil anterior

mientras subsista.
g. Los declarados incapaces.
Artculo 6.- Disolucin: La unin civil queda disuelta por:
n
ci
a. Mutuo acuerdo.
b. Voluntad unilateral de uno de los miembros de la
ica
unin civil.
un
c. Matrimonio posterior de uno de los miembros de la
om
unin civil.
yC
d. Muerte de uno de los integrantes de la unin civil.
a
En el caso del inciso b, la disolucin de la unin civil opera a
ic
t
partir de la denuncia efectuada ante el Registro Pblico de
rm
Uniones Civiles por cualquiera de sus integrantes. En ese
fo
acto, el denunciante debe acreditar que ha notificado

In
fehacientemente su voluntad de disolverla al otro integrante

de
de la unin civil,.
as
em
Artculo 7.- El Poder Ejecutivo dictar las disposiciones

reglamentarias para la aplicacin de lo establecido en la
st
Si
presente ley en un plazo de 120 das corridos desde su

promulgacin.
de
n
Artculo 8.- Comunquese, etc.

i
cc
RICARDO BUSACCA
re
Di
JUAN MANUEL ALEMANY
LEY N 1004
Sancin: 12/12/2002
70
2.4.4.1.3 Matrimonio Igualitario
El Matrimonio es la institucin jurdica que otorga mxima

proteccin a las familias. Actualmente en algunos pases se
extiende a las parejas homosexuales.
n
ci
El principal sector que se opone a esta medida y a cualquier
ica
otra que regula las situaciones de las parejas homoafectivas es
un
la Iglesia Catlica. La misma que lucha constantemente ante la
om
inminente apertura de derechos igualitarios, siendo el Cardenal
Juan Luis Cipriani el abanderado catlico de esta lucha.
yC
ic a
t
Cipriani sobre unin civil de homosexuales: No creo que
rm
el pueblo la quiera63
fo
In
La propuesta legislativa para establecer la unin no matrimonial

entre personas del mismo sexo es una estrategia vieja en la
de
que se acaba pidiendo finalmente el matrimonio entre

as
homosexuales.
em
As lo afirm esta maana el cardenal Juan Luis Cipriani, quien

st
Si
rechaz el proyecto de ley presentado por el congresista Carlos

de
Bruce. Yo no estoy de acuerdo, no creo que el pueblo la quiera,

no creo que represente a una mayora, ni pienso que es una
n
i
exclusin de nadie, manifest.

cc
re
Continuando con su crtica, el arzobispo de Lima refiri que

Di
quien quiera tener su relacin tiene el derecho civil para realizar
63
http://elcomercio.pe/politica/gobierno/cipriani-sobre-union-civil-homosexuales-no-creo-que-pueblo-
quiera-noticia-1631152 Visitado 28/02/2014 Hora 03:00pm
71
contratos, pero no es necesario hacer una caricatura del

matrimonio para luego destrozarlo.
El que tiene alguna otra opcin, es su problema y que lo haga

por su cuenta. Pero no me parece que hemos nombrado
congresistas para justificar su propia opcin. No me parece
n
ci
Sin embargo, a nivel mundial el primer pas que dio apertura al
ica
matrimonio homoafectivo fue Pases Bajos en el 2001. Desde
un
entonces 15 pases han aprobado esta frmula matrimonial,
om
denominndolo como Matrimonio Igualitario.
yC
Los pases que han aprobado este tipo matrimonial son: Pases
Bajos, Blgica, Espaa. Canad, Sudfrica, Noruega, Suecia,
ic a
Portugal, Islandia, Argentina, Dinamarca, Uruguay, Nueva
t
Zelanda, Francia, Brasil y Luxenburgo.
rm
fo
In
de
as
2.4.4.2 La Constitucin Poltica del Per y Familia Homoafectiva

em
st
La Constitucin Poltica del Per es la mxima representacin

Si
del derecho peruano y como tal, no est alejado de las

de
regulaciones del Derecho de Familia.

n
i
El Artculo 4 de la Const. PP seala:

cc
re
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al

Di
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono.

Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
72
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de

disolucin son reguladas por la ley.
En el ejercicio de la prctica judicial, el TC ha desarrollado este
n
principio dejando determinados precedentes, uno de ellos en el
ci
Exp. 2868 2004-AA:
ica
Uno de [los] mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia
un
estatal, porque cuentan con la proteccin constitucional que les
om
dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre
yC
desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii.
Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institucin
ic a
constitucionalmente garantizada y, con l [aunque no
t
nicamente], a su vez, tambin uno de los institutos naturales y
rm
fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por
fo
In
consiguiente, toda persona, en forma autnoma e

de
independiente, puede determinar cundo y con quin contraer

matrimonio. Particularmente, en la decisin de contraer
as
matrimonio no se puede aceptar la voluntad para autorizar o

em
negar de nadie que no sea la pareja de interesados en su

st
celebracin.64
Si
de
A pesar de que la proteccin a la familia sea un principio constitucional, el estado

n
no reconoce a las parejas homoafectivas como familia, es decir, les niega esa
i
posibilidad, tal como seala el TC, de elegir a la persona con quien vivir y unirse y
cc
re
de esta manera niega los derechos de proteccin jurdica a este tipo de parejas. Los
Di
intentos de proyectos legislativos han sido archivados y hasta el momento no existe

una respuesta legalmente favorable hacia esta poblacin.
64
Tribunal Constitucional: La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial El Bho.
2010 Per. Pg. 219.
73
2.5 El Derecho de Familia y sus Principios Jurdicos
Cuando hacemos referencia a la Familia Jurdica o a la ciencia que lo regula,
n
que es el Derecho de Familia, podemos aplicar determinadas directrices que
ci
orientan el funcionamiento y la regulacin actual de sus normas, estos pilares
ica
que sostienen esta rama del derecho se denominan principios, y por su
un
caracterstica social vienen sufriendo modificaciones en beneficio de la
om
familia, esto no significa que sean dbiles y no permanentes, significa que el
Derecho de Familia al ser progresista, siempre estar en constante cambio
yC
favorable.
ic a
Los principios del Derecho de Familia tienen su origen en los cambios
t
sociales y por lo tanto depende su progreso a la evolucin de la familia en la
rm
sociedad. Normativamente los principios se materializan en la Constitucin
fo
Poltica de un Estado y/o en leyes especiales, del mismo modo, existen

In
principios que tambin los podemos encontrar como fruto de exhaustivos

de
anlisis de los juristas, a la cual llamamos Doctrina que as como la norma y

as
la costumbre, vienen a ser fuentes del derecho.

em
A continuacin pasamos a revisar los principios del Derecho de Familia,

st
Si
especficamente del civil law, los cuales son:

de
2.5.1 Principio de Igualdad de Derechos del Varn y la Mujer

n
i
cc
En el derecho de familia no existe diferencia de gnero en los derechos

re
y obligaciones, por lo tanto en toda norma jurdica de orden familiar

Di
debe respetarse la igualdad de gneros en derechos y

responsabilidades.
A pesar de regir en todo el sistema del Derecho Romano Germnico,

este principio se materializa recin a mediados del siglo XX, donde
74
an exista predominancia del varn por sobre la mujer. Por ejemplo

La Constitucin Poltica Peruana de 1933, no contena como principio
expresamente la igualdad de derechos de hombres y mujeres. Por otro
lado el artculo 24 del Cdigo Civil de 1936 se sealaba La mujer
casada tiene por domicilio el de su marido posteriormente el actual
n
cdigo de 1984, el cual prescribe en el artculo 36 El domicilio
ci
conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno o, en su
ica
defecto, el ltimo que compartieron.
un
Normas que con el avanzar del tiempo y de las luchas de las mujeres
om
por la igualdad de derechos se logr corregir. Desde la Constitucin
yC
poltica Peruana de 1974 se incluy el tema de la igualdad por no decir
de la proteccin especial de la mujer frente a los derechos del varn,
ic a
entendemos que el sentido del legislador de aquel entonces no con el
t
afn del predominio de la mujer por sobre el hombre, sino por remediar
rm
la gran desventaja legalmente que significaba ser mujer en aquellos
fo
tiempos.
In
de
as
2.5.2 Principio de Igualdad de Derechos de Los hijos

em
st
Si
Este principio consiste en el tratamiento jurdico igualitario hacia los

hijos de una persona para con su padre o madre, es decir tanto los
de
hijos matrimoniales como extramatrimoniales son iguales en derechos

n
i
como en responsabilidades hacia sus padres y/o madres.

cc
re
Al igual que el principio anterior, ste no tena vigencia para nuestro

Di
cdigo civil derogado, ya que estableca en el artculo 95.- Los hijos

ilegtimos no estarn obligados a acreditar el consentimiento que
corresponde a la lnea paterna, cuando su padre no los hubiera
reconocido voluntariamente, as como en muchos otros artculos
establecan prerrogativas para los hijos matrimoniales a quienes se
75
denominaban legtimos y a los extramatrimoniales ilegtimos

otorgando a estos menos derechos como por ejemplo el tema del
domicilio y la herencia, entre otros.
El cdigo civil vigente de 1984, supera al de 1936 y recoge este

principio bajo la calidad de hijos iguales, eliminando la denominacin
n
ci
de legtimo e ilegitimo por matrimonial y extramatrimonial. Esto en
virtud de lo establecido en el Artculo 6 de la Constitucin Poltica del
ica
Per la cual sealaba: Todos los hijos tienen iguales derechos, est
un
prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y la
om
naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en
yC
cualquier documento de identidad.
ic a
t
2.5.3 Principio de Proteccin a la Familia y Promocin del Matrimonio
rm
fo
In
Este principio lo hallamos taxativamente en el artculo 4 de la

de
constitucin, el mismo que seala La comunidad y el Estado protegen

as
especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en

em
situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el

matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y
st
Si
fundamentales de la Sociedad
de
Lo que pretende este artculo es elevar a la calidad de Familia y

n
Matrimonio a instituciones naturales, donde todo el ordenamiento

i
jurdico nacional est llamado a resguardarlo y protegerlo

cc
re
jurdicamente. Las normas que proteger y desarrollan este principio se

Di
encuentran en el Libro III Y IV del Cdigo Civil del Derecho de Familia

y Sucesiones, as como en el Cdigo de los Nios y Adolescentes y
en normas especiales llamadas a vincularse especialmente a este
principio, por ejemplo en la normatividad procesal en cuanto a juicios
76
donde se ventilan asuntos entre parientes y dems familiares por

ejemplo en la Exencin de respuestas.-
Artculo 220.- Nadie puede ser compelido a declarar sobre

hechos que conoci bajo secreto profesional o confesional y
cuando por disposicin de la ley pueda o deba guardar secreto.
n
ci
Tampoco puede el declarante ser obligado a contestar sobre
ica
hechos que pudieran implicar culpabilidad penal contra s
un
mismo, su cnyuge o concubino, parientes dentro del cuarto
om
grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
yC
Por otro lado con respecto al recurso procesal de la Consulta, la
sentencia en casacin N 436-93 LIMA, 14/09/1993 no orienta: En
ic a
efecto, la sentencia de divorcio, al no ser apelada, se eleva en
t
consulta; en este caso, no hay grado que absolver sino sencillamente
rm
el examen o conformidad con lo resuelto por sala, si no han mediado
fo
errores de fondo que subsanar. La Consulta se hace basada en el

In
fundamento de la proteccin del matrimonio y la familia, en

de
consecuencia, no se requiere el inters privado sino el inters social.65

as
em
Encontramos tambin este principio de proteccin a la familia normas

st
Si
de ndole penal donde existen atenuantes y agravantes cuando se

tratan de familiares o parientes y/o normas que condenan el actuar de
de
los miembros.
n
i
Por ejemplo en el caso de la Omisin a la asistencia familiar, para

cc
re
algunos autores, el delito de omisin de asistencia familiar pretende

Di
proteger el adecuado desarrollo fsico y mental de los familiares

dependientes del obligado, mediante un reforzamiento penal de las
65
Tvara Crdova, Francisco: Los Recursos Procesales Civiles. Dialogo con la Jurisprudencia. Per 2010, Pg.
96
77
obligaciones jurdicas y econmicas impuestas al jefe de familia por

las normas del derecho
Civil. 66 Aunque a pesar que, independientemente de quien sea el jefe

de familia, en los juzgados se obtiene un gran porcentaje de denuncias
hacia los padres, que hacia las madres.
n
ci
Es por ello que podemos encontrar este principio en otros cuerpos
ica
jurdicos de nuestro derecho nacional, por lo que podemos decir que
un
el principio de proteccin a la familia, es mucho ms influyente que
om
otros principios de acuerdo a su nivel de involucramiento con otras
ramas del Derecho.
yC
ic a
2.5.4 Principio de Inters Superior del Nio y Adolescente
t
rm
fo
Por el principio del Inters Superior del Nio y Adolescente, el

In
ordenamiento jurdico peruano y los operadores de justicia deben

de
propiciar la ejecucin de normas de derecho de Familia, de manera tal

as
que protejan siempre los intereses de los menores, expresados en

em
intereses econmicos, sociales, culturales, emocionales y familiares.

st
Por lo tanto, toda disposicin normativa y todo caso a resolver, siempre

Si
se debe interpretar en favor del menor y/o adolescente. Con respecto

de
a este ltimo, en los juicios muchas veces se debe de tomar su opinin

n
como factor importante para influenciar en la sentencia.

i
cc
re
Di
Placido Vilcachaua, lo nombra como el principio de proteccin de la

infancia y adolescente, l comenta: Con respecto a los derechos del
nio constituye un valor fundamental en una sociedad que pretenda
66
Gaceta Jurdica: El Cdigo Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurdica S.A. Per 2007.Pg. 248
78
practicar la justicia social y los derechos humanos. Ello no solo implica

brindarle al nio cuidado y proteccin, parmetros bsicos que
orientan la concepcin tradicional sobre el contenido de tales
derechos, sino que, adicionalmente, determina reconocer, respetar y
garantizar la personalidad individual del nio, en tanto titular de
n
derechos y obligaciones.67
ci
De igual modo este principio lo encontramos en el artculo 3 de la
ica
Convencin de los Derechos del Nio el cual prescribe:
un
om
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
yC
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
a
consideracin primordial que se tendr es el inters superior del nio.
ic
t
Con respecto al tema, Vctor Nez Rodrguez destaca: En una
rm
apreciacin netamente jurdica podramos decir que el inters superior
fo
del nio es un principio jurdico que pretende iluminar la conciencia del

In
juez u otra autoridad para que tome la decisin correcta, que sirva para
de
evaluar la legislacin o las prcticas que no se encuentren

as
expresamente regidas por la ley, permitiendo llenar algunos vacos o

em
lagunas legales, tanto para la promulgacin de nuevas leyes como

st
para tomar decisiones en casos en que no exista norma expresa,

Si
permitiendo una intervencin activadora y no sustitutiva de los deseos

de
del menor, en los procesos judiciales, promoviendo en el nio/a la

n
responsabilidad y desarrollo en el ejercicio de sus derechos,

i
fomentando su reflexin y participacin en los asuntos que lo afecten.

cc
re
Di
67
http://blog.pucp.edu.pe/item/20618/los-principios-constitucionales-de-la-familia-primero Visitado:
10/02/2014 HORA: 07:35
79
Alentando en definitiva el desarrollo de su autonoma responsable y

optimizando los resultados de la intervencin.68
Si bien es cierto, el principio debe de interpretarse de una manera

favorable para los intereses del menor, no debemos de ser ciegos al
momento de aplicar la norma en beneficio de lo que creemos es lo
n
ci
mejor para el menor. Este principio, debe de manifestarse no de
manera absoluta o aislada, sino ms bien, para la correcta aplicacin
ica
del principio debe de interpretarse en estrecha vinculacin con otros
un
principios rectores, como lo es por ejemplo el principio de la proteccin
om
y la unidad familiar.
yC
ic a
2.5.5 Principio de Reconocimiento de la Diversidad Familiar
t
rm
fo
El Derecho de Familia moderno, actualmente enfrenta desafos,

In
cambios y actualizaciones, esto se encuentra expresado en los

de
diferentes cambios sociales y que por lo tanto repercute de forma

as
directa en el derecho.
em
Partiendo por la ampliacin de concepto de familia y su diversa

st
tipologa, encontramos regulaciones nunca antes vista, y una de las

Si
formas familiares que ms ha tenido y tiene reticencias es la familia

de
homoparental.
n
i
Ante esta situacin, diversas legislaciones en el mundo han

cc
desarrollado numerosas formas de regular esta nueva situacin

re
familiar, reconociendo su particularidad en la caracterstica de familia

Di
diversa. Ante ello Mar Gonzales nos dice: Sin duda, la familia nuclear
convencional ha perdido la hegemona de que gozaba y en la
68
Nez Rodrguez, Vctor: El Inters Superior Del Nio Tomo I Comentarios al Cdigo de la Niez y la
Adolescencia. Corte Suprema De Justicia - Divisin De Investigacin, Legislacin y Publicaciones. El Salvador
2009, Pg. 13
80
actualidad otros modelos familiares han aparecido en el horizonte de

los hogares. As, en la actualidad es sencillo constatar cmo en los
distintos pases europeos se han incrementado de modo notable las
familias en las que los progenitores cohabitan sin vnculo matrimonial,
las familias monoparentales, en las que un slo progenitor es
n
responsable en solitario de sus hijos e hijas o, de modo ms reciente,
ci
las familias homoparentales, en las que ambos progenitores son del
ica
mismo sexo. Del mismo modo, los hijos e hijas que integran estas
un
familias ya no son slo propios y biolgicos, sino que se ha
om
incrementado la presencia de familias con hijos adoptados o acogidos
o de familias en las que los hijos pueden provenir de uniones
yC
anteriores, las llamadas familias reconstituidas o combinadas. As, el
a
panorama familiar es ciertamente mucho ms diverso en la actualidad
ic
t
de lo que fue unas dcadas atrs y de hecho requiere la atencin de
rm
especialistas de distintas disciplinas.69
fo
Por otro lado, si bien este principio basado en el Principio de

In
Proteccin a la familia no est extendido a todos los pases, poco a

de
poco con los cambios sociales, se est viendo una tendencia a

as
proteger y acoger estas nuevas dinmicas familiares. El Per no ajeno

em
a estos cambios y a medida que el tiempo avanza, se estn

st
presentando nuevos cambios legislativos y ello involucra un especial

Si
tipo familiar, estas son las familias homoafectivas.

de
n
i
cc
re
Di
69
Gonzales, Mar: Diversidad Familiar y Estrategias de Conciliacin en Andaluca. Trama Gestin, S.L. Espaa
2012. Pg. 15
81
2.5.6 Principio de Afectividad Familiar
Este principio es eminentemente nuevo, llamado tambin de filiacin

socioafectiva tiene su fundamente en la afectividad entre personas
como insumo para la relacin de parentesco y filiacin, este
n
ci
razonamiento se da producto del espritu de las normas en cuanto a la
familia y tiene su mximo exponente en el Derecho Brasilero.
ica
un
Segn, Mara Berenice Dias: La coincidencia gentica ha dejado de
om
ser fundamental. La filiacin socioafectiva resulta de la libre voluntad
de asumir las funciones parentales. El vnculo de parentesco se
yC
identifica a favor de quien el hijo considera ser su padre, aquel que
a
asume las responsabilidades resultantes del poder familiar. La
ic
t
posesin de estado, como realidad sociolgica y afectiva, puede
rm
mostrarse tanto en situaciones donde est presente la filiacin
fo
biolgica, como en aquellas en que la voluntad y el afecto son los

In
nicos elementos y para eso el ejemplo ms evidente es la adopcin70

de
as
Una de las razones de mayor fuerza en este principio es la bsqueda

em
de la parentalidad. Independientemente de la verdad biolgica, esta

situacin la hallamos cuando en la familia quien ejerce el rol de padre,
st
Si
no siempre es quien engendra. Ante este razonamiento el derecho se

de
ve obligado a restructurar la visin del Derecho de Familia y sobre todo

de la dinmica misma de la familia, debido que debe ser protegido
n
i
como padre, quien asume los deberes y derechos como tal, sin
cc
importar el rol gentico que tiene.

re
Di
La elevacin de la afectividad familiar, no es un argumento aislado, Tal

como lo dice Jesus Comellas, En principio, lo que da consistencia a
la familia es la afectividad y, como consecuencia, las relaciones
70
Dias, Mara Berenice: Filiacin Socioafectiva: Nuevo paradigma de los Vnculos parentales en Revista Jurdica
UCES. Ed Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales. Argentina - 2009. Pg. 83
82
afectivas, los vnculos y la estabilidad emocional del grupo.71 Es por

ello que una de las caractersticas fundamentales de la familia es la
efectividad recproca entre todos sus miembros y ante ello, el derecho
no debe de estar ajeno.
Las instituciones jurdicas que acogen este principio son: El
n
ci
Matrimonio, los esponsales, la adopcin, el reconocimiento de
paternidad extramatrimonial, la filiacin, la colocacin familiar, el
ica
legado, etc.
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
71
Comellas, Jesus: Educar en la comunidad y en la Familia. Editorial Neu Libres. Espaa 2011, Pg. 49
83
SUBCAPITULO III.
RECONOCIMIENTO JURIDICO DE LA HOMOAFECTIVIDAD EN EL DERECHO

COMPARADO
n
ci
La Familia Homoafectiva no ha sido reconocida en todos los pases, algunos se les
ica
otorga pocos derechos, especialmente patrimoniales, en otros pocos existe la
un
adopcin de nios por parte de parejas homosexuales y en otros tantos existen el
om
matrimonio igualitario, figura que reconoce la integralidad de derechos a las familias
homoafectivas basado en los principios constitucionales de la defensa de la
yC
dignidad y libertad de la persona.
ic a
A continuacin se recopila algunos datos respecto a los pases que hasta el
t
momento han regulado jurdicamente los derechos familiares de estas parejas.
rm
fo
In
3.1 EUROPA
de
as
em
En Europa existen actualmente 50 pases, de los cuales 7 tambin comparte

territorio con el continente asitico. De estos pases todos reconocen a la
st
Si
homosexualidad como legal, es decir ningn pas sanciona los actos de las
de
parejas homosexuales adems 26 regulan disposiciones a favor de las

parejas homoafectivas.
n
i
cc
Los pases que no reconocen ningn derecho a las parejas homosexuales

re
son Albania, Armenia, Azerbaiyn, Bielorrusia, Bosnia, Bulgaria, Chipre,

Di
Eslovaquia, Estonia, Georgia, Grecia, Kazajistan, Letonia, Lituania, Moldavia,

Mnaco, Montenegro, Polonia, Repblica de Macedonia, Rumania, Rusia,
Serbia, Turquia y Ucrania.
84
Por otra parte los pases que regulan derechos a las parejas homosexuales
son:
Alemania: (Eingetragene Lebenspartnerschaft o Union Registrada desde el

2001) que posee una ley que equipara en todos los derechos del matrimonio
salvo el de adopcin conjunta, sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha
n
ci
pronunciado contra la actual legislacin por considerar discriminatoria hacia
las parejas del mismo sexo, considerando que las familias deben regularse
ica
por igual.
un
om
Andorra: (uni estable de parella o Unin Estable de Pareja del 2005), que
no incluye el derecho de adopcin igual al de las parejas heterosexuales, el
yC
acceso a la inseminacin artificial o la correccin del registro civil para los
a
transexuales. No existe posibilidad de matrimonio, ni son reconocidos
ic
t
los matrimonios homosexuales realizados en Espaa, aunque en 2013 el
rm
Tribunal Superior de Justicia decidi que un viudo casado en Espaa poda
fo
cobrar pensin de viudedad por su esposo fallecido y actualmente en el 2014

In
ha entrado un proyecto de ley sobre matrimonio homosexual.

de
Austria: (Bundesgesetz ber die eingetragene Partnerschaft o Parejas

as
Registradas 2010) Es una ley que mantiene un registro diferente a la de la

em
unin de hecho y el matrimonio, entre sus efectos se encuentra mucha

st
similitud con la del matrimonio salvo el derecho de la adopcion conjunta.

Si
de
Blgica: (Matrimonio Igualitario 2003) El acta del 23 de

noviembre 1998 garantiz la cohabitacin legal, esta ley otorgaba derechos
n
i
limitados para registros de parejas del mismo sexo y del sexo opuesto. Sin
cc
embargo, las personas que no son una pareja tambin podan hacer a una
re
declaracin de cohabitacin legal, lo que incluye a los familiares.

Di
La ley fue publicada legalmente el 12 de enero de 1999 y entr en vigor el 1

de enero de 2000. El matrimonio homosexual fue legalizado en junio de 2003,
as las parejas gais tienen los mismos derechos que las parejas
85
heterosexuales. Aunque en el matrimonio homosexual belga no obtuvieron la

adopcin, fue hasta el 2006 que se les reconoci tal derecho.
Croacia: (Ley de Sociedad de Vida 2014) Este pas es el primer de los pases
balcnicos que legalizo proteccin jurdica hacia las parejas homosexuales.
En el 2003 se aprob la ley de uniones registradas, las misma que estableca
n
ci
ciertos derechos hacia la comunidad homosexual, en el 2012 se anuncia la
ica
ley de Asociacin de Vida, que superando a su antecesora otorga mayores
derechos a las parejas homoafectivas nicamente quedando excluida la
un
adopcin conjunta.
om
yC
Dinamarca: (Matrimonio Igualitario 2012) En 1989, Dinamarca se convirti
en el primer pas del mundo en permitir la unin civil de parejas
ic a
homosexuales y ms tarde dio a los gais el derecho de que dichas uniones
t
sean reconocidas por iglesia. Adems, en 2009 una legislacin reconoci el
rm
derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar nios.
fo
In
El 14 de marzo de 2012, el Gobierno present el proyecto de ley

de
al Parlamento dans, que lo aprob el 7 de junio de 2012, con 85 votos a

favor y 24 en contra. La nueva ley entr en vigor el 15 de junio de 2012.
as
em
Eslovenia: (Zakon o registraciji istospolne partnerske skupnosti o Ley sobre

st
el Registro de parejas del mismo sexo 2006) La unin civil eslovena reconoce
Si
pocos derechos a las parejas que se inscriban en ella, entre otros excluye
de
derechos relativos a la seguridad social, herencia o adopcin. El 2009 el

n
Tribunal Constitucional da un plazo de 6 meses para que se legalice el

i
matrimonio igualitaria, sin embargo frente a las burocracias del estado, hasta
cc
el momento se encuentra en el legislativo el proyecto legislativo.

re
Di
Espaa (Matrimonio Igualitario 2005) Al respecto, Martin Snchez seala:

La Labor del legislador autonmico, comenzaba en el ao 1998 en Catalua,
abri camino hacia el reconocimiento de derechos para situaciones
convivenciales de pareja. Se empezaron a reconocer legalmente situaciones
86
familiares no matrimoniales, hasta el momento, desamparadas ante la ley,

otorgando a las parejas de hecho ciertos derechos y beneficios. Incluso,
muchas de estas leyes comenzaron a reconocer la situacin familiar de las
parejas homosexuales, concediendo los derechos propios del matrimonio a
las parejas de hecho, con independencia del sexo de estas.72
n
ci
Luego de muchas modificaciones legislativas en otras ciudades autonmicas,
debido a las estrategias polticas del nuevo partido de gobierno se promulgo
ica
la Ley 13/2005, del 1 de julio por la que se modifica el Cdigo civil en materia
un
de derecho a contraer matrimonio como respuesta al apoyo de la comunidad
om
homosexual.
yC
Estonia: Desde octubre del 2014 se convierte en la primera repblica ex
a
sovitica en legalizar las uniones civiles que regula la unin de personas tanto
ic
t
heterosexuales como homosexuales, permitiendo la posibilidad de adopcin
rm
del hijo biolgico de la pareja entre otros derechos de ndole familiar.
fo
Finlandia: (rekisterity parisuhde o Unin Registrada 2002) La Ley

In
finlandesa establece que las parejas homosexuales tienen similares

de
derechos a los del matrimonio heterosexual. Salvo el de adopcin conjunta,

as
sin embargo el hijo que fuere adoptado tiene la posibilidad de recibir

em
alimentos y la herencia de los cnyuges no biolgicos.

st
Si
Francia: (Matrimonio Igualitario 2013) Desde el ao de 1998 se cuenta con

la ley sobre Pacto Civil de Solidaridad que complementa al Cdigo Civil
de
vigente, y que a diferencia del concubinato, para su celebracin debe cumplir

n
i
con determinadas solemnidades. Tanto el PACS como el concubinato se

cc
aplican para parejas del mismo sexo como parejas heterosexuales. Sin
re
embargo el 2013 en cumpliendo con las promesas electorales del Partido

Di
Socialista (quien ganare las ltimas elecciones presidenciales), se presenta
72
Martin Snchez, Mara: El derecho constitucional al matrimonio homosexual en Espaa Ley 13/200, de 1
de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional nm. 13. Espaa 2010. Pg. 250
87
el proyecto de ley, el mismo que despus de largas horas de debate se

aprob el 23 de Abril del mismo ao.
Hungra: (bejegyzett lettrsi kapcsolat o Union Registrada 2009) En la

Constitucin de Hungra el matrimonio de personas de mismo sexo est
prohibida, sin embargo desde 1996 estn reconocidas las uniones de hecho
n
ci
y en 2009 las uniones civiles entre personas del mismo sexo, otorgndoles
idnticos derechos con los del matrimonio exceptuando el de adopcin, el de
ica
apellido comn y el de participar en la inseminacin artificial.
un
om
Irlanda: (Civil Partnership o Unin Civil 2010) En este pas se aprob las
uniones civiles teniendo como caractersticas que no son exclusivas para las
yC
parejas homosexuales sino tambin para las heterosexuales, no se les
a
reconoce el derecho de adopcin conjunta ni el reconocimiento de los
ic
t
derechos de parentalidad conjunta en caso de que alguno de los miembros
rm
ya tengan hijos legalmente reconocidos
fo
Islandia: (Matrimonio Igualitario 2010) Es el noveno pas en reconocer el

In
matrimonio igualitario en el mundo, tuvo como antecedentes la promulgacin

de
de una ley en 1996 sobre parejas de hecho entre las personas

as
homosexuales. La aprobacin del matrimonio homosexual se debi gracias

em
a las alianzas entre el partido de gobierno y las organizaciones sobre

st
derechos de diversidad sexual.

Si
de
n
Liechtenstein: (Lebenspartnerschaftsgesetz o Unin Registrada 2011) Este

i
tipo de a unin civil reconoce importantes derechos en materia fiscal,

cc
re
seguridad y herencia, aunque excluye la posibilidad de adopcin y no autoriza

Di
la reproduccin asistida (inseminacin artificial) o el derecho a la maternidad

subrogada.
Luxemburgo: (Matrimonio Igualitario 2015) Desde 2004 son legales las

Uniones Civiles y a partir del 1 de enero del 2015 entra en vigencia el
88
matrimonio igualitario incluyendo la adopcin, ley que fue promulgada el 18

de junio del 20014.
Malta: (Unin Civil 2014) La ley contiene los derechos en igualdad al

matrimonio y la adopcin, esta norma se convierte en la segunda despus de
la ley de unin civil del estado de Vermont (EE.UU) que equipara en derechos
n
ci
plenos con el matrimonio heterosexual.
ica
Noruega: (Matrimonio Igualitario 2009) Noruega permiti las uniones
un
civiles desde el 30 de abril de 1993, y entraron en vigor el 1 de agosto de
om
1993. Noruega se convirti en el segundo pas en hacerlo, despus
de Dinamarca en 1989.
yC
El gobierno de Noruega propuso una ley de matrimonio el 14 de marzo de
ic a
2008, que dara a las parejas homosexuales los mismos derechos que las
t
heterosexuales, incluyendo ceremonias religiosas, la adopcin completa y
rm
embarazos asistidos. La primera audiencia parlamentaria, se llev a cabo el
fo
11 de junio de 2008, donde se aprob un proyecto de ley que permita a las

In
parejas del mismo sexo contraer matrimonio, por 84 votos contra 41. Por su
de
parte, la cmara alta aprob el proyecto de ley con una votacin de 23 a favor
as
con 17 en contra, el 17 de junio. El Rey de Noruega, Harald V, otorg el

em
consentimiento real a partir de entonces. La ley entr en vigor el 1 de enero

st
de 2009.
Si
Pases Bajos: (Matrimonio Igualitario 2001) En el Reino de los Pases Bajos,

de
conocido tambin como Holanda, el 19 de diciembre de 2000 la Cmara Alta

n
i
del Parlamento holands aprob un proyecto que permite que las personas
cc
del mismo sexo contraigan matrimonio. La ley, conocida como Bill 26.672,
re
entr en vigencia partir de enero de 2001, y ahora las parejas homosexuales

Di
pueden acceder a la institucin del matrimonio, estn ellas registradas o no,

y obtener los mismos derechos que tienen los matrimonios heterosexuales.
Las uniones Civiles o registro de parejas son vigentes desde 1998.
89
Portugal: (Matrimonio Igualitario 2010) Desde el 2001, se extiende las

Uniones de Hecho, hacia las parejas homosexuales, reconocindoles todos
los derechos que benefician a la pareja de concubinos, exceptuando el
derecho a la adopcin.
Despus de las ltimas elecciones legislativas del 2005, quienes tuvieron
n
ci
como bandera el apoyo hacia el matrimonio homosexual, las exigencias de
los activistas gais no se hicieron esperar. Sin embargo, recin hacia el 2010
ica
es cuando el representante del gobierno de turno, decide impulsar el proyecto
un
de Matrimonio Homosexual, el cual provea igualdad jurdica entre parejas
om
homosexuales y heterosexuales, pero reservando el derecho de adopcin.
yC
En el 2013 se aprob una ley que otorgaba la adopcin pero solamente a los
hijos del cnyuge.
ic a
t
Reino Unido: (Civil Partnership o Unin de parejas 2004) A pesar que en
rm
todo el reino es legal estas uniones y contiene todos los efectos jurdicos al
fo
igual que el matrimonio, los estados de Inglaterra, Gales y Escocia han

In
aprobado el matrimonio homosexual, solamente Irlanda del Norte an se

de
rehsa a equiparar dichos institutos jurdicos.

as
Republica Checa: (registrovan partnerstv o Unin Registrada 2006) La ley

em
establece que las parejas del mismo sexo pueden formalizar su unin en las
st
oficinas de Registro Civil para gozar de beneficios similares a los del

Si
matrimonio, entre los que estn el derecho a la herencia, asistencia mdica,

de
pensin alimenticia, y permite la adopcin de los hijos biolgicos de los

n
contrayentes por parte de su cnyuge, en cambio, no permiten el acceso a

i
las pensiones, los derechos propiedad conjunta, y prohbe el acceso a la

cc
re
adopcin de otros nios. El pas tambin garantiza un registro de parejas de

Di
hecho a las "personas que viven en un hogar comn" que da derechos de

herencia y sucesin en materia de vivienda.
San Marino: (Ley Istanza dArengo N32 del 2012) El Parlamento del pas
aprob una ley para permitir que las personas extranjeras en relaciones del
90
mismo sexo con los ciudadanos de San Marino se quedan en el pas. El

proyecto de ley no otorga ningn derecho de especial (aparte de la
inmigracin), pero fue aclamado independientemente como un paso
histrico.
Suecia: (Matrimonio Igualitario 2009) Como antecedentes a la aprobacin
n
ci
del matrimonio homosexual. En 1994, segn se puede desprender de las
noticias de la poca. Suecia se convirti en el tercer pas en legalizar las
ica
uniones civiles entre homosexuales en el mundo. Precisamente Suecia es el
un
pas de la UE ms tolerante respecto a la homosexualidad, segn el estudio
om
que ha hecho la Agencia de Derechos Humanos de la UE.
yC
Suiza: (Pacto Civil de Solidaridad 2005) Esta unin civil fue aprobada a
a
travs de un referndum que tuvo su triunfo con un 58% de aprobacin, los
ic
t
derechos que generan igualan a los de las parejas heterosexuales salvo en
rm
el matrimonio. Adicionalmente en el 2012 se aprueba una ley para que se
fo
pueda adoptar los hijos de su pareja registrada.

In
de
as
Caso Singulares:
em
Italia: Varias ciudades y municipios del pas han introducido un sistema de

st
Registros de Uniones Civiles, donde se les otorga ciertos derechos

Si
restringidos a las parejas homosexuales tales como Bolonia, Padua,

de
Florencia, Pisa, etc.

n
i
cc
re
Di
91
3.2 ASIA
En el continente asitico la situacin de las personas homosexuales es

mucho ms dura, muchas veces debido a la ferviente religin y diversa
cultura heterosexista que poseen cada pueblo dentro de sus pases.
n
ci
De los 48 pases que integran el continente menos de la mitad sancionan la
ica
homosexualidad con penas de multa, crcel, cadena perpetua e incluso la
un
muerte, en otros pases existen iniciativas para regular derechos a favor de
om
las parejas homosexuales, sin embargo hasta el momento no se ha podido
aprobar ninguna iniciativa legislativa. El nico pas que es muy tolerante y
yC
ms abierto en torno a estos temas es Israel.
ic a
t
rm
Israel: En el 2000, la Corte Suprema reconoci a una lesbiana como la madre
fo
adoptiva del hijo de cuatro aos de edad de su pareja del mismo sexo y
In
orden al Ministerio del Interior de registrar la adopcin. Por lo tanto, el nio

de
est registrado legalmente como si tiene dos madres.

as
Ahora, las parejas del mismo sexo en Israel tienen muchos de los mismos
em
derechos que las parejas heterosexuales. Se les ha concedido un

st
reconocimiento legal con el fin de los beneficios fiscales de la propiedad, el

Si
impuesto a la herencia y la ayuda de vivienda.

de
Nuevamente el 21 de noviembre del 2006, el Tribunal Superior de Justicia de

n
i
Israel dictamin a favor de parejas Israeles del mismo sexo, que se haban
cc
casado en Canad y mand registrar los matrimonios en Israel, posiblemente

re
un precedente que podra permitir a otras parejas de hacerlo.

Di
Ahora, las parejas del mismo sexo en Israel tienen muchos de los mismos
derechos que las parejas heterosexuales. Se les ha concedido un
reconocimiento legal con el fin de los beneficios fiscales de la propiedad, el
impuesto a la herencia y la ayuda de vivienda.
92
3.3 OCEANIA
El continente de Oceana, compuesto de 14 pases tiene un mejor avance

que su vecino asitico en la defensa de los derechos de las parejas de
homosexuales sin embargo solo dos pases son quienes hasta el momento
n
ci
han regulado normativa especfica a favor de las parejas homosexuales,
entre ellos encontramos a:
ica
un
Australia: La situacin en sus diferentes estados es variante, en la mayora
om
de ellos se ha aprobado normas como Matrimonio Igualitario, Unin Civil,
Registro de Hecho o Relaciones Sociales las mismas que otorgan derechos
yC
similares a los del matrimonio en algunos estados. Sin embargo la posicin
a
federal sigue siendo hasta el momento como una relacin de facto (unin de
ic
hecho) t
rm
Nueva Zelanda: (Matrimonio Igualitario 2013) Se convierte en el primer pas
fo
de Oceana en legalizarlo. Aunque este pas ya tena aos atrs la ley de

In
unin civil, con la entrada en vigor del matrimonio homosexual, se abri paso
de
a la igualdad plena de derechos para las personas homosexuales. En el

as
2013, logro ser aprobado y convertiste en el dcimo tercer pas en legislarlo.

em
st
Si
El resto de pases no han aprobado ninguna norma relativa a los derechos

de
de las parejas homoafectivas.

n
i
cc
re
Di
93
3.4 AFRICA
El continente africano as como el asitico, es un territorio lleno de

costumbres y cultura tan arraigada que es difcil comprender y adaptarse a los
nuevos cambios, tal es as que en frica el nico pas que han regulado derechos
n
ci
a favor de las parejas homoafectivas es Sudfrica.
ica
Sudfrica: (Matrimonio Igualitario 2010) El pas sudafricano, siempre ha sido
un
conocido por sus famosas luchas en favor de los derechos humanos. Los derechos
om
de las personas homosexuales se empezaron a regular desde 1994, donde se dict
una ley de proteccin hacia los homosexuales. En diciembre del 2005, el Tribunal
yC
Constitucional de Sudfrica dictamin que era inconstitucional impedir que las
a
personas del mismo sexo se casaran y le dio al Parlamento de Sudfrica un ao
ic
t
para aprobar una legislacin que permitiera uniones del mismo sexo. En noviembre
rm
de 2006, el Parlamento vot, por 230 votos a favor y 41 en contra, a favor de una
fo
ley que permitiera matrimonios civiles del mismo sexo y tambin permitiera las
In
uniones civiles para parejas no casadas homosexuales y heterosexuales.

de
as
em
3.5 AMERICA
st
Si
El continente americano alberga 35 pases, con diferente regulacin respecto

de
a la homosexualidad algunos la sancionan, otras no las menciona, otras las

n
reconoce y protege y otras la consideran como un derecho a la expresin de

i
su identidad.
cc
re
Los pases que reconocen leyes a favor de las parejas homosexuales son:
Di
Argentina: (Matrimonio Igualitario 2010) Es el primer pas en Latinoamrica

en reconocerlo, el dcimo pas en aprobar el matrimonio igualitario y uno de
los ms importantes en cuanto a legislacin hacia las personas ltgb, no
solamente debido a sus leyes hacia los homosexuales, sino tambin hacia la
94
apertura de la identidad de gnero de las personas transexuales, tanto a nivel

del cambio de nombre y de reasignacin del sexo.
En cuanto a los antecedentes, las uniones civiles han sido aprobadas en

Argentita desde el 2002, El Informe de la Comunidad Homosexual de
Argentina, seala: La primera Ley de Unin Civil en Latinoamrica fue
n
ci
presentada en la legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires por la
CHA en agosto de 2002, la Ley de Unin Civil, redactada originalmente por
ica
la Jueza Graciela Medina, fue sancionada el 12 de diciembre de 2002 ( Ley
un
n 1.004), se puso en funcionamiento el 18 de Julio de 2003, cuando dos
om
activistas de la CHA (Cesar Cigliutti y Marcelo Suntheim) fueron la primera
yC
pareja en unirse civilmente. Esta ley signific un gran referente y el punto de
partida para la elaboracin de otras leyes que se presentaron en las distintas
ic a
legislaturas provinciales, hasta que lleg a convertirse en modelo de leyes y
t
polticas activistas de otros pases latinoamericanos.73
rm
fo
En el 2010, luego de innumerables iniciativas legislativas impulsadas por la

In
Federacin Argentina LGBT, se aprob el matrimonio igualitario. El activista

de
gay Esteban Pauln nos dice al respecto: El pasado 5 de mayo de 2010, tras
as
siete meses de debate, la Cmara de Diputados de la Nacin dio media

em
sancin al proyecto de ley que modifica el Cdigo Civil para permitir el acceso
al matrimonio a todas las parejas, incluidas las conformadas por personas
st
Si
del mismo sexo. El camino hacia esa votacin ha sido largo, y ha comenzado
de
en diciembre de 2005, cuando la Federacin Argentina de Lesbianas, Gays,

Bisexuales y Trans present la primera iniciativa parlamentaria sobre el tema.
n
i
Iniciativa que fue nuevamente presentada en 2007, 2009 y 2010.74

cc
re
Brasil: (Matrimonio Igualitario 2013) El tercer pas en Latinoamrica, dcimo

Di
quinto en el mundo en aprobar el matrimonio hacia personas del mismo sexo.

Este pas tiene la caracterstica que antes de aprobar el matrimonio, al igual
73
Comunidad Homosexual de Argentina: Somos Familia Gua de Informacin Tcnico Jurdico. Argentina
2010. Pg. 101
74
Esteban Pauln: Matrimonio para todas y todos Ley de igualdad. FALGBT, Argentina 2010. Pg. 11.
95
que muchos otros, ya exista la unin civil y el matrimonio varios de sus

estados, adems que la disposicin del matrimonio homosexual no parti de
una ley federal, sino del tribunal supremo.
Desde el 2011, el Supremo Tribunal Federal considera a las parejas

homosexuales como uniones estables y en consecuencia muchas parejas en
n
ci
todo el pas, a travs de sus demandas judiciales, han hecho reconocer su
derecho a proteger a sus parejas con resultados favorables.
ica
un
Es por ello que a partir de esa fecha se empieza a reconocer el derecho a la
om
unin estable o unin de hecho de las parejas homoafectivas (derecho que
solo tenan las parejas heterosexuales), aun as los derechos eran limitados.
yC
El 27 de junio de 2011, un juez en el Estado de So Paulo convirti una unin
ic a
estable en un matrimonio, de acuerdo con el artculo 226 de la Constitucin,
t
que prev esa posibilidad. Al permitir las "uniones estables", el Supremo
rm
Tribunal Federal haba, as, abierto la puerta al casamiento civil. Otros jueces,
fo
en otros estados, siguieron el mismo camino, y la Corte de Alagoas estableci

In
un criterio general para todos los casos, que implica una casi legalizacin del
de
casamiento civil homosexual en ese estado. Sin embargo, al no haber una

as
ley, cada caso sigue dependiendo de una decisin judicial.

em
A pesar de no existir ley federal para la aprobacin de estos matrimonios, el

st
Si
Consejo Nacional de Justicia a travs de la RESOLUO DE MAIO DE 2013

permite que una unin estable se convierta en matrimonio.
de
n
Canad: (Matrimonio Igualitario 2005) El matrimonio entre personas del

i
mismo sexo se permite en todo Canad, desde la aprobacin de la Ley sobre

cc
re
el Matrimonio civil, tambin llamada la Ley C-38, el 20 de julio de 2005,

Di
propuesta por el parlamentario Bill Siksay.
Sin embargo, la ley canadiense no es producto de la invencin de Siksay, ya

en casi todo Canad existan normas que regulaban la proteccin de las
parejas homosexuales desde el 2003.
96
Colombia: (Unin Marital de Hecho 2007) La Corte Constitucional de

Colombia emiti un fallo a favor de extender las uniones maritales de hecho
no solamente a los heterosexuales, tal como estaba establecido, sino
tambin es constitucional ampliarlo hacia las parejas del mismo sexo.
El informe de la organizacion Colombia Diversa expresa, por primera vez en
n
ci
la historia de Colombia, la existencia de parejas compuestas por dos
hombres o dos mujeres tienen consecuencias jurdicas positivas como
ica
sucede con las parejas heterosexuales el sistema jurdico colombiano
un
considera que el patrimonio adquirido por una pareja del mismo sexo que
om
ha convivido por un periodo mnimo de dos aos es propiedad de sus dos
yC
miembros. 75
a
Ecuador: (Uniones de Hecho 2008) Una de las constituciones ms
ic
t
avanzadas de Latinoamrica en tema de diversidad sexual es la ecuatoriana,
rm
no solamente en su carta magna estable la prohibicin de la discriminacin
fo
de la homosexualidad sino tambin establece el reconocimiento de la

In
institucin de la unin de hecho a las parejas del mismo sexo, tal como lo
de
seala en su Art. 68.- La unin estable y monogmica entre dos personas

as
libres de vnculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y

em
bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley, generar los mismos
st
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante

Si
matrimonio. La adopcin corresponder slo a parejas de distinto sexo.

de
Uruguay: (Matrimonio Igualitario 2013) En el ao 2008, el pas oriental de

n
Latinoamrica aprob la nueva ley de uniones concubinarias, las mismas que

i
se regulan no solamente las situaciones jurdicas de las parejas

cc
re
heterosexuales, sino tambin como novedad a las parejas homosexuales.

Di
En las elecciones generales del 2009, una de las ofertas de campaa era la
promocin del proyecto de ley del matrimonio igualitario, promesa que se
75
Colombia Diversa: Parejas del mismo sexo: El Camino hacia la Igualdad Sentencia C 075/7, Universidad
de los Andes 2008 Colombia Pg. 11
97
fortifico con el triunfo del partido Frente Amplio, y posteriormente en el 2011

se present el proyecto de ley para regular e instaurar esta nueva institucin.
Luego de 2 aos de intenso debate en las comisiones legislativas, y con el

proyecto propuesto desde los fueros activistas, se aprob la norma, dando
como resultado la Ley 19.075, ley que otorga la igualdad de derechos a las
n
ci
familias compuestas por personas del mismo sexo.
ica
un
Casos especiales:
om
Estados Unidos: En este pas federal se encuentra reconocido el
yC
matrimonio homosexual en 19 estados federativos as como en algunas
a
jurisdicciones tribales, Otros estados prohben expresamente en sus
ic
constituciones la aprobacin del matrimonio homosexual.
t
rm
En esta nacin a la vez existe una ley denominada Ley de Defensa del
fo
Matrimonio DOMA, que vigente desde 1996 define al matrimonio como una
In
institucin entre hombre y mujer por lo tanto la posicin federal era hasta
de
2013 heterosexista, y esto cambia debido a la decisin de la Corte Suprema

as
que reconoce en ese ao el matrimonio homosexual en toda la nacin y an

em
ms en los estados que lo han aprobado otorgando as los todos los derechos
st
matrimoniales que otorga el estado tanto a heterosexuales como a

Si
homosexuales.
de
Mxico: El Distrito Federal, Quintana Roo y Coahuila reconocen el

n
i
matrimonio de personas del mismo sexo, asimismo la Suprema Corte de

cc
Justicia de la Nacin en el 2013 resolvi que todas las entidades federativas

re
estn obligadas a reconocer la validez de los matrimonios homosexuales

Di
celebrados en el Distrito Federal, pero es su facultad disponer en sus

legislaciones la manera en que se harn efectivos los derechos de estas
parejas en sus territorios.
98
Por lo tanto a pesar que en otros estados no reconozcan el matrimonio

homosexual, se debe otorgar los mismos derechos si este fue celebrado en
el Distrito Federal. El resto de estados se encuentran en trmite de aprobarlo
y acceden a la unin civil mediante recursos de amparo.
n
ci
Los pases que no regulan algn tipo de legislacin hacia las parejas
ica
homoafectivas en Amrica son: Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados,
un
Belice, Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba, Dominica, El Salvador, Granada,
om
Guatemala, Guyana, Haiti, Honduras, Jamaica, Nicaragua, Panama, Per,
Repblica Dominicana, San Cristobal y Nieves, San Vicente y las
yC
Granadinas, Santa Lucia, Surinan, Trinidad y Tobago y Venezuela.
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
99
CAPITULO III
MATERIALES Y METODOS
3.1 Material de Estudio
n
ci
Libros especializados en Familia y Derecho de las Personas
ica
un
Revistas sobre artculos de Homosexualidad y Diversidad Sexual
om
Artculos Online sobre Homo-afectividad y Familia
yC
Leyes nacionales y derecho comparado.
ic a
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de Tribunales de Derecho
Comparado.
t
rm
fo
In
de
as
em
3.1 Mtodos y Tcnicas de Investigacin

st
Si
3.1.1 Mtodos
de
n
i
Comparativo : A travs de este mtodo, se podr hacer

cc
re
balances entre las distintas clases de regulacin con respecto

Di
al tema de las familias homo-afectivas en el derecho

comparado.
100
Exegtico : interpretacin de normas jurdicas a travs de su

interpretacin literal, las cuales permitirn establecer en sentido
estricto la visin de las definiciones de familia, derechos
humanos y proteccin jurdica.
n
Dogmtico : Su utilidad en el presente trabajo radica en
ci
establecer la naturaleza jurdica de una institucin pertinente y
ica
coherente a nuestro sistema jurdico para la proteccin de las
un
parejas homo-afectivas. Con el apoyo de lo analizado por los
om
juristas especializados en los temas de familia.
yC
a
3.1.2 Tcnicas
ic
t
rm
Tcnica de Anlisis de contenido
fo
In
Donde se extraer, resumir y ejemplificara los contenidos de

de
los libros, revistas folletos y jurisprudencia encontrada del tema

as
a investigar.
em
st
Si
Tcnica Documental o Bibliogrfica

de
Donde se fichara los libros de primera fuente, as como otros

n
medios de informacin tales como pginas web y artculos de

i
revistas.
cc
re
Di
101
CAPITULO IV
RESULTADOS
LAS PAREJAS HOMOAFECTIVAS COMO FAMILIA
n
ci
1. La comunidad homosexual y en concreto las parejas homoafectivas en el
Per, no han sido sujetos de proteccin jurdica al amparo de la Constitucin
ica
Poltica ni desde las leyes nacionales de forma explcita. Los intentos
un
legislativos que se han pronunciado a favor de esta comunidad y sus
om
relaciones interpersonales siempre han terminado en el olvido.
yC
2. La familia es una institucin social que ha evolucionado con el tiempo. La
ic a
diversidad en la tipologa familiar ha correspondido directamente a los
t
cambios sociales. Es por ello que la definicin de familia es variable.
rm
fo
3. Las caractersticas de la familia tales como la afectividad, la asistencia mutua

In
familiar, la posesin de estado y la estabilidad, corresponden a lo que el

de
estado entiende como familia, de ah que todo tipo familiar tiene estos rasgos
as
mnimamente.
em
st
4. En la actualidad existen diversos tipos de familias y las ms importantes

Si
estn reguladas por el ordenamiento jurdico peruano, salvo la familia

de
homoafectiva la que hasta el momento no es reconocida jurdicamente en

n
nuestro pas.
i
cc
re
5. La negativa al reconocimiento de la parejas homoafectivas como familia

Di
implica desconocer el estado de familia de estas y a sus derechos

fundamentales a formar familia y a ser protegidos jurdicamente.
102
RECONOCIMIENTO JURIDICO DE LAS FAMILIAS HOMOAFECTIVAS
6. La tendencia por el reconocimiento de la familia homoafectiva en el mundo

empez desde 1989 y hasta la fecha cada vez ms pases se suman al
n
reconocimiento de este tipo familiar.
ci
ica
7. Existen tres instituciones jurdicas que usualmente se adopta para regular la
un
proteccin jurdica a las familias homoafectivas, los cuales son: la unin de
om
hecho, la unin civil y el matrimonio igualitario.
yC
8. Los pases que han regulado plenamente los derechos de las familias
a
homoafectivas a travs de la figura del matrimonio igualitario, previamente se
ic
t
han reconocido diversas formas de proteccin jurdica tales como uniones de
rm
hecho, registro de parejas y uniones civiles. Generalmente despus de una
fo
trabajo de incidencia poltica ante el gobierno de turno.

In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
103
CAPITULO V
DISCUSIN DE RESULTADOS
n
ci
1. Los derechos humanos no deben estar supeditados a opiniones apriorsticas
ica
basados en creencias o en sospechas. La comunidad homosexual viene
un
siendo vulnerados en sus derechos, al no reconocerse sus derechos ms
om
fundamentales y su derecho al fortalecimiento de la familia. Las familias
yC
compuestas por parejas homosexuales se originan por la afectividad mutua
de los integrantes, estos pasan las mismas circunstancias de enamoramiento
ic a
y noviazgo, pero ven frustrados sus deseos de contraer una unin ante la ley
t
al no regularse jurdicamente una institucin que proteja normativamente sus
rm
derechos como familia. Por otro lado por la realidad problemtica encontrada,
fo
se evidencia que las parejas homoafectivas existen y sus grandes problemas

In
son la ausencia de proteccin jurdica hacia su pareja. Encontramos parejas

de
de 2, 5, 10, 20 y 30 aos que como todas las parejas tienen un deber moral
as
de ayudarse mutuamente, pero a efectos de la ley no existe seguros de salud,

em
pensiones ni otro beneficio. Sin embargo, estas parejas no viven en la

st
clandestinidad, ni solo en cuatro paredes, existen denuncias sobre

Si
discriminacin hacia las parejas homoafectivas por el solo hecho de

de
brindarse afecto pblico. Por lo que es claro sealar que las parejas
n
homoafectivas cumplen con las caractersticas esenciales de todo tipo

i
cc
familiar, siendo necesaria una regulacin jurdica sobre su proteccin con

re
igualdad y sin discriminacin y reconocer su estado de familia mediante una

Di
figura legal que fortalezca su unin.
2. El reconocimiento jurdico de las parejas homoafectivas no solamente es un

deber constitucional, sino tambin debe corresponder al tratamiento
104
igualitario de la Familia. El Derecho de Familia tiene como insumo primordial

los cambios sociales y si estos no son recogidos por el derecho, tenemos
como consecuencia una desigualdad social que contrapone los principios
ms importantes del derecho de familia, tales como el de igualdad de varn
y mujer, el de igualdad en deberes y derechos, el de principio superior del
n
menor y el principio de afectividad. El reconocimiento a la familia
ci
homoparental coadyuva a la plena realizacin de estos principios, por los
ica
cuales su reconocimiento debe ser integral, esto es, lograr el reconocimiento
un
mximo a sus familias mediante la figura del Matrimonio. Debido a que esta
om
institucin es la que otorga mxima proteccin a los derechos de los
miembros de una familia, adems de encontrarse en concordancia con los
yC
principios de derecho internacional, tales como el reconocimiento de la
a
diversidad familiar y de afectividad familiar.
ic
t
Desde 1989 que se empez a regular las uniones homosexuales y desde
rm
2001 que se empez a legalizar el matrimonio igualitario encontramos pases
fo
que van desarrollndose en la proteccin de derechos humanos, a diferencia

In
de lo que establece la iglesia, la regulacin jurdica mediante una institucin

de
matrimonial o registral no afecta a la sociedad, sino ms bien protege a

as
familias ya existentes y reconoce su estado de familia. De ah que no existe

em
ninguna ley sobre unin de hecho, unin civil o matrimonio que haya sido
st
derogada o recortada en sus derechos hacia las parejas homoafectivas, ms

Si
aun han aumentado sus derechos hasta equipararlos con las parejas
de
heterosexuales.
n
i
cc
3. A pesar de que existen tres formas de regular jurdicamente usualmente a

re
las parejas homoafectivas, slo el matrimonio es la figura ms acorde a la

Di
proteccin de la defensa, dignidad e igualdad de las familias. Sin embargo,

en casi el 90% de los pases que han legalizado el matrimonio igualitario,
como antecedente a esta figura se ha regulado la unin civil o una figura
jurdica similar. De esto se infiere que a pesar de ser el matrimonio la figura
105
por excelencia en la proteccin de las parejas homoafectivas, es la unin civil

la cual es el primer escao hacia la igualdad. Esto se debe a que en la
sociedad, los cambios no son de la noche a la maana, ms an son
paulatinos y de una lucha por su reconocimiento, las sociedades nunca son
las mismas y por lo tanto el derecho tampoco. Nuestro pas est por debatir
n
el proyecto de unin civil no matrimonial, por el cual se convertira en la
ci
primera puerta hacia la igualdad entre homosexuales y heterosexuales,
ica
asimismo existe otro proyecto que se est considerando como la Unin
un
Solidaria, que si bien es cierto tienen algunas diferencias en cuanto al
om
concepto, al final de reducen en la proteccin jurdica patrimonial hacia
personas independiente de su sexo que desean vivir juntos. Por lo tanto lejos
yC
de su nombre jurdico que reciba esta institucin, lo importante es que ya se
a
debate en nuestro pas la problemtica de estas familias y es necesario su
ic
regulacin normativa. t
rm
fo
4. . Es por ello que a pesar de ser el Matrimonio la institucin jurdica que mayor
In
resguardo ofrece a todas las familias y est acorde con el principios del
de
Derecho de Familia, nuestro entorno jurdico y social de nuestro pas no est

as
condicionado para aceptar y promover tal institucin en el Per, es por ello

em
que se convierte as la Unin Civil, en sentido lato, en la institucin jurdica

ms idnea para resguardar y proteger a las familias homoafectivas.
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
106
CAPITULO VI
CONCLUSIONES
n
ci
1.- Las parejas homoafectivas poseen todas las caractersticas esenciales de
ica
una familia, por lo tanto debe ser considerada dentro de los tipos familiares
un
convencionales.
om
yC
2.- La relacin identificada entre las parejas homoafectivas como familia y su
ic a
reconocimiento jurdico es de causa efecto porque al considerar a las parejas
t
homoafectivas como familia implica darles la proteccin legal bajo el principio
rm
constitucional de proteccin familiar; es por ello que la institucin jurdica que
fo
ms se ajusta a nuestro ordenamiento normativo es la unin civil en su sentido

In
amplio.
de
as
em
3.- El reconocimiento de los cambios sociales es un proceso que tiene etapas

st
definidas, en el caso de la aceptacin de las parejas homoafectivas tambin

Si
debe enmarcarse en escalas progresivas hacia su reconocimiento, por lo tanto

de
jurdicamente la mejor opcin para su proteccin legal es regular a estas familias

n
a travs de otras instituciones que no sea unin de hecho ni matrimonio, es decir,

i
cc
la institucin de la unin civil en sus diferentes denominaciones.

re
Di
4.- Con respecto a la hiptesis principal, se acepta, debido a que las parejas
homoafectivas cumplen con las caractersticas de afectividad, asistencia mutua
familiar, posesin de estado y estabilidad, que vienen a formar los componentes
jurdicos de una familia en el Per.
107
5.- Se acepta la hiptesis secundaria siendo la Unin Civil la figura jurdica que
debe regular la unin de las parejas homoafectivas en el Per.
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
108
CAPITULO VII
ANLISIS DE CASUISTICA JURDICA
Nuestro Poder Judicial hasta el momento no tiene sentencia alguna hacia el
n
reconocimiento de las familias o derechos familiares homoafectivos, es por ello al
ci
no haber casustica netamente judicial presentamos dos procesos iniciados en
ica
Indecopi por actos discriminatorios hacia parejas de homosexuales, si bien es cierto
un
la discriminacin no es una figura que se analiza en la presente tesis, guarda
om
profunda relacin con el reconocimiento de las familias homoafectivas, debido a una
yC
relacin causa efecto, ya que al negarse a la proteccin y reconocimiento jurdico
de estas familias tiene como una de sus consecuencias la discriminacin hacia
a
estas personas que desean insertarse a la sociedad y tener proyectos de vida
ic
juntos. t
rm
En palabras de la Defensora del Pueblo76Debe entenderse que la ausencia de

fo
In
una norma que regule la situacin de las parejas del mismo sexo provoca
de
prcticas discriminatorias como las antes anotadas. Cabe reiterar que la

limitacin o restriccin a un derecho aparece cuando no se otorga el mismo trato a
as
las personas en situaciones idnticas, utilizando como justificacin criterios no

em
aceptados por el derecho, como la orientacin sexual.

st
Si
de
n
i
cc
re
Di
76
Informe de Adjunta 003 2014 ADHPD
109
CASO N1
EXPEDIENTE: 2145-2009
DEMANDANTE: CRISSTHIAN OLIVERA FUENTES
DEMANDADO: INDECOPI
n
ci
MATERIA: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
ica
(Ver Anexo 1 y 2)
un
1. HECHOS
om
El 11 de agosto del 2004 mientras Crissthian Manuel Olivera Fuentes se
yC
encontraba con su pareja en la cafetera Dulces y Salados del local del
a
Supermercado Santa Isabel, ubicado en el distrito de San Miguel de la
ic
Ciudad de Lima, Per, personal de seguridad de la empresa le indic que su
t
rm
comportamiento no era adecuado, debido a las muestras de afecto tanto del
fo
seor Olivera como de su pareja, siendo advertidos de que si no cambiaban

In
su comportamiento tendran que retirarse del local.

de
Esta actitud del personal de dicho supermercado fue considerada por la

as
pareja como un acto discriminatorio ya que su actuar para ellos, la realizacin

em
de muestras de afecto sealadas (no hubo besos, caricias ni abrazos),

st
faltaba a la moral y las buenas costumbres. Ante tal situacin, los

Si
enamorados le reclamaron al vigilante por qu ellos deban de dejar de

de
mirarse o tocarse las manos si muchas parejas heterosexuales lo hacan, sin

n
embargo las nicas respuestas que ellos obtenan eran las amenazas de
i
expulsarlos del local si mantenan esas conductas. Adems de que en ese

cc
local no se permitan ningn tipo de caricias ni abrazos.

re
Di
Fue entonces que uno de los actores decidi entablar una denuncia por
discriminacin ante Indecopi, sin embargo no tenan ms pruebas que sus
mismas declaraciones, fue por ello que en otra ocasin filmaron como parejas
heterosexuales manifestaban su amor en una sucursal de dicho
110
establecimiento, adems de informes periodsticos de aquel entonces donde

se mostraba que no eran prohibidas dichas muestras de afecto, con todo ese
material recaudado se inici la denuncia ante Indecopi.
n
2. POSTULACION DE LA DEMANDA
ci
ica
un
a. Derechos Vulnerados
om
yC
El 1 de octubre de 2004, el seor Crissthian Manuel Olivera Fuentes
present ante la Comisin de Proteccin al Consumidor del
ic a
INDECOPI una denuncia contra Supermercados Peruanos S.A. por
t
haber vulnerado los artculos (por aquel entonces vigente ) 5 y 7-B de
rm
la Ley de Proteccin al Consumidor, en razn de actos discriminatorios

fo
In
recibidos de parte del personal de Supermercados Peruanos S.A.

de
Santa Isabel ante las expresiones de afecto que comparta en el

establecimiento con su pareja, una persona del mismo sexo.
as
Resumido estos por discriminacin por su orientacin sexual.

em
st
Si
b. Pretensin
de
La pretensin que estableca el denunciante era que se multe al

n
i
supermercado Santa Isabel y que se coloque un cartel durante un mes

cc
donde se indique explcitamente En este establecimiento no se

re
discrimina por motivo de la orientacin sexual.

Di
111
3. ETAPA PROCEDIMENTAL
La revisin de todo el expediente administrativo muestra que la empresa

nunca neg la intervencin realizada al seor Olivera, sino que la justific
sobre la base de dos argumentaciones presentadas consecutivamente. En
n
un primer momento, Supermercados Peruanos S.A. aleg que su
ci
intervencin estuvo fundamentada en la exigencia de un comportamiento
ica
acorde con las buenas costumbres y respeto de los derechos de los dems.
un
Posteriormente, la justificacin vari y se defendi la intervencin basndose
om
en la proteccin del inters superior del nio.
yC
Para probar lo primero ante la comisin de proteccin del consumidor de
a
Indecopi el supermercado En su escrito de descargo, present como medio
ic
t
probatorio una Acta de Intervencin, en la que dejaba constancia del
rm
hallazgo de una persona, sin ninguna relacin con la causa, teniendo
fo
relaciones homosexuales en uno de sus baos pblicos.

In
Segn la Comisin, con dicho documento, Santa Isabel pretenda probar que
de
las quejas de sus clientes no slo se circunscriban a los hechos materia de

as
denuncia, sino a situaciones ms graves.

em
Con muy buen criterio la Comisin considera que la divulgacin del contenido
del acta presentada por Santa Isabel afectara la intimidad de terceros, que
st
Si
no son parte del procedimiento, toda vez que el acceso de terceros al

de
expediente causara un grave perjuicio a personas que no se encuentran

involucradas en la denuncia.
n
i
cc
re
La comisin declaro infundada la demanda, a su vez el Tribunal del Indecopi

Di
y la Sala especializada en lo contencioso administrativo, dejando de lado gran

parte de los argumentos de la comisin, confirma la sentencia.
El Indecopi seala que en el caso de las conductas de pareja o vinculadas

con la intimidad de las personas, resulta vlido que el establecimiento
112
reprima, entre otras, manifestaciones como el nudismo, las relaciones

sexuales, o las manifestaciones de pareja que no sean acordes con el
carcter pblico del establecimiento y con la intimidad de las conductas. En
estos supuestos, dado su carcter vinculado con las costumbres socialmente
aceptadas, el establecimiento deber tener mucho cuidado con no trasladar
n
a la prohibicin de la conducta condiciones de tipo subjetivo o discriminatorio.
ci
ica
un
Sin embargo ajustndonos a los hechos, las relaciones entre parejas deben
om
revestir siempre un trato con igualdad y respeto. Para el caso concreto las
alegaciones de ambas partes son disconformes mientras la parte
yC
demandante informa que no hubo ni besos ni caricias, la parte denunciada
a
afirma que si hubo e inclusive comportamiento de forma inmoral es por ello
ic
t
que acepta haberlos intervenido para que modificaran su conducta.
rm
fo
In
4. SENTENCIA
de
as
El nivel probatorio para Indecopi no apoya la tesis de la discriminacin segn

em
la fecha y hora de los hechos, por lo tanto el grabar en otro lugar y en fecha
distinta no guarda relacin con lo denunciado.
st
Si
De otro lado, el hecho de que se hayan observado imgenes del 17 de mayo

2004, en el supermercado Santa Isabel de la Av. Dos de Mayo en San Isidro,
de
en el que tambin se muestra que Supermercados Peruanos permite

n
i
manifestaciones de intimidad entre parejas heterosexuales, incluso

cc
exacerbadas, no determina que se convierta infractor por haber intervenido

re
en una conducta de pareja homosexual exacerbada. En un establecimiento

Di
abierto al pblico de la naturaleza de los supermercados resulta imposible

identificar todas las conductas que podran dar lugar a un tipo de
intervencin, por lo que, el no haber intervenido a la pareja de las imgenes
del 17 de mayo de 2004, no puede ser un elemento para sancionar la
113
supuesta conducta infractora realizada en fecha distinta.
Otro hecho importante es el inters del nio afectado, para la sala de Indecopi
este no es vulnerado en cuando no solamente afecte al nio sino tambin a
todos los presentes, argumento que no corrobora ninguna de las partes.
n
Sin perjuicio del razonamiento que antecede, la sala quiere destacar que los
ci
argumentos de la denunciada Supermercados Peruanos en el sentido de que
ica
la conducta del denunciante y su pareja afectaban la presencia de nios en
un
la cafetera carecen de pertinencia, en la medida que, como ya se ha
om
sealado, si la conducta hubiera sido excesiva la afectacin se habra
producido para todos los dems clientes, sean adultos o nios. En
yC
consecuencia, todas las alegaciones en cuanto al inters superior del nio
a
no se corresponden con los hechos objeto de la denuncia.
ic
t
rm
De igual manera es el razonamiento de la Sala Suprema, que al no existir un
fo
nivel probatorio de los hechos acaecidos, no se puede imputar

In
responsabilidad. En concordancia con el principio constitucional de

de
presuncin de inocencia.
as
As, su considerando noveno establece:

em
Que de autos se aprecia que mientras el denunciante afirm que las

muestras de afecto con su pareja ocurridas en la cafetera del Supermercado
st
Si
Santa Isabel de San Miguel, consistieron nicamente en la proximidad fsica

de
y miradas romnticas, con ausencia de besos, abrazos y caricias, el personal

del supermercado denunciado, en sus reportes de fojas cuarte y siete a
n
i
cincuenta y uno del acompaado, han sealado que el recurrente y su pareja

cc
se besaban, abrazaban y acariciaban, por lo que se realiz la intervencin -

re
a solicitud de un cliente a fin de solicitarles que modificaran su conducta

Di
frente a actos de intimidad que consideraron excesivos para ser realizados

en pblico luego de lo cual, ha quedado acreditado que el accionante
permaneci con su pareja en el establecimiento, hecho que corrobora que no
114
se les impidi continuar haciendo uso de las instalaciones del

establecimiento comercial.
Por lo que termina sealando la sala que no se acredit un comportamiento

discriminatorio por parte de la denunciada, ms aun los medios probatorios
n
presentados no demuestran lo ocurrido conforme a los hechos materia de
ci
anlisis. Por lo tanto confirma la sentencia expedida por la sala especializada
ica
en lo contencioso administrativo.
un
om
5. ANALISIS DE LA SENTENCIA
yC
En el presente caso existen tres principios fundamentales que estn en
ic a
cuestin y son fundamentales para resolver el caso, la correcta o incorrecta
t
aplicacin de los mismos han orientado parte importante de cada una de las
rm
sentencias en el presente caso.
fo
In
de
1. Principio del Inters Superior del Nio.

as
Al respecto, este principio fue utilizado para la defensa del actuar de

em
Supermercados Santa Isabel. En su contestacin de denuncia, establecen

st
que su conducta de orientar a los consumidores de abstenerse de realizar

Si
actos amorosos se basa en que los nios podran verse afectados

de
psicolgicamente, puesto que la conducta de la pareja es inmoral.

n
i
Desde este primer punto establecemos una claro reconocimiento del

cc
accionar del supermercado, enmarcndonos en dos supuestos importante

re
Di
que deben de regir toda conducta:
1.- Las conductas morales o socialmente aceptadas son subjetivas, de

acuerdo a costumbres o vivencias, por lo que no se puede basar en
prejuicios o lo que creemos como moralmente aceptado para poder
115
accionar limitando la libertad de las personas. Por lo tanto, si se

restringe la libertad de relacionarse afectamente a las parejas deben
de ser a todo tipo de parejas, sean estas heterosexuales u
homosexuales. El permitir la libertad a un grupo y a otro no, establece
claramente discriminacin, por consecuencia es vlidamente
n
sancionable.
ci
2.- Si a una pareja homosexual se le restringe la libertad de
ica
relacionarse afectivamente en pblico, esta restriccin deben ser a
un
todo tipo de parejas, por lo tanto si por medios probatorios se
om
demuestra que todo tipo de parejas son excluidas de este tipo de
yC
afecto. Esta conducta no es sancionable, sin embargo debe existir
tambin un argumento objetivo de restriccin, no es suficiente el creer
ic a
que es bueno o malo, sino ms bien, poseer argumento irrefutables
que el actuar es perfectamente licito.
t
rm
fo
In
El presente caso, claramente demuestra que si bien es cierto no se logra

de
obtener medios probatorios del caso concreto, si se demuestra que el trato

as
es desigual en dicho establecimiento, debido a que la restriccin de

em
afectividad en pblico solamente se restringi a las parejas homosexuales y

st
no a las heterosexuales.
Si
No existe ninguna prueba objetiva que demuestra que la afectividad entre

de
parejas homosexuales, daen psicolgicamente al menor, asimismo el

n
i
presente caso debe servir como herramienta para establecer la importancia

cc
de conocer el tema de la homoafectividad y la presencia social de las

re
personas homosexuales en nuestra sociedad.

Di
B. Principio pro Consumidor.
Este principio est enmarcado en el artculo nmero 65 de la Constitucin

Poltica del Per. El presente artculo seala el deber constitucional de
116
establecer medidas de proteccin a todos los usuarios a acceder a servicio

con calidad y eficiencia sea pblico o privado.
Consideramos que este principio no ha sido aplicado de forma coherente y

ampla la resolucin de este caso debido a lo siguiente:
n
El amparo de la defensa de los consumidores a su derecho a no ser
ci
discriminado, debe ser atendido de forma amplia. En el caso concreto, los
ica
indicios que se present como medio de prueba, son desestimados, al no
un
carecer de conviccin para demostrar el acto discriminatorio.
om
Al respecto, si bien los indicios presentados no corresponden al caso materia
yC
de litis, si se establece la responsabilidad del mismo establecimiento en una
comparacin contraa a la establecida en la hiptesis de la denuncia. Es
ic a
decir, confirma que si existe permisibilidad para otro tipo de afecto
t
(heterosexual), arremetiendo contra lo establecido en la contestacin de la
rm
denunciada. Este hecho no es valorado por la comisin al no ser relevante al
fo
caso, sin embargo, a la luz del principio de defensa de los consumidores,

In
debera estudiarse de manera amplia, puesto como lo establece en el escrito

de
de denuncia y lo que nos encontramos en la casustica jurdica, lo

as
consumidores van a un establecimiento abierto al pblico con la intencin de

em
servirse de ellos o disfrutar de los mismos, no con la intencin de obtener

st
medios probatorios.
Si
C. Principio de Inocencia.
de
n
En el presente caso podemos observar una suerte de conflictos jurdicos

i
entre principios, por un lado el principio de defensa de los consumidores y

cc
re
por otro lado el principio de inocencia de los imputados.

Di
A pesar de que el Indecopi, no se ha pronunciado detalladamente sobre la

primaca de uno sobre el otro, para el presente caso se han inclinado por el
principio de inocencia. Afirman que no se puede culpar a un establecimiento
solo con lo afirmado por los consumidores, argumento que estamos de
117
acuerdo, sin embargo en virtud de la difcil probanza de los casos de

discriminacin deberan haber estudiado y analizado profundamente los
indicios presentados, a efecto de que los consumidores no sean burlados ni
tengan una respuesta coherente ante sus quejas, para el presente caso,
teniendo en consideracin tambin a su poblacin y las caractersticas de
n
estas. Es decir lo objetivo debe responder a lo realmente probado que a su
ci
vez se ha logrado gracias a los indicios realmente estudiados.
ica
un
om
6. CONCLUSIONES
yC
El Indecopi en sus diversas instancias hace un buen correcto del manejo de
a
las pruebas presentadas en razn de la proporcionalidad y su utilidad en el
ic
t
proceso debido a que no se puede juzgar en primer lugar teniendo pruebas
rm
que no tienen que ver con el caso propuesto (tal como del acta de
fo
intervencin de terceros y el alegato de el principio superior del nio)

In
de
La Corte Suprema en su sentencia hace un anlisis exorbitantemente

as
legalista y a pesar de no expresarlo en ella sobrepone el principio de

em
inocencia al principio pro consumidor.

st
Si
Esta sentencia que presenta un caso de discriminacin por muestras de

de
afecto de personas homosexuales, es muy didctica a razn de que denota

una clara estigmatizacin de la poblacin homosexual y desconoce an ms
n
i
sus relaciones interpersonales, puesto que al no ser reconocidas legalmente

cc
como familia promueve la discriminacin en su forma de relacionarse e

re
integrarse a la sociedad sin temores ni prejuicios tal como lo hacen las

Di
personas heterosexuales.
118
CASO N2
EXPEDIENTE: 0110-2012/CPC-INDECOPI-TAC
DEMANDANTE: JOS ENRIQUE SNCHEZ CANALES Y PATRICK
n
MICHAEL FINN
ci
DEMANDADO: PLAZA HOTEL E. I. R. LTDA.
ica
un
MATERIA: DISCRIMINACIN
om
(Ver Anexo 3)
yC
1. HECHOS
ic a
El 5 de Marzo del 2013, aproximadamente a las 5 de la tarde, los seores
t
rm
JOS ENRIQUE SNCHEZ CANALES Y PATRICK MICHAEL FINN
fo
(esposos provenientes de EE.UU) se acercaron al Plaza Hotel de Tacna con

In
la intencin de hospedarse en una suite matrimonial, sin embargo, ello les

de
fue negado por personal del referido establecimiento bajo el argumento de

as
que no brindaban servicios de hospedaje a personas como ellos, por el

em
bienestar y respeto a los dems clientes; luego de ello, les pidieron que
abandonaran el hotel.
st
Si
Ante tal situacin, los seores decidieron denunciar el hecho al Indecopi,

de
amparndose tambin en la Ordenanza Regional contra la discriminacin por

n
i
orientacin sexual que rige en Tacna Ordenanza 016-2010 -CR-

cc
GOB.REG.TACNA.
re
Di
119
2. POSTULACION DE LA DEMANDA
a. Derechos Vulnerados
El principal derecho aludido es a la no discriminacin, el mismo que se

encuentra consagrado en nuestra Constitucin Poltica del Per Art. 2
Inc. 1 y 2.
n
ci
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y
ica
a su libre desarrollo y bienestar.
un
om
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica
yC
o de cualquiera otra ndole.
ic a
t
rm
El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor Art 1 Inc. d.
fo
In
Derecho a un trato justo y equitativo en toda transaccin comercial y

de
a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma,

as
religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.

em
st
b. Pretensin
Si
de
n
El cese de los actos discriminatorios hacia toda persona por su

i
cc
orientacin sexual, asi como una multa respectiva al hotel por los actos
re
incurridos y el cierre temporal del establecimiento.

Di
120
3. ETAPA PROCEDIMENTAL
Los denunciantes iniciaron el procedimiento en la Comisin de Proteccin al

Consumidor de Tacna donde denunciantes y denunciado acudieron al
procedimiento regular dando las contestaciones del caso. En ningn momento
n
ci
el hotel desminti el acto discriminatorio realizado por el recepcionista,
ica
argumento ms que valido para proceder con la sentencia en primera instancia.
un
A pesar que no se cumpli con todo lo solicitado debido a que la comisin no
om
considero necesario el cierre temporal, el denunciado Plaza hotel apelo la
yC
sentencia dando origen a una nueva resolucin esta vez por parte del tribunal.
ic a
4. SENTENCIA
t
rm
fo
In
Tomando en consideracin lo sealado por la comisin el Tribunal de Defensa

de
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual recoge varios considerandos de

la sentencia apelada y considerada que el razonamiento de la Comisin es
as
adecuada conforme a ley.

em
st
A pesar de ser textuales en aclaran que no se encuentra en cuestionamiento el

Si
vnculo conyugal de los denunciados, ellos tienen un tratamiento como cnyuges

de
al establecer su nombramiento como los seores Snchez Finn, demostrando

n
as respeto por la categora de familia que representan a pesar de no ser

i
reconocidos en el Per.
cc
re
Se confirma la multa de 2UIT hacia el denunciando debiendo cumplirla en el

Di
periodo indicado por el tribunal.
La sentencia no fue aceptada y no ha sido cuestionada a travs de contencioso

administrativo.
121
5. ANALISIS DE LA SENTENCIA
De manera correcta se establece que a pesar que la Constitucin Poltica del

Per, no expresa explcitamente la prohibicin de la discriminacin por
orientacin sexual. En todo el sistema jurdico se debe entenderse que la
n
Constitucin Poltica se regula la prohibicin de la discriminacin por
ci
orientacin sexual, de acuerdo a los cnones establecidos en los principios
ica
del derecho y el derecho internacional.
un
Se reafirma lo dicho, con la proteccin jurdica que se da en otras regiones a
om
travs de ordenanzas municipales y regionales sobre el tema de la
discriminacin por orientacin sexual.
yC
Por su parte, el artculo 39 establece las reglas probatorias. As, en
a
cualquiera de los dos supuestos infractores el consumidor deber, en primer
ic
t
lugar, acreditar siquiera indiciariamente la existencia de un trato desigual.
rm
Slo superada esta valla, en un segundo momento, la administracin invertir
fo
la carga de la prueba y exigir al proveedor que demuestre la existencia de

In
una causa objetiva y justificada para el trato desigual.

de
as
En gran parte de las contestaciones y escritos de la denunciada, afirman el

em
hecho y corroboran el trato desatinado del recepcionista por lo tanto

reconocen el acto de discriminacin. Por lo que basndose en sus mismas
st
Si
afirmaciones la Comisin declaro fundada la denuncia por discriminacin. Del

de
mismo modo, en Sala se corrobora tal razonamiento en su considerando 18.

n
18. En su apelacin, Plaza Hotel ha cuestionado nuevamente la falta de pruebas en

i
cc
su contra. Sin embargo, los hechos reconocidos por el denunciado son suficiente
re
prueba para acreditar la denuncia de los seores Snchez Finn, conforme a lo

Di
sealado precedentemente, por lo que cabe desestimar dicho alegato. Asimismo,

respecto de los cuestionamientos a valorar publicaciones periodsticas como
medios probatorios, carece de objeto emitir pronunciamiento alguno pues esta Sala
al igual que la Comisin no est sustentando su razonamiento probatorio en
dichas publicaciones.
122
6. CONCLUSIONES
Consideramos que esta sentencia es muy interesante debido a la utilizacin

de los argumentos jurdicos de forma integral, enmarcando la prohibicin de
no discriminacin por orientacin sexual tanto a nivel local, legal,
constitucional y supranacional. Sin embargo hubiese sido deseable un
n
desarrollo ms profundo de la carga probatoria, esto en contraste de cmo
ci
se expres aos atrs en la otra sentencia analizada del Indecopi (Olivera
ica
Vs. Santa Isabel), donde no se realiz una evidente justificacin ni analizo los
un
indicios presentados a nivel de inversin de carga de la prueba.
om
A travs de esta sentencia podemos denotar un avance jurdico a favor de
yC
proteccin de los derechos de las personas de diversa orientacin sexual, sin
a
embargo tambin constituye una fuente ms donde se muestra la ignorancia
ic
y el prejuicio hacia las parejas homoafectivas, producto de una falta de
t
rm
concientizacin y de reconocimiento de las mismas como pareja y familia.
fo
Por medio de esta sentencia tambin podemos evidenciar la discrecionalidad

In
jurdica de los miembros de la comisin y la sala al no defender a cierto grupo

de
poblacional basado en sus creencias y prejuicios. Si quiz el caso de Olivera

as
vs. Santa Isabel, se hubiese presentado en la actualidad, se hubiese

em
analizado integralmente los indicios y utilizado la inversin de la carga de la

st
prueba adecuadamente, otra seria la historia, y no sumara a los mltiples

Si
casos impunes hacia la poblacin homosexual.

de
Asimismo esta sentencia es ilustrativa en la defensa del respeto a la

n
i
orientacin sexual y a las parejas del mismo sexo estn o no reconocidas, ya

cc
que partiendo de la premisa del derecho a un trato sin discriminacin, las

re
parejas homosexuales y heterosexuales deben ser tratadas igualitariamente

Di
desde el punto de vista del principio constitucional pro consumidor.
123
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
LIBROS
n
ci
1. Aldrich, Robert: Gays y Lesbianas: vida y cultura, un legado universal.
Editorial Nerea, Espaa 2006. PP. 254
ica
un
2. Alventosa del Rio, Josefina: Discriminacin por orientacin sexual e identidad
om
de gnero en el Derecho Espaol. Artesa, S.L. Espaa 2008. PP. 403
yC
3. Aries, A. Bjin: Sexualidades Occidentales. Editorial Paidos, Argentina
1987. PP 307
ic a
4. Asociacin de lesbianas, trans, gays, bisexuales, intersex de Amrica Latina
t
y El Caribe: A 40 aos de Stonewall Inn: Transfobia, Lesbofobia, Homofobia,
rm
Bifobia en Latinoamrica y El Caribe. ILGALAC 2009.Pag 9

fo
In
5. Ballero, Martn J. Informe Anual SOBRE DERECHOS HUMANOS DE

de
PERSONAS TRANS, LESBIANAS, GAYS Y BISEXUALES EN EL PER -

as
2009. PP. 206

em
6. Bellusio, Augusto Cesar: Manual de Derecho de Familia. Tomo I, Editorial

st
Astrea. Argentina 2004. PP 604

Si
7. Bracamonte Allan, Jorge: Informe Anual 2005, Situacin de los Derechos

de
Humanos de Lesbianas, trans, gays y bisexuales en el Per. Tarea Grafica,

n
i
Per 2006. Pg. 109 PP. 152

cc
8. Colombia Diversa. Parejas del Mismo Sexo: El Camino hacia la Igualdad.

re
Litoxpress. En C.S. Colombia 2008. PP 85

Di
9. Comellas, Jesus: Educar en la comunidad y en la Familia. Editorial Neu

Libres. Espaa 2011. PP 288
124
10. Comunidad Homosexual de Argentina: Somos Familia Gua de Informacin

Tcnico Jurdico. Argentina 2010. PP 108
11. Cornejo Chvez, Hctor: Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurdica

Editores, Per 1999. PP. 855
12. Cortez, Carlos: El Sagrado Libro del Coran. Mustafa Al-Salvadori, El Salvador
n
ci
2005. PP 246
ica
13. Eck, Marcel: Sodoma, Ensayo sobre la homosexualidad. Editorial Herder,
un
Espaa 1969. PP. 355
om
14. Engels, Federico: El Origen de la Familia, Propiedad Privada y el Estado.
yC
Fundacion Federico Engels, Espaa 2006. PP. 202
a
15. Esteban Pauln: Matrimonio para todas y todos Ley de igualdad. FALGBT,
ic
Argentina 2010. PP 186 t
rm
16. Estudios Teolgicos de San Idelfonso: Estudios sobre Familia. Editorial
fo
Toledo, Espaa 1981. PP. 219

In
de
17. Gaceta Jurdica: El Cdigo Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurdica S.A.

Per 2007. PP 700
as
em
18. Garca Valdez, Alberto: Historia y presente de la Homosexualidad. Ediciones

AKAL , Espaa - 1981 PP. 376
st
Si
19. Georges, Roux: Mesopotamia. Ediciones AKAL, Espaa 1990.PP. 496.

de
20. Gonzales, Mar: Diversidad Familiar y Estrategias de Conciliacin en

n
i
Andaluca. Trama Gestin, S.L. Espaa 2012. PP 154

cc
21. Herodoto: Histoires. Societe les Belles letres. Francia 1945. PP. 156
re
Di
22. Jaime Ballero, Martin: Informe Anual sobre Derechos Humanos de personas
Trans Lesbianas Gays y Bisexuales en el Per. Termil Editores, Per 2009.
Pg. PP. 196
125
23. Julio Cesar Pngas, Estudios sobre la Sexualidad en la Antigua

Mesopotamia en Medio Oriente: Perspectivas sobre su cultura e Historia. El
Colegio de Mxico, Mxico 2007. PP. 341
24. Kakar, Sudhir: La India, Retrato de una Sociedad. Editorial Kairos, Espaa
- 2012. PP. 272
n
ci
25. Lpez, Enrrique Martin; Textos de Sociologa de la Familia. Ediciones Rialp,
ica
Espaa 1993. PP 296
un
26. Medina, Graciela. Panorama Internacional de Derecho de Familia Cultura
om
yC
y Sistemas Jurdicos Comparados. Tomo I. UNAM, Mxico 2006.PP 579
a
27. Mujika Flores, Inmaculada: Modelos Familiares y Cambios Sociales: La
ic
t
Homoparentalidad a debate. ALDARTE, Espaa 2005. PP 12
rm
28. Murillo Muoz, Mercedes: Matrimonio y Convivencia en el mbito de la Union

fo
Europea. Editorial Dykinson. Espaa 2006 PP554

In
de
29. Naciones Unidas: Examen de los informes presentados por los Estados
as
partes en virtud del artculo 40 del Pacto Quinto informe peridico de los
em
Estados partes Islandia. EE-UU 2010. PP. 57

st
30. Nez Rodrguez, Vctor: El Inters Superior Del Nio Tomo I Comentarios
Si
al Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Corte Suprema De Justicia - Divisin

de
De Investigacin, Legislacin y Publicaciones. El Salvador 2009. PP 224

n
31. Otsuka Salinas, Liurka: Informe Anual de Derechos Humanos de personas

i
cc
Trans, Lesbianas, Gays y bisexuales en el Per 2011. Termil Editores, Per

re
2011.PP. 144
Di
32. Pea Garca, Carmen: Homosexualidad y matrimonio, estudio sobre la

jurisprudencia y la doctrina cannica. Univ. Pontificia Comillas, Espaa
2004. PP. 518
126
33. Peralta Anda, Javier: Derecho de Familia en el Cdigo Civil, Per 2008.
PP.689
34. Poder Judicial del Per: Libro De Especializacin En Derecho De Familia.

Fondo Editorial del Poder Judicial. Per 2012. PP. 276
35. Postadge, Nicolas: La Mesopotamia Arcaica Sociedad y Economa en el
n
ci
Amanecer de la Historia. Ediciones AKAL, Espaa - 1999.PP 412.
ica
36. Robledo Daz, Luis. Homosexualidad y familia: acoso y Simetra. Universidad
un
de la Habana. Cuba 2004. Pg. 213
om
37. Snchez Medina, Guillermo: Identidad Sexual. Academia Nal de Medicina,
yC
Colombia -2008.PP 412
a
38. Snchez Navarro, Gerardo: Homosexualismo. Estados Unidos 2010. PP
ic
214. t
rm
39. Sanchez Sorondo, Gabriel: Historia oculta de la Conquista de Amrica.
fo
Editorial Nowtilus, Espaa 2009. PP.256

In
de
40. Secretara Nacional de la Juventud (SENAJU). Por una Sociedad Joven

Inclusiva: compilacin de trabajos sobre jvenes Trans, Lesbianas, Gays y
as
Bisexuales. Per 2012. Pg. 129

em
st
Si
41. Siles, Abrahan. El amor prohibido: uniones afectivas estables entre personas
de
del mismo sexo en el Derecho Constitucional peruano, erre&erre artes

grficas, Per - 2010 Pg. 116
n
i
cc
42. Tvara Crdova, Francisco: Los Recursos Procesales Civiles. Dialogo con la
re
Jurisprudencia. Per 2010. PP 214

Di
43. Tribunal Constitucional: La Constitucin en la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional. Editorial El Bho. Per - 2010 . PP 997
44. Vallejo, Juan Jess: Los Secretos del Antiguo Egipto. Ediciones Nowtilus.
Espaa 2002, PP 243.
127
45. Vega Mere, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopcin. En Actualidad

Jurdica. N 170. Pg. 49. Per Enero 2008.
46. Vidal Guzmn, Gerardo: Retratos de la Antigedad Griega. Ediciones Rialp,

Espaa 2006. PP. 273
47. Zambrano, Elizabeth: o Dereito Homoparentalidade, Cartilha sobre as
n
ci
familias constituidas por pai homossexuais. Instituto de Acceso Justia.
ica
Brasil 2006. PP. 105
un
om
REVISTAS
yC
1. Dias, Mara Berenice: Filiacin Socioafectiva: Nuevo paradigma de los
a
Vnculos parentales en Revista Jurdica UCES. Ed Universidad de Ciencias
ic
Empresariales y Sociales. Argentina - 2009. PP. 115t
rm
2. Ramos Cabanellas, Beatriz: Regulacin legal de la denominada familia
fo
ensamblada en Revista de Derecho, Universidad Catlica del Uruguay.

In
Uruguay - 2006. PP. 215

de
3. Varsi Rospigliosi, Enrique: Matrimonio Homoafectivo en Gaceta

as
Constitucional N 32. Editorial El Buho E.I.R.L. Per - 2010 PP. 236

em
st
4. Martin Snchez, Mara: El derecho constitucional al matrimonio homosexual

Si
en Espaa Ley 13/200, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil

de
en materia de derecho a contraer matrimonio en Revista Iberoamericana de

Derecho Procesal Constitucional nm. 13. Espaa 2010. Pg. 250 PP 351
n
i
cc
re
CITAS INTERNET
Di
1. http://www.larepublica.pe/10-07-2013/hackean-cuenta-de-twitter-del-inei-
por-no-considerar-a-homosexuales-en-censo Visitado: 15/09/2013
Hora: 6:00pm
128
2. http://peru21.pe/noticia/414972/parejas-gays-se-casaron-
simbolicamente-dia-san-valentin Visitado: 16/09/2013 Hora: 5:00pm
3. http://elcomercio.pe/mundo/713741/noticia-lesbianas-peruanas-se-
n
casaron-dia-san-valentin-argentina Visitado: 17/09/2013 Hora: 4:00pm
ci
ica
4. http://www.larepublica.pe/19-02-2011/acto-de-besos-contra-la-
un
homofobia-se-realizo-sin-violencia Visitado: 17/09/2013 Hora: 6:00pm
om
5. http://peru21.pe/noticia/700463/peru-posible-defiende-union-civil-
yC
gayVisitado: 17/09/2013 Hora: 8:00pm
ic a
t
6. https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2013/037.aspVisitado:
rm
18/09/2013 Hora: 8:00am
fo
In
7. http://www.sdpnoticias.com/gay/2013/06/26/union-europea-defendera-a-
de
gays-del-mundo-entero Visitado: 18/09/2013 Hora: 11:00am

as
em
8. http://www.larepublica.pe/especiales/union-civil Visitado: 06/01/2014

Hora: 12:50
st
Si
de
9. http://www.rpp.com.pe/2013-09-14-cipriani-contra-proyecto-de-union-
civil-entre-gays-presentado-por-bruce-noticia_631011.html Visitado:
n
i
06/01/2014 Hora: 13:20

cc
re
10. http://blog.pucp.edu.pe/item/20618/los-principios-constitucionales-de-la-
Di
familia-primero Visitado: 10/02/2014 HORA: 07:35
129
n
ci
ica
un
om
yC
a
ANEXOS t
ic
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
130
n
ci
ica
un
om
yC
ANEXO 1
ic a
t
rm
CASO 1
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
131
n
ci
ica
un
om
yC
ANEXO 2 ic a
t
rm
fo
In
CASO 1
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
132
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
ANEXO 3
rm
fo
In
de
CASO 2
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
133
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
n
ci
ica
un
om
yC
ic a
t
rm
fo
In
de
as
em
st
Si
de
n
i
cc
re
Di
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCION N 0665-2006/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N 1183-2005/CPC
PROCEDENCIA : COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR (LA

COMISIN)
DENUNCIANTE : CHRISSTIAN MANUEL OLIVERA FUENTES (EL SEOR
n
ci
OLIVERA)
DENUNCIADO : SUPERMERCADOS PERUANOS S.A.
ica
(SUPERMERCADOS PERUANOS)
MATERIA : PROTECCION AL CONSUMIDOR
un
DISCRIMINACIN EN EL CONSUMO
IDONEIDAD DEL BIEN O SERVICIO
om
ACTIVIDAD : VENTA AL POR MENOR DE ALIMENTOS, BEBIDAS Y
TABACO EN ALMACENES ESPECIALIZADOS,
yC
SERVICIOS DE RESTURANTE
a
Lima, 17 de mayo de 2006
ic
I ANTECEDENTES t
rm
El 1 de octubre de 2004, el seor Olivera denunci a Supermercados Peruanos por
fo
infringir lo dispuesto en los artculos 5 y 7-B de la Ley de Proteccin al Consumidor

con la realizacin de actos de discriminacin en su contra, que se manifestaron en
In
impedirle a l y a su pareja realizar muestras de afecto en pblico al interior de su

de
establecimiento por tratarse de una pareja homosexual.

as
El denunciante manifest que el 11 de agosto de 2004, aproximadamente a las

21 h 00, mientras se encontraba con su pareja en la cafetera Dulces y Salados del
em
supermercado Santa Isabel del distrito de San Miguel propiedad de Supermercados

Peruanos-, la empleada responsable del local y cuatro miembros del personal de
st
seguridad le exigieron que se abstuvieran de mostrar su afectividad aduciendo que un

Si
comportamiento de ese tipo no estaba permitido. El denunciante manifiesta que las

muestras de afectividad que dieron lugar al acto discriminatorio nicamente fueron la
de
proximidad fsica y el cruce de miradas romnticas con su acompaante, sin que exista
otro tipo de acercamiento.
n
i
El denunciante seal que ante sus protestas por el trato discriminatorio, los
cc
empleados de la denunciada le solicitaron que se retiraran del local, indicndoles que

re
en caso desearan permanecer en el establecimiento- deban consumir algn producto

de la cafetera, pero dejando de lado el comportamiento cuestionado. El seor Olivera
Di
manifest que accedi a comprar algunos productos en la cafetera con el propsito de

definir con su pareja sobre las medidas que tomaran e indagar por el nombre del
gerente de la tienda para tomar las acciones del caso.
M-SDC-02/1C
El denunciante solicit que, en calidad de medidas correctivas, se ordene a

Supermercados Peruanos que: (i) publique en todos sus establecimientos y en los
medios de comunicacin el siguiente mensaje: EN SANTA ISABEL NO SE
DISCRIMINA POR RAZN DE ORIENTACIN SEXUAL, durante 30 das
n
calendarios, y (ii) que no vuelva a discriminar a ninguna persona por dichos motivos.
ci
Asimismo, solicit el pago de las costas y costos incurridos en el procedimiento.
ica
Mediante Provedo N 1 del 7 de Octubre de 2004, la Comisin admiti a trmite la
un
denuncia contra Supermercados Peruanos por presunta infraccin a los artculos 5
inciso b), 7 y 15 y 9 de la Ley de Proteccin al Consumidor1.
om
En sus descargos, Supermercados Peruanos neg tener polticas discriminatorias en
yC
sus establecimientos, y que hubiera solicitado al seor Olivera que se retire de su
local o que le hubiera negado sus servicios. La denunciante afirm que permiti al
seor Olivera, al igual que a todos sus clientes, hacer uso de sus instalaciones, con
a
la nica exigencia de mantener un comportamiento acorde con las buenas
ic
costumbres y respeto a los dems.
t
rm
En relacin a los hechos denunciados, Supermercados Peruanos seal que su
empleada, encargada del establecimiento, se haba limitado a trasladarle al seor
fo
Olivera la queja de un cliente que ocupaba una mesa prxima acompaado de sus
In
hijos menores de edad, cerca al rea de juegos, quienes haban presenciado las
de
caricias, abrazos y besos que en forma poco discreta y abiertamente explcita

intercambiaba la pareja. Ante esta situacin, lo nico que los empleados hicieron fue
as
pedirles que se respetara el derecho de los dems clientes al uso tranquilo, apacible
y adecuado de las instalaciones del establecimiento, puesto que la conducta
em
desarrollada no calificaba como adecuada en funcin del lugar y momento en el que

era realizada.
st
Si
Posteriormente, Supermercados Peruanos ampli sus descargos afirmando que, el

seor Olivera no haba podido probar la veracidad de los hechos materia de su
de
denuncia y que, por el contrario, la intervencin de su personal, haba sido requerida

por un padre de familia en compaa de sus hijos, por lo que, el inters superior del
n
nio, obligaba a las autoridades y a la sociedad en su conjunto a tomar accin para

i
asegurar su adecuado bienestar y desarrollo2.

cc
re
Di
1
Esta tipificacin se realiz en la parte resolutiva del Provedo, sin embargo, en la parte considerativa se hizo referencia a
los artculos 5 inciso c) y d), 7 inciso b) y 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
2
Al respecto, el seor Olivera afirm que el inters superior del nio era un concepto gaseoso usado para justificar una
discriminacin, sealando que a nivel internacional la colisin entre este derecho y el derecho de las personas con
orientacin sexual distinta es un acto de homofobia.
Manifest que los hechos materia de denuncia sucedieron el da martes 11 de agosto de 2004 entre las 9:30 y 10:00 de la
noche; es decir, a altas horas de la noche en un da particular, horas en que se supone que los nios deberan estar
durmiendo y no jugando. Indic que Santa Isabel no haba identificado al cliente que se habra quejado sobre los actos del
denunciante, e incluso cuestionan su existencia.
2/28
El 31 de agosto de 2005, mediante Resolucin N 1039-2005/CPC, la Comisin

declar infundada la denuncia. La Comisin consider que no existan medios
probatorios que corroboren directamente que, bajo las mismas circunstancias y con
ocasin de las mismas conductas, la denunciada desarrolle un trato desigual sin una
n
justificacin objetiva ni razonable en contra del denunciante. Asimismo, la Comisin
ci
consider que tampoco haba quedado demostrada la falta de idoneidad en el
ica
servicio, puesto que la relacin de consumo entre el denunciante y Supermercados
Peruanos se estableci sin ningn tipo de restriccin y, en todo caso, resultaba
un
razonable exigirle a las parejas en general una conducta moderada en las zonas
donde existe la presencia de nios, por lo cual, solicitar a cualquier pareja el cese de
om
sus manifestaciones e intercambios afectivos desproporcionados, resultaba una
intervencin legtima3.
yC
La referida Resolucin fue expedida con dos votos en discordia. Los comisionados
Adriana Giudice y Uriel Garca consideraron que la prestacin del servicio de
ic a
restaurante, cafetera, bar u otra similar, implicaba la obligacin del proveedor de
asegurar a los consumidores no slo la adquisicin de alimentos en general, sino
t
tambin la de utilizar las instalaciones sin ms limitaciones que las establecidas en
rm
forma objetiva y general para todos los clientes y que cualquier trato diferenciado
fo
que no encuentre fundamento en causas objetivas o justificadas constitua una

discriminacin.
In
de
El 22 de setiembre de 2005, el seor Olivera apel la Resolucin N 1039-2005/CPC

sealando lo siguiente:
as
(i) No exista coherencia entre el provedo de admisin de la denuncia por

em
presuntas infracciones a los artculos 5, 7, 9 y 15 de la Ley de Proteccin

al Consumidor, y la resolucin de la Comisin, que se pronuncia sobre
st
infracciones a los artculos 7-B y 8 de la Ley.

Si
(ii) La Comisin no tom en cuenta que se haba probado el trato diferenciado y

de
que no exista justificacin objetiva y razonable con respecto a la conducta

de Supermercados Peruanos. La denunciada haba aceptado haberlo
n
reprendido por intercambiar muestras de afecto con su pareja.

i
Adicionalmente, afirm que nadie acuda a un lugar con el afn de colectar

cc
pruebas porque sospeche que va a ser maltratado, por lo que, la Comisin

re
debi pronunciarse en base a los indicios presentados.

Di
3
La Comisin evalu la conducta de Santa Isabel bajo la perspectiva de la tutela del inters superior del nio y determin
que era justificado exigir mayor prudencia a las parejas homosexuales, respecto de sus conductas afectivas cuando en el
escenario que stas se desarrollaban exista la presencia de nios. Seal que de la informacin a la que se haba tenido
acceso en el expediente, se poda determinar que si bien no exista una posicin uniforme en la comunidad cientfica
respecto a las causas de la homosexualidad, poda presumirse que el entorno no era neutro y al menos condicionaba las
conductas psicosexuales de las personas, pudiendo darse una mayor influencia en los nios expuestos a las conductas
homosexuales. Indic que ante la colisin de derecho al libre desarrollo de la personalidad frente ante el inters superior
del nio, deba primar este ltimo. En ese sentido, seal que resultaba comprensible la actitud de un padre de familia al
reclamar a un proveedor que exija a una pareja de homosexuales prudencia en las manifestaciones de afectos que se
profesan en lugares donde concurran sus menores hijos. Por lo tanto, la tutela de inters superior del nio configuraba una
causa objetiva para el trato diferenciado.
3/28
(iii) Era cuestionable la aplicacin del inters superior del nio, toda vez que la
denunciada no haba demostrado que hubieran nios presentes el da que
se dieron los hechos, por lo que la Comisin habra optado por proteger una
persona cuya existencia no se haba probado. Asimismo, seal que existan
n
incongruencias entre las versiones presentadas por Supermercados
ci
Peruanos sobre los hechos, puesto que la seorita Madrid (representante de
ica
la tienda) afirm en su informe que fue ella quien recibi la queja del cliente,
mientras que en el informe del Jefe de Prevencin de Prdidas, ste afirm
un
haber recibido la queja del cliente.
om
(iv) La Comisin incurri en un error al establecer que ante un conflicto entre los
derechos del nio y los derechos de los homosexuales prevalece el primero.
yC
Seal que el inters superior del nio no es un derecho subjetivo o
fundamental y que, en todo caso, bajo el criterio de la Comisin, en todos los
establecimientos pblicos, a cualquier hora, una pareja del mismo sexo
ic a
poda ser obligada a no mostrar afectividad, si es que un padre lo solicitaba
debido a que se poda daar psicosexualmente a su hijo, lo cual limita sus
t
derechos como persona. En ese sentido, manifest que si los padres
rm
consideraban que sus hijos se podran ver afectados por mirar una pareja
fo
homosexual mostrndose signos de afecto, deberan llevarlos a lugares en

los que estas conductas estn prohibidas por ejemplo, iglesias- y a horas
In
en las que era poco probable que estos hechos se dieran.

de
(v) La Comisin fundament su decisin en artculos de personas

as
cuestionables, por estar a contracorriente de la ciencia y claramente

vinculadas a la religin cristiana, como el seor Aquilino Polaino, el doctor
em
Ren Flores y el seor Benigno Blanco.

st
(vi) La Comisin incurri en un error al realizar el test de razonabilidad que

Si
determin aprobar la conducta de Supermercados Peruanos, pues sta

nunca busc la proteccin a los menores de edad y an cuando sta hubiera
de
sido su intencin, la medida empleada no resultaba idnea porque no exista

un dao real en la salud de los nios. Asimismo, mencion que si la
n
denunciada consideraba que este tipo de conductas afectaba a los nios,

i
debi indicar con claridad cules eran las conductas que se permitiran en su
cc
local y cuales no. Por ltimo, an cuando la conducta respondiera al objetivo

re
de proteger el desarrollo sano de la integridad psicosexual de los nios, sta

no sera proporcional porque Supermercados Peruanos no le inform cul
Di
era la persona a la que protega, ni le indic cual era el dao que su

conducta poda generar en la persona protegida.
4/28
II CUESTIONES EN DISCUSIN
Atendiendo a las alegaciones y hechos sealados, esta Sala debe determinar lo
n
siguiente:
ci
ica
(i) si el error material en el que incurri la Comisin al emitir el Provedo N 1,
consistente en la diferencia entre los artculos presuntamente infringidos por
un
Supermercados Peruanos que se enumeran en la parte considerativa y en la
parte resolutiva, constituye un vicio trascendente que afecte la validez del
om
pronunciamiento de la Comisin;
yC
(ii) si la solicitud formulada por personal de Santa Isabel para que el
denunciante y su pareja dejen de mostrar su afectividad en pblico,
configura un acto de discriminacin y determina la falta de idoneidad en el
ic a
servicio prestado por ese establecimiento, en los trminos previstos en los
artculos 7-B y 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor; y,
t
rm
(iii) de ser el caso, definir la sancin y medidas correctivas que correspondera
fo
imponer a la denunciada.
In
III ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

de
III.1 El error material en el Provedo N 1

as
El seor Olivera manifest haber sido vctima de actos de discriminacin por parte
em
de Supermercados Peruanos, los cuales se encuentran tipificados en los artculos 5

y 7B de la Ley de Proteccin al Consumidor.
st
Si
La Comisin admiti a trmite la denuncia, sealando en la parte considerativa del

Provedo N 1 que los hechos denunciados constituan presuntas infracciones a los
de
artculos 5 inciso c) y d), 7 inciso b) y 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor. No

obstante, en la parte resolutiva de dicho provedo, la Comisin admiti a trmite la
n
denuncia por infracciones a los artculos 5 inciso b) 7; 9 y 15 de la Ley de

i
Proteccin al Consumidor.
cc
re
Los artculos 5 inciso d) y 7B de la Ley de Proteccin al Consumidor, reconocen el

derecho de los consumidores a no ser discriminados en la adquisicin de productos
Di
y servicios; mientras que los artculos 5 inciso c) y 8 de la Ley de Proteccin al

Consumidor, consagran el derecho de los consumidores de acceder libremente a
bienes y servicios idneos4. Es decir, que las disposiciones mencionadas por la
4
LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR, Artculo 5.- En los trminos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los
consumidores tienen los siguientes derechos:
(...)
c) Derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente
elegir los que deseen;
5/28
Comisin en la parte considerativa del Provedo N 1, se referan a las infracciones

mencionadas por el seor Olivera en su denuncia. No obstante, en la parte
resolutiva se mencionaron disposiciones referidas a la obligacin de informar de los
proveedores, el rotulado de productos y la advertencia respecto a productos
n
riesgosos, las cuales no guardan relacin con la materia controvertida en el
ci
procedimiento5.
ica
De la revisin del expediente se aprecia que este error material no ha afectado el
un
derecho de defensa de la denunciada puesto que, en todos sus escritos y
actuaciones procesales, han hecho referencia los actos de discriminacin
om
denunciados por el seor Olivera y la consecuente falta de idoneidad en el servicio
yC
d) Derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial; y
a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre
los productos o servicios;
a
Precsase que al establecer el inciso d) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 716, que todos los consumidores tienen el
ic
derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial, se
establece que los consumidores no podrn ser discriminados por motivo de raza, sexo, nivel socioeconmico, idioma,
t
discapacidad, preferencias polticas, creencias religiosas o de cualquier ndole, en la adquisicin de productos y prestacin
rm
de servicios que se ofrecen en locales abiertos al pblico.
(Texto precisado por el artculo 1 de la Ley N 27049)
fo
Artculo 7B.- Los proveedores no podrn establecer discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y
servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al pblico.
In
Est prohibido realizar seleccin de clientela, excluir a personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien causas de
seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
de
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo
represente en el proceso o a la administracin cuando sta acte de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y
justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
as
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que sta es en realidad un pretexto o una simulacin para incurrir
en prcticas discriminatorias.
em
Para todos estos efectos, ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios probatorios.
(Artculo adicionado por el artculo 2 de la Ley N 27049).
Artculo 8.- Los proveedores son responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la
st
autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los
Si
productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.
5
de
LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR, Artculo 5.- En los trminos establecidos por el presente Decreto Legislativo,
los consumidores tienen los siguientes derechos:
(...)-
n
b) Derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin
adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios, as como para efectuar un uso o consumo
i
adecuado de los productos o servicios; (...)

cc
Artculo 7.- Los proveedores estn obligados a cumplir con las normas de seguridad, calidad y rotulado del producto o
servicio, en lo que corresponda.
re
Artculo 9.- Los productos y servicios puestos a disposicin del consumidor no deben conllevar riesgo injustificado o no
Di
advertido para la salud o seguridad de los consumidores o sus bienes.
En caso que, por la naturaleza del producto o del servicio, el riesgo sea previsible, deber advertirse al consumidor de dicho
riesgo, as como del modo correcto de la utilizacin del producto o servicio.
Artculo 15.- El proveedor est obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fcilmente accesible al
consumidor o usuario, la informacin sobre los productos y servicios ofertados. Tratndose de productos destinados a la
alimentacin y la salud de las personas, esta obligacin se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes.
Est prohibida toda informacin o presentacin que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de
fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios, forma de empleo, caractersticas, propiedades, idoneidad,
cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.
6/28
que stos implicaban. En ese sentido, el vicio en el que ha incurrido la Comisin no

reviste un carcter trascendente que justifique una declaracin de nulidad de lo
actuado en el procedimiento. Adicionalmente, en la resolucin apelada la Comisin
se pronunci expresamente sobre los hechos denunciados por el seor Olivera, y
n
respecto de los cuales Supermercados Peruanos ha formulado sus descargos6.
ci
ica
Por el contrario, el que la Comisin se pronunciara sobre infracciones a la obligacin
de informar o relacionadas al rotulado de productos, s hubiera configurado un vicio
un
en el procedimiento, por la falta de congruencia con los hechos denunciados,
referidos a actos de discriminacin y de falta de idoneidad en el servicio.
om
Adicionalmente, la denunciada, nica probable agraviada con el vicio en el
yC
procedimiento, no ha formulado apelacin al respecto, siendo intrascendente que la
alegacin sea formulada por el seor Olivera que no ha sido afectado por el
incidente.
ic a
III.2 Los actos de discriminacin
t
rm
En el artculo 2 numeral 2) de la Constitucin Poltica del Per se establece que
fo
nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
In
de
La Ley de Proteccin al Consumidor establece una serie de derechos de los

consumidores, entre los que se encuentra expresamente el derecho de acceder a una
as
variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que le permitan

libremente elegir lo que deseen, debiendo adems ser tratados justa y equitativamente
em
en toda transaccin comercial7. Esta norma desarrolla el principio fundamental de

igualdad de trato y no discriminacin de acuerdo al cual todo consumidor tiene derecho
st
a un trato de equidad y justicia.

Si
Especficamente, la ley seala que, en los locales abiertos al pblico, los proveedores
de
se encuentran prohibidos de establecer discriminacin alguna respecto a los

solicitantes de los productos y servicios que ofrecen. nicamente se permitira una
n
i
6
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 14.- Conservacin del acto
cc
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente,
prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
re
14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
(...)
Di
4. Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el
mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
(...)
14.3 No obstante la conservacin del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado,
salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecucin.
7
LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR, Artculo 5.- En los trminos establecidos por el presente Decreto Legislativo,
los consumidores tienen los siguientes derechos: ().
c) derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente
elegir los que deseen;
d) derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial
().
7/28
prctica de seleccin o trato diferenciado en los casos donde medie una causa objetiva
y justificada para ello, como la seguridad o tranquilidad del resto de los consumidores8.
La restriccin establecida por la Constitucin y la Ley no contraviene el derecho a la
libertad de contratacin tambin consagrado en el inciso 14 del artculo 2 de la
n
Constitucin Poltica del Per y de acuerdo con el cual, los proveedores se encuentran
ci
en libertad para decidir con qu personas contratar, es decir, diferenciando de la
ica
masa de consumidores al pblico objetivo al cual dirigirn sus opciones de consumo.
Tal como se establece en la propia Constitucin, este derecho a la libertad de contratar
un
puede ejercerse siempre que no se contravengan leyes de orden pblico9, una de las
cuales es, precisamente, la que consagra el derecho a la no discriminacin.
om
En otras palabras, el trato diferenciado o la segmentacin del mercado es una
yC
conducta lcita siempre que exista una razn objetiva que justifique dicha
diferenciacin. Por el contrario, constituir un trato discriminatorio y, por tanto, ilcito el
trato diferenciado que se sustente en razones meramente subjetivas e injustificadas.
ic a
Un ejemplo de conducta ilcita de seleccin de consumidores de un servicio es el
t
utilizado por algunas discotecas en la ciudad de Lima, permitiendo el acceso a
rm
consumidores de una caracterstica racial y dejando de lado a otros de caracterstica
fo
racial distinta. En estos casos, tanto la Comisin como esta Sala, han declarado que
esas conductas constituyen comportamientos discriminatorios inaceptables para el
In
sistema jurdico y, consiguientemente, infracciones a la Ley de Proteccin al

de
Consumidor.
as
El impedimento de ingreso o la negativa de venta no es la nica forma en la que se

puede producir un trato discriminatorio hacia los consumidores. El trato diferenciado
em
tambin puede verificarse durante la prestacin de servicios vinculados a la venta de

productos en establecimientos abiertos al pblico, en cuyo caso, para los efectos del
st
anlisis de la justificacin de la conducta diferenciada tendr que tenerse en

Si
consideracin la seguridad y tranquilidad de los dems consumidores.

de
Santa Isabel es una cadena de supermercados abiertos al pblico de propiedad de

la denunciada, que se dedica a la venta de alimentos, bebidas, artculos de limpieza,
n
entre otros. Adicionalmente, en sus establecimientos ofrece servicios conexos como

i
cc
8
LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR, Artculo 7-B.- Los proveedores no podrn establecer discriminacin alguna
re
respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al pblico.
Est prohibido realizar seleccin de clientela, excluir a personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien causas
Di
de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo
represente en el proceso o a la administracin cuando sta acte de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y
justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y
justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que sta es en realidad un pretexto o una simulacin para incurrir
en prcticas discriminatorias.
Para todos estos efectos, ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios probatorios.
(Artculo adicionado por el artculo 2 de la Ley N 27049).
9
CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, Artculo 2o.- Toda persona tiene derecho ():
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
8/28
cafetera y/o juegos recreativos para nios, los que brindan mayor comodidad a los
consumidores que acuden a realizar compras en sus establecimientos, o a quienes
simplemente desean acceder a un espacio de conversacin, descanso y recreacin.
n
Los servicios ofrecidos por la denunciada no se agotan en la venta de bienes y/o
ci
servicios a cambio de un precio, pues se entiende que tambin pone a disposicin
ica
de sus clientes un ambiente de seguridad y comodidad para su adquisicin y/o
consumo. En el caso especfico de las cafeteras, adems de la oferta de bebidas y
un
alimentos preparados, los proveedores ofrecen a sus clientes un espacio para su
consumo en condiciones de higiene, tranquilidad, una atencin eficiente, as como,
om
un trato amable y con cortesa para todos por igual.
yC
Atendiendo a ello, cualquier consumidor que acude a este tipo de establecimientos
debera poder acceder libremente a ellos, haciendo uso de las instalaciones en las
mismas condiciones que los dems asistentes. El disfrute de estos espacios abiertos
ic a
al pblico est condicionado a que se respeten las normas de seguridad,
convivencia y tranquilidad de los dems consumidores. En ese sentido, resulta
t
justificado que los proveedores adopten medidas para prohibir determinados actos
rm
que no sean apropiados a la condicin y uso habitual del establecimiento, como por
fo
ejemplo, evitar la realizacin de actos violentos, el empleo de lenguaje ofensivo, el

acceso con mascotas, el proselitismo poltico, la venta de productos y servicios por
In
parte de los clientes, y cualquier otro tipo de conductas antisociales que perturben la
de
seguridad y tranquilidad de los dems consumidores.

as
En el caso de las conductas de pareja o vinculadas con la intimidad de las personas,

resulta vlido que el establecimiento reprima, entre otras, manifestaciones como el
em
nudismo, las relaciones sexuales, o las manifestaciones de pareja que no sean

acordes con el carcter pblico del establecimiento y con la intimidad de las
st
conductas. En estos supuestos, dado su carcter vinculado con las costumbres

Si
socialmente aceptadas, el establecimiento deber tener mucho cuidado con no

trasladar a la prohibicin de la conducta condiciones de tipo subjetivo o
de
discriminatorio.
n
III.3 Los hechos denunciados

i
cc
El seor Olivera ha manifestado que Supermercados Peruanos le brind un trato

re
discriminatorio al impedirle intercambiar muestras de afecto con su pareja en la

cafetera del supermercado Santa Isabel del distrito de San Miguel, pese a que
Di
dichas muestras de afecto se limitaron nicamente a la cercana fsica y al

intercambio de miradas. Segn el denunciante, la verdadera razn de la represin
sufrida era su opcin homosexual, pues el mismo comportamiento era permitido
libremente a parejas heterosexuales.
Conforme se ha analizado, el artculo 2 numeral 2) de la Constitucin Poltica del

Per consagra el derecho a las personas a la igualdad de trato, estableciendo que
nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
9/28
opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. En ese sentido, no existe

motivo ni justificacin alguna en un estado de derecho para un trato diferenciado
entre las personas nicamente teniendo en cuenta su opcin sexual.
n
En consecuencia, constituye un acto de discriminacin que, ante similares
ci
circunstancias, se establezca un trato o pautas de comportamiento prohibitivas
ica
distintas en funcin de que las personas protagonistas sean heterosexuales u
homosexuales.
un
Es un hecho pblico y notorio que en los establecimientos abiertos al pblico se
om
permiten las muestras de afecto entre parejas, siempre que stas no sean
exacerbadas ni evidencien una excesiva intimidad susceptible de generar
yC
incomodidad entre los dems clientes. Esta circunstancia plantea la necesidad de
evaluar, caso por caso, los hechos que podran dar lugar a una intervencin
justificada del establecimiento, cuando la conducta desarrollada por las parejas
ic a
exceda lo aceptable para el establecimiento abierto al pblico.
t
Esta Sala considera importante destacar que la evaluacin, caso por caso, de las
rm
conductas que podran dar lugar a una intervencin del establecimiento, es una
fo
consecuencia del tipo de conducta que es evaluada, relativa a la intimidad de las

personas y a aquellas circunstancias en las que socialmente una conducta de este
In
tipo pudiera ser considerada excesiva. Asimismo, la intervencin de los empleados

de
del establecimiento debe estar guiada por la prudencia, en la medida que dada su
condicin de representantes de la autoridad y depositarios de las percepciones de
as
los dems consumidores, son quienes definen en cada caso si corresponde una
intervencin y el llamado al cambio de conducta o comportamiento. Adicionalmente,
em
es tambin al establecimiento y sus empleados a los que les corresponde garantizar

en dicho espacio abierto al pblico el respeto a los derechos fundamentales de todos
st
sus clientes.
Si
Definido el marco conceptual, queda claro tambin que el tema clave en esta
de
materia estar dado por la posibilidad de acreditar los hechos materia de la

denuncia. Esta situacin es otra condicin que deriva de la misma naturaleza de los
n
hechos denunciados y que, ciertamente puede dificultar la actuacin probatoria de

i
los consumidores afectados. Precisamente, para superar estas dificultades la Sala

cc
ha ordenado a la primera instancia el desarrollo permanente de acciones de oficio,

re
con operativos previamente diseados que permitan obtener vlidamente pruebas

respecto de actos de discriminacin y, en el presente caso, har lo propio para que
Di
la primera instancia proceda a desarrollar operativos institucional para identificar

conductas discriminatorias contra homosexuales.
No obstante lo anterior, el presente procedimiento es un procedimiento sancionador,

por lo que esta Sala slo podra imponer una sancin al establecimiento
denunciando en la medida que quedara persuadida de los hechos discriminatorios
que son objeto de la imputacin. En caso contrario, prevalecer el tambin derecho
constitucional a la presuncin de inocencia de la denunciada.
10/28
Esta Sala ha cuidado de interpretar las normas asignadas a su competencia en

clave constitucional y es consciente que la proteccin al consumidor exige una
intervencin tuitiva del Estado en defensa de los derechos constitucionales de los
consumidores y que, parte de dicha exigencia, determina la necesidad de interpretar
n
las normas de proteccin al consumidor en los sentidos ms favorables al derecho
ci
de los consumidores. Sin embargo, dicha obligacin constitucional no permite
ica
efectuar una interpretacin de hechos sobre la perspectiva de inducir afectaciones al
consumidor en la medida que los hechos son, precisamente, los que justificarn la
un
imposicin de una infraccin a otro sujeto del estado de derecho.
om
El seor Olivera ha manifestado que durante su permanencia en la cafetera del
supermercado, las muestras de afecto con su pareja consistieron nicamente en la
yC
proximidad fsica y miradas romnticas, enfatizando en todo momento que no hubo
besos, abrazos ni caricias.
ic a
Al respecto, ni la simple proximidad fsica ni el intercambio de miradas entre dos
personas pueden considerarse como una conducta que perturbe la tranquilidad,
t
seguridad o un adecuado uso de las instalaciones de un establecimiento. Estas son
rm
conductas permitidas en los establecimientos de Supermercados Peruanos y, en la
fo
mayor parte de establecimientos comerciales, a las parejas heterosexuales, por lo

que no existe justificacin para que, la misma conducta se prohba a parejas
In
homosexuales. La igualdad de trato exige los mismos niveles de tolerancia con las
de
parejas homosexuales y, frente a ese tipo de conductas, resulta discriminatorio

requerirles alguna modificacin de conducta.
as
El artculo 7-B de la Ley de Proteccin al Consumidor establece como condicin

em
para la procedencia de la imputacin que el afectado acredite haber sido vctima de

un trato desigual. En ese sentido, de acuerdo a ley corresponda al seor Olivera
st
acreditar la forma en que ocurrieron los hechos materia de la denuncia, es decir, que
Si
las muestras de afecto intercambiadas con su pareja realizadas dentro de las

conductas aceptables dentro de un establecimiento abierto al pblico- dieron lugar a
de
una intervencin arbitraria de la denunciada al solicitarle modificar el

comportamiento y que, ante conductas similares de parejas heterosexuales, la
n
denunciada no formulaba ningn tipo de observacin ni cuestionaba el

i
comportamiento.
cc
re
Por su parte, la denunciada ha sostenido a lo largo del procedimiento y en la

audiencia de informe oral que la intervencin obedeci nicamente a la realizacin
Di
de manifestaciones de intimidad exacerbadas que habran incluso perturbado a otro

cliente del establecimiento pero que, en ningn momento, impidi el acceso del
denunciante a sus servicios y que, incluso luego de llamarlo a mantener un
comportamiento apropiado, el denunciante contino usando las instalaciones en
compaa de su pareja, sin ser perturbado.
11/28
En el presente caso, los hechos materia de controversia, es decir el qu y el cmo

se manifestaban afecto el denunciante y su pareja, y cmo se produjo la intervencin
de los empleados de Supermercados Peruanos, se sustentan nicamente en las
alegaciones de ambas partes. Sin embargo, la que est sometida a evaluacin de
n
esta Sala es la conducta de Supermercados Peruanos y, como ya se ha sealado,
ci
sta no puede ser sancionada slo con imputaciones de parte, pues para ello es
ica
necesario que exista certeza sobre la infraccin cometida, ya sea a travs de medios
probatorios o de indicios que generen un grado razonable de conviccin respecto a
un
la veracidad de los hechos denunciados.
om
El denunciante no ha presentado medio probatorio alguno en relacin con los
hechos materia de este procedimiento ocurridos el 11 de agosto de 2004. Los
yC
elementos probatorios presentados por el denunciante en el proceso imgenes del
17 de agosto de 2004, en el supermercado Santa Isabel de la Av. Dos de Mayo en
San Isidro- se encuentran ms bien referidos a conductas que se habran
ic a
desarrollado en fecha posterior y que, incluso en algn caso, habran sido captadas
por los medios de comunicacin. Al respecto, la Sala no se encuentra en condicin
t
de valorar dichas pruebas, toda vez que las mismas se habran obtenido nicamente
rm
con intervencin de los interesados y no se refieren directamente a los hechos
fo
materia de este procedimiento. En todo caso, dichas pruebas se tienen en

consideracin para disponer la realizacin de operativos futuros para la deteccin de
In
probables conductas infractoras, tal como ya se ha sealado de manera previa.

de
Por su parte, Supermercados Peruanos ha negado en todo momento desarrollar

as
conductas discriminatorias con sus clientes sobre la base de sus preferencias

sexuales. Sin embargo, ha reconocido que, efectivamente, solicit al seor Olivera y
em
a su pareja, modificar su conducta de excesiva intimidad por ser incompatible con el

espacio pblico en el cual se ejecutaba. Para probar sus afirmaciones,
st
Supermercados Peruanos ha presentado los reportes de su personal de tienda y de

Si
seguridad que corren de fojas 49 a 51 del expediente, en los que stos empleados
dan cuenta de los incidentes sealando que el denunciante y su pareja se besaban
de
y acariciaban; realizaban actos indebidos (acaricindose); y, se comportaban de

forma inmoral.
n
i
Como puede apreciarse, estos documentos nicamente corroboran que la

cc
denunciada realiz una intervencin pidiendo al denunciado y su pareja modificar su

re
conducta frente a actos de intimidad que consideraron excesivos para ser realizados
en pblico. Asimismo, las expresiones all contenidas deben ser tomadas en cuenta
Di
como las expresiones propias de empleados de esos niveles de representacin y

formacin que, nicamente acreditan las razones por las cuales intervinieron a la
pareja.
12/28
Adicionalmente, las partes han coincidido de que- en un determinado momento- en

el incidente estuvo presente un agente de la Polica Nacional. Este hecho es posible
en la medida que no resulta extrao que ante la intervencin a un cliente,
cualesquiera que fuera el motivo, se produce un incidente cuyo resultado en la
n
mayora de los casos puede ser imprevisible. Igualmente, la sola intervencin del
ci
agente policial no puede llevar a esta Sala a considerar que ella configura el acto
ica
discriminatorio contra el denunciante, toda vez que resulta imposible saber con
certeza cmo se desarrollaron los hechos. En todo caso, el denunciante ha aceptado
un
que luego de los hechos, permaneci con su pareja en el establecimiento, lo que
podra indicar que los nimos de todos los que participaron en el incidente retomaron
om
un curso normal.
yC
En todo caso, estos documentos no pueden ser utilizados para acreditar la conducta
infractora de Supermercados Peruanos, dado el carcter de declaracin de la propia
parte infractora de igual valor probatorio que su negativa rotunda de los hechos- y
ic a
que se han tenido a la vista para acreditar que efectivamente hubo una intervencin.
t
De otro lado, el hecho de que se hayan observado imgenes del 17 de mayo 2004,
rm
en el supermercado Santa Isabel de la Av. Dos de Mayo en San Isidro, en el que
fo
tambin se muestra que Supermercados Peruanos permite manifestaciones de

intimidad entre parejas heterosexuales, incluso exacerbadas, no determina que se
In
convierta infractor por haber intervenido en una conducta de pareja homosexual

de
exacerbada. En un establecimiento abierto al pblico de la naturaleza de los

supermercados resulta imposible identificar todas las conductas que podran dar
as
lugar a un tipo de intervencin, por lo que, el no haber intervenido a la pareja de las

imgenes del 17 de mayo de 2004, no puede ser un elemento para sancionar la
em
supuesta conducta infractora realizada en fecha distinta.

st
Sin perjuicio del razonamiento que antecede, esta Sala quiere destacar que los
Si
argumentos de la denunciada Supermercados Peruanos en el sentido de que la

conducta del denunciante y su pareja afectaban la presencia de nios en la cafetera
de
carecen de pertinencia, carece de pertinencia en la medida que, como ya se ha

sealado, si la conducta hubiera sido excesiva la afectacin se habra producido
n
para todos los dems clientes, sean adultos o nios. En consecuencia, todas las
i
alegaciones en cuanto al inters superior del nio no se corresponden con los

cc
hechos objeto de la denuncia.

re
Por lo tanto, corresponde confirmar la resolucin apelada que declar infundada la

Di
denuncia contra Supermercados Peruanos por presuntos actos de discriminacin en

el consumo, modificndola en sus fundamentos.
13/28
III.3 La idoneidad del servicio
El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor10 establece un supuesto de
n
responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son
ci
responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado.
ica
Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de
servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las
un
condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implcitamente.
om
El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la
Resolucin N 085-96-TDC11 precis que el artculo 8 de la Ley de Proteccin al
yC
Consumidor contiene la presuncin de que todo proveedor ofrece una garanta
implcita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar
idneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en
ic a
el mercado. Ello, segn lo que esperara normalmente un consumidor razonable,
considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron
adquiridos o contratados.
t
rm
fo
Tal como se ha sealado, un servicio de cafetera no se agota en la oferta de

alimentos y bebidas, sino tambin de un espacio adecuado para su consumo, que
In
adicionalmente propicie la tranquilidad y la comodidad, as como un trato respetuoso

de
a los clientes.
as
Atendiendo a ello y a las consideraciones expuestas en el punto precedente, al no

haber quedado demostrado que el seor Olivera fuera injustificadamente perturbado
em
al hacer uso de los servicios ofrecidos por Supermercados Peruanos, corresponde

st
10
Si
LEY DE PROTECCION AL CONSUMIDOR, Artculo 8.- Los proveedores son responsables, adems, por la idoneidad y
calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad
de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el envase, en lo que
de
corresponde.
11
n
La Resolucin N 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de noviembre
de 1996, confirm la resolucin por la cual la Comisin de Proteccin al Consumidor declar fundada la denuncia
i
interpuesta por el seor Humberto Tori Fernndez contra Kouros E.I.R.L., a propsito de la comercializacin de un par de
cc
zapatos que se rompieron dos meses despus de haber sido adquiridos. En dicha resolucin, se estableci el siguiente
precedente de observancia obligatoria:
re
a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artculo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor
Di
ofrece como una garanta implcita, que el bien o servicio materia de la transaccin comercial con el consumidor es idneo
para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara un
consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios
contratados, lo que comprende el plazo de duracin razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si
las condiciones y trminos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia
ordinaria por parte de ste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantas o dems instrumentos a
travs de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garanta implcita,
estas exclusiones o limitaciones sern oponibles a los consumidores.
b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica
necesariamente determinar con precisin el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que ste no es
atribuible a causas imputables a la fabricacin, comercializacin o manipuleo.
14/28
confirmar la resolucin apelada en el extremo que declar infundada la denuncia por

presunta infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor,
modificndola en sus fundamentos.
n
En ese sentido, tambin corresponde confirmar la apelada en el extremo que declar
ci
infundado el pedido de medidas correctivas formulado por el denunciante.
ica
IV RESOLUCIN DE LA SALA
un
PRIMERO: confirmar la Resolucin N 1039-2005/CPC emitida por la Comisin de
om
Proteccin al Consumidor el 31 de agosto de 2005 que declar infundada la
denuncia contra Supermercados Peruanos S.A. por presunta infraccin a los
yC
artculos 7-B y 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, modificndola en sus
fundamentos.
ic a
SEGUNDO: disponer que la Comisin de Proteccin al Consumidor, en ejercicio de
sus competencias, organice y realice operativos destinados a identificar posibles
t
conductas discriminatorias por opciones sexuales en establecimientos abiertos al
rm
pblico, especialmente supermercados, cines, restaurantes, cafetera y similares.
fo
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Sergio
In
Alejandro Len Martnez, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio

de
Zolezzi Ibrcena.
as
em
st
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO

Si
Presidente
de
n
i
cc
re
Di
15/28
El voto en discordia de los seores vocales Julio Baltazar Durand Carrin y

Jos Alberto Osctegui Arteta, porque se revoque la resolucin apelada y se
declare fundada la denuncia contra Supermercados Peruanos S.A., es el
siguiente:
n
ci
1. Derecho del consumidor y relacin de consumo
ica
El Derecho del Consumidor no es un simple reestudio o relectura de normas
un
pertenecientes a otra rama del Derecho y de sus respectivos instrumentos. Es si , en
cambio, una relectura pero de los problemas de consumo, que en el mundo de hoy,
om
se han masificado y exigen soluciones muchas veces incompatibles con el Derecho
tradicional, estructurado fundamentalmente sobre normas del Derecho Civil -en
yC
particular de la contratacin- cuyas disposiciones no son adecuadas para regular las
complejas relaciones derivadas del fenmeno del consumo, que presiona al
mercado, como al Derecho en tanto disciplina reguladora, para hacer frente a los
ic a
complicados y complejos efectos jurdicos de la realidad del consumo.
t
En este sentido, el Derecho del Consumidor constituye un sistema global de normas,
rm
principios, instituciones e instrumentos consagrados por el ordenamiento jurdico a
fo
favor del consumidor, para garantizar en el mercado una posicin de equilibrio con
los empresarios proveedores en una relacin de consumo, y como destinatario final
In
de los bienes y servicios adquiridos.

de
El rgimen especial del Derecho del Consumidor tiene tres elementos importantes:
as
Consideracin especial del sujeto consumidor, dentro de un determinado rol.

em
Funcin de tutela.
st
Carcter imperativo en materia de orden pblico.

Si
El Derecho del Consumidor es un fenmeno reciente que se forma y se justifica en

de
las relaciones comerciales entre las personas que concurren al mercado como
clientes o proveedores y, como acontece con todas las disciplinas jurdicas, exige
n
para su plenitud la interrelacin humana en la sociedad de consumo12. Y es dentro

i
de este contexto que se debe entender el hecho de la discriminacin en los locales

cc
abiertos al pblico.
re
El Derecho del Consumidor, expresa Juan M. Farina, no es un estatuto, porque no

Di
existe una clase, o un gremio, o una profesin de consumidores, dado que todos los
seres humanos somos consumidores13.
12
En este sentido el profesor Carlos Fernndez Sessarego, expresa que el Derecho es la vida misma, regida por normas que
encarnan valores.
13
FARINA M., Juan. Defensa del Consumidor y del Usuario. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995.
16/28
Los firmantes coincidimos con el autor en sealar que hace unas dcadas se haba
concebido al Derecho Comercial como Derecho de la Empresa, olvidando que la
empresa existe, vive y acta para llegar, de un modo u otro, hasta el consumidor y
usuario final que opera en el complejo mundo del mercado sujeto a todo tipo de
n
situaciones como la que motiva el presente caso.
ci
ica
El Derecho del Consumidor se ha estructurado y desarrollado sobre la base del
Derecho de las Personas14, porque no olvidemos que la persona humana es en
un
esencia un sujeto de necesidades de distinta naturaleza y para satisfacerlas realiza
un acto de consumicin que debe estar regulado para que pueda elegir y ejercer su
om
opcin de consumo libremente, sin presiones, lo que comprende varias prerrogativas
para el ciudadano-consumidor, entre las cuales obviamente est el derecho a no
yC
ser discriminado, pero cuando se habla de no discriminacin no slo nos
referimos al hecho que se le niegue el acceso a consumir, sino que nos
referimos tambin al trato que subyace en todo acto de consumo propiamente
ic a
dicho, es decir, al trato desplegado antes, durante y despus del acto.
t
En el expediente est probado que al seor Olivera se le recrimin el procurarse
rm
caricias con su pareja y que se le perturb mientras permaneca en el restaurante de
fo
la denunciada, luego de haber consumido. Incluso, se solicit la presencia de un

efectivo de la Polica Nacional del Per, lo que -en nuestro concepto- por s mismo
In
constituye un trato desigual y exagerado. No corresponde a un establecimiento

de
recriminar a nadie el hecho de profesarse caricias, siempre y cuando, stas no

excedan el decoro y atenten contra la tranquilidad del pblico.
as
Asimismo, los firmantes no creemos que ante una circunstancia de esta naturaleza,
em
donde no se evidencian hechos de violencia que pongan en riesgo la seguridad del

restaurante, ni la de los otros clientes; se justifique la presencia de la Polica
st
Nacional del Per para solicitar que cesen sus actitudes. Finalmente, si lo que se
Si
quera era un cambio de comportamiento, ese pedido poda haberlo formulado el

administrador de la tienda. La presencia policial es obviamente un exceso y, en
de
esencia denota ya un trato diferenciado, injusto, inequitativo y, sobre todo,

discriminatorio, que incluso atenta contra el trato digno que todo consumidor merece.
n
i
La realidad que en materia de consumo impone el mercado actual, desborda la

cc
dimensin jurdica sobre las cuales se han elaborado ciertas normas y, en ese
re
sentido, los firmantes consideramos que el razonamiento de un rgano resolutivo

como la Sala de Defensa de la Competencia no puede ser reducido slo a ideales
Di
jurdicos, sino que deben encontrase respuestas vlidas a nuevos fenmenos de

mercado, lo que implica calificar una serie de conductas que se presentan a diario
en las transacciones comerciales en un mundo globalizado como el de hoy.
14
La condicin de consumidor es intrnseca a la condicin misma de persona humana en toda su esencia y sin condicin
alguna, por que el hombre ontolgicamente hablando es sujeto de necesidades desde su nacimiento, e inclusive desde
antes, y como tal tiene el derecho de gozar de todas las prerrogativas y facultades que en materia de consumo el sistema
jurdico ha creado para l.
17/28
En este sentido, consideramos que la Sala, en reiterada jurisprudencia, ha actuado

con eficiencia al redimensionar el concepto terico de la relacin de consumo para
hacerla extensiva a otras situaciones ms complejas que las descritas en los
contratos.
n
ci
Resulta necesario destacar que la relacin de consumo no es solamente una
ica
relacin formal directa, es decir, no es un mero acto traslativo cosa-precio, sino que
va mucho ms all, ya que es, en esencia, una relacin de correspondencia entre
un
quien vende un producto o presta un servicio con aquel que adquiere el producto o
recibe el servicio. En el presente caso, es obvio que Supermercados Peruanos
om
no ha cuidado esa relacin, toda vez que no ha actuado con altura y tolerancia
en este tipo de situaciones, de manera que no se puede considerar que, por el
yC
hecho de haber efectivamente atendido a los denunciantes en su acto de
consumo en el restaurante, se han cumplido las obligaciones que la ley
impone y se les ha dado un trato digno, cuando todo parece indicar lo
ic a
contrario.
t
Esta concepcin sobre el tema de la no discriminacin y la homosexualidad, implica
rm
una nueva cosmovisin del sistema jurdico que ponga a la persona humana como lo
fo
que es en realidad, el centro de referencia de todas las relaciones jurdicas que los
sujetos de derecho establecen entre si, y donde se revale el rol del consumidor
In
como aquel que le da vida a la economa de mercado.

de
2. Derecho a la No Discriminacin / Derecho a la Igualdad de Trato

as
El artculo 2 de nuestra Constitucin seala que nadie debe ser discriminado por
em
motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, condicin econmica y la violacin

de este derecho de carcter constitucional constituye tambin una infraccin a los
st
derechos del consumidor contemplados en el artculo 5 inciso c) de la Ley de

Si
Proteccin al Consumidor, que expresa que todo consumidor tiene derecho a

acceder a una variedad de productos y servicios valorativamente competitivos, que
de
le permiten libremente acudir al mercado y elegir lo que desee.

n
Si un establecimiento abierto al pblico niega a un consumidor el acceso por

i
razones de raza o color, nacionalidad, religin, sexo, etc. lo est privando de un

cc
elemental derecho a consumir, adems de constituir obviamente una grave ofensa a

re
la dignidad de la persona. Es necesario recordar que no hace mucho tiempo (1998)

se vena produciendo una situacin por dems irregular y abusiva, severamente
Di
sancionada por el INDECOPI con fuertes multas15. Pero no es slo el acceso lo

que debe analizarse para identificar un acto discriminatorio, sino que se debe
15
Conocidas discotecas de Lima, bajo la excusa de reservarse el derecho de admisin, impedan el ingreso a jvenes que
no tenan rasgos caucsicos, con alegaciones por dems conocidas como usted no tiene reserva, el local est lleno,
usted no tiene tarjeta de invitacin o esta es una fiesta privada, se les negaba el acceso a miles de jvenes que no
tenan los rasgos fsicos predeterminados por la casa.
18/28
analizar todo el contexto de la relacin de consumo, es decir, todas las

circunstancias del antes, durante y despus del acto de consumo. En efecto,
en el caso materia de este voto, el restaurante no slo ofrece caf, sino
tambin un espacio de conversacin y tertulia en sus instalaciones, por lo que,
n
los clientes suelen quedarse un tiempo adicional despus de consumir. Una
ci
cafetera no es nicamente un lugar de venta de caf, sino un espacio de
ica
interaccin social.
un
Tomando en consideracin el contexto sealado, se debe analizar si el
denunciante fue perturbado durante su permanencia en las instalaciones de
om
Supermercados Peruanos, lo que incluye que haya sido expuesto a la
vergenza y al desaire del pblico. Es este tema el que consideramos como
yC
uno de los puntos de partida para establecer la existencia del trato
discriminatorio al consumidor.
ic a
Desde el punto de vista jurdico, EL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO O
DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO como una prerrogativa del Derecho de las
t
Personas es, a su vez, una condicin general del mercado, y como tal merece toda
rm
la atencin, prevaleciendo incluso frente al derecho a contratar.
fo
El derecho a no ser discriminado o a la igualdad de trato es inherente a la persona,

In
en su condicin de ser humano y de consumidor por excelencia, y como tal

de
constituye un derecho primigenio. El hombre es sujeto de necesidades desde que

nace y, por tanto, consumidor en esencia.
as
Todo mercado que se precie de ser eficiente en la asignacin de recursos, debe

em
respetar este derecho para que exista transparencia y equidad en las transacciones
y, fundamentalmente, para no restringir el acceso a consumir, la libertad de elegir y
st
decidir aquello que se puede adquirir. En caso contrario, se manifestar la negacin

Si
de la competencia. Por su parte, la libertad de contratacin, si bien es cierto es un

derecho constitucionalmente amparado, tiene sus restricciones y una de ellas es el
de
respeto al orden pblico.

n
Cuando una persona realiza un acto de consumo, lo hace en su condicin de

i
consumidor-persona, ciudadano-consumidor; por lo tanto, no interesan sus

cc
condiciones personales frente a quien ofrece bienes o servicios, porque quien est
re
en el mercado para ofertar bienes y servicios no puede discriminar. A l le debe dar

lo mismo que quien consuma sea un blanco, negro, asitico, varn, mujer, peruano,
Di
extranjero, discapacitado, catlico, protestante, ateo, homosexual, heterosexual, etc.
Al respecto, cabe precisar que toda persona es libre de permitir o no el acceso a su

residencia y proteger su intimidad y, en ese orden de ideas, un club privado puede
tambin restringir el acceso nicamente a sus socios. Sin embargo, el problema
surge cuando se trata de locales abiertos al pblico y que operan en un mercado
que se supone libre.
19/28
Los firmantes consideramos que, en el fondo, evitar los actos discriminatorios

de todo tipo, significa a su vez evitar que se afecte el correcto
desenvolvimiento del mercado y proteger, por ende, los derechos del
ciudadano consumidor, consagrados en la Constitucin Poltica del Per. En
n
consecuencia, cada vez que se presente una situacin de esta naturaleza
ci
deber hacerse un adecuado ejercicio de integracin jurdica para hacer
ica
respetar este derecho y, una decisin de la Sala de Defensa de la Competencia,
tiene que ser capaz de promover conductas responsables en los operadores
un
del mercado, pues solo as el mercado ser eficiente, competitivo y
transparente.
om
La Ley N 27049, con mucho acierto, modific el articulo 7-B de la Ley de Proteccin
yC
al Consumidor para establecer una precisin respecto del derecho de los
ciudadanos a no ser discriminados en el consumo. En efecto, est prohibido realizar
cualquier tipo de seleccin de clientela, excluir a personas o realizar otras practicas
ic a
similares, sin que medien razones de seguridad del establecimiento de carcter
objetivo y debidamente justificadas, en tanto ponga en riesgo la tranquilidad de los
clientes en general.
t
rm
fo
Cabe sealar, que un mercado como el peruano, lleno de presiones crecientes

y extendidas, se discute mucho respecto del tratamiento discriminatorio que,
In
en algunos casos, se viene dando a las parejas de homosexuales que acuden

de
a determinados cafs, restaurantes, discotecas, etc. El tema ha sido puesto en

debate dando lugar a discusiones sobre si se les debe permitir o no el libre
as
acceso. En principio, si se les niega el acceso slo por su condicin es

indudable que se trata de un acto de discriminacin y, es obvio que, quiz los
em
peruanos no estemos culturalmente preparados para aceptar una realidad que

es innegable, lo cual explica el rechazo ciudadano. Sin embargo, los firmantes
st
creemos que cuando los homosexuales acuden a un lugar pblico y realizan

Si
actos de exhibicionismo u otros actos reidos contra el pudor, es

comprensible que sean desalojados y no porque sean ellos, sino que, lo
de
mismo ocurrira con cualquier persona, incluso heterosexuales, que no tengan

un comportamiento socialmente alturado. Si esta fuera la situacin, la
n
conducta no configurara discriminacin, pues eso es simplemente una

i
cuestin de orden, de seguridad e incluso cultura, en un lugar pblico.

cc
re
Independientemente de la ley, hay de por medio un reto para los operadores

comerciales del mercado que debern manejar este tema con inteligencia,
Di
estrategia y tolerancia, porque no se puede negar el acceso a las personas,

sea quien fuere, porque un consumidor es una persona humana que accede al
mercado porque tiene necesidades.
20/28
De otro lado, los padres de familia debern saber orientar a sus hijos menores
de edad sobre este tema, por lo tanto discrepamos con la justificacin
esgrimida por la Comisin de Proteccin del Consumidor en su resolucin
apelada. En efecto, no se puede escudar el tema de la discriminacin por
n
orientacin sexual con una supuesta proteccin del inters superior del nio,
ci
tema totalmente diferente. Adems, en autos no est probada la presencia de
ica
menores a la hora que ocurrieron los hechos materia de la denuncia y, por el
contrario, esta alegacin no fue esgrimida inicialmente por Supermercados
un
Peruanos, sino con mucha posterioridad a su escrito de descargos, lo que ha
dado sustento a que la Comisin de Proteccin del Consumidor se base en
om
este argumento para declarar infundada la denuncia.
yC
El tema de la homosexualidad es una expresin de la libertad de la persona
que abraza una opcin sexual minoritaria y quienes pertenecen a estos grupos
de personas son seres humanos que tienen el derecho de ser amparados por
ic a
la Ley. El Derecho no puede negar ni discutir una realidad; solo tiene que
regularla. En este sentido, tiene que observar los hechos y devolverle a la
t
sociedad una norma que sea funcional y que permita a cada uno ejercer sus
rm
derechos y su libertad, sin afectar el derecho de los dems. Adems, el
fo
mercado del cual tanto se habla en materia de consumo es, en esencia, el

resultado de la interaccin dinmica de las personas que acuden a comprar y
In
vender, y donde la discriminacin no tiene lugar bajo ningn punto de vista.

de
En la mayora de legislaciones este derecho fluye de los textos constitucionales y es

as
a partir de ah que se sanciona los casos de violacin, en concordancia con las leyes
especiales de proteccin del consumidor, lo que es muy importante para evitar
em
interpretaciones alambicadas y fuera de contexto en materia de proteccin del

consumidor, que podran dejar eventualmente en indefensin a las personas
st
respecto de los tratos discriminatorios que suelen presentarse en mercados

Si
imperfectos, particularmente como los latinoamericanos.

de
Es necesario precisar que cuando en este voto se habla del Derecho a la Igualdad
de Trato o a la No Discriminacin, no slo se refiere a la situacin del racismo, sino
n
tambin a toda circunstancia que implique discriminar por cualquier motivo a una
i
persona en la materializacin de sus actos de consumo, como el caso de la

cc
homosexualidad en debate. Lo sucedido en el caso materia de apelacin es slo

re
anecdtico: hoy son los homosexuales, pero podra suceder lo mismo si se niega el
acceso o no se les da un trato equitativo, justo y digno a los extranjeros, a los no
Di
catlicos, a los comunistas, a los ateos, a los discapacitados, a los provincianos, etc,
lo que resulta inadmisible en una cultura de mercado que debe ser lo ms
transparente, eficiente y competitiva posible16.
16
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI ha sancionado con 20 UIT a la discoteca Mama
Amrica del Cuzco por discriminacin al diferenciar el acceso entre nacionales y extranjeros, Resolucin N 221- 2004
TDC/INDECOPI.
21/28
3. El Principio Pro Consumidor y el Trato Digno
La tendencia mundial que ha creado el llamado Derecho del Consumidor lo

estructura sobre la base de la idea directriz de la debilidad del consumidor en el
n
mercado, buscando restablecer en lo posible el equilibrio en las relaciones de
ci
consumo entre empresario y consumidor.
ica
En esta lnea de pensamiento, nuestra Carta Poltica ha elevado a status
un
constitucional la proteccin de los consumidores y usuarios (Artculo 65). Esta
consagracin es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano. La
om
supremaca de la Constitucin en el ordenamiento jurdico, as como su fuerza
jurgena permiten afirmar que el principio pro-consumidor es un principio general de
yC
nuestro Derecho, y que como tal debe cumplir una triple funcin:
a
Funcin Creadora, es decir, toda produccin legislativa, relacionada con el
ic
tema, deber inspirarse en dicho principio;
t
Funcin Interpretativa, dado que el Derecho para ser aplicado necesita ser
rm
interpretado, interpretacin que deber hacerse en armona con este
principio; y
fo
Funcin Integradora, esto es que en caso de vaco o deficiencia legal, se

In
recurrir a este principio.

de
Al respecto, Walter Gutirrez Camacho17 establece una precisin muy importante

sobre la raigambre constitucional del principio pro consumidor en los siguientes
as
trminos: lo que subyace en el texto constitucional es el principio pro consumidor,

em
es decir, que toda creacin interpretacin e integracin legal en nuestro

ordenamiento deber hacerse en sintona con este principio. De este modo el
st
Derecho Peruano, particularmente el Derecho Privado, adquiere matices hasta

ahora desconocidos y que conducen a que el sistema legal sea objeto de una
Si
relectura, teniendo en cuenta esta vez la proteccin al consumidor para cerrar la

de
posibilidad de interpretaciones equivocas u antojadizas y maliciosas que puedan

provenir de terceros que no quieran reconocer al derecho del consumidor y el
n
principio pro consumidor.

i
cc
Este principio est expresamente establecido en el articulo 2 de la Ley de

Proteccin al Consumidor: La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco
re
del sistema de economa social de mercado establecido en el Captulo I, del

Di
Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado

en el sentido ms favorable al consumidor, y marca la pauta a partir de la cual se va
a desarrollar un sistema normativo integral que piense en el consumidor como
protagonista del mercado y como destinatario final de todas las normas de
competencia y mercado, tal como sucede en otras legislaciones, que sobre la base
17
CAMACHO GUTIRREZ, Walter. En la Pgina del Director, Revista Gaceta Jurdica, No 08, Agosto. Lima, 2000.
22/28
del mismo principio, han logrado armonizar un adecuado sistema legal y

administrativo de defensa del consumo.
Los firmantes creemos que este principio, en nuestro pas, impulsa la integracin de
n
la Ley de Proteccin al Consumidor con otras normas vigentes y con las polticas
ci
econmicas, las reglas del mercado, la libre competencia y, en general, con las
ica
polticas pblicas, para que puedan brindar una ayuda global y genrica, para
aportar soluciones concretas y especficas, pautas complementarias,
un
compensatorias y correctoras del mercado18.
om
Los firmantes consideramos que para decidir este caso, es preciso acudir al principio
pro consumidor que emerge como un principio universal en casi todas las
yC
legislaciones del mundo occidental, nutriendo las leyes de proteccin del consumidor
de una concepcin solidarista, que se expresa en disposiciones de diversa ndole y a
travs de normativas de orden pblico, como el artculo 2 de la Ley de Proteccin al
ic a
Consumidor. La ley argentina, por ejemplo, tiene un principio similar (artculo 65)
dotado de una pauta hermenutica de mxima proteccin: En caso de duda, se
t
estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor (art. 3, in fine).
rm
fo
La aplicacin de este principio y de la leyes del consumidor es un deber

expresamente impuesto a las instituciones tutelares de los derechos del consumidor,
In
como el INDECOPI. En efecto, las directrices para la defensa del consumidor de las
de
Naciones Unidas de 1985, imponen a los gobiernos de los Estados miembros, el

desarrollo de polticas enrgicas de proteccin del consumidor, y la predisposicin
as
de infraestructuras adecuadas para aplicarlas (artculos 2 y 4 ).

em
Es preciso que el principio pro consumidor no sea soslayado por la ley, y es tambin
imperativo que su aplicacin llegue en forma real y concreta a todos los sectores de
st
la poblacin (Directiva de las Naciones Unidas, Art. 4); y muy particularmente a los
Si
ms carentes de recursos15.
de
Los firmantes consideramos que el principio pro consumidor est en juego con otros
principios derivados del Derecho Natural, y ante todo, el derecho mismo de acceso
n
al consumo, que implica remover los obstculos que impiden la obtencin de los
i
bienes y servicios indispensables para el desenvolvimiento de una vida digna. Ello

cc
presupone, tambin como derecho previo del consumidor, la no-discriminacin en el

re
mercado, tanto en el acceso, como en el trato en sus actos de consumo. Y el

derecho a un acceso digno, es aquel que no discrimina, es decir aquel que no
Di
permite que, para la obtencin de bienes y servicios indispensables, el consumidor

deba sacrificar valores inherentes a la persona humana.
18
REICH, Norbert. Mercado y Derecho, Barcelona, Ariel. 1985. p.176.
15
Quienes ocupan los planos inferiores, necesitan una proteccin ms intensa del derecho, para elevarse (MORELLO,
Augusto M., El abogado, el Juez y la Reforma del Cdigo Civil, La Plata Platense, 1969, p. 35).
23/28
3.1 Trato Digno
Hablar de trato digno implica una referencia al aspecto social, es decir, al honor,
respeto o consideracin que se debe a la persona. La dignidad humana es un
n
principio elemental de Derecho Natural, y es de carcter supraestatal. El honor y la
ci
dignidad corresponden a toda persona, como derechos inalienables, innatos, e
ica
inseparables de ella y no se pierden ni por el pecado ni por el delito, no interesa por
ello su opcin sexual. Son de carcter humano indeleble, independiente de la
un
situacin concreta en que el individuo se halle. En ese sentido, Santos Britz seala:
El derecho de contratacin, como el derecho privado en general, se basa en la
om
dignidad y en la libertad de desenvolvimiento de la personalidad del individuo, lo cual
no puede darse sin el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales19.
yC
Legislaciones de avanzada reconocen el respeto a la dignidad del consumidor como
un principio de Derecho Natural que complementa el principio pro consumidor para
ic a
armonizar una legislacin adecuada en la proteccin del principal protagonista del
mercado. As, por ejemplo, la Constitucin de la Repblica Argentina, en su artculo
t
42 establece taxativamente que todo consumidor o usuario ha de ser objeto de
rm
trato equitativo y digno. El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor de la
Repblica del Brasil20 fija en su artculo 4 como primer objetivo de la poltica
fo
nacional, el respeto a la dignidad de los consumidores. La Ley de Defensa de los

In
Consumidores y Usuarios de Espaa21 prev en su artculo 23 inc. E la tramitacin

de
de reclamaciones o quejas por circunstancias lesivas a la dignidad del consumidor.
El autor Juan M. Farina22 expresa al respecto que el honor y la dignidad

as
corresponden a toda persona, como derechos inalienables, innatos e inseparables

em
de ella y no se pierden ni por el pecado ni por el delito. Son de carcter humano

indeleble, independientemente de la situacin concreta en que el individuo se halle.
st
Esta afirmacin, sin duda es de gran contenido, porque establece claramente

Si
que cuando en una relacin de consumo, la dignidad de un consumidor es

mellada, quien ofende y adems est premunido de una condicin de
de
proveedor en el mercado, debe ser sancionado independientemente de que

exista de por medio una relacin contractual concreta. En el caso en debate, el
n
solo hecho de ser amedrentado y perturbado para ser desalojado, con

i
simulacin y bajo presin, de un local comercial a vista y paciencia del

cc
pblico, slo por el hecho de ser homosexual, constituye un trato indigno.

re
Di
19
BRITZ, Santos. Derecho Civil, Teora y Prctica, Madrid, Editorial Revista de derecho Privado, 1978.
20
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, aprobado por Ley 8.078 del 11 de setiembre de 1990.
21
Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios , Ley 26/1984 del 19 de Julio de 1984.
22
FARINA M., Juan. Defensa del Consumidor y del Usuario, Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995.
24/28
Es evidente que la ley no incluye todas las posibilidades de proteccin a los

consumidores, ni excluye la necesidad de promulgar otras leyes dirigidas
especficamente a conseguir esa proteccin en cumplimiento del mandato
constitucional. Por lo tanto, cualesquiera que sean las disposiciones legales que
n
afecten a los consumidores, tendrn de ser interpretadas en la forma que ms
ci
favorezca a stos, lo cual puede implicar que en algunos casos sea necesario
ica
cambiar los criterios de aplicacin que rigieron hasta ahora para normas dictadas
con anterioridad a la vigencia del artculo 65 de la Constitucin23.
un
Esto quiere decir que todo operador del Derecho, sea judicial o administrativo, ante
om
quien se discutan cuestiones vinculadas a la violacin de un derecho del consumidor
deber decidir sobre la base de este principio, en tanto sea viable su aplicacin. En
yC
el presente caso, los firmantes creemos que es viable la aplicacin del principio pro
consumidor, sobre todo por la forma y circunstancias en que se ha debatido el tema
en primera instancia y por las pruebas presentadas. Es necesario sealar que,
ic a
inclusive, adicionalmente a las pruebas presentadas en este procedimiento, es
factible aplicar los sucedneos de las pruebas, es decir, los indicios y las
t
presunciones, y el hecho de que se haya utilizado a la Polica Nacional para
rm
expresar a los denunciantes que eviten las caricias, es una circunstancia que no
fo
debe ser soslayada, sino que, por el contrario, es un indicio de la presin ejercida
sobre el seor Olivera.
In
de
Por otra parte, los documentos presentados por Supermercados Peruanos

constituidos por los informes de su personal de seguridad, en nuestro
as
concepto tienen una debilidad probatoria sobre la supuesta conducta

exagerada del denunciante y su pareja, toda vez que se trata de documentos
em
preparados por el propio personal de la tienda, que obviamente registra en el

papel una situacin conveniente en caso de una eventual reclamacin futura,
st
inclusive con adjetivos y calificaciones que desdicen y afectan su veracidad,

Si
por ello no causan conviccin al respecto.

de
En cambio s crea conviccin en los firmantes el hecho de que se haya

utilizado personal policial para pedir al denunciante el cese de su conducta
n
homosexual, lo cual es insostenible, porque tal como ha quedado demostrado

i
en el informe oral, no es usual que la denunciada disponga la presencia de

cc
personal de la Polica Nacional cada vez que una pareja heterosexual se

re
profesa caricias al interior de su tienda, lo que hace presumir, con validez, que
la tctica utilizada por Supermercados Peruanos tenia obviamente el propsito
Di
de perturbar al denunciante para que desaloje la tienda y no permitirle su

permanencia en el local en horas de la noche (entre las 9 y 10 pm) en un da
particular (martes) en que la presencia de nios y la afluencia de publico que
eventualmente se hubiera visto incomodado, era relativa.
23
Cabe pensar incluso en la posible declaracin de inconstitucionalidad de disposiciones que contravengan directamente el
principio establecido en la constitucin En: Bercovitz Rodrguez-Cano y Salas Hernndez. Comentarios a la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Espaa. P. 21.
25/28
Los firmantes discrepamos con el voto en mayora en el sentido que la

presencia del personal policial haya sido preventiva, porque esa no es funcin
que le competa a la Polica Nacional del Per en esos momentos, sino que la
presencia de efectivos policiales en esos instantes era para dejar constancia
n
de un hecho que implique riesgo a la seguridad y el orden pblico o que afecte
ci
los derechos de las personas, tan es as, que todo polica debe dejar
ica
constancia documentada de su participacin en cualquier circunstancia en que
sea requerido, asentando su registro en la comisara de su jurisdiccin. Si se
un
trataba de calmar los nimos, el administrador de la tienda, que es una
persona con experiencia en el contacto con el pblico y entrenada en este tipo
om
de situaciones, hubiera sido capaz de conversar con el seor Olivera. Por
tanto, parece verosmil que se opt por requerir la presencia policial para
yC
asustar y amedrentar a las personas, porque no se puede negar que la sola
presencia de un efectivo policial frente a una persona, que no ha cometido una
falta o un delito, tiene un efecto , una presin de carcter psicolgico que
ic a
termina quebrando su voluntad, con lo cual el denunciante no slo fue tratado
de forma desigual, sino tambin expuesto pblicamente con las
consecuencias que ya conocemos.
t
rm
fo
La permanencia del seor Olivera despus de la presin ejercida con la polica

no significa que el supuesto dialogo con l haya sido fructfero y, en este
In
sentido, los firmantes opinamos en forma contraria la mayora, porque el

de
hecho de quedarse un lapso adicional era para no seguir exponindose, como

una especie de reaccin natural de quien es amedrentado, porque retirase de
as
inmediato hubiera sido aceptar que se estaban cometiendo actos reidos con
la moral, en cuyo caso, el polica hubiera tenido la obligacin de desalojarlos,
em
lo cual no ha ocurrido.
st
En este caso, donde cada una de las partes mantiene su dicho, es difcil la
Si
probanza, no obstante consideramos que es posible que la Sala razone sobre

la base de los indicios y las presunciones como sucedneos de las pruebas
de
aceptados por la doctrina y por el Cdigo Procesal Civil, para elaborar un

razonamiento lgico y coherente que resista el anlisis respecto a la forma y
n
circunstancias en que se han presentado las cosas.

i
cc
Consideramos en lneas generales que la actuacin de Supermercados

re
Peruanos no ha sido idnea dentro del marco tico con que se debe
desenvolver un operador en el mercado y, por lo tanto, ha violado la Ley de
Di
Proteccin al Consumidor, al haber dado un trato diferenciado al Sr. Olivera

durante su permanencia en la cafetera.
Este tratamiento del principio pro consumidor tiene consistencia con todo nuestro
sistema jurdico. En efecto, la Constitucin expresa que el fin supremo de la
sociedad y del Estado es la persona y si el consumidor es tal, en tanto es persona,
es obvio que la legislacin que protege su derecho le debe ser favorable en caso de
duda.
26/28
4. Una Nueva Dimensin del Derecho del Consumidor
El Derecho del Consumidor no debe ser nicamente la aplicacin y el cumplimiento de
n
ideas recogidas y consagradas en la ley, sino que tambin debe tomar conciencia de
ci
la enorme eficacia y trascendencia que tienen, para el logro del bienestar econmico y
ica
social en general, la paz y el orden garantizados por la Constitucin, para no quedar
expuestos a la arbitrariedad, la fuerza y el azar. Muchas de las disposiciones de la Ley
un
de Proteccin al Consumidor, en este sentido, estn estructuradas sobre bases
fundamentales del Derecho Natural, porque estn en juego prerrogativas no
om
solamente econmicas sino humanas.
yC
Para Carnelutti24 la formacin de conceptos debe ajustarse a ciertas reglas, y la
regla fundamental es la simetra. Esta propuesta llevada al campo de la Proteccin
al Consumidor y, ms especficamente a la determinacin conceptual de la relacin
ic a
de consumo, implica que todos los conceptos jurdicos y econmicos creados a
partir de las resoluciones, precedentes o lineamientos del INDECOPI se ajusten o
t
regulen con un orden lgico y que estn plenamente vinculados con lo que pasa en
rm
la sociedad, es decir, que recojan lo que sucede en la realidad actual a fin de no
fo
perder vigencia social, afectando el mercado y afectando paradjicamente al

consumidor a quien se pretende proteger.
In
de
Otro postulado del Sincretismo de Carnelutti es la necesidad de extender las zonas

de experiencia o lo que es lo mismo, la materia jurdica, ms all de la proposicin
as
jurdica, del precepto, de la regla. Asimismo, establece que no interesa tanto como
se establece y formule el Derecho, sino como se realiza, es decir, como opera una
em
norma en la realidad para la cual ha sido creada, eso es lo importante.

st
Debe tomarse en cuenta que en el Derecho existe un prisma histrico, por el que el
Si
orden jurdico se muestra en constante movimiento, en reiterada reelaboracin, para

acomodarse a las circunstancias de tiempo, mercado, economa, cultura, etc. lo que
de
implica que, para interpretar adecuadamente un fenmeno social frente a la norma

debemos contextualizar los conceptos a los tiempos. Por otra parte tambin existe
n
un prisma filosfico por el cual el orden jurdico se presenta integrado en un orden

i
universal superior y respondiendo a principios de validez permanente. Es, en este

cc
sentido, que debemos entender el derecho del Consumidor como una disciplina en
re
constante renovacin, como un derecho de conquista social y no de concesin.

Di
En el presente caso es innegable que la realidad va ms all del mero precepto

legal, porque debajo de las reglas estn los fenmenos sociales y hasta ellos es
preciso calar; por ello es importante escudriar la realidad social y econmica en
materia de consumo para asumir otra actitud metodolgica en la interpretacin de
las leyes, las cuales deben tener como componente principal la observacin de la
realidad.
24
CARNELUTTI, Francesco. Metodologa del Derecho, traducido por Osorio, Mxico D.F UTEHA , 1950.
27/28
Carnelutti expresa que para conocer verdaderamente las normas hay que captarlas
en su actuacin en la vida, no basta conocer las frmulas en que se encierran y su
historia, por ello, la observacin de la realidad socio-jurdica tiene gran relevancia, y
en este caso la observacin es muy aguda, porque el tema del Derecho del
n
Consumidor est ntimamente relacionado con una prerrogativa propia del Derecho
ci
de las Personas, con la realidad socioeconmica del pas, con las polticas pblicas,
ica
con la leal y honesta competencia y con la cultura de consumo; situaciones que
requieren ser analizadas con rigurosidad para verificar si las normas y las polticas
un
de defensa del consumidor recogen aquello que sucede en el plano real de las
cosas.
om
Los hechos que observamos en la realidad han enriquecido los planteamientos
yC
jurdicos hechos sobre el tema del consumidor, llevndonos a un conceptualismo
enriquecido a partir de la incorporacin de nuevas realidades jurdicas y nuevas
categoras recogidas a travs de la observacin de los fenmenos sociales y
ic a
econmicos que hay en el mercado, tarea en la cual el INDECOPI y,
especficamente la Sala de Defensa de la Competencia, como rgano resolutivo, ha
t
tenido un destacado rol que se traduce en la confianza del publico consumidor.
rm
fo
Finalmente, cabe sealar que aunque el INDECOPI siga imponiendo multas, el tema
de la no discriminacin seguira probablemente en debate , porque es una cuestin
In
cultural, que pasa por modificar una serie de conductas colectivas de intolerancia,
de
que crean cismas en una sociedad pluricultural y heterognea como la nuestra, que
no respeta la diversidad, y que es, en esencia, un atentado contra la dignidad de las
as
personas que frente a los mismos bienes y servicios ofertados al publico, cada vez
que intentan hacer alguna transaccin, se sienten desplazados a un segundo orden,
em
mediatizando sus decisiones de consumo.

st
Por todo lo expuesto, nuestro voto es porque se revoque la resolucin de primera

Si
instancia y se declare fundada la denuncia.

de
n
i
cc
re
JULIO BALTAZAR DURAND CARRIN

Di
JOS ALBERTO OSCTEGUI ARTETA
28/28

Sala Especializada en Proteccin al Consumidor
RESOLUCIN 1507-2013/SPC-INDECOPI
EXPEDIENTE 0110-2012/CPC-INDECOPI-TAC
PROCEDENCIA : COMISIN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI
n
DE TACNA
ci
PROCEDIMIENTO : DE PARTE
DENUNCIANTES : JOS ENRIQUE SNCHEZ CANALES Y PATRICK
ica
MICHAEL FINN
DENUNCIADO : PLAZA HOTEL E. I. R. LTDA.
un
MATERIA : DISCRIMINACIN
ACTIVIDAD : HOTELES, CAMPAMENTOS Y OTROS
om
SUMILLA: Se confirma la resolucin venida en grado que declar fundada la
yC
denuncia contra Plaza Hotel E. I. R. Ltda., al haber quedado acreditado que
discrimin a los denunciantes por su orientacin sexual.
ic a
SANCIN: 2 UIT
Lima, 12 de junio de 2013

t
rm
fo
ANTECEDENTES
In
1. El 22 de marzo de 2012, los seores Jos Enrique Snchez Canales y

de
Patrick Michael Finn (en adelante, los seores Snchez Finn) denunciaron a
Plaza Hotel E. I. R. Ltda.1 (en adelante, Plaza Hotel) por infraccin de la Ley
as
29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, sealando lo

siguiente:
em
(i) El 5 de marzo de 2012, aproximadamente a las 6.30 p.m., se acercaron

st
a Plaza Hotel Tacna2, de propiedad del denunciado, con la intencin de

Si
hospedarse en una suite matrimonial;

(ii) sin embargo, ello les fue negado por personal del referido
de
establecimiento bajo el argumento de que no brindaban servicios de

hospedaje a personas como ellos, por el bienestar y respeto a los
n
dems clientes;
i
(iii) luego de ello, les pidieron que abandonaran el hotel;

cc
(iv) lo anterior demostraba que fueron vctimas de discriminacin por su

orientacin sexual, conducta ilegal conforme a la Ordenanza 016-2010 -
re
CR-GOB.REG.TACNA
Di
2. Mediante Resolucin 2 del 9 de abril de 2012, la Comisin de la Oficina

Regional del Indecopi de Tacna (en adelante, la Comisin) admiti a trmite
la denuncia, estableciendo como presunto hecho infractor que Plaza Hotel
1
RUC 20136290640. Domicilio fiscal ubicado en Av. Horacio Urteaga 1781, Lima, Lima, Jess Mara.
2
Ubicado en Av. San Martn 421, Tacna, Tacna, Cercado de Tacna.
M-SPC-13/1B

habra excluido a los seores Jos Enrique Snchez Canales y Patrick

Michael Finn de los servicios de hospedaje que ofrece, sin que exista causa
objetiva y justificada para ello, toda vez que les habra negado el acceso a
n
ci
una habitacin matrimonial por su orientacin sexual, lo cual podra constituir
infraccin a lo establecido en el artculo 38 del Cdigo de Proteccin y
ica
Defensa del Consumidor.
un
3. El 10 de mayo de 2012, Plaza Hotel formul sus descargos, resaltando que lo
ocurrido se debi a un mal entendido y a un error de criterio del recepcionista,
om
lo cual era ajeno a su poltica empresarial contra la discriminacin.
yC
4. Mediante Resolucin 0165-2012/INDECOPI-TAC del 6 de junio de 2012, la
Comisin declar fundada la denuncia contra Plaza Hotel por infraccin del
a
artculo 38 del Cdigo, sancionndolo con una multa de 2 UIT y
ic
condenndolo al pago de costas y costos incurridos en el procedimiento por
los seores Snchez Finn3. t
rm
5. El 20 de junio de 2012, Plaza Hotel apel la Resolucin 0165-
fo
2012/INDECOPI-TAC, argumentando lo siguiente:

In
(i) la Comisin responsabiliz directamente al denunciado sin considerar

de
que nunca acept haber negado a los denunciantes el servicio de

alojamiento, siendo que, por el contrario, el recepcionista del hotel les
as
ofreci una habitacin doble; ello revela que la decisin de la primera

instancia no fue coherente ni objetiva pues se dej llevar por la presin
em
meditica;
(ii) reiter que lo ocurrido se debi a un mal entendido y a un error de
st
criterio del recepcionista, lo cual era ajeno a su poltica empresarial

Si
contra la discriminacin y no poda ser desvirtuado por la Comisin de

forma inmotivada;
de
(iii) la decisin de la Comisin asumi como cierto lo sealado por los

denunciantes sin que existiera un soporte objetivo, como por ejemplo
n
una constancia en el Libro de Reclamaciones, privilegiando

i
errneamente las publicaciones periodsticas que fueron la nica prueba

cc
adjuntada por los denunciantes;

re
(iv) ofreci como prueba una constatacin notarial donde se apreciara que
Di
en el Libro de Reclamaciones no constaba reclamacin o queja alguna,

y que existan fichas de ingreso que demostraban que anteriormente se
haba prestado el servicio a parejas del mismo sexo, dndoles
hospedaje en habitaciones matrimoniales, lo cual desvirtuaba la
discriminacin imputada;
3
La Comisin deneg la medida correctiva solicitada por los denunciantes, consistente en la clausura temporal del
establecimiento comercial de la denunciada. Sin embargo, dicho extremo no fue apelado por los seores Snchez
Finn.
2/11

(v) por ltimo, la graduacin de la multa no respet el principio de

razonabilidad y proporcionalidad, pues en el peor de los casos
n
corresponda una sancin leve (amonestacin verbal o escrita) y no
ci
2 UIT, como finalmente se impuso, siendo que ello reflejaba la presin
meditica.
ica
6. El 1 de agosto de 2012, Plaza Hotel reiter sus alegatos, aadiendo que el
un
recepcionista interviniente en los hechos no actu con conciencia ni voluntad
de discriminar a los seores Snchez Finn, sino que se dej llevar por sus
om
propios prejuicios y valores que no correspondan a la poltica interna de la
empresa, contra todo tipo de discriminacin. Asimismo, seal que no se
yC
haba valorado como atenuante que ofreci las disculpas del caso,
reconociendo el desliz de su recepcionista, lo cual daba cuenta de una culpa
a
leve mas no grave, que no era suficiente para asumir que tena como poltica
ic
institucional discriminar.
7.
t
El 23 de octubre de 2012, los seores Snchez Finn reiteraron lo sealado
rm
en su denuncia y precisaron, respecto de las fichas de ingreso presentadas
fo
por el denunciado, que no se poda demostrar que las personas alojadas

hayan tenido una relacin afectiva como la suya, siendo que los
In
denunciantes se encontraban legalmente casados en los Estados Unidos de

de
Amrica.
as
ANLISIS
em
Marco constitucional y legal

st
8. El derecho a la igualdad y, consecuentemente, la prohibicin de

Si
discriminacin se encuentran reconocidos en el artculo 2 numeral 2 de la

Constitucin Poltica del Per, que establece de forma expresa y
de
contundente lo siguiente:
n
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

i
()
cc
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de

origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
re
cualquier otra ndole.

Di
[subrayado aadido]
9. En este punto, es importante sealar que diversos tratados internacionales4,

as como el Cdigo Procesal Constitucional5, confirman que la discriminacin
4
PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artculo 3. Obligacin de no discriminacin. Los
Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
3/11

por motivo de orientacin sexual se halla proscrita en nuestro ordenamiento

jurdico, encontrndose dentro de los supuestos de otra ndole a los que
n
hace referencia la clusula general del artculo citado precedentemente.
ci
10. De all que el Tribunal Constitucional haya concluido que la prohibicin de
ica
discriminacin es una obligacin general de los Estados en materia de
derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los
un
derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdiccin,
ya sea por motivos de origen, sexo, raza, color, orientacin sexual, religin,
om
opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole 6
[subrayado aadido].
yC
11. A mayor abundamiento, una serie de ordenanzas municipales y regionales
a
prohben la discriminacin por orientacin sexual 7 , siendo que en el caso
ic
particular de Tacna la Ordenanza Regional 016-2010-CR-GOB.REG.TACNA
t
declara la igualdad y no discriminacin por orientacin sexual y por identidad
de gnero en la Regin Tacna, rechazando cualquier conducta
rm
discriminatoria y reconociendo los derechos e igualdad que debe gozar toda
fo
persona.
In
12. Ahora bien, en el mbito del Derecho del Consumidor el artculo 1 literal d)
de
del Cdigo establece el derecho de los consumidores a un trato justo y

equitativo en toda transaccin comercial y a no ser discriminados por motivo
as
de origen, raza, sexo, idioma, religin o de cualquier otra ndole8 . Por su

parte, el artculo 38 de dicho cuerpo legal9 establece que los proveedores se
em
religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
st
cualquier otra condicin social.

Si
5
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Artculo 37.- Derechos Protegidos. El amparo procede en defensa
de los siguientes derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo, raza, orientacin
de
sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole. [cursivas aadidas]
6
Sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de noviembre de 2008, recada en el Exp. 05652-2007-PA/TC, punto 21
n
(Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/05652-2007-AA.html)
i
7
Al respecto, cfr. ARDITO VEGA, Wilfredo, Las ordenanzas contra la discriminacin (Cuaderno de Trabajo N 13).
cc
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, setiembre de 2009. (Ver:

http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/documentos/Cuaderno%2013.pdf)
re
8
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 1.- Derechos de los
consumidores
Di
1.1 En los trminos establecidos por el presente Cdigo, los consumidores tienen los siguientes derechos:
()
d. Derecho a un trato justo y equitativo en oda transaccin comercial y a no ser discriminados por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
()
9
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 38.- Prohibicin de
discriminacin de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminacin alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole, respecto de los consumidores, se
encuentren estos dentro o expuestos a una relacin de consumo.
4/11

encuentran prohibidos de establecer discriminacin alguna respecto a los

solicitantes de los productos y servicios que ofrecen y de realizar seleccin
n
de clientela, excluir a personas o realizar otras prcticas similares, sin que
ci
medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus
clientes u otras razones objetivas y justificadas.
ica
13. Las normas antes expuestas establecen un deber de no discriminacin para
un
los proveedores y la prohibicin de exclusin de las personas sin que medien
causas objetivas y razonables. Una conducta es discriminatoria cuando no
om
se aplican las mismas condiciones comerciales a consumidores que se
encuentren en situacin de igualdad y cuando la conducta infractora est
yC
motivada por la pertenencia del consumidor a un grupo humano determinado,
lo cual se sustenta en prejuicios que afectan la dignidad de las personas.
ic a
14. Por su parte, el artculo 39 establece las reglas probatorias 10 . As, en
t
cualquiera de los dos supuestos infractores el consumidor deber, en primer
lugar, acreditar siquiera indiciariamente la existencia de un trato desigual.
rm
Slo superada esta valla, en un segundo momento, la Administracin
fo
invertir la carga de la prueba y exigir al proveedor que demuestre la

existencia de una causa objetiva y justificada para tal trato desigual.
In
de
Aplicacin al caso concreto

as
15. En el presente caso, los seores Snchez Finn, quienes son pareja 11 ,
denunciaron que Plaza Hotel incurri en un trato discriminatorio en su contra,
em
toda vez que el 5 de marzo de 2012 un empleado del denunciado les neg
una suite matrimonial debido a su orientacin sexual.
st
Si
16. Sobre el particular, es importante resaltar que a lo largo del procedimiento

Plaza Hotel ha reconocido los hechos relatados por los seores Snchez
de
38.2 Est prohibida la exclusin de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o
n
tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.

i
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atencin
preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato
cc
diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.
re
10
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 39.- Carga de la prueba. La
carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el
Di
procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administracin cuando se inicia por iniciativa de ella. Para
acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al
proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor
demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en
realidad un pretexto o una simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias. Para estos efectos, es vlida la
utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios probatorios.
11
Cabe resaltar que ello no es materia controvertida en el presente procedimiento, siendo que incluso los
denunciantes han precisado que se encuentran casados en los Estados Unidos de Amrica. (Ver foja 151 del
expediente).
5/11

Finn en su denuncia, sintetizados en el prrafo anterior. As, textualmente ha

sealado lo siguiente:
n
ci
a travs del personal a cargo de la recepcin (Sr. Jos Luis
Tarquino), se les ofreci una habitacin doble, pero al requerir los
ica
denunciantes una habitacin matrimonial, el mencionado
recepcionista que estaba laborando en el hotel, de manera
desatinada y desacatando las instrucciones impartidas por mi
un
representada, tom una decisin ajena a la poltica de la empresa de
om
no discriminacin12
lo acontecido el 05.03.2012 fue () un error de criterio por parte del
yC
recepcionista que se encontraba laborando en el Hotel y que por su
desatinada decisin ajena a las Directivas e Instrucciones impartidas
a
por la Administracin del Hotel, mell la imagen empresarial del
ic
Hotel; al no darles una habitacin matrimonial, porque previamente
t
se les ofert una habitacin doble, en la creencia de que cada uno de
ellos, tena sus correspondientes esposas o parejas, pero que al
rm
solicitar una habitacin matrimonial, por su preferencia sexual, lo que
no guarda consonancia con la poltica empresarial de no
fo
discriminacin13
In
al requerir los denunciantes una habitacin matrimonial, el

de
recepcionista que estaba laborando el da y hora de ocurrido los

hechos, de manera desatinada y desacatando las instrucciones
as
impartidas por mi representada, tom una decisin ajena a la

Empresa de No Discriminacin 14
em
el recepcionista interviniente en los hechos no actu con conciencia

st
y voluntad de discriminar a los seores Snchez Finn, sino ms

Si
bien se dej llevar por sus propios prejuicios y valores, que como ha
sealado en autos no corresponde a la Poltica Interna de No
de
Discriminacin 15
[subrayados aadidos]
n
i
17. Lo anterior demuestra de forma indubitable que los denunciantes fueron

cc
objeto de un trato diferenciado, traducido en la negativa a proporcionarles

una suite matrimonial a diferencia de otras parejas, y que ello obedeci a su
re
distinta orientacin sexual, sin que medie causa objetiva y justificada alguna,
Di
lo cual acredita el trato discriminatorio denunciado. Debido a ello, la Comisin

declar fundada la denuncia contra Plaza Hotel.
12
En la foja 50 del expediente.
13
14
15
6/11

18. En su apelacin, Plaza Hotel ha cuestionado nuevamente la falta de pruebas

en su contra. Sin embargo, los hechos reconocidos por el denunciado son
n
suficiente prueba para acreditar la denuncia de los seores Snchez Finn,
ci
conforme a lo sealado precedentemente, por lo que cabe desestimar dicho
alegato. Asimismo, respecto de los cuestionamientos a valorar publicaciones
ica
periodsticas como medios probatorios, carece de objeto emitir
pronunciamiento alguno pues esta Sala al igual que la Comisin no est
un
sustentando su razonamiento probatorio en dichas publicaciones.
om
19. Al respecto, Plaza Hotel ha pretendido desconocer la discriminacin
incurrida, afirmando que fue un error de su dependiente del cual no puede
yC
ser responsabilizado de forma directa.
a
20. No obstante, conforme ha sealado la Sala en anteriores pronunciamientos16,
ic
los proveedores no pueden invocar la actuacin o conducta de sus
t
dependientes como hecho determinante de tercero para eximirse de
responsabilidad administrativa por la conducta infractora detectada en la
rm
inspeccin. En efecto, el sistema de proteccin al consumidor no hace
fo
distincin alguna dentro de la estructura organizacional que recubre la

actividad del proveedor.
In
de
21. Cabe destacar que similar razonamiento es el que subyace al artculo 1981
del Cdigo Civil17 -la responsabilidad vicaria-, en virtud del cual los principales
as
deben resarcir los daos causados por sus dependientes o subordinados en

el desarrollo de las funciones encomendadas, siempre y cuando estas se
em
encuentren dentro de los actos ordinarios del negocio.

st
22. En este punto, sobre las polticas contra la discriminacin que ha invocado
Si
tener Plaza Hotel, este Colegiado coincide con la Comisin en el sentido de

que la obligacin de un proveedor no se agota con el establecimiento de
de
dichas polticas, sino que adems de ello debern velar por el cumplimiento
de las mismas dentro de su establecimiento comercial. Lo anterior, en la
n
medida que, de no realizar tal fiscalizacin, se afectar a los consumidores

i
en trminos similares a si tales polticas no existieran, tal como se ha

cc
verificado en el presente caso.

re
23. Otro argumento de Plaza Hotel es que su recepcionista ofreci a los

Di
denunciantes una habitacin doble, por lo que al haber manifestado su

voluntad de prestarles el servicio no pueden ser sancionados por
16
Cfr. Res. 0549-SPC-INDECOPI y 935-2013-SPC-INDECOPI.
17
CDIGO CIVIL. Artculo 1981.- Aqul que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por ste
ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el
autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.
7/11

discriminacin. A este respecto, cabe subrayar que la denuncia de los

seores Snchez Finn, as como la respectiva imputacin y sancin de la
n
Comisin, versa sobre la negativa a brindar una suite matrimonial y no una
ci
habitacin doble o los servicios de hospedaje en general, por lo que el
razonamiento de la Comisin fue correcto y corresponde desestimar el
ica
alegato del denunciado.
un
24. Finalmente, Plaza Hotel ha presentado fichas de registro que acreditaran
que en el ao 2011 se alojaron otras tres parejas del mismo sexo en sus
om
suites matrimoniales18, lo cual segn el denunciado desmiente cualquier
acusacin de discriminacin por orientacin sexual. Al respecto, este
yC
Colegiado considera que tal circunstancia no enerva el carcter
discriminatorio del caso concreto evaluado en el presente procedimiento,
a
donde el propio Plaza Hotel ha reconocido expresamente que su
ic
recepcionista dio un trato diferente a los seores Snchez Finn por su
t
orientacin sexual, lo cual acreditada suficientemente la discriminacin
denunciada.
rm
fo
25. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin venida en grado que

declar fundada la denuncia contra Plaza Hotel por infraccin del artculo 38
In
del Cdigo, al haber quedado acreditado de forma indubitable que el

de
denunciado discrimin a los seores Snchez Finn por su orientacin sexual.

as
Graduacin de la sancin
em
26. El artculo 112 del Cdigo establece que para determinar la sancin
aplicable al infractor, se debe atender al beneficio ilcito esperado u obtenido
st
por la realizacin de la infraccin, la probabilidad de su deteccin, el dao

Si
resultante de la infraccin y los efectos que se pudiesen ocasionar en el

mercado, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacin a la vida,
de
salud, integridad o patrimonio de los consumidores y otros criterios que

dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar la Comisin19.
n
i
cc
18
Ver fojas 111 115 del expediente.
re
19
LEY 29571. CDIGO DE PROTECCIN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artculo 112.- Criterios de
Di
graduacin de las sanciones administrativas. Al graduar la sancin, el Indecopi puede tener en consideracin los
siguientes criterios:
a. El beneficio ilcito esperado u obtenido por la realizacin de la infraccin.
b. La probabilidad de deteccin de la infraccin.
c. El dao resultante de la infraccin.
d. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado.
e. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectacin a la vida, salud, integridad o patrimonio de los
consumidores.
f. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, considere adecuado adoptar.
()
8/11

27. Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o
desincentivar la realizacin de infracciones por parte de los administrados. El
n
fin de las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al
ci
cumplimiento de determinadas normas.
ica
28. En el presente caso, la Comisin sancion a Plaza Hotel con una multa de
2 UIT, bsicamente en virtud a los siguientes criterios: (i) la intencionalidad
un
del infractor se vio reflejada en que Plaza Hotel no permiti el acceso de los
denunciantes a la habitacin matrimonial, desconociendo las normas que
om
regulan la prestacin de sus servicios; (ii) el dao consisti en la afectacin
del derecho de los denunciantes a la igualdad en toda transaccin comercial,
yC
en la medida que se les impidi acceder al servicio de hospedaje
habitacin matrimonial que ofrece Plaza Hotel en un establecimiento
a
abierto al pblico; (iii) la probabilidad de deteccin era baja; (iv) el beneficio
ic
se reflej en el ahorro de costos operativos para controlar el cumplimiento de
t
las normas de proteccin al consumidor dentro de su establecimiento, por
parte de sus trabajadores; y, (v) los efectos en el mercado de la conducta
rm
infractora consisten en la distorsin que podra generar la infraccin
fo
detectada, permitiendo que los proveedores seleccionen clientela sin

In
justificacin vlida alguna.

de
29. En su apelacin, Plaza Hotel aleg que haba mantenido una buena
conducta procedimental a lo largo del procedimiento, lo cual debi ser
as
valorado como atenuante. Sobre el particular, tomando en cuenta que es un

deber y no una potestad de las partes mantener en todo momento una buena
em
conducta procedimental20, no puede ser utilizado como un factor atenuante al

momento de graduar la sancin.
st
Si
30. Asimismo, y contrariamente a lo sealado por Plaza Hotel, en el presente

caso la Comisin lo sancion por el caso concreto de los seores Snchez
de
Finn, y no por una afectacin de intereses colectivos.

n
31. Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin venida en grado en el

i
extremo que sancion al denunciado con una multa de 2 UIT.

cc
re
32. Sin perjuicio de lo anterior, cabe subrayar que en opinin de este Colegiado
la sancin impuesta por la Comisin no corresponde a la conducta infractora
Di
acreditada en el procedimiento. En efecto, en el presente caso se determin
20
LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. ARTCULO IV. PRINCIPIOS DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-
()
1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o
abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales
guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe ().
9/11

que Plaza Hotel discrimin a los seores Snchez Finn y ello revela una
infraccin grave pues se vulner el derecho a la igualdad de los
n
denunciantes, tutelado no solo a nivel constitucional sino tambin por
ci
tratados internacionales, conforme a lo expuesto precedentemente. Cabe
reiterar, en tal sentido, que el tipo infractor de discriminacin se configura por
ica
la pertenencia del consumidor a un grupo humano determinado, lo cual se
sustenta en prejuicios que afectan la dignidad de las personas.
un
33. A ello cabe agregar que sancionar prcticas discriminatorias con multas lo
om
suficientemente disuasivas, resulta de especial importancia pues permite
crear incentivos para que empresas como la denunciada, desarrollen una
yC
labor acorde con los parmetros de correccin y eficiencia que deben regir el
actuar de todos los agentes del mercado.
ic a
34. Por lo expuesto, este Colegiado considera que la Comisin debi imponer a
t
Plaza Hotel una multa superior a las 2 UIT con las que finalmente fue
sancionado. A mayor abundamiento, en pronunciamientos anteriores sobre
rm
discriminacin, la Sala confirm multas mayores a la establecida por la
fo
Comisin en el presente caso21.

In
35. No obstante, este Colegiado no puede incrementar la multa impuesta por la

de
primera instancia debido a la prohibicin legal de reforma peyorativa o

reformatio in pejus establecida en el numeral 237.3 del artculo 237 de la
as
Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General22.

em
Costas y costos del procedimiento

st
36. En la medida que Plaza Hotel no fundament su apelacin en la condena de

Si
las costas y costos del procedimiento, ms all de los cuestionamientos a la

infraccin y siendo que tales observaciones han sido desvirtuadas
de
precedentemente, este Colegiado asume como propias las consideraciones

de la recurrida sobre dicho extremo, en virtud de la facultad establecida en el
n
artculo 6 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General23,

i
cc
21
Cfr. la Resolucin 0668-2013/SPC.
re
22
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 237.- Resolucin.- ()
Di
237.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin adoptada, la resolucin de los recursos que
interponga no podr determinar la imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.
23
LEY 27444. LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Artculo 6.- Motivacin del acto
administrativo.-
()
6.2 Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores
dictmenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero,
y que por esta situacin constituyan parte integrante del respectivo acto.
()
10/11

por lo que corresponde confirmar la condena de costas y costas del

procedimiento por resultar accesorio al pronunciamiento principal.
n
ci
RESUELVE:
ica
PRIMERO: Confirmar la Resolucin 0165-2012/INDECOPI-TAC del 6 de junio de
2012, emitida por la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi de Tacna, que
un
declar fundada la denuncia interpuesta por los seores Jos Enrique Snchez
Canales y Patrick Michael Finn contra Plaza Hotel E. I. R. Ltda., por infraccin del
om
artculo 38 de la Ley 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, al
haber quedado acreditado que el denunciado discrimin a los denunciantes por su
yC
orientacin sexual.
a
SEGUNDO: Confirmar la Resolucin 0165-2012/INDECOPI-TAC, en el extremo
ic
que sancion a Plaza Hotel E. I. R. Ltda. con una multa de 2 UIT.
t
TERCERO: Confirmar la Resolucin 0165-2012/INDECOPI-TAC, en el extremo
rm
que conden a Plaza Hotel E. I. R. Ltda. al pago de las costas y costos del
fo
procedimiento.
In
Con la intervencin de los seores vocales Julio Baltazar Durand Carrin,

de
Hernando Montoya Alberti, Ana Asuncin Ampuero Miranda, Alejandro Jos

Rospigliosi Vega y Javier Francisco Ziga Quevedo.
as
em
st
Si
JULIO BALTAZAR DURAND CARRIN

de
Presidente
n
i
cc
re
Di
11/11

Tesis-Protección Jurídica Familiar - Parejas Homoafectivas

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Tesis-Protección Jurídica Familiar - Parejas Homoafectivas

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Biblioteca Digital - Direccin de Sistemas de Informtica y Comunicacin

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

FACULDAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA ACADMICO PROFESIONAL DE DERECHO

PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE:

Br. EDUARDO ANTONIO REYES CASTILLO

Mg. VICTORIA MENDOZA OTINIANO

aprecio y afecto me han sabido

guiar en este mundo

vida, que me hace mis das

siempre ms felices, Jhoel

La homosexualidad y las parejas homosexuales vienen siendo objeto de debate

masculinas entre sus habitantes.

En nuestros das, la homosexualidad no es una categora favorable de proteccin,

regular y favorecer a la comunidad homosexual han sido desestimadas, muchas de

conservadores como la iglesia.

La familia como institucin natural e histrica de la humanidad, no ha sido fcil de

describir. Hasta nuestros das la concepcin de familia tiene como caracterstica su

variabilidad, es por ello que numerosos autores consideran que no es recomendable

definir a la familia en la legislacin de un pas, debido a que esta es cambiante de

acuerdo a la evolucin de la sociedad. Bajo esa optima encontramos distintas clases

En el plano Internacional, nuestro pas est considerado como uno de los ms

Homosexuality and homosexual couples come under discussion for academics,

Nowadays, homosexuality is not a favorable category of protection , even more over

accentuated in conservative groups like the church .

El presente trabajo de investigacin desarrolla, analiza y profundiza sobre la

beneficios sociales, jurdicos y econmicos a que toda familia en el Per tiene

est relacionado con la realidad problemtica, la formulacin del problema, hiptesis

homosexualidad, estudio de la familia y tratamiento legislativo a las uniones

resultados, discusin y principales conclusiones.

Sr. Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

Reglamento para la Elaboracin y Evaluacin de Tesis para obtener el Ttulo

2. El bachiller Eduardo Antonio Reyes Castillo ha desarrollado la tesis teniendo

en cuenta en cada etapa de ejecucin de la misma, las observancias de las

directrices sobre metodologa jurdica.

de la investigacin. Existe, pues, criterio en el orden de los presentes

4. La asesora, se efectu a travs de reuniones peridicas con el bachiller, de

la misma manera se supervis y revis peridicamente los avances de la

investigacin, concluyendo con la revisin final de la tesis su conjunto.

Durante el desarrollo de la presente tesis, se ha recopilado la mayor cantidad de

1.2 Antecedentes ........................................................................................... 17

1.3 Realidad Problemtica ............................................................................. 22

1.4 Formulacin del Problema ....................................................................... 27

1.4.1 Problema Principal:............................................................................ 27

1.4.2 Problema Secundario: ....................................................................... 27

1.5.1 Hiptesis Principal ............................................................................. 27

1.5.2 Hiptesis Secundaria ............................................................................. 27

1.6.1 Objetivos Generales .............................................................................. 28

1.6.2 Objetivos Especficos ........................................................................ 28

2.4 Tipologa Familiar ..................................................................................... 61

2.4.1 Familia Nuclear ...................................................................................... 61

2.4.2 Familia Ensamblada .............................................................................. 62

2.4.3 Familia Monoparental ............................................................................ 63

2.4.4 Familia Homoafectiva ............................................................................ 64

2.4.4.1 Formas de Regulacin Jurdica a la Familia Homoafectiva.......65

2.4.4.1.1. Unin de Hecho...65

2.4.4.1.2 Unin Civil..66

2.4.4.1.3 Matrimonio Igualitario..71

2.4.4.2 La Constitucin Poltica del Per y la Familia Homoafectiva.72

2.5 El Derecho de Familia y sus Principios Jurdicos ......................................... 74

2.5.1 Principio de Igualdad de Derechos del Varn y la Mujer ....................... 74

2.5.5 Principio de Reconocimiento de la Diversidad Familiar ......................... 80

3.1.2 Tcnicas .............................................................................................. 101