MEDIDAS PREVENTIVAS O CAUTELARES EN SEDE ADMINISTRATIVA

EXP. Nº 3075 – 2006 – PA/TC

CASO ESCUELA INTERNACIONAL DE GERENCIA HIGH SCHOOL

MANAGEMENT – EIGER.

Por: BABILONIA GÓMEZ, Marsilia Irenia

ANTECEDENTES

Con fecha 24 de noviembre de 2004, el recurrente interpone demanda de

amparo contra Microsoft Corporation y Macromedia Incorporated, así como
contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia de la Propiedad
Intelectual (Indecopi) solicitando que se deje sin efecto las Resoluciones de

Indecopi N.os 193- 2004/ODA-INDECOPI y 1006-2004-TPI-INDECOPI, del 30

de julio de 2004 y 4 de noviembre del mismo año, respectivamente, alegando que
tales pronunciamientos administrativos vulneran los derechos constitucionales al
debido proceso y de defensa de su representada, y amenaza su derecho a la
libertad de trabajo.

Manifiesta el recurrente que con fecha 8 de mayo de 2003 la codemandada

Microsoft Corporation y otros solicitaron al Indecopi realizar una inspección en la
Universidad Privada de Tacna, entidad ubicada en la localidad del mismo nombre,
inspección que, sin embargo, fue suspendida por iniciativa de la misma
interesada con fecha 15 de julio de 2003, con objeto de variar su solicitud
original respecto de otra entidad ubicada dentro de la misma localidad. Refiere
que posteriormente y pese a los alcances de dicha petición de variación,
Indecopi, a través de su Oficina de Derechos de Autor, y a instancias de un
escrito presentado por la codemandada Microsoft Corporation, con fecha 25
de julio del 2003, sin prueba alguna que sustente dicha decisión, varió
arbitrariamente de localidad procediendo a ejecutar, con fecha 15 de agosto de
2003, la inspección en contra de su representada, domiciliada en Av. Cuba N.°
699, Jesús María, departamento de Lima. Expone que, producto de los hechos
descritos, se levantó un acta de inspección, insertándose en ella hechos
falsos, imponiéndosele a su representada una multa indiscutiblemente
confiscatoria. Puntualiza que en la citada inspección tampoco participaron
peritos o expertos en detectar el uso de los supuestos software que aducen los
denunciantes, más aún si se toma en consideración que las máquinas de
propiedad de la empresa recurrente no están en condiciones de soportar el
software de Microsoft. Precisa también que en la primera instancia del
procedimiento administrativo seguido ante Indecopi no se tomó en cuenta la
petición del recurrente a efectos de que se realice una inspección para
demostrar que sus equipos no pueden soportar el software referido; que
ulteriormente, y tras interponer recurso de apelación, tampoco se les concedió
el uso de la palabra pese a haberlo solicitado, resultando de todo lo expuesto
que su representada, finalmente, ha sido conminada a pagar una multa y un
devengado por supuesta violación del derecho de autor, equivalentes a las
sumas de 34,02 UIT y US $ 31.287,58, respectivamente, lo que atenta en
definitiva contra sus derechos constitucionales.

El Cuadragésimo Primer Juzgado Civil de Lima, con fecha 29 de noviembre del

2004, de plano declara improcedente la demanda argumentando que la
pretensión en el presente caso es la impugnación de una resolución
administrativa emitida por Indecopi, por lo que el reclamo es de orden legal y no
constitucional, encontrándose regulado en la Ley sobre derechos de autor o
Decreto Legislativo N.° 822, no siendo el amparo la vía idónea.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 13

de setiembre de 2005, confirma la apelada estimando que la pretensión del actor
requiere ser discutida en una etapa probatoria, de la cual el proceso
constitucional de amparo carece.

ANALISIS
Con respecto al análisis del expediente estudiado, de acuerdo al recurso
de agravio constitucional interpuesto por don Victor Manuel Cipriani Nevad en
representación de la escuela internacional de gerencia High School of
Management Eiger contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 160, su fecha 13 de setiembre de 2005,
que declara improcedente la demanda de autos, se resaltan los siguientes
aspectos:
  Lectura de la sentencia

a) ¿Quiénes son las partes?

- Demandante:
Don Victor Manuel Cipriani Nevad en representación de la escuela
internacional de gerencia High School of Management Eiger.
-Demandado:
Microsoft Corporation y Macromedia Incorporated Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual (INDECOPI)

b) ¿Cómo se originó la controversia?

El 24 de noviembre el recurrente interpone demanda de amparo contra
Microsoft Corporation y Macromedia Incorporated y contra Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Solicitando
que se deje sin efecto las resoluciones de INDECOPI N° 193-2004/ODA-
INDECOPI y 1006-2004-TPI-INDECOPI, del 30 de julio del 2004, al considerar
que vulnera su derecho constitucional al debido proceso y de defensa de su
representado, y amenaza su derecho a la libertad de trabajo.

Sostiene que Indecopi, a través de su Oficina de Derechos de Autor, con

fecha 25 de julio del 2003, sin prueba alguna que sustente dicha decisión, varió
arbitrariamente de localidad procediendo a ejecutar, con fecha 15 de agosto de
2003, la inspección en contra de su representada, domiciliada en Av. Cuba N.°
699, Jesús María, departamento de Lima. Expone que, producto de los hechos
descritos, se levantó un acta de inspección, insertándose en ella hechos falsos,
imponiéndosele a su representada una multa indiscutiblemente confiscatoria.

Precisa también que en la primera instancia del procedimiento

administrativo seguido ante Indecopi no se tomó en cuenta la petición del
recurrente a efectos de que se realice una inspección para demostrar que sus
equipos no pueden soportar el software referido; que ulteriormente, y tras
interponer recurso de apelación, tampoco se les concedió el uso de la palabra
pese a haberlo solicitado.
 c) Componentes de la sentencia
La sentencia objeto de análisis está compuesta por aspectos formales y
de fondo. Entre los primeros encontramos, el lugar y fecha de emisión de la
sentencia, el asunto, los antecedentes, los fundamentos, el fallo y la firmas de
los jueces constitucionales. En cuanto a cuestiones de fondo, observamos que
la sentencia contiene los fundamentos fácticos y jurídicos, así como un petitorio,
que en el caso concreto es que se declare inaplicable al recurrente los actos
administrativos emitidos por INDECOPI.

d) Efectos de la sentencia
El Tribunal Constitucional ha declarado fundada la demanda interpuesta,
lo que en buena cuenta significa que en el procedimiento administrativo en el
que se le sancionó al recurrente, se ha afectado el derecho al debido
procedimiento. Esto implica que las decisiones administrativas de INDECOPI se
declararon inaplicables por dicha circunstancia. Asimismo, dicha sentencia tiene
un efecto vinculante, ya que el propio Tribunal Constitucional dispuso que dicha
causa le ha permitido al Colegiado dejar establecida su posición respecto a la
interpretación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico,
aplicando para ello el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, lo que supone que, a partir de la fecha de la publicación de dicha
sentencia, todos los jueces y tribunales del país quedaron vinculados por el
precedente ahí establecido y desarrollado en los acápites a), b) g) y h) de su
fundamento 5.

e) Hechos relevantes del caso

Un hecho relevante en los presentes autos, está presente en la
preferencia del Tribunal Constitucional por resolver el fondo de la controversia,
dada la necesidad de tutela urgente, antes que declarar la nulidad de lo actuado
y se proceda a admitir la demanda y tramitarla conforme a ley. Aquí debe
recordarse que el recurso de agravio interpuesto por el recurrente versa sobre
un auto de improcedencia siendo lo regular que si el Tribunal advirtiera algún
error de forma, declare la nulidad de lo actuado y ordene al juez de mérito, admitir
la demanda y darle el trámite que corresponde, pero el Tribunal antepuso los
fines de todo proceso constitucional a las exigencias de tipo procedimental o
formal, decisión que compartimos.

Otro aspecto relevante está relacionado con el análisis que efectúa el

Tribunal Constitucional del marco legal que regula la organización, funciones y
competencias del INDECOPI, luego del cual concluye si bien la autoridad
administrativa, en este caso la Oficina de Derechos de Autor, tiene la plena
facultad de poner en práctica medidas preventivas o cautelares a efectos de
cumplir con su función de tutela o protección sobre los derechos
correspondientes al autor, no puede ejercer dicha responsabilidad de una
manera absolutamente discrecional, sino sujeta a una serie de parámetros
mínimos, que no por ser tales dejan de ser una exigencia a la par que una
garantía respecto de las personas o entidades a las que dichas medidas
son aplicadas.

Este argumento se refuerza cuando el Tribunal menciona que no existe

en el Decreto Legislativo 822 o Ley de Derechos de Autor norma alguna que
habilita una diligencia de variación de inspección. Tampoco se encuentra
prevista dicha facultad en el Decreto Legislativo N° 807 o Ley Reguladora de las
Facultades, Normas y Organización del INDECOPI, lo que supone que su
procedencia resulta en el menor de los casos seriamente cuestionable, más aun
cuando no existe un solo elemento probatorio que sustente dicha petición. Por
eso refiere que la simple invocación de normas jurídicas que realiza la
demandada, no puede servir como argumento para convalidar la procedencia de
la misma, no solo por las razones de insuficiencia probatoria anteriormente
precisadas, sino porque incluso las propias normas citadas (literal f del artículo
169 del Decreto Legislativo N.° 822 y literales a, b y c del artículo 2 del Decreto
Legislativo N.° 807) no suponen excepción alguna, explícita o implícita sobre los
mandatos legales establecidos en la tramitación de toda medida preventiva o
cautelar.

f) Implicaciones de la sentencia
Dado que la sentencia en análisis ha establecido jurisprudencia con
carácter vinculante, en relación a la interpretación que debe darse a
determinadas normas del ordenamiento jurídico, es notorio que tiene una
implicancia estrictamente jurídica, pues, en virtud de ella, los jueces de la
República están en la obligación de resolver causas de contenido similar
conforme a los criterios establecidos por el Tribunal en esta sentencia.

También podemos advertir una implicancia de índole económica, ya que

el recurrente había sido sancionado por INDECOPI a efectuar el pago de una
multa equivalente al 34.02 de la UIT vigente en ese entonces, y el pago adicional
de US$ 31,287.58. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, al declarar
inaplicable al recurrente los actos administrativos que cuestiona, accesoriamente
determinó que el pago de dichas multas también le fueran inaplicables, lo que
desde nuestra modesta opinión es acertado al haberse verificado la vulneración
al debido procedimiento administrativo.

 Decisión del Tribunal

Se ha manifestado, precedentemente, que el Tribunal Constitucional ha
declarado fundada la solicitud planteada por el recurrente, en consecuencia,
dispone inaplicar a la Escuela Internacional de Gerencia High School of
Management - Eiger, tanto la Resolución N° 193- 2004/ODA-INDECOPI, emitida
con fecha 30 de julio del 2004, por la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi,
como la Resolución N° 1006-2004-TPI-INDECOPI, emitida con fecha 4 de
noviembre del 2004, por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual de la misma institución. Asimismo, dispone la
incorporación del fundamento 5, acápites a), b) g) y h), a la parte resolutiva de la
presente sentencia.

La ratio decidendi del Tribunal Constitucional radica en la identificación de

un vicio de origen en ambos actos administrativos, que reside en el hecho de no
haber reparado o merituado de modo adecuado las transgresiones producidas
por parte de la administración, al momento de efectuar la consabida diligencia
de inspección e incluso (y esto respecto de la resolución de segunda instancia
administrativa) durante el mismo procedimiento.

 Cuestiones de derecho resueltas por el Tribunal Constitucional

En el caso materia de análisis, la cuestión derecho resuelta por el Tribunal
fue determinar si se ha vulnerado el derecho al debido procedimiento
administrativo del recurrente.

El Tribunal Constitucional, luego de analizar el marco normativo que

regula la organización, funciones, derechos, deberes y competencia de
INDECOPI, concluyó que sí se afectó el debido procedimiento, al no haberse
reparado o merituado de modo adecuado las transgresiones producidas por
parte de la administración, al momento de efectuar la consabida diligencia de
inspección e incluso (y esto respecto de la resolución de segunda instancia
administrativa) durante el mismo procedimiento.

 Norma Jurídica aplicable al caso

En el presente caso, las normas jurídicas aplicadas fueron:
- D.L N° 822 o Ley de Derechos de Autor. Artículo 177, 179, 181.
- D.L N° 807, Ley Reguladora de las Facultades, Norma y Organización
de INDECOPI.
- Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

 Hechos legales y procesales relevantes

- Analizando el caso, podemos advertir que el hecho legal relevante está
conformado por verificar si, al amparo de las normas legales que regulan
la actividad del INDECOPI, los actos administrativos que se cuestionan
afectaron el debido procedimiento administrativo del recurrente.
Efectuado el análisis de rigor, el Tribunal afirma que ninguna de las
normas legales citadas habilita a INDECOPI a efectuar una diligencia de
variación de inspección, lo que supone que su procedencia resulta
cuestionable, más aun cuando no existe un solo elemento probatorio que
sustente dicha petición.

- En el presente también se han identificado hechos procesales

relevantes, ya que el Tribunal Constitucional considera que los autos que
declararon la improcedencia de la demanda, fueron rechazados
liminarmente de manera injustificada, correspondiendo, en
 consecuencia, declarar la nulidad de las resoluciones judiciales
respectivas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional optó por resolver el
fondo de la controversia, dada la necesidad de tutela urgente, antes que
declarar la nulidad de lo actuado en virtud a que antepuso los fines de
todo proceso constitucional a las exigencias de tipo procedimental o
formal.

 Razones, justificaciones y consideraciones de orden público o

beneficio social que apoyan la decisión.
En el presente caso, existe una razón de índole jurídica para que el
Colegiado haya amparado la demanda, y radica en el hecho de que la
administración pública, por la simple invocación de normas, sin observar su
subsunción en los hechos que promueven el proceso o en la existencia de
medios probatorios que lo justifiquen, ordenó la actuación de una inspección,
cuando el marco legal que regula sus actividades no lo permite ni tampoco lo
prohíbe.

Sin embargo, como bien lo refiere el Tribunal Constitucional, la simple

invocación de normas jurídicas no puede servir como argumento para
convalidar la procedencia de la misma, no solo por las razones de
insuficiencia probatoria sino porque incluso las propias normas citadas no
suponen excepción alguna, explícita o implícita sobre los mandatos legales
establecidos en la tramitación de toda medida preventiva o cautelar, sin que
exista respaldo normativo alguno que sustente jurídicamente dicha medida.

DISCUSIÓN
En primer término, es preciso poner en consideración que no pocos
autores se han ocupado de desarrollar lo concerniente a la institución jurídica
procesal (de primerísima importancia), en un Estado Constitucional de Derecho,
como es el debido proceso (al que también se le denomina: debido proceso legal,
y al que hemos optado denominarlo: debido proceso general); la misma que
viene presentando una muy saludable aceptación y desarrollo (en beneficio
principalmente de la justicia y justiciables), como paulatina concientización entre
los actores del íter procesal, a nivel del orbe en su conjunto.

Empero, así también, cabe dejar constancia que muy pocos han orientado
sus trabajos y esfuerzos conducentes a arribar a derroteros que contribuyan
específicamente a desentrañar los designios y alcances del debido proceso
general, más que en cada rama del derecho adjetivo, en las tres modalidades
precisamente del mencionado debido proceso. Es decir, nos referimos al
incipiente (y en apabullante mayoría, nulo) abordaje del: i) debido proceso
jurisdiccional, verbigracia: debido proceso penal, debido proceso tributario,
debido proceso empresarial, debido proceso laboral, debido proceso global,
debido proceso ambiental, debido proceso deportivo, debido proceso
electrónico, debido proceso militar, debido proceso comunal, debido proceso
arbitral; entre otros; ii) debido proceso administrativo, y el iii) debido proceso
corporativo particular. Lo cual resulta muy preocupante, ya que en la actualidad,
si bien es cierto que la Constitución Política peruana reconoce al debido proceso
legal (o general) e implícitamente a los debidos procesos específicos, el Tribunal
Constitucional peruano, a la fecha, únicamente ha desarrollado los debidos
procesos (específicos) administrativo y constitucional.

Dicho esto, debo señalar que, en cuanto a la figura del debido proceso,
las reglas incorporadas en la Constitución y en los instrumentos internacionales
tienen carácter eminentemente procesal, y aunque vayan dirigidas
fundamentalmente a los jueces y alos órganos de la administración que emiten
actos creadores de normas jerárquicamente inferiores a la ley, también
constituyen reglas para el legislador y permiten que el contenido de las leyes sea
sometido a examen.

Se ha visto que el debido proceso nace como un derecho fundamental de

todo ciudadano, que le garantiza el ejercicio o goce de su ejercicio en armonía
con el ordenamiento jurídico y las buenas costumbres. Aquí, en esta breve
aserción, puede notarse sus dos concepciones versiones o clasificaciones, es
decir, el debido proceso desde un punto de vista sustantivo o adjetivo. Al
respecto, se ha dicho que el debido proceso desde el punto de vista sustantivo
protege a los ciudadanos de las leyes contrarias a los derechos
fundamentales, mientras que el debido proceso adjetivo, trata sobre las
garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales.

Cuando el derecho en análisis fue incorporado a las constituciones, se ha

matizado sus raíces, y se ha dicho, con acierto, que el debido proceso
sustantivo se refiere a la necesidad de que las sentencias sean valiosas en
sí mismas, esto es, que sean razonables; mientras que el debido proceso
adjetivo alude al cumplimiento de ciertos recaudos formales, de trámite y
de procedimiento, para llegar a una solución judicial mediante la sentencia.

Asimismo, se ha visto que el ámbito de aplicación de este derecho no es

exclusivo del jurisdiccional o judicial, sino que también se irradia al ámbito
administrativo y también particular. Cuando en el ámbito administrativo, se aplica
el derecho al debido proceso, es que se habla de un debido procedimiento
administrativo. Este derecho, no es más que la manifestación del debido proceso
en sede administrativa, pues como se ha explicado el debido proceso es el
derecho-base de todo sistema de protección de derechos y refleja, como pocos,
la evolución y dinamismo de la teoría y práctica del marco jurídico de los
derechos humanos. El debido procedimiento administrativo se constituye así en
un instrumento de gobierno y de control, cumpliendo una doble misión, el
ejercicio del poder por los carriles de la seguridad y la legalidad, y la defensa de
los derechos por las vías procesales recursivas y reclamativas.

Es por ello que se dice con acierto que todo procedimiento administrativo
que se precie de ser justo, debe respetar las garantías mínimas necesarias para
que la decisión emitida sea razonable y que en el procedimiento respectivo se
haya permitido ejercer al ciudadano los derechos fundamentales conexos al del
debido procedimiento administrativo, como por el ejemplo el derecho a la
defensa, el derecho a ser oído por el tribunal, el derecho a la notificación, a leer
el expediente, a una debida y adecuada motivación, el plazo razonable entre
otros.

Sin embargo, a pesar de que lo manifestado hasta aquí permite colegir

algunos aspectos inherentes al derecho al debido procedimiento administrativo,
llama poderosamente nuestra atención, el tratamiento que los funcionarios o
servidores públicos le brindan. En efecto, los funcionarios y servidores públicos
que laboran en las diversas entidades del Estado, ignoran la importancia que
tiene el derecho al debido procedimiento dentro de un procedimiento
administrativo, y emiten actos administrativos muchas veces, contrarias a su
naturaleza que, a posteriori, serán cuestionadas dentro de un proceso
contencioso – administrativo, ante los órganos jurisdiccionales del Poder
Judicial.

En definitiva, puede observarse que el debido proceso en el ámbito

administrativo, se manifiesta como debido procedimiento administrativo, siendo
considerado como un derecho del que goza todo ciudadano, inclusive adquiere
la categoría de principio que regula la función jurisdiccional. Sin embargo, en
este trabajo nos interesa conocer el enfoque que se brinda a dicho derecho del
ciudadano desde la perspectiva de la Administración Pública, pues como ya se
ha señalado, doctrinariamente se dice que dicho derecho cumple una función de
gobierno y control. Pero para adentrarnos a lo que es objeto de discusión,
debemos referirnos necesariamente a lo que fue objeto de debate en la sentencia
emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 3075-2006-PA/TC.

Dicha demanda constitucional, se dirige contra Microsoft Corporation y

Macromedia Incorporated, así como contra el Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) solicitando que se deje
sin efecto las Resoluciones de 60 INDECOPI Nº 193-2004/ODA-INDECOPI y
1006-2004-TPI-INDECOPI, del 30 de julio de 2004 y 4 de noviembre del mismo
año, respectivamente, alegando que tales pronunciamientos administrativos
vulneran los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa de su
representada, y amenaza su derecho a la libertad de trabajo. Así, en dicho
proceso se cuestiona no sólo la forma en que se llevó a cabo dicho procedimiento
administrativo, sino también el contenido o los alcances en que han derivado
tales resoluciones.

El Tribunal Constitucional, luego de evaluar y analizar fáctica y legalmente

el caso concluyó que no se ha hecho por parte de las dependencias e instancias
del INDECOPI una observancia escrupulosa del debido proceso administrativo
entendido en términos formales, recordando que dicho derecho no es
simplemente un conjunto de principios o reglas articuladas referencialmente a
efectos de que la administración pueda utilizarlas o prescindir de las mismas
cuando lo considere conveniente. De su objetividad y su respeto depende la
canalización del procedimiento administrativo en una forma que resulta
compatible con la Justicia como valor y la garantía para el administrado de que
está siendo adecuada o correctamente procesado. En cuanto al contenido de las
resoluciones administrativas cuestionadas, el Tribunal Constitucional refirió que
independientemente de que exista una diferenciación en los aspectos
conclusivos en los que desembocan ambos pronunciamientos (uno es más
gravoso que el otro), los mismos adolecen de un vicio de origen, que reside
en el hecho de no haber reparado o merituado de modo adecuado las
transgresiones producidas por parte de la administración, al momento de
efectuar la consabida diligencia de inspección e incluso (y esto respecto de la
resolución de segunda instancia administrativa) durante el mismo procedimiento.
Tal situación, conlleva arbitrariedad manifiesta en el proceder, lo que supone
que, cualquiera que sea la conclusión adoptada, esta necesariamente ha
devenido en irrazonable.

Nótese que en dicho caso el derecho al debido procedimiento administrativo del

accionante se vulneró, básicamente, por falta de motivación y por una deficiente
valoración probatoria, vicios que se originaron desde el momento mismo en que
se inició dicho procedimiento administrativo.

En la sentencia precitada, el Tribunal Constitucional pone en evidencia un actuar

o un proceder homogéneo y constante –aunque errado- de las diferentes
entidades del Estado, quienes al desconocer la esencia o la envergadura de
dicho derecho, únicamente lo aplican como un mero y trivial formalismo, razón
por la cual el acto administrativo emitido carece de las garantías esenciales
mínimas para que aquel pueda surtir efectos.

En consecuencia, aun cuando las normas constitucionales y legales, en este

último caso nos referimos específicamente a la Ley Nº 27444, consideran al
debido proceso como un derecho fundamental y, consecuentemente, como un
deber de la Administración Pública, en el plano práctico, real, de los hechos, se
percibe, sin embargo, una realidad totalmente contraria que lo vulnera
flagrantemente y que se ve reflejado en actos administrativos carentes de
motivación, emitidos sin una adecuada y correcta valoración de los medios de
prueba existentes, sin otorgarle al administrado la posibilidad de ser oído o de
poder defenderse en un procedimiento, ya sea por omisiones procedimentales o
por propia desidia de la entidad pública, al no realizar una adecuada notificación
de los actos administrativos en donde el administrado tenga un legítimo interés
que tutelar y defender, hecho que, por la ligereza con la cual es tratada
administrativamente, incluso nos lleva a sugerir que para la Administración
Pública más que un deber de gobierno y de control, el debido procedimiento es
una facultad discrecional que puede o no puede ser aplicada en un
procedimiento administrativo.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

PERUANO: UNA MIRADA CRÍTICA A LO REALIZADO Y UN ADELANTO
SOBRE AQUELLO QUE DEBIERA HACERSE AL RESPECTO

Por: Eloy Espinosa-Saldaña Barrera

I. Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. la

justificación de su incorporación en el perú y algunos aspectos
pendientes de análisis

Sin duda alguna el Procedimiento Administrativo es actualmente un

aspecto central en la configuración y desarrollo de la función administrativa
del Estado. Ello en mérito a una serie de factores, entre los cuales destacan
la constatación de que el conjunto de actividades, gestiones, trámites y
fases que dicho procedimiento incluye; han devenido hoy elemento vital
para que las personas, entidades y demás aspectos que conforman la
Administración o Administraciones Públicas puedan materializar las tareas
que les confían o reclaman, y de esa manera, permitan a los diferentes
estados cumplir a cabalidad las tareas que justifican su misma existencia.
 Ahora bien, y en la medida en la cual se trata de un importante elemento
para canalizar la actuación estatal, debe también tenerse presente que
mediante los diferentes Procedimientos Administrativos, previstos en cada
ordenamiento jurídico en particular, se ejerce o puede ejercerse una
importante cuota de poder, la cual indudablemente tiene una significativa
incidencia en los proyectos de vida de cada persona individualmente
considerada, así como en el desenvolvimiento de una sociedad
determinada en su conjunto. No olvidemos entonces, cómo mediante
distintos Procedimientos Administrativos se tendrá como pretensión la
atención de diversos de los derechos ciudadanos, y cómo lo resuelto o
efectuado dentro de esos mismos procedimientos (o en algunos otros)
marcará pautas, en ocasiones de carácter irreversible, sobre cómo ejercer
esos derechos o acerca de cómo desarrollar nuestra vida con toda
complejidad.

Es pues en este contexto, el de una relación tan compleja como ésta,

que se va (en consonancia con aquél que es el fin último de todo Estado
Constitucional, el reconocimiento y tutela de los diversos Derechos
Fundamentales) a buscar que la Administración no solamente cuente con
procedimientos para actuar con eficiencia y eficacia, sino que los
ciudadanos y ciudadanas, razón de ser del quehacer de esa
Administración, se encuentren ante actuaciones administrativas que,
cuando afecten sus derechos e intereses, lo hagan de la manera menos
gravosa posible.

Esta, en líneas generales, situación de consolidación (o por lo menos,

de búsqueda de consolidación) del Derecho a una moderación del
quehacer administrativo, sobre todo si éste implica la materialización de
actos de gravamen, va a ir haciendo notar en el ámbito del Derecho
Administrativo en general, y en el del Procedimiento Administrativo en
particular, la relevancia de reconocer una actividad cautelar como una de
las obligaciones de toda autoridad administrativa.

Este reconocimiento, por cierto, se encontrará mejor consolidado si, a

diferencia de lo que todavía sucede en muchos países1, no solamente se
manifiesta en un escenario doctrinario o jurisprudencial o si es explícita en
precedentes administrativos con carácter vinculante.

En el caso peruano, quienes estuvieron en la conformación de la Ley

N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, asumieron como
válida esta última afirmación. Por ello, además de plasmar principios como
el de la razonabilidad, en el Título Preliminar de esta norma, o consagrar el
derecho de los y las administradas a conseguir moderación en los actos de
gravamen de la Administración (en ese sentido conviene revisar lo previsto
en el artí- culo 55º; inciso10 de la Ley), se buscará plasmar una actividad
cautelar consecuente con el objetivo que hoy motiva a toda actividad
cautelar que se precie de serlo: el respeto de una cabal tutela de los
derechos ciudadanos, el cual pasa porque la pretensión planteada a una
autoridad (en este caso administrativa) puede ser debidamente alcanzada
al momento en que dicha autoridad se pronuncie al respecto (al principio al
final del procedimiento administrativo); y, asimismo, porque la actividad
probatoria (aquella que permitirá otorgar convicción a la autoridad para
finalmente poder pronunciarse) pueda darse a cabalidad.

Sin embargo, necesario es tener presente que la actividad cautelar

cuenta con algunas características, ya reconocidas como tales en el
Derecho Comparado. Y es que, por ejemplo, aun cuando con ambas se
busca el aseguramiento de determinados elementos (y por ende, existen
varios puntos en común entre ellas), en puridad no hablamos de lo mismo
cuando nos referimos a medidas cautelares y medidas provisionales.
Deberá entonces apreciarse que las medidas cautelares, como aquí ya se
ha anotado, buscan asegurar una cabal tutela de los derechos ciudadanos.
En cambio, lo que se busca con las medidas provisionales es tutelar el
interés general (supuestamente) a cargo de la Administración.

En mérito a lo recientemente expuesto, bien puede entenderse como

quehacer garantista que debía darse asegurando la eficacia de la
Administración tanto a nivel de la ejecución de la decisión final a emitirse
como en el logro del respeto al interés público confiado a las diferentes
entidades administrativas.

Tampoco existe plena coincidencia en los presupuestos exigidos para

la concesión de unas y otras medidas; y es que si bien en ambas se
reclamará un peligro en la demora o la necesidad de una adecuación, por
la naturaleza de lo que busca tutelar, para otorgar una medida cautelar se
necesita contar con un fumus bonus iuris o apariencia del Derecho.

En cambio, para la concesión de una medida provisional se pedirá que

exista verosimilitud de la ilegalidad de aquella conducta del particular que
precisamente se busca alterar con la dación de estas medidas
provisionales2. Y ya entrando de lleno en lo que es o se entiende como
propio de las medidas cautelares, existen elementos que en el Derecho
Comparado han sido utilizados – en algunos casos no sin alguna
controversia – como decisivos o definitorios de que nos encontramos ante
una medida cautelar invocable en un procedimiento administrativo o como
requisitos para su concesión.

Así pues, entre otros aspectos, además de su elemento “asegurativo”,

se habla de la existencia de un procedimiento administrativo previo
(pedentia litis), elemento que, como veremos luego, hoy ha sido puesto en
entredicho; de la temporalidad de las misma medida tomada; del fumus
bonus iuris (o apariencia del derecho) y el periculum in mora (el riesgo de
un perjuicio irreversible e irreparable , el cual precisamente lleva a pedir el
otorgamiento de una medida cautelar); y, finalmente, a la denominada
instrumentalidad de esta clase de medidas.

De la mano de su variabilidad, temporalidad y contingencia, se anotará

también como las medidas cautelares invocables en un procedimiento
administrativo tienen en el Derecho Comparado pautas de terminación y
modificación, entre otras características. Cabría entonces preguntarse si el
tratamiento dado a estas medidas en el Perú responde a estos parámetros;
y si existe alguna particularidad al respecto, convendría pronunciarse si ella
abona más bien a favor del fortalecimiento de esta institución y la mejor
atención de los objetivos que inspiran su existencia o todo lo contrario.
Pasemos pues de inmediato a intentar responder las interrogantes que nos
hemos formulado, para luego sobre la base de ello efectuar algunos
comentarios sobre el particular.
II. El tratamiento otorgado a las medidas cautelares dentro de los
procedimientos administrativos previstos en el ordenamiento jurídico
peruano

Lo recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General

Referencias preliminares y un acercamiento más específico a lo previsto en
el artículo 146°.

Si hacemos una rápida mirada a lo previsto en la Ley N° 27444 (la cual

en la materia aquí abordada no ha sido alterada por las modificaciones
posteriormente introducidas a su texto original), sin duda ella permitiría
apreciar cómo dicha norma incluye varias referencias al tema cautelar. En
algunos casos éstas son directas, como las recogidas en los artículos 146°,
226° ó 237.2° de la Ley en comentario. En otros se hace mención a
aspectos que devienen en presupuestos necesarios para poder ejercer la
actividad cautelar invocada (el ya mencionado artículo 55.10° de la Ley N°
27444, por ejemplo). Finalmente, existirán disposiciones donde se hace
alusión a instituciones emparentadas (aunque distintas) a las medidas
cautelares, como las medidas provisionales previstas en los
procedimientos administrativos sancionadores, recogidos en el artículo
236° de la norma que venimos comentando.

Entre todos estos preceptos, sin duda tiene capital importancia lo

recogido en el artículo 146°, en donde se establecen las pautas de
regulación general a las medidas cautelares dentro de un procedimiento
administrativo en el Perú. Allí se señalará que ya iniciado un procedimiento
administrativo, la autoridad competente, mediante decisión motivada y con
elementos de juicio suficientes, puede adoptar, de oficio o a pedido de
parte, provisoriamente y bajo su responsabilidad, las medidas cautelares
establecidas en la misma Ley N° 27444 u otras disposiciones aplicables.

Este otorgamiento de medidas cautelares, sustentado en una decisión

fundamentada, solamente podrá materializarse si hubiera la posibilidad de
que sin su adopción se arriesgase la eficacia de la resolución a emitirse
posteriormente. En cualquier caso, deberá tenerse presente que estas
medidas pueden ser modificadas o levantadas, ya sea de oficio o a pedido
de parte, si suceden cosas nuevas o se llegaran a saber aspectos no
conocidos al momento de adoptar una medida cautelar.

Terminamos este apartado haciendo mención a dos aspectos

centrales en la configuración de las medidas cautelares en el procedimiento
administrativo peruano, por lo menos en su formulación general. Uno de
ellos es el de la imposibilidad de dictar (por lo menos, actuando conforme
a Derecho) medidas cautelares que causen daño irreparable a los (las)
administrados (as). El otro se encuentra referido a que las medidas
cautelares caducan de pleno derecho si se emite la resolución final del
procedimiento correspondiente, si transcurre el plazo previsto para su
ejecución, o si pasa el plazo establecido para la emisión de la resolución
con la cual se termine el procedimiento en cuestión.

Pasemos pues a analizar todo lo que estas prescripciones implican,

tanto de manera explícita como implícita. En primer lugar, y si acogemos
los términos utilizados por Jesús González Pérez en esta materia, lo
planteado en el artículo 146° recoge adecuadamente lo que podría
considerarse un elemento subjetivo para la procedencia de una medida
cautelar: la determinación de quien es la autoridad competente para
emitirla. Cualquier funcionario (a) no está habilitado (a) para hacerlo. Ya el
quehacer posterior seguido al respecto ha hecho entender, tal como se
comprende en líneas generales en todo el Derecho Comparado, que ese
(a) funcionario (a) es quien decidirá la controversia de fondo (y no, por
ejemplo, quien asume el rol de instructor (a) ordinario (a) en dicho
procedimiento), funcionario (a) que puede incluso otorgar una medida
distinta a la cual había sido solicitada.

Sin embargo, ya no es fácil encontrar tantas coincidencias en otros

aspectos. Hoy bien podría debatirse como, por analizar una situación en
particular, la norma peruana hace suyo el principio pendentia litis o
pendente lite; o, dicho en otros términos, asume que para conceder una
medida cautelar en un procedimiento administrativo, dicho procedimiento
ya debe haber sido formalmente iniciado, no admitiéndose en principio
medidas anticipadas. Ello en el entendimiento de que esas medidas
anticipadas pueden dilatar el procedimiento a iniciarse posteriormente y
además debilitar el espíritu garantista que debe guiarlo.
 Esta postura, muy respetable sin duda, tributaria de una comprensión
donde el carácter instrumental de la medida cautelar suele entenderse
como ligado a una subordinación de lo cautelar al procedimiento principal,
posición que todavía tiene mucho predicamento en el Derecho
Administrativo nacional e internacional, admite ser puesta en
cuestionamiento si tomamos en cuenta la naturaleza misma de la actividad
cautelar y de su materialización más relevante, la medida cautelar. Hoy la
moderna ciencia procesal le reconoce una autonomía a esta medida, la
cual tiene una estructura propia e independiente a la de cualquier otro
elemento de algún procedimiento e incluso de cualquier otro procedimiento.
Cierto es también que esa autonomía (que no desconoce sino que
redimensiona la “instrumentalidad” del procedimiento y la medida cautelar)
ya va siendo admitida en el caso peruano, aunque todavía a nivel de
procedimientos administrativos especiales, tal como veremos en otro
apartado de este mismo texto.

Ahora bien, necesario es anotar que éste no es el único aspecto que

genera polémica en la determinación de los elementos que pueden ser
considerados como esenciales para la configuración de una medida
cautelar en el escenario de un procedimiento administrativo como el
recogido en la Ley N° 27444. Uno de ellos es, sin duda alguna, el de la
exigibilidad o no exigibilidad de una audiencia a los interesados (as) en el
procedimiento, considerado por algunos autores como un elemento
necesario para definir si estamos o no ante una medida cautelar en este
contexto.

Se alegará entonces que si con la adopción de una medida cautelar

pueden ocasionarse perjuicios irreparables a los interesados (as), sería por
lo menos conveniente oír a quienes podrían resultar afectados (as). Sin
embargo, bien cabría, desde otra perspectiva, preguntarse si con esto no
se está descartando y desvirtuando el sentido de una medida cautelar. Tal
vez por ello, y en la misma línea de lo que el aquí ya mencionado
administrativista español Jesús González Pérez señalaba en sus
“Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo”, nuestra Ley N°
27444, no asume como obligatorio el dar audiencia a los (as) interesados
(as), siendo su realización más bien una decisión librada a la
discrecionalidad de la autoridad competente.

De otro lado, aspectos propios de toda medida cautelar asumidos en

una forma, si cabe el término, más pacífica, son más bien el de su carácter
“asegurativo”, y el de su naturaleza temporal y variable, o lo referido a la
apariencia de derecho o el peligro en la demora como elementos esenciales
para la concesión de este tipo de medidas. Al tratamiento dado a cada uno
de ellos le dedicaremos entonces algunas líneas en este mismo texto.

La relevancia del carácter asegurativo de las medidas cautelares es

pues un elemento central en su configuración, tanto así que la hoy famosa
clasificación de las medidas cautelares que en su momento elaborase
Calamandrei tiene precisamente como variable a tomar en cuenta cómo,
cuándo y cuánto es lo que se resguarda con estas medidas.

Y es que una medida cautelar siempre busca proteger o tutelar algo,

aun cuando también pueden darse en un procedimiento administrativo
otros instrumentos de protección, dedicados a intentar cuidar otros bienes
(como es el caso de las medidas provisionales, tomando en cuenta las
diferencias ya descritas entre medidas cautelares y provisionales en otro
apartado de este mismo texto). En el caso de la Ley N° 27444, parece
desprenderse una preocupación por conservar aquello que es la materia
del procedimiento o por suspender la ejecución de resoluciones. Deberá
entonces recurrirse a procedimientos especiales para encontrar
alternativas como las de la suspensión de funcionarios, el traslado de cargo
en procedimientos disciplinarios, cierre temporal de establecimientos o el
decomiso o el de inmovilización de mercaderías. Sin embargo, bien puede
apreciarse que dichas medidas apuntan a, si cabe el término, tutelar un
mismo “margen asegurativo” que aquel ya señalado en la Ley N° 27444.

La temporalidad es también un aspecto muy relacionado con la

configuración de las diversas medidas cautelares. La Ley N° 27444
resaltará que no pueden durar más allá de la emisión de la denominada
“decisión final” (reconociendo además, aquí más bien de la mano del
carácter contingente y variable de este tipo de medidas, que la autoridad
competente puede incluso revocarlas antes), o que caducan de pleno
Derecho al dictarse la resolución que da fin al procedimiento o cuando
vence el plazo para la emisión de dicha resolución.

Por otro lado, pocas cosas que ya no se hayan señalado pueden

añadirse aquí sobre la apariencia del Derecho (fumus bonus iuris) o la
verosimilitud (y no certeza) de que se tenga el derecho que invoca quien
plantea una medida cautelar. Tampoco (por lo menos en un trabajo como
éste, el cual no debiera ser demasiado extenso ni olvidar su carácter
introductorio) sobre el periculum in mora, o peligro de un daño irreversible
y hasta irreparable si no se concede una medida cautelar. Sin negar la
indisimulable relevancia de estos temas, nos limitaremos ha anotar que lo
recogido en el caso peruano en este punto parece recoger a cabalidad lo
planteado en la mejor doctrina y normativa existente en el Derecho
Comparado sobre el particular.

Finalmente, y aunque algo ya se afirmó al respecto, el debate sobre su

“instrumentalidad” es sin duda en un aspecto que no debiera ser soslayado
en la configuración de una medida cautelar. Sin duda alguna las medidas
cautelares buscan asegurar que una pretensión en debate pueda, si se
cuenta realmente con derecho a ello, finalmente alcanzarse. Ahora bien,
aquello, y muy a despecho de lo que algunos (as) han señalado, no parece
constituir un impedimento para, por ejemplo, plantear medidas anticipadas
frente a un procedimiento futuro. Con ello no se desvirtúa su carácter
instrumental, sino más bien pareciera dársele una comprensión más acorde
con el actual estado de cosas existente al respecto en lo referido a los
alcances de la actividad cautelar de una autoridad. En cualquier caso,
estamos pues ante un tema que, independientemente de lo que
determinadas personas deduzcan de lo previsto en la normativa vigente en
el Perú, reclama un debate y toma de una posición mejor fundamentada.

Ahora bien, no es el artículo 146° la única prescripción a tomar en

cuenta al respecto. Existen en la misma Ley N° 27444 otros preceptos
relacionados con esta materia, a los cuales nos referiremos
inmediatamente.
III. Suspensión de Actos Administrativos. Medidas Cautelares en
procedimientos trilaterales y medidas provisionales en
procedimientos sancionadores o sancionatorios.
Necesario es anotar que el artículo 146° no es la disposición vinculada
con el tema de las medidas cautelares en la Ley del Procedimiento
Administrativo General. No puede soslayarse, por solamente mencionar un
caso, que en el artículo 216° de la Ley N° 27444, sin desconocer que la regla
general a aplicar es la de la ejecutividad y –sobre todo – la ejecutoriedad de
todo acto administrativo, se plasma una típica medida cautelar, la única
expresamente reconocida en otros ordenamientos jurídicos nacionales: la
suspensión de un acto administrativo.
De acuerdo a la normativa actualmente vigente en el Perú sobre el
particular, la suspensión de un acto administrativo, el cual puede darse de
oficio o a pedido de parte, solamente puede darse si la ejecución de dicho
acto puede causar un daño irreparable o de difícil reparación; o si
objetivamente se aprecia que en el mismo se ha incurrido en un vicio de
nulidad trascendente. Y como si lo expuesto no fuese suficiente, en el cuarto
inciso del artículo 216° de la Ley se señala que al disponerse la suspensión
de un acto administrativo podrán adoptarse las medidas consideradas
necesarias para tutelar el interés público y los derechos de terceros, así como
la eficacia de resolución impugnada.
Por otro lado, en el artículo 237.2° de la Ley N° 27444 se habilita la
adopción de medidas cautelares (sin hacer mayores precisiones sobre cuáles
serían las invocables) para asegurar la eficacia de aquella resolución con la
cual se concluye un procedimiento sancionador, mientras dicha resolución no
fuese ejecutiva. Sin embargo, oportuno es anotar como en algún caso la Ley
N° 27444 también hace referencia a conceptos insuficientemente precisados,
cuando se habla, por ejemplo, de las medidas que sean necesarias para
tutelar el interés público y los derechos de terceros o garantizar la eficacia de
la resolución impugnada (artículo 216º inciso 4).
Existen eso sí una serie de precisiones sobre las medidas cautelares
invocables en procedimientos administrativos trilaterales, recogidas
básicamente en el artículo 226° de la Ley N° 27444. Allí, además de
señalarse que en líneas generales se seguirán las pautas del artículo 146°
ya descritas en el presente trabajo, se anotará que estamos ante medidas
que, de oficio o a pedido de parte, pueden dictarse en cualquier etapa del
procedimiento.
Se dirá también que si no se cumplen estas medidas cautelares debiera
aplicarse la normativa sobre ejecución forzosa recogida entre los artículos
192° y 200° de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Por último,
se prescribe que estas medidas son apelables por un plazo de tres días,
contados a partir del momento en que dichas medidas fueron notificadas,
aclarándose eso sí que la presentación de dicha apelación no suspende la
medida, salvo que exista una ley o una decisión de autoridad en sentido
contrario. Luego de haberse emitido el concesorio, la apelación presentada
deberá elevarse al superior (a) jerárquico (a) en un plazo máximo de un día
y resolverse en un plazo de cinco días.
En la misma Ley se plantea, además, la posibilidad de dictar medidas
provisionales en procedimientos sancionatorios o sancionadores (artículo
236°). Las diferencias entre una medida cautelar y una provisional ya han
sido explicadas en otro apartado de este mismo trabajo. Corresponde
entonces, adicionalmente, anotar aquí que estas medidas provisionales, al
igual de lo que sucede con las medidas cautelares, deben cumplir con un
requisito de tipicidad. Ello, como ya hemos adelantado en el presente texto,
y que en el caso de las medidas recogidas en un procedimiento sancionador
sería consecuencia de una interpretación sistemática de los artículos 146° y
236° de la Ley N° 27444, genera algunos problemas todavía formalmente no
resueltos, como son los relacionados a si dicha tipicidad puede plasmarse ya
no solamente por una norma distinta a la Ley del Procedimiento
Administrativo General, sino por normas que ni siquiera cuenten con rango
de Ley; o los vinculados a los alcances de esta tipicidad.
A modo de síntesis, de todo lo visto hasta este momento, podemos
entonces decir que la Ley N° 27444 ya recoge buena parte de los elementos
que se invocan o reclaman en cualquier medida cautelar cuya deducción
puede darse en los procedimientos administrativos correspondientes. Sin
embargo, todavía se dejan algunos aspectos sin abordar, y en otros, la
intensidad de la actividad cautelar, como lógica consecuencia del sentido
último de ésta, podría ser drásticamente aumentada.
 En este sentido entonces, resulta especialmente interesante como la
misma aplicación de la Ley peruana del Procedimiento Administrativo
General por algunos (as) de sus más calificados (as) operadores (as), y lo
prescrito en varias leyes y demás normativa especial sobre Procedimiento
Administrativo en el Perú, demuestran cómo se puede y debe ir más adelante
en el derrotero tuitivo que hoy se le reclama a cualquier autoridad
administrativa cuando se encuentra en el ejercicio de la actividad cautelar
que debiera ejercer. Pasemos pues a acercarnos a lo previsto e interpretado
hasta ahora al respecto, antes de emitir un juicio más cabal sobre las
fortalezas y debilidades del actual estado de la cuestión en el tratamiento del
tema que en este momento concita nuestra atención.
Notas sobre lo formalmente no previsto en la Ley N° 27444 pero que sí se
encuentra directamente ligado con el desarrollo de la actividad cautelar que
debe desempeñar la Administración. Por la propia naturaleza de lo que se
busca con el desarrollo de una actividad cautelar a cargo de la misma
Administración, bien podemos presuponer que dicho quehacer tiene una
vocación expansiva, pues mientras más aumenten los espacios de actuación
de la Administración, así como la complejidad de lo que es posible efectuar
dentro de los mismos, mayores serán los requerimientos ciudadanos dirigidos
a la tutela de los derechos que, con razón o sin ella, vienen invocando. No
debe sorprender entonces que alternativas cautelares formalmente no
previstas en su momento en leyes como la Ley del Procedimiento
Administrativo General peruana devengan ahora en posibilidades ciertas y
hasta aconsejables de ser puestas en práctica.
La misma interpretación hecha a lo prescrito en la Ley N° 27444 ha ido
por esos derroteros. Independientemente de ello, también en nuestro país se
han plasmado con claridad algunas de estas nuevas alternativas (nuevas por
no haber querido ser en su momento expresamente recogidas por los autores
de la ley o por haberse presentado como posibles opciones recién mucho
tiempo después de la entrada en vigencia de esta norma) en la regulación
otorgada para determinados procedimientos especiales. Sin ánimo de ser
muy exhaustivos al respecto, procederemos a mostrar varias de estas
experiencias, las cuales por cierto no descartan la actual existencia de otras
o el posterior surgimiento de nuevas posibilidades.
 Así, por ejemplo, bien podemos anotar que el mismo objeto asignado a
una medida cautelar dentro de un Procedimiento Administrativo en el Perú
(conservación de la materia del procedimiento y suspensión de ejecución de
resoluciones) ha permitido que a nivel de procedimientos especiales pueda
plasmarse un amplio elenco de medidas cautelares entre las cuales
enunciativamente podemos anotar a la suspensión de funcionarios, el
traslado de cargo en un procedimiento disciplinario, las anotaciones
preventivas en procedimientos registrales, el cierre temporal de
establecimientos, el decomiso de ciertas mercaderías o la inmovilización de
algunas otras.
Ello también se ha hecho patente en los denominados procedimientos
trilaterales, en los cuales, frente a las pautas previstas en el artículo 226° de
la Ley N° 27444, se ha ido apuntalando un interesante elenco cautelar
formalmente no explicitado en la Ley del Procedimiento Administrativo
General actualmente vigente en nuestro país. Dentro de este elenco
podemos incluir a la suspensión de determinada acción reclamada, las
anotaciones previstas en procedimientos registrales, el cierre temporal de
establecimientos, el decomiso e inmovilización de mercaderías, la fijación de
derechos compensatorios, y un largo etcétera.
Mención especial merece aquí el reconocimiento (en nuestra opinión
necesario, pero hasta ahora en el Perú entendido solamente como propio de
procedimientos especiales) de la posibilidad de recurrir a medidas cautelares
anticipadas. Ello, claro está, únicamente debiera darse en forma excepcional
y ante casos de urgencia.
Para evitar entonces los excesos que pudiesen cometerse al respecto en
el ejercicio de una atribución que la Administración debiera asumir de oficio
o a pedido de parte, bien podrían tomarse en cuenta (como de hecho ya viene
haciéndose en el caso peruano) algunos recaudos exigidos en el Derecho
Comparado sobre el particular, entre los cuales destacan el del análisis sobre
la necesidad y razonabilidad de la medida (si es que se pueden considerar
como evaluaciones diferentes entre sí); o el de la constatación sobre si se
requiere una protección urgente de los intereses implicados, vinculados ellos
con la tutela de un interés más bien general (y por ende, tradicionalmente
más bien ligados a materias como seguridad, higiene, salud, medio ambiente,
defensa nacional, protección al consumidor o urbanismo, por solamente
anotar algunos ejemplos). Ahora bien, en cualquier caso, estos aspectos
siempre deberán estar vinculados al compromiso de un pronto inicio del
procedimiento cuyo desarrollo que esta medida anticipada justamente quiere
tutelar.
Luego de este breve recuento, anotamos que en nuestra opinión todos
estos distintos escenarios cautelares, aun cuando expresamente no
recogidos dentro del texto de la Ley N° 27444, parecen entonces estar en
concordancia precisamente con aquello que es el sentido último de la
actividad cautelar de la Administración, reseñado por cierto en más de una
oportunidad en este mismo texto. Por ello, lejos de preocuparnos por su
surgimiento, el mismo nos alegra, máxime si constatamos que estos espacios
diferentes aparecen respetando los parámetros básicos ya previstos e
incluyen en algunos otros aspectos recaudos bastante sensatos que sin duda
conviene tener presentes y tomárseles en cuenta.
Corresponde pues, y para así no dilatar más una reflexión que se nos ha
pedido tenga un carácter más bien introductorio, pasar sin más a efectuar
algunas reflexiones sobre lo aquí apreciado, reflexiones que esperamos sean
de alguna utilidad.

IV. Anotaciones a modo de conclusión: entre los avances alcanzados

y las tareas que debieran emprenderse
Pocas situaciones afectan más la credibilidad de quien cuenta con
autoridad que el recurrir a esa persona para obtener un pronunciamiento o
decisión de su parte y comprobar luego que dicho pronunciamiento o
decisión, de producirse, resulta imposible de materializarse por no haberse
tomado en su momento los recaudos suficientes en este sentido, ya sea
preservando la subsistencia o pertinencia de aquello que finalmente es
solicitado, o asegurando un cabal y eficiente desarrollo de la actividad
probatoria destinada precisamente a permitir que la autoridad se forme
convicción sobre lo discutido o pedido, y pueda así, sobre la base de ello,
resolver o actuar conforme a Derecho.
Estos posibles problemas o cuestionamientos a la credibilidad de la
autoridad se hacen mayores si lo que se le solicita (y no tutela debidamente)
son derechos que la ciudadanía dice tener y quiere proteger, o derechos a
los cuales las diferentes personas buscan acceder. De allí que, sin perjuicio
de reconocer la relevancia de aspectos que son centrales para el
funcionamiento de la Administración como aquellos relacionados con la
ejecutoriedad y la ejecutividad de los diferentes actos administrativos, es
indispensable entender también la relevancia de contar con un cabal
desarrollo de la actividad cautelar de la Administración.

Como con el desarrollo de esta actividad pueden afectarse una serie

de relaciones y situaciones jurí- dicas, el reconocimiento de que la
Administración pueda, además de todas las competencias que ya se le
reconocen, dictar medidas cautelares, las cuales incluso pueden ser
otorgadas de oficio, resulta comprensible que muchos vean esta posibilidad
de acción con suspicacia y hasta con temor.

Sin embargo, resueltas algunas dudas anteriormente existentes en

este sentido en nuestro país (como las vinculadas a que las contracautelas,
de ser exigibles como requisito para la ejecución de medidas cautelares,
no se circunscriben a ser concebidas solamente como fianzas, sino que
incluso pueden plantearse como cauciones juratorias), es pertinente
pronunciarse sobre si a nivel del Procedimiento Administrativo en el Perú
se está efectuando lo correcto y pertinente en el plano cautelar.

Un análisis de lo hasta hoy previsto o desarrollado al respecto

demuestra como, aunque todavía con algunas imprecisiones sobre todo a
nivel de la regulación del procedimiento administrativo general, vienen ya
efectuándose avances significativos en la consolidación de un mejor
desarrollo de la actividad cautelar dentro de los procedimientos
administrativos previstos en el ordenamiento jurídico peruano, las cuales
por cierto opinamos no deberían ceñirse principalmente a la interpretación
de lo literalmente prescrito en la Ley N° 27444, o a lo establecido en
procedimientos especiales, tal como tiende a ocurrir hoy.

Ahora bien, oportuno es anotar también que, aun cuando se plasmen

o consoliden los avances obtenidos en la redacción o comprensión de la
normativa vigente sobre el particular, ello indudablemente puede devenir
en insuficiente si no esta acompañado de otro tipo de acciones o
preocupaciones (capacitación de las autoridades en el manejo de
instituciones y conceptos de naturaleza cautelar, por ejemplo), las cuales
no debieran descuidarse.