LA SANCION DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS Y SU APLICACIÓN AL

CONTRATO ESTATAL: UN VACIO NOTABLE 1

Gonzalo Suárez Beltrán2

Contenido
LA SANCION DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS Y SU APLICACIÓN AL CONTRATO
ESTATAL: UN VACIO NOTABLE ................................................................................................ 1
1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 3
2. CONCEPTO DE ABUSO DEL DERECHO ..................................................................... 5
3. DEL ABUSO DEL DERECHO EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES ............ 9
3.1 DEL ABUSO DEL DERECHO COMO NEGACIÓN DE LA BUENA FE EN MATERIA
CONTRACTUAL ............................................................................................................................. 9
3.2 LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA Y LOS CONTRATOS PREDISPUESTOS .......... 10
3.2 DIFERENCIA ENTRE LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO Y LA POSICIÓN
DOMINANTE EN LA CONTRATACIÓN. ...................................................................................... 12
3.3 RELACIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO CON LA POSICIÓN DOMINANTE
CONTRACTUAL ........................................................................................................................... 14
4. DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS .................................................................................... 15
4.1 DE LOS ELEMENTOS DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS ................................................ 15
4.2 TIPIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS ............................................................ 19
4.3 UNIDROIT: LA EXCESIVA DESPROPORCION PRESTACIONAL EN EL CONTRATO. .. 20
5. DE LA REGULACION SOBRE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO ............................................................................................................................ 23
5.1 DE LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN O DE CONTENIDO
PREDISPUESTO .......................................................................................................................... 23
5.2 REGÍMENES ESPECIALES .............................................................................................. 24

1 Disertación del autor para posesionarse como Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia. El autor desea expresar su agradecimiento al Académico Fernado Sarmiento Cifuentes, segundo
vicepresidente de la Academia, quien de manera generosa leyó los borradores de este trabajo y enriqueció la discusión
que permite hoy someterlo a consideración de la Institución
2 Abogado de la Pontifica Universidad Javeriana (1989), especializado en Derecho Constitucional y Ciencia Política del

Centro de Estudios Constitucionales de Madrid y de la Universidad Complutense de la misma ciudad (1993) y Master en
Economía Política del Desarrollo del London School of Economics (LSE) (1998). ExViceministro de Justicia y del
Derecho de Colombia. Socio fundador de SUAREZ BELTRAN & ASOCIADOS Abogados Consultores Ltda., firma en la
que concentra su actividad en el asesoramiento en materia contractual.

1
 5.2.1 EN LA LEY DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS ............................................... 24
5.2.2 EN EL SISTEMA FINANCIERO ......................................................................................... 25
5.2.3 EN LA LEY 1258 DE 2008 POR LA CUAL SE CREA LA SOCIEDAD POR ACCIONES
SIMPLIFICADA ............................................................................................................................. 26
5.2.4 EN EL ESTATUTO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ............................................... 26
6. LA SANCION JURIDICA PARA LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO ............................................................................................................................ 29
6.1 ESTADO DE LA CUESTIÓN ............................................................................................. 29
6.2 NUESTRA POSICIÓN ....................................................................................................... 32
7. LAS POSIBILIDADES DEL CONTROL JUDICIAL FRENTE A LAS CLAUSULAS
ABUSIVAS EN EL DERECHO COLOMBIANO .................................................................... 35
7.1 ESTADO DE LA CUESTION ............................................................................................. 35
7.2 CRITERIOS PARA ABORDAR LAS CLÁSULAS ABUSIVAS .......................................... 35
7.3 DE LA FORMA DE SOLUCIONAR EL VACIO DEJADO POR LA CLÁUSULA ABUSIVA
ANULADA ..................................................................................................................................... 37
8. EL EFECTO EN EL CONTRATO ESTATAL ......................................................................... 41

2
 1. INTRODUCCIÓN

“Quien usa de su derecho, a nadie lesiona” (Qui jure suo Utitur, Neminem
laedit). Así expresaban los romanos su confianza en el poder del orden
jurídico para producir una sociedad justa. En esa concepción, pensar en
que fuera posible “abusar” de un derecho no tenía cabida. En esa lógica,
si de los acuerdos de voluntades nacen derechos, ellos son absolutos. A su
turno y de manera coherente con lo anterior, proclamaba el Digesto
“Pacta sunt servanda” (los pactos deben cumplirse) abriendo con ello la
puerta conceptual al vigoroso ejercicio de lo que vendría a
conceptualizarse en el Código de Napoleón como el “postulado de la
autonomía de la voluntad privada”, la cual no debía entonces detenerse
más que ante el “orden público”, toda vez que “del contrato no puede
surgir injusticia alguna dado que las obligaciones se asumen libremente” 3,
lo que lleva al artículo 1602 de nuestro Código Civil, a declarar que “Todo
contrato es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo y por causas legales”.

La teoría del “abuso del derecho” se presenta entonces como una

excepción a esta visión absoluta, que no solamente apunta a señalar que
en el ejercicio de cualquier derecho hay unos límites derivados de la
finalidad social que lo justifica, sino que además, en punto de lo
contractual, se debe estar alerta especialmente cuando la voluntad
concurrente se enmarca en situaciones que ponen en duda la igualdad
de los contratantes, el equilibrio de las cargas que soportan, aun cuando
no se trate de situaciones enmarcadas dentro de los vicios de existencia y
validez de los actos jurídicos. Qué pasa entonces con aquellas previsiones
contractuales francamente desequilibradas a favor de quien las dicta,
pero aparentemente legales por no vulnerar prohibición alguna?

La respuesta en nuestro ordenamiento jurídico a esta última pregunta no es

clara en tanto no se ha abordado el tema de forma general, por lo que,
como se verá, tal respuesta ha sido dada de diversas maneras en algunos
regímenes especiales y de forma discordante tanto por la jurisprudencia de
nuestras altas cortes, como por aquella producida en sede arbitral. Dicho
de otra manera: a pesar de que entre nosotros el derecho civil acepta de
tiempo atrás la existencia de la Teoría del Abuso del Derecho, en los
albores del siglo XXI la sanción jurídica de este fenómeno en materia

3AGUILAR GUTIERREZ, Antonio, “La evolución del contrato”, en Boletín del Instituto de Derecho Comparado, UNAM,
enero – abril, 1955, pág. 28
3
contractual aún no es clara, y mucho menos lo que pueda o no hacer el
juez para remediarla.

Ahora bien, analizado lo anterior, dedicaremos algunas líneas a reflexionar

sobre lo que este vacío implica en el específico mundo del contrato
estatal, en donde el carácter de “predisponente” que ejerce el
contratante público hace que tales contratos sean propensos al fenómeno
del abuso bajo la bandera de la protección del interés público. De
conformidad con nuestro íntimo convencimiento nacido del estudio y
práctica en la disciplina, es evidente que el Estado, llamado naturalmente
a ser “predisponente” en la relación contractual, se encuentra en no
pocas ocasiones envuelto en situaciones que podrían llegar a configurar
“abuso del derecho”. Este trabajo pretende entonces alertar sobre ese
riego a los operadores jurídicos en cuyas manos está evitarlo, pero a la vez,
llamar la atención de la Academia sobre el vacío regulatorio existente.

4
 2. CONCEPTO DE ABUSO DEL DERECHO

La noción de abuso del derecho comienza a principios del siglo XIX no

siendo su origen pacífico4. A la luz de las consideraciones individualistas, el
ejercicio de los derechos propios jamás podría ser concebido como el
causante de daños indemnizables a terceros. DUGUIT y PLANIOL sostuvieron
que el derecho cesa donde el abuso comienza, de manera que un acto
no puede ser a la vez conforme y contrario a derecho, por lo que la
denominación “uso abusivo de los derechos” es una logomaquia5 toda vez
que el acto abusivo por el solo hecho de ser ilícito no es el ejercicio de un
derecho y de esa manera concluyen que esa pretendida institución no
constituía una categoría diferente a la del acto ilícito.

Luego, aparecieron voces inspiradas en principios de solidaridad, para

quienes sería posible la vulneración de intereses ajenos y la generación de
perjuicios resarcibles a sus titulares, por parte de quienes los causaron en
ejercicio de facultades otorgadas por disposiciones legales. En ese
contexto, JOSSERAND descalificó la tesis de PLANIOL y la calificó de
“bufonada jurídica” por crear una confusión entre dos acepciones de la
palabra derecho, la objetiva (conjunto de reglas sociales) y la subjetiva
(prerrogativa determinada en cabeza de un sujeto) y explicó que el acto
abusivo es, entonces, el que no obstante haberse realizado en virtud de un
derecho subjetivo cuyos límites han sido respetados, es contrario al
derecho considerado como un conjunto y como juridicidad, es decir como
cuerpo de reglas sociales obligatorias.

Aparecieron entonces varias teorías que propendieron por la

humanización del ordenamiento jurídico, a fin de restar el carácter
absoluto a los derechos subjetivos, de manera que quienes los ejercitaran
no lesionaran innecesaria e injustificadamente los de los demás, ni utilizaran
el pretexto de su propio goce, aún autorizado por la propia ley, para
agredir los ajenos. Así, MEZEAUD-TUNC, WEILL, GHESTIN-GOUBEAUX,
sostuvieron que respecto de los derechos subjetivos operan dos tipos de
límites: los “límites externos” definidos por el derecho objetivo y los “límites
internos” estos últimos, bajo el entendido que las facultades conferidas por
la ley a los sujetos no pueden ejercerse de manera absoluta, ya que existen

4Cfr. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo “Abuso del Derecho”. Universidad Católica de Uruguay. Dámaso A. Larrañaga-
Uruguay. Colección Internacional Pontificia Universidad Javeriana. Grupo Editorial Ibañez 2010; pág 179 y ss.

5 RAE: Discusión en que se atiende a las palabras y no al fondo del asunto.

5
fronteras marcadas por los principios generales o que surgen del espíritu del
sistema jurídico.

Surgen así mismo las denominadas tesis de las emulaciones-aemulatio- y

de las inmisiones –inmissio-.6 De conformidad con las primeras, existen actos
que en el ejercicio de un derecho subjetivo llevan la inconfesable o
disimulada intención de su titular de causar daño a las cosas ajenas o a las
personas, los que por tanto, debían ser impedidos y reprobados. Por su
parte, las segundas, censuraban la actividad desprovista de propósito
nocivo, pero de todos modos, causantes de perjuicio al interés de otros,
como ocurriría si en un predio, sin ánimo de lesionar al vecindario, se
produjesen ruidos insoportables o humos o calores excesivos que lo
afectasen.

Igualmente numerosas teorías fueron expuestas para explicar si el abuso

del derecho era una variante de la responsabilidad civil y requería por
tanto, la “culpa” del sujeto. Esta visión no habría de prosperar, toda vez
que el derecho contemporáneo basa la institución del “abuso del
derecho” en el respeto “objetivo” por la función social del mismo,
considerando abusivo el ejercicio de los derechos subjetivos en cuanto se
desvíen de su finalidad social con o sin intención dañina del agente. Así las
cosas, se propugna porque el titular de una facultad la ejerza con la
diligencia y el cuidado necesarios para no conculcar con su actividad los
derechos de los otros, con lo que los derechos adquieren una connotación
y un significado claramente sociales, impregnados de un carácter solidario.
Sostiene a ese respecto la doctrina:

“…cada derecho subjetivo debe propender por la finalidad para la

cual se concede, de otra manera su titular lo desviará de su cauce
natural, con lo que incurre en un abuso. El acto abusivo es aquel
contrario al propósito de la institución, a su espíritu y a su finalidad.
(JOSSERAND, Louis, De l’esprit des droits et de leur relativité. No. 292 y
ss). Se trata, por tanto, de un criterio, finalista o teleológico, pues
debe observarse si existe conformidad del uso del derecho con su
destinación social; finalidad esta que suministra el elemento de
comparación necesario para determinar la legitimidad del ejercicio
del derecho. Con esto se establecen límites “internos” a los derechos,
esto es, restricciones provenientes de la exigencia de que su ejercicio
corresponda con su “función social”. Así pues, este ejercicio deja ser
justificado y pierde protección cuando desconoce el propósito
último a que obedece el derecho. En consecuencia, es abusivo todo

6Crf, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 16 de septiembre de 2010, MP Dr César
Julio Valencia Copete.
6
 acto que, por sus móviles o por su fin, es opuesto a su destinación y a
la función que le asigna la sociedad. En este orden de ideas, el titular
de un derecho puede, con torcida intención o sin ella, ejercitarlo de
manera excesiva, inoportuna, o innecesaria, desviándola así de su
finalidad última, con lo cual incurre, en todos estos eventos, en típico
ejercicio abusivo del ese derecho”7.

En este orden de ideas, el criterio subjetivista, que consideraba necesaria la

intención de causar daño, ha sido superado por esta nueva concepción
“finalista“ o “teleológica” de los derechos. Se “abusa” de un derecho,
cuando su titular lo usa de manera contraria al propósito que anima su
reconocimiento jurídico. Algunas legislaciones han consagrado
normativamente el fenómeno, como es el caso del Código Civil argentino,
que en el título de los “actos ilícitos”, recoge el artículo 1071 en el que se
lee:

Art. 1.071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento

de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se

considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres.

En el derecho colombiano, tal reconocimiento a nivel de la ley no existe,

pero sí el principio constitucional recogido en el artículo 95 de la Carta al
decir:

“ (…)

Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios

(…)”

Como se verá, en nuestro criterio, esta norma contenida en la Carta

Fundamental, habida cuenta de su carácter imperativo, habrá de
constituirse en la piedra fundamental para solucionar la ausencia de
desarrollo legislativo sobre el particular, leída además en su conjunto con el
artículo 830 del Código de Comercio, a cuyo tenor…

7
SUESCUN MELO, Jorge “Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. Ed. Legis
2005; pág 241.
7
“El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los
perjuicios que cause.”

8
 3. DEL ABUSO DEL DERECHO EN LAS RELACIONES CONTRACTUALES

3.1 DEL ABUSO DEL DERECHO COMO NEGACIÓN DE LA BUENA FE EN

MATERIA CONTRACTUAL

Como se anticipaba, con el propio florecimiento del “postulado de la

autonomía de la voluntad privada”, se hizo evidente en el mundo de lo
contractual que el abuso del derecho era también una realidad a la que
era preciso atender. Cuál es el origen del abuso del derecho en las
relaciones contractuales? La violación de la “buena fe”. Así lo explicó
nuestra Corte Suprema de Justicia, evidenciando el vacío legislativo
existente:8

“En efecto hoy día se tiene por sabido que el dominio de aplicación
del postulado en cuya virtud las leyes no le brindan protección de
ninguna índole a quien abusa en el ejercicio de poderes emergentes
de situaciones particulares que le favorecen, no lo absorbe con
sentido de exclusividad el régimen previsto para los delitos y
cuasidelitos civiles, lo que desde luego no es impedimento para que
en este contorno se le tenga como uno de los factores posibles de
imputación de responsabilidad; el abuso de dichas prerrogativas,
entonces, es un ilícito específico o ‘sui generis’ que sin duda alguna
cuenta con suficiente autonomía conceptual y sus alcances
superan en mucho los que la censura en este caso sugiere, habida
cuenta que como en la actualidad lo dicen valiosos estudios sobre
el tema, el deber jurídico de no excederse en el ejercicio de un
derecho subjetivo, de evitar su empleo de manera antisocial o
inmoral o que contradiga la finalidad socioeconómica que dicha
potestad tiene, es parte integrante de toda situación jurídica
individual activa o de poder y de carácter patrimonial, su sustancia
es por lo tanto la de un deber genérico que toma pie en el principio
general de derecho prohibitivo del abuso en cualquiera de sus
modalidades y al cual, para decirlo con palabras de un ilustre
tratadista, jamás puede serle extraña la materia contractual pues
esta noción moral que como tantas otras viene a fecundar la altiva

8Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 1994, MP Dr Carlos
Esteban Jaramillo Schloss, exp. 3972
9
 juridicidad ‘… hoy se la utiliza también para controlar el goce y
ejercicio de los derechos derivados de los contratos a fin de que este
ejercicio no sea ilícito o ilegítimo e impedir así que los contratantes se
sirvan de los derechos que los contratos crean con una finalidad
distinta de aquella para la cual estos fueron pactados…’(Arturo
Alessandri Rodriguez. El Contrato Dirigido. Santiago de Chile, 1942).

… y es precisamente penetrando con profundidad en esta idea

como puede llegarse a percibir, sin que medie objeción valedera
alguna, la evidente conexión que, en el plano de las relaciones
contractuales, existe entre la prohibición del abuso y la exigencia de
buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y
1603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin
escándalo que en ese terreno, la primera no viene a ser cosa distinta
de una modalidad peculiar de infracción del imperativo general de
conducta que la segunda implanta; ‘…el límite más importante del
ejercicio lícito de un derecho –dice Karl Larenz refiriéndose a la
estrecha relación que entre sí tienen los preceptos de los artículos
226, 826 y 242 del Código Civil Alemán- resulta (…) del principio de la
salvaguarda de la buena fe…’ agregando de inmediato que este
principio , ‘…según un criterio hoy discutido …’ es válido ‘… para
cualquier nexo jurídico existente, y fundamenta en el marco de este
no solo deberes, sino que restringe también el ejercicio de
facultades. Siempre que exista entre determinadas personas un nexo
jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del
otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una
persona de buena fe…’(Derecho Civil. Parte General. Cap. II. Par.
13).

No quedando entonces duda sobre la aplicabilidad de la institución del

abuso del derecho como un límite a la autonomía negocial, cabe
preguntarse cómo manejar el fenómeno y sus consecuencias. Este debate
en la sociedad moderna cobra en nuestro criterio una particular relevancia
si se considera que la realidad económica o jurídica establece un marco
en el que frecuentemente y por la aparición de la contratación “masiva”
propia de la economía de consumo, los co-contratantes no son en la
práctica iguales en términos económicos, en la medida en que uno de
ellos puede determinar o “predisponer” el contenido del contrato,
restando al otro solamente expresar o no su aceptación al mismo. Veamos.

3.2 LA CONTRATACIÓN CONTEMPORÁNEA Y LOS CONTRATOS

PREDISPUESTOS

10
El contrato como una declaración conjunta de la voluntad común de dos
partes, es decir, como un acuerdo de voluntades destinado a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales con sentido
patrimonial, es un concepto moderno, fruto de una larga evolución
histórica del pensamiento jurídico.

Para el profesor peruano CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA9, dicha teoría

fue elaborada a partir de la confluencia de diversas corrientes del
pensamiento. En primer lugar, el desarrollo del Derecho Canónico, donde
faltar a una promesa era una mentira, un engaño. La doctrina canónica
confirió así un valor fundamental al consenso. La segunda línea de
pensamiento que confluyó fue el “Voluntarismo Jurídico”, corriente jurídica
según la cual cualquier persona que deseara obligarse, lo hacía por su
propia voluntad, lo cual contribuyó enormemente al desarrollo y auge del
tráfico comercial de la época. La última corriente de pensamiento fue la
Escuela del Derecho Natural, desarrollada en los siglos XVII y XVIII, donde
por primera vez se sancionó el aforismo jurídico solus consensus obligat.

Así llegamos al concepto moderno de contrato como acuerdo de

voluntades, por medio del cual las personas se obligan. Este concepto de
contrato, a su vez, tiene su fundamento en presupuestos ideológicos y
sociológicos imperantes en esa época, que SOTO COAGUILA resume así: el
principio económico del ‘laissez faire, laissez passer, le monde va de lui
meme’ y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual,
actuando en el interés de cada persona, son los mejores motores de la
felicidad y de la prosperidad de las naciones. El segundo presupuesto se
encontraba en la idea sustancial de la igualdad de las partes contratantes
y el tercer presupuesto era la exaltación de la libertad individual de las
personas.

Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses

DOMAT y POTHIER, se edificó el primer gran Código Civil, el Code Civil
Francés o Code Napoleón, en el cual el contrato es considerado como un
acuerdo de voluntades fruto de la autonomía privada y del consenso de
los contratantes.

Hoy día el alto nivel de consumo de productos y servicios, la producción

estandarizada de los mismos, el progreso de la sociedad, el avance de la
ciencia y la tecnología, y el reconocimiento y la imposición de monopolios

9
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto “El Contrato en una Economía de Mercado”. Colección Internacional.
Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas JAVEGRAF 2008; págs. 319 y ss..

11
legales y de hecho, han generado que la contratación privada no sea
única ni uniforme en el tiempo, y sin lugar a dudas, desde hace varias
décadas somos participes de un nuevo sistema de contratación: la
contratación masiva, de “adhesión” o “predispuesta”, que per se no
puede precalificarse de “abusiva”.

Sobre esta categoría contractual, la Corte Suprema de Justicia en

sentencia de fecha 8 de mayo de 1974, dijo:

“Son elementos característicos del contrato de adhesión, a saber: La

imposición por una de las partes de la ‘Ley del Contrato’; el papel
pasivo de una de ellas reducido a la simple aceptación o rechazo
de la oferta; la existencia de un formulario tipo; la imposibilidad de
discutir las estipulaciones y el hecho de que uno de los contratantes
ejerce un ascendente económico o moral que lleva a otro a prestar
su voluntad, sin discutir”.

En todo caso, como lo señala CHRISTIAN LARROUMET es necesario precisar

que…

“…en contra de lo que a principios de siglo pretendieron algunos

autores que se negaron a ver en el contrato de adhesión un contrato
verdadero, la ausencia de libre negociación, no constituye un
obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión dentro del marco
del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica
común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse
jurídicamente”.

Estando entonces claro que el contrato de adhesión o de contenido

predispuesto no sólo es un verdadero contrato, sino que no es de suyo
abusivo, conviene diferenciar entre quien tiene una posición de dominio
en el mercado y quien sólo la tiene en relación con su co contratante.

3.2 DIFERENCIA ENTRE LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO Y LA

POSICIÓN DOMINANTE EN LA CONTRATACIÓN.

La posición dominante “en el mercado” y la posición dominante “en la

contratación” son conceptos distintos, aunque bien podrían coincidir en un
caso concreto.

En efecto, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 la

posición dominante en el mercado consiste en la posibilidad de determinar
directa o indirectamente las condiciones de un mercado. Al respecto, la
12
doctrina especializada ha dicho que dicha posición se distingue
esencialmente por la capacidad que tiene una empresa o persona para
determinar en forma directa o indirecta el precio, calidad, cantidades y
demás condiciones dentro de un mercado10.

Por su parte, la posición dominante contractual “se refiere a la posibilidad

que tiene una persona por razones de superioridad originadas en causa de
variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio
concreto y específico, independientemente de si quien detenta tal
superioridad negocial posee o no posición dominante frente al mercado
en general”11.

Con gran claridad el expositor ERNESTO RENGIFO12 ahondando en la

distinción entre la posición dominante en el mercado y la que puede
tenerse en la celebración y ejecución de actos contractuales, ha dicho:

“Se ha señalado que el abuso de posición dominante tiene una

naturaleza bifronte en la medida en que se puede expresar en
relaciones jurídicas provenientes o derivadas de un negocio jurídico
o se puede expresar en el mercado. En líneas generales, se puede
decir que el abuso de posición dominante contractual se presenta
por lo regular entre no competidores, en tanto el del mercado tiene
o puede tener incidencia entre competidores (…). Así mismo, el
primero puede ser calificado y censurado por cualquier juez
permanente o transitorio, tratándose de árbitros; en cambio respecto
del abuso de posición dominante en el mercado hay si se quiere un
control no difuso sino especializado en la medida en que solo puede
ser declarado por entes u órganos especializados del sector público
o por los jueces mediante el ejercicio de una acción de estirpe
constitucional”.

Se sigue de lo anterior, que para que un contrato de adhesión pueda ser

abusivo, no resulta necesario que el “predisponente” detente una posición
dominante en el mercado, sino que basta que tenga un predominio en la
relación contractual de que se trate, lo que no necesariamente conlleva el
“abuso”, como se verá a continuación. Antes de ello y dado que este
trabajo busca obtener conclusiones relativas al tema en frente del llamado

10
MIRANDA LONDOÑO, Alfonso “Abuso de Posición Dominante: Perspectivas de Aplicación en Colombia a la luz del
Derecho Comparado. Publicado en la revista del Centro de Estudios del Derecho de la Competencia- CEDEC. Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá 1997; pág. 52.
11
COLOMBIA. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Laudo 23 de febrero de 2007. PUNTO CELULAR LTDA vs
COMCEL S.A. Arbitros David Luna Bisbal, Sergio Muñoz Laverde y Pedro Nel Escorcia Castillo.
12 RENGIFO GARCÍA, Ernesto “Del abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante. Universidad Externado de

Colombia. Bogotá 2002; págs. 353 y 354.

13
“contrato estatal”, basta a esta altura recordarle al lector, que el
contratante “estatal” es “predisponente” por definición.

3.3 RELACIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO CON LA POSICIÓN DOMINANTE

CONTRACTUAL

En la célebre sentencia que se ha citado del año 1994, ARINCO vs

CORPAVI, la Corte Suprema de Justicia estableció claros derroteros sobre
el tratamiento del fenómeno que se enuncia, como tuvimos oportunidad
de reseñarlo en reciente Laudo Arbitral13. Dijo la Corte en esa
oportunidad14:
…
“Y un ejemplo sin duda persuasivo de esta clase de
comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado
poder de negociación por parte de quien, encontrándose de hecho
o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales,
bienes y servicios, no solamente ha señalado desde el principio las
condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la
fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el
control de dichas condiciones, configurándose en ese ámbito un
supuesto claro de abuso cuando atendidas las circunstancias
particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal
naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión,
con detrimento del equilibrio económico de la contratación”

Queda entonces claro que, “per se”, el contrato de contenido

“predispuesto” no es abusivo, sino que tal situación ocurre en tanto y en
cuanto el predisponente use esa posición de dominio “…en detrimento del
equilibrio económico de la contratación…”. Nótese desde ya, que si esa es
la patología, el remedio no puede ser simplemente el que las normas de
interpretación de los contratos han dado a las cláusulas ambiguas en los
contratos de adhesión, cual es la del artículo 1624 de nuestro Código Civil,
al decir que las cláusulas “ambiguas” se interpretarán en contra de quien
las extendió. Es que, en este caso no hay ambigüedad y por el contrario
algo es claro y es que se “abusó”.

13 Cfr. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Laudo 15 de agosto de 2012. TV SAT S.A.S. EN LIQUIDACIÓN
JUDICIAL vs TELMEX S.A. Árbitros Carlos Lleras de la Fuente (presidente), Fernando Romero Velazco y Gonzalo
Suárez Beltrán.
14 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 1994, MP Dr Carlos

Estaban Jaramillo Schloss, exp. 3972

14
 4. DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

4.1 DE LOS ELEMENTOS DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS

Ha entendido la jurisprudencia arbitral que son cláusulas abusivas “aquellas

que establecen, sin explicación seria, proporción ni razonabilidad, ventajas
o prerrogativas excesivas para el predisponente o cargas, obligaciones o
gravámenes injustificados para el adherente, todo ello en detrimento del
principio de celebración y ejecución de buena fe contractual y del normal
y razonable equilibrio contractual”15.

Aunque no puede presumirse como se ha dicho, que en los contratos de

adhesión a contenidos predispuestos siempre existan cláusulas que
favorecen injustificadamente al predisponente de las mismas, no puede
desconocerse que es “terreno propicio” como quiera que preestablecer
unilateralmente las cláusulas se presta para abusos ante la ausencia de
controversia o negociación. Ello permite imponer una distribución
desequilibrada de derechos y obligaciones o de beneficios y sacrificios. La
respuesta a la tendencia a la imposición de obligaciones desequilibradas a
través de cláusulas contractuales (por adhesión) fue dada a través del
principio del equilibrio contractual basado en la buena fe que integra la
nueva teoría general del contrato.

Veamos con mayor detenimiento en qué consisten estos postulados:

Ha dicho la doctrina que incurre en un comportamiento abusivo en

materia contractual quien asume en el ejercicio de sus derechos
contractuales una conducta contraria a la buena fe exigida, con un
sentido o finalidad social distinta a la consagrada, y según un modelo
objetivo de comportamiento.

La buena fe en el contexto de las cláusulas abusivas ha de ser entendida

como un criterio valorativo de las obligaciones impuestas a cada parte de
una relación contractual. En efecto, la buena fe no debe ser identificada
con la “falta de mala fe” de quien ejerce una posición de dominio en la
relación contractual, sino que la buena fe que entra en juego se debe

15
COLOMBIA. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Laudo 23 de febrero de 2007. PUNTO CELULAR LTDA vs
COMCEL S.A. Arbitros David Luna Bisbal, Sergio Muñoz Laverde y Pedro Nel Escorcia Castillo.

15
entender como ‘el conjunto de criterios valorativos, que desde el punto de
vista ético, pueden conducir a un enjuiciamiento de la interna justicia de la
ordenación contractual’16. Se trata de la buena fe “objetiva”, consistente
en dar al contrato cumplida efectividad para la realización del fin
legítimamente perseguido, lo que exige comportamientos justos,
adecuados y reales de los interesados. La buena fe es lo que el
contratante normal espera, según el tipo de contrato, que sea el
contenido normal del mismo, como resultado de la aplicación de la regla
general de confianza17. En ese sentido18…

“…la buena fe objetiva opera como límite de la libre expresión de la

voluntad señalando lo que debe de considerarse abusivo o inicuo o
lesivo, atentatorio de la razonable conmutatividad de las
prestaciones.

No interesa aquí la buena fe subjetiva como consideración del

estado psicológico con el que actúa quien se impone o la
intencionalidad con la que se procede. Lo relevante es lo que se
constata objetivamente como resultado o consecuencia de la
negociación y es ello lo que pone en evidencia un proceder
apartado del deber de conducta exigido para estas circunstancias.

La buena fe alude a la conducta del predisponente en la formación

del contrato que puede llevar a la calificación de abusiva de la
cláusula cuando se actuó con explotación, desinformación o estado
de necesidad, con engaño, con falta de veracidad.

Aun cuando el profesional hubiere actuado de buena fe (subjetiva)

y no fuere consciente de los desequilibrios que le impuso a la
contraparte, ello no excluye la ponderación del desequilibrio
objetivamente considerado y la relevancia jurídica del mismo como
tal. Anota VETTORI (Codice del Consumo, Milano 2007, pag 227) que
la buena fe subjetiva se deja lado pues el consumidor no debe
probar intenciones o falta de diligencia por parte del profesional que
redactó las cláusulas abusivas, las que se ponderan objetivamente,
lo mismo que la consideración objetiva de las normas de conducta
debida emergentes del deber de actuar de buena fe.
…

16 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis (1992). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial I. Introducción, Teoría
del Contrato. Civitas. Madrid, España, pag. 354.
17 LOPEZ SANCHEZ, Manuel Angel (1987). Las condiciones generales de los contratos en el Derecho Español. Revista

General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, España, pag. 643.

18ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Op. Cit; págs. 189 y ss.

16
 La buena fe marca el modelo de la conducta debida en la
interrelación y distribución de intereses entre las partes. Y si se
apartan de ese modelo, se puede incurrir en abusos.

Aparece delineado a través de la vigencia del principio general de

la buena fe, del que se proyecta el principio del equilibrio
contractual el principio de razonabilidad y el de transparencia.

Equilibrio no es igualdad de las prestaciones en sentido matemático

sino relacionamiento responsable y proporcional dentro de lo que es
un alea normal atento a las circunstancias de tiempo y lugar.

Se exige por parte del predisponente un comportamiento honrado,

recto y leal. La buena fe opera como un ‘estandar jurídico’, que
marca el arquetipo de la conducta debida y exigible; son
imperativos éticos, no sustanciales (DIEZ PICAZO, Fundamentos de
derecho civil patrimonial, Madrid, 1993, pág. 354).

Actuar de buena fe en la instancia de redacción de cláusulas

predispuestas supone para cierta doctrina que consideramos
acertada, respetar una justa, racional y equilibrada distribución de
intereses jurídicos de las partes. Las cláusulas contractuales serán
apreciadas como ajustadas a la buena fe si comportan una
correcta composición de los intereses de las partes. En este caso la
buena fe lleva a aplicar un criterio valorativo de las obligaciones
impuestas a cada parte de una relación contractual. Las
prestaciones son equilibradas cuando representan entre sí una justa
racional y equilibrada ordenación de intereses jurídicos de las
partes…

Así, la buena fe es la ‘razonable’ confianza; fe en que el contenido y

la ejecución de las prestaciones son correctos de conformidad con
el orden jurídico y a lo que en el caso es justo y razonable.”

Nótese entonces que “objetivamente”, la consecuencia del

quebrantamiento de la “buena fe” que ocurre en el contrato abusivo, se
traduce en la ruptura del equilibrio contractual. Queda claro entonces que
no se puede imponer al co-contratante cualquier obligación, aunque la
posición de dominio lo permita, sino que debe existir un equilibrio
prestacional y cuando éste se altera, para resultar abusivo, debe serlo en
forma evidente.

17
La doctrina19 ha propuesto como criterios para la determinación de la
abusividad sustancial desde la óptica del desequilibrio contractual, los
siguientes:

- Debe ser apreciado en el conjunto del contrato globalmente;

- Debe ser claro, importante, notorio o significativo. No se persigue

entonces una igualdad absoluta entre las prestaciones sino un equilibrio
razonable, que sea compatible con los principios de la buena fe. Este
desequilibrio importante es de “ponderación objetiva” sin importar por
ejemplo, la falta de intencionalidad.

- Causa un perjuicio.

- Debe ponderarse al origen del contrato o en el momento de

perfeccionamiento.

- Debe ser injustificado, o sea, que la diferencia en la distribución de

derechos y obligaciones carezca de razón o de causa o de
contrapartida. El desequilibrio está justificado si es propio del alea del
contrato de que se trata. En general, el desequilibrio puede ser
justificado cuando existe una causa o explicación de por qué a una
parte se le dieron más beneficios que a la otra. En fin, la cláusula no
puede ser declarada judicialmente abusiva si el desequilibrio que la
caracteriza se justifica según la buena fe o con el contenido del resto
del contrato.

En síntesis, podemos afirmar como lo hace el profesor DIEZ PICAZO20, que

las siguientes directrices permiten determinar, de modo general, cuándo se
está en presencia de cláusulas abusivas:

1. La desviación del módulo de la buena fe contractual, entendida

como fuente de integración del contenido del contrato y, por tanto,
como fuente de derechos y facultades o de obligaciones y cargas
de las partes. Ellas deben entonces aparecer como “razonables”, lo
que en los contratos típicos podría medirse por “la desviación del
contenido del derecho legal dispositivo, que no es únicamente un
derecho supletorio, para ayuda de contratantes descuidados y
olvidadizos, sino un modelo de justa regulación del negocio”. A falta
de ello, será en nuestra opinión válido recurrir a los que sean los

19 Cfr. ORDOQUI CASTILLA, Ob. Cit., ; pág 179 y ss.

20 DIEZ –PICAZO. Ob. Cit págs. 378 y sig.

18
 parámetros usuales en el mercado.

2. Detrimento del adherente o desequilibrio de las prestaciones. Para su

concreción debe sopesarse derechos y facultades frente a cargas y
obligaciones, de manera que conduzcan al rompimiento de la
“conmutatividad”. En ese sentido “(…) las cláusulas serán abusivas si
atribuyen al predisponente derechos y facultades de carácter
exorbitante, o si introducen limitaciones o restricciones injustificadas
en los derechos y facultades de los adherentes”. En un segundo
sentido, la idea se expresa inversamente: “(…) las cláusulas serán
abusivas cuando supriman o reduzcan obligaciones o
responsabilidades del predisponente y cuando aumenten las cargas
y las obligaciones del adherente”

4.2 TIPIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

En diversos sistemas jurídicos21 se acude a dos mecanismos para calificar

una cláusula como “abusiva”. El primero, consiste en una definición
general y abstracta de este tipo de cláusulas, y el segundo, en un listado
no taxativo de aquellas cláusulas que con frecuencia se presentan como
desequilibradas y se presumen abusivas, es decir, estas listas crean una
presunción de abusividad, la que se desvirtúa cuando su existencia
responde a una autorización legal o a una causa justificada (por ejemplo
contraprestaciones que equilibran la situación o el riesgo asumido por el
adherente).

Dentro de las estipulaciones prohibidas se encuentran en general en el

derecho comparado las siguientes:

-Las que exoneran o limitan la responsabilidad del predisponente en caso

de incumplimiento.
-Las que autorizan al predisponente a modificar o terminar unilateralmente
el contrato a su simple voluntad y sin justificación.
-La cláusula resolutoria pactada exclusivamente a favor del predisponente.
-Las que contengan cualquier precepto que imponga la carga de la
prueba en perjuicio del adherente cuando legalmente no le corresponda.
-Las que establezcan que el silencio del adherente se tendrá por
aceptación de cualquier modificación, restricción o ampliación de lo
pactado en el contrato.

21 Cfr. Francia, España, Argentina, Perú, entre otros.

19
-Cláusulas de aceptación de riesgo o aumento de responsabilidades del
adherente (por ejemplo, asumir las consecuencias derivadas del caso
fortuito o la fuerza mayor, debiendo resarcir los daños que por tal
concepto se causaren).
-Cláusulas que abrevian el plazo de prescripción.
-Las que atribuyen al predisponente la facultad para fijar el precio o la
remuneración de la otra parte de manera arbitraria.
-Cláusulas de exclusividad en circunstancias desfavorables.
-Las que impliquen renuncias a los derechos del consumidor.

Digamos entonces desde ya, que en Colombia NO existe un sistema de

definición general de cláusulas abusivas como se ha anticipado, pero que
en cambio sí existen algunas listas negras vinculadas a regímenes
especiales como adelante se explica.

4.3 UNIDROIT: LA EXCESIVA DESPROPORCION PRESTACIONAL EN EL

CONTRATO.

GALAGANO y MARRELLA22 han subrayado que el denominado “derecho

unilateralmente creado por la clase empresarial” es “filtrado” por medio de
los principios generales del derecho “en la búsqueda del justo punto de
equilibrio entre los intereses opuestos en juego, entre la razón de la
empresa y las exigencias de protección del contratante débil”.

Así las cosas, parece pertinente referirnos ahora a la regulación de la

denominada “Excesiva Desproporción” contenida en los Principios sobre
los Contratos Comerciales Internacionales del Instituto para la Unificación
del Derecho Privado- en adelante, PRINCIPIOS DE UNIDROIT.

El artículo 3.2.7 de los PRINCIPIOS DE UNIDROIT dispone lo siguiente:

“(1)Una parte puede anular el contrato o cualquiera de sus cláusulas si

en el momento de su celebración el contrato o alguna de sus cláusulas
otorgan a la otra parte una ventaja excesiva. A tal efecto, se deben
tener en cuenta, entre otros los siguientes factores:

a) que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la

dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de la

22. FRANCESCO GALGANO y FABRICIO MARRELLA, Diritto del comercio internazionale, 2ª ed., Padua, Cedam,
2007, pag. 14.
20
 otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta
de habilidad en la negociación; y
b) la naturaleza y finalidad del contrato.

(2) A petición de la parte legitimada para anular el contrato, el tribunal

podrá adaptar el contrato o la cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos a
criterios comerciales razonables de lealtad negocial.

(3) El tribunal también podrá adaptar el contrato o la cláusula en

cuestión, a petición de la parte que recibió la notificación de la
anulación, siempre y cuando dicha parte haga saber su decisión a la
otra inmediatamente, y en todo caso, antes de que esta obre
razonablemente de conformidad con su voluntad de anular el contrato.
Se aplicará, por consiguiente el párrafo (2) del Artículo 3.10”.

Es evidente entonces que esta cláusula requiere de elementos objetivos y

subjetivos que componen la definición de la “excesiva desproporción
contractual” y que el juez de conocimiento habrá de analizar a fin de
anular la cláusula o adaptar el contrato según corresponda atendidas su
naturaleza y finalidad.

En cuanto a los “remedios” previstos por los PRINCIPIOS UNIDROIT frente a la

“excesiva desproporción”, se encuentran la “anulación” y la
“adaptación”, tal y como se prevé en el artículo 3.2.7 antes citado.

En relación con la solicitud de “anulación”, debemos relevar que en virtud

del principio de conservación del contrato, el tribunal de conocimiento
puede “adaptar” el contenido del mismo o de algunas de sus cláusulas
con el fin de equilibrar sus prestaciones, bien a solicitud de la parte
afectada, e incluso a petición del “aprovechador”.

De conformidad con la norma, el tribunal deberá proceder a hacer los

ajustes que correspondan a “criterios comerciales razonables de lealtad
negocial”.

De conformidad con el artículo 3.2.15 la “anulación” tiene efectos

retroactivos y los contratantes deberán restituirse lo entregado conforme al
contrato o a la parte del contrato que haya sido anulada; en caso de no
ser posible o apropiada dicha restitución en especie, se procederá una
compensación en dinero, siempre que sea razonable.

21
Coincidimos con el profesor JORGE PINZON SANCHEZ23 al advertir que
instrumentos tales como los PRINICIPIOS UNIDROIT y las normas de la
Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías,
se constituyen en fuentes de derecho de los negocios internacionales y
ambos forman parte de nuestro ordenamiento comercial vigente.

23Cfr. PINZON SANCHEZ, Jorge; “Contratos de Contenido Predispuesto: La Adhesión y las Condiciones Generales de
Contratación”; artículo publicado en “DERECHO DE LAS OBLIGACIONES” Tomo I. Universidad de los Andes. Editorial
Temis 2009; pág 502.
22
 5. DE LA REGULACION SOBRE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL
DERECHO COLOMBIANO

En Colombia ni se ha descrito legalmente el abuso del derecho, ni mucho

menos se ha tipificado cláusula abusiva alguna de manera general, ni se
ha dispuesto legalmente sobre sus efectos, salvo de manera desarticulada
en regímenes especiales como se comentará. Para enmarcar la discusión
debe en todo caso recordarse que de conformidad con el artículo 1602
del Código Civil “…todo contrato es ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo y por causas legales”.
Cabe entonces preguntarse si hay “causas legales” para invalidar una
cláusula abusiva.

En ese sentido este acápite versará sobre algunos aspectos relacionados,

de la siguiente manera:

5.1 DE LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN O DE CONTENIDO

PREDISPUESTO

En relación con el alcance que tienen en el derecho colombiano las

estipulaciones contenidas en los contratos de adhesión o de contenido
predispuesto, la jurisprudencia se ha manifestado aceptando su validez y
la naturaleza verdaderamente contractual de aquellos acuerdos en los
cuales no media la “negociación” entre las partes de las cláusulas que
componen el contrato.

Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

“Cierto es que si el contrato implica necesariamente el concurso de

voluntades de las partes, parecería lógica la exigencia de que su
celebración debiera realizarse siempre previa discusión entre éstas
de todas y cada una de las cláusulas que lo integran en forma tal
que dichas cláusulas fueran elaboradas conjuntamente por todos los
contratantes. Sin embargo, en el comercio moderno es frecuente el
caso de que dos personas lleguen a encontrarse vinculadas por un
contrato, sin que con anterioridad se haya desarrollado ese proceso
preliminar de discusión sobre las cláusulas y condiciones del mismo.
Ordinariamente ocurre esto en punto de transportes, seguros,
compraventa en los grandes almacenes, espectáculos, servicios
públicos, etc., pues las grandes empresas que se dedican a estos

23
 ramos suelen fijar, por sí solas, sus precios y condiciones,
ofreciéndolos al público sin admitir que persona alguna entre a
discutirlos, sino simplemente a manifestar si los acepta o no. Esta
nueva forma de contratación, puesta por la complejidad comercial
y económica, ha dado lugar a la distinción entre los contratos
preestipulados y los contratos por adhesión, llamados así estos
últimos, por cuanto uno de los contratantes se limita a prestar su
adhesión a las condiciones impuestas por el otro”24.

No obstante el reconocimiento de los nuevos fenómenos propios de una

economía de mercado, en nuestro país no existe ni en el Código Civil ni en
el estatuto comercial vigente un sistema general que regule la
contratación masiva, aunque si aparecen disposiciones aisladas en
relación con los contratos de suministro, seguros y transporte, etc., que
suponen el entorno propio de la contratación en masa. Más importante
que lo anterior, podríamos conceptualizar algunos regímenes especiales
que se han pronunciado sobre el particular, como pasamos a examinar.

5.2 REGÍMENES ESPECIALES

5.2.1 EN LA LEY DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

De la definición legal del artículo 128 de la ley 142 de 199425 se deprende

que el contrato de servicios públicos es un contrato consensual, de
adhesión, de condiciones generales para todos los usuarios sin perjuicio de
que algunas estipulaciones pueden llegar a ser objeto de acuerdo
especial.

A juicio de la Corte Constitucional, los referidos contratos no violan el

principio de igualdad, ni excluyen como lo señala la propia ley, el carácter
“consensual” de los mismos, pues sí existe voluntad del usuario, solo que
ésta se pliega a las estipulaciones previamente definidas en el contrato por
la empresa prestadora del servicio público domiciliario26.

24CorteSuprema de Justica, Sala de Casación Civil 15 de diciembre de 1970. CXXXVI, pág. 190. Citado en: SANTOS
BALLESTEROS, Jorge “Instituciones de Responsabilidad Civil”. Tomo II. Ed. Ciencias Jurídicas. Pontificia Universidad
Javeriana 2005, págs. 111 y 112

25ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una
empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que
han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme
en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto
de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.

26 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, M.P. Dr José Gregorio Hernández Galindo
24
Ahora bien, la ley 142 de 1994 señala de manera expresa en qué casos se
presume abuso de la posición dominante por parte de la empresa
prestadora del servicio público, y por ende, la presencia de cláusulas
abusivas en su artículo 133; listado este que guarda correspondencia con
las denominadas “listas negras” formuladas en el derecho comparado.

Igualmente, la citada ley se ocupa en señalar que la presunción de abuso

de la posición dominante, puede desvirtuarse si se establece que las
cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se
encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la
empresa, y también en aquellos casos en que se requiera permiso expreso
de la Comisión para contratar una de tales cláusulas, y ésta lo haya dado.

Finalmente, prevé la ley 142 de 1994 que en el evento en que la empresa

prestadora del servicio no logre desvirtuar la presunción sobre abuso de
posición dominante, corresponderá la juez “anular” la respectiva cláusula,
conservando su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la
misma sanción.

5.2.2 EN EL SISTEMA FINANCIERO

En el sistema financiero encontramos normas que imponen a las entidades

financieras y a sus funcionarios el deber legal de actuar de buena fe y al
servicio de los intereses sociales.

En particular, se les impone el deber de suministrar la información razonable

y adecuada para que los usuarios puedan conocer sus derechos y
obligaciones en los contratos que celebren con esas entidades, tal y como
el lector podrá evidenciar al leer el artículo 72 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero modificado por el artículo 12 de la Ley 795 de 2003.

De otra parte, la Ley 1328 de 2009 “por la cual se dictan normas en

materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras
disposiciones”, y cuyo objeto es establecer los principios y reglas que rijan
la protección de los consumidores financieros en las relaciones entre estos
y las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia,
sin perjuicio de otras disposiciones que contemplen medidas e instrumentos
especiales de protección, prohíbe en forma expresa el uso de cláusulas
“exorbitantes”, norma que concluye su “lista negra” con parágrafo del
siguiente tenor:

25
 PARÁGRAFO. Cualquier estipulación o utilización de cláusulas
abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos
para el consumidor financiero”.

Se resalta la última frase del parágrafo trascrito, de la que se deriva que la

sanción por la estipulación de las cláusulas allí contempladas será la
“ineficacia”, toda vez que se les tiene por no escritas o sin efectos para el
consumidor financiero. Como es evidente, se pretende proteger al usuario
que es la “parte débil” en la relación con las entidades del sistema
financiero y evitar que abusen de su posición dominante negocial.

5.2.3 EN LA LEY 1258 DE 2008 POR LA CUAL SE CREA LA SOCIEDAD POR

ACCIONES SIMPLIFICADA

La Ley 1258 de 2008, incorporó dentro de su articulado una disposición

relativa al “ejercicio abusivo” del derecho de voto de los accionistas en las
sociedades por acciones simplificadas (artículo 43), respecto de la cual
resaltamos que la consecuencia que se predica de encontrar probados los
supuestos allí contenidos es la “nulidad” de la misma adoptada parte de la
Superintendencia de Sociedades, en atención a la “ilicitud del objeto”.

5.2.4 EN EL ESTATUTO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

El nuevo Estatuto de Protección al Consumidor, Ley 1480 de 2011, incluyó

dentro de su articulado una regulación sobre las condiciones negociales
generales y los contratos de adhesión.

Al respecto vale la pena destacar que el ámbito de aplicación de dichas

normas se circunscribe a las relaciones surgidas entre productores,
proveedores y consumidores y se aplica en general a aquellas de consumo
y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al
consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales
no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación
especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley (art 2).

Se entiende por “consumidor” toda persona natural o jurídica que, como

destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto,
cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad
propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada
intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el
concepto de consumidor el de usuario (Art 5 num 3).

26
Así mismo, se entiende por “producto”, todo bien o servicio y por
“productor”, quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe,
produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa
productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe
productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria
(art 5 num 8 y 9).

A su vez, es “proveedor” o “expendedor” quien de manera habitual,

directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice
productos con o sin ánimo de lucro (art. 5 num 11).

Ahora bien, el estatuto del consumidor define las “cláusulas abusivas”

como aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del
consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo
o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Adicionalmente,
se puntualiza que para establecer la naturaleza y magnitud del
desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la
transacción particular que se analiza (art. 42).

Así mismo, la ley prevé como derecho de los “consumidores” la

“protección contractual”, esto es el derecho a ser protegido de las
cláusulas abusivas en los contratos de adhesión (art. 3 num 1.6),
entendiendo por tales contratos aquellos en los que las cláusulas son
dispuestas por el productor o proveedor, de manera que el consumidor no
puede modificarlas, ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o
rechazarlas (numeral 4 artículo 5).

Igualmente, de conformidad con el artículo 4º de la ley en comento, sus

disposiciones son de orden público y cualquier estipulación en contrario se
tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la
misma ley.

Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre derechos patrimoniales,

obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de
conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el
proveedor y/o productor.

En materia de interpretación de estas normas prevalece el interés del

consumidor.

A su vez, los artículos 37, 38, 41 y 43 del estatuto del consumidor se ocupan
de los siguientes aspectos: las condiciones mínimas que deben cumplir los
contratos de adhesión so pena de “ineficacia”; una regulación sobre las
denominadas “cláusulas de permanencia mínima” y una lista de cláusulas
27
que se consideran “abusivas”. Para los efectos de este trabajo, debe
hacerse notar que en cuanto a los efectos de las cláusulas abusivas, el
estatuto del consumidor dispone su “ineficacia”, en los siguientes términos y
con el siguiente alcance:

“Artículo 42. Concepto y Prohibición.

(…)

Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas

en los contratos celebrados con los consumidores. En caso de ser
incluidas serán ineficaces de pleno derecho”. (Se subraya).

De otra parte, el artículo 43, señala:

“ARTÍCULO 43. CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO

DERECHO. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

(…)”

Y a su vez, el artículo 44 dispuso:

“ARTÍCULO 44. EFECTOS DE LA NULIDAD O DE LA INEFICACIA. La

nulidad o ineficacia de una cláusula no afectará la totalidad del
contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas
nulas o ineficaces.

Cuando el contrato subsista, la autoridad competente aclarará

cuáles serán los derechos y obligaciones que se deriven del contrato
subsistente”. (Se subraya).

Es claro entonces que los regímenes especiales en Colombia (no

aplicables por obvias razones a la generalidad de los contratos) traen en
general “presunciones” de cláusulas abusivas, sin dar un tratamiento
armónico ni profundizar mayormente sobre los efectos en la relación
jurídica negocial.

28
 6. LA SANCION JURIDICA PARA LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL
DERECHO COLOMBIANO

6.1 ESTADO DE LA CUESTIÓN

Como ya tuvimos la oportunidad de mencionar, en Colombia no existe

normatividad legal que de manera general trate el tema de la sanción
jurídica de las cláusulas abusivas, dándose eso sí un tratamiento asimétrico
en la normatividad especial, en el que se recogen dos posibilidades según
se expuso en el capítulo anterior: la “nulidad ”27 y la “ineficacia” diferencia
esta, que tiene sus consecuencias en cuanto a la necesidad de su
declaración judicial o administrativa.

En todo caso, vale la pena mencionar que voces autorizadas como la del
doctor FERNANDO HINESTROSA han señalado que la denominada
ineficacia de “pleno derecho” es una figura “extraña”, “imprecisa” y
“confusa”, por demás de innecesaria en nuestro régimen jurídico y hasta
violatoria del derecho fundamental del debido proceso, por lo cual la
mencionada diferencia tiende a desvanecerse ante la necesidad de
eliminar ciertas incertidumbres como el de la supuesta “imprescriptibilidad”
de la ineficacia sometida al capricho de los particulares y de las
autoridades administrativas.

Señaló en su momento el ilustre Maestro y miembro de nuestra Academia,

lo siguiente:

“.19. La ineficacia de ‘pleno derecho’

En los ordenamientos más recientes sobre todo en leyes especiales, y

dentro de ellas, más en las enderezadas a intervención estatal en el
contenido del contrato, tanto por razones tutelares o protectores de
grupos o sectores vastos en la sociedad, como de dirección de la

27 FERNANDO HINESTROSA , precisa que “la nulidad es una sanción consistente en la privación al negocio de todos los
efectos que está llamado a producir , mirando tanto al futuro como al pasado. De ahí por qué se diga, mas descriptiva
que fundadamente, que la nulidad opera retroactivamente cuando en rigor loque sucede es que por motivos congénitos,
o sea presentes al momento de celebración del negocio –sin perder de vista la posibilidad de formulación sucesiva del
factum negocial- el negocio se muestra inidóneo para producir efectos y el Estado, por medio del aparato jurisdiccional
y de una sentencia declarativa, dispone la privación de todo efecto, comenzando por el propio vínculo negocial y
siguiendo con la eliminación de los efectos finales, en cuanto ellos sea físicamente factible y no haya un interés
específico consagrado por algún precepto en la conservación de determinado efecto personal o real del acto nulo…”
.(HINESTROSA, Fernando, “Eficacia e ineficacia del Contrato”, Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso XX. Valparaíso, Chile, 1999).
29
 economía, es frecuente encontrar, a más de la exigencia de revisión
o autorización administrativa del contenido de contratos masivos, la
presencia de prohibiciones de cláusulas, estipulaciones, pactos
acompañadas de la prevención de su “ineficacia de pleno
derecho”, con ese giro o uno análogo y la manifestación de que la
disposición no valdrá, es nula, no se tendrá en cuenta, se
considerará como no escrita y el giro contundente de que para
prescindir de ella no es menester intervención y pronunciamiento
jurisdiccionales. Ese estilo y esa práctica, producto de la función
intervencionista en el contenido negocial, sin duda obedecen al
empeño del Estado de prevenir transgresiones groseras de dictados
imperativos suyos, a la par que atender el reclamo de una mayor
precisión y una mayor facilidad de identificación de las
estipulaciones contrarias al ius cogens28, con ventaja para la
seguridad jurídica y responden al afán de reaccionar severa, pronta
y eficientemente frente a los abusos de poder o de situaciones de
privilegio en la celebración de contratos de consumo masivo de
bienes y servicios, y de restablecer la paridad de su contenido y
asegurar la sanidad del contrato. Solo en oportunidades no deja de
resentirse de demasiada generalidad o drasticidad.

Con el nombre de “ineficacia” el artículo 987 del Código de

Comercio erigió una figura sui generis, al parecer sin antecedentes y
desprovista de perfiles nítidos y de autonomía “cuando en este
código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá
que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración
judicial”. ¿Ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración
judicial? ¿ Inexistencia? ¿Nulidad virtual?¿Comprobación de falta de
plenitud del respectivo supuesto de hecho? ¿O lo uno y lo otro?
(…)
Es todos estos casos…se trata incuestionablemente de la nulidad de
determinadas cláusulas por contrariedad a normas imperativas,
eventualidad prevista en el artículo 899, tanto en el numeral 1º como
en el 2º, por lo cual lo primero que ocurre es preguntar a qué esa
repetición innecesaria y a qué la creación de una figura extraña,
imprecisa y confusa.

(…)

Y en lo relativo a la nulidad, nulidad de pactos o cláusulas por

contrariedad del ius congens, no parece acertada la creación de
una medida adicional a la nulidad absoluta propia de estos casos,

28 Derecho “imperativo” por oposición al simplemente “dispositivo”

30
 con el nombre de “ineficacia”, en cuanto elimina la intervención del
juez, para estatuir una nulidad virtual al capricho de los particulares y
de autoridades administrativas, vaya a saberse si imprescriptible, y
cuya aplicación de ninguna manera podría hacerse a espaldas de
la jurisdicción, del derecho de defensa y del debido proceso.

(….)

Ciertamente la exigencia a ultranza de la decisión de juez para que

pueda hablarse de nulidad y la vulnerabilidad de ésta al término de
prescripción, constituyen característica positiva de nuestro sistema,
que no acepta la posibilidad de que un negocio jurídico sea
“ineficaz” de suyo, virtualmente, sin necesidad de que una autoridad
lo declare tal, y en cualquier momento, es decir, a perpetuidad.

(…)”29

Visto lo anterior, es claro que ha habido diversas posturas jurisprudenciales

frente a la sanción de las cláusulas abusivas. Veamos los siguientes
ejemplos:

En sentencia dictada el 12 de diciembre de 1936 nuestra Corte Suprema

de Justicia sostuvo que…

“…Corresponde al juez investigar si tal o cual cláusula litigiosa ha sido

verdaderamente aceptada por las partes o si su inserción (…)
constituye una trampa para una de ellas. En esta última
eventualidad, el tribunal (…) tiene el poder de descartar la autoridad
de esa cláusula sobre todo si ella no guarda armonía con las
cláusulas esenciales (…) que han sido conocidas por los interesados
y aceptadas por estos (….). (Se destaca).

Y más recientemente, la Corte en sentencia del 28 de febrero de 2005

(expediente 7504) dijo:

“…Por supuesto esta regla general no se opone a que, en casos

particulares, pueda restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si
se demuestra por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de
autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (…).

Nótese entonces cómo, de defender a ultranza el principio de autonomía

29 Ibid.
31
de la voluntad y mantener por ende la vigencia de las cláusulas
enjuiciadas de abuso, la Corte pasa en una evolución que empezó en el
año 36, a encontrar que le merecen censura, la que justifica restarles
simplemente “eficacia”.

En el ámbito doctrinario, destacaremos las siguientes posiciones que han

avanzado en el tema hacia fundamentar la “nulidad”, empezando por la
del profesor JORGE PINZON SANCHEZ30, quien ha manifestado que…

“…conviene recordar que, de conformidad con lo dispuesto de

manera general en el numeral 1º del artículo 899 del Código de
Comercio, será nulo absolutamente el negocio jurídico ‘cuando
contraríe una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra
cosa’, como puede ser, precisamente la ineficacia, consagrada en
el artículo 897 de ese mismo estatuto en los siguientes términos:
‘Cuando en este Código se exprese que un acto no produce
efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin
necesidad de declaración judicial. Así pues, la norma prevista en el
artículo 830 del Código de Comercio, además de establecer la
responsabilidad civil contractual o extracontractual de quien causa
un daño al abusar de sus derechos, en primer lugar y ante todo
consagra una prohibición tajante mediante una norma imperativa,
de manera que de ello, de conformidad con el numeral 1º del
artículo 899 ya citado, en general se sigue la nulidad absoluta de las
cláusulas abusivas, determinación que corresponde al juez (…)”.

6.2 NUESTRA POSICIÓN

Como ha quedado visto, en relación con los efectos que generan las
cláusulas abusivas se han presentado diferentes teorías por parte de la
jurisprudencia y de la doctrina nacional y en el derecho comparado. No
obstante, en general dichas teorías se han orientado a restarles “eficacia”
a dichas cláusulas, no hay claridad sobre que debe el juez hacer:
reconocer la “ineficacia” que habría ocurrido por ministerio de la ley?
Declarar la “nulidad”, pero en tal caso con fundamento en qué causal?

Igualmente ha quedado evidenciado que Colombia se ha quedado

rezagada frente a una regulación legal general de las cláusulas abusivas,
lo cual crea incertidumbre e inseguridad jurídica tanto sobre lo que no se
podría pactar, como sobre las consecuencias de hacerlo, lo que se
traduce en un espacio abierto para quienes en ejercicio de su actividad
económica abusan de su posición dominante contractual.

30 Ob. Cit., págs. 508 y ss.

32
Por lo anterior, a nuestro criterio aparece como de la mayor relevancia
que este tema sea algún día recogido dentro de la agenda legislativa del
país de manera que modernicemos nuestros estatutos civil y comercial con
iniciativas que pongan al país a tono con otras legislaciones más
avanzadas en estos aspectos para hacer eficaz el principio de la buena fe
que debe regir todas las actuaciones de los intervinientes en el tráfico
jurídico.

Ahora bien, en nuestro sentir ante una cláusula abusiva procede como
solución la declaratoria de nulidad absoluta de la misma por contrariar
una norma imperativa como lo es el ordinal 1º del artículo 95 de la
Constitución Política. Esta postura ha sido jurisprudencialmente recogida en
sede arbitral de manera particularmente clara en el Laudo del caso “Punto
Celular Ltda. vrs Comcel S.A.” al decir:

“Pues bien, en ese orden de ideas y desde la perspectiva del

derecho contractual, el tribunal encuentra que, comoquiera que
introducir cláusulas abusivas en los contratos constituye una forma
de abusar del derecho a la autonomía privada, quien así procede
vulnera norma imperativa que no es otra que la contenida en el
ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política que
impone, como deber de la persona y del ciudadano, “respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios”.
Dentro de la clasificación que divide a las normas en imperativas,
dispositivas y supletivas, las disposiciones constitucionales son las
que con mayor nitidez ostentan el primer carácter mencionado. Por
eso, una cláusula abusiva, por el solo hecho de serlo e
independientemente de su contenido material, debe considerarse
contraria a la norma imperativa contenida en el citado artículo 95
de la Carta.

De esta manera, y para los actos o contratos regidos por la ley

comercial, se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el
ordinal 1º del artículo 899 del Código de Comercio que dispone:

‘Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1. Cuando contraría una norma imperativa,
salvo que la ley disponga otra cosa’.

Para el tribunal es indudable, por la razón explicada, que una

cláusula abusiva contraría la norma imperativa contenida en el

33
 artículo 95 de la Constitución Nacional, así su contenido material,
individualmente considerado, no evidencie trasgresión de la ley, el
orden público o las buenas costumbres”31. (Se destaca).

Ciertamente compartimos la calificación jurídica de la sanción de las

cláusulas abusivas como correspondiente a una nulidad constitucional,
que como toda nulidad debe ser declarada por la jurisdicción y produce
efectos retroactivos, lo que debe leerse además de manera armónica con
el artículo 830 del Código de Comercio al establecer la obligación de
indemnizar los perjuicios que cause quien abusa de sus derechos. Aparece
esta, a nuestros ojos, como una solución integral al problema que plantea
la inclusión en un contrato de una cláusula abusiva, la que contrasta con
la insuficiencia de la llamada “ineficacia” de “pleno derecho”, en la que
la incertidumbre reina por no tenerse ni pronunciamiento judicial, ni una
visión clara sobre el tratamiento de los efectos que la cláusula haya
podido producir, ni tampoco un límite temporal que permitiera definir una
eventual discrepancia.

31CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Laudo 23 de febrero de 2007. PUNTO CELULAR LTDA vs COMCEL S.A.
Arbitros David Luna Bisbal, Sergio Muñoz Laverde y Pedro Nel Escorcia Castillo.

34
7. LAS POSIBILIDADES DEL CONTROL JUDICIAL FRENTE A LAS CLAUSULAS
ABUSIVAS EN EL DERECHO COLOMBIANO

7.1 ESTADO DE LA CUESTION

Qué puede hacer el juez en frente del fenómeno del abuso del derecho
en los contratos? En nuestro país ante la ausencia de previsiones legislativas
suficientes, como se ha evidenciado, ha sido la jurisprudencia la que ha
orientado el control de las cláusulas abusivas sentando los parámetros
para su calificación y sanción. En ese sentido el tema ha sido desarrollado
en alguna medida por las altas cortes y por la justicia arbitral, sin que en
todo caso se haya avanzado al punto de tener certeza sobre la forma de
concretizar la protección que la institución del abuso del derecho ofrece.

7.2 CRITERIOS PARA ABORDAR LAS CLÁSULAS ABUSIVAS

Ante la dificultad de precisar cuándo se está en frente de una cláusula

abusiva o no, consideramos que los siguientes derroteros que expondremos
a continuación, pueden servir para ilustrar la labor de los jueces y de los
litigantes que se interesen en esta materia:

1. Como punto de partida debe tenerse en cuenta que la

jurisprudencia ha adoptado sus decisiones en este campo, partiendo
del “abuso del derecho” como “principio general”, por lo cual opera
no solo para contratos de adhesión a condiciones generales sino
también para los libremente negociados, y dentro de los primeros, no
solo para los de servicios públicos domiciliarios, ni para los del sector
financiero, ni para aquellos en la órbita de la protección del
consumidor, sino para cualquiera. En otras palabras, el alcance de la
institución del abuso del derecho resulta universal a las expresiones
contractuales siempre, desde luego, que se den sus supuestos de
ocurrencia.

2. Para analizar si se está frente a una cláusula “abusiva”, tendrá que

examinarse si la misma perjudica sin justificación, razonabilidad y de
manera inequitativa a una de las partes y se genera con ello un
“desequilibrio contractual”. Esa es para nosotros la “clave” del
asunto. Si una cláusula, a pesar de haber sido consentida, tiene

35
 como efecto una desproporcionada privación de las prestaciones a
favor de una de las partes, es abusiva.

Para efectos de este análisis el juez podrá valerse entre otros de los
elementos que brindan los Principios Unidroit, que pueden ser
invocados en Colombia como principios generales de derecho, o
mediante el artículo 7º del Código de Comercio32, o de manera
indirecta por medio de la remisión de la Convención de Viena a ‘los
principios generales en que se basa” para dirimir cuestiones que
hayan sido expresamente previstas en ella’33.

Tales elementos se refieren al análisis de los siguientes factores:

a) que la parte con posición dominante contractual se haya

aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflicción
económica o necesidades apremiantes de su co-contratante o de
su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad
en la negociación; y

b) la naturaleza y finalidad del contrato.

Igualmente, debe tenerse en cuenta como lo ha precisado la

doctrina foránea, que el derecho legal dispositivo en materia
contractual ofrece “el mejor modelo de las más justa composición
de los intereses en conflicto entre las partes contratantes”, de
manera que cualquier desviación, especialmente si esta se produce
de modo notorio, requiere de la demostración de una especial
causa de justificación a fin de desvirtuar la presunción de
anormalidad de las cláusulas respectivas.

3. Aplicar una regla de “interpretación objetiva” del contrato de

adhesión, dado que aquí no caben criterios subjetivos para
desentrañar la supuesta voluntad conjunta de los contratantes. Al
efecto deberán observarse tres criterios: a) Dar prelación a la
interpretación que favorezca la mayor reciprocidad posible de
intereses; b) Buscar la finalidad objetiva del contrato desde el punto
de vista del interés socio-económico general y c) Observar la buena
fe34.

32 C. de Co., art. 7º. “Los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre
mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3, así como los principios generales del derecho comercial,
podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes”.
33 Cfr. PINZON, JORGE, Ob Cit., pág 498.

FARINA, Juan María, “Contratos Comerciales Modernos”, Buenos Aires, 1997, Editorial Astrea, segunda edición.
36
 3. Llevar a cabo la “integración” del contenido contractual conforme
al principio de buena fe. Este último elemento permitirá también, en
nuestro criterio, avanzar en la solución de cómo llenar el vacío que
genera la anulación de la cláusula abusiva, como enseguida se
verá.

7.3 DE LA FORMA DE SOLUCIONAR EL VACIO DEJADO POR LA

CLÁUSULA ABUSIVA ANULADA

Primeramente debe indicarse que en general la denominada

“integración del negocio jurídico” parte del presupuesto de que la
regulación establecida por las partes en los contratos, no puede
abarcar o prever todas las situaciones que habrán de surgir dentro
de la futura relación jurídica, y por ende se hace necesario acudir a
otras formas o fuentes de reglamentación contractual con las cuales
se podrá integrar el contenido “implícito” del contrato, lo que podría
conducir incluso a que la manifestación de voluntad sea depurada o
corregida.

Como lo ha señalado la doctrina la labor de integración contractual,

se fundamenta en el artículo 1603 del Código Civil, de conformidad
con el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley pertenecen a ella”. A su vez, el artículo 871
del Código de Comercio se dispone que “los contratos deberán
celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán
no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que
corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la
costumbre o la equidad natural”. Para precisar el contenido de estas
normas nos parecen muy pertinentes los siguientes apartes de
autoría del Magistrado de la Corte Suprema de Justicia ARTURO
SOLARTE RODRIGUEZ35:

“La referencia que hace el legislador a la “naturaleza de la

obligación” o, según se ha entendido tradicionalmente, a la
naturaleza del contrato, no debe pasar inadvertida, como ocurre
frecuentemente. Al respecto es importante mencionar en primer
lugar, con WIEACKER que “al sentido y significación del contrato
pertenecen de manera especial los llamados naturalia negotii de la

35SOLARTE RODRIGUEZ, Arturo. Capitulo 2 “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”.
“Derecho Privado y Globalización”. Tomo 3. Ed. Ibañez 2008; págs. 127 y 128 A.
37
 tradición del derecho común que con frecuencia no son convenidos
de forma expresa precisamente porque valen entre las partes como
naturalia. Fundamentalmente es aquí donde las obligaciones
accesorias derivadas de la naturaleza de las cosas encuentran su
sitio, en particular las consecuencias necesarias de las obligaciones
aceptadas de modo expreso”. En una primera forma de examinar
este tema, parte de la doctrina señala que los elementos de la
naturaleza a que hace referencia el artículo 1603 del código civil no
serían nada distinto a los naturalia negotti, que en los términos del
artículo 1501 del código civil serán aquellos elementos de un
contrato que ‘no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una cláusula especial’, y dicha ‘pertenencia’ se
daría a través de la aplicación de las normas legales supletivas, en
las cuales estaría la regulación ‘natural’ de cada contrato. Otra
interpretación que compartimos, señala que a través de los
elementos de la naturaleza se incorporan al contrato ‘las prácticas
usuales y los estándares propios de las negociaciones honestas
seguidas en el tráfico’, toda vez que las ‘cosas de la naturaleza’ de
un contrato no son ‘simplemente aquellas normas del régimen
contractual sobre las cuales guardaron silencio los contratantes,
porque estas normas penetran en el contrato y se instalan en él por
virtud del artículo 38 de la Ley 153 de 1887. Repárense en que el
artículo 1603 distingue perfectamente entre las cosas que ‘emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación’ y las cosas ‘que por
ley pertenecen a ella’. Luego, las primeras cosas difieren de las
normas positivas contenidas en el régimen (supletorio) del respectivo
contrato (…)”.

Ahora bien, a partir de estas consideraciones es claro que el control judicial

de las cláusulas abusivas al pasar por la etapa denominada de
“integración del contenido contractual” debería enfocarse en la
integración con las normas dispositivas a partir del principio de la buena fe
de manera que, anulada la cláusula abusiva, reaparezca la norma
dispositiva que aquella pretendía desplazar. Destaca al respecto DIEZ-
PICAZO que “no es posible hablar de una función de simple supletoriedad
de las normas de carácter dispositivo, sino que tales normas contienen la
regulación ordinaria. Son un modelo de ordenación, en el que el legislador
ha ponderado cuidadosamente la situación normal de los intereses de las
partes. Tienen, por consiguiente, una ‘función ordenadora’. De ello se
deduce que habrá que valorar en cada caso la razón o causa por la que
las partes pretenden desplazar tal regulación, en un concreto supuesto, de

38
manera que una desviación extraordinaria e injustificada del derecho legal
dispositivo puede perder validez”36.

Como lo concluye la doctrina, la “buena fe integradora” produce un

enriquecimiento del contenido contractual, ya que a través de ella se dota
de un sentido más amplio a los deberes creados por el negocio jurídico y
también se crean una serie de deberes especiales que atienden
particularmente a la naturaleza del contrato y a su finalidad. Señala DIEZ-
PICAZO que “estos deberes accesorios exigidos por la buena fe son de
naturaleza muy variada y dependen en cada caso de las especiales
circunstancias que rodean a la relación jurídica: suministrar informes sobre
las cosas y sus características o aclaraciones sobre la finalidad perseguida
o sobre el sentido de la declaración; proceder con esmero, cuidado y
diligencia en la prestación, evitando molestias; prestar colaboración y
ayuda a la otra parte para la consecución no solo del fin negocial común,
sino también de su particular y exclusivo interés, etc”37.

Todo lo hasta aquí dicho, debe entenderse sin perjuicio de los efectos
previstos en la ley para aquellas cláusulas que independientemente de su
carácter abusivo sean absolutamente nulas o ineficaces de pleno derecho
de cara a su contenido material. Es el caso por ejemplo, de una cláusula
que en un contrato de sociedad disponga que uno de de los socios
renuncia a su participación en las utilidades. En este caso, de conformidad
con el artículo 150 del Código de Comercio “las cláusulas del contrato que
priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se
tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios
afectados con ellas”. Igualmente ocurre cuando en un contrato de
arrendamiento de local comercial, se impone al arrendatario renunciar al
derecho de renovación de que trata el artículo 518 del estatuto comercial.
En este caso, el efecto previsto por la ley es que dicha cláusula no produce
efectos de conformidad con el artículo 524 de esa normatividad38. Así pues
en estos casos, es claro que las prestaciones correspondientes deben ser
cumplidas de acuerdo con lo que al respecto consagran normas jurídicas
de carácter imperativo.

Ahora bien, creemos que, en ausencia de un desarrollo legal de manera

general regule el fenómeno de las consecuencias del abuso del derecho y
de la manera de enmendar en la relación contractual el vacío que la

36DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis (1992). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial I. Introducción, Teoría del
Contrato. Civitas. Madrid, España, pag. 360.

37 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis (1992). “La doctrina de los actos propios”, Civitas. Madrid, España, pág. 141
38 Cfr. Laudo citado en precedencia.
39
cláusula anulada produce, que la solución es la integración del contrato
con las normas dispositivas que se pretendían reemplazar. A falta de ellas,
en aplicación del principio de buena fe, el juez deberá integrar el contrato
con lo que a él naturalmente corresponde, lo que le permitirá ajustarlo
conforme a los mandatos de la equidad y en asuntos mercantiles
reconciliarlo con “criterios comerciales razonables de lealtad
negocial”(Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales”)
y con las prácticas usuales y los estándares propios de las negociaciones
honestas seguidas en el tráfico, de manera que se logré el propósito de
restablecer el equilibrio contractual.

Lo anterior posición, es decir, la declaratoria de nulidad apenas parcial del

negocio (obviamente en cuanto no medie objeto o causa ilícitos), la
sustentamos en el “principio de conservación de los negocios jurídicos” y
tan solo en la medida en que el contrato pueda subsistir sin las cláusulas
afectadas de nulidad, porque de no poderlo hacer, procederá a no
dudarlo la declaratoria de nulidad de todo el contrato.

Ahora bien, como la “anulación” tiene efectos retroactivos y los

contratantes deberán restituirse lo entregado conforme al contrato o a la
parte del contrato que haya sido anulada, en caso de no ser posible o
apropiada dicha restitución en especie, debe proceder una
compensación en dinero, siempre que sea razonable, sin perjuicio de la
indemnización de perjuicios derivada del abuso.

Hasta aquí nuestra visión del problema hacia el derecho privado, pero
permítaseme entonces una conclusión panorámica provocadora: siempre
se ha pensado que la preocupación por el “equilibrio económico” del
contrato está reservada al derecho público y, en criterio de algunos,
vinculada a una cierta visión paternalista del Estado para con su co-
contratante. Deseo entonces dejar constancia que, si me asiste la razón en
lo hasta aquí expuesto, es claro que el “equilibrio económico” permea al
derecho privado contractual, al punto que no respetarlo aparece como
un “abuso del derecho” al ejercicio del caro principio de la “autonomía de
la voluntad”. Con eso en mente, pasemos a reflexionar sobre las
consecuencias de todo lo dicho en frente del llamado “contrato estatal”.

40
8. EL EFECTO EN EL CONTRATO ESTATAL

Bien es sabido que el régimen del contrato estatal es simplemente

“especial” en frente del régimen general de las obligaciones y de los
contratos, como bien los disponen los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993.
En ese sentido, sobre todo aquello sobre lo que no haya regulación
especial, habrá de aplicarse el régimen general de las obligaciones y de
los contratos. Pues bien, este es precisamente el caso, lo que nos lleva a
concluir que todo lo dicho en este trabajo aplica al contrato estatal.

Ahora bien, dicho lo anterior, y ante la ausencia de desarrollo legal,

jurisprudencial o doctrinal sobre la materia, se proponen las siguientes
conclusiones en relación con el impacto que tiene la aplicación de la
teoría del abuso del derecho contractual en el mundo del contrato estatal:

 El Estado es siempre “predisponente” y, en ese sentido, ejerce una

“posición dominante contractual”. En ese sentido, debe siempre
abstenerse de imponer cláusulas que puedan resultar abusivas
debiendo en consecuencia siempre obrar de “buena fe”, velando
porque las condiciones bajo las cuales proponga contratar respeten
los derechos de los eventuales contratistas y en particular preserven
el “equilibrio económico” de la relación. En ese sentido, por
ejemplo, pretender trasladar al contratista riesgos no cuantificables o
indefinidos, resulta ciertamente ser un ejercicio abusivo por parte del
predisponente público.

 El uso de las cláusulas excepcionales que la ley le autoriza al

contratante estatal debe apreciarse con alcance absolutamente
restrictivo, de manera que sólo lo sean en los precisos términos de la
ley y para los fines que ella autoriza. Tal es el caso de la caducidad,
la terminación unilateral, la modificación unilateral y la interpretación
unilateral. De otra forma habrán de tenerse por cláusulas abusivas
aquellas que extiendan tales previsiones a situaciones no previstas o
con una comprensión diferente o más amplia de la buscada por el
legislador para el exclusivo propósito de tutelar el “interés público”.

 El Estado es predisponente no sólo al formular el contenido del

contrato a celebrar, sino también y de qué manera, al ejercer los
poderes que se le reconocen para tutelar su correcta ejecución y
liquidación. El uso de tales potestades también puede resultar
41
 abusiva sino se atiende al marco de la finalidad que la ley concibió
para ellas. Piénsese entonces por ejemplo en que las multas deben
ser usadas sólo como mecanismo de apremio, con observancia del
debido proceso y con la cuantificación proporcional al grado de
incumplimiento, de manera que preserven el espíritu que les es
propio y que en este caso se encuentra previsto en el artículo 17 de
la Ley 1150 de 2007. Al explicar esta norma decíamos en otra
ocasión:

“Nótese que, en el caso de las multas, la norma enmarca su

posibilidad de ejercicio únicamente en tanto se les use como
mecanismo de “apremio”, en la medida en que se dispone
que las mismas tienen por único objeto “conminar al
contratista a cumplir con sus obligaciones”. Lo anterior resulta
coherente con la precisión que incluye la norma al exigir que
para el efecto “... se halle pendiente la ejecución de las
obligaciones a cargo del contratista...”, excluyendo, en
consecuencia, que se las use con criterio “vindicativo”. De esta
manera, se soluciona otra recurrente discusión sobre el marco
de aplicación de este arbitrio, el que no tiene por su propia
naturaleza una finalidad indemnizatoria.”39

Ciertamente, desatender entonces la finalidad legal en el caso

citado, correspondería a un caso de “abuso” que cuestionaría la
legalidad de la actuación. Lo propio ocurriría en frente de la
graduación de la cláusula penal por un incumplimiento parcial, o, en
la liquidación del contrato ante la necesidad de establecer el corte
de cuentas con el contratista.

 El juez del contrato estatal tendrá entonces la posibilidad de

conocer de la nulidad que se intente contra cláusulas abusivas, y, si
fuere del caso, podrá retirarlas del contrato y suplir su ausencia de la
manera como se ha explicado, con base en la teoría de la
“integración”. Tendrá así mismo, en nuestro criterio, la posibilidad de
anular las actuaciones administrativas “abusivas” en las que incurran
las entidades estatales en desarrollo de la ejecución y liquidación de
los contratos

Decía Don Nicolás Esguerra en célebre opúsculo en 1894 al fijar el

derrotero de la Academia, que se trataba de crear “…una corporación

39 SUAREZ BELTRAN, Gonzalo. “La nueva contratación pública en Colombia”, Bogotá, Legis, 2008, págs.. 143 - 144
42
científica que sólo tuviera en mira el triunfo de la verdad jurídica, la
corrección de errores en la inteligencia y aplicación de la ley y la
formación de una verdadera jurisprudencia nacional…”40. Esperamos con
este trabajo de posesión contribuir a ese propósito y empezar a retribuir en
algo el alto honor que se me dispensa el día de hoy al invitárseme a formar
parte de esta excelsa Corporación como Académico Correspondiente.

Muchas gracias.

40OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. “Historia de la Academia Colombiana de Jurisprudencia”, pág. Xi, Ediciones
Academia Colombiana de Jurisprudencia, Colección Portable, Bogotá, 2007.
43
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