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    CONSEJO EDITORIAL MiGuet ANGEL COLLADO YURRITA Mania TERESA DE GiSPERT PASTOR JOAN EGea FERNANDEZ Jost Teaco Garcia NINET FRANCISCO RAMOS MENDEZ. ‘SIKTO SANCHEZ LORENZO Jests-Manix Siva SANCHEZ, JOAN MANEL TRAYTER JIMENEZ. BELEN NOGUERA DE Ls MUELA RICARDO ROBLES PLANAS Joan José Tricés Ropaicurz Director de Publicaciones LiMITES AL DERECHO PENAL PRINCIPIOS OPERATIVOS EN LA FUNDAMENTACION DEL CASTIGO Andrew von Hirsch Kurt Seelmann Wolfgang Wohlers (ed. alemana) Ricardo Robles Planas (ed. espafiola) Prétogo de Jestis-Maria Silva Sanchez \. RESUMEN 1Los sistemas de normas juridico-civiles y juridico-administrativos no convier ten a las normas penaies en algo superfluo. No obstante, pueden hacer posible la restriccién-de la intervenciGn del Derecho penat a aquellos casos en los que et autor ha hecho caso omiso de estos sistemas de control? Si los sistemas preventivos de control son suficientemente eficaces, esto es, si solamente hay ‘que esperar infracciones de normas en una medida que no puede menoscabar de manera relevante el bien juridico selevante en el caso correspondiente, se puede renunciar a la proteccién juridico-penal complementaria. Ahora bien, esto podria ser relevante desde una perspectiva prictica en todo caso cuando no estén en cuestién bienes juridicos individuales, sino supraindividuales El empleo de coaccidn juridico-penal puede ser inadecuado. Ahora bien, ese caricter inadecuado no se puede deducir ni de la existencia de sistemas pre- ventivos de normas ni se puede fundamentar con la posibilidad de crear tales sistemas de normas. La inadecuacién de las normas juridico-penales es mas bien ‘consecuencia del principio de proporcionalidad, ef cual también rige evidente- ‘mente en Derecho penal. De este modo, el principio de subsidiariedad, en su dimensin de mandato de hacer uso de los medios de! Derecho penal solamente como iiltimo medio como wtima ratio—, se muestra como un principio sin un contenido expre- sivo propio. 12 tesis segiin la cual dicho principio es uno de los: principios fandamentales del Derecho penal en un Estado de Derecho es, después de todo, ‘una afirmacién-que no se puede sostener en tales términos. « 92. Gh, RuooLma, ZSIW #5, 1971, p. 134 y se In mano del ejemplo de Ja ineerepcin de cembaraz; guelmente, WEBEE, ZY 95, 1964, p. 376 G0). 128 éPUEDE SER «SUBSIDIARIO» EL DERECHO PENAL? APORIAS DE UN PRINCIPIO JURIDICO «INDISCUTIDO»” Gerbard Seber I. EL CONCEPTO DE SUBSIDIARIDAD Y SUS PREMISAS EI Derecho penal es subsidiatio. Asi se Jee ampliamente en Ia literatura Jor ridico-penat —o mis exactamente: el Fstado slo podria recurrir al Derecho penal como injerencia estatal més severa en la libertad de los ciudadanos cuan- do un medio mis leve no asegurara el éxito suficiente;! por tanto, la pens es- taria a disposicién del Estado sélo como «ultima ratios Siempre que estén mano posibiidades de regulacién igualmente vilidas y menos dristicas, queda excluido el empleo-de sanciones juridico-penaies; frente a estas medidas mas eves el Derecho penal seria subsidiarioS Este concepto tiene dentro de Ia dog: matica juridico-penal el estatus de . 5458; a1 usu, Robert ALY eta (), Nenana cand ‘Rechipilosopa, 2002, p. 253 (259, ‘ 133 [hand Seber trollado s6lo rudimentariamente porque la mayoria de las veces se habla Te te elected San gic 3 dosnt tn wa sean Js cna fe de ss pe 7 crv sin Ln denn ir en sion elec ten raion et onan cea «co oer iene «cmp os mo 0 derma am pi ne an ty eek rep in incre de dai en que lise Gove eas cca ios nn cocina ume deuce cca ua cy nani de fu cna ein oi ne esti er or set repr sn ra rn di, pt cen re ieee at rn oh mai mee ae opr ee ea 7, Bimoligcamense a pals procede de la raz latina samcro de sancire = santificac, coo nn arate pea Oat tg a ST eee epee eerie TO teen a eget St pa ota peas une se ee el a at soos ape tee bpm a a we a ne Se tah i Omen no a Mt ttn a whee Aan an cme ne pm ce oa as aa Pasi ones Seg Sa tert irene none ce eg ey an ee Ri ere tenuate ata mse Se one Si aan ed case oe Serett aeons oem eeen ec, Shots tenes oem ne eres ena Ss nesters 134 . G5 [Ble ita a Deo el srs dw papa lc Und do que reconstruir, ante todo, el instrumental relaivo a la norma de conducta: ‘existen ya las respectivas normas de conducta? ZEs suficiente con ellas 0 deben ser completadas? £0 los. comportamientos indeseados no son hasta ahora abat= ‘cados por el Derecho? Consecuencia de este anilisis seré ia promulgacién de rnormas de conducta del Derecho civil o del Derecho administrativo.®* Slo en tun segundo paso se encuentra el legislador frente 2 la cuestiGn de si quiere completar el sistema de normas de conducta medisnte sanciones.” ¥ precisa: mente sélo entonces puede manifestarse un principio de subsidiaridad, pues justo en ese momento y no antes entra en juego la posibilidad de una amenaza de pena. Sin embargo, aqui la clase y el contenido de la regulacién de la norma de conducta ya se encuentran aclarados.2* ste diagnéstico implica un nuevo enfoque del problema de la comparabili- dad arriba expuesto. La compatibilidad de la pena-con cualesquiera otras formas de regulaci6n que habitualmente se presupone en el discurso del principio de subsidiaridad pasa a se: algo absolutamente irrelevante. La pregunta del legisla: dor jamés es la-de éerorma de conducta 0 norma de sancién?, sino que se reduce a la reflexién scbre cudndo una norma de conducta deberia ser comple- 26, Un cso especial pacecenrepresentar aqui aquellos Sreceptos penaes que ahenszan con ‘ena un comportamiento que, sa embargo, no ets teglado jurdimente,Ejemplos de ello no fe encuenan yolamente en mates junidicas enue como le proecelon del medio ambiente (Gor ejemplo, § 324 81GB), sino también en el tradicional debit rclear del Derecho penal: la ceacidn de-un documents lao es, por cjemple, indferente para el Derecho chy el Derecho ‘dminstrativoy, sn embargo, esd prolbido pemaimente tampocn ein comprendis ls injures en oto dmbio, Ese fendmero de normas de conducas slo regulas por el Derecho peal ene os posles caus: () Bn caso de nueras necesdades de regula I formulacén penal dela norma de conduc: ‘3 con antesordad or clae de egulacions puede produce por el hecho de que inca ‘nal de i conduceadefecuosa sea I ms urgent @ 1a norma de conduca que aparece solamente en Ins eyes penues no tiene un Toga sti en otros ibitos del Derecho, Cuando, por ejemplo, en el Derecho chil no existe wna neces e regulacon independiente respeco Is injuras, queda reserada al SIG acoger la comespor- lente norma de conduct; Ir ereackin de un document fas obleneUnkamenterelevanca jut ica al saree el legsldor en que ése sent utlizado para el fraude en ls relactones fara or tanto, exablece una amenaza de pena antes de que se produaca una slectacon de intereses Jrieaneate protepdos Segin eniendo, el fendneno aludido noha sid todavia osufcentemente investiga, Desde ff pum de visa de tora de las normas también aqut ene gar una regulaciin en dos pasos a formulacén de Is norma de conduca presupone la noma de sancn jurdico-pena. En este sn ‘ido, estos precepos no divegen de as dotomissexpusis en etx. 27, Wows circunscrbe-acenadamente a fenémeno cuando sala que el stern normat- + preventvoy represvo deeriasconsiderare lepiinado por si mismo. WORE, en ese fomd, 125-124; en kéntico sentdo WEGEND, en Fasscbrft fr Oo Titre, 1996, 711 n 93. 28, Este enunciado no ignora que ls promulgacia de le norma de comportamientoy de an- Filo se manifesta en los ejemplos mencionados: pese a la moderada eficien cia de las multas contra el aparcamiento incorrecto, nadie piensa en gravar ton luna sanci6n penal esta infraccin de la norma de conducta. Por el contrario, Ie Girculacion de documentos falsos y la posesién no controlada de armas son, no ‘obstante, tan peligrosas para la sociedad que estén amenazadas con pena, inde Pendientemente de cémo de efectivas sean esas amenazas; y el asesinato es de tal importancia que nadie dudaria de lo acertado de una pena, incluso si 2 tea vés de la norma penal no se impidiera ni un solo asesinavo, Gon ello 4-bisqueda-del-contenido det conceprs de subsidatidad Neg justamente al lugar del cual habia sido excluido de antemano en su version tradicional: cuindo Ia pena es aconsejable es una cuestion relativa al mereci. ‘miento de pena de la infracciGn de la norma de comportamiento. El empirismo invocado por el concepto de subsidiaridad remite la cuestién a la normatividad como consecuencta de su falta de competencia V. LA ESPECIFICA DUREZA DE LA PENA. Este diagnéstico provisional despierta un considerable malestar, pues con el ‘merecimiento de pena parece entrar en juego la vieja discusidn relative un ® Con todo, aqui no es necesaria la elaboracién de un concepto material de delito, dado que tuna respuesta la pregunta pendiente, relativa a cémo puede destacarse la pena ‘en sentido «stricto entre otras sanciones juridicas, no presupone una teoria completa del delito. Por ello, basta con mirar a la pena misma ¢ identificar tuna particularidad que la haga resaltar de entre todas las sanciones no-penales # En vista del enunciado que acufa el concepto de subsidiaidad, segiin el cual la pena scria sel medio mas duro del que dispone el Estado», es légico arender a los efectos de un castigo, aunque, en este cas0,-no en el sentido de Ia eficiencia deta pena en la proteccién del bien juridico, sino en cuanto al ‘menoscabo de! bien juridico inilingido al condenado. Asi, a pena de prisién supera en incensidad indudablemente a todas las otras afectaciones. Ella —como sdecara especialmente el art. 104 GG— tiene repercusiones singulares en la vida del condenado. En cambio, todas las otras modalidades penales de castigo no pueden diferenciarse frente al condenado de otras formas de sancién en cuanto al perjuicio ocasionado al bien juridico. Ello se muestra con clardad en la pena de_prisién suspendida condicionalmente, con la cual se libera al condenado incluso sin unr menoscabo inmediato en ningtin bien juridico. De ahi la expre- sin: sihe sido absuelto condicionalmentels. Por su parte, kt pena de multa‘de- no puede distinguirse fécticamente- de’ modo alguno de sanciones no penales Incluso, en cuanto-a la dureza de la pena, una multa administrativa (Geldbue] puede superar la gravedad de la pena de multa-méxima.*! También resulta co- rnocida en el juicio oral. Ia situaciOn coridiana en la que el acusado pide expre: samente ser condenado a una multa elevada, con tal-de que se renuncie a la pena meramente accesoria de la prohibicién de conducir, la cual, sin embargo, claramente tiene efectos menos incisivos que la retirada del permiso de condu cir que de ninguna manera (en todo caso formalmente) es penal 1a tinica pena que se destaca siempre y claramente entre las otras sanciones| «, por tanto, la pena de prisién (no suspendida condicionalmente). Sin embar: £0, ella se impone como regla solamente ante delitos {Verbrechen}, al igual que fen casos de una prognosis social negativa —o sea, de circunstancias adicionales 38. Ver las eferencan en nota 1 39. Sin embargo, ello implica que se exclyan las teori abvolas dela pena, en wud de lat cules Ia pena presenta In consecueneia necesaria ya conecads con el deo mismo, Se obser ‘vara la pena, gual que Hegel, como una reacion anuladors del det ys Sado concep rmente-- fo poita procederse al mayen de un concepta complet de dele, dado que el concep” {0 de pena solamente podia desarollare a parte de aque. Todo ello slo puede sortenere sre a base de una sete de presupuesiosSlosd8cos que en ete cootexo no peden ser discunios 0, Agu deben ser Incluldas todas las formas de pena, o sea Ia penn de pls, a pena de prisin sspendds condclonalmente, ln mula las pens accesoris de a probibicién de condi, fe reli acon de fs senciones no penaes, ver supra 24 41. El mon maximo de una mula aciende acauskmente 2 € 1500-000 (360 cvotas diaries de 5000 €, cl § 9 pire. 1 n° 2 SIGB}; por el conwaro, uaa wultaadmuisratva (GaldbuSe) puede Imponerse en is infsciones administatvas relathas al Derecho de competencia abst el tiple el monto del benefico obtenido mediante le infaciia (§ 81 GWB) ia cual puede superse ‘daramente el misimo de in multe. 139 Ja causacién- del mak impuesto.? tency ares Se on Soe rane ee a i ome en te ee eee es oa ae fencarea al mismo tiempo junto al menoscabo causado a los bienes juridicos un eee ae ase Siento, independientemente de las diferentes opiniones sobre el fundamento y eons ee ate ee een Pepper err sconectado GE be eae modo recientemente KUL ZSMW 116, 2004, p. 876. $3 BaZa ap ea arc ori A a, 20 0, Gains, fm 31), P.4, JECHAWEGEND, (0 2), p. 13,50; Ese (a. 2), p. 92 85 SHENG, Mi 204 127 Gs conn a on, KO, 2316 2, 78S 5 Poe ejemplo, Sraene SafecilicheSanktionen, 2 ed, 2002, ne, mar. 8: asta tl ponto covlende at wien del Derecho penal como wma ato, que la pen seria sun Instrumento (que debs er cmpleado de ur modo crameate moderado part I salvaguaria de los valores acep tados por la sociedad en todos sus mbites. 140 “ar bias W Boece eva Aporias dew principio rico ndseidor | on fa inposiidn de una pena criminal un juicio de deswalor awontatvo Y on credtador sobre cl modo de actuar del 2utor, el reproche frente a und esttjon conua el ordenamient judo ya exisiencia de una aurorzacion 3 malar este reproches* Y decisiones sobre insututos jueicos comprendicon ‘orm del cieulo eercano de la pena caracterizan a ésta como una «soberana deron desaprobaroria“” Del mismo giro se ha servido el BGH para probar cl ectser norpenal de unt regulacion del Derecho civil (§ 6614 BOB: deber de fpago ante la nouificacion de una recompense) “* Mrangue el elemento de desaprobacion es muy importante, todavia no cube toda el sentido del acto penal, A saber, puede desaprobarse ya a infracion del (errportamiento © sa consccuencia objtiva, sin que este veredicto de anijurk sorrel sea dirigido personalmente contra el autor, pues se pueden desaprobar cretmecmtcntos 0 situaciones sin hacer responsable a alguien por ello, JAxO35 mer ejemplo, eyo funconalsmo prevenvo-generaly con el concepto fUneon) Bot ipabildad se distancia en mayor medida de Ia vsiGn clisica del sentido oe buuivo de la pena, habla solamente de und * ‘En In teorfa juridico-penal anglo-americana ese componente de Ta pena cs conocido ya desde hace tiempo. Joe] FEINBENG ha acuftado al respecto ef concep- ste exprestve function of punishment, cl cual indica que la pena conserva un wSpecico significado simbolicos a wavés de una expresion de rechazo ¥ des Sprobacin>? Solamente a tavés de este aspecto comunicativo pueden se ca serps mediante la pena cl rechazo [Nichtanerkennumg} del echo punible, fa aacoean del ordenamiento juridico y —un efecto secundario menos atendido— bt Srolucion publica de otro posible sospectoso. Especiamente claro aparece ct FE BienGE 18 (9,38) (cusvas agregadas); ialmente BerhGE 4, 101 009. te ANGE 105, 135,158 (pena pation; 109, 199, 212 (costodi de segue, 48. Bol, A 2008, . 3620 $a echt lgemciner Te, 2 e198 2 seein nm. mag. 2 ck ambien st espe von TascHTOANE, en 0% HSGE (2. 30), p19 G7) coe on ee Esymoiogicbes Wrterbuch de dents Sprache, 23" c 1995,P. 799; BENE (0.2, p20. 2 Oe eGE 27, 18 (33) (er ara en ef emo en ta. $6); att (0.2), p. 52; ese ‘ht Mahon der Bosserung. vn Sicherang,e ErgnsaresLeokon der Rechts, Sep. 290% Aso FeMtKonurer (5), prio a $5 38 vss, dm, mars 2 Meenas epectne Function of Punshment, <® aso, Doing and Desereng, 97 pp soy cad a remoresion en & MiMOREDUNY OHO (8), Pao of Laws ed, 11, p. 635 (636) ji I (eed er 5 elemento de reproche de la pena en Andrew voN HIRSCHI: justamente mediante cl reproche se trataria al penado como persona moral, a fa cual se le communica. tia que respondiera al reproche de un modo distinto, por ejemplo mediante ta comprensién (Binsicht), el arrepentimiento, la correeciin (Besserungsabscibt) o también Ia justifcacién (moral) También Anthony DUFF acentia el elemento comunicativo de Ia pena mediante el cual el condenado podsia aceptar su hecho ¥¥ 84 castigo y explarse de su culpabilidad a través del arrepentimiento, Sin em bargo. para ello se precisa justamente del reproche explicito.* En este planteamiento emerge la pregunta sobre a relacion de uno de los elementos. de fa pena con el otro —la causacién del mal y el reproche étion, social y, en particular, si el reproche se expresa a través de la sentencia penal © a través de la ejecucidn de la pena Esta cuestién, pese a ser especialmente importante para la plausibilidad de una teor‘a comunicativa de fa pena, sobrepa. ss el cometido de esta contribucién, Sin embargo, si debe responderse a la objecin que cuestiona la competencia del juez cuando articula el reproche éticosocial frente al acusado. Por un lado, ¥a porque en vistas del problema notoriamente iresuelto del libre. albedrio. hue ~ maiio-no podria probarse-et nicer det reproche de" eulpabitidad consistente cn gue el autor habria podide actuar de otro modo, por otro lado; porque que el jez a través de un proceso penal extremamente formalizado'no contaria con una osibilidad suficiente, en lo que concieme al acusado, de que pueda hacerse de 41 algo més que una representacién puramente rudimentara y selectiva >” Frente al tltimo punto debe alegurse principalmente que et juez no necesita de una epresentacién, (al menos aproximadamente) completa de la. persona del acusado ‘Para poder valorar juridico-penalmente el pequefio fragmento de su vida que es ‘objeto de la sentencia. No hay ni una culpabilidad por la conduccién de la vida ‘ni una exculpacién por la conduccion de la vida, y entre estos dos extremos las ‘opciones del proceso (interrogarorio del inculpado y de los testigos, el dictamen ppericial) al igual que los amplios marcos penales dejan suficiente espacio para luna sentencia que en ningin caso pierde de vista la persona del condenado.* 53. Von Huns, en Marna (ed), Ptsbment and Political Theor, 1999, p. 6. 54, Dury, als and Punishments, 1986, p 233-262 1 neo, en Marve (A) (0-53), p48 (9, 5ty 8). Cit en ese contesto también las apomaciones de MATER y BN en NATRAERS (a) (033), pp. 108 y 6, 124 ys. eespectvamente, Is cuales acentienigualmente el iguceds omunicavo de a pena, aunque se contrapone rtcamente 4s tora e a expiacion(Butbeors) ‘de Dur. Ia discusn alemana ha reiomado K. GOVMIR,Katuchrf far Klaus Lido, 2002, 205 (217219) ls concepciones de FEINBERG ¥ON HRS, 53. Especimente sobre Io skim, or HIRSCH (2.58) p. 6; el mismo (a. 30); p48. Sin ‘embargo, habla en conta de ello que una condena 2 una pena suspendida e un advatencia con reserva de pena no podlan cooteaer un reprche al ator 56, As, EuscHoTOMUsSIMER, en LiDHASSOVSiCK (4), Seminar Abeichendes Vrblton IL Die _sesellschaliche Roahton auf Kriminaltt, Band 1, 1975, p. 266 (6627), 57 As, Hasse, sAteroatven 2um Schuldprizip», en BALMGARCNEWESER (ed), Scbuld und Verantworsung, 1983, p. 89 (102 ys). 38. Otros aspects pone de relieve von HSC (0.30), p48, siguendo 2 Stawson: Ia et ‘1 los reprochés morales son components de la vida cotidisna de ls personas. Elon on o>, Maz [einai “absiario~ of Derecho ponab Aporias de wo principio uridico aindivcutden ‘Contra li objeci6n al'detersiinismo solamente cabria decir que ciertamente no podria hacérsele ningin reproche al acusado por el hecho frente a la ausencia del poder actuar de otro modo, aunque al juez tampoco podria prohibirsele ex- presar el reproche, debido a que posiblemente é! tampoco puede actuar de otro modo. Con otras palabras: ls conocidas paradojas del detesminismo general im- piden nolens volens un tratamiento cientifico de sus premisas y conclusiones. BB reconocimiento de un significado comunicativo de a pena éticamente fandado priva al concepto de subsidiaridad la tltima esperanza de aplicacién en cl establecimiento de la norma. Al entender que la pena articula también un reproche —juridico singular— que Gnicamente puede ser adecuado si se da una dafosidad social lo suficientemente grave, se la esté apartando entonces de aquellas consideraciones teleol6gicas comparativas que el concepto de subsidia- sidad pretende incorporar a la sancin penal. La pena —entendida como un acto de reprobacién piblica, asociado a la causacién de un mal respecto a le siones lo stficientemente graves de normas de comportamiento— nunca es ‘ultima ratio» en el repertorio de las regulaciones estatales, sino justamente lo contrario: la pena es la prima ratio para la sancién de este tipo' de lesiones, para la comunicacién de la desaprobacién y del reproche, asi como para impe- dir —indirecamente a través de estos aspectos— reiteraciones futuras del mismo autor 0 de un tercero, VI. EL CASTIGO COMO REFUGIO DEL CONCEPTO DE SUBSIDIARIDAD En el nivel del establecimiento de la norma un principio de subsidiaridad ddelimitador-de la punicién se ha mostrado como impensable: las normas de ssancién que amenazan con una pena se corresponden con decisiones normativo- axioldgicas, a0 con prognosis de eficienca. El contexto del merecimiento de ppena en el que se habjan introducido las reflexiones anteriores abre-un dltimo refugio en un lugar completamente distinto para las consideraciones de subsi diaridad. No en el establecimiento de la norma, sino en su imposicién se trata de si se necesita un castigo o si éste resulta superflud en el caso concreto, Este es el topos de la necesidad de pena. En Ia medida en que no se considere a la pena como la consecuencia jusidi- ca absoluta, necesaria, etc. inherente al hecho punible, la sealizacién de la ame- raza de pena por el hecho cometido esti potencialmente a disposicién, A la pena se renuncia, en parte, por motivos de rizén de Estado (§ 153d StPO), lo que aqui puede permanecer fuera debido a que son consideraciones ajenas al punto ‘municabes ficazment alli donde nada se opone a que ellos también estén en el dmbito formal dct proceso pea 59. or elo syjetanacertadamente BADeVWEBERMTSC (0. 12), $3 mbm. mare 19, el pin-

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