Jur - AP de Vizcaya (Seccion 6a) Sentencia Num. 639-2002 de 26 Noviembre - ARP - 2003 - 410

Audiencia Provincial
de Vizcaya (Sección 6ª) Sentencia num. 639/2002 de 26 noviembre
ARP\2003\410
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: No facilitar los medios

necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de
seguridad e higiene adecuadas: antecedente inmediato: novedades; Norma penal en
blanco; Sujeto activo; existencia: accidente laboral: fallecimiento de trabajador que se
halla en el interior de una zanja recuperando material de andamiaje al quedar sepultado
por desprenderse la pared de la excavación: responsabilidad del arquitecto director de
obras de construcción de viviendas, integrante de la dirección facultativa y autor del
Estudio de Seguridad y Salud: conocimiento de la fuente de peligro consistente en la
falta de relleno de la zanja y la instalación de una estructura de andamiaje para finalizar
la construcción de los muros del sótano; Responsabilidad de los aparejadores a los que
corresponde la dirección de la ejecución material de las obras siendo responsables de la
seguridad; Responsabilidad del representante de la empresa subcontratista encargada
de la construcción del muro de hormigón desde el inicio de la construcción del muro y del
encargado de la obra subcontratada para la ejecución de la estructura del edificio:
conocimiento de los riesgos generados por el talud; inexistencia: ausencia de
responsabilidad del representante legal de la mercantil que suscribe el contrato de
ejecución de obra: no consta que incumpliera su deber de control como empresario
mediante omisión de medidas de cautela.FALTAS CONTRA LAS PERSONAS (CP/1995):
Imprudencia leve que causa la muerte: existencia: accidente laboral: confianza que
genera en los acusados el buen comportamiento del talud durante años; Responsabilidad
de los aparejadores de la mercantil promotora y contratista en calidad de coordinador de
seguridad y jefe de obra: no consta un total olvido de las elementales normas de
previsión; inexistencia: ausencia de responsabilidad del representante mercantil de la
empresa suscribiente del contrato de ejecución de obra, al no suministrar material para
la terminación de la misma.HOMICIDIO: Por imprudencia grave: inexistencia: accidente
laboral: ausencia de responsabilidad del arquitecto superior integrante de la dirección
facultativa: no consta que asumiera el cargo de coordinador de la seguridad de la obra
durante su ejecución.INDEMNIZACION DE PERJUICIOS: Víctima que contribuye a la
producción del daño: improcedencia: ausencia de influencia en la muerte el índice de
alcoholemia que presenta el trabajador.
Jurisdicción: Penal
Recurso de Apelación 135/2002
Ponente: IIlma. Sra. María José Martínez Sainz
22 de abril de 2015 © Thomson Reuters 1

El Juzgado de lo Penal núm. 1 de Baracaldo mediante Sentencia de fecha07-01-

2002condenó a los tres primeros acusados como autores de un delito contra los derechos
de los trabajadores en concurso con un delito de homicidio imprudente, a la pena por el
primer delito de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de
1,20 euros y por el delito de homicidio, a la pena de un año de prisión, a los otros tres
siguientes acusados como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores y
de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, a la pena por el delito de seis
meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 1,20 euros y multa de
dos meses con una cuota diaria de 1,20 euros por la falta y al último acusado como autor
de un delito contra los derechos de los trabajadores, a la pena de seis meses de prisión y
multa de seis meses con una cuota diaria de 1,20 euros debiendo absolver a otros dos
acusados de los cargos formulados.
Contra la anterior Resolución los acusados, la entidad aseguradora «Axa Aurora
Ibérica» y la empresa «Provocas» interpusieron recurso de apelación.
La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya mediante Sentencia de fecha26-11-
2002 estima parcialmente los recursos interpuestos y revoca la Sentencia en el
sentido de condenar a seis de los acusados como autores de un delito contra la
seguridad de los trabajadores, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses
con una cuota diaria de 1,20 euros y como autores a cuatro de ellos de una falta de
imprudencia leve con resultado de muerte, a la pena de dos meses de multa con una
cuota diaria de 1,20 euros y se absuelve a tres acusados de los delitos imputados
declarándose la responsabilidad directa y solidaria de las entidades aseguradoras
«Aegon» y «Axa Aurora» y subsidiaria de las mercantiles «Gurbin», «Haizea» y
«Construcciones Provocas» devengando las cifras indemnizatorias a cargo de la
aseguradora Axa los intereses del 20% desde la fecha del siniestro.
En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2002.

Vistos en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao,
los presentes autos de Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº 135 del año 2002,
procedente del Procedimiento Abreviado en su día seguido en el Juzgado de Instrucción
n° 1 de Barakaldo, y posterior causa número 184/01 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los
de Barakaldo por presunto delito contra los derechos de los trabajadores, contra Jesús
María, con DNI. ..., nacido en Bilbao (Bizkaia), el día 13 de marzo, hijo de Casimiro y de
Carla, con domicilio en Santurce, C/ ..., nº ...; defendido por el letrado D. JOSE ANTONIO
LOIDI ALCARAZ y representado por la Procuradora MARIA TERESA BAJO AUZ; contra
Pedro, con DNI. ..., nacido en Valle de Soba (Cantabria), el día 26 de agosto de 1950, hijo
de Luis Pedro y de Marí Luz, con domicilio en C/ ..., nº ...; defendido por el Letrado D.
MIGUEL SALABERRI BARAÑANO y representado por la Procuradora Dª ROSA ALDAY
MENDIZABAL; contra Gabino, con DNI. ..., nacido el día 6 de diciembre de 1953, con
domicilio en Bilbao, C/ ..., nº ..., defendido por el Letrado D. JOSE LUIS RON DE LA PEÑA y
representado por la Procuradora Dª. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA; contra Benjamín,
con DNI. ..., nacido en Bergara (Gipuzkoa), el día 10 de diciembre de 1943, hijo de
Joaquín y de Carla, con domicilio en Barrika, C/ ..., nº ...; defendido por el Letrado D. JOSE
ANTONIO MARDARAS CAMIRUAGA y representado por la Procuradora Dª. MARIA

LARRASQUITU CONCEPCIÓN; contra Luis Antonio, con DNI. ..., nacido en Bilbao (Bizkaia),
el día 4 de octubre de 1967, hijo de Leonardo y de Carolina, con domicilio en Erandio,
C/ ..., nº ...; defendido por el Letrado D. JESUS MONTES EGAÑA y representado por el
Procurador D. JESUS FUENTE LAVIN; contra Esteban, con DNI. ..., nacido en Calahorra (La
Rioja), el día 13 de mayo de 1941, hijo de Raúl y de Flora, con domicilio en Logroño,
C/ ..., nº ..., defendido por el Letrado D. Ángel NOTARIO JUARISTI y representado por el
Procurador D. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA; contra Bernardo; con DNI. ...,
nacido en Poveda de las Cintas (Salamanca), el día 16 de agosto de 1958, hijo de Joaquín
y de Estela, con domicilio en Barakaldo, C/ ..., nº ..., defendido por el Letrado D. SABINO
ARANA LARRAZABAL y representado por la Procuradora Dª ROSA DEL MAR VARGAS
CASTRESANA; contra Carlos Daniel, con DNI. ..., nacido en Bilbao (Bizkaia), el día 24 de
marzo de 1967, hijo de Braulio y de Carolina, con domicilio en Getxo, C/ ... nº ...-...;
defendido por el Letrado D. FELIX BERNARDO ROJO OJEDA y representado por el
Procurador D. JOSE FELIX BASTERRECHEA ALDANA; y contra José Antonio, con DNI. ...,
nacido en Carreño (Asturias), el día 14 de junio de 1947, hijo de Andrés y de Rita, con
domicilio en Bilbao, C/ ..., nº ..., defendido por el letrado D. JOSE ANTONIO MARDARAS
CAMIRUAGA y representado por la Procuradora Dª. MARIA LARRASQUITU CONCEPCIÓN.
Ha comparecido en el procedimiento, como Acusación Particular Regina, defendida por el
Letrado D. JOSE BUSTAMANTE ESPARZA y representada por la Procuradora Dª MARIA
TERESA LAPRESA VILLADIEGO, y como Acción Popular la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE
COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, defendida por el Letrado D. TOMAS ARRIBAS
GREGORIO y representada por la Procuradora Dª. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE. Así
mismo, ha comparecido como Responsable Civil Directo, la Cía de Seguros AEGON UNION
ASEGURADORA SA, defendida por Procurador D. JORGE LAVANDERO DIEZ y representada
por la Procuradora Dª BEGOÑA LÓPEZ DEL HOYO; y la Cía de Seguros AXA AURORA
IBERICA SA, defendida por el Letrado D. JESÚS MONTES EGAÑA y representada por el
Procurador D. JESÚS FUENTE LAVIN. Ha comparecido en el procedimiento, como
Responsable Civil Subsidiario HAIZEA BARRIKA CONSTRUCCIONES SA, defendida por el
Letrado D. JOSE ANTONIO MARDARAS CAMIRUAGA y representada por la Procuradora Dª
MARIA LARRASQUITU CONCEPCIÓN; CONSTRUCCIONES PROCOVAS, defendida por el
Letrado D. JESUS MONTES EGAÑA y representada por la Procuradora Dª. ROSA ALDAY
MENDIZABAL; y GURBIN SL, representado por el Letrado D. Ángel NOTARIO JUARISTI y
representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA. Ha
comparecido en el procedimiento el ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA JOSE
MARTÍNEZ SAINZ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
PRIMERO
Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de dicha clase de Barakaldo se dicta con fecha 7
de enero de 2002 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes

hechos:
«Resultan acusados en el presente procedimiento Gabino, mayor de edad, nacido el 6

de diciembre de 1953, con DNI. Nº ..., sin antecedentes penales; Jesús María, mayor de
edad, nacido el día 13 de Marzo de 1949, con DNI. Nº ..., sin antecedentes penales;
Carlos Daniel, mayor de edad, nacido el 24 de Marzo de 1967, con DNI. Nº ..., sin
antecedentes penales, José Antonio, mayor de edad, nacido el 14 de junio de 1947, con
DNI. Nº ..., sin antecedentes penales, Pedro, mayor de edad, nacido 26 de agosto de
1950, con DNI. Nº ..., Bernardo, mayor de edad, nacido el 16 de agosto de 1958, con DNI.
Nº ..., sin antecedentes penales, Benjamín, mayor de edad, nacido el 10 de diciembre de
1943, con DNI. Nº ..., sin antecedentes penales, Luis Antonio, mayor de edad, nacido el 4
de octubre de 1967, con DNI. Nº ..., sin antecedentes penales y Esteban, mayor de edad,
nacido el 13 de mayo de 1941, con DNI. Nº ..., sin antecedentes penales. En fecha 17 de
diciembre de 1997, la empresa promotora GURBIN SL, cuyo representante legal es el
acusado Esteban, obtuvo del Ayuntamiento de Santurtzi licencia de obras para construir
en la C/ ... de la citada localidad un edificio de 50 viviendas. Con el fin de proceder a la
construcción del mismo contrató al arquitecto superior Gabino y al aparejador Jesús
María, quienes asumieron la dirección facultativa de la obra. La empresa promotora
encarga el Estudio de Seguridad y Salud que fue realizado por el acusado Gabino. El
arquitecto técnico, Jesús María, fue sustituido a instancias de la empresa promotora,
puesto que no estaban conformes con la manera en que éste llevaba la seguridad de la
obra, por el arquitecto técnico y también acusado Carlos Daniel. Dicha sustitución se
produjo en agosto de 1998, cuando ya se había terminado la construcción de los muros
del sótano, asumiendo el Sr. Carlos Daniel el cargo de coordinador de seguridad de la
obra. Con fecha 20 de enero de 1998 la empresa promotora había firmado un contrato de
ejecución de obras con la empresa HAIZEA BARRIKA CONSTRUCCIONES SA, cuyo
representante es el acusado Benjamín, siendo el objeto del contrato "realizar las
instalaciones auxiliares, la excavación general y cimentación, la cimentación de los
muros del sótano, al estructura de hormigón, los forjados y los controles de calidad". En
el citado contrato la empresa constructora se obligaba a mantener en vigor, hasta la
recepción definitiva de la obra, una póliza de seguros que contrató con la Compañía de
Seguros Aegón. La empresa constructora designó al acusado, el arquitecto técnico José
Antonio como Jefe de Obra, siendo éste quien elaboró el Plan de Seguridad y Salud.
HAIZEA BARRIKA SA, subcontrató a otras dos empresas, ZANDESA SL, cuyo
representante legal es el acusado Pedro y a PROCOVAS SL, cuyo representante legal es el
acusado Luis Antonio, para que la primera de las empresas citadas realizara los trabajos
de excavación y la segunda la construcción de la estructura. La empresa PROCOVAS SL
nombró un encargo de obra, el acusado Bernardo, y contrató un seguro de
responsabilidad civil con la Compañía Aseguradora UAP. Antes de proceder a la
realización de los trabajos de construcción del edificio se procedió, según el proyecto, a
realizar una excavación que alcanzó una profundidad de 6 metros por 45 de longitud,
estando a, escasos, 2 metros de un vial por el que circulaba tráfico pesado. Una vez
realizada la excavación del terreno se inició la construcción de los muros del sótano del
edificio mediante unos encofrados que, aunque disminuían el tiempo de permanencia de
los obreros al pie de la excavación, no eliminaban el peligro que suponía trabajar entre el

talud y el muro que se iba construyendo, habiéndose dado a la excavación el mínimo de

talud posible por lo que el terreno se hallaba cortado, prácticamente, en vertical,
adoptándose como medida de prevención de accidentes por desprendimiento de tierras
la observación, por parte del personal de la obra, de que no hubiera piedras sueltas. Una
vez se hubo construido el primer tramo de muro (que llegaba a los 3 metros de altura,
aproximadamente), se originó una zanja entre el talud y dicho primer tramo de muro;
zanja que alcanzó una anchura máxima de 1,10 metros. En dicha zanja hubo de
construirse un andamiaje que tuvo, en origen, la función de servir como apoyo para la
construcción del segundo tramo de muro (de otros tres metros de altura) puesto que por
la dirección facultativa se denegó el permiso para rellenar la zanja que permaneció
abierta hasta el momento de producción del accidente y, por lo tanto, meses después de
concluida la construcción de los muros del sótano. La zanja se hallaba vallada
exteriormente y en su parte interior presentaba barandillas para evitar caídas,
existiendo, no obstante, por el interior de la obra acceso al fondo de la zanja sin
indicación u obstáculo alguno que prohibiera el paso a la misma. Sobre las 16:45 horas
del día 16 de octubre de 1998, José Manuel y Octavio, trabajadores de la obra, se
hallaban por orden del encargado, Bernardo, en el interior de la zanja recuperando
material del andamiaje (maderas y puntales) para reutilización en la obra. Mientras José
Manuel se encontraba al fondo de la zanja a 6 metros de profundidad desde el nivel de la
calle, Octavio se encontraba sobre los peldaños de una escalera que se había colocado
en la zanja y desde la que habían accedido a ésta. En un determinado momento se
desprendió una zona de la pared de la excavación sepultando al trabajador José Manuel y
produciéndole la muerte por traumatismo craneoencefálico. Octavio pudo alcanzar la
superficie al lograr subir rápidamente por la escalera. Ambos trabajadores estaban
contratados por la empresa PROCOVAS. En la zona en la que se produjo el derrumbe se
estaba retirando el material del andamiaje desde la semana anterior, habiéndose quitado
por los trabajadores en esos días la totalidad de las maderas y los puntales situados en
dicho lugar. En el momento de su fallecimiento D. José Manuel tenía 27 años de edad y
se hallaba casado con Dª Regina, de 27 años, y ambos tenían un hijo que contaba, en
esos momentos, 7 meses de edad. Regina ha tenido que recibir tratamiento psicológico
después del fallecimiento de su esposo».
La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:
FALLO
«QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gabino, Carlos Daniel y José Antonio, como
autores responsables de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, EN
CONCURSO CON UN DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE, ya definidos, a la pena, para
cada uno de ellos, de: por el primero de los delitos 6 MESES de PRISIÓN, MULTA de 6
MESES con cuota diaria de 1,20 Euros con Responsabilidad Personal Subsidiaria
establecida en el Art. 53 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y por el delito de
homicidio imprudente la pena de 1 AÑO de PRISIÓN, accesoria de Inhabilitación Especial
para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena
aplicable a ambos delitos. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernardo, Luis Antonio y
Benjamín, como autores responsables de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS
TRABAJADORES, ya definido, y de una FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON RESULTADO DE

MUERTE a las siguientes penas para cada uno de ellos: por el Delito, 6 MESES de
PRISIÓN, MULTA de 6 MESES con cuota diaria de 1,20 Euros con Responsabilidad Personal
Subsidiaria establecida en el Art. 53 CP y accesorias de Inhabilitación Especial para el
Ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta,
pena de MULTA de 2 MESES con cuota diaria de 1,20 Euros. QUE DEBO CONDENAR Y
CONDENO a Jesús María, como autor responsable de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS
DE LOS TRABAJADORES a la pena de 6 MESES de PRISIÓN, MULTA de 6 MESES con cuota
diaria de 1,20 Euros con Responsabilidad Personal Subsidiaria establecida en el Art. 53
CP y accesorias de Inhabilitación Especial para el Ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo
durante el tiempo de la condena. Los acusados satisfarán, en partes iguales los 7/9 de
las costas procesales causadas. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Esteban y Pedro de
los cargos formulados contra los mismos y con declaración de Oficio de las costas
proporcionalmente causadas por ambos acusados (2/9). En el pago de las COSTAS
habrán de ser incluidas las de la Acusación Particular y la Acción Popular. En concepto de
Responsabilidad Civil, los acusados Gabino, Carlos Daniel, José Antonio, Bernardo, Luis
Antonio y Benjamín deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª. Regina, viuda
del trabajador fallecido en la suma de 120.202, 42 Euros (20 millones de pesetas) y al
hijo menor del matrimonio en 108.182,17 Euros (18 millones de pesetas). Se declara la
Responsabilidad Civil Directa y Solidaria de las Compañías Aseguradoras AEGON UNION
ASEGURADORA, SA. Y UAP. y la Responsabilidad civil Subsidiaria de las Empresas
CONSTRUCCIONES PROCOVAS, GURBIN, SL Y HAIZEA BARRIKA CONSTRUCCIONES SA.
Para la determinación de la cantidad líquida es de aplicación el Art. 576 LECiv ( RCL
2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Es de aplicación, para la compañía aseguradora UAP,
la aplicación del interés legal que no podrá ser inferior al 20%».
SEGUNDO
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis
Antonio, Procovas, Axa Aurora Ibérica, Gabino, Aegón, Bernardo, Jesús María, José
Antonio, Benjamín, Carlos Daniel, Regina y Antonio en base a los motivos que en el
correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO
Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado
Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.
CUARTO
No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para
sentencia.
Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la sentencia Apelada.
HECHOS PROBADOS
Se admiten y se dan íntegramente por reproducidos los hechos declarados probados
de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada en lo que se
oponga a los que a continuación se expresan.
PRIMERO
Dimana el presente procedimiento penal a consecuencia de las actuaciones
administrativas, policiales y judiciales que se llevaron a cabo con motivo del fallecimiento
del trabajador D. José Manuel en una obra de construcción de un bloque de viviendas que
se estaba realizando en la localidad de Santurtzi el día 16 de octubre de 1998 habiendo
sido objeto de acusación contra las personas que se ha dirigido el procedimiento tanto un
delito de imprudencia grave con resultado de fallecimiento del art. 142 CP ( RCL 1995,
3170 y RCL 1996, 777) respecto a la imputación del resultado final producido como un
delito contra los derechos de los trabajadores previsto en el art. 316 CP en relación a la
presunta omisión o infracción de la normativa aplicable en materia de prevención de
riesgos laborales que influya en mayor o menor grado en dicho accidenteasí como a las
personas a quienes se les haya de responsabilizar de dicho incumplimiento en el
supuesto de haberse producido
Recurren en apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de
Barakaldo la totalidad de los condenados en la instancia como responsables penales y las
Compañías aseguradoras como responsables civiles directos solicitando todos ellos su
absolución así como la exoneración o reducción en su caso de la responsabilidad civil
derivada de los mismos, y la totalidad de las cuestiones planteadas en los diversos
recursos habrán de ser dilucidadas con estricta observancia, como no podría ser de otra
manera, del principio de respeto de la valoración probatoria realizada en la primera
instancia, fundamentalmente en lo atinente a la valoración de los testimonios vertidos en
el plenario, siguiendo una ya constante doctrina Jurisprudencial. Lo anterior se afirma por
cuanto si bien el recurso de apelación es un recurso amplio y pleno, en cuyo seno el
tribunal ad quem puede examinar el objeto sometido a enjuiciamiento con igual amplitud
y potestad que lo hizo el juzgador a quo pudiendo modificar incluso íntegramente el
relato de hechos declarados probados en la instancia, no alcanzando en la apelación la
inviolabilidad característica del recurso de Casación, el acto de Juicio Oral tiene lugar
ante el Juez de la instancia siendo éste por ello quien pudo tener en su día la
oportunidad, irrepetible en esta alzada, de poder recibir con inmediación las pruebas por
estar en contacto directo con ellas y con las personas intervinientes.
De lo anteriormente expuesto se deriva necesariamente que para que este Tribunal de
la segunda instancia pueda variar el relato de hechos probados realizado en la primera
se precisa que de lo argumentado en el recurso de apelación se desprenda que nos
encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en
inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, por haber empleado
técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo; 2º) que
el relato fáctico se oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o
contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas
practicadas en segunda instancia.

Bajo dicho prisma mencionábamos que habrán de ser analizadas todas las cuestiones
planteadas en los diversos recursos que directa o indirectamente conlleven como
premisa inexcusable para que tengan acogida las pretensiones contenidas en los mismos
una modificación del relato de hechos probados de la forma recogida en la sentencia.
SEGUNDO
Examinado el contenido de las alegaciones vertidas por los apelantes se considera
oportuno con carácter previo a entrar a conocer del fondo de los asuntos planteados, dar
respuesta a la alegación efectuada por la representación procesal de D. Gabino,
planteada a los efectos de un eventual posterior recurso de amparo, de haberse
producido en la sustanciación y enjuiciamiento de la causa una violación del art. 14 en
relación con el art. 24 CE ( RCL 1978, 2836) en cuanto prohíben la discriminación y
proscriben la arbitrariedad. Se afirma en dicho recurso que por los mismos motivos que
han servido de base para incluir en el juicio a los encausados se debía haber traído a otra
serie de personas lo que así no se ha producido, en concreto los arquitectos autores del
Proyecto, el socio de Procovas SA, el Inspector de Trabajo Sr. Gregorio y el Perito Sr. Luis
María. Y se manifiesta lo anterior por entender que de lo actuado en la causa se podría
imputar a los anteriores igualmente una supuesta negligencia en el cumplimiento de sus
funciones profesionales por el conocimiento que tuvieron en los hechos y posibilidad de
actuar, concluyendo que al no hacerlo así ha existido un trato discriminatorio a los
acusados y de favor a los no acusados violando con ello los principio al inicio citados.
Dicha cuestión ha de ser rechazada, aun en el supuesto de que se diera como probada,
lo que así no concurre, la premisa en que se fundamenta dicha alegación, y ello porque
según reiterada Doctrina del TC ( SSTC 55/1988 24 marzo [ RTC 1988, 55] , 193/2001 1
octubre [ RTC 2001, 193] , 133/2002 3 junio entre otras [ RTC 2002, 133] ), el art. 14 CE
aplicado al contenido de las resoluciones judiciales, viene a suponer la necesidad de
excluir que una decisión judicial dictada en un proceso aparezca como fruto de un
voluntarismo selectivo frente a las decisiones adoptadas en otros casos resueltos de
modo diverso por el mismo juez o tribunal. En concreto la STC 133/2002 afirma al
respecto que «... Un mismo órgano judicial, en consecuencia, no puede cambiar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en supuestos
esencialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicho cambio que permita
deducir que existe un apartamiento del precedente que responda a una interpretación
abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta ad personam... Resultará
vulnerado el derecho a la igualdad en esta vertiente cuando se acredite que la resolución
que es objeto del recurso de amparo significa una ruptura ocasional (se añade: y
posteriormente no continuada) de la línea que el propio órgano judicial viene
manteniendo con reiteración en supuestos esencialmente iguales... conforme con
nuestra doctrina, se produciría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
proclamado en el art. 24.1 CE por el resultado arbitrario que supone que un mismo
asunto litigioso obtenga respuestas judiciales distintas ( SSTC 150/2001 2 julio [ RTC
2001, 150] , 162/2001 5 julio [ RTC 2001, 162] , 229/2001 26 noviembre [ RTC 2001, 229]
).
No cabe entender, aplicando dicha doctrina al presente caso, que se haya producido
vulneración alguna del principio de igualdad, por cuanto las personas que se cita al no

haber sido llamadas al procedimiento en calidad de imputadas en su día y

posteriormente acusadas y por ello al no haber resultado juzgadas no se puede concluir
que su intervención en los hechos objeto de enjuiciamiento fuera idéntica, por haber
resultado así probado, a la tomada en consideración para condenar a los hoy apelantes
ni menos aún que el tratamiento judicial dado a las mismas haya sido arbitrario o fruto
de un puro voluntarismo ajenos a la aplicación de estrictos fundamentos jurídicos.
Cuestión distinta será el estudio de si efectivamente las referidas personas debieron ser
llamadas al proceso judicial penal incoado por concurrir en las mismas similares datos
incriminatorios que los que motivaron el que los ahora recurrentes se vieran traídos
como imputados en su día al procedimiento de instrucción judicial, posteriormente
acusados y finalmente condenados, pero lo anterior excede de la competencia de este
Tribunal, con riesgo de que si se entrara a conocer sobre ello se quebraría la
imparcialidad que ha de presidir su actuación con respeto al principio acusatorio que rige
en el Dº. Penal.
TERCERO
Expuesto lo anterior, ha de comenzarse el análisis de las cuestiones de fondo
planteadas en los diversos recursos interpuestos dado que el suceso desencadenante de
la incoación de la presente causa fue el fallecimiento de un trabajador en una obra de
construcción de viviendas que se estaba realizando en la localidad de Santurtzi en
octubre de 1998, afirmando que la vida y la salud de los trabajadores frente a riesgos
laborales, cuando finalmente existe una lesión concreta de la vida o salud generada por
una imprudencia grave o leve y este era precisamente el único resultado que se
pretendía evitar con las normas de prevención de dichos riesgos cuya infracción se ha
producido, encuentra específico amparo en los artículos 142, 152 y 621 CP ( RCL 1995,
3170 y RCL 1996, 777) , absorbiendo en dicho caso el delito de resultado al de peligro
previsto en el art. 316 CP, pero en el presente supuesto la Juzgadora de instancia,
siguiendo en ello la Sentencia del TS de 14 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6180) , ha
considerado que el resultado producido consistente en la muerte de un trabajador
constituyó solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva de los
responsables de las medidas de seguridad, al concluir que en la misma situación de
peligro, desprendimiento de un talud existente, a que se vio expuesto el trabajador en el
momento del siniestro se habían encontrado con anterioridad otros operarios que
desempeñaban sus funciones en la obra, aplicando por ello un concurso ideal de delitos
los dos tipos penales, el de peligro y de resultado anteriormente descritos.
Dicha cuestión no se recurre por los apelantes sino que se centra la discrepancia en la
incardinacidn o no de la conducta o intervención de cada uno de ellos
individualizadamente en los hechos en los delitos de homicidio por imprudencia grave
del art. 142 CP, falta de imprudencia leve con resultado de lesiones, art. 621 CP y delito
contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 del mismo Cuerpo Legal. Se someten
así pues a reexamen en esta alzada, por un lado las cuestiones relativas a la efectiva
constatación de la gravedad del peligro jurídico penalmente relevante que en el presente
supuesto pudo llegar a existir, la conciencia de su existencia por parte de los acusados
deducida por la conducta mantenida por los mismos y la adopción de medidas de
prevención de riesgos laborales aplicables al caso, y por otro lado la relación de

causalidad entre la producción de dicha fuente de peligro y el resultado lesivo concreto

finalmente producido así como la imputación del mismo a la conducta de los acusados.
Afecta directamente la primera de dichas cuestiones a la posibilidad o no de aplicación
al presente supuesto del art. 316 CP. Dicho precepto legal actualmente en vigor tiene su
antecedente inmediato en el art. 348 bis a del CP/1973 ( RCL 1973, 2255) según la
reforma operada por la LO/83 ( RCL 1983, 1325, 1588) , y las novedades del mismo con
respecto a su antecesor, del cual conserva la misma estructura típica, se puede decir que
consisten, además de haber aumentado la penalidad prevista en el mismo, en primer
lugar, y quizás la de mas trascendencia, el haber suprimido el término grave al hablar de
la infracción de las normas anteriormente denominadas reglamentarias sustituida ahora
por la expresión de prevención de riesgos laborales, al tiempo que el término grave
califica ahora el riesgo concreto producido al hablar de peligro grave para la vida, salud o
integridad física, en la introducción de la salud como bien jurídico protegido junto con la
vida e integridad física todos ellos de carácter supraindividual, y asimismo en, lo que
viene a ser considerado por algunos autores como reajustes técnicos o de redacción,
haberse suprimido en el art. 316 la palabra exijan y la expresión procuren las
condiciones, no debiendo deducirse de ello que haya venido a suponer una restricción de
las conductas incardinables en el mismo sino que han de entenderse comprendidas en la
mas amplia de no faciliten los medios necesarios.
Se trata el art. 316 CP de un delito especial que solo puede ser cometido en concepto
de autor material, art. 28.1 CP, por aquellos que se encuentren legalmente obligados a
facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con
las medidas e higiene adecuadas. La delimitación de dicho sujeto activo en las empresas
individuales viene establecido por lo dispuesto en el art. 14.3 LPRL ( RCL 1995, 3053) que
menciona al empresario como la figura obligada al cumplimiento de las obligaciones
establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, si bien dicho
precepto tiene mayor complejidad al ser aplicado en las estructuras empresariales
dotadas de personalidad jurídica propia y más aún si cabe cuando concurren diversas
estructuras organizativas empresariales por vía contractual a codirigir funcionalmente un
ámbito de desarrollo de la prestación laboral, haciendo recaer el art. 318 CP en las
empresas dotadas de personalidad jurídica propia sobre los administradores, encargados
del servicio que hayan sido responsables de los mismos y, quienes conociendo el hecho
típico y pudiendo remediarlo no hubieran adoptado medidas para ello, lo que supone no
solo un dominio fáctico sobre la fuente de peligro sino también una idoneidad jurídica
para llevar a cabo el comportamiento preciso ( SSTS 12-11-98 [ RJ 1998, 7764] , 26-07-00
[ RJ 2000, 7920] ).
En concreto en el ámbito de la construcción en el que tuvieron lugar los hechos
sometidos a enjuiciamiento que nos ocupan la delimitación de las personas obligadas a
desplegar las medidas adecuadas para desempeñar la actividad laboral en condiciones
idóneas para preservar la vida y salud de los trabajadores (claramente definidas en la
actualidad la Ley 38/1999 de 5 de noviembre [ RCL 1999, 2799] de Ordenación de la
Edificación), habrá de efectuarse en ámbito de delegación de funciones derivado tanto
de la propia especificidad de la fuente de riesgo, con exigencia de adecuadas
formaciones técnicas en cada caso como de la necesidad de la distribución funcional de
las tareas, construyendo una posición de garantía en el delegado sin cancelar la del

delegante, esto es el delegante no ha de controlar ya directamente la fuente de peligro

sino a la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro, habiendo
afirmado en este aspecto la Sentencia del TS de 14-07-99 que la delegación se construye
en torno a tres premisas que permiten perfectamente la concurrencia de varias personas
en la producción del hecho típico: deber de elección, exigiendo que la delegación se
realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de
instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la
fuente de peligro; y el deber de control, implementando las medidas de cautela
específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la
delegación. Cumplidas las anteriores cautelas nada obsta a que pueda existir
responsabilidad penal exclusiva de persona distinta al empresario cuando éste ha
cumplido sus obligaciones, ya que de lo que se trata en realidad, es de determinar
material y no sólo formalmente quién realmente tiene la competencia y puede ejercerla
en relación a la seguridad e higiene, ya que la responsabilidad penal, no puede olvidarse
nunca, debe referirse a una actuación dolosa o imprudente, y nunca por una
determinada pertenencia a un órgano de representación o por la detentación de la
titularidad formal de la empresa lo que vendría a constituir nada menos que una
responsabilidad objetiva.
Como conclusión de lo expuesto ha de afirmarse que no solo el empresario estará
obligado a facilitar los medios garantizadores del nivel adecuado de seguridad sino que
quienes le sustituyen de la forma anteriormente descrita asumen obligaciones en nuevas
posiciones de garante, siendo precisamente la normativa laboral la que impone
diferentes obligaciones a quienes forman parte en el proceso de trabajo, hasta el punto
de que la posición de garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos
sino de su relación objetiva con los hechos.
Constituye asimismo el art. 316 CP, una norma penal en blanco que supone un
adelantamiento de la línea de la intervención punitiva con carácter preventivo con la
estructura típica de un delito de omisión, y la variedad de elementos normativos de que
se compone obliga, para su integración, a tener en cuenta lo dispuesto fuera de la propia
norma penal, precisándose en este caso, además del respeto al principio de legalidad
que impera en el Dº. Penal, el cumplimiento de las premisas de la teoría del
complemento indispensable que no viene sino a significar, en palabras del TC que el que
la remisión normativa sea expresa y necesaria para permitir una tutela eficaz del bien
jurídico, cual es la seguridad en el trabajo entendida como la ausencia de riesgos para la
vida y la salud el trabajador dimanantes de las condiciones materiales de prestación del
trabajo, y que el núcleo de la conducta prohibida se contenga en la ley penal ( SSTC
12/1990 [ RTC 1990, 12] y 62/1994 [ RTC 1994, 62] ). En concreto al hablarse de «las
normas de prevención de riesgos laborales», cuya infracción se haya producido, dicha
remisión habrá de ser fundamentalmente a la Ley 31/1995, de 8/11, de Prevención de
Riesgos Labores, aunque también a las disposiciones reglamentarias y a los apartados
específicos de los Convenios que rijan el sector laboral de que se trate, y ello con
independencia de su rango jerárquico. No exige dicho elemento normativo consistente en
la infracción de las normas de prevención, dosis de gravedad alguna, como ya hacíamos
referencia anteriormente, a diferencia de la puesta en peligro de la vida, salud o
integridad física del trabajador que habrá de ser grave, y precisamente por ello habrá de

distinguirse por un lado la falta de prevención del riesgo equivalente a la conciencia del
peligro y la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la
legislación laboral, lo que dará lugar al tipo doloso del art. 316, y por otro su insuficiencia
o defectuosidad, en cuanto a infracción del deber de cuidado por ausencia de todas las
previsiones exigibles en cuyo caso el tipo aplicable será el art. 317 CP, radicando su
diferencia en el elemento subjetivo: existiendo en el tipo doloso conciencia del peligro y,
a pesar de ello, omisión de las medidas adecuadas y necesarias, y en el culposo
infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsiones exigibles al
garante de la seguridad y salud de los trabajadores (art. 14.2 LPRL) tal y como dispone la
Sentencia de la Sala 2ª del TS de 26-07-00. También en cuanto a que se trata de un
delito de omisión, ya que requiere que «no se hayan facilitado los medios necesarios
para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e
higiene adecuadas», reúne de nuevo caracteres una norma penal en blanco o
incompleta, y por lo tanto en dicho particular asimismo habrá de establecerse según el
caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, una suerte de relación de causalidad
entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.
Constituye, finalmente, también el art. 316 CP una infracción de peligro concreto, que
debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores y que alcanza su
consumación por la existencia del peligro en si mismo, sin necesidad de resultados
lesivos y la gravedad de dicho peligro habrá de determinarse desde un doble punto de
vista por el grado de probabilidad del resultado y por la entidad misma del resultado
probable ( S. AP Madrid, sec 6ª 11-01-02 [ PROV 2002, 95983] ). Cuestión distinta, y que
habrá de ser objeto de análisis por separado, será la relativa a que cuando dicha puesta
en peligro grave de la vida, salud e integridad física de los trabajadores se materialice en
la efectiva producción de un resultado lesivo, en el supuesto que nos ocupa el
fallecimiento de un trabajador, se deba dilucidar la cuestión en el ámbito de la
imputación objetiva del resultado la relación de causalidad entre la producción de dicha
fuente de peligro y el resultado lesivo concreto finalmente producido así como si ha de
imputarse el mismo a la conducta de todos o solo algunos de los condenados en la
instancia y ahora apelantes.
CUARTO
Ha de analizarse por lo tanto si dicha figura delictiva ha de ser aplicada a los
intervinientes en los hechos objeto de enjuiciamiento. Comienzan los mismos cuando en
fecha 17 de diciembre de 1997 la empresa promotora «GURBIN SL», de la que era su
representante legal D. Esteban obtuvo del Ayuntamiento de Santurtzi licencia de obras
para construir en la calle Regales de la citada localidad un edificio de 50 viviendas,
habiendo aportado junto con la solicitud de dicha licencia el proyecto de ejecución de
obra y el Estudio de Seguridad y Salud. Dicho Estudio de Seguridad y Salud había sido
elaborado por el arquitecto superior D. Gabino, por encargo de la Promotora la cual le
había contratado con el fin de proceder al inicio de la fase de ejecución del proyecto,
integrando éste junto con el arquitecto técnico D. Jesús María la dirección facultativa de
la obra que permaneció hasta la fecha del accidente mortal ocurrida el día 16 de octubre
de 1998, con la única modificación de que el aparejador fue sustituido a instancias de la
Promotora en agosto de 1998 por D. Carlos Daniel asumiendo éste el cargo de

coordinador de seguridad de la obra.

Consta asimismo de lo actuado en la primera instancia que el día 20 de enero de 1998
la Promotora firmó un contrato de ejecución de obras con la mercantil Haizea Barrika
Construcciones SA, en la persona de su legal representante D. Benjamín, siendo el objeto
de dicho contrato la «realización de las instalaciones auxiliares, la excavación general y
cimentación de los muros del sótano, estructura de hormigón, forjados y controles de
calidad», designando la citada Empresa Constructora al arquitecto técnico D. José
Antonio como Jefe de Obra, quien se encargó de la elaboración del Plan de Seguridad y
Salud. Haizea, subcontrató a su vez la realización de los trabajos consistentes en la
realización de la estructura con Procovas SL, ostentando su representación legal D. Luis
Antonio nombrando para dichos trabajos la mercantil subcontratista al encofrador, con
categoría de oficial de 1ª, D. Bernardo como Encargado de la Obra.
Antes de proceder a la realización de los trabajos de construcción del edificio se
procedió, según la sentencia y siguiendo lo previsto tanto en el Proyecto de Ejecución de
obra, como en el Estudio de Seguridad y Salud y el Plan de Seguridad y Salud, a realizar
una excavación que alcanzó una profundidad de 6 metros por 45 de longitud,
encontrándose a una distancia de 2 metros de una vía pública por la que circulaba
regularmente tráfico pesado no procediéndose a realizar entibación alguna. Continúa la
resolución apelada en que una vez realizada la excavación del terreno se inició la
construcción de los muros del sótano del edificio mediante unos encofrados que, aunque
disminuían el tiempo de permanencia de los trabajadores al pie de la excavación, no
eliminaban el grave peligro que suponía trabajar entre el talud y el muro que se iba
construyendo adoptándose como medida de prevención de accidentes por
desprendimiento «únicamente la indicación a los operarios que allí se encontraran la
observación de que no hubiera piedras sueltas». Una vez se construyó el primer tramo
de muro hasta una altura de unos tres metros aproximadamente, se colocó un andamiaje
para servir como apoyo para la construcción del segundo tramo de muro de otros tres
metros de altura ya que se había denegado por la dirección facultativa, cuando
específicamente se le indicó dicha posibilidad por el encargado de la obra de Procovas, el
permiso para rellenar la zanja, la cual permaneció abierta con posterioridad a la
finalización de la construcción del segundo tramo del muro hasta el nivel de la calle y
hasta el momento de producción del accidente, al haber sido denegada en esta ocasión
por el Jefe de Obra la nueva solicitud que se efectuó para rellenar la misma, teniendo
colocadas unas vallas exteriores y en su parte interior presentaba barandillas para evitar
caídas, existiendo, no obstante, por el interior de la obra acceso al fondo de la zanja sin
indicación u obstáculo alguno que prohibiera el paso a la misma.
Asimismo consta de lo actuado en la primera instancia que en el Proyecto de ejecución
de la obra se preveía el vaciado del hueco donde habrían de ir encajados los sótanos del
edificio mediante el desmonte del terreno, pero no se especificaban las medidas a
adoptar para la contención del talud en evitación del peligro de desprendimiento del
mismo, especificación ésta que tampoco señalaron ni el Estudio de Seguridad y Salud ni
el posterior Plan de Seguridad y Salud; igualmente se da por probado en la
fundamentación jurídica de la sentencia que no se realizaron estudios geotécnicos del
terreno sino unas catas del mismo de las que resultó comprobada la existencia de roca
en el subsuelo, aunque los dos primeros metros eran de tierra con piedra suelta, y que se

decidió continuar con el desmonte sin realizar ningún otro estudio del terreno, y que no
estaba previsto ni en el Proyecto ni en el Estudio el tipo de muro a construir (muro a dos
caras, muro pantalla, por bataches...), no adoptándose tampoco medidas en evitación de
los riesgos por desprendimientos del talud, a salvo la indicación a los operarios que allí
se encontraran de la observación de que no hubiera piedras sueltas. Finalmente el día 16
de octubre de 1998 el trabajador D. José Manuel falleció al resultar sepultado cuando se
encontraba trabajando por orden del encargado de la obra Sr. Bernardo al pie de la zanja
recuperando material de andamiaje por desprendimiento de terreno del talud en la parte
en la que dicho operario se encontraba analizándose con posterioridad las circunstancias
concretas en que dicho fallecimiento se produjo.
Expuestos los anteriores datos fácticos, los argumentos empleados por la Juzgadora
que conducen a incardinar penalmente la conducta de todos y cada uno de los ahora
recurrentes, y causa de la discrepancia recogida en los escritos de apelación, son
individualizadamente y para cada uno de ellos los que a continuación se expondrán.
QUINTO
En relación al arquitecto superior integrante de la dirección facultativa de la obra D.
Gabino, se afirma en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado b), como motivos para
incardinar su conducta en el tipo penal descrito contra los derechos de los trabajadores,
que si bien su misión específica era la de vigilancia general de la ejecución de la obra, y
no de los aspectos de construcción periféricos o secundarios a la ejecución del proyecto,
se debía de incluir dentro de dicha labor de supervisión general la técnica constructiva
elegida para la realización de los muros del sótano al estar relacionada con la
configuración arquitectónica de la obra, concluyendo de la prueba practicada que el
mismo conocía que la zanja no se había rellenado así como de la instalación de una
estructura de andamiaje que hubo de ser colocada para permitir la finalización de la
construcción de los muros del sótano dada la falta de permiso para proceder al rellenado
de la zanja, constituyendo todo lo anterior una fuente de peligro grave para la vida de los
trabajadores de la que fue responsable al no neutralizarlos ordenando entibar el talud
que era casi vertical, permitiendo pese a ello que la zanja que se fue formando entre el
talud y el muro construido de unos seis metros de altura continuara abierta finalizada la
construcción del muro, con el incremento del riesgo por la meteorización del terreno por
el transcurso del tiempo y permitiendo que los trabajadores desempeñaran su trabajo
entre el talud y el muro que se iba levantando sin ningún tipo de protección
Se discrepa de dichas conclusiones por la representación procesal del mismo
aduciendo que con su intervención como arquitecto superior en la obra mencionada no
se incurrió en infracción alguna de las normas de prevención de riesgos laborales, que no
estaba legalmente obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores
desempeñen su actividad con las medidas de seguridad y salud adecuadas, que dicha no
facilitación en su caso no fue dolosa, y, por último, que el hecho de no facilitar esos
medios no puso en peligro grave la vida, salud o integridad de los trabajadores.
Se concreta lo anterior, en cuanto a la infracción de la normativa de prevención de
riesgos laborales, que conforman la misma la Ley de Prevención de Riesgos Laborales
31/95 ( RCL 1995, 3053) y en lo atinente específicamente a las obras de construcción el

Real Decreto 1627/1997 ( RCL 1997, 2525) por el que se aprueban las Disposiciones
Mínimas de Seguridad y Salud, y que en ninguna de ellas se establece ni la
obligatoriedad de realizar una excavación de una obra determinada, lo que vendrá
determinado por lo dispuesto en el Proyecto de Ejecución, ni que el arquitecto director de
la obra tenga que velar por la seguridad y salud de los trabajadores, dar instrucciones,
formación o información a los mismos ni velar por el cumplimiento por parte de las
empresas y trabajadores que intervienen de las medidas de seguridad y de las normas
de prevención de riesgos laborales, lo que corresponderá en su caso al coordinador de
seguridad y salud en fase de ejecución.
Han de rechazarse dichos argumentos por cuanto constituye la normativa de
prevención de riesgos laborales no solo la LPRL, sino también el RD 1627/97,
principalmente en el Anexo IV, parte A) y C) del RD 1627/97, así como en el presente
caso al tratarse de una obra de construcción la Ordenanza de Trabajo de Construcción,
Vidrio y Cerámica, OM 28-08-70 ( RCL 1970, 1481, 1699) , y las Disposiciones mínimas,
NTE-CCT Norma Tecnológica para la edificación (cimentaciones, contenciones, taludes) y
NTE-ADV Norma Tecnológica para la edificación-(acondicionamiento del terreno,
desmontes, vaciados) y los anteriores establecen las obligaciones especificas que en el
presente caso de la prueba practicada se constata que fueron omitidas tales como la
previsión de que estén expeditas vías de salida y emergencia con posibilidad de
evacuación rápida en caso de necesidad, lo atinente a la estabilidad y solidez de los
puestos de trabajo que se encuentren por debajo del nivel del suelo, previsión de riesgos
por sepultamiento, tal y como fue en el presente caso, mediante sistemas de entibación,
blindaje dependiendo del ángulo del talud resultante tras una excavación a partir de dos
metros de profundidad y cercanía de una vial de tráfico rodado pesado, resultando de la
prueba que entre otros preceptos fueron infringidos, los arts. 246, 247 y 259 de la
Ordenanaza de Trabajo de Construcción OM 28-08-70, cuya vigencia deriva de lo
convenido al respecto en la Disposición Final Primera del Convenio General del Sector de
la Construcción, Parte A, disposiciones mínimas generales de los lugares de trabajo en
las obras, art 2.b y 4 a y b, Parte C, art. 1 y 9. b, 1º y 4º, y c, etc.
Respecto a la negación efectuada por la representación procesal del Sr. Gabino de que
estuviera legalmente obligado a facilitar a los trabajadores los medios necesarios para
que desempeñaran su actividad con las medidas de seguridad y salud adecuadas, se
olvida de mencionar que era además del arquitecto director de las obras, un integrante,
junto con el aparejador de la dirección facultativa designado por Gurbin SL máximo
responsable por ello de la dirección y control de la ejecución de la obra, y que fue
específicamente el encargado por la promotora de elaborar el Estudio de Seguridad y
Salud, atribuido según el RD 1627/97 a quien durante la fase de elaboración del proyecto
asume el cargo de coordinador en materia de seguridad y salud, teniendo por ello, tanto
un dominio fáctico sobre la fuente de peligro como una idoneidad jurídica para llevar a
cabo el comportamiento requerido por el tipo penal aplicado, por lo que la circunstancia
de que en este caso no fuera nombrado específicamente el Sr. Gabino para el cargo de
coordinador en materia de seguridad y salud durante la obra no asumiendo tampoco
dicho cargo de forma expresa el aparejador Sr. Jesús María hasta su cese en agosto de
1998, no ha de servir para exonerar de responsabilidad a quien por su pertenencia a la
dirección facultativa durante la ejecución como arquitecto superior y como autor del

Estudio de Seguridad y Salud, no solo no adoptó todas las previsiones exigibles con
infracción del deber de cuidado por ausencia de identificación de los riesgos en cuanto al
talud natural que se produjo, dada las características del terreno sobre el que se realizó y
cálculo de la influencia de un vial cercano al mismo, sino que razonablemente ha de
inferirse, dados su formación profesional, que debió tener conciencia del peligro que
durante la ejecución de la obra existió, omitiendo pese a ello la adopción de las medidas
necesarias y adecuadas entre las que se podrían en buen lógica haber encontrado entre
otras, las de poner en conocimiento de todo ello a la empresa promotora lo que así no
consta que hiciera en modo alguno. Ha de rechazarse, enlazando con lo anteriormente
expuesto, que del examen del resultado de la prueba la alegación efectuada de que su
conducta no fue dolosa, en aras a la improcedencia de la aplicación del art. 316 CP ( RCL
1995, 3170 y RCL 1996, 777) , por cuanto el dolo exigido por dicho precepto no exige
desde luego la intencionalidad de la conducta en el sentido de perseguir la causación del
resultado dañoso, sino únicamente el que el sujeto activo, en este caso el arquitecto
superior de la obra y, se reitera, como integrante de la dirección facultativa y autor del
Estudio de Seguridad y Salud, tuviera conciencia de la normativa de prevención existente
anteriormente citada, de la omisión de su observancia y de la creación por ello de un
peligro grave para la vida de los trabajadores como se concluye del resultado de la
prueba. Igualmente ha de ser rechazada la alegación vertida relativa a la carencia de
prueba relativa a que la no facilitación de los medios de aseguramiento pusiera en
peligro grave la vida de los trabajadores, por cuanto la obrante en autos, y debidamente
valorada por la Juzgadora de instancia relativa a que tanto la excavación del solar (sin
entibación alguna, prácticamente en vertical de 6 metros de profundidad, muy cercana a
un vial de tráfico pesado), como la construcción de la estructura de hormigón de los
sótanos del edificio (empleando como técnica constructiva un encofrado a dos caras una
vez excavadas y hormigoneadas las zapatas), junto con la permanencia de la zanja
abierta con posterioridad a la construcción del terreno con el efecto de la meteorización
del terreno sobre el talud, resulta clara y contundente no solo de los informes de OSALAN
y de Inspección de Trabajo sino también por la testifical prestada tanto por los
trabajadores como por los agentes de la Ertzaintza que intervinieron en los hechos.
Han de ser desestimadas por último las consideraciones efectuadas por la
representación procesal del Sr. Gabino relativas a haberse producido en su perjuicio en la
sentencia apelada una violación de los principios de presunción de inocencia y trato
discriminatorio en cuanto a la valoración de las manifestaciones de unos y otros
acusados aplicándose solo a algunos de ellos el principio in dubio pro reo. Y al respecto
no puede olvidarse que el derecho a la presunción de inocencia, como señala reiterada
doctrina de la Sala 2ª del TS (entre otras, SS. 2-4-96 [ RJ 1996, 3215] , 29-9-97 [ RJ 1997,
8998] , 12-5 [ RJ 1998, 4360] y 13-7-98 [ RJ 1998, 7003] , 27-1-99 [ RJ 1999, 827] y 19-
10-00 [ RJ 2000, 9962] ) abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y
la intervención en el hecho del acusado, quedando por ello fuera de su ámbito los
elementos subjetivos de la culpabilidad penal o la intencionalidad del agente que han de
deducirse de los datos objetivos probados. En su consecuencia no se debe confundir la
valoración que hace la Juzgadora a quo sobre los hechos que se declaran probados en
cuanto al conocimiento de los mismos y la intencionalidad de los diversos acusados,
subsunción típica que escapa al ámbito de la presunción de inocencia, con la propia
existencia de los presupuestos fácticos en los que se sustenta tal subsunción, cuyo

acreditamiento debe apoyarse en medios de prueba legítimamente obtenidos, y como ya

hemos mencionado la Sentencia apelada recoge en su fundamentación jurídica primera
los medios de prueba, legítimamente obtenidos, que le han permitido alcanzar una
convicción de cómo acaecieron los hechos que se describen en el relato fáctico de la
Sentencia recurrida, habiendo existido, por lo tanto, prueba de cargo que contrarresta el
derecho de presunción de inocencia invocado.
En cuanto a la responsabilidad en el art. 316 CP de los arquitectos técnicos D. Jesús
María, D. Carlos Daniel y D. José Antonio, se afirma en el Fundamento de Derecho Cuarto,
apartado a) que la conducta de los tres anteriores se encontró incursa en dicho precepto
penal en base a las siguientes consideraciones: Que como arquitectos técnicos les
correspondía la dirección de la ejecución material de las obras e instalaciones siendo
además los responsables de la seguridad de la obra, por lo que dado que la situación de
peligro para los trabajadores ha de situarse desde que se comenzó la construcción de los
muros del sótano, al utilizar como técnica constructiva del muro el encofrado a dos caras,
ha de responder del mismo en dicho primer momento D. Jesús María y con posterioridad,
una vez construido el muro y hasta el momento en el que se produjo el accidente mortal,
los otros dos aparejadores D. Carlos Daniel, quien sustituyó al primero asumiendo
además el cargo de coordinador de la obra, y D. José Antonio, como jefe de obra
encargado por la constructora, dado que la fuente de peligro siguió vigente debido a que
el hueco existente entre el talud y el muro no se rellenó siendo ambos conocedores de
ello, aun admitiendo como cierto que los dos desconocieran que se estaba retirando
material de la zanja, ya que debieron haberlo observado debido a que el material del
andamiaje se estaba retirando desde hacia una semana antes aproximadamente del
accidente, por lo que no previeron un peligro que afectaba a la salud de los trabajadores,
incumpliendo por ello sus deberes de controlar las instalaciones provisionales, los medios
auxiliares de la construcción y los sistemas de protección tal y como dispone el art. 1.a) 3
del Decreto 265/1971 de 19 de febrero ( RCL 1971, 338) .
Se interpone recurso de apelación sobre dicha imputación delictiva por la
representación procesal de D. Jesús María, al tiempo que muestra su disconformidad con
determinadas afirmaciones recogidas en la sentencia valorando subjetivamente la
conducta del Sr. Jesús María, ya que la intervención del mismo en la obra, derivada del
contrato de arrendamiento de servicios celebrado con la entidad Gurbin SL en el que no
se recoge que fuera contratado como coordinador de seguridad de la obra sino
simplemente en su condición de aparejador, cumplió estrictamente todas las funciones
para las que fue contratado, justificándose el que no procediera a firmar el libro de
órdenes en que nunca se encontró en la obra mientras desempeñó su cometido
profesional. Alega asimismo que intervino en la obra hasta el 3 de agosto de 1998 en su
condición única y exclusiva de aparejador de obra, habiendo sido contratado después de
la redacción del proyecto de ejecución de la obra, por lo que no intervino en su
elaboración, así como tampoco en la redacción del Estudio de Seguridad y Salud ni en la
aprobación del Plan de Seguridad; que durante la ejecución de los trabajos que se
realizaron en la obra hasta su cese no se detectó ninguna situación de riesgo ni la
presencia de ningún incidente especial, teniendo lugar incluso en aquellas fechas una
inspección de Osalan, cumpliendo durante dicho período estricta y rigurosamente la
función de aparejar la obra, es decir, de comprobar que se ejecuta en los términos del

proyecto y de conformidad a las instrucciones del arquitecto director, por lo que si el

delito se cometió porque se considera que las medidas de aseguramiento para la
evitación de desprendimientos eran insuficientes y conllevaron que se trabajara en
situación de riesgo, la adopción de las mismas no le correspondía el Sr. Jesús María, y
además ni tan siquiera pudo producirse por el transcurso del tiempo y cuando pese a
tratarse de un tajo cerrado se trabajó en el mismo, lo que sucedió meses después del
cese del Sr. Jesús María que alega asimismo que en ningún caso puede imputarse al
mismo un delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 CP, por cuanto
existió un Plan de Seguridad y Salud, en el que si bien la articulación de las medidas de
seguridad en prevención de los riesgos recogidos pudieron ser insuficientes, no es menos
cierto que las medidas de seguridad previstas nunca fueron incumplidas, con lo que se
anula la presencia de un dolo siquiera eventual, así como también desplaza la aplicación
del art. 317 CP. Asimismo se alega que por aplicación del art. 42 LPRL 31/95 ( RCL 1995,
3053) solo puede ser sujeto activo de dicho delito el empresario, contratista,
subcontratista y trabajadores autónomos por ellos contratados, ya que entre los sujetos
en los que puede recaer la obligación de «facilitar los medios necesarios», no se
encuentra el aparejador de la obra, ni ningún miembro de la dirección técnica; finalmente
se concluye que dicha afirmación deriva de que el actual art. 316 CP tiene su inmediato
precedente en el art. 348 bis CP/1973 ( RCL 1973, 2255) en cuyo tipo se incluían como
conductas incardinables en el mismo «no exigir, no facilitar o no procurar las condiciones
de seguridad», por lo que podía entenderse incluido en el mismo cualquier
comportamiento omisivo y no así en la actualidad.
Parte de dichas cuestiones ya han sido analizadas con anterioridad, en lo relativo a la
posibilidad de ser sujetos activos de dicho delito personas distintas del empresario, a las
conductas incardinables en el art. 316 CP y el contenido del dolo que abarca dicho
precepto, por lo que en aras a evitar inútiles reiteraciones han de darse por íntegramente
aquí reproducidas, citando en este momento la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 26-09-
2001 ( RJ 2001, 9603) según la cual la mera redacción de dicho art. 316 CP ( RCL 1995,
3170 y RCL 1996, 777) no se interpreta adecuadamente excluyendo de obligación legal a
quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pie de obra y obligado a
controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma
y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque,
aunque no empresario, sólo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la
omisión del empresario y, por ello, ha de entendérsele como autor de dicho delito si
concurren como ha sido el caso todos los elementos del tipo, como la infracción de
normas de prevención de riesgos tal y como fue en este caso las con anterioridad
citadas, omisión de facilitar medios o medidas precautorias necesarias para el
desempeño del trabajo en condiciones de seguridad adecuadas, y el efecto de poner en
peligro la vida o integridad física de los trabajadores, desde el inicio de las obras de
construcción del muro del sótano mediante encofrado a dos caras obligando a los
trabajadores a permanecer al pie de una talud de las características ya descritas, aunque
fuera el mínimo tiempo posible, poniendo en peligro grave su vida por el riesgo de
desprendimiento de dicho talud.
Por idénticos motivos han de ser rechazadas las análogas alegaciones efectuadas por
la representación procesal de D. Carlos Daniel, relativas a que se ha incurrido en

infracción de precepto constitucional al aplicar a la conducta de su representado el delito

contra la seguridad de los trabajadores previsto en el art. 316 CP por entender que el
aparejador no puede ser sujeto activo del mismo, no pudiendo tener acogida tampoco la
afirmación de que el art. 350 CP es el cauce por el que hay que atribuir a la dirección de
la obra, y a otros intervinientes de la construcción, incluidos los operarios, un delito de
peligro en algunos supuestos tras la infracción de normativa de seguridad por cuanto
además de que dicho precepto se encuentra incardinado dentro de los delitos contra la
seguridad colectiva que lleva ínsito en el gravedad de su reproche social la
indeterminación ab initio de las personas afectadas por su comisión, el tenor literal
concreto del mismo exige la posibilidad de ocasionar riesgos catastróficos lo que
tampoco consta que concurriera en el presente caso.
La representación procesal de D. José Antonio, de similar forma a la técnica empleada
por otros recurrentes, fundamenta su discrepancia con su condena como autor de un
delito previsto en el art. 316 CP intentando desplazar la responsabilidad de la seguridad
en la obra a los demás acusados; alega en concreto que existieron otros técnicos más
predominantes en la obra como fueron el arquitecto y los aparejadores de la promotora,
los Sres Gabino, Jesús María y Carlos Daniel, siendo su labor como aparejador contratado
por la constructora, la de supervisar la fiel ejecución del proyecto y contrato suscrito con
la promotora bajo las directrices, control e indicaciones de los técnicos citados Se reitera
asimismo que no existió además ninguna omisión de las medidas de seguridad del
resultado de las pruebas practicadas, que de la testifical prestada por el técnico de
Osalan, Don Luis María, no se desprende sino que el informe emitido se basó en
referencias y opiniones sin que ni siquiera hubiera examinado el proyecto ni los libros de
órdenes de trabajo y que ha sido valorado erróneamente por la Juzgadora el que
efectivamente por la dirección facultativa se denegara el permiso para rellenar la zanja
que permaneció abierta hasta el momento de la producción del accidente, ya que existía
una justificación técnica cual era el que resultaba necesario no provocar ningún peso ni
fuerza sobre el muro de hormigón hasta el pasar el tiempo necesario de solidez y realizar
los análisis preceptivos que obligatoriamente estaban establecidos. Se añade asimismo
que el Sr. José Antonio se incorporó a la obra en el mes de agosto de 1998, una vez
concluidas las obras de construcción del muro, por lo que no se le puede imputar
ausencia o deficiencia de las medidas de seguridad adoptadas en relación con la
construcción del mismo, máxime cuando se incorporó al tiempo que se ejecutaban los
trabajos del tercer forjado y por ello no había nada que realizar en la zanja la cual estaba
vallada tanto exterior como interiormente, y que en la sentencia apelada se omiten las
dos inspecciones que existieron de la obra con anterioridad al accidente, en concreto
agosto de 1998 por el técnico de Inspección de Trabajo Sr. Gregorio y en septiembre de
1998 por el técnico de Osalan Don Luis María, habiendo declarado ambos en juicio que
no observaron ninguna falta de medidas de seguridad en cuanto al muro y la zanja. Se
alude finalmente a que se considera que se ha infringido el principio constitucional de
presunción de inocencia, art. 24 CE ( RCL 1978, 2836) , al haberse limitado la actuación
del Sr. José Antonio a la supervisión de los trabajos que se estaban desarrollando según
lo previsto en el proyecto y en las órdenes de trabajo que se dan semanalmente, al igual
que el resto de los técnicos contratados por la promotora, cotejando con los mismos la
marcha y calidad de las obras que se ejecutaban.

Ninguna de dichas alegaciones puede prosperar ya que no menciona el recurrente que

como aparejador contratado por la constructora Haizea era la persona responsable de
exigir a la empresa contratista y subcontratista el cumplimiento riguroso de las claúsulas
de seguridad contempladas en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por el mismo,
existiendo una clara ausencia de previsión al respecto ya mencionado en dicho Plan, así
como detectar la insuficiencia de las genéricamente previstas en el Estudio de Seguridad
y Salud, lo que tampoco se efectuó, solicitando del empresario la dotación de medios
materiales y personales que fueran necesarios para suplir las mismas, lo que así no hizo.
Y es que no puede olvidarse que según lo previsto en el RD 1627/1997 de 24 de octubre
( RCL 1997, 2525) por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y
salud en las obras de construcción por un lado el aparejador D. Jesús María junto con el
arquitecto superior D. Gabino, posteriormente sustituido el primero por el también
arquitecto técnico Sr. Carlos Daniel, como integrantes de la dirección facultativa
contratados por la promotora fueron durante el periodo de tiempo que abarcó la
ejecución de la obra de construcción los encargados de sudirección y control, art. 2.1.g),
correspondiéndole además al último citado, como coordinador en materia de seguridad y
salud, llevar a cabo las tareas mencionadas en el art. 9 de dicho RD entre las que se
debieron encontrar durante la ejecución de la obra, con posterioridad a la construcción
de los muros del sótano, la de coordinar la aplicación de los principios generales de
prevención y seguridad en cuanto a toma de decisiones técnicas y de organización de
planificación de los distintos trabajos y fases de trabajos y estimación de la duración
requerida para la ejecución de los mismos, coordinar las actividades de la obra para
garantizar que los contratistas, subcontratistas y trabajadores autónomos aplicaran de
manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva (como son entre
los previstos en el art 15 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales , los de
evitación de riesgos, evaluación de los riesgos que no puedan evitarse, combatir los
riesgos en su origen, etc), lo que así no consta que hiciera. Tampoco procedió
correctamente el aparejador Sr. José Antonio, contratado por la constructora Haizea
Construcciones, como jefe de obra y autor del Plan de Seguridad y salud, al no constar
que se efectuara en el mismo propuestas de medidas alternativas de prevención que no
fueron recogidas en el Estudio para asegurar el riesgo de desprendimiento existente
coincidiendo prácticamente el contenido del Estudio y del Plan ulterior, no adoptando u
ordenando que se adoptaran medidas de prohibición claras, y efectivas, como tampoco
lo hizo el aparejador Sr. Carlos Daniel como coordinador de la seguridad de la obra, de
prohibición de acceso a los trabajadores a la zanja que se había formado tras la
construcción de los muros del sótano del edificio si en verdad se trataba de un «tajo
terminado» y no había ya ninguna tarea que realizar allí, ya que de la prueba practicada,
tanto de los informes de inspección de trabajo como de Osalan, como de las testificales
prestadas por trabajadores y los agentes de la PAV que se personaron en el lugar e
intervinieron en los hechos, existía posibilidad de acceso al fondo de la zanja por el
interior de la obra, siendo así como al parecer accedieron a la misma el trabajador
fallecido y su compañero el día de autos. No pudiendo dejar de apuntar lo paradójico, y el
trasfondo abiertamente contradictorio a que conllevan, los intentos de los recurrentes
para argumentar por un lado que el taluzado que se realizó en la obra de Santurtzi era
seguro ya que se trataba de roca compacta, que la técnica constructiva empleada para
la construcción de los muros del sótano fue la correcta y que por ello no se puso en

ningún momento en riesgo la seguridad de los trabajadores que en la misma estuvieron

empleados, y por otro que en el momento en el que se produjo el accidentemortal del Sr.
José Manuel, tal y como posteriormente se expondrá, existía una prohibición expresa de
todos ellos, a excepción de los responsables de Procovas como subcontratista que dieron
la orden de acceder a la misma lo que parecía no ser inexcusablemente necesario si la
zanja formada, que aparece fotografiada en varias ocasiones en el atestado elaborado al
efecto desprendiéndose de forma indubitada la entidad de la misma, era segura.
Ha de concluirse por lo expuesto, y con desestimación por ello de los recursos de
apelación interpuestos por los tres aparejadores condenados en la instancia como
autores de un delito del art. 316 CP contra los derechos de los trabajadores, siguiendo al
efecto diversas SS. del TS, Sala 2ª, entre otras, de 1-04-2001, 26-07-2000 ( RJ 2000,
7920) , y 12-11-1998 ( RJ 1998, 7764) , que existió por parte de los anteriores, dentro de
sus respectivos cometidos y durante el período de tiempo que las desempeñaron, una
omisión en el ejercicio de sus funciones de garantes de la protección y seguridad de los
trabajadores a su cargo en el desempeño de sus actividades laborales, no obstando a
ello la existencia de una estructura organizativa destinada a la prevención de los riesgos
inherentes a cada puesto de trabajo, al no poderse diluir en la misma la responsabilidad
individual de cada uno de los intervinientes, pues es evidente que conforme a su
respectivas responsabilidades ya descritas su función alcanzaba todo lo relativo a las
medidas de protección omitidas y no se justifica que no adoptaran o exigieran que por
quien correspondiera se adoptaran las mismas o que se paralizara la obra en caso
contrario.
En cuanto a la responsabilidad en el art. 316 CP del legal representante de la
constructora Haizea Barrika Costrucciones SA. D. Benjamín, se argumenta en el
Fundamento de Derecho Cuarto, apartado d) en que no se produjo una correcta
delegación de funciones con verdadera trasferencia de medios y de poder ejecutivo al
delegado. Ya que, por un lado era conocedor de la existencia de la zanja, cumpliendo
defectuosamente su deber de vigilancia empresarial al no exigir que ningún trabajador
accediera a zonas de riesgo, no actuando de manera consecuente con dicha prohibición,
ya que existía libertad de acceso a la zanja desde el interior de la obra sin que se dotara
a la misma de suficiente material por parte de la empresa constructora que evitara tener
que recuperar el material existente en dicho lugar.
La representación procesal de D. Benjamín discrepa de dicha argumentación alegando
en primer lugar que el Ministerio Fiscal no formuló acusación contra el Sr. Benjamín y sin
embargo ha sido condenado en la sentencia a la misma pena que el encargado de obra,
D. Bernardo y el responsable de la Empresa subcontratada a la que pertenecía el
fallecido para a continuación comprender dicho recurso una relación de líneas de
divergencia en lo esencial coincidentes plenamente con la planteada por la asistencia
letrada de D. José Antonio, ya examinadas algunas de ellas con anterioridad a cuyo
apartado de la presente resolución nos remitimos. En concreto no se aprecia el error en
la valoración de la prueba alegado en cuanto a la responsabilidad en la obra realizada
recogida en la sentencia al haber suscrito el Sr. Benjamín como legal representante de la
mercantil Haizea el contrato de ejecución de obra suscrito el 20-1-98 con la promotora
Gurbi SL (obrante a los folios 851 a 857) para la construcción del edificio de 50 viviendas
en la localidad de Santurtzi, facultando a la primera la subcontración con otras empresas

para la fiel ejecución del proyecto y contrato suscrito con la promotora, bajo las
directrices, control e indicaciones de los técnicos contratados también por la promotora y
sin excluir por ello la responsabilidad de la empresa contratista. Y dado que en el
procedimiento penal no puede hablarse de responsabilidad criminal sin dolo o culpa (art
1º Código Penal de 1973 [ RCL 1973, 2255] y art. 10 del Codigo Penal [ RCL 1995, 3170 y
RCL 1996, 777] vigente), de la testifical practicada en la instancia no cabe desprenderse
que el Sr. Benjamín se desentendiera culpablemente en la adopción de las medidas de
seguridad que hiciesen falta en la obra de cuya necesidad de adopción hubiera podido
tener constancia, interviniendo en la decisión de emplear planchas especiales de
encofrado para dar mayor rapidez a la construcción de los muros del sótano con las que
se corría menos riesgo por parte de los trabajadores al limitar el tiempo de permanencia
al pie del talud, aunque no ha de olvidarse que dicho riesgo aunque de menor duración
existió de hecho tal y como se desprende del resultado de la prueba debidamente
valorada en la sentencia recurrida; por otro lado, de lo actuado en la instancia no consta
que se le realizara petición concreta de necesitar mas material que evitara reutilizar el
empleado en el andamiaje para continuar con la obra y que la misma fuera denegada,
pero dicha decisión de recuperar material se adoptó expresamente por parte de la
subcontratista Procovas y con ello se continua exponiendo a los trabajadores al riesgo
grave para su vida una vez finalizada la construcción de los muros del sótano,
ocupándose en dichos trabajados, entre otros encomendados, los operarios de dicha
mercantil durante una semana con anterioridad al siniestro finalmente ocurrido. Lo
anterior ha de conllevar a concluir que el deber de instrumentalización del Sr. Benjamín
como empresario contratista, en cuanto a facilitar al delegado los medios adecuados
para controlar la fuente de peligro no fue inadecuado, ya que si bien resultó probado en
la primera instancia que se le solicita al Sr. José Antonio, el rellenado de la zanja una vez
se finalizaron los 6 metros de altura de los muros del sótano denegándolo el mismo
aduciendo que se rellenaría posteriormente con material de deshecho, no consta que
dicha petición llegara a conocimiento concreto o se consultara con el Sr. Benjamín,
habiendo cumplido éste asimismo el deber de delegación en cuanto a la elección del Sr.
José Antonio, que sustituya al anterior aparejador de la contratista, como Jefe de obra y
persona encargada de la elaboración del Plan de Seguridad y Salud, y no constando en
esta alzada, de lo argumentado en la sentencia condenatoria, que incumpliera, a titulo
de dolo o culpa individualizadamente D. Benjamín su deber de control como empresario
mediante omisión de medidas de cautela especificas para verificar que la delegación
efectuada se desenvolvía correctamente; lo anterior se concluye porque no puede
desprenderse indefectiblemente de su conocimiento de la existencia de la zanja, de la
que hubieron de tener cabalmente conocimiento asimismo el personal de Inspección de
Trabajo y de Osalan que también visitó la obra en los meses de verano de 1998 con
anterioridad, por tanto, al accidente mortal producido en la misma, el que tuviera que ser
conocedor del peligro que la misma suponía, ya que no había recibido comunicación
alguna en dicho sentido, ni por parte de la persona contratada como jefe de obra a
través de los cotejos con los técnicos de la promotora sobre la marcha y calidad de las
obras que se ejecutaban, ni por ningún integrante de la dirección facultativa nombrada
por la promotora, ni por último, consta que el encargado de la obra o el empresario
subcontratista le hicieran sospechar nada al respecto, ni le pusieran en conocimiento de
la necesidad de reutilizar material de andamiaje de dicha zanja si no se dotaba de más

material, ya que dicha negativa tampoco se había producido. No puede por ello
considerarse que haya de reprochársele a título de responsabilidad penal al Sr. Benjamín,
sin perjuicio de las responsabilidades ajenas a esta jurisdicción que puedan serle
exigibles, al no corresponderse con el dominio del hecho que ha de ostentar el mismo
como legal representante de la constructora, el cual no consiste en la verificación
material del cumplimiento de las normas relativas a la seguridad e higiene, sino la
dirección y organización de los medios personales y materiales tendentes a tal fin. Y lo
anterior se quiebra en la sentencia cuando incardina su conducta en el art. 316 CP aun
no dudándose de que diera orden de prohibición de acceso a la zanja, al no entender que
materializara con efectividad con dicha prohibición, dada la posibilidad de acceso a la
zanja desde el interior de la obra ni el que pudiera no existir una dotación de suficiente
material por parte de la empresa constructora y que dicha insuficiencia fuera la causante
de la necesidad de recuperar el material existente en dicho lugar. Lo anterior ha de
conducir a dictar pronunciamiento absolutorio en favor del Sr. Benjamín del delito del art.
316 CP por el que fue condenado en la instancia, revocando en dicho particular la
sentencia apelada, al entenderse que tampoco sería incardinable su conducta en el art.
317 CP, que contrariamente esta Sala a lo expuesto por diversos recurrentes, y de
conformidad con la Juzgadora a quo, entiende no vulneraría el principio acusatorio
aunque no haya sido objeto de aplicación expresa dicho precepto por las acusaciones
personadas, al tratarse ambos de delitos homogéneos, por no suponer modificación del
título de imputación quedando incólumes los hechos objeto de la acusación.
En cuanto a la responsabilidad en el art. 316 CP del legal representante de la Empresa
Subcontratista D. Luis Antonio y del Encargado de la Obra D. Bernardo se afirma en el
Fundamento de Derecho Cuarto, apartado c) que ambos fueron conscientes, desde el
inicio de la construcción, hasta el momento del accidente mortal de los riesgos que
generaba el talud y del peligro que para la vida de los trabajadores significaba trabajar al
pie del mismo de 6 metros de altura.
Se comparte dicho criterio de incardinación penal de la conducta de ambos en el art.
316 CP, a la vista del resultado de la prueba practicadas sin que se puedan acoger las
alegaciones vertidas al respecto por ambos condenados.
Y es que aun siendo cierto que, tal y como manifiesta la representación procesal de D.
Luis Antonio, la entidad Procovas no tuvo participación en los trabajos de excavación, los
cuales fueron realizados por Zandesa SA. como subcontratada de Haizea Barrika,
habiéndose llevado a cabo los mismos según el proyecto de ejecución de obra en el que
no intervino tampoco en ningún momento el Sr. Luis Antonio, ello no puede suponer
eximirle de responsabilidad por cuanto intervino como socio y legal representante de la
subcontratista encargada de la construcción de la estructura de hormigón desde el inicio
de la construcción del muro. Lo anterior se concluye porque en este caso no ha de
entenderse que existiera una delegación correcta de funciones con virtualidad
exoneradora de su responsabilidad, ya que aun cuando no fuera un técnico con
formación especifica en materia de prevención de riesgos laborales, conformaba la figura
del empresario a quien como sujeto activo se refiere en primer lugar, por remisión a la
normativa laboral, el art. 316 CP, y en tal condición debió no sólo elegir adecuadamente
a la personas o personas con capacidad suficiente en materia de prevención de riesgos
laborales para controlar la fuente de peligro, existiendo un plan de seguridad y salud, en

desarrollo del previo estudio de seguridad y salud, un Jefe de obra nombrado por la
constructora y una dirección facultativa nombrada por la promotora en la que se
integraba el coordinador de seguridad y salud durante su ejecución, sino también
instrumentalizar adecuadamente los medios adecuados para controlar la fuente de
peligro y controlar la delegación efectuada. En lo anterior cabe apreciar una clara
omisión, y no una mera insuficiencia de previsión, por cuanto siendo precisamente los
operarios que se encontraban a pie de obra trabajadores de la mercantil subcontratista
de la que era representante, y por ello responsable de su seguridad, no consta que diera
orden alguna, fuera o no seguida de medidas efectivas de aseguramiento de la misma,
tendente a evitar que los mismos desempeñaran su cometido al pie del talud desde el
inicio de la construcción, dada la clara ausencia de medidas de protección contra
desprendimientos de que el mismo adolecía, ni que adoptara previsión alguna para que,
aun considerando usual la práctica habitual de recuperar material en las obras de
construcción, la misma de la que era conocedor no se tuviera que realizar precisamente
en la zanja que se había ido formando al construir el muro, ya que ha de resultar obvio el
considerar que la habitualidad de dicha práctica habrá de ir pareja con los riesgos que en
cada caso concreto conlleve su materialización. Dicha conducta omisiva ha de
reprocharse al Sr. Luis Antonio, a título de dolo en cuanto a ausencia, y no mera
insuficiencia lo que hubiera dado lugar a la aplicación del art. 317 CP en su caso, de
previsión alguna tendente a evitar el riesgo grave que existió para la vida de los
trabajadores, de la que no puede exonerarse mediante la mera alegación de ausencia de
cualificación técnica necesaria para conocer el alcance del peligro. Expuesto lo anterior
no puede servir para exonerar de responsabilidad al Sr Luis Antonio las consideraciones
efectuadas por la Juzgadora, y recogidas en dicho recurso como argumentos para
solicitar su libre absolución del tipo previsto en el art. 316 CP, el que la desconfianza
inicial que el talud provocaba se hubiera ido transformando en plena confianza, ni las
manifestaciones del testigo D. Octavio relativas a que llegó un momento en que andaban
por la zanja como «Raúl por su casa», ni el que el Sr. Luis Antonio hubiera solicitado en
su día de la dirección técnica de la obra el rellenado del hueco resultando denegado lo
anterior aduciendo motivos técnicos, ni el que se tratara el efecto de la «meteorización»
sobre el terreno del talud, al que aludieron los técnicos superiores en el plenario, de un
fenómeno desconocido para personas que carecen de conocimientos técnicos suficientes
el efecto, y que ello pudo haber influido, a resultas de la prueba practicada en la
instancia, en que precisamente en el lugar donde se estaba retirando el andamiaje fue
donde so produjo el desprendimiento, circunstancias todas ellas que, en cambio, sí
habrán de ser valoradas, tal y como se hizo en la instancia al momento de imputar el
resultado del fallecimiento producido como materialización del riesgo grave sufrido por
los trabajadores durante un periodo prolongado de tiempo que tiene su origen en el
momento de comenzarse la construcción de los muros del sótano del edificio.
Finalmente también habrá de reprochársele al Sr. Bernardo la incardinacidn de su
conducta en el tipo penal previsto en el art. 316 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ,
y en dicho particular habrá de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por
su representación procesal, confirmando la sentencia de instancia, dado que en su
condición de encargado de la obra subcontratada para la ejecución de la estructura del
edificio, aunque no fue quien redactó el proyecto ni intervino en la ejecución material ni
en la configuración final del talud que después se desprendió parcialmente, sí participa

en cambio en la construcción de la estructura de hormigón, para lo que los operarios a su

cargo debieron de trabajar desde el inicio de la misma a pie del talud y posteriormente
entre el talud y el muro que se iba construyendo, para asegurar la verticalidad de las
placas que se iban colocando, hasta llegar a configurar una zanja finalmente de 6 metros
de profundidad, con la única medida de seguridad adoptada siendo él un responsable
dentro de Procovas de velar por la misma, de cerciorarse los operarios de que no hubiera
ninguna piedra suelta. Al Sr. Bernardo ha de imputarse, por lo tanto, el no adoptar
medidas asegurativas en su condición de encargado de obra incluyendo dentro de éstas
incluso, la paralización del inicio de los trabajos hasta en tanto por la dirección
facultativa y el jefe de obra de la empresa contratista se arbitraran las mismas para la
disminución del riesgo por desprendimiento de terreno, si es que la técnica constructiva
elegida para la construcción de la estructura del edificio obligaba a realizar trabajos entre
el talud y el muro que se fuera construyendo, o posteriormente acordar la paralización de
la obra si una vez levantado el primer tramo del mismo de unos tres metros de altura la
dirección facultativa no otorgara el permiso solicitado para rellenar la zona de terreno
existente entre el tramo de muro construido y el talud, y finalmente también ordenar la
paralización en lugar de proceder, sin adoptar medida asegurativa alguna, a acordar que
sus operarios accedieran a la zanja para recuperar material para la reutilización en la
obra, aun cuando fuera una práctica habitual, en aras a no desaprovechar el valor
económico que pudiera tener dicho material o, y quizá más probable, para evitar el coste
de una paralización de la actividad hasta que se contara con mas material en la obra
para seguir la construcción, y por todo ello, y dado que las responsabilidades por
omisiones en que hubieran incurrido asimismo los otros integrantes de la estructura
jerarquizada en una obra de construcción no puedan servir para disculpar la suya propia,
no cabe sino concluir la incardinación de la conducta del Sr. Bernardo en el art. 316 CP.
SEXTO
Se recurre asimismo en apelación por la representación procesal de AEGON UNION
ASEGURADORA SA, solicitando en el recurso la revocación de la sentencia a fin de que en
su lugar se proceda a absolver a su representada de todos los pedimentos en su contra,
con expresa imposición de costas a la acusación particular y popular.
Fundamenta los motivos esgrimidos en primer y segundo lugar entrando a valorar la
participación penal en los hechos del legal representante de Haizea Barrika
Construcciones SA, a través de consideraciones tales como que de las declaraciones de
todos los acusados en el acto de Juicio resulta que Haizea cumplió las obligaciones que le
incumbían en su condición de constructor, así como todas las medidas declaradas
necesarias por los técnicos para garantizar la seguridad de la obra, no habiendo
intervenido tampoco ni en la elaboración del proyecto de ejecución de obra, ni en el tipo
de muro o talud ni en el tipo de excavación, habiendo efectuado una exonerante
delegación de la posición de garante en la subcontratación con Procovas SA. de labores
de construcción de la estructura, siguiendo el Jefe de Obra de la subcontratista las
instrucciones de la dirección facultativa así como, a su vez, daba órdenes a los
trabajadores de dicha entidad. Se añade que no es suficiente para entender que no se ha
producido una correcta delegación de la posición de garante por parte de Haizea el solo
hecho de que su legal representante conociese la existencia de la zanja en la que se

produjo el accidente, ya que ello era conocido por todos, incluidos los que fueron
absueltos en la instancia, y que fue el Sr. Bernardo, encargado de la obra de Procovas SA.
quien dio la orden de que los trabajadores acudieran al tajo a trabajar para recuperar
material que iba a ser reutilizado en la obra, admitiendo que nadie le había dado la orden
expresa de proceder en tal sentido, existiendo en cambio la de sentido contrario.
Finalmente se niega que haya resultado probado que Haizea no hubiera suministrado
material para la obra cuando así se le solicitó.
No ha de entrarse a conocer del fondo planteado en dichas cuestiones, si bien
prácticamente en su totalidad son reproducidas por la legal representación de D.
Benjamín y D. José Antonio, por cuanto siendo el personamiento en la causa de Aegon
como responsable civil directo su legitimación ha de quedar constreñida a la
impugnación de los daños y perjuicios sufridos por la infracción penal y a la calidad del
sujeto pasivo, careciendo de cualidad procesal para impugnar la responsabilidad del
actor directo, ya que ello implica asumir la defensa de derechos ajenos que le está
prohibida, sin que a ello pueda anteponérsele (siguiendo al efecto SS. TS S 2ª de 4 de
abril de 1984 [ RJ 1984, 2314] y 13 de mayo de 1998 [ RJ 1998, 4414] entre otras) que
esto le causa indefensión, dado que para ello seria exigible que la privación de ese
derecho lo sea con algún interés propio del sujeto que invoca ese derecho fundamental
del art. 24 CE ( RCL 1978, 2836) lo que no concurre en Aegón como responsable civil
directo en lo atinente a la declaración de responsabilidad penal del art. 316 y 621 CP
( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en las persona mencionadas, sin que ello suponga el
que no hayan de ser tomadas en consideraciones las alegaciones esgrimidas
defendiendo la aplicación de una posible concurrencia de culpa por parte del
perjudicada, al tener las mismas reflejo directo en la cuantía indemnizatoria de la que
habrá de responder el responsable civil directo y que será objeto de estudio con
posterioridad.
Idénticas consecuencias habrían de efectuarse a las pretensiones defendidas por la
representación procesal de la aseguradora Axa Aurora Ibérica SA. de no ser porque la
misma ostenta igualmente la defensa y representación tanto de la Subcontratista
Procovas SA. como responsable civil directo, como del condenado como responsable
penal D. Luis Antonio.
SEPTIMO
Se discrepa asimismo en los recursos de apelación interpuestos en torno a la
imputación penal efectuada a cada uno de ellos del resultado final del fallecimiento
producido del Sr. José Manuel. Al respecto la Juzgadora a quo concluye aplicando la
doctrina de la imputación objetiva para condenar a D. Gabino, D. Carlos Daniel y D. José
Antonio como autores de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 CP ( RCL 1995,
3170 y RCL 1996, 777) , y a D Benjamín, D. Luis Antonio y D. Bernardo la comisión de
una falta imprudencia leve con resultado de muerte del art. 621 CP, al considerar que
«en el presente caso el resultado de muerte producido fue la concreción inmediata del
peligro representado por el comportamiento, no impedido, de bajar a la zanja y retirar el
andamiaje que estaba allí colocado desde hacia meses», asimismo rechaza el que pueda
admitirse como «criterio de exclusión de la imputación objetiva del resultado la
aplicación del principio de la propia responsabilidad de la víctima». Y en torno a dichas

cuestiones si bien esta Sala muestra su total conformidad con el segundo aspecto de los
apuntados, la misma no es predicable igualmente respecto al primero, en cuyo particular
habrán de ser estimados algunas de las cuestiones planteadas por los recurrentes.
Efectivamente, resulta de lo actuado en la causa, y no discutido en los diversos
recursos de apelación interpuestos, que sobre las 16,45 horas del día 16 de octubre de
1998, D. José Manuel y D. Octavio, trabajadores de la obra contratados por la mercantil
Procovas, y con categoría ambos de oficial–encofrador de 2ª, se hallaban por orden
expresa del encargado, D. Bernardo, y con conocimiento y consentimiento de D. Luis
Antonio, en el interior de la zanja recuperando material del andamiaje (maderas y
puntales) para su reutilización en la obra; en concreto D. José Manuel se encontraba en el
fondo la zanja a 6 metros de profundidad desde el nivel de la calle y D. Octavio se
encontraba sobre los peldaños de una escalera metálica que se había colocado dentro de
la zanja y por la que habían accedido a ella. Y es entonces cuando se desprendió una
zona de la pared de la excavación sepultando al operario D. José Manuel y produciéndole
la muerte por traumatismo cranoencefálico, consiguiendo alcanzar D. Octavio la
superficie al encontrarse subido ya a la escalera por la que pudo subir rápidamente. Se
recoge igualmente como hecho probado que en la zona en la que se produjo el derrumbe
se estaba retirando el material de andamiaje desde la semana anterior, habiéndose
quitado por los trabajadores en esos días la totalidad de las maderas y los puntales
situados en dicho lugar. Asimismo resultó probado, e igualmente indiscutido que en el
momento del fallecimiento D. José Manuel presentaba un índice de alcohol en sangre de
1,03 g/l y en humor vítreo de 1,41 g/l.
Y en cuanto a la influencia que pudo tener en la muerte resultante el índice de
alcoholemia que presentaba el trabajador la sentencia apelada afirma que el principio de
auto responsabilidad juega un papel muy reducido en las conductas que tiene que ver
con la higiene y seguridad en el trabajo debido a la alta disposición de obediencia en
estructuras tan jerárquicamente organizadas como las originadas en el ámbito de la
construcción, que es de aplicación en supuestos en los que el riesgo en el que se hubo
de ver inmerso el trabajador se hubiera mantenido en el ámbito de lo permitido, y que
además en el presente caso, tal y como ocurrieron los hechos el trabajador Sr. José
Manuel dada la posición que ocupaba la víctima en el momento de producirse el
desprendimiento de tierras al fondo de la zanja y el modo sorpresivo en el que éste se
produjo el operario no habría podido salir de ninguna manera.
Se comparte plenamente lo anterior a la vista de la prueba practicada no habiéndose
alegado nada en los diversos recursos de apelación interpuestos que hagan ver lo
erróneo de dicha conclusión, y no pudiéndose aplicar en el presente caso, tal y como se
solicita en concreto por la representación procesal de Aegón Unión Aseguradora SA, la
consolidada doctrina del Tribunal Supremo de concurrencia de culpas. En torno a dicha
doctrina en los delitos imprudentes la STS de 5-11-90 ( RJ 1990, 8667) , citada
expresamente en la mas reciente 1611/2000 de 19 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9263) ,
establece que «para calibrar la respectiva relevancia de las conductas intervinientes (...)
habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como
causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la actuación de los demás
intervinientes como accidental y fortuita» concluyendo que en los casos de autopuesta
en peligro y, por consiguiente, de responsabilidad del lesionado, la participación de un

tercero no debe ser punible. Pero dicha doctrina no es de aplicación al presente supuesto
habida cuenta que las circunstancias que motivaron el que el trabajador Sr. José Manuel
se encontrara trabajando a las horas del día 16 de octubre de 1998 en el interior de la
zanja retirando material de andamiaje y las que constituyeron la fuente de peligro a la
que se vio expuesto el operario con el resultado de concreción del riesgo en resultado
lesivo, resultaron ajenas a su propia voluntad y en las misma no tuvo influencia alguna el
índice de alcoholemia que presentaba el Sr. José Manuel, no existiendo elemento
probatorio en la causa, al margen de las meras alegaciones de parte efectuadas por el
recurrente, relativas a que el accidente pudo haberse evitado o haber disminuido su
resultado lesivo si el trabajador se hubiera encontrado en plenitud de sus facultades
intelectivas y cognoscitivas.
En cuanto a la segunda cuestión apuntada habrá de analizarse la posibilidad de
imputar a los diversos acusados por sus respectivas conductas comisivas u omisivas,
éstas por el art. 11 CP, el resultado producido, bien porque en cuanto a la omisión
existiera en los mismos una especial obligación legal o contractual de actuar o porque el
omitente hubiera creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente, no pudiéndose olvidar que si el final
resultado producido es ajeno al que se pretendía evitar al implementar la norma de
cuidado, no cabrá imputar objetivamente el resultado a la conducta imprudente, no
pudiéndose olvidar en ningún caso que habrá de analizarse igualmente el conocimiento
que los anteriores pudieron tener sobre la efectiva existencia del riesgo que se había
creado, ya que las normas penales sólo prohíben la realización de conductas reconocibles
en el momento de su ejecución como idóneas para la lesión del bien jurídico.
Mencionábamos anteriormente que la sentencia apelada aplica en dicha cuestión la
teoría de la imputación objetiva y en aras a dilucidar la procedencia de confirmar o
revocar las conclusiones a las que se llega, dada la discrepancia mantenida por los
diversos recurrentes al respecto, ha de efectuarse con carácter previo una breve
mención a la situación Jurisprudencial actual en torno a la caracterización de la
imprudencia punible considerada de aplicación al caso en la Sentencia de instancia. Al
respecto el TS en diversas SS., entre otras de 10 de abril ( RJ 1997, 3522) y 3 de octubre
de 1997 ( RJ 1997, 7169) , 29 de diciembre de 1998 ( RJ 1998, 10065) y 22 de diciembre
de 2001 ( RJ 2001, 4433) ha venido entendiendo que la misma exige la concurrencia de
los siguientes requisitos: 1) una acción u omisión voluntaria no maliciosa; 2)una
infracción del deber de cuidado, como factor normativo o externo, sea grave o leve; 3) la
creación de un riesgo previsible, prevenible y evitable, elemento psicológico o subjetivo
susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; 4) un resultado lesivo
derivado de la descuidada conducta; y 5) una adecuada relación de causalidad entre el
proceder descuidado y el damnum o mal sobrevenido
Dicha construcción Jurisprudencial, fundamentada en bases exclusivamente naturales,
tal y como se puso de manifiesto en el Sentencia del TS de 19 de octubre de 2000 ( RJ
2000, 9263) , vino a ser completada por la teoría de la imputación objetiva, en la que
fundamenta su calificación penal la resolución recurrida, introduciendo consideraciones
jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia, según la cual la
verificación de la causalidad natural será un limite mínimo, pero no suficiente para la
atribución del resultado, lo que requiere además verificar:

1) i la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la

producción del resultado.
2) i el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro
(jurídicamente desaprobado) creado por la acción.
Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos la Juzgador a quo se mencionaba
anteriormente que imputa el resultado a titulo de falta de imprudencia del art. 621 CP
( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) a los Sres Bernardo, Luis Antonio y Benjamín por
considerar que el resultado de muerte fue la concreción inmediata del peligro
representado por el comportamiento no impedido de bajar a la zanja y retirar el
andamiaje que allí estaba colocado desde hacia meses, siendo los dos primeros quienes
admitieron conocer que dicha actividad se estaba realizando y de ellos el Sr Bernardo
quien dio la orden directa de bajar a la zanja para procederse a dicha labor el día de
autos, al igual que se venia realizando desde días antes y le imputa dicho resultado al Sr.
Benjamín por su omisión de suministrar el material necesario para la terminación de la
obra. Y respecto a los tres citados gradúa dicha imprudencia como leve motivada en los
Sres Bernardo y Luis Antonio por la confianza que les fue generando el buen
comportamiento del talud durante varios meses, en la confianza que les inspiraba la
dirección facultativa de la obra de la que no partió orden expresa que impidiera una
actividad habitual en toda obra como es la recuperación del material y en que ningún
trabajador les había revelado datos que hicieran sospechar de un posible
desprendimiento del talud, lo que les pudo inducir erróneamente a considerar que dicha
actividad por su experiencia entraba dentro del «riesgo permitido»; la levedad de dicho
reproche de imprudencia deriva en el Sr. Benjamín en que la omisión de facilitar mas
material para la obra estuvo influida por que no se le advirtiera de modo expreso sobre la
necesidad de contar con más material para proseguir con la construcción ni de que se
había iniciado o se iba a iniciar la recuperación del mismo en la zanja.
Dicha imputación ha de ser confirmada en esta alzada en cuanto la incardinación de la
conducta de D. Luis Antonio y D. Bernardo en la falta del art. 621 CP cada uno de ellos
desestimando en dicho particular el recurso de apelación por los anteriores interpuesto,
pero no así en cambio en cuando considera igualmente de aplicación la conducta del Sr.
Benjamín en dicho precepto penal a efectos de la imputación personal al mismo del
resultado de muerte, con estimación del recurso de apelación interpuesto por su
representación procesal.
Lo anterior se afirma en cuanto a los Sres Gregorio y Bernardo porque no pueden tener
acogida las alegaciones esgrimidas relativas a que dicha imputación del art. 621 CP de la
sentencia es contradictoria con la toma en consideración de las circunstancias,
anteriormente citadas, que valoró la Juzgadora para rebajar el reproche de la conducta
imprudente de grave a leve, ya que las mismas pudieron suponer efectivamente a que
los mismos sufrieran un error en cuanto a la previsibilidad y necesidad de prevenibilidad
del riesgo existente de desprendimiento de terreno del talud, si bien cierto es que pueda
resultar al menos aparentemente contradictorio con lo posteriormente concluido por la
Juzgadora literalmente de que no tuvieron conocimiento del peligro concreto que para la
vida de los trabajadores se derivaba del hecho de bajar a la zanja a recuperar el material,
contradicción que, no obstante aparece subsanada a la vista del completo contenido de
dicha resolución debiendo entenderse dicha afirmación en el sentido de carencia de

conocimiento pleno del peligro real existente al que se sometió a los trabajadores a
quienes se encomendó durante varias días recuperar material de la zanja. No pueden
compartirse tampoco las alegaciones efectuadas por los recurrentes relativas a que el
error sufrido no pudo ser previsto ni evitado efectuando en este caso integra remisión a
lo expuesto con anterioridad en aras a incardinar la conducta de ambos en el tipo
previsto en el art. 316 CP, al tener necesariamente que haber sido conscientes desde el
inicio de las obras de construcción de los muros del sótano del peligro grave al que se
sometía a sus trabajadores que tenían que estar al pie del talud, con infracción de la
normativa laboral existente al respecto al haber omitido desde dicho primer momento las
medidas adecuadas y necesarias para garantizar su seguridad.
Ha de procederse a exculpar en cambio al Sr. Benjamín a titulo de responsabilidad suya
personal penal, y sin perjuicio de las responsabilidades de otra índole que pudieran ser
exigidas en su condición de legal representante de la mercantil Constructora Haizea y de
la responsabilidad civil subisidiaria de la misma por el resultado de fallecimiento sufrido,
dado que viniendo directamente relacionado con los factores tomados en consideración
con anterioridad para revocar su condena del art. 316 CP, no cumple con los requisitos
por la doctrina de la imputación objetiva el imputar dicha muerte al su conducta omisiva
consistente en no suministrar el material necesario para la terminación de la obra, dadas
las circunstancias concurrentes, ya que ni consta que se desentendiera conscientemente
de las medidas de seguridad adoptadas en la obra en lo atinente a la prohibición de
acceso a la zanja, ni fue su omisión de suministrar material la creadora del peligro
existente consistente en el riesgo de desprendimiento de talud, ni consta que la referida
omisión fue la que provocara directamente, sin intervención de otros agentes, el que
operarios de Procovas se encontraran trabajando el día de autos recuperando material de
andamiaje, ni finalmente el resultado del fallecimiento producido de fallecimiento de un
trabajador por desprendimiento del talud fue la realización del peligro jurídicamente
desaprobado creado por la omisión mencionada en la sentencia de suministrar material.
Se discrepa asimismo por las representaciones procesales de D. Gabino, D. Carlos
Daniel y D. José Antonio de su condena en la instancia como autores de un delito de
homicidio imprudente del art. 142 CP a consecuencia de la imputación del fallecimiento
del Sr. José Manuel. Entiende la Juzgadora respecto al primero de ellos que el resultado
de muerte fue la concreción inmediata del peligro representado por la existencia de la
zanja sin rellenado alguno una vez finalizada la construcción de los muros del sótano y la
colocación de una estructura de andamios para permitir dicha construcción dada la falta
de permiso para proceder al rellenado de la zanja por lo que a él le correspondía
especialmente dar las instrucciones precisas para neutralizar los riesgos, incrementados
por el efecto de la meteorización y evitar que se materializaran en resultados lesivos
cuando los trabajadores hubieron de realizar trabajos al pie del talud como fue la
recuperación de material de andamiaje para la continuación de la obra. No se puede
compartir en esta alzada dicha conclusión, por cuanto no pueden confundirse los motivos
tomados en consideración para considerar incardinable su conducta en el tipo penal
previsto en el art. 316 CP como delito de riesgo con los necesarios para imputar
directamente el resultado lesivo a titulo de imprudencia. El Sr. Gabino, se mencionaba
anteriormente al analizar si su conducta era incardinable en el delito citado contra los
derechos de los trabajadores, aun siendo miembro integrante de la dirección facultativa

de la obra como arquitecto superior, no consta que asumiera el cargo de coordinador de

la seguridad de la obra durante su ejecución, nombramiento que recayó en el aparejador
Sr. Carlos Daniel a partir de que éste empezara a trabajar en la misma contratado por la
promotora Gurbin SL, y que permanecía vigente al momento de producirse el accidente
mortal, por lo que, con estimación parcial de las alegaciones vertidas al respecto por su
representación procesal en el recurso de apelación, ha de afirmarse que aún siendo el
autor del Estudio de Seguridad y Salud, y por ello asumiendo la responsabilidades
generadas de su elaboración, su función específica era la de vigilancia general de la
ejecución de la obra, y no los aspectos de construcción periféricos o secundarios a la
ejecución del proyecto, ni tampoco la coordinación de los trabajos con la aplicación de
los principios generales de prevención y seguridad. Y aun cuando se debía de incluir
dentro de su función de supervisión general de la técnica constructiva elegida para la
realización de los muros del sótano al estar relacionada con la configuración
arquitectónica de la obra, no ha de concluirse inexcusablemente de lo anterior que
hubiera de ser conocedor de que los operarios de Procovas en octubre de 1998 bajaran
al fondo de la zanja que se había ido formando para recuperar material, o que aún siendo
desconocedor de ello fuera garante o responsable de dicha actuación a los efectos
previstos en el art. 11 CP La sentencia afirma que la orden de proceder a dicha
recuperación fue dada por el Sr. Bernardo y que lo conocía el legal representante de la
suboconstratista, no pudiendo afirmar que hubiera intervenido en dicha decisión el Sr.
Gabino, y si a lo anterior se une que ni se encontraba entre sus funciones directas el
estar al pie de la obra controlando y organizando las labores diarias, ni la directa
supervisión de quien procedía a dicha organización y control, ni el advertir a la empresa
constructora de la necesidad de contar con mas material para continuar con la ejecución
de la obra, ni la adopción de medidas asegurativas directas que impidieran el acceso
efectivo al fondo de la zanja por parte de los trabajadores de Procovas una vez finalizada
la construcción de los muros del sótano, no cabe apreciar que el Sr. Gabino a título
personal infringiera una norma de cuidado preexistente que a él directamente le
implicaba, como factor normativo o externo ni, por ello, que dicha infracción por omisión
produjera un peligro jurídicamente desaprobado ni que, por todo ello el fallecimiento
producido el día 16 de octubre de 1998 fuera la realización del mismo peligro creado por
dicha omisión, por lo que no puede sino dictarse un pronunciamiento absolutorio en su
favor en cuanto a la imputación del resultado efectuado en la instancia, revocando en
dicho aspecto la sentencia apelada, sin que por ello se considere necesario entrar a
conocer sobre la cuestión planteada por el Sr. Gabino, en aras a solicitar su libre
absolución, respecto a la no concurrencia de relación de causalidad en el presente
supuesto. Dicha afirmación no ha de suponer obstáculo para no poder compartir en
ningún caso este Tribunal, al tratarse de meras alegaciones de parte no respaldadas por
prueba objetiva e imparcial practicada en la instancia, la tesis mantenida en el recurso
interpuesto por la defensa del Sr. Gabino de que no puede achacarse el siniestro al
estado del talud porque si en una pequeña zona se produjo el siniestro del
derrumbamiento y no en el resto ha de concluirse que algo tuvo que hacerse en esa zona
que no se hizo en el resto y que si ese algo que se hizo provocó el derrumbe es claro que
el talud por sí mismo era perfectamente estable y no ofrecía peligro alguno.
Respecto, por último ya, a la imputación del resultado del fallecimiento por parte de la
Juzgadora de instancia a los aparejadores de las mercantiles promotora y contratista,

respectivamente D. Carlos Daniel y D. José Antonio, descartada la posibilidad de

efectuarlo respecto al antecesor del primero, D. Jesús María dado que había sido cesado
en el cargo por la empresa Gurbin SL con anterioridad a la fecha del accidente,
argumenta en la sentencia como motivos para ello que aun no dudando de la
manifestación efectuada por ambos de que no conocían la situación de riesgo concreto a
la que estaban siendo sometidos los trabajadores bajando a la zanja a recuperar
material, su conducta, como coordinador de la seguridad en la obra y Jefe de obra cada
uno de ellos de no evitar entrar a la zanja, siendo garantes de la no producción de
resultados lesivos para bienes jurídicos por la fuente de peligro puesta a su cargo que
tenían la obligación de controlar en atención a su función profesional desempeñada,
graduando la imprudencia en la que por ambos se incurrió, dada la entidad del deber de
cuidado vulnerado y la importancia de los riesgos que generaba dicha infracción, como
grave prevista y penada en el art. 142 CP.
Examinada por esta Sala dicha argumentación jurídica en la que fundamenta la
sentencia el pronunciamiento condenatorio respecto a ambos arquitectos técnicos como
autores de un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL
1996, 777) , junto con las alegaciones vertidas en los respectivos recursos de apelación
interpuestos para solicitar su libre absolución, ha de dictarse resolución en esta alzada
confirmando su imputación del resultado lesivo concreto producido consistente en el
fallecimiento del trabajador Sr. José Manuel si bien, y por los motivos que a continuación
se expondrán dicho reproche penal habrá de serlo a título de falta de imprudencia del
art. 621 CP.
Resulta evidente a la vista de lo actuado en la instancia que dado que la fuente de
peligro siguió vigente una vez finalizada la construcción de los muros del sótano, debido
a que el hueco existente entre el talud y el muro no se rellenó siendo Carlos Daniel y José
Antonio directamente conocedores y responsables de ellos de ello, aun admitiendo como
cierto que los dos desconocieran que se estaba retirando material de la zanja, dicha
actividad que se estaba realizando dentro de la obra de la que eran coordinador de su
seguridad y jefe de obra respectivamente, debió de haber sido observada por ellos, ya
que no se trataba de algo puntual debido a que se estaba efectuando desde hacía una
semana antes aproximadamente del accidente, por lo que no previeron un peligro que
afectaba a la salud de los trabajadores, incumpliendo por ello sus deberes de controlar
las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de
protección tal y como dispone el art 1a) 3 del Decreto 265/1971 de 19 de febrero ( RCL
1971, 338) . No pueden admitirse en este aspecto las alegaciones vertidas por la defensa
del Sr. Carlos Daniel relativas a que se trataba dicha zanja de un «tajo terminado o
acabado», y que en tal estado nada era posible hacer sobre el Plan de Seguridad seguido
en las unidades de obra ya ejecutadas ya que, contrariamente a lo que se alega en el
recurso, de la inspección realizada en el lugar del siniestro por los agentes de la PAV
resulta que existía posibilidad de acceso al fondo de la misma de 6 metros de
profundidad por el interior de la obra, por lo que las medidas adoptadas por los mismos
para asegurar la prohibición de acceso fueron insuficientes o aun habiendo sido
suficientes en su inicio posteriormente devinieron en ineficaces no constatando dicha
circunstancia los Sres Carlos Daniel y José Antonio como garantes directos nombrados
por la promotora y constructora para coordinador las medidas tendentes a velar por la

seguridad y salud de los trabajadores, no pudiéndose amparar en el principio de

confianza que ha de existir en una estructura organizativa como la que suele darse en
las obras de construcción, ni en que la Inspección de Trabajo realizara una visita a finales
de agosto y a resultas de la misma no se apreciara ninguna insuficiencia o inexistencia
de medida de seguridad en la obra, para exonerarse cada uno de ellos de su propia
responsabilidad asumida en función del cargo que ostentaban en el momento del
accidente. De lo anterior no puede sino concluirse que aun entendiendo que pudo haber
existido una finalidad para la colocación del vallado existente cual era el que no se
accediera al fondo de la zanja para realizar actividad alguna, la circunstancia de que la
misma no fuera expresa, ni suficiente ni eficaz para conseguir el resultado que debía
derivarse de la misma cual era el que dicho acceso no se produjera para algún cometido
relacionado, como así fue el caso, con la continuidad de la construcción de los muros del
edificio proyectado, y que la actividad que se desempeñara en la misma de recuperar
material de andamiaje se viniera realizando desde días antes al fallecimiento del
trabajador siniestrado sin que de ello se apercibieran en ningún momento, hace que no
pueda entenderse interrumpido el proceso causal tal y como se mantiene por los
recurrentes. Expuesto lo anterior ha de afirmarse que el resultado final del accidente
producido fue la materialización de una situación de peligro como era la existencia de
una zanja sin rellenar, con un talud de 6 metros de profundidad sin entibación, sin
protección debida y sin orden expresa e indubitada de acceder a la misma, de la que los
Sres Carlos Daniel y José Antonio eran responsables en concepto de autor como garantes
por su omisión consciente o voluntaria, siendo el resultado producido por dicha omisión,
el acceso de dos operarios al fondo de dicha zanja para recuperar material por orden
personal de la subcontratista Procovas y el fallecimiento de uno de ellos por
desprendimiento del talud la realización del mismo peligro jurídicamente desaprobado
por lo que se reúne los requisitos para imputar el resultado a ambos por la imprudencia
cometida.
En cuanto a la graduación de dicha imprudencia la juzgadora de instancia la califica
como grave por la entidad del deber vulnerado por ambos y la importancia de los riesgos
que generaba dicha infracción y en dicho aspecto, valorando esta Sala las circunstancias
en las que se produjeron los hechos, y aun no olvidando que la situación de riesgo creado
con el comportamiento imprudente afectó a bienes de primer interés como es la vida
humana, en concreto factores tales como el buen comportamiento del talud a lo largo del
tiempo, el que no consta que nadie les comunicara opusiera de manifiesto datos que
hicieran sospechar de forma evidente por un probable desprendimiento del talud, la
existencia de unas catas previas del terreno que arrojaron el resultado de roca compacta,
aunque no se produjeron estudios geotécnicos completos, así como el dato de que no
consta que conocieran, lo que no significa que no debieron haber conocido como ya se
mencionó, que se estaba recuperando material de andamiaje en la zanja, no
desprendiéndose por ello de la conducta de ambos aparejadores citados un total
desinterés respecto a los bienes puestos en peligro ni un olvido total y absoluto de las
mas elementales normas de previsión y cuidado, exigidos por la Jurisprudencia de la Sala
2ª del TS para entender grave la imprudencia, considera procedente rebajar el reproche
penal de la misma al grado de falta prevista en el art. 621 CP.
Finalmente, y como directa consecuencia del anterior pronunciamiento los cuatro

condenados como autores de una falta del art. 621 CP en cuanto a la imputación del
resultado del fallecimiento producido, revocando la condena penal acordada en la
instancia al respecto en relación a D. Gabino y D. Benjamín, así como la diferente
gravedad del reproche efectuado a aquéllos respecto a los que se mantiene el
pronunciamiento condenatorio, al serlo todos ellos a título de falta, la responsabilidad
civil de la que habrán de responder será igual y solidaria entre todos ellos.
OCTAVO
La acusación Particular personada en la causa, defendiendo los intereses de Dª Regina,
y Antonio la esposa e hijo menor de edad respectivamente del trabajador fallecido,
interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, si bien
únicamente en el aspecto civil derivado de los pronunciamientos condenatorios penales
en la misma contenidos, en relación a los cuales no se muestra divergencia alguna, así
como en lo atinente a las costas procesales.
Solicita en concreto la revocación de la sentencia apelada en tres extremos: reiterar la
petición de 60.000.000 ptas., por considerarla una cantidad más ajustada,
correspondiendo por mitad a la esposa viuda y al hijo del fallecido, en concepto de
indemnización incluyendo daños morales; en segundo lugar en relación a los intereses
del 20% desde la fecha del fallecimiento del Sr. José Manuel, se alega que son de
aplicación no sólo respecto a la aseguradora Axa Aurora sino también a Aegon Unión
Aseguradora SA. la cual no procedió a consignar cantidad alguna en los autos; y en
tercer lugar que se condene a los declarados responsables penales en la instancia al
100% de las costas procesales en lugar de las 7/9 partes, declarando de oficio las 2/9
restantes.
La sentencia apelada respecto a la primera de dichas cuestiones fija en 120.202,42
Euros (20 millones de pesetas) la indemnización en favor de la viuda y en 108.182,17
Euros 18 millones de pesetas) en favor del hijo del finado, valorando para ello, además
de los perjuicios morales, el que contara el trabajador fallecido a la fecha de autos 27
años de edad, que se encontraba casado con Dª Regina teniendo ambos un hijo de 7
meses de edad la necesidad de la viuda en el futuro de procurarse ingresos fuera del
hogar para, entre otras cosas, atender las necesidades del hijo menor y el que desde el
momento de producirse el accidente haya precisado Dª. Regina recibir tratamiento
psicológico en los servicios ambulatorios de Osakidetza en Santurtzi.
La representación procesal de D. José Antonio discrepa de las cuantías indemnizatorias
fijadas en la sentencia al considerar que lo han sido sin motivación suficiente, solicitando
que se apliquen las previstas para supuestos de fallecimiento en accidentes de
circulación en la Ley 30/95 de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3046) .
En el mismo sentido se pronuncia la representación procesal de Aegón Unión
Aseguradora SA. al considerar que ha incurrido la sentencia en error en la determinación
de la cuantía de la indemnización, por haber sido fijada de manera arbitraria y subjetiva,
solicitando se apliquen las cuantías indemnizatorias fijadas en el baremo establecido en
la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado 30/95 de 8 de noviembre en
concreto para el cónyuge viudo 12.632000 ptas. 75.919,85 euros) y de 5.263.000 ptas.
(31.631,27 euros) para el hijo menor de edad, más el factor corrector del 10% en

atención a los ingresos de la víctima 1.789.500 ptas. 10.755,11 euros), arrojando por ello
una cantidad máxima de 19.684.500 ptas. (118.306,23 euros), la que habría de reducirse
en el porcentaje en que se estimase la concurrencia de culpa del perjudicado. También
interesa la aplicación de dicho baremo incluido en el Sistema de Valoración Legal de la
Ley 30/95 la legal representación de D. Luis Antonio, Procovas SA. y AXA alegando que
separa a las sumas resultantes de aplicar el mismo con respecto a las fijadas en la
sentencia una «diferencia abismal», por lo que el tratamiento distinto a las víctimas en
accidente de circulación respecto a las derivas de otro tipo de siniestros supone atentar
contra el principio de no discriminación; asimismo se manifiesta haberle llamado la
atención al recurrente que uno de los condenados, Don. Jesús María, no haya de
participar en el pago de la indemnización conforme prevé el art. 116 CP ( RCL 1995, 3170
y RCL 1996, 777) . En idéntico sentido a los anteriores se pronuncia la legal
representación de D. Benjamín.
Han de ser desestimados dichos motivos de discrepancia, ya que la no obligatoriedad
legal de aplicar las sumas resultantes de aplicar el baremo de la Ley 30/95 de 8 de
noviembre resulta del propio tenor literal de la Ley y de la denominación de dicho
baremo como «Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados en
accidentes de circulación», por lo que en los restantes supuestos de los que derive una
obligación de resarcir los daños y perjuicios causados como consecuencia de la comisión
de un hecho ilícito penal en este caso se regirá por lo dispuesto en los arts 109, 110 y
113 CP. Aplicando lo anterior a la indemnización fijada en la sentencia y valorando en
esta alzada las circunstancias mencionadas en la misma para cuantificar la
indemnización concedida, se considera que la misma en modo alguno ha de considerarse
inadecuada por exceso ni por defecto, encontrándose dentro de los parámetros
habitualmente establecidos para supuestos similares sometidos al enjuiciamiento y
valoración por los distintos órganos judiciales en fechas recientes a la resolución de la
primera instancia y por ello han de ser confirmadas, sin que, por otro lado se hayan
alegado en el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular datos
concretos, al margen de la imposibilidad de reparación plena que todo fallecimiento
conlleva, que hagan ver lo insuficiente de lo concretado en la instancia.
En cuanto a la segunda cuestión planteada por la Acusación Particular relativa a la no
condena expresa al abono de los intereses previstos en el art. 20 LCS ( RCL 1980, 2295)
a la Compañía de seguros Aegón y la solicitud de que se proceda a subsanar dicha
omisión en la alzada, la misma ha de ser analizada de forma conjunta con la solicitud
efectuada por la compañía de seguros Axa Aurora Ibérica SA. de oponerse a la condena
al abono de los intereses previstos en el art. 20 LCS y a que además su importe no sea
inferior al 20% desde la fecha del siniestro.
La resolución recurrida efectivamente en su Fundamento de Derecho Sexto si bien
declara la responsabilidad civil directa y solidaria entre sí respecto a las cantidades
concedidas en concepto de indemnización de las Aseguradoras AEGON y UAP
(actualmente AXA), y ello dentro de los límites cubiertos por las pólizas de seguros que
tienen convenidas, efectúa expresa condena al abono de los intereses previstos en el art.
20 LCS, en concreto del 20% desde la fecha del siniestro por transcurso de más dos años
respecto a la segunda de ellas y omite sin embargo pronunciarse acerca de si dichos
intereses se devengarán igualmente a cargo de la primera.

Lo anterior ha de examinarse recordando que el art. 20 LCS constituye un régimen

especial de la mora que se aparta del régimen general aplicable a deudores de otra
índole, siendo la finalidad del mismo no simplemente resarcir al asegurado de los daños
y perjuicios sufridos por la mora del asegurador, sino establecer una penalización legal
tendente a que el asegurador cumpla rápidamente aquello que tiene conciencia de
adeudar y por ello con su obligación de pago de la indemnización. En el supuesto de
autos el accidente mortal ocurrió el día 16 de octubre de 1998 y ya en virtud de Auto
dictado el 13 de enero de 1999, folio 195, se acordó fijar en 20 millones de ptas. la fianza
que debería prestar la entidad responsable civil Procovas SL en el plazo de una
audiencia, presentado escrito al día siguiente la compañía de seguros UAP, como
consecuencia de que la mercantil Procovas SL había suscrito póliza de seguros de
responsabilidad civil nº 48034035 con la compañía de seguros UAP IBERICA SA,
actualmente AXA AURORA IBERICA SA, comunicando la consignación efectuada en favor
de la viuda y del hijo menor de edad no de los 20 millones fijados en el Auto sino por
importe de 2.982.500 ptas., como 1/6 parte de la cifra total de 17.895.000 ptas. que
aplicando el baremo de la Ley 30/95 les correspondería. Dicha cuantía si bien se efectuó
dentro de los tres meses desde la fecha del siniestro no puede tener efectos enervatorios
de la mora de la aseguradora al no haberse efectuado por el importe judicialmente
concretado en virtud de resolución judicial no pudiéndose justificar dicha postura en que
podían encontrarse involucradas más personas físicas y jurídicas en la obligación de
resarcimiento por cuanto fue a la mercantil asegurada en UAP y no a otras a quien se
requirió de fianza por importe notoriamente superior al efectivamente consignado, no
pudiéndose tampoco amparar en que por el Juzgador no se efectuara en su día la
declaración de suficiencia o insuficiencia de la consignación realizada, por cuanto dicha
declaración expresa en este caso no era necesaria tanto por lo claramente dispuesto en
el anterior Auto de 13 de enero de 1999 como porque no consta que fuera desconocido
el exacto alcance de los daños causados como consecuencia del fallecimiento del Sr. José
Manuel, tal y como dispone la Disposición Adicional. Mora del asegurador prevista en el
apartado 2 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95 citada.
Respecto al efecto del transcurso de los dos años sobre el cómputo de intereses ha de
mencionarse que el tipo de interés por mora que fijaba en materia de accidentes de
circulación la derogada Disposición Adicional Tercera de la ley orgánica 3/89 de 21 de
junio ( RCL 1989, 1352) era del 20% desde la fecha del siniestro en favor del perjudicado,
siempre que las indemnizaciones que debieran abonar las aseguradoras no fueran
satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses naturales siguientes a
aquella fecha y actualmente se ha de considerar que el párrafo cuarto del art. 20 LCS lo
que hace es fijar distintos tipos de interés en función del tiempo transcurrido desde la
fecha del siniestro hasta el pago o la consignación. Por ello los distintos tipos de interés
fijado en función del pago, perfectamente diferenciados, uno para el caso de pagarse
antes de los dos años y otro para el supuesto de pago tras dos años, claramente
separados en el texto legal, son: a) antes del transcurso de dos años desde la fecha de
producción del siniestro, el tipo de interés anual será igual al del interés legal del dinero
vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50% y considerándose
producidos los intereses por días; b) transcurridos dos años desde la producción del
siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al tipo del 20%.

Es decir, que se establecen dos tipos de interés perfectamente diferenciados, uno para
el supuesto de pagarse antes de los dos años y otro para el caso de hacerlo con
posterioridad, estando claramente separados en el texto legal, siendo esta la aplicación
que a juicio de la Juzgadora a quo debe regir y que se comparte íntegramente en la
alzada por la Sala, sin olvidar que no se trata de una cuestión plenamente pacifica entre
las distintas Audiencias Provinciales, por lo que el recurso de apelación interpuesto por
Axa en dicho particular ha de ser desestimado.
Respecto, finalmente a la no condena en la sentencia apelada a la compañía de
seguros Aegón al abono de los intereses del art 20 LCS sobre lo que discrepa la
acusación particular, la responsabilidad civil directa declarada de la misma en la
resolución recurrida dimana de que la mercantil Haizea Barrika Construcciones, en virtud
de lo estipulado en la cláusula décima del contrato de ejecución obra suscribió con la
compañía de seguros AEGON póliza nº 19448000096 para cubrir los daños que se
pudieran causar a terceros como consecuencia de la ejecución de las obras. Y en relación
a su responsabilidad civil derivada de los hechos, dada la dinámica del accidente y el
contenido de los instruido en la causa de diligencias previas seguidas en su día en el
Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, en el momento en el que se emitieron las
distintas calificaciones penales por las acusaciones personadas en la causa fue cuando
se requirió judicialmente a dicha compañía aseguradora para el aseguramiento de la
responsabilidad civil a su cargo, prestando sin dilación alguna el día 17 de enero de 2001
aval por importe de 25.000.000 ptas. como limite de cobertura previsto en la póliza, por
lo que ha de entenderse existió causa justificada, tal y como dispone el apartado 8º del
art. 20 LCS para la no condena a Aegon del abono de los intereses previstos en dicho
precepto, sin perjuicio que habrán de serle de aplicación los establecidos en el art. 576
LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .
Por último en cuanto a la condena al abono de las costas procesales causadas en la
primera instancia en el inicio del Fundamento de Derecho Sexto destinado a las costas
procesales causadas en la instancia la sentencia apelada condenó al abono de las 7/9
partes a los acusados declarados responsables penales, declarando de oficio las 2/9
restantes, dado que dos de los nueve acusados fueron absueltos en la instancia,
incluyendo en la condena tanto las causadas por la Acusación Particular como por la
Acusación Popular personada en la causa, y ello por entender la juzgadora que la acción
penal ejercitada por el actor popular fue mas extensa que la ejercitada por el Ministerio
Fiscal, que dicho Ministerio público había solicitado una indemnización menor que la
instada por la acción popular y que, finalmente la sentencia había recogido, en parte, las
peticiones tanto de la acusación particular como de la acción popular.
Se discrepa de dicho criterio por varias de las representaciones procesales de los
condenados en al instancia al considerar que la intervención de la acción popular ha
resultado totalmente superflua al haber existido asimismo acusación particular
personada en la causa siendo coincidentes las calificaciones de ambas, en el aspecto
civil y en el penal, opinando en sentido totalmente opuesto la acusación particular ya
que no sólo manifiesta estar conforme con la inclusión de las costas de la acusación
popular, debido a la trascendencia que han tenido en el desarrollo del procedimiento al
ser su petición superior a la del Ministerio Fiscal, sino que además añade que no existe
motivo alguno para que los condenados no corran al 100% con las costas procesales

causadas, entre las que se incluirán lógicamente las de la acusación particular.

Siendo nueve las personas contra las que se dirigió la acusación en el acto de juicio
oral y resultando de ellos 7 condenados y 2 absueltos la procedencia de declarar de
oficio las 2/9 partes de las costas causadas fue ajustada a derecho de conformidad con lo
dispuesto en el art. 240.2º LECrim ( LEG 1882, 16) , no así en cambio la inclusión dentro
de las mismas de las causadas por la acusación popular dado que examinado el
contenido de las calificaciones provisionales y definitivas de la acusación particular y
popular personadas se aprecia tal coincidencia en la mismas que no justifica en modo
alguno el que hayan de recaer los gastos generados por la acusación popular, cuando no
consta que aportara nada de relevancia tal que su no intervención hubiera podido
modificar el sentido del fallo tanto en el aspecto penal como civil.
Por todo ello habrá de revocarse la sentencia de instancia en el particular relativo a la
inclusión en la condena al abono de las costas procesales de las causadas por la
acusación popular, debiendo procederse a la condena al abono de las 6/9 partes de las
costas procesales a los condenados por iguales partes entre sí, declarando de oficio las
3/9 partes restantes, dada la revocación de la condena penal acordada en su día de D.
Benjamín sustituyéndola en esta alzada por su libre absolución.
NOVENO
En relación a las costas procesales causadas en esta alzada, es procedente conforme al
art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( ) , dada la naturaleza y entidad de los
hechos y cuestiones jurídicas sometidas a reexamen y la estimación parcial de las
mismas, declararlas de oficio.
Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.
FALLO
ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR EL
PROCURADOR SR, FUENTE LAVIN EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Luis Antonio,
PROCOVAS SL Y COMPAÑÍA DE SEGUROS AXA AURORA IBÉRICA SA, POR LA
PROCURADORA SRA BASTERRECHE ARCOCHA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D.
Gabino, POR LA PROCURADORA SRA LOPEZ DEL HOYO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN
DE AEGON UNION ASEGURADORA SA, POR LA PROCURADORA SRA VARGAS CASTRESANA
EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Bernardo, POR LA PROCURADORA SRA BAJO AUZ
EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Jesús María, POR LA PROCURADORA SRA
LARRASQUITU CONCEPCIÓN, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Benjamín Y DE D.
José Antonio, POR EL PROCURADOR SR. FÉLIX BASTERRECHEA EN NOMBRE Y
REPRESENTACIÓN DE D. Carlos Daniel, Y POR LA PROCURADORA SRA LAPRESA
VILLANDIEGO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Dª. Regina Y DE SU HIJO Antonio, ASÍ
COMO LAS ADHESIONES PRESENTADAS A LOS ANTERIORES, CONTRA LA SENTENCIA
DICTADA CON FECHA 7 DE ENERO DE 2002 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 184/01 EN EL
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARAKALDO DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS
PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN DICTANDO OTRA EN SU LUGAR DEL SIGUIENTE

TENOR LITERAL:
SE CONDENA A D. Gabino, D. Jesús María, D. Carlos Daniel, D. Andrés, D. ... José
Antonio, D. Bernardo Y D. Luis Antonio COMO AUTORES DE UN DELITO CONTRA LA
SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES A LA PENA CADA UNO DE ELLOS DE SEIS MESES DE
PRISIÓN, MULTA DE 6 MESES CON CUOTA DIARIA DE 1,20 EUROS CON RESPONSABILIDAD
PERSONAL SUBSIDIARIA ESTABLECIDA EN EL ART. 53 CP E INHABILITACIÓN ESPECIAL
PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COMO
AUTORES LOS CUATRO ÚLTIMOS ASIMISMO DE UNA FALTA DE IMPRUDENCIA LEVE CON
RESULTADO DE MUERTE A LA PENA DE MULTA DE 2 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE
1,20 EUROS, DEBIENDO ABONAR TODOS ELLOS POR IGUALES PARTES LAS 6/9 PARTES DE
LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA INSTANCIA, INCLUIDAS LAS DE LA
ACUSACIÓN PARTICULAR Y CON EXCLUSIÓN DE LAS DE LA ACUSACIÓN POPULAR.
SE ABSUELVE A D. Esteban, D. Pedro Y D. Benjamín DE LOS DELITOS DE LOS QUE
VENIAN SIENDO IMPUTADOS. SE DECLARAN DE OFICIO LAS 3/9 PARTES DE LAS COSTAS
PROCESALES CAUSADAS EN LA INSTANCIA.
CIVILMENTE D. Carlos Daniel, D. José Antonio, D. Bernardo Y D. Luis Antonio DEBERÁN
INDEMNIZAR CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE ENTRE Sí A Dª. Regina EN LA SUMA DE
120.202,42 EUROS EN SU FAVOR Y EN LA CIFRA DE 108.182,17 EUROS EN NOMBRE DEL
HIJO MENOR DE EDAD Antonio.
SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA Y SOLIDARIA DE LAS COMPAÑIAS
ASEGURADORAS AEGON UNION ASEGURADORA SA. Y AXA AURORA Y LA
RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE LAS MERCANTILES GURBIN SL, HAIZEA BARRIKA
CONSTRUCCIONES SA. Y CONSTRUCCIONES PROCOVAS SA.
LAS ANTERIORES CIFRAS INDEMNIZATORIAS DEVENGARÁN A CARGO DE LA COMPAÑIA
DE SEGUROS AXA LOS INTERESES DEL 20% DESDE LA FECHA DEL SINIESTRO, SIENDO DE
APLICACIÓN EN LO RESTANTE LO PREVISTO EN EL ART. 576 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y
RCL 2001, 1892) .
SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA SEGUNDA
INSTANCIA.
Líbrese testimonio de la presente resolución para su remisión a la Delegación Territorial

de Trabajo a los efectos oportunos.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta
sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN .– Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez
que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo
que yo el Secretario doy fe.
PUBLICACIÓN .– Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez
que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo
que yo el Secretario doy fe.


Jur - AP de Vizcaya (Seccion 6a) Sentencia Num. 639-2002 de 26 Noviembre - ARP - 2003 - 410

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Jur - AP de Vizcaya (Seccion 6a) Sentencia Num. 639-2002 de 26 Noviembre - ARP - 2003 - 410

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Audiencia Provincial

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES: No facilitar los medios

22 de abril de 2015 © Thomson Reuters 1

El Juzgado de lo Penal núm. 1 de Baracaldo mediante Sentencia de fecha07-01-

En la Villa de Bilbao, a 26 de noviembre de 2002.

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«Resultan acusados en el presente procedimiento Gabino, mayor de edad, nacido el 6

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talud y el muro que se iba construyendo, habiéndose dado a la excavación el mínimo de

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haber sido llamadas al procedimiento en calidad de imputadas en su día y

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causalidad entre la producción de dicha fuente de peligro y el resultado lesivo concreto

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delegante, esto es el delegante no ha de controlar ya directamente la fuente de peligro

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coordinador de seguridad de la obra.

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acreditamiento debe apoyarse en medios de prueba legítimamente obtenidos, y como ya

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proyecto y de conformidad a las instrucciones del arquitecto director, por lo que si el

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infracción de precepto constitucional al aplicar a la conducta de su representado el delito

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Ninguna de dichas alegaciones puede prosperar ya que no menciona el recurrente que

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ningún momento en riesgo la seguridad de los trabajadores que en la misma estuvieron

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en cambio en la construcción de la estructura de hormigón, para lo que los operarios a su

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1) i la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la

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de la obra como arquitecto superior, no consta que asumiera el cargo de coordinador de

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respectivamente D. Carlos Daniel y D. José Antonio, descartada la posibilidad de

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seguridad y salud de los trabajadores, no pudiéndose amparar en el principio de

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Lo anterior ha de examinarse recordando que el art. 20 LCS constituye un régimen

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causadas, entre las que se incluirán lógicamente las de la acusación particular.

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Líbrese testimonio de la presente resolución para su remisión a la Delegación Territorial

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