Vela .C.B: Mohr (Past Siebes) Tabingen Redshion: Dr. Uith Weber Tubingen, Wiheimsirabe 8 Telefon Ni 02 “Der jurstsche Positivismus mu von dem philosophischen ‘Postviemas tnterschieden werden; doch steht er zu diesem aber Beziohung. Unter phlosophischem Posiivismas ver- ‘geht man pjene Richtung der Philosophie und Wissenschalt, "geld vom Positiven, Gogebenen, ErfaBbaren ausgeht, nar in -iosem, bow. dessen exakter Beschrelbung’ das Forsdxungsob- f jit erblict, jede Metaphysik transzendenter Art verwirft und / Ue Beguife vom Ol von Kriften, Ursachen, je ora oft dio apriorihen Denkformen (Kategorien) aus der Hedht® begrift und jede andere foziale Ordmung, auch wenn J So sree bru ls ec beektnet wi wo tbe ‘Dodere das .Naturrect", nicht ale , Rede" gelten lat. 1 Damit eotsteht die Frage, was man unter der ,Postiviit tls Hecht im verstehen at das ist dio Frage, unter welchen “Sedingungen die Wissensdatt eine soznle Ordaung als .pot= {ive" Hecht anschen kann. Die Antwort auf diese Frage stat ‘aon Bogrift des Recites voraus. Als Recht wird Mer eine wrmatioe Ordnung verstanden, dio ein bestimmtes menschl- ‘sdb, daB im Fallo ones gegentelligen, des sopenannten <2 Fettewidrigen Verbaltons, des »Unredhts, ein Zovangrakt als | Unsocisfolge, als sogenannte Sanktion erfolgen sol. In diem [Sime it dat Recht eine normative Zwangsordaug. Seine © pealsche Existenz it seine Geltung. Als normative Orde = ing" ist das Recht oin System von Normen, wobel men ge- _ terelle und individuelle Normen untercheiden rub. DaG eine ‘Genero Rocitmonm nai’, bedeutet, daB sio befolgt, und “wenn nicht befolgt, angewendet werden soll. Eine gencrelle “Reskimorm wird mit einem Verhalten sbefolgt, das das Co- tel des Verhaltens ist, an das diese Rechtsnorm eine Sank: {7 Yon katpft. Die gonerlle Rechtsnorm einer arbeitstelig funk: || Nosierende Organe cinsetzenden, nationalen Redhtordaung = "ieL nangemendet", wenn dio von dem Gesotzgebungsorgan > stterte Sanktion von dem zustindigen Orgen, dem Gericht, is einer indviduellen Norm angeordnet tnd die angeordnete _Staktion von dem zustindigen Verwaltungsorgan volstredt ed, die dabei die von dem Gericht gosetste individuello fom beflgt = Wenn im Sinne des philosophischen Postivismus Gegenstand Fost Wiseuduft nur das ,Cogsbne™ sn ann, nd ds 1 Gegebeso — wie Ernst Laas in sine Work »Idcalismus tnd evimus"* sagt — Tatsachon sind, Kann das Postlat dos n Positivismus auf Redhtsnormen Keine oder doch ‘sive unmittelbare Anwendung aden, da Rechtsaormen Keine tsache, sondem der Sinn von Tatsachen, nimlidh der Sion ‘on auf menscliches Veralten geriditeten Willensakten sid, Aber die Geltung einer Redibordaung im allgemeinen und rail, Boley Woriucs der pilorphihen Bogie, 4, Axl, a 10s, a Pied, Berlin 250, 518. Zz 15, August 1965 ‘Bas if jrififiger Pofitiotemns? ‘Vou Prof. Dr. HANS KELSEN, Beskeley/Cal. ‘einer einzsinen Rechtsnorm im besonderen ist durch Tatsachen Dedingt. Dabet ist zu beachten, daB diese Tatsachen, als Seins- Tatsuchen, mur die Bedingung’der Geltung, nicht die Geltung sind, die ein Sollen ist, Darin, doB dio Geltung des Rechts ands dese Tesocen bedingt bt, betet die Posts des Ret ‘Welches sind nun diese Tatsachen? Es sind zwel, Die eine ist, da das Recht durch in bestimm- ter Weise qualifcierte Alte gesetst (ius positivam) sein, die an- ore, daB das Recht in einem gewissen Grade wirksom scin ‘muB. Das ist der Sina, in dem allein man von einer »norma- ‘ivon Kraft dee Faktischen" spredhen kann. Vom Standpunkt des Rechtspositivismus aus milssen die Ate, durch dio das Recht gesetzt oder, wie man figilich sagt, serzeugt" wird, Akto von Menschen sein. Nur durch Menschen Getotztes Recht ist positives Recht. So sagt 2 B. der bekannte Jeatholischo Moralphilosoph Viktor Cathrein, S.J, in seinem ‘Werk ,Moralphilosophio"3, der Rechtspositivismus vertrete die Ansicht, yalles Recht beruhe auf menscilicher Einrichtung"; Giese Theorie exblicke pin der gesamten Rechtsordaung eine roln menscliche ‘Nomen, von denen angenommen ‘wird, daB ele durch elnen tbermenschlichen Willen, den Willen ciner Gottheit gesotzt warden, Kinnen nicht als positive Rechts- nomen gelten. Sprachgeschichtlich allerdings wurde der Aus- ruck ,positives Recht", ,ius positivum” — entstanden im 12. Jabshundert —urspringlich verwendet, um, im Gogensatz zum ‘Natur-Redt, Nomen za bezeichnea, die in menschicher oder ‘tlcher Gesetegebung ihren Ursprang haben. Stephan Kutt- ner stllt in einer Abhandlung ,Sur les origines du terme, droit posit fest: ,.Le termo ,droit posti, notion fondamentale do la théorie du droit, nest pas Corigine classique ... ce n'est sont que de canonistes du Moyen Age qui se servent du ‘mot ,jus positivum' pour établir une distinction entre la loi naturelle, d'une part, et d'autre part toutes les lois dont Yorigino remonto & un acte législative, comme par exemple les commandements que Dieu donna au peuple juif par la bouche de Moise, ou les los eivles et les jcanones'”, Dieser theclo- gischen Ansicht nach — nicht aber im Sinne des moderen Rechtspositivismus — sind die im 2. Buche Moses, Kap. 20, formulierten Zeha Gebote positives Recht. Aber auch in einer Kirelich erhienenen Schrift: Paul Amsolek, Méthode Phéno- ménologique et Théorie du Droit* wird gegen dio Anscht, aB positives Recht nur aus Normen bestehen kine, dio von. Menschen erzeugt und angewendet werden, die MOglicikeit clnes ,ilbermensclichen positiven Rechtos verteidigt. Amselek fagt: “En realité, ce droit surhumaln’ est parfaitement ob ‘vable et comnaissable a partir du moment od il est formée, oi {lest évéle" (exemple: Je droit mosaique, le droit islamizue, + Freiburg im Brlogay, 161, 1. Ba. 525. “Revo Historique de’ Droit Frade et Banger. Quortme Sti, ulna année, acs 06, 5.728." ¥ Pais 1804, 81.468 to), La théorie normative n'est pas fondée & mettre «priori doute cette .xévélation'". Aber eine Theorie des Rechts, als ‘Wissenschaft, kann nicht Normen als Sinn eines gottlchen Wilk Ienssktes begrelfen und als solche beschreiben, denn sie kana nicht annehmen, daB der Wille Gottes, sobeld er von irgend- finem Propheten offenbart” ist, beobachtbar und erkennbar it Im tigen gibt Are ell x: genet auepis une ‘investigation historique sur Torigine réelle des normes posi- tives obseryées que la théorie normative justifiera valablement a remise en question du fait réligieux proprement dit, en tant qui conceme Je phénomine normatif*; und sagt: ,que les Tiommes font des normes juridiques"*. Sollte cine’ Rechts- Wissenschaft nicht ausschlieBlich den reolen Ursprung der Rechtsnormen in Betracht zichen und religidse Spekulationen ‘etrefond den Ursprang des Rechts im Willen einer transzen- eaten Gottheit ignorieren, der nach den sebr verschiedenen Roligionen sehr verschieden tind vom Standpunkt der Wisven- sehaft nicht beobachtbar und erkennber it? Soweit generelle Rechtsnormen in Betradht kommen, unter- scheidet man gesatstes Recht und Gewohinheltsedht. Gesatztes Recht sind Normen, die durch bewalt auf Rechtsetzang gerich- tete mensclicho Willensakte erzeugt, d. h. der Sinn soldhor ‘Alto sind. Der Akt ist ein Sein, ein Sinn ist cin Sollen. Solche Rechtssatsung kann nur innerhalb einer Gemeinschaft efolgen, die arbeltstellig funktionierende Organe, zumindest ein Obar- Haupt, einen Flhrer hat. In der absoluten Monarchie ist die Sctzang genereller Rechtsormen die Funktion des Movarchen, lund der von thm hieza exmichtigten Organe. In sog. konstitu- tionellen Monarchion und den demokatisch organisiorten Staa- ton ist diese Funktion als Gesetegebung” einem besonderen. Organ vorbehalten, das den Charakter einer aus genilten Mit- gliedern bestehenden Kirperschaft hat und als ,Parlament™ Dezeichnet wird. Doch Ktnnen generelle Rechtsnormen nicht aur als »Gesetze", sondem auf Grund von Gesetzen als ,Ver- ordaung’, von Regierungs- und Verwaltungsorganen als gescts- ‘usfhrende Verordnungen; unter besonderen, in der Verfassung, bestimmten Bedingungen, aber ausnahmsweise auch von Re- Serungorganen, als gectesetzende Verodnungen ease ‘Generelle Rechtsnormen werden auch im Wege der Ge- swohnkeit erzeugt. Sis bilden das sogenannte Gewohnheltsrech, ds in der primitiven Rechtsgemeinschatt die Hauptrolle spelt, aber auch in der tedhnisch entwidealten Re yon ‘goer Bedeutung ist. Der Tatbestand der rechtserzeugenden Geyotnicl boet dn, da th dd ngs Za sr Rochtsgemeinschaft gehtrige Menschen unter gewisien gli hen Bedingungen in gewister gleicher Welse verbalten, und ‘zwar in der Meinung, sch so verhalten zu sollen (opinio neces- sitatis). Wenn Menschen, dio geselschaftich rusemmenleben, durch eine gewisse Zeit hindurch sich unter gewissen glelchen, Bedingungen in gewistor gleicher Weise verhalten, so entsteht in den einzelnen Individuen der Wille, dal man sich so ver- halten soll. Das ist die psychologische Grundlage des Gewohn- Ineitsrechts: Da somit auch das Gewohnhetsrecht als Sian von. Willensakton begriffen werden kana, kann man den Rechts- pestivimas in cinem gowison Sine aly ,Volmirimus Kennaeidinen?, ‘DaB eine rechtserzougende Gewohnheit vorliogt, muB durch dag zur Anwendung des Gewohnheitsrechtes ermiictigte Or- gan, das ist vor allem das Gerichtsorgan, festgestellt werden. ‘Da diese Feststelling konstitutv st, wird mitunter angenommen, daB das sogenannte Gewohnheltsrecht durch die Gerihte ge schaffon wird. Fur die Positivitit dee Gewobaheiterechts ist die- se Frage von Keiner Bedeutung. Denn wie immer man diese Frago beantwortet, ist es ein durch menschliche Akte er zeugtes Recht ‘Die Setzung individueller Rechtsnormen ist die speaiische email Net Brim, Lo Postivinne Juidlgue ot le Drie Inter- ‘atocal, Pre 159, p. 6h eleo, Wes ist jretcher Postvimas? m Putltion der Cerkdte, Indem diese einen koskrten Fal ‘Anwendng einer gesralln Recor enticedea, i hat Entidung oe nde Reston dle Tad ermg oder sagewendeten. gman | Reditsnomm. Aber auch wenn sis — hiezu exmictigg ga vollig frofem Ermessen entsdhelden, hat thre Entecheidung dex hatter cnr incvdulin Reiner, ob seman en | den, dal —lotten Endes — ein Zvangsale gseet eo wenn der Angekagtefreigespodion oder dle Klgo abgerig ten wird — sn Zarngrkt erfolgen wll, Auch ein sogen Festellongeortel it nonnatver Natur insofer, ale tn net, daB ein in Frage abender Tatbestand als gogeben's ide gegsben angstchen werden soll Zar Sebring inv Reittaommon ‘Koanen euch Regltupgs- oder Verwaltinge © | oreane eonlchgr sen, fem de Nidubefolgung cde Nee 4 rateable Sioen var Folge at. Dube pel i kannte Formel des amerikanischen Juristen und os Mighods dos Oberten Gesctshofs, Olcer Wendell Hols = ithe prophacie of what the const wil dota fat end nti ‘more pretentious, are what I mean by the law”* mu weit. Dai: tafe auch auf do These eines andoren amerianishen Mitunter witd — dem Sion des Wortes post" ex bend — das Wesen de Redspostvias leigh ia de ‘Toteach geschen, dab sine Normen yguetet" werden mit So dofiniert zB. Johannes Hoffmeister in seinem Wiarterbudi’: der philosophischen Begriffe” ,,Rechtspositivismus” als ee Glesdtztng des Hecht mit Jenin Goetaen, Satzngen fgegebenen sgn. postiven Recht Zvar fit am Stee in sine sb clnlelchen Jurtchen Encyelopsdiae aur: Auf dae Primat der Willen in Rect wid Ringevirs ‘wean von der ‘Posts’ oder der postven Natur des Reatf=l= die Rede ist. Wir dren damit eus, daB seine Bestinmungen: Geltang in Ansproch nchimen els KaDerangen eines bert ten Willens, unabbingig davon, ob die in ihnen cothaltened 25: Url om einzelnen mi useren Ubersogngen So Eola stehen; [aber er fiigt hinzu:] zugleich aber, dab es s0 in One ng it, wall dio Welch dieses Wiens woder ene ‘noch ‘iberall in Einklang mit Wahrheit und Gerechtigkeit wih den bestchenden Meinungen ber das, was geschehen sollteyr'=: gebracht werden kann.” Immerhin geht er nidit so weit, Wig samkeit als.eine Bedingung der Geltung anzuerkennen, Audi = Wr Feledmann, dex in selec Wack oLogal ‘Theory a ‘von jencm: The former takes the basi logel norms — 3 £8 by tho legislator — as given and concentrates on tho anal of legal concepts and relations on the basis of a strict divi of “is and ‘ougth'" Aber der bedeutenste Vertreter des ana tischen Positivismus, John Austin, sagt in seinen berilbmteis: Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Post Law'"t: Every postive law, or every law simply and ste so called, is set by a sovereign person, or a sovereign body persons, 1o'« number of members of the independent poli! Society wherein that pesson or body is wovereign or opr Aber: rater en epi der Some th 9 / tions of sovereignty lent political society may BE expressed concisely thus — If a determinate Iman supe sp osrves Habitual bedence om the bulk of 2 NE Society, that determinate superior is sovereign in that scl and the society (including the superior) is a society poltcall Independent." Und in einem spiteren Zorammenhang sagt ‘every law properly so called is set by a superior to an infer fr inferiors: It is set by a party armed with might, to a pei: ‘eis pao, Isha Chipmen Grey, The Nature sod tear SrAaAL, Bevin 100, $.21, § 69. Sede) London te Val. $295, a6 Sourees of the La, we aul: Haabur 2 Toronto ie, 8ct could not be touched by the might of its suthor, its Hioor would signify to the party « wish or desire, but would se impore on the party a proper and imperative fw". Die obedience” ist-dio Wirksamkeit des Rechts. Tha der weltverbreiteten, insbesondere von Bierling vertrcte- on Ancrkonnungstheorie™ — das ist die Theorie, dab die Galtang des Rechts auf seiner Anerkennung seitens der Recht ‘Grerworfenen berube — ist das Postulat der Wicksamkeit des ‘impliziert, Denn die Anerkeanung des Rechts kommt im tlidien darin eum Ausdruck, dal) es befolet bew. ange- ‘wird. Vor allem aber mul der doutsche Rechts Phlosoph Gestao Radbruch erwihint werden, der in selner Seinfahrong in die Redhtswissenschafe"** schrebt: Tis ist “1 nto allgemein anerkannt, daB es anderes als ,gesetztes,,pos- fives’ Recht nicht gebe. Soll aber das gesetato Redht seiner Be- < ginmung geatigen, den Widerstreit entgegengesetztor Rechts- {ciamang durch einen autorativea Mackisprach x erledigen, fo muB die Setzung des Rechts einem Willen zastehen, dem fudi seine Durchsetrung gogeuber jeder widerstrebonden Roditsanschauung mbglich Ist: der Gesellschaft, die im Ce ‘wohabeitsrecht, lem ‘Staat, der im Gesetze ‘spricht. Auch jeder cinzalng Reditsbefel’ der Ceselichaft oder des Staates jinn ja als ,geltendes‘ Recht nur angesehen werden, wenn et ‘iit bloB taf dem Papier steht, vielmobr ‘za einer, wean uch ‘vielleicht durch Zuwider ‘ausnahmavweise = Gunhbrochenen Regel det Lebens geworden ist. Nur das, aber “ink alles, was der zur Retsetzung berufene Wille setzt tnd darchictzt, ist geltendes Recht" oye ost Lensemblo des régles — quion les juge bonnes ou fanvaies ules og aéfastes — qui, A un moment donné, dans ‘am pays donné, sont efecivement appliquées par les praticiens ft par les tribunaus™, Wirksamkeit des Rechts it eine Bedingung seiner Geltang, aber — wie 2B, in der Bielingsdhen Ancrkenrangstheo- tio implizier ist — der Grund seiner Geltung . Geltungs- “Gund einer Norm kann nicht seine Winksamkeit, eine Seins- anderen Norm ist, well sie deren Erzougung regelt oder deren “7 Tahalt vorausbestimmt, indem sie I Gatton Jee, Loa Poncpns Ghnuraur da Droit Adana, Troi sine Editi, Pats 105, p. VILL TndolfStammier, Thorl der Rod. ‘stesthaf, Halle a. 8 ll, sage S117" yet dem’ Galton dos Hodis int co die Kategorie der’ Wonca, die zu der Vortalling het buonderen Recishales Mamatie™ Bis Gelning tines Rees ip'de Mpa slner Durdsetsng." Dibel beoat et. o nest = ds ttutalcho Vellenden cine bertinten govetson Welle, oar ie ‘Geitmg des lntteren bedetet sondern de Fakighet, sein gogcbenet |, Kage uch wii darchrren Aber dese» Fihght™ oder Op" i haber sdk nr Gs, dal Gar Row tebe Gaxchgretst ‘Gel, Diz Frege ob eine voo dem Gesntrgtbergretate Resor ic Faigtat oder Moelle bes ach darchrsetsen, kaa Dur bor ‘treet werden, wens mon festgertet at, Gad se" sta txsacch Acsdscet bat saiSe mat 25, Ervin Blader, Der totgeagte Positives, in Nox ‘aed der Rechopstvms, hig. v- Werner Mathofer, tk S24 Set etn se Reg guage ae ae ce Sastnten Art von 5 gerhweige dena sere Go ‘deat an den Basataben doe Cesta sonders die Bindang seiner aa ote ‘bicer Aneckenming tod nar fr en nwt ths porlve Rea sens tie Golsingsiafe™ Vel. Reine Rectslenre, © Auf $. 20, $10, 06 388, 57,2946, Spe Rat saat, si, Uo, jose, Sone, soot, aun Bf 6 sa aie, 8 94,8, 48 Kolacn, Was et fraterPostivemus? 41 Aisslg ist auch, mit Nachdrack zu betonen, daf dle Wirksam- eit des Rechts nicht seine Geltung ist. Dad das Recht yi’ Dedeutet, das es befolge bew. angewendet werden soll; daB es swinksam lst, bedeutet, da0 es befolat bw. angewendet wird. ‘Von philosophischer und soziologischer Seite wird nimlich mit- unter ,Geltang” und ,Wisksamkeit" geradeza identiizirt. So sagt Oswald Kilpe ia seinen Vorlesungen Uber Logik tung kann einer Norm nur zagesprochen werden, sofer sie skannt, baw. befolgt wird ... Unabbtingig von aller Vere swirklichong kana man Normen nur Verbindlichket, llgemeine Verbindlichkeit zaachreibea, nicht Goltung." Er figt hinza: Diese Verbindlchkelt aber stemmt aus der Aneckeamung des ‘Zwecke setzenden, wollenden Bewubtseins", womit ex den Une terschied zwischen ,Geltung” und ,Verbindlichkeit" im Grunde wieder aufhebt. Der bedeutendite deutsche Soziologe. Maz Weber sagt in seiner Abbandlung Uber einige Kategorien der verstehenden Soziologie“#: Eine empirische Geltamg einer Ordaung ist wie Tatsache: daB das Handela durch sionhafte (Oricntierung an ihrem (rubjektiv exfaGten) Sinn orentert und dadardh beeinfluBt wird ... Als nommalen Ausdruck der em ‘irlschen ,Geltung’ einer Ordaung werden wir aber frelch die Chance dines Befolgtwerdens' ansehen.” Wenn Wirksamkeit als Bedingung der Geltung des Rechts Dbehauptet wird, ist dies nicht so zu verstchen, daG mur wisk- sames Recht befolgt baw. lt wird, Wenn ein Gercht cine unmittlbar vorher durch ein Gesotzstatuerte Rechtsnorm snwendet, wendet es elne geltende, aber noch nicht wirksam. gewordene Rechtznorm an. Wirksamkeit it somit uicit ein Element des Begrifes des positioen Redhs. Es ist eno von dom Prinsip des Recitepositiismus postulierte Bedingung si- ner Geltung; und zwar in dem Sinne, daf — sofern es sich um fesatzts Recht handelt — eine einzelne Reshtsnarm und eine Rechtsordaung als Ganzes, um in Geltang zu bleiben, wirk- sam werden missen und daB sic thre Geltung cerlieren, wenn sie thro Wisksumkett verloren haben. Das trtt besonderr deut- lich zatage, wenn eine Verfassung im Wege einer Revolution, also nicht auf dic von thr selbst vorgesdhvisbene Weise, ihre Geltang verloren hat, das hoift sre ‘Wirksamkeit und damit thre Geltung verloren hat ®. Auch ist die Forderung dex Wisk- samkeit nicht dahin zu verstehen, daB das Recht, um za gelten, immer befolg, und wenn nicht befolgt, immer angewendet ‘werden mul; sondern nur dahin, da es im groBen und gan- zen, in der Regel, befolet, und wenn nicht befolt, angewendet ‘werden maf. Wean dies dor Fall ist, in wie vielen Fallen eine Rechtsnorm nicht befolgt brw. nicht angowendet sein mB, um als nicht mebr geltend angesehen zu werden, kann die Rechts- wisenschaft nicht bestimmen. Dies ist der Entscheidung dex zur Redhtanwendung zustindigen Organs Gberlassen, Dabel ist mu beachten, da die zweiterwihnte Tatsache: das Angewen- det-Werden, iin Vordergrind steht. Es ist wohl anzunchmen, a8 eine Rechtmorm, euch wenn sie niomals befolgt wurde, aber doch in der Regel von den Gerichten angewendet wird, als geltend angeschen wird. Das ist die Konsequenz der Tat- suche, daB das Recht als eine Zwangsakte als Sanktionen sta: tulerende normative Ordnung begriffen wird und die Sank- tone in der Rechtsanweadung angeorne und vllssedt wer DaB Wirksamkeit des Rechts in dem eben bestimmten Sinne ino Bedingung der Geltung des Rechs ist, it der eigentliche Sinn der Annshme, daB zwischen Recht und Macht cine We- sensbezichung besteht, daB, wie man sich auszudricken pflegt, shinter' dem Recht eine Macht stehen mab, die es durchct. ‘as diese Macht wird ‘umelst der Staat angeschen. So sagt 2.8, Ernst Forsthof%: Der Posiivismus setzt dle Verfigung dos Staates Uber das Recht voraus, Er steht in engem Zusam- sammenhange mit der staatlichen Souverinitit. Dena die 1 Lelie es, 5.130 ™ Loses, BA. IV, 103, §. 5, gh meine Reive Redislehre, 2 Aufl, 3.112%. 2 Eynsi Foro, am Problem’ det Reciseracaerang, in Naturcht oder Nedhspottvsits, hg. v- Werner Matfer, 10%,468 Rechtsetamngsbefugnis des States ist Ansul seiner Souve aitat als hiditer Gewalt" Aber der Staat ist selbst eine Ord- tung mensdhlichen Verhaltens, und als Ordnung kann er nar dig Rectsordnung sein. Als Person gedact ster nur die Per Soniflation dieser eine Gemeinchaft konsttulerenden Ord- ‘nung. Soino Macht" ist nichts anderes als dio Wisksarkoit dieser Ordaung. DaB cine Macht nbtig ist, dio das Rost durchsett, bodoutet, daB die in den Rechtsnornen stauierten “Zwvangsakie volltedkt werden, daB diese Rechtsaormen wisk- sam sind. Das zeigt sich ganz deatlich, wenn das Prinzp, dal Recht nicht chne Macht git, anch anf das postive Valkerrdit “Anwendung finde, das eine Rechtsorcnung dare oder eine Stantengemeinschat Konstituier, dio nicht als souveriner ‘Staat” beteichnet wird. Die wesentichsto Konsequonz des Redhtspositvismas ist die Trenmung des Redits vom der Moral und daher auch von dem einen Bestandted! der Moral bildenden sogensnaten ‘Notur Red, das als Rechts-Metaphysik angeschen werden und das nicht ‘durch mensdiiche Willensakte. genet, sonder — der Natunredibichre zufolge — aus dee Natur deduziert werden ana; was jedoch aur unter der theologisdien Annahme mig- 1idh wire, daf sh im der von Gott gescalienen Natur der Wille Goites manifestert™, Die Trenmung dos Redits von der Moral bodentetnativlich nicht — wie vielach miGverstanden wird — dio Ablehnung der Fordarung, da das echt der Moral und insbesondore der Morelnorm der Gerechtighet ent- sprechen, daB das Tedht geredit sein soll. Aber wean diso Forderung gestelt wird, mu man sidh bewubt sein, daG et sehr vercisdene und miteinander in Konfitstehende Moral systeme und daher sehr verschedene maitsinander in Konfikt ‘Stchendo Ideale der Gerochtighoit gibt — 2B. das des kapitai- schon Liborismes tnd das des Sozilnus ~~; dal) eine positive Rechtsordnung dem einen Ideal der Gerechtigkeitext- Sprechen, zugleich aber einem anderen Ideal der Gerecti~ eit widersprechon kann, und da die Geng des posiiven Reds vou seiner Beaiehing au der Moral im allgemeinen und. ‘21 dom Ideal der Gereditigkeit im besondeten unabhingi ist. Daber ist dio vielfach vertrtene Ansdhauung, das Wesen dos Rodhtes sei, dio Idoo der Gorechtgkeit zu verwiskidien, mit dom Rechspesitivismas unverelabar; audh wenn diese Forde- rung dahia:beschnkt isd, daB es mur ein Minimum an Moral oder Gorectgheit se, dem die recitvetzendo Autortit zu entupreche babe ‘Bhenso uavereiaber mit dem Redhtspestvsmus ist dis An- sich, eine Rechtsnoma ke nur verpihten, wenn si stich it™. Dicso Ansict liuft auf dio Authobung der fir den TRechsposivsmas wesentidien Sdbeidung ven Recht und Moral hineus. Vom Standpunkt des Rechtspesitivismas ist ein Dostimmtes Verbalten Inhalt einer Rechtspfiht, wean das go- {gonteige Vethalton Bedingung einer Sanktion it. Im Wage der Gesetxgebung odor Gowohahelt erzeugto Redhtmormen Idanen an jedes bellebige Verhalten eine Santion knipfen. Hino weitere Konsequenz des Rechtsposivismns ist, dad in positives Tech, das arbeltstelig funtioniorende Organe, Insbesondere gesctz-gcbende und_gesetz-anwendeade Organe cinsetat, der rectspoltischen Forderung der Vorsussehberkelt der Rechsentscheidongen und der dazat verbundenen Forde- cing Abhandlang. Die der Naruroslero", Ontertiinie Yehsit far difenticnes Tech, Ba. XI, 156 St Diew Ani wird von. Hane Well, .Nataoast sn) Roda- ppostivimae’) in Fosudift fir Hans ‘Nedetpeyee, tinge, 185 ‘Wetzel bebuupint, ex gebe ;fecherpichten nar al i Sidhe Paehen" Disses Prianip se sine .Scvanke™ der Redtpos ‘as, die hain Maslher Bafthi dberceten dsto) sobme stor lig nd onverbindlish my werden" Dieses Puna it aber st cine Saanke, sodem die Aufbolnng des Rechispostvisms, Dal ein Ver halon ith oder ‘netsh i it ein moraiedher” Weraatall ar ‘Saks vetchinies tucalion beans Wena diese Werturtall dean ver ‘plchtouden Sebakt muvot, wie. Wetzel annum da or in dicen Pansip dle atche Autonome der Mitmentchen™ sit, aan foder eciunlirwortene,Subjokt die ‘Celtng des Tete far dy at der Bogréndng sofsben, da Sle thm vom Tesbt afedoge Pais nicht stlid e Kalen, Was it fretiacher Posies? Tatas rung der Rechtsodhorhett mehr oder weniger entspridt, weit nur die im Woge der Gesetzgebung und Verordaung Fille angewendet werden disfe, kan das dem Recht wnt orton Subjelt dle recilchen Konsequmen sen Veta tens mehr oder weniger vorausehen und dabor dieow Ver > halten #0: gestalon, dab cg dabet Unrecht und schin dio Ut redisflgen, de im den goncllon Redtnormen sate Senktionen, vermeidet Dab dios aur bis zu einem gowin Grndo.moglch st, exgibt sch dara, dal’ generelo Red ronmen die Seiming indvileller Rechtormen dud de Fedicanrendnden Grin steals vesting vetibee ‘en kamen, da sets ein weniger weitgehendy Ermessen dieser Organe bestehen rau8, und daB vor allem © on meniclicher Sprache ausgodrickto geacrello Norm fa ldit 2, dal der Rechispeiivinaas — wo Hofielster Hnmupect gus dem Rider eine, Subrumplonsmacding amacht, devon Tait sh in elne forma ogtben Oper — der Subsamption des Lebenssachverhaltes unter deg. fnsamer Woe bose vorgetlton Tetastnd der Ce setzesnorm — erschépft™. on ‘Von guibter Bedewtng ist da der Rechtpostvismas mil 17 det Annahae verbunden it, da eine postive Rectnordnaa oF ta Jedem einem Gert 2ut Bathelding vorlegenden Fall angewendot werden Kann, da es tn diesem Sinne, eine Lk ib iehl ge een de Cana peeled Coes der Geol erzeugt Nomen scotwenden bat ul eu 7 dem geltenden positiven Recht gem&S, wenn keine durch Get bots oder Gewotnbet gexduifene Nozm git dird die Rochsptcht Fowsttulert wir, de nach Behauptng des Aae ‘lige oder Kliges in einen Lonreten Fale velett ware, = den Angeiagten freprecen oor do Klage sbwelsen, Andhag tic sake Entchiding it Rebioweedung, won uh sid Anyendung coy bostnmten Rodtnomm Des Mee Since Rechsnorm, dio dio ip Frage stchendo Radhspiide ‘Bile imap or cn eigenen Sepals = aus unerwiinscht sein. Aber er verhindert nicht tie, dem Gels Hd cblogende redsanwendeade Entatcdng. Aber a trem day Gert duch Gece oer Covell sinen Fall nach vig frelom Enassten eatcholden lank Seg coe ren tah a Se Fal Echenden gonerllon Nona nicht for angomesson hilt bur auf Grund gentlicher oder gewobuhetsredilichr ES 0 iictigung ist dies slig — liegt weil das Got Von tiner dh von dom pastven Ted exeten Emalciigung Ge brauch macht, audh in disom Falle Redisanwendang var Scie ist 20 boadhten, daB mach elem geotlch ets | gewohnheltedilidh statulerton Penzp eine rhtericbe Boe | dem Grunde angefochten worden kan, daG so einer geltendea enerellen Rechtsaorm nicht entspricht oder dali das C Biche ermichtigs war, nach véllig frelem Ermessen 21 scheiden. Die Méglichkelt, daB das Gericht auf einen ihm vor llegenden Fall das geltende Recht nicht anwenden anni somit eusgeschlosson, Der Rechtspsitiviemes fit nicht — wie Radbruch Imuplet ™ — Zur Ersetzang der Reditsphilophle durch eng sTgmin Reiley vee -Ethnn der Recital sondern zu einer Avbsitstsilung zwischon beiden. Dis Spence Redhtslehre hat das positive Recht ohne jede Bea ‘wertang desselben zu beschresben, 2 wie es ist, nicht 60, We 1 sein sol; ue so hat die mu dieser bjetiven Bes. be txforderichen Begrife zu deinteren. Se it, wie Radbrach th £35: ut Unecht —~ vorwisf,,mertlind”, Abor das mud sie als Wissenschaft — sein, Das bedeutet nicht, daB das Redit Bichts mit Wert za tan hat, Die Norm des Recs koostilett <1 trie jede Norm, ale ein Vetbalten ale geslt vorachrebt, e869 “Auf, Latpag 198, 6.21fat, den speaifischen Rechtswert. Die Usteile, daB ein Ver- ‘bites rechtmiig, ein Verhalten rochtswidrig ist, sind Wert- “Grell. Aber indem die allgemeine Rechtslehre die wertkonst= uerende Funktion der Rechtsnormen feststellt, bowertet sie Gidt diese Fuaktion, Eine solche Bowortang, die Antwort auf L Mit dem BeschluB des 4. trofeenat des BGH v, 18.11.1963, |) 54 SiR 967/68 BCHSt 19, 152 Wegt eine none hichst- " Gtelche Stellungnahme zur Gerantenbaftung des Gastwirs ter. Seit BGHS¢ 4, 20 (= JZ. 58, 407)" schien es ausgemacht®, = 92M der Wirt, dor durch den Alkoholausschark dio Fehran- waiigkoit seines Gestes herbeigefthrt hat, aus vorengegan- {eoom Ton verpflichtet ist, diesen an der Fahrung eines Kraft- “fdhmeuge 2s hinder, vod daG ex deshalb — Méglichkeit und \ Zmutbarkelt des Handelas voreusgesetzt — als Garant ge- ‘lb §§ 292, 290 StGB fr dle Folgen seiner Untelassung haf- ‘et Uber die Besonderheit des Ansgangsfalles’, dal nfimlich = der Gast nicht nur falrontichtg, sondem auch zuredmnungs- “ aalthig wa, ist die anflogliche Judatar noch hinwogsegan- gen. Demgegendber soll nunmehr gerade dieses Stadium cinet ogetretonen Zorochuungsunfthigkelt der fr die Garenten- Yaftung maBgebende Angeloonlt sein’. Der Gast maf den ‘Gsdheren Bereich des § 51 11 StGB therschitten™ haben, che er Wirt in die Rolle eines «Vormundes* und ,Hiltes™ seiner {Clste hineingestt. M.a. W. Es wird in die weitereichende Kausadkette des vorangegangenen Tuns eine Art Regretver- bot als Hiaftungskorreltur eingeschoben. Der Gast soll prin~ " Aumahmoméglickeit wird dabei zwar offengehalten, abor auf “ine extrem gelagerte Fille wie nerkenabar sdiledter Ge- hol-)Empfindlichkett" beechrinkt. Hier soll die ,Beurteflang”™ “deshalb anders sein, weil diese ,besonderen Umstinde" dem Gastirt dio Boflrehtung.... elner strafrectlidien Verfchizng" ides Castes bitten ,anfdriagen missen". Im einzelnen sind os folgendo Erwagungen, dic zu dieser Wiendo in der Judikatur des BGH gofhrt haben: Der Aus- ‘angspunkt ist die Sozialadiquanz des Ristkos‘. Es ist_ die ede von einem unterhalb der Grenze des § 16 T Ziff.8 Gast- ‘ittengesetz [Gastst@] sozial Oblichen und von der Allge- - siaheit gebilligten Vethalten", von einer ,von der Gesell. 2 shat” win Grenzon ‘in Kauf genommenon Cofahr” ‘und einer an § 16 I Zilf. 8 GaststG zm orientierenden ,Grenzo der strafrechtlicien, Mitverantwortimg". Mit diesem Gesichts- ‘unkt wird der Gedanke einer durch nachfolgendes Handela --tomuagen ,.gebrochenen Ingerenz verbunden: Ist dle weltere Konkretisierung der herbeigefthrten Gefahr, hier der Begion Deru Lange JZ 5, 48; o, Weber NIW M8, 3072 H.; Mase J 35, “Vat auch Schumacher BAK It, Radalberger NIW 58 Say F | Smads pw sa, 82; Bindoket NTO 60, 2518 GSI), Webel Tz 6, 17. "Wel. BOH VRS &, 4c? (RuSUiter" von BGHSt 4,3); OLE Die 17, Ke Vis 2, o81; LO (2) Helton NW 5, 12 tlt am. v com Weber Bnatgtsiwnd athon OLG Revlrahe Tz 60 tit Ana. 9. Wall Zar Zashzemeinschate vel BGH JR. 84, 0 it Aum, y- Helalts; BoyODLG NIW 8 Ss Vel auch BGH VRS 15, 2 Die Amice Sammlung eatilt intoweit auf §.20 sinen Drudk- ‘eiler ‘ge Benchtigeag tm Ceneravesstar ma Bd, I~. 8 US {Die Vorlegungsvorcssetzagen (F121 GVO) sind dosatb in Hi ik aut BGHSe 4 20 (~ JZ St 0) nite unewolebate Im Ergebnis is veer nla wo 2 flee Plenty vl. ena, A icrseren eat der bares Cora ‘kt en, 88 "Vel idane Hck ZS0W 74, 69 Welel, Lb. 8. Auf, 5.59 ee (Gallen, Zar Mitverantwortang det Gaswins bei Trunkenlt am Stout 469 dio Frage, wio das Recht sein soll, was das richtige, gerechte Recht ist, ist der Rechisphilosophie vorbehalten, die damit eine Funktion der Rechspolitit ausibt und die, da es sehr ver~ schiedene Gerechtigketsideale gibt, dabei za sehr verschiede- ‘nen Ergebnissen kommen kann. ‘Bur Mitderantwortung des Gaftioiets bei Teuntenfeit am Steuer Zagleich ein Beitrag zur Lehre vor vorangegangenen Tua. Von Prof. Dr. GERD GEILEN, Bodum der ‘Trunkenheitsfahrt, noch abbiinglg von der cigenverant- ‘wortlidien Entscheidung eines Nachmannes, so brauckt man sich win dessen Tun oder Unterlassen ... in aller Regel nicht finzumischen", d.b. dor Wirt kann sich trotz seines Keusal- beitriges auf die Selbstverantwortung des nod: zurednunas- Sthigen Castes vorlasson. SclicSlich eine letzte, damit verbun- dene Praktikabiltitserwigung: Die Aufstelhing 7 .enger ‘Aufsidtspflidhten" wirde zi einer Bevormundung fihrea, die ‘weder im Sinne det Gastes" noch im ,Jnteresse der Allge- melaheit* lege und die auch die Prijudizierang einer ent- sprechend weiten Verantworlichkeit des privaten Castgobers a Die Entscheidung ist ebenso praktisch bedeutsam wie dog- ‘matisch interessant. Der hier unternommene Versuch einer Eindimmung der Unterlassungsstrafbarkelt ist gew!8 grund- sitzlich zu bogriifen. Trotzdem bletben nicht unerbebliche ‘Zweifel ofen. "L Zanichst iberrascht es, daB der Alkoholansdhank on Kraitfahrer eine 80 pesitive ‘Note erhilt. Ob es wirklich ein Verkalten ist, des -sozial dblich", von der Allgemeinhelt ge- Dilige" und deshalb auch bei drohender Verkchesgefthrdung ‘hinzunehmen ist, dOzfte doch wohl fraglich sein. Smmerhin findet sich im Schrifttam® und auch io der file hheren Reldisgerictsjadikatur? die genau entgogengesetzte Anffassung, die den Ansatzpunkt des strafrechtlichen Vorwuris nicht erst in der Untorlassung, sondern schon in der Bewirtung sucht und damit das nogative Vorzeichen schon mit dem posi- tiven Handeln verbindet. ‘Auch fir dle Behandlung der Teilnahme am Rausdhdolikt (§§ 880 a, 49 StCB) orgiben sich Konsequenzen: Wenn wirklich der §16Gasis'G die ,Crenzo der strafreditlichen Mitverant- ‘worting" bezeichnet, dann wire jetzt entgogen BGHSt 10, 2AT® (= JZ. 58, 189) dio Strafbarkeit dieser Teilnahme impl- ‘ite verncint oder doch jodenfalls an die Voraussetming einer leidieltigen Verletzung des § 161 Zif.8 Gastst@ gobunden. Die Bowirtung wire normalerweiso sozisladiquat und damit, einem bekannten Meinungsstrit, der Kontroverse um die ‘Méglickeit einer Tellnahme am Rauschdelikt’, die Grandlage entiogen. Auch wenn diere Konsequenz im Ergebnis hin- ‘zunehmen wire, s0 ist sle doch wohl kaum in casu gewollt. Schliefich ist dor Ausgangspunkt der Entscheidung unver- cetnbar mit der strafrechtlichen Verantworlichkeit des Gastes. Tntoweit maB — ohne Ridkicht auf die spitere Zorechnungs- uunfthigkeit — schon das vorausgegangene Trinken der An- satepunkt des Schuldverwuris sein: Dio acto libera in causa vverdringt den § 590 StGB', Um so woniger selbstverstind- Tieh ist es, warum das genau korrespondierende Handela eines Val Lange Jz 58 As Sebmidt NIW 58, tts Serer AG JW a, Sat, Ya nah RG JW 88, S79 and O1G Drenden ‘van. i, $28 "TBar is) trons J 5, 208 Pek dase tngshend wit earecnen Nadwesen Chana? GA tl, a1, ngs a0 Gn) ‘nd te Kahin Longe, ak, $3998 api, Wet Eby 8 af. Te, awash a8, ah San, Sere Drak, men, Lb % Aufl, §. 38; Welsh ft, ai An. % BGHSE TT, 33 SS)