EL CONTRATO ADMINISTRATIVO (JUAN CARLOS CASSAGNE)

Diferencia con los Contratos Civiles: la administración procura la satisfacción de un interés público relevante que se
incorpora al fin u objeto del acuerdo. Responde a la idea de que los particulares colaboren con la administración.
Criterios de la forma de clasificarlo:
a) Del sujeto, jurisdicción y forma: fueron desechados por la doctrina, ya que la presencia de la administración no
basta para calificarlo de administrativo, ya que esta puede actuar por técnicas privadas, y el fuero, que es
contencioso administrativo, no alcanza ya que es una consecuencia de la disímil naturaleza de los contratos. La
forma tampoco, pues puede actuar en contratos de derecho privado.
b) Voluntad de las partes y calificación legislativa: también fracasa a que dichas voluntades no resultan idóneas por
si mismas ya que todo depende de la finalidad administrativa del contrato. Sobre la calificación, si una
prescripción legislativa califica de administrativo a un contrato, siempre se poda objetar su irrazonabilidad.
c) Servicio y utilidad pública: se ha considerado inadecuado por la apreciación de los servicios públicos industriales
o comerciales, sometidos a las reglas del derecho privado.
d) Cláusulas exorbitantes: son cláusulas que exceden al derecho común, dicha cláusula lo convierte en
administrativo. Resultan inusuales en derecho privado o las que de incorporarse a un contrato privado, serian
ilícitas. Aquellas que tienen por objeto otorgar a las partes derechos u obligaciones extrañas por su naturaleza a
las que resultan libremente consentidas, como por ejemplo modificar unilateralmente el contrato. Pero también
pueden agregarse en contratos que no son administrativos.
e) La función administrativa y la causa fin o efectos con respecto de terceros

Clasificación de los contratos administrativos:

Según los Sujetos:
- de atribución: lo esencial es la prestación del Estado. Son mas flexibles.
- de colaboración: lo principal es la prestación que debe el particular al Estado. Son más rígidos.
Según su tipicidad: pueden ser típicos o atípicos, en la medida en que estén o no regulados por una disciplina concreta y
detallada por la ley.
Nominados e innominados: tiene en cuenta la nominación jurídica del contrato, con independencia del hecho de que esté
sometido o no a la legislación específica.

Contrato administrativo por extensión: permite que un contrato se rija por la modulación propia del derecho público,
aun sin cláusulas exorbitantes, siempre que tenga un régimen o elementos exorbitantes ajenos al acuerdo de voluntades.

Crédito legal previo: los contratos de la administración con personas privadas o publicas no estatales, se instrumentan
por un procedimiento forma, y debe haber pasos previos, Por ejemplo debe estar motivada (Art. 7, Inc. e) L. N. P. A.) y
deben cumplirse procedimientos esenciales y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.

Procedimientos de Contratación:
1) Contratación Directa: se basa en la libre elección de un procedimiento reglado que puede prescribir la
obligatoriedad o no de recabar varias ofertas y generar concurrencia limitada de oferentes. La
procedencia esta reglada, pero la decisión se caracteriza por su discrecionalidad.
2) Licitación Pública: mediante una convocatoria a eventuales interesados para que formulen sus propuestas
en arreglo a un pliego de condiciones, la administración elige al que resulte más conveniente.
3) Licitación Privada: no se puede hacer un llamado a interesados sino que se deben invitar a determinadas
personas.
4) Concurso Público: la decisión se resuelve teniendo en cuenta principalmente antecedentes de la persona a
contratar.
5) Concurso Privado: ídem anterior pero a seleccionados específicamente.
6) Remate Público: también se llama subasta, es distinta de la licitación ya que se realiza previa
convocatoria al publico en general, debe ser publicitada debidamente y se ofrece al mejor precio.
7) Venta de acciones en bolsas y mercados
8) Suministro o elevamiento de precios: surge desde 1994, su objeto es la agilización del procedimiento de
compras, mediante diskettes donde se contiene toda la infamación y se compra al precio mas bajo.

Efectos del Contrato Administrativo:

En Derecho Civil, los contratos no producen efectos sobre terceros ajenos al vínculo contractual (Art. 195 del C. C.). Pero
en Derecho Administrativo se da lo inverso, hay posibilidades que los efectos se extiendan a terceros. Que pueden o no
verse vinculados con su objeto. Se ve por ejemplo en la concesión de servicios públicos donde surgen cargas hacia
terceros. Si el Estado puede crear vínculos obligatorios en forma unilateral por un acto administrativo, también puede
hacerlo por un contrato.
Elementos y vicios del contrato administrativo: se ven en principio las prescripciones de la L. N. P. A. Por otra parte,
las disposiciones del Código Civil, entre ellas las relativas a las nulidades de los actos jurídicos, son aplicables al Derecho
Administrativo con las determinaciones de cada caso (Corte).
La administración tiene ciertas prerrogativas que hacen que el contrato sea mutable y se da el principio de flexibilidad: la
administración puede por ejemplo resolver el contrato. Es el ejercicio de una potestad que resulta irrenunciable, por el
principio del régimen exorbitante.
Se pasa del principio de rigidez (criticado por Hauriou) a otro de flexibilidad y tiene d a la prevalencia del interés público.

Técnicas que garantizas el equilibrio financiero del contrato:

a) Compensación por el ejercicio de la Potestas Variandi: las modificaciones que directamente, en forma unilateral,
siempre que la potestad surja en forma expresa haga la administración en el contrato, general en el contratista el
derecho a ser compensado de todas las consecuencias económicas para que se garantice el equilibrio financiero.
b) Hecho del Príncipe (Factum Principis): nace para corregir las consecuencias de la intervención de los poderes
públicos que afecten las condiciones jurídicas, son medidas que no van directamente sobre el contrato pero que
repercuten sobre el haciendo que su cumplimiento sea oneroso.
c) Teoría de la Imprevisión: tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviviente en la prestación a cargo de una
de las partes del contrato, producida por un imprevisto de algo que constituyo la base del contrato.

Extinción de los contratos administrativos:

Hay marcadas diferencias con el régimen civil y comercial, el contrato se basa en una o serie de actos administrativos
provenientes de la administración, caracterizados por el régimen exorbitante. Formas de extinción:

a) Vencimiento del plazo: algunos tienen plazo cierto y determinado que generalmente son de tracto sucesivo, y
concluyen cuando se termine dicho servicios, se da el fin cuando se entregan los bienes, o se reciba la obra, y se
devuelva el fondo de garantía, mientras tanto se mantienen las condiciones.
b) Cumplimento de contrato: para que el objeto se considere cumplido dr requiere un acto expreso y formal que
certifique la entrega de conformidad de la administración con la obra.
c) Resolución del contrato: se aplican analógicamente las reglas del código civil: condición resolutoria (Art. 533),
pacto comisorio expreso, etc.
d) Por causas legales o reglamentarias: se da por el régimen exorbitante en que se encuentra la administración.
e) Por razones de interés publico: revocación (le da a la administración el podes de extinguirlo unilateralmente por
razones de interés publico y tras la indemnización) y rescate (no implica la supresión del servicio sino que la
reasume la administración).
f) Resolución o rescisión por causas no imputables al contratista: cuando hay sucesos no imputables al las partes,
loas mismas pueden reducir el rigorismo del contrato, sobre todo por el principio del mantenimiento de la
ecuación económico financiera.
g) Renuncia: el contratista privado puede extinguirlo, ya sea con fundamento en la ley o en el propio pacto.
h) Resolución por incumplimiento: caducidad (es una resolución de la administración por un incumplimiento de
alguna obligación esencial por parte de concesionario, se ve en la doctrina y en el Art. 21 de la L.N.P.A.).
i) Rescisión unilateral: se da por culpa o falta grave imputable al contratista, como: fraude o negligencia en sus
obligaciones, ejecución de la obra con lentitud, si se excede el plazo, si transfiere todo o parte del contrato, etc.

Retribución en los Servicios Públicos:

El principio es que todo Servicio Público sea retribuido por los usuarios a través de una tasa, precio o contribución por
mejoras. La determinación de las tasas que deben abonarse como contrapartida no configura un reglamento
administrativo, ya que el acto no integra el ordenamiento jurídico. No prescribe reglas de derecho. Sin embargo tampoco
es un acto administrativo concreto creados de situaciones jurídicas subjetivas, ya que constituye la base objetiva y general
en cuyo marco se desenvuelven regulaciones de derecho privado. De todas formas se rigen por los principios de los
reglamentos: publicidad, igualdad, irretroactividad, etc. Principios a que deben sujetarse las tarifas:
a) Proporcionalidad: es una garantía constitucional innominada exigible en virtud del Art. 28. Deben ser justas y
razonables entiende la doctrina y la jurisprudencia.
b) Irretroactividad: cuando las realiza el Estado, la naturaleza jurídica del acto de alcance general es semejante a la
naturaleza de las leyes que son no retroactivas. La propia ley puede establecer retroactividad de sus disposiciones,
pero sin que afecten garantías constitucionales.

Participación publica en el control de servicios públicos:

Principios constitucionales básicos en este tema:
- Tratados Internacionales incorporados por el Art. 75 Inc. 22. y su carácter operativo o programático;
- En el articulo 42 no se menciona el derecho de la participación publica de los ciudadanos;
- Entre los poderes inherentes al Congreso (Art. 75 Inc. 32) esta el de participación publica;
Opiniones:
Ventajas: acrecienta y solidifica la democracia, genera pluralismo, mejora la transparencia, flexibiliza aparatos técnicos,
reduce autoritarismo.
Desventajas: insuficiencia de mecanismos de representación, se diluye la responsabilidad de los órganos encargados de la
toma de decisiones.

Forma de participación de los usuarios: el Art. 42 CN declara dos órdenes de derechos:

1) Individuales: protección de la salud, la seguridad el consumo, etc. Se protegen en el Art. 43 con la Acción de
Amparo.
2) Colectivos: asociaciones de consumidores, ambiente, etc.

Régimen de audiencias publicas en los Entes Reguladores: no existe a nivel constitucional pero fue instaurado por las
leyes. Es un procedimiento administrativo que se rige con los principios de publicidad, transparencia y participación.
También se agrega: oralidad, informalismo, imparcialidad. Etc. Pueden ser previas a un acto o intentar modificarlo. En la
doctrina se considerará obligatorio la audiencia.

Equilibrio financiero del contrato:

Hay una teoría que establece que, así como el derecho civil tiene la teoría de la imprevisión, lo mismo debería aplicare al
administrativo. Pero no se advierte los desequilibrios contractuales que se producen en el derecho civil y el
administrativo, aparte de la aplicación analógica de las normas del derecho civil según el fallo Los Lagos. Resulta obvio
que en el contrato administrativo el equilibrio es diferente, las alteraciones del interés público que hacen que cambie la
obra, servicio o suministro, tienen su limite en respetar la ecuación financiera. Los requisitos del artículo 1198 del CC
hacen que sea demasiado difícil aplicarlo al derecho administrativo.

Art.1198.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o
continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se
aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del
contrato.

Diferencia: riesgo que corre o asume el contratista, que en el derecho administrativo se cubre con mayor amplitud dadas
las cargas, deberes y obligaciones que pesan sobre el contratista. Para compensar este riesgo se impone el principio del
equilibrio financiero del contrato, que cubre los riesgos imprevisibles como aquellos ajenos a la relación contractual.

Elementos Esenciales del Contrato Administrativo

1. Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia: pero además el sujeto público que pacta debe tener la
competencia por razón de la materia, de grado y del territorio.
2. El objeto "es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo". Para Bielsa en el Derecho
Público "la causa se objetiva siempre en e! interés público".
3. En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin último qua se persigue con el contrato, particularizando la generalidad
del interés público y dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el
documento o desprenderse de él netamente.
4. En cuanto a la forma, que es también requisito del acto jurídico en general (forma prescrita por ley), en el Derecho
Público y, por ende, en el contrato administrativo, es también esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha
festinado trámites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad.