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ROBERTO FERRAZ
Doutor em Direito pela USP
Professor Titular de Direito Tributário da PUCPR
1. INTRODUÇÃO
1
Cfr. Jorge Jiménez HERNÁNDEZ, “El tributo como instrumento de protección ambiental”, Ed. Comares, Granada,
1998, em diversas passagens, podendo-se destacar a seguinte (p.88): “De esta manera, más de um autor há criticado el
empleo del instituto tributario confines de ordenamiento social o económico como seria el caso de la protección del
medio ambiente. Y es que, em efecto, viéndolo desde tal perspectiva, por qué no utilizar los mecanismos administrativos
em lugar Del tributo para evitar el deterioro ambiental?; no é s más congruente con la naturaleza de la sanción admi-
nistrativa o incluso de la pena, la tarea de reprimir una conducta no deseada por la sociedad?; no será incluso más efec-
tiva la utilización de dichos mecanismos administrativos y judiciales que la del tributo? Nuestro enfoque, sin embargo,
es otro, ya que precisamente busca eliminar el carácter penalizador del tributo con fin no fiscal, según expondremos en
su momento”.
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ROBERTO FERRAZ, “Da Hipótese ao Pressuposto de Incidência”, in Direito Tributário, Estudos em Homenagem a
Alcides Jorge Costa, São Paulo, Ed. Quartier Latin, 2003, p. 175 e ss.
3
EZIO VANONI, “Natureza e interpretação das Leis Tributárias”, tradução de Rubens Gomes de Souza, Ed. Financeiras
S.A., Rio de Janeiro, sem data, p. 16
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FRITZ NEUMARK, em “Principios de la Imposición”, versão espanhola de “Grundsätze gerechter und ökonomish
rationaler Steuerpolitik”, J.C.B.Mohr, Tübingen, 1970, publicada pelo Instituto de Estudos Fiscales, Madrid, 1974, com
tradução de José Zamit Ferrer
5 EZIO VANONI, “Natureza e interpretação das Leis Tributárias”, ob. cit., p. 19
6 EZIO VANONI, “Natureza...”, ob. cit. p. 22 e ss. Cita o exemplo aplicação dada à lex Julia et Papia Popea cujo uso
teria sido desvirtuado pelo Fisco, eis que desencorajava o celibato dando ao Estado a herança destes, e que teria ficado
ab-rogada tantas as exceções criadas pela jurisprudência.
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LUIGI VITTORIO BERLIRI, no “La Giusta Imposta”, Giuffré, Milano, 1945, com reedição em 1975 e versão espa-
nhola do Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1986, p. 40/1, bem ilustra o ambiente contrário à tributação e seus moti-
vos na seguinte passagem:
“Por outro lado, à abstração formal e à irracionalidade substancial da imposição, correspondia a irracionalidade e arbi-
trariedade das isenções e imunidades mais estendidas, expressão e prova direta da graça soberana, da mesma forma que
o imposto o era do poder do soberano.
“Nestas condições não surpreende que o organismo jurídico reagisse frente ao imposto, precisamente como um organis-
mo vivente reage ante um corpo estranho, quer dizer, tratando unicamente de isolá-lo e limitá-lo. De tal sorte que,
enquanto de um lado os moralistas iam elaborando e consolidando a doutrina segundo a qual as leis impositivas non
obligant in conscientia ad illa solvenda, neque ad declarandum, quin potius ad non occultandum debitum, seu funda-
mentum eius, de outro lado, as teorias jurídicas que se desenvolviam em torno ao imposto desembocaram substancial-
mente, através do célebre fragmento de Modestino, na formação triunfal da máxima in dubio contra fiscum, todavia ope-
rante de algum modo em nossos dias na jurisprudência e na prática. E não carece de significado que durante toda a
Idade Média se difundisse, ainda que por diferentes acepções e por distintas considerações, o conceito de odiositas, que
no fundo reafirmava a concepção do imposto como um mal necessário, uma limitação do direito por razão de força, uma
exceção, em suma, ‘odiosa’ precisamente por ser ‘imposta’, aos princípios do Direito.”
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Fernando Sainz De Bujanda, “Hacienda y Derecho”, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1955, p. 136
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(omissis)
“Os governantes que exigem por justiça dos súditos o que estes lhes devem,
para a conservação do bem comum, não cometem rapina, mesmo se violenta-
mente, o exigirem. Os que, porém extorquirem indebitamente, por violência,
cometem tanto rapina como latrocínio. Por isso, diz Agostinho: ‘Posta de parte a
justiça, que são os reinos senão grandes latrocínios? Pois, por seu lado, que são
os latrocínios senão pequenos reinos?’ E a Escritura: ‘Os seus príncipes eram no
meio dela como uns lobos que arrebatam a sua presa.’ E portanto, estão, como os
ladrões, obrigados à restituição. E tanto mais gravemente pecam que os ladrões,
quanto mais perigosa e geralmente agem contra a justiça pública, da qual foram
constituídos guardas.” 9
Esta lúcida colocação do tema da tributação, não a aceitando sem questio-
nar como simples ato soberano, nem a rejeitando de plano como tirania, exige
ainda hoje reflexão atenta e posicionamento.
Há até hoje quem pretenda sustentar tais posições, isto é, há quem pretenda
argumentar a favor ou contra a tributação sem recorrer a qualquer fundamento
diferente de uma simples adoção de posicionamento mais “de esquerda” ou “de
direita”, não obstante seja possível buscar uma concepção equilibrada e não sim-
plesmente ideológica10.
O questionamento de SÃO TOMÁS demonstra que a questão da tributação
exige ser colocada num ponto de vista muito mais elevado. Não se trata de um
apriorismo, mas de uma questão prática de extrema relevância diante dos mais
elevados reclamos da Justiça.
Da visão tomista ressalta o fato de que a legitimidade ou ilegitimidade da
cobrança de tributo dependerá inclusive da atuação da autoridade pública, con-
forme seja voltada ao bem comum ou não. Realmente não se trata de um concei-
to estritamente teórico, que se possa verificar de maneira totalmente independen-
te de aspectos estritamente práticos como a efetiva aplicação do dinheiro público.
Quais os limites entre o autêntico tributo e o abuso de poder?
VANONI dá notícia de que os escolásticos teriam desenvolvido o pensamen-
to de SÃO TOMÁS exigindo para legitimação do tributo que se justificasse median-
te a verificação de soberania (causa efficiens), por um objetivo de utilidade geral
(causa finalis), por uma justa relação entre encargo e resultado (causa formalis)
e por uma equitativa escolha das pessoas e das coisas sobre as quais recai (causa
materialis)11. É também muito interessante esse detalhamento utilizando as cate-
gorias metafísicas clássicas de ARISTÓTELES, combinando elementos totalmente
abstratos com outros integralmente práticos.
9
Summa Theologica, tradução de Alexandre Correia, Ed. Siqueira, São Paulo, 1944-49, vol 18, questão LXVI, artigo
VIII.
10
Sainz De Bujanda, em “Hacienda y Derecho”, ob. cit., p. 462, diz que: En tan diversos tipos de organización financiera,
la posición del hombre ha sufrido, como no podía menos de suceder, cambios fundamentales: desde la exaltación de los
derechos de los ciudadanos, en las culturas clásicas, hasta la radical esclavitud fiscal de los individuos en los Estados de
Economía integralmente planificada. El Derecho financiero de nuestro tiempo há de esforzarse por encontrar un punto de
equilíbrio entre la soberanía fiscal del Estado y los derechos sagrados e irrenunciables de la persona humana.”
11
“Natureza e interpretação das Leis Tributárias” , ob. cit., p. 28
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Em torno a brocardos como in dubio pro (ou contra) fiscum e centenas de outros desenvolvimentos semelhantes
Ricardo Lobo Torres, “A Idéia de Liberdade no Estado Patrimonial e no Estado Fiscal”, Ed. Renovar, Rio de Janeiro,
1991
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as contas dos dominadores ou para pagar as despesas geradas pela busca do bem
comum) é que faz identificar a natureza do tributo14.
Foi portanto com as idéias republicanas que o tributo perdeu a substancial
identificação que tinha na Antigüidade com a condição de dominado.
Num regime democrático, portanto, carece de sentido a visão do tributo
como pena, como sanção.
14
“PRINCIPI DI DIRITTO TRIBUTARIO”, Giuffrè Editore, 2000, p. 5/6
“Il tributo si caratterizza dunque prima di tutto per il profilo formale dell’imposizione, ‘senza che la volontá del privato
vi concorra’ per usare le parole della Corte Costituzionale. Ma intorno a questa categoria è continuamente aperto il pro-
blema della giustificazione, della causa, sicché la nozione di tributo sembra continuamente soggetta a riconsiderazione
sotto la spinta delle diverse valutazioni politiche intorno al perché e al che cosa del sacrificio fiscale.
“Basti qui ricordare che storicamente è mutata la concezione politica del tributo che, da ‘connotato della schiavitù’ nel
mondo antico, diventa ‘diritto’ con la rivoluzione francese. Ma una definizione che non avesse un fondamento giuridico
si risolverebbe in una delle tante petizioni de principio che rendono ardua la definizione di tributo.”
15
“Tributação Ambiental - a função do tributo na proteção do meio ambiente”, Curitiba, 2004, 1a. ed., 2a. tiragem, Ed.
Juruá, p. 82
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não é de sua natureza penalizar coisa alguma, a não ser que se considere, num
retorno à concepção da Antigüidade em que o tributo era estigma da derrota,
como se demonstrou acima.
Seria portanto totalmente impróprio e errado pretender sancionar atividades
poluidoras com tributos mais pesados. Quando o objetivo seja sancionar, o ins-
trumento próprio será a proibição sancionada com multa ou outra pena que o sis-
tema jurídico possa indicar; mas nunca o tributo.
Isso não significa que não se possa tributar diferenciada e mais pesadamen-
te uma atividade nociva ao meio ambiente, mas não como sanção. A tributação
ambientalmente orientada haverá de respeitar a estrutura e regras próprias do tri-
buto (que, repita-se, jamais pode caracterizar sanção).
Portanto, uma primeira característica fundamental da tributação ambiental-
mente orientada é que ela deverá ocorrer, necessariamente, no âmbito das ativi-
dades lícitas, como orientadora dessas atividades, mas nunca como sancionatória.
A proibição e conseqüente sanção da atividade nociva ou perigosa ao meio
ambiente deverá ocorrer exclusivamente no campo administrativo e penal, não
tendo qualquer possibilidade de ser exercida por via tributária.
A redação do parágrafo 4o. do artigo 182 da Constituição, que prevê
“imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo”
como “pena” pelo inadequado aproveitamento de imóvel não edificado, subuti-
lizado ou não utilizado, não contradiz o ponto ora sustentado neste trabalho; pelo
contrário, afirma a necessidade de clareza nos conceitos e a freqüente existência
de erros nessa área.
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Desenvolve-se neste item o mesmo conteúdo do artigo “Green tax no Brasil”, ROBERTO FERRAZ Revista de Direito
Ambiental, RT, vol. 31. p. 167 e ss.
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custo que seu consumo representa em termos ambientais. Assim, por exemplo, se
uma fábrica de fertilizantes polui um rio, o ‘imposto verde’ deverá acrescentar um
custo ao produto, correspondente ao custo que o Estado terá para promover a
‘despoluição’ do rio, tornando interno à atividade um custo que antes lhe era
externo. Nessa hipótese a tendência é de substituição da atividade poluente por
outra economicamente mais interessante, isto é, por outra que não tenha todo
aquele custo embutido. Não se trata, portanto de punir a empresa, cuja atividade
é lícita à luz do ordenamento jurídico (na hipótese aqui imaginada), mas de admi-
tindo a atividade poluidora, buscar compor o custo sócio-ambiental da atividade
com a obtenção de receita precipuamente voltada a corrigir aquela agressão
ambiental, ao mesmo tempo em que se induz uma mudança de comportamento
não apenas pela determinação do Estado que proíbe mas pela utilização do talen-
to da atividade privada na busca de uma solução mais econômica.
O tributo verde tem, portanto, papel re-orientador da atividade empresarial
e popular (não se pode esquecer a ingente necessidade de modificação das práti-
cas individuais, visando a proteção do meio ambiente), sem que se possa criticá-
lo por forçada, artificial. Tais tributos não criam uma variante que distorce a
melhor decisão econômica, e a correspectiva liberdade, mas, pelo contrário, a
fazem brotar com dados reais, pois o custo ambiental é real. Por isso já afirmou-
se, quase metaforicamente, que esse modelo de reforma tributária traz como novi-
dade a proposta de tributos impostos não pelo Estado mas pela Natureza.
Essa é talvez a grande novidade que o sistema tributário nos reserva para
este início de milênio, com tributos orientados por uma nova lógica, em que a
simples satisfação do apetite estatal é insuficiente para justificar a imposição tri-
butária. Não se trata apenas de tributar mas de tributar racionalmente17, mostran-
do a lógica e a coerência do sistema com os valores social (e constitucionalmen-
te) eleitos.
Existem muitas alternativas para a utilização de instrumentos tributários
(sentido estrito) ou a eles ligados (sentido lato) com a finalidade de proteger a
natureza.
A experiência comparada indica diversos países que vêm adotando incenti-
vos fiscais, especialmente na área do imposto sobre a renda, destinados a promo-
ver e subsidiar a implantação de equipamentos anti-poluentes na indústria, por
exemplo. Freqüentemente o método utilizado é o de admitir depreciações excep-
cionalmente aceleradas para os equipamentos adquiridos na implementação de
programas anti-poluição18. Seria um método ligado ao tributo mas não propria-
mente tributário, pois se trata de autênticos subsídios à aquisição de equipamen-
tos, o que não caracteriza propriamente matéria tributária.
Outra prática freqüente que tem sido considerada integrante da política de
17
Cfr. Hamilton Dias de Souza, “A Competência Tributária e seu exercício: a racionalidade como limitação ao poder de
tributar.”, Resenha Tributária, 1994, bem como Enrico de Mita, “Principi de Diritto Tributário”, Giuffrè Editore, Milano,
2000, especialmente p. 82
18 Cfr., p. e. Taxation for Environamental Protection - A Multinational Legal Study, Stanford Gaines e Richard Westin,
Editors, et alii, Quorum Books, New York, 1991
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19 Cfr., p. e., Environamental Taxes and Green Tax Reform, OCDE, Paris, 1997 e edições posteriores; GREEN FEES:
How s Tax Shift Can Work for the Environement and the Economy, Robert Repetto et alii, World Resource Institute, New
York, 1992; Implementation Strategies for Environmental Taxes, OCDE, Paris, 1996
20 Cfr. Fábio Nusdeo, “Curso de Economia - Introdução ao Direito Econômico”, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais,
3a. ed., 2001, p. 230 e ss.
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Green Taxes and Incentive Policies - an International Perspective, Harvard Press University, Boston, 1997
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22
“Tributação Ambiental - a função do tributo na proteção do meio ambiente”, Curitiba, 2004, 1a. ed., 2a. tiragem, Ed.
Juruá, p. 124
23 Não se abordará no presente estudo as divergências quanto ao número de espécies tributárias, por impertinente ao seu
objeto. Sobre o tema, pode-se consultar Roberto Ferraz, “Pressupostos de Imposição das CIDEs - Critérios
Constitucionais de Validade para a Instituição das CIDEs”, Porto Alegre, Ed. Síntese, Revista de Estudos Tributários, vol.
34, p. 134 e ss., especialmente pp. 135-138
24 Cfr. art. 16 do CTN e a clássica doutrina de Geraldo Ataliba “Hipótese de Incidência Tributária”, São Paulo, Ed.
Malheiros, diversas edições.
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Cfr. A doutrina que acolhe essa forma de definição de serviço público, como em Celso Antônio Bandeira de Mello, em
“Curso de Direito Administrativo”, Malheiros, 9ª. Ed., p. 425., que considera o conceito de serviço público como jurídi-
co positivo (em contraposição aos que seriam lógico jurídicos), para assim defini-lo: “Serviço público é toda atividade
ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob
regime de Direito Público -portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais-, instituído pelo
Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo.” Concorreriam, nessa con-
cepção de serviço público, dois elementos, um material (oferta de utilidades materiais) e o outro formal (regime jurídi-
co), onde o segundo é que teria importância definitiva, por conferir caráter jurídico à noção de serviço público.
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Cf. Roberto Ferraz, “Da Hipótese ao Pressuposto de Incidência”, in Direito Tributário, Estudos em Homenagem a
Alcides Jorge Costa, São Paulo, Ed. Quartier Latin, 2003, p. 175 e ss., especialmente 216 a 230; Roberto Ferraz,
“Pressupostos de Imposição das CIDEs - Critérios Constitucionais de Validade para a Instituição das CIDEs”, Porto
Alegre, Ed. Síntese, Revista de Estudos Tributários, vol. 34, p. 134 e ss., especialmente p. 142.
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6. CONCLUSÕES ARTICULADAS
6.1 Num regime democrático, carece de sentido a visão do tributo como pena,
como sanção. A primeira característica fundamental da tributação ambientalmen-
te orientada é que ela deverá ocorrer, necessariamente, no âmbito das atividades
lícitas, como orientadora dessas atividades, mas nunca como sancionatória.
6.4 A melhor opção para uma política fiscal ambientalmente orientada é a ado-
ção de tributos que internalizem o custo ambiental dos produtos, com necessária
vinculação do produto da arrecadação a essa tarefa. Sua flexibilidade, própria de
um instrumento de mercado, tem a virtude de ser tão ágil quanto qualquer even-
to econômico, sendo portanto adequada ao tratamento de uma questão econômi-
ca. Sua permanência, por compor o preço, tem a efetividade que a regulação e
fiscalização não têm.
6.5 Não há espaço para cobrança de simples impostos com finalidade ambien-
talmente orientada no sistema constitucional brasileiro. Tais exigências somente
poderão ocorrer sob a forma específica de contribuição de intervenção no domí-
nio econômico (admitida sob essa forma a hipótese de incidência de imposto).
o qual recai a preservação obrigatória, pelo valor real do imóvel, com os recursos
advindos dessa arrecadação; d) teria condições de arcar com novas desapropria-
ções semelhantes. Também a utilização da contribuição de melhoria como tribu-
to ambientalmente orientado traz possibilidades infindáveis. Não se trata aqui de
induzir comportamentos mas de viabilizar economicamente, e com justiça fiscal,
a efetivação de políticas públicas ambientais.