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AULA 07
UNIÃO ESTÁVEL
Evolução histórica: O CC/16 adotou uma concepção unitária e só existia uma única
forma de constituição de família que era a casamentaria. Só o casamento era fonte de
direitos de famílias, ou seja, o CC/16 tinha uma família formalista, casamentaria,
héteroafetiva e biológica.
As pessoas não se unem por força de lei, mas sim por afeto. Não é a lei quem cria
sentimentos e, mesmo o CC/16 tendo essa visão unitária do casamento, existiam
pessoas que viviam fora do casamento porque não queria ou não podiam se casar.
O concubinato era uma união ilegítima, no campo da ilicitude e, portanto, não produzia
efeitos no direito de família porque o CC não contemplava o concubinato, mas ele
existia, seja o puro ou impuro.
A Súmula 382 dizia que a vida em comum sob o mesmo teto não é necessária para
caracterização do concubinato puro ou impuro.
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A CF/88, art. 226, §3º passou a tolerar o concubinato como entidade familiar e lhe deu
proteção do Estado. O constituinte tornou entidade familiar o concubinato puro que
passou a se chamar união estável. É quem pode, mas não quer casar. O concubinato
impuro continua com natureza jurídica de concubinato e é chamado somente de
concubinato, continua a ser tratado como mera sociedade de fato.
Chama-se união estável por causa da Igreja Católica porque é o nome com o qual era
designado o casamento no Velho Testamento. Com essa sugestão o constituinte alterou
o nome do concubinato puro.
Diante dessa evolução histórica temos que dividir união estável, concubinato, união
livre e o poliamorismo.
A união estável é uma relação informal, não solene de pessoas desimpedidas de casar.
Podem, mas não querem casar. É o antigo concubinato puro. A regra é clara, os
impedimentos matrimonias se aplicam à união estável, portanto, a união estável é
entidade familiar.
Só pode ser união estável aquilo que pode ser convertido em casamento, o que não pode
ser convertido em casamento não é união estável.
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Nas uniões livres não há entidade familiar e não incidem os efeitos típicos do direito de
família. No namoro pode ter incidência da Lei Maria da Penha, segundo o STJ, mas não
tem partilha do patrimônio adquirido em comum. O presente entre namorados tem
natureza jurídica de doação, portanto, não precisa restituir.
A partir desse precedente do STF a união estável putativa não produz efeitos no direito
de família. O STJ disse que não mais havia justificativa para a indenização por serviços
domésticos e sexuais prestados. A boa-fé é irrelevante para o STJ.
Para o nosso sistema jurídico o concubinato não é entidade familiar, não constitui
família e se o esforço comum for provado na Vara Cível e sem intervenção do MP pode
requerer os bens adquiridos em conjunto, excepcionalmente.
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2. Precisa ser uma relação pública, não pode ser clandestina, ilícita, ilegítima.
O art. 1642, V, diz que o regime de bens só cessa com o divórcio, morte, separação
judicial e separação de fato há mais de cinco anos. Então, esse artigo conflita com o art.
1723, §1º, e o STJ confirma o entendimento do art. 1723, §1º, a simples separação de
fato, independente do prazo, põe fim ao regime de bens.
O separado de fato sofre impedimento matrimonial, não pode casar porque seu estado
civil ainda é casado, mas curiosamente ele já pode estar em uma união estável. O
legislador pretendeu facilitar a caracterização da união estável.
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4. Dualidade de sexos de acordo com o art. 1723. Uma constituição que estabelece uma
tábua de valores, que se mostra inclusiva, cidadã, garantista poderia colocar como
entidade familiar somente pessoas de sexos diferentes?
O STJ disse que o conceito de casamento também pode ser hétero ou homoafetivo. A
união estável pode ser convertida em casamento, logo, a união estável homoafetiva
virará casamento.
Com base nessas duas decisões o CNJ já aproveitou para estabelecer que a habilitação
para casamento nos Cartórios de Registro Civil pode ser para pessoas do mesmo sexo
ou sexos distintos.
Os valores da igreja não podem ser impostos ao Estado e vice-versa, por isso a Igreja
não é obrigada a celebrar o casamento de pessoas do mesmo sexo, no entanto, os
Cartórios são obrigados.
O ECA deve ser interpretado como o cabimento da adoção pelo par homoafetivo, é
muito além da adoção pela pessoa homossexual, segundo entendimento do STJ. O casal
homoafetivo pode adotar e colocar o nome de ambos na certidão de nascimento da
criança.
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5. Não se exige mais o lapso temporal mínimo e também não é mais necessária a
coabitação para caracterização da união estável.
Esses cinco requisitos não tem o condão de dividir como marco a união estável e o
namoro prolongado.
As causas suspensivas são: Viúvo ou viúva que tinha filhos do casamento enquanto não
fizer a partilha dos bens deixados pelo falecido; a mulher cujo casamento se desfez nos
dez meses subsequentes; o divorciado enquanto não fizer a partilha dos bens do
casamento anterior (é possível o divórcio sem partilha de bens, mas o novo casamento
ficará sob regime de separação de bens); tutor/curador e seus parentes com curatelado
enquanto perdurar a tutela ou a curatela.
Tem só uma exceção, quando a união estável inicia e uma das pessoas tem mais de 70
anos de idade o regime de separação obrigatória de bens incidirá. É o entendimento do
STJ. Não está no código. Se perguntar “com base no código civil não se aplica a
separação obrigatória de bens na união estável”, ok. Art. 1641. No entanto, se perguntar
de acordo com o STJ tem que lembrar essa regra de 70 anos de idade.
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Os efeitos pessoais da união estável são lealdade, respeito, assistências, guarda, sustento
e educação dos filhos. No casamento os efeitos pessoas são basicamente os mesmos,
mas o art. 1566 acrescenta fidelidade e coabitação. No casamento fidelidade e
coabitação são conceitos autônomos.
Na união estável não se exige coabitação e fidelidade recíproca. A súmula 382 do STF
retira da união estável a necessidade de coabitação.
Para união estável não precisa ter fidelidade, mas se exige a lealdade e respeito, que
constituem o gênero do qual a finalidade é apenas uma de suas espécies. O fato do
ordenamento não exigir fidelidade não retira a fidelidade de sua estrutura.
O art. 1566 menciona expressamente fidelidade, respeito e consideração, sua redação foi
feita na década de 60/70. O art. 1724 só foi redigido em 2001/2002 quando o CC/02 ia
ser aprovado.
A união estável produz outros efeitos pessoais espalhados no sistema jurídico, vejamos:
3. Parentesco por afinidade. Na linha reta não se dissolve nunca. Na linha colateral
admite dissolução.
4. Inalterabilidade do estado civil. Alguns autores entendem que a união estável deveria
mudar o estado civil, mas não muda, isso porque a união estável só produz efeitos inter
partis. Nesse ponto há a grande distinção entre o casamento e a união estável. O
casamento é erga omnes por causa do registro. A união estável, mesmo com registro no
cartório, só produz efeitos interpartes e não produz efeitos perante terceiros.
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A união estável também não gera a emancipação legal por causa do casamento,
conforme art. 5 do CC/02, porque não produz efeitos em relação a terceiros.
Quem vive em união estável precisa da anuência do outro para alienar (vender ou doar)
ou onerar (dar em garantia) bens imóveis que estejam registrados somente no nome do
outro? O art. 1647 diz que a necessidade de outorga conjugal é exclusiva do casamento,
não atingindo a união estável. É uma interpretação restritiva.
O STJ realmente não exige a anuência, mas se a união estável for notória aí exige-se a
anuência. O STJ cai em uma controversa. Tem que saber se a pergunta é com base no
CC/02 ou no STJ.
O art. 73 no NCPC ignora que a união estável só produz efeitos inter partse. A ação real
é aquela ação onde se debate um direito real como propriedades, etc, exigindo-se a
participação do cônjuge, nas ações possessórias, por não ser ação real, não precisa da
participação do cônjuge, salvo quando se tratar de composse, porque aí sim exige-se a
participação do cônjuge, não pela qualidade de cônjuge, mas pela qualidade de co-
possuidor.
O §3º do art. 73 diz que se aplica à união estável comprovada nos autos, ou seja, parece
seguir a mesma linha do STJ, se a união estável for notável poderá se equiparar a um
dever do casamento.
6. Presunção de paternidade dos filhos nascidos na constância. Art. 1597: o filho de uma
mulher casada presumivelmente é do marido dela, mas o texto do CC/02 ao aplicar à
união estável, é uma presunção exclusiva das mulheres casadas. De acordo com o
CC/02 é exclusivo do casamento.
Assim como no casamento, a união estável produz efeitos patrimoniais que ficam
submetidos ao regime de bens. É o mesmo regime do casamento de comunhão parcial.
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A colaboração não é apenas material e de ordem econômica, pode ser se ordem afetiva,
psicológica. Os bens podem ser adquiridos a título oneroso ou eventual (usucapião,
aluvião, prêmio).
O contrato de convivência não precisa ser por escritura pública, diferente do pacto
antinupcial. O contrato de convivência não é registrado no cartório de imóveis.
Além da escolha do regime de bens, o contrato de convivência pode ser utilizado para
outras declarações de vontade, instituir bem de família, por exemplo, podem nomear
tutor para filhos menores na hipótese de falecimento, podem fazer doações, podem
reconhecer filhos ainda não reconhecidos.
O contrato de namoro às vezes é um gol contra porque ele não consegue impedir/obstar
a caracterização de união estável. A parte que declarou que não estava em união estável
pode pedir ao juiz posteriormente o reconhecimento da união estável, até porque para
estar uma união estável não precisa morar sob o mesmo teto, lapso temporal mínimo e
filhos. Portanto, o contrato de namoro não é causa impeditiva de reconhecimento
posterior de união estável. A união estável se caracteriza pela presença dos requisitos do
art. 1723.
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2. Direito à herança. Quem vive união estável tem direito à herança. Historicamente
esse direito esteve disciplinado pelo art. 1790 e ele estabelecia que o direito à herança se
daria sob os bens comuns (onerosamente adquiridos na constância) exatamente sobre os
quais o companheiro já tinha meação.
Por conta desse novo entendimento, parentes colaterais não herdam com o
companheiro, herdam somente depois do companheiro.
3. Quem vive em união estável também direito ao benefício previdenciário nas mesmas
condições do casamento. Não tem direito à previdência privada porque quem recebe o
beneficiário indicado pelo titular.
4. Quem vive em união estável também tem direito aos alimentos. Art. 1694. É nos
mesmos moldes do casamento, desde que provada a necessidade de quem recebe, a
capacidade contributiva de quem presta e proporcionalidade. É um trinômio.
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7. Quem vive em união estável e é casado tem direito de partilhar direitos de concessão
de uso bem público para moradia. Havendo dissolução esse imóvel tem que ser
partilhado. O fato de se ter atribuído esse direito somente a um dos companheiros, não
retira o direito do outro.
Esse artigo concretiza o comando da CF/88 quando diz que a lei facilitará a conversão
da união estável em casamento. O art. 1726 CC/02 permite casar com registro no
cartório de registro civil. Depende de pedido dirigido ao juiz.
O STJ interveio no debate por não achar que o CC/02 facilitou a conversou, e não
impõe a obrigatoriedade da conversão em juízo, admitindo a conversão pela via
administrativa diretamente em cartório.
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