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Nosso direito é uno, mas dividido em fins didáticos em vários ramos. Começando por
direito público e direito privado.
Direito público é sinônimo de ordem pública? O direito público tem como base, a atuação
do Estado porque esse Estado vai perseguir o interesse público. Esse direito público tem como
base o interesse público. Administrativo, tributário, penal, processual, são todos ramos do direito
público. Direito público e ordem pública não são sinônimos. Ordem pública são regras
inafastáveis pela vontade das partes. Não pode ser modificada, não pode ser afastada pela
vontade das partes (exigência de pagamento de impostos, concurso público para provimento de
cargos – são de ordem pública). No Código Civil há os impedimentos para o casamento que são
inegociáveis. Mesmo estando no direito privado, são regras de ordem pública. Essas regras estão
distribuídas por todo o ordenamento.
Será que direito público é sinônimo de ordem pública? Não. Na verdade, toda regra de
direito público é também de ordem pública, mas toda regra de ordem pública não é de direito
público. Regra de ordem pública existe no direito público e também no direito privado.
O direito foi dividido também em direito interno (se preocupa com as relações dentro do
território nacional) e direito internacional (se preocupa com as relações com emprseas
estrangeiras, entes internacionais). O direito administrativo faz parte do direito interno. É ramo
do direito público interno.
CONCEITO
Há autores que usam 100 páginas para conceituar direito administrativo. Por que há
tantas divergências, teorias, correntes para conceituar direito administrativo? Isso cai em prova
de concurso. E a briga toda está na definição do objeto. O que se estuda no direito
administrativo? Várias teorias foram criadas para conceituar o direito administrativo. A
professora vai falar sobre aquelas exigidas em prova.
Teoria Exegética ou teoria Legalista – surgiu quando a disciplina foi criada, começou a
ser definida. Para essa teoria, o direito administrativo simplesmente estuda a lei seca. O direito
administrativo é só isso? Claro que não. A teoria exegética é superada. Mais do que aplicação de
lei, mais do que uso de lei seca o que temos, mais do que tudo, são princípios. A partir da daí
vários outros critérios/teorias foram sendo definidos:
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
Critério do Serviço Público ou Escola do Serviço Público – é o primeiro critério que
surgiu dentro dessa nova visão de que mais do que leis, estudamos também princípios. A
primeira teoria dentro dessa idéia de princípio foi, então, a Escola do Serviço Público. Para este
grupo, para este momento, o direito administrativo estudava o serviço público e para este
momento, serviço público representava toda a atividade do Estado. O que era o serviço público
nesta época? Toda atividade do Estado. Se o Estado estivesse na indústria, serviço público. Se
estivesse no comércio, serviço público. Será que hoje, serviço público é TODA atividade do
Estado? Esta escola não foi aceita pela nossa doutrina.
Critério do Poder Executivo – esse segundo critério aparece muito em prova. Segundo
esse critério, o direito administrativo tem como objeto de estudo o Poder Executivo e ponto final.
Isso é verdadeiro? Não porque se o Legislativo resolve comprar cadeira, terão que licitar.
Concurso da Magistratura é Judiciário administrando e isso é direito administrativo. Esse critério
também não foi acolhido no Brasil porque aqui estudamos os três Poderes. Qualquer um deles,
desde que na atividade de administrar, são objeto do direito administrativo.
Daí para frente, os demais critérios foram reconhecidos e aceitos, mas ditos insuficientes:
Critério das Relações Jurídicas – esse critério dizia que temos que separar as relações
jurídicas do Estado. E dentro desse critério o direito administrativo se preocupava com todas as
relações jurídicas do Estado. É relação jurídica do Estado, é direito administrativo. Pergunta-se:
se todas as relações do Estado estão no direito administrativo, para que serve o direito tributário?
Para que servem os outros ramos do direito público? É amplo e irrestrito demais. Agora, não há
dúvida. Nó snos preocupamos com as relações jurídicas, mas não com todas. Então, esse
princípio não é completamente falso. Todas as relações, não.
Critério Teleológico – também aparece muito em prova. Esse critério diz que o direito
administrativo nada mais é do que um conjunto harmônico de princípios. Isso é verdadeiro?
Direito administrativo representa um conjunto harmônico de princípios? Sim. Mas é só isso?
Oswaldo Aranha Bandeira de Melo disse que este conceito é verdadeiro, mas precisa de mais. É
preciso ser complementado. O critério foi aceito, mas foi dito insuficiente. E nessa tentativa de
complementar, outros critérios foram surgindo, tal como o seguinte.
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Posto tudo isso, e aceitando todos os critérios anteriores, Hely Lopes Meirelles resolve,
tomando por base um novo critério, definir direito administrativo naquele que é o conceito mais
aceito por toda a nossa doutrina.
Obs.: Hely faleceu em 1990, antes de muitos adventos legislativos em nosso sistema. O
livro dele está atualizado, mas não é mais o pensamento dele que está ali. O livro ficou confuso,
há divergências.
O conceito de direito administrativo formulado por Hely Lopes Meirelles é aquele que
deverá ser levado para a prova.:
O direito administrativo não define os fins do Estado. Quem faz isso é o direito
constitucional. Quem diz se o Estado vai ser social ou não, se vai ter esta ou aquela política. O
direito administrativo realiza o fim definido pelo direito constitucional e isso é feita de forma
concreta, direta ou imediata. Esse conceito tem que ser guardado. É preciso saber o que é direto,
concreto e imediato.
Função concreta – A função concreta é aquela que traz efeitos concretos, que
materializa. Exemplo: nomeação para um cargo é um ato administrativo. É um ato
concreto. A nomeação é um ato concreto. O direito administrativo atua de forma
concreta. Afasta a atuação abstrata do estado. Não se preocupa com a função
abstrata. Quem se ocupa disso é o legislador. A função legislativa é abstrata e não
é problema nosso. Isso está fora do nosso estudo.
Fechado o conceito, fica faltando uma informação: Hely falou em conjunto harmônico de
princípios e regras. Isso forma o chamado regime jurídico administrativo. Muitos autores não
falam nisso. Mas aqui iremos estudar.
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FONTES
Fonte de direito administrativo é aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito
administrativo. Há na doutrina discussões sobre as fontes do direito administrativo. Hoje, a
principal fonte do direito administrativo é a jurisprudência.
Lei – é a primeira fonte do direito administrativo. “Lei”, muitas vezes é uma palavra
usada em concurso e pela doutrina no sentido amplo, referindo-se a qualquer espécie normativa,
incluindo toda a lista de espécie normativa (Constituição, MP, LC, LO ...). Cuidado com a
utilização dessa palavra LEI.
Súmula vinculante – só quem faz é o STF. Não se confunde com as demais súmulas. Não
se mistura e não se confunde com a lista do próprio STF. Para ser vinculante, tem procedimento
próprio que foi definido na Lei n.º 11.417. essa não é uma leitura obrigatória para o
Administrativo. Para o direito constitucional, sim. A súmula vinculante impede que qualquer
administrador ou órgão do poder judiciário julgue em sentido contrário. Isso não engessa o
direito? A justificativa que convenceu foi a economia. Grandes controvérsias serão resolvidas.
Infelizmente não vem sendo utilizada de forma adequada. A dispensa do advogado no processo
administrativo foi objeto de súmula vinculante decorrente de duas decisões. Mas esse tema será
tratado adiante.
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Princípios Gerais do Direito – são as regras que estão no alicerce do direito. São vigas
mestras do ordenamento jurídico. Os princípios gerais nem sempre são escritos em qualquer
regra. Na sua maioria é regra implícita no ordenamento. Vale lembrar que aquele que causa dano
a outrem, tem que indenizar, ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza, é vedado o
enriquecimento ilícito. São exemplos de princípios gerais que também servem para o direito
administrativo.
(fim da 1ª parte da aula)
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
Jurisdição única – esse é o adotado no Brasil. Nesse sistema, quem dá a última palavra é
o Poder Judiciário. Nada impede que a Administração edite e controle seus próprios atos. Na
jurisdição única predomina o Poder judiciário que é quem bate o martelo. Mas nada impede o
julgamento pela Administração. Basta lembrar do processo disciplinar, do processo
administrativo de uma forma geral. Esse é o regime historicamente adotado pelo Brasil. Houve
apenas um momento, com a EC 07/77 tentou introduzir o contencioso administrativo, mas nunca
saiu do papel e acabou não sendo aplicada. Na prática, o que temos é jurisdição única. A
tentativa do contencioso da EC 07/77 não vingou.
FUNÇÕES DO ESTADO
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Certo ou errado: “A responsabilidade civil da Administração no Brasil está prevista no
art. 37, § 6.º, da Constituição Federal.”
Para responder a essa questão é preciso saber o que é Estado, o que é Governo, o que é
Administração. Tem que saber usar adequadamente esses três termos.
O Estado é composto por alguns elementos: Povo (pessoas que compõe essa pessoa
jurídica), território e governo. Autores mais modernos acrescentam outros elementos, mas o
estudo disso pertence ao âmbito do direito constitucional.
Para que o Estado seja independente, necessariamente o governo precisa ser soberano. O
que é soberania? Nada mais é do que independência na ordem internacional e supremacia na
ordem interna. Para quo governo seja soberano, tem que ter independência na ordem
internacional e supremacia na ordem interna. Para o Estado ser independente, tem que ser
governo soberano.
O que significa o Estado de direito? É aquele que sofre limitação pelo direito. É aquele
politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis. Será que o Brasil é Estado de
direito?
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Características da função típica de cada Poder (a atípica não entra aqui):
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Este termo é utilizado hoje na doutrina com dois enfoques diferentes e esse “terror” está
na moda em concurso. Administração é conceituada hoje da seguinte forma:
Bens, agentes, órgãos, entidades que compõem o Estado. Se Estado é a pessoa jurídica,
essa máquina administrativa é o que é chamada de administração pública. Mas a expressão
administração pública é também usada para se referir à atividade de administrar, administrativa.
Ou seja, veremos a expressão Administração Pública usada como sinônimo de “máquina” e
como sinônimo de “atividade”.
A regra a seguir não é absoluta, mas, normalmente, a doutrina separa: Quando fala de
Administração Pública como máquina, usa letra maiúscula e quando fala em administração
pública enquanto atividade usa letra minúscula. É um acordo que muitos autores não cumprem.
TRF 4ª Região (Juiz Federal): “Enquanto governo constitui atividade política de índole
discricionária, administração implica em atividade exercida nos limites da lei e da norma
técnica.” Verdadeiro ou falso? Governo é de índole política, discricionário. E a administração
implica na atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica no critério material. A
questão anterior falava no critério formal, porque era instrumental, máquina administrativa.
Agora, a questão fala da atividade administrativa. A questão cobra em letras minúsculas, o que já
pode ser uma dica:
Prova discursiva (juiz) para responder em 30 linhas - fazer a distinção entre governo e
administração pública. Para mostrar que cai.
Então quais são os princípios que guardam entre si essa correlação lógica? Celso
Antônio, por exemplo, diz que o princípio A decorre do B e assim por diante. Quais princípios e
qual nasce de qual? Quantos são os princípios? Quanto ao tema, ou seja, os princípios que
compõem essa lista, a doutrina não chegou a nenhuma conclusão. Cada um fala uma coisa.
Óbvio que há os indiscutíveis, como o LIMPE.
Dito isto, a dica é: não se prender nisso. As definições de regime jurídico ainda são
incipientes. Alguns autores nem falam nisso. É muito novo. Já está caindo em prova, mas
ninguém pergunta quantos são ou quais são. Vamos estudar os que mais aparecem em prova de
concurso e os mais aceitos pela doutrina. Toda questão de concurso, de segunda fase de
concurso merece, pelo menos, um parágrafo de princípio. Se cair improbidade, licitações e
contratos, tem que discorrer sobre isso.
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“Interesse público é o somatório dos interesses
individuais desde que represente o interesse majoritário,
a vontade da maioria na sociedade.”
A vontade social é pagar o tributo como está na lei. A vontade do povo é pagar como está
na lei. Mas quantas vezes, vemos o Estado cobrando abusivamente o tributo? Essa é a vontade
do Estado, que quer cada vez mais dinheiro. O interesse primário é o que deve prevalecer.
Repetindo essa idéia, muito atual, que está na doutrina moderna e tem caído em concurso:
Supremacia do interesse público é a sobreposição do interesse público em face do individual
prevalece sobre os individuais. E o interesse público representa o somatório dos interesses
individuais desde que esta seja a vontade majoritária na sociedade. A doutrina hoje separa
interesse público primário de secundário. O primário é a vontade do povo. E o secundário é a
vontade do Estado, o que qeur ele enquanto pessoa jurídica. Interesse primário e secundário
devem ser coincidentes, mas se existir divergência o que prevalece é o interesse público
primário.
Dica: aprender a pensar na utilização dos princípios e sua aplicação. Contratação direta
quando a licitação era obrigatória. Qual princípio foi desrespeitado? Indisponibilidade (porque
está jogando fora o interesse público) e também legalidade, moralidade, eficiência.
Art. 37, caput foi alterado pela EC 19/98 (reforma administrativa) que reformou toda
estrutura da administração pública.
Princípio da LEGALIDADE
O que é importante saber sobre isso para o concurso: a Constituição falou sobre isso em
inúmeros dispositivos. Há, pelo menos, 4 dispositivos para falar de legalidade no: no art. 5º
(legalidade estrita), no art. 37 (para a administração pública), no art. 84 (Presidente da República
pode regulamentar desde que não contrário à lei) e no art. 150 (anterioridade tributária). Quando
pensamos em legalidade, há em dois enfoques diferentes: o que é legalidade para o direito
público e para o particular.
O particular pode tudo, desde que não esteja proibido por lei. Esse é o
chamado critério de não contradição à lei. Particular pode tudo, só não pode
contrariar a lei.
Princípio da IMPESSOALIDADE
Caso da súmula vinculante de n.º 13 – deveria ser uma decisão para solucionar um grande
conflito. O STF abusa da súmula vinculante e começa a divergência. Este é um instrumento
perigoso. Temos que ter mais cuidado. Súmula vinculante é o ponto final, não pode precisar de
interpretação, como diz a súmula vinculante 14. É última instância, é última palavra. Súmula
vinculante tem que ser o ponto final. Será que essa súmula precisa de interpretação? Súmula
vinculante 13:
Servidor também não pode ocupar cargo em comissão e não ter função gratificada se ele
tiver algum parente naquela pessoa jurídica. Exemplo: sujeito trabalha no TRT/RS e é analista
com função gratificada. Mas não vai poder ficar com ela se um parente dele for servidor diretor
de uma autarquia do âmbito federal ou em outro estado. Não pode o servidor ocupar cargo em
comissão ou função gratificada se ele tiver um parente na autoridade que nomeia ou qualquer
outro cargo de direção. Designações recíprocas é nepotismo cruzado. Isso é uma palhaçada
escrita em súmula vinculante. Esse enunciado não dá para ser executado com esse texto. Não tem
viabilidade prática. Essa súmula não tem aplicação viável.
(fim da primeira parte da aula)
Princípio da FINALIDADE
Se cair em prova esse assunto, como proceder? Depende da posição adotada pela banca.
Deveria cair a majoritária, que é a moderna. Olhar se o concurso é a cara de Hely ou se é de
CABM. Concursos de profundidade, CABM costuma ser a posição. Então, finalidade e
impessoalidade são, para a doutrina moderna, princípios afastados e o fundamento legal é a Lei
nº 9.784/99.
Caiu em prova MP/MG: “O instituto da requisição (art. 5º , XXV, CF) tem pertinência
com o princípio finalidade ou da ou supremacia do interesse público sobre o interesse privado.”
Requisição significa iminente perigo e neste caso, o Pode Público poderá requisitar o patrimônio
com indenização ulterior se houve dano. Quanto à supremacia do interesse público não há dúvida
(direito de propriedade restrito à supremacia) e no que se refere à finalidade? Será que requisição
está ligado ao princípio da finalidade? Sim. A requisição tem que buscar o espírito da lei e essa
vontade é socorrer o iminente perigo. A consequência é gerar indenização ulterior se gerar dano.
Princípio da MORALIDADE
Tem como base a idéia de honestidade. Mas não é só isso. Também está ligado à idéia de
lealdade, de boa-fé. O administrador está sujeito à honestidade, à lealdade, à boa-fé. Fala-se em
correição de atitude. Cuidado: moralidade = correição de atitude. O princípio da moralidade tem
que ser observado em duas situações distintas: lembrar o que é moralidade para a vida comum e
o que é isso para a administração.
O princípio da moralidade tem um conceito aberto, indefinido, vago. O que significa que
o Judiciário tem dificuldade de aplicar. É raro encontrar uma decisão em que o Judiciário retira o
ato porque é imoral. Em razão desse conceito vago, o juiz não se sente confortável em retirar um
ato por simples violação à moralidade. Então, por isso, ela vem atrelada a outros princípios.
Nossos tribunais não reconhecem a moralidade isoladamente por conta desse conceito vago. Daí
a moralidade ser vinculada a outros princípios (legalidade, impessoalidade). O ideal, na prova, é
agregar a moralidade a outros princípios. Muito difícil cair moralidade isolada, em razão dessa
dificuldade.
Princípio da PUBLICIDADE
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O que é princípio da publicidade? O que é importante saber sobre ele? Prazos são
contados a partir do conhecimento (publicidade). Prazos são contados da publicação. É um
princípio muito grande. Significa conhecimento, dar ciência dos atos praticados. O administrador
exerce função pública e se é assim, o interesse é geral, assim, é importante divulgar a
informação. Publicidade é dar conhecimento ao povo, que é o dono do direito. Publicidade
decorre da função pública e dá conhecimento ao titular do direito. A partir desse momento,
começa a produção de efeitos. Publicidade significa, pois, produção de efeitos. Publicação é
condição de eficácia. Um contrato administrativo só produz efeitos quando for publicado. Art.
61, § único da Lei nº 8.666/93 (Licitações) fala isso. Só se pode defender daquilo que se
conhece. Publicidade significa também início de contagem de prazo. Do conhecimento de uma
multa, por exemplo, começa o prazo para a defesa. Nossa CF estabelece que as contas
municipais devem ficar à disposição da sociedade por 70 dias para análise e questionamento. Se
eu tomo conhecimento eu posso controlar, posso fiscalizar. Então, publicidade também é
mecanismo de controle, de fiscalização. Mas nunca ficam à disposição na prática.
Cespe: “A licitação na modalidade convite não tem publicidade.” certo ou errado? Falso.
Por que é falso? Publicidade é diferente de publicação. No convite não precisa de publicação do
instrumento convocatório porque no convite a convocação é feita por carta, que é encaminhada
aos convidados, não se publica em diário oficial, mas há publicidade através da própria carta-
convite e divulgação no átrio. Cuidado com a diferença publicidade X publicação. No convite há
publicidade, mas não há publicação. Publicidade pode ocorrer de mutias formas: pessoalmente,
imprensa, diário oficial, realização de portas abertas. A publicação é uma das formas de
publicidade, mas não é a única.
• Diz a Constituição que são invioláveis a intimidade, vida privada, a honra e a imagem das
pessoas e quem viola, terá que indenizar. O objetivo é: não viole. Se a publicidade violar
isso, não publicar. Art. 5º, X.
• Os atos processuais serão sigilosos na forma da lei. Alguns autores questionam essa
aplicação aos atos administrativos. Não há regras previstas em lei que garantam esse
sigilo, que são restritos aos atos processuais judiciais (direito de família, por exemplo).
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o Processo ético corre em sigilo até a sua conclusão. Se existir publicidade antes do
julgamento, haverá prejuízo, por exemplo, ao médico que está sendo acusado de
imperícia em uma cirurgia. Pode ter sua carreira destruída.
o Processo disciplinar. A Lei nº 8.112 diz que se for importante para a instrução do
processo, ele pode correr em sigilo.
Parece que ninguém conhece essa regra que, inacreditavelmente, consta da Constituição.
O sujeito ganha a eleição e manda estampar em todos os veículos públicos o símbolo da
campanha. Pode?? NÃO. A prefeita pinta de verde limão todos os órgãos públicos. Isso é
vincular a pessoa do administrador. Um governador de estado usou nos quatro anos do mandato
um colete amarelo para segurança pública por cima da roupa. Todos os dias ele também usou o
colete amarelo. Isso é forma de promoção pessoal. Como se escolhe nome de rua? Culturalmente
é para homenagear. O sujeito falece e vira nome de rua. Com o passar do tempo, começaram a
colocar nome de gente viva. Uma certa procuradoria ganhou um prédio e o batizou com o nome
do prefeito em exercício. Isso é flagrante promoção pessoal. Isso é improbidade administrativa.
Fazer promoção pessoal é improbidade administrativa. O art. 11, da Lei º 8.429/92 fala
claramente que isso é improbidade. Não é aceitável que o sujeito faça propaganda por algo que
não é nada mais do que sua obrigação. Constar o nome para informar, não é improbidade. Se
uma placa foi colocada ali fazendo constar informações sobre a obra, inclusive com o nome do
administrador, não é promoção pessoal. É preciso ver o caso concreto. Analisar o caso a caso.
Esse artigo despenca em prova de concurso. Em um determinado estado, a cada quilômetro
percorrido em uma estrada, havia um outdoor agradecendo a cada aparição, uma obra diferente.
E o administrador diz que não foi ele, mas o povo que colocou as placas ali. É um disfarce, mas
quem fez isso foi o governador para fazer promoção pessoal. Isso não afasta a improbidade. Há
improbidade quando se usa terceiros para fazer promoção pessoal.
Princípio da EFICIÊNCIA
O art.19, da LRF estabelece esses limites: 50% para a União, 60% para os Estados
e Municípios e diz: quem estiver acima desses limites, vai ter que cortar, vai ter
que reduzir, começando pelos 1) cargos em comissão e funções de confiança,
devendo reduzir em, pelo menos, 20%. 2) Se ainda assim, a Administração
ultrapassa o limite permitido, vai ter que cortar servidores não estáveis (a idéia é
atingir os que entraram antes de 1988, não prestaram concurso e não adquiriram
estabilidade e todos os demais não estáveis). Aqui não existe limite percentual.
Serão exonerados quantos foram necessários, a começar pelos menos necessários.
3) Feito, isso, se ainda estiver acima do limite, corta os servidores estáveis.
Algumas regras devem ser observadas: a) Só pode passar à categoria seguinte,
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uma vez esgotada a categoria anterior: exemplo: eu só passo para os estáveis
depois de esgotados todos os não estáveis. b) O servidor quando vai ser cortado
para enxugar a máquina, o instituto não é demissão, é o da exoneração. Demissão
é falta grave, é pena! c) Somente os servidores estáveis terão direito à
indenização. d) Se o administrador justificar racionalização da máquina
administrativa, o cargo vai ser extinto e só poderá ser recriado quatro anos depois.
Então, foi a EC-19 que se preocupou com os gastos com pessoal e disciplinou o
art. 169, da CF. Esse artigo diz que a Administração só pode agastar com folha de
pagamento o limite previsto na lei complementar. Hoje essa lei complementar é
a LC 101/00 e esses limites estão previstos no art. 19. Havia municípios que
gastava 100% com folha de pagamento.
■ Há, muitas vezes, obras construídas pelo Estado, investimentos altos com
resultado pequeno. Isso é contra a eficiência. Princípio da eficiência exige meios e
fins eficientes. Gastar o menor valor possível visando ao melhor resultado
possível. Gastos altos com bons resultados são contrários ao princípio da
eficiência.
■ Última informação que deve ser colocada na prova depois de escrever isso
tudo. Infelizmente, o princípio da eficiência ainda não saiu do papel. Ainda
representa uma utopia. Ainda está longe da realidade. É lenda na Administração
Pública,
Princípio da ISONOMIA
Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida das suas
desigualdades é o que dizem sobre o princípio da isonomia, mas é difícil de preencher esse
conceito. É bonito, mas definir o seu conteúdo não é tarefa fácil.
Como tentar fazer isso? Primeiro, diante de uma situação concreta, identificaremos o
fator de discriminação. Feito isso, identificaremos a compatibilidade com a norma. Será que esse
fator de discriminação está compatível com o objetivo da norma? Se estiver compatível, dizemos
não há violação à isonomia. Se não estiver compatível há violação.
Exemplo: Município faz concurso para salva-vidas. Diz o edital que deficiente físico de
cadeira de rodas não pode prestar o concurso. Essa regra viola a isonomia? Claro que não. O
fator de exclusão que, no caso, atingiu o deficiente físico, está compatível com o objetivo da
norma, está compatível com as atribuições de salva-vidas.
Função administrativa da polícia civil: deficiente físico não pode prestar concurso. Isso
viola o princípio da isonomia porque deficiente pode exercer a função administrativa.
Concurso de delegado da Polícia Civil de SP: Edital: Quem tiver menos de 1,5 metro não
pode prestar o concurso. Será que isso viola a isonomia? É claro que ser mais ou menos baixo
não afeta a função. A regra acabou excluída do edital.
Concurso da polícia feminina. Os homens não podem prestar o concurso e isso não viola
o princípio da isonomia porque se existe uma polícia feminina é porque as mulheres podem
prestar melhor esse papel.
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Delegado da Polícia Federal – dizia o edital: exercício de barra: para mulheres bastava
segurar e para os homens tinham que fazer 10. Isso não viola princípio da isonomia. Mulheres
são desiguais e merecem ser tratadas desigualmente na medida das suas desigualdades. A mulher
não tem estrutura física para esse exercício.
Aposentadoria – idades e tempos de serviço diferentes para homens e mulheres. Isso não
viola a isonomia porque as mulheres têm jornada dupla de trabalho.
Concurso para gari: edital exigiu 8 dentes na arcada superior e 8 dentes na arcada
inferior. Sem isso, não presta concurso para gari. A obrigação de dar o dente é o Governo. O cara
não tem dente, não pode ser gari, nunca vai ter dente. É lógico que isso fere o princípio da
isonomia.
Estão elencados no art. 5º, LV, da CF: “Aos litigantes, em processos administrativos e
judiciais ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa.”
Isso é tranquilo. Ninguém imagina processo sem licitação, processo sem prazo de defesa.
Isso é fácil pensar na via judicial. Não há mais discussão. Mas na via administrativa esses dois
princípios só passaram a ser aplicados a partir de 1988, o que significa dizer que estamos
engatinhando neste assunto. O maior número de nulidades na via administrativa é por falta de
contraditório, de ampla defesa. Servidor demitido e não foi chamado para o processo. Ou então,
ele produziu provas e ninguém leu. O resultado é completamente diferente do conjunto
probatório.
Esses dois princípios estão ganhando cada vez mais força no STF, por isso, vale a pena
estudar porque eles podem aparece. O STF vem desfazendo atos por conta de ausência de
contraditório e ampla defesa no âmbito administrativo.
Então, quando um ato atinge a órbita de alguém, pode causar prejuízo, tem que ter direito
a contraditório e ampla defesa.
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O que é contraditório? E o termo é o mesmo para todos os ramos do direito. O conceito é
um só. O que significa contraditório? Significa conhecimento do processo. É a idéia mais
simples do contraditório. É a ciência da existência do processo. Uma parte vai ser chamada a
participar desse processo: “servidor, vc está sendo processado, venha conhecer do seu
processo.” E aí constitui-se a bilateralidade da relação jurídica. O contraditório é responsável
pela formação da relação jurídica processual. Com o contraditório, forma-se a bilateralidade da
relação jurídica. Uma vez chamada a parte para o processo, como consequência natural, abre-se a
ela a oportunidade de ampla defesa.
E o que significa ampla defesa? Sabemos que a ampla defesa ocorre quando se dá à parte
a oportunidade. Se ela vai ou não se defender, é outra história. A ampla defesa se constitui na
oportunidade para que a parte se defenda. O princípio da ampla defesa é isso.
Alguns autores fazem algumas considerações: para que a ampla defesa aconteça de forma
efetiva, vamos precisar de exigências, de alguns desdobramentos, o que ela chama de
desdobramentos da ampla defesa. Vamos falar sobre isso.
Quais são as exigências para que ampla defesa aconteça efetivamente? Será que em um
processo administrativo para que ela aconteça é necessária defesa prévia? A parte tem que ter
direito de se defender antes do julgamento final? Claro. Então, é preciso uma defesa prévia. Para
que a defesa prévia garanta a aplicação desse princípio, é preciso conhecer as possíveis
penalidades. Quando a parte for fazer a sua defesa, ela precisa saber o que pode acontecer com
ela naquele processo. Para que isso aconteça é preciso haver penas predeterminadas. No processo
penal, o réu faz a sua defesa conhecendo as consequências do processo. Aqui é a mesma coisa.
Lá no processo penal é comum que o réu, no momento da defesa prévia não fale nada. E não
conta nada. Não fala nada da tese de defesa. O advogado guarda tudo na manga para alegações
finais. Se o advogado faz isso, é porque ele sabe que lá na frente haverá oportunidade para
alegações finais. Aí, pergunta-se: se este procedimento não estivesse definido, dava para fazer
efetivamente defesa prévia? Então, para isso, o procedimento tem que estar predeterminado.
A professora conta o caso real de uma juíza em uma cidade do interior que, sob o
argumento, de subsidiar inquérito policial em matéria eleitoral, criou, ao arrepio da lei, um
procedimento próprio de colheita de provas e oitiva de testemunhas, ao seu bel prazer. Nenhum
dos envolvidos sabia qual seria o próximo passo da magistrada. Se isso acontece no Judiciário (e
não faz muito tempo), imagine-se o que não ocorre no âmbito administrativo.
Espelho de prova tem que dizer o que o candidato errou. Não pode simplesmente atribuir
a nota sem apontar onde foi o erro. O Judiciário tem dado ganho de causa nesses casos. Se o
candidato não tem essas informações, não tem como se defender. Vale a pena recorrer por
violação ao contraditório e à ampla defesa.
Como é que fica hoje, nessa esteira, a garantia de cópia do processo? Qual a posição da
jurisprudência. Há direito de reprodução? STJ: direito de cópia, não. Mas vc tem o direito de ter
a cópia. O que significa que a Administração não tem que lhe dar as cópias, mas tem que dar um
jeito para que vc as obtenha, de viabilizar a reprodução, seja colocando uma máquina lá ou
levando vc até a loja para copiar. De processo administrativo não se faz carga. Ele não sai da
administração.
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Processo e ampla defesa: indispensável a produção de prova. A parte tem que ter direito a
isso. A jurisprudência diz que tem que ter prova produzida de prova válida e tem que ter prova
participando do convencimento do julgado. O que acontece no processo disciplinar é que é feito
para condenar. Então, a prova não pode ser uma exigência formal. Ela tem que ser produzida e
tem que participar da construção do julgamento, do convencimento dessa autorizada. A prova
tem que ser analisada depois de produzida.
Isso porque é no processo disciplinar que as maiores injustiças acontecem. Atenção: Com
base nesse entendimento, se o servidor era demitido sem a presença do advogado no processo, o
que acontece com esse processo de demissão? Ele é nulo e, se é assim, o servidor terá direito à
reintegração. E isso para o cargo de origem com direito a todas as vantagens do período em que
esteve afastado. O Governo Federal começa a fazer contas pra ressarcir o servidor demitido sem
advogado no processo administrativo.
A questão chegou ao STF que editou uma súmula vinculante (para evitar que o governo
perdesse dinheiro com indenizações nesse sentido). Essa súmula, reconhecidamente, foi
resultado do interesse econômico do Governo Federal. É uma súmula com muito mais carga
econômica do que jurídica. No momento, até a defesa da AGU, no dia da votação foi gritante
nesse sentido. A Súmula Vinculante nº 05 resolve o problema econômico, mas a posição do STJ
representava nossa realidade, a evolução do direito. Era posição moderna nesse sentido
Isso é o que vale hoje e essa era a mesma posição de 1990. Se caísse na prova: o que
aconteceu com a Súmula 343, do STJ? Não dá para dizer que foi cancelada porque só o STJ pode
cancelar, mas é preciso admitir que ninguém vai poder julgar contrariamente ao que diz a
Súmula Vinculante 05, ou seja, que o advogado é facultativo no processo disciplinar.
Depósito prévio para recorrer – antes tinha que depositar. Hoje, essa exigência para
depósito prévio para recorrer é inconstitucional. Condicionar o recurso ao depósito prévio é
exigência inconstitucional. Hoje vale para todos os processos administrativos, não obstante tenha
sido discutida em processo tributário.
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Súmula Vinculante 03 – o que acontecia na Administração que fez com que essa súmula
fosse editada? O administrador administrava e no final de cada exercício financeiro, ou a cada
momento especial, convocado pelo TCU, apresentava suas contas (anual ou convocada).
Prestadas as contas, o TCU, verificando qualquer problema, como um contrato ilegal, ele
chamava o administrador para prestar as informações e esclarecia. O TC orientava sobre as
providências do contrato. Se a orientação fosse para anular ou revogar o contrato, a
administração ia tomar as providências, tudo sem participação da empresa. Acontecia uma
relação administração e TC e a empresa atingida não era chamada a participar. Isso é compatível
com o contraditório e a ampla defesa? O STF é claro: atingindo a órbita de interesse de alguém,
precisa de contraditório e de ampla defesa. Se o ato atinge terceiros, esses terceiros tem que
participar do processo no tribunal de contas. O que acontece com a segunda parte da súmula? Na
aula de atos administrativos estudaremos o ato complexo. Esse ato é aquele que depende de duas
manifestações de vontade em órgãos diferentes para que esteja pronto, acabado. Quando falamos
de concessão de aposentadoria, estamos falando justamente desse caso. Para que o servidor tenha
direito à aposentadoria, vai à Administração Pública e pede. A AP analisa, defere ou indefere,
com a manifestação do TC. Só a partir daí é que o direito passa a existir. Isso significa dizer: o
sujeito vai à Administração e é deferido. O processo vai pro TC que reconhece a ilegalidade. Aí
o cara não é chamado a participar porque ainda não tem direito. É disso que fala a Súmula
Vinculante nº 03: sempre que o ato atingir alguém, eu chamo alguém, salvo se for concessão de
aposentadoria porque neste caso a parte não tem a aposentadoria reconhecida. Aqui falamos de
decisão que faz parte da formação do ato, o direito ainda não existe. Não um direito como o
direito da empresa que tem o contrato celebrado e que vai perder o contrato. Aqui, a parte não
tem nada. Nos processos perante os TC’s assegura-se o contraditório e a ampla defesa quando da
revogação puder resultar prejuízo.
O que significa princípio da razoabilidade? O que significa agir de forma razoável? É agir
de forma razoável, lógica, coerente, congruente. Atitude sensata. O administrador que age de
forma razoável, toma atitudes sensatas. É bom-senso, sensatez, coerência, lógica. Tudo isso
representa agir de forma razoável. Agir assim é agir, conseqüentemente, de forma proporcional.
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A proporcionalidade está embutida no princípio da razoabilidade. Falar em
proporcionalidade é falar em equilíbrio e agir de forma equilibrada significa também agir de
forma razoável.
Por essa razão que a dou trina moderna brasileira coloca o princípio da proporcionalidade
como uma fatia do princípio da razoabilidade estando nele embutido. O direito comparado não
faz essa ligação, esse desdobramento.
É preciso que haja equilíbrio entre os benefícios que o ato gera, comparado aos prejuízos
que ele vai, consequentemente, produzir. Exemplo: Administração resolve instalar o lixão numa
área à beira-mar. O lixão precisa acontecer, mas tem que ser à beira-mar? Sempre que a
Administração pratica um ato, precisa colocar na balança e os pratos da balança dos benefícios e
prejuízos precisam, pelo menos, estar equilibrados. O ideal é que haja mais benefícios, claro.
Esses são princípios implícitos na Constituição Federal. Implícitos? Mas e o art. 5º,
LXXVIII, da Constituição Federal, que fala que os processos administrativos e judiciais devem
durar um prazo razoável? Isso não é princípio da razoabilidade? Cuidado. Esse dispositivo,
apesar de falar de razoabilidade e prazo, não significa princípio da razoabilidade porque se refere
ao princípio da celeridade do processo. Alguns autores, por isso, chegaram a falar que a
razoabilidade teria regra expressa por causa disso, mas não é o posicionamento correto que é o
adotado pela maioria. Por isso, razoabilidade continua sendo um princípio implícito da CF.
Mas são princípios expressos na lei ordinária: Lei n.º 9.784/99, art. 2º, traz expressamente
os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ato administrativo pode ser revisto pelo Judiciário? Estudamos que vale no Brasil o
sistema de jurisdição única, de forma que qualquer lesão ou ameaça de lesão pode ser levada ao
Judiciário. Qualquer ato administrativo pode ser revisto pelo Judiciário no que tange ao controle
de legalidade desse ato.
Vimos que controle de legalidade deve ser entendido hoje em sentido amplo: pode ser
controle de lei e pode ser controle de regras constitucionais, especialmente princípios.
Vamos imaginar que o administrador precise de escola, hospital, tem dinheiro para um
deles, mas decide que quer fazer uma praça. Essa decisão é razoável, havendo gente morrendo e
fora da escola? Não. A escolha da praça viola o princípio da proporcionalidade. Eu abro mão da
vida, do ensino em nome da praça. Essa decisão viola o princípio da proporcionalidade. Os
interesses não estão equilibrados. Realizar a praça é violar os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Poder Judiciário pode rever essa decisão do administrador? Com certeza.
Tem que ter um jeito porque esse tipo de ato não pode prosperar. Mas o que é isso? Controle de
legalidade ou de mérito? É de legalidade porque é controle de legalidade em sentido amplo, é
controle de princípios constitucionais. Então, o Poder Judiciário pode rever essa decisão? Pode.
Isso é controle de legalidade em sentido amplo por se tratar de controle de princípios
constitucionais.
Com esse tipo de controle que acabamos atingindo o mérito. Quando o Judiciário
controla se é proporcional ou não, está amarrando a liberdade do administrador. O administrador
tem liberdade, mas não é qualquer uma. Ele tem liberdade, desde que seja proporcional. Não é
qualquer liberdade. Ele tem a liberdade razoável e proporcional.
Caiu na prova: Judiciário pode fazer controle de mérito? Prova objetiva: não. Na
discursiva, explicar melhor a forma de controle de legalidade em sentido amplo que acaba
atingindo o mérito.
Aqui, a professora indica a leitura de uma ação, a ADPF n.º 45 que não resolveu o caso
concreto por outras razões, mas é na íntegra dessa decisão que o Supremo faz todo o
reconhecimento. Ele faz o reconhecimento sobre o controle de política pública, de razoabilidade,
de proporcionalidade. Tem toda uma orientação muito bacana. Não vale ler a ementa. Só vale
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íntegra do julgamento. Lá haverá dois princípios: reserva do possível e mínimo existencial que
serão estudados na aula de responsabilidade. O julgamento foi muito bacana, vale a pena. Uma
construção jurídica muito rica. Vale a pena olhar (ADPF n.º 45 – transcrevi no final da aula –
pág. 30).
• Greve de servidor,
• Exceptio non adimpleti contractus e
• Corte do fornecimento por inadimplemento do consumidor.
Continuidade significa que o serviço público tem que ser prestado de forma contínua,
ininterrupta, pelos anos a fio. O serviço público não pode ser interrompido.
Quando pensamos no corte de serviço, a primeira pergunta é: serviço essencial pode ser
cortado? Luz, água? Pode, mas tem que ser feito com muita cautela. Os serviços não essenciais
são vistos com mais tranqüilidade. Qual é a posição que existe hoje a respeito desse corte?
Haverá divergência no STJ, no STF, mas a posição que prevalece hoje é a de que,
excepcionalmente, esse corte é possível. E essa posição usa como fundamento o art. 6º, § 3º, da
Lei n.º 8.987/95. Este artigo diz o seguinte: Que não há descontinuidade na prestação do serviço
público, a sua interrupção em três situações diferentes.
1ª) A primeira delas é a situação de emergência. O art. 6º, § 3º diz que é possível
suspender a execução do serviço quando se tratar de situação de emergência. E não precisa de
aviso.
2ª) Exigência norma técnica buscando segurança – se vc não obedecer normas técnicas,
em nome da segurança, a administração pode cortar o serviço. Para o corte terão que ser
preenchidos três requisitos: a) inobservância de normas técnicas; b) ameaça à segurança e c)
aviso prévio.
3ª) É possível cortar o serviço em caso de inadimplemento do usuário que não paga a
conta. Mas é preciso o prévio aviso.
Cortar o serviço por inadimplemento não viola o CDC? Essa é a posição mais polêmica
na jurisprudência. E a previsão que prevalece é a de que é possível. Não obstante, os arts. 22 e 42
dão o fundamento contrário para essa questão. Esses dispositivos dizem o seguinte: o usuário não
pode ser submetido à situação vexatória e que, qualquer débito tem que ir à via Judicial. Mas o
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CDC está superado. Hoje a posição é: é possível cortar, mesmo o essencial, em caso de
inadimplemento.
Vamos imaginar que a empresa prestadora de serviço fosse obrigada a prestar o serviço
ao usuário inadimplente. O que vai acontecer? Ninguém vai mais pagar. Vai quebrar. E se a
empresa quebra, o que acontece com o usuário que pagou a conta? Fica sem o serviço. E para o
adimplente, onde fica o princípio da continuidade? Isso é supremacia do interesse público? Não.
É tratamento isonômico, ser obrigado aprestar o serviço a quem paga e a quem não paga? Eles
são iguais e, portanto, merecem o mesmo tratamento? Não. São desiguais e merecem tratamento
desigual. Então, a posição da jurisprudência majoritária diz que cortar o serviço do usuário
inadimplente significa continuidade porque se eu não cortar, vai parar para todo mundo e isso
compromete a supremacia do interesse público. Cortar o serviço do mau pagador é princípio da
continuidade, da isonomia, da supremacia do interesse publico. Esses são os fundamentos que
a jurisprudência usa para dizer que o corte é constitucional. E que o art. 6º. § 3º é o que deve
prevalecer hoje.
E se o usuário não pagador seja o próprio Estado ou o Município? O serviço pode ser
cortado? O que diz a jurisprudência? Corta! O ente da federação é usuário do serviço, se não
paga, vai ter o serviço cortado. Mas é claro que algumas ressalvas devem ser observadas. É
possível cortar do Estado, desde que conserve logradouros, hospitais, por exemplo. O resto,
corta, sob pena de ferir o princípio da isonomia. A jurisprudência diz pra cortar, mas faz
ressalvas quanto ao seguinte:
Greve de servidor
Como fica a situação da interrupção do serviço ante a greve do servidor? Se o serviço tem
que ser contínuo, como fica a manutenção do serviço nessa situação?
Atenção com o raciocínio. Eu tenho uma norma de eficácia limitada. Tenho um direito
previsto na CF e não posso exercê-lo enquanto não vier a lei. Mas a lei não veio. Se até agora
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não veio e o servidor faz greve, esta é uma greve dita ilegal. Se eu só posso com base no que a
lei determina e não tem lei, essa é uma greve dita ilegal. Temos uma norma de eficácia limitada,
o sujeito fez greve, fez greve sem lei, esta greve é ilegal. Consequentemente gerava para os
servidores desconto pelos dias não trabalhados e tinha que compensar os horários. E a demissão?
Demissão é pena por falta grave. Se o servidor tem direito de greve, apesar de não poder exercê-
lo ainda, ele não praticou infração grave e, por isso, não pode ser demitido. Se ele faz greve não
tem animus de abandono de cargo. Servidor que faz greve não comete infração funcional. Se, na
greve, quebra tudo aí, sim, ele comete a infração passível de demissão. Mas o simples fato de
fazer greve não gera o direito de demissão. Servidor em greve sem poder ser demitido, serviço
interrompido, a matéria chegava ao STF via mandado de injunção. STF dizia: comunica o
Congresso Nacional que não tem lei. E o Congresso não faz porque não quer. Tudo acabava em
pizza. E o ciclo persistia igual. Chega de comunicar o Congresso e nada acontecer. O STF deu,
com base nisso, um basta no mandado de injunção que não serve para nada. O Supremo então,
decidiu que o mandado de injunção ia servir para alguma coisa. E diz: de agora em diante eu não
vou só declara a ausência da lei. Agora eu vou reconhecer e vou viabilizar o exercício do direito.
e aí julga, então, o mandado de injunção do direito de greve. Foram três MI’s que tramitavam ao
mesmo tempo (670, 708 e 712), mas a decisão mesmo está no MI 708. Aí começa o STF a se
rebelar contra MI que não serve para nada. O mesmo vai acontecer com o problema da
aposentadoria especial dos servidores (falaremos adiante). É importante dizer que se trata de um
MI com efeito constitutivo e não mais declaratório. Constitui efetivamente o direito. O STF
decide, então, que o servidor público tem direito de greve, obedecendo à lei do trabalhador
comum (7783/89). Ele pode fazer greve, seguindo, no que couber a lei 7783/89. E só pode ser
aplicada ao servidor em alguns pontos.
Essa não foi a solução definitiva do problema. Essa matéria volta a ser discutida no STF
na briga com a AGU. O julgamento do 708 foi em sede de MI que é remédio que produz efeitos
interpartes. Se tivesse vindo via ADI teria sido mais favorável, mas já é uma grande evolução.
Quem é servidor, de olho no direito de greve: tem projeto tramitando por aí, que é um monstro.
O projeto que tramita diz que tem que fazer greve com aprovação de 50% + 1, da carreira, com
Constituição em assembléia para comunicar o governo que a greve vai acontecer e só pode
abarcar 1/3 dos servidores da carreira em questão. A grande preocupação com relação a esse
projeto é que ele pode realmente impedir esse direito.
Quando se fala nisso, estamos falando da exceção do contrato não cumprido (não posso
exigir que a outra parte cumpra sua obrigação, se eu não cumpro a minha). Isso é aplicável aos
contratos administrativos? Vamos imaginar que a Administração não pague pelo serviço. Depois
de 60 dias, a empresa, em nome do princípio da continuidade é obrigada a continuar prestando o
serviço. Isso acontece até o prazo de 90 dias. Se a partir de 90 dias, a Administração não paga, a
empresa poderá suspender o serviço. Há aplicação da cláusula da exceptio non adimpleti
contractus? Hoje, sim. O fato é: a exceptio não é aplicada de imediato. É aplicada de forma
diferenciada em nome do princípio da continuidade (a Administração precisa de um tempo para
se organizar até a suspensão). Ela é aplicável aos contratos administrativos de forma
diferenciada: a partir de 90 dias. Essa exigência está no art. 78. XV, da Lei nº 8.666/93, que fala
da regra da suspensão do serviço.
A doutrina tradicional, a exemplo de Hely dizia que a exceptio não se aplicava aos
contratos administrativos, mas não é o que prevalece hoje. Mesmo porque a lei é de 1993 e Hely
faleceu em 1990.
Princípio da AUTOTUTELA
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Esse princípio tem duas aplicações reconhecidas pela doutrina. Falar nesse princípio é
falar o seguinte:
1) Pela autotutela, a Administração pode fazer a revisão dos seus próprios atos. Quando
isso é possível? Em se tratando de atos ilegais, são revistos pela administração através da
anulação. Em se tratando de ato legal, mas inconveniente, a Administração revê através do
instituto da revogação. É isso que diz o princípio da autotutela. Há duas súmulas do STF que
falam isso: Súmula 346 e a Súmula 473. Uma complementa a outra. Mas vamos estudar isso com
mais vagar na aula de atos administrativos.
2) A segunda análise é feita pela Maria Sylvia diz que esse princípio significa o dever de
tutela, de zelo, de cuidado com os seus próprios bens. Não é só revisão de ato, mas também o
dever de cuidar dos bens. Quando a Administração tem essa obrigação, de perseguir o interesse
público, está exigindo também o dever de zelo da Administração. Essa colocação vem do próprio
nome: autotutela, autoproteção com seus bens, seus próprios interesses. Já caiu em prova de
concurso essa colocação dela. É lógico que o uso do princípio é muito mais cobrado em revisão
de ato.
Princípio da ESPECIALIDADE
O que significa esse princípio? Essa questão já apareceu no MP/MG, mais de uma vez.
Para entender esse princípio, vamos buscar uma idéia que será estudada na próxima aula:
As pessoas da administração direta são os entes políticos (da federação) e esses entes criam as
pessoas jurídicas da administração indireta: autarquias, fundações públicas (não necessariamente
de direito público), empresas públicas, sociedades de economia mista. Agência reguladora e
agência executiva estão dentro desse conceito. Concessionárias e permissionárias não compõem
a administração indireta, não tem nada a ver com o quadro da indireta, mesmo que prestem
serviço público.
A Administração Direta cria a pessoa jurídica da Indireta e o faz por meio de lei criadora
ou autorizativa. Essa lei, além de criar ou autorizar a criação da pessoa jurídica, tem que indicar
sua finalidade específica. Aqui está o princípio da especialidade.
Segundo esse princípio, todas as pessoas jurídicas da Administração Indireta tem uma
finalidade específica e estão vinculadas a essas finalidades específicas para as quais foram
criadas. As pessoas da Indireta estão vinculadas a essas finalidades e, se é assim, como é possível
modificar essas finalidades? Só através de outra lei. Se quem determinou foi a lei, o
administrador não pode detonar, não pode modificar.
Este é o último princípio, o que encerra a nossa lista. Sobre ele, três observações:
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Esta é uma presunção absoluta ou relativa? Se for absoluta, não cabe contestar porque
ninguém discute a verdade plena. A relativa pode ser discutida. Aqui, a presunção é relativa,
chamada iuris tantum. Se esta presunção pode ser contestada, afastada, pergunta-se: a quem cabe
o ônus da prova? O ônus da prova cabe a quem alega e normalmente quem alega é o Cabe a
quem alega? Normalmente, quem alega? Claro que é o administrado, ao contestar o ato
administrativo. Vai contestar o fechamento de um estabelecimento comercial, a aplicação de
uma pena de multa, por exemplo.
Acaba aqui o segundo ponto do programa. Nas 2 próximas aulas estudaremos 2 temas
muito importantes, cheio de detalhes e que caem em todos os concursos.
ADPF 45 MC/DF*
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TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE
ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À
EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA
LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA
“RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA
INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO
EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO
DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA
GERAÇÃO).
(...)
Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar
situação de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito
fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência,
considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar
a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como
sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas
instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da
República.
- O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante
inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um
comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que
dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham
consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a
inconstitucionalidade por ação.
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder
Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de
implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo.
Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que
o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-
se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ 175/1212-
1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of
Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação
(sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e
culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais
positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida
manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo
artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de
inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de
condições materiais mínimas de existência.
Daí a correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Eficácia Jurídica dos Princípios
Constitucionais”, p. 245-246, 2002, Renovar):
“Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar.
O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido
judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por
outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em
seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política
pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição.
A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser
resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida
está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos
direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos
fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo
exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se
poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se
deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de
prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível.”
(grifei)
É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara
intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e
culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um
abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um
conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à
própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já
enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a
possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso
aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.
Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para
substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções
legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma
violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.
No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação
dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos
no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram
incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.
Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover
diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento
médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm
percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem
lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social.
A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais
Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...)
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Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e
as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a
intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais.” (grifei)
Cumpre acentuar, por oportuno, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator,
a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações,
quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que
veiculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ
139/53 - RTJ 168/174-175).
Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade,
eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de
submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do
Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ
181/1133-1134, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.).
Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial é também aplicável
aos processos de controle normativo abstrato de constitucionalidade, qualquer que seja a
sua modalidade (ADI 563/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO - ADI 2.060/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207/AL, Rel. Min. CELSO DE
MELLO - ADI 2.215/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o
Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro “não subtrai, ao
Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsável pela ordenação e direção do
processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prévio dos requisitos formais da fiscalização
normativa abstrata (...)” (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
• Centralizada e
• Descentralizada.
O Estado descobriu que quanto mais pessoas prestarem o serviço e se cada pessoa tiver a
sua finalidade, o serviço será mais bem prestado, haverá mais eficiência. Com o objetivo de
alcançar essa maior eficiência, o Estado tira do centro e dá o serviço a outras pessoas que vão
cuidar só disso. O estado decidiu retirar algumas atividades do centro da administração e
transferir para outras pessoas jurídicas. Se o Estado retira do centro, retira do núcleo, essa
prestação é chamada de descentralizada. O Estado para buscar a eficiência do serviço, realiza a
descentralização do serviço público, retirando o serviço do núcleo e transferindo para outras
pessoas: forma descentralizada de serviço público.
• Administração indireta
• Concessionárias e permissionárias
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
O que temos que guardar: na descentralização existe controle, existe fiscalização, mas
não existe hierarquia. A descentralização é marcada pelo controle. A direta controla a indireta, a
direta controla os particulares. Ela vai fiscalizar a qualidade do serviço, mas não há hierarquia,
não há relação de subordinação.
Como é possível descentralizar? Qual deve ser o instrumento para essa descentralização
de serviço público? De que forma se constitui o vínculo jurídico na descentralização?
A outorga pode acontecer para quem? Premissa básica: a titularidade do serviço não pode
sair das mãos da Administração. Se a transferência por outorga, transfere titularidade mais
execução e a titularidade não pode sair das mãos da administração, quem pode receber outorga
de serviço público? Descentralização por outorga? Só pode ser a administração indireta.
Cuidado aqui. Há divergência doutrinária sobre isso, mas segundo posição pacífica, só é
possível a outorga feita à Administração direta, mas mis especificamente à indireta de direito
público. De quem estamos falando mesmo? Das autarquias e fundações públicas de direito
público. Para alguns autores, a outorga pode ser para toda a Indireta. Isso é certo? Existe
divergência doutrinária, mas a posição da maioria admite somente outorga indireta de direito
público. Essa é a posição da maioria e que cai no concurso.
Ato administrativo – eu também posso pensar em descentralização do serviço feita via ato
administrativo. Aqui encontramos também os particulares. O exemplo é de autorizatária de
serviço público. Autorização de serviço público nada mais é do que ato unilateral. A
administração pode fazer delegação de serviço, via ato unilateral (autorização de serviço
público).
É possível descentralizar por lei e é possível descentralizar por contrato ou por ato
administrativo, desde que essa descentralização seja somente da execução do serviço.
• Descentralização legal e
• Descentralização contratual ou por ato administrativo (aula que vem)
Feito isso, encerramos a primeira parte do ponto, que são as formas de prestação da
atividade administrativa.
Neste ponto, estudaremos a divisão administrativa dessas pessoas e não a política (direito
constitucional).
Pensando na administração direta e nos agentes que exercem a função pública, vem a
pergunta: como se faz a relação entre o Estado e o seu agente? O advogado contratado age em
nome do cliente, age como se o próprio cliente estivesse agindo. Na Administração, o agente
representa a vontade do Estado. O agente age como se o próprio Estado estivesse ali. O agente
celebra um contrato como se a própria União tivesse assinado o contrato.
Como se faz essa distribuição de poder? Como se faz essa relação Estado vs. agente? Na
iniciativa privada, isso se faz por contrato, por procuração. E aqui? O agente vai praticar o ato na
vontade do Estado. Age como se o próprio estado estivesse agindo. Mas ele assinou o contrato
de mandato? Existe uma procuração para esse agente? Ele é representante do Estado?
Para explicar a relação entre o Estado e os seus agentes, surgiram três teorias mais
importantes:
1) Teoria do Mandato – Essa teoria dizia que o Estado é que celebra com o agente o
contrato de mandato e o agente vai agir como se fosse um advogado agindo em nome
de seu cliente e a relação se efetiva via contrato de mandato. Pergunta: serve para o
nosso ordenamento? Se o Estado celebrou com o agente um contrato de mandato,
quem assina na linha do Estado? O Estado não pode manifestar a vontade sem o
agente. Se ele precisa celebrar um contrato de mandato, ele não tem como manifestar
essa vontade. Daí, a teoria do mandato ser impossível.
3) Teoria do Órgão ou da Imputação – por essa teoria, todo poder do agente decorre
da imputação legal, decorre da vontade da lei. Tudo o que o agente pode ou não fazer
depende de determinação legal. Consequentemente, dentro dessa relação de
imputação, a vontade do agente é a vontade do Estado e vice-versa. Essas vontades se
misturam, pois o agente está na qualidade de agente e faz a vontade do Estado. Por
determinação da lei, quando o agente está na qualidade do agente as vontades se
misturam. E forma, então, uma única vontade. Então, segundo essa teoria, todo poder
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
decorre da lei que determina também o poder do agente. Essa teoria, por
determinação da lei, a vontade do agente se confunde com a vontade do Estado. E
vice-versa. Não dá pra separar. Essa é a teoria aceita e aplicada no Brasil.
• ÓRGÃO PÚBLICO
Órgão público nada mais é do que um centro especializado de competência, nada mais é
do que um núcleo especializado de competência. Então, a Administração foi distribuída em
vários núcleos, em vários centros, cada centro com uma especialidade, o que gerou a subdivisão
em órgãos públicos.
Órgão público não tem personalidade jurídica. O que significa isso? Personalidade
jurídica: aptidão para ser sujeito de direito e de obrigação. Assim, o órgão, por não ser sujeito de
direito e de obrigação não responde por seus atos.
Escola pública: uma criança fura o olho da outra. Quem indeniza? A escola municipal? A
Prefeitura? Não. É o município. Mas normalmente, são os pais. Como estava na escola, a
responsabilidade foi transferida para o Município. Escola municipal é órgão.
Órgão público pode celebrar contrato? Em tese, órgão público não pode celebrar contrato
porque não tem personalidade jurídica (não pode ser sujeito de obrigação). Isso não significa que
ele não possa fazer a gestão do contrato. O órgão licita, faz a gestão do contrato. O que ele não
pode é celebrar. O que se vê no contrato é o seguinte: “A União celebrou contrato com a gestão
do órgão ‘x’...” Mas quem celebra é a União, observando que a licitação e a gestão ficam para o
órgão, mas lembrando que o seu instrumento, o contrato, fica com a pessoa jurídica. Tem que ser
pessoa jurídica. Câmara Municipal não pode celebrar contrato. É o Município que faz isso.
Exceção: Art. 37, § 8º, da Constituição: fala de órgão público celebrando contrato de
gestão.
Se cair na prova: órgão público pode celebrar contrato? Em tese não. Pode celebrar
contrato de gestão? A Constituição diz que pode, mas devemos lembrar que esse artigo foi
introduzido via emenda constitucional n.º 19. A nova doutrina diz que isso um absurdo. Diz que
contrato de gestão entre órgãos públicos não tem como ser aplicado. Ele é uma regra
inconstitucional. O art. 37, § 8º fala de vários contratos de gestão, entre pessoas da
administração, entre órgãos, administradores. Mas a doutrina diz que entre órgãos isso é
inconstitucional. Está CF, mas não tem como aplicar esse dispositivo, é inconstitucional por que
foi introduzido por emenda e porque órgão público não tem personalidade jurídica.
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
Mas, Fernanda, o órgão público onde eu trabalho, tem CNPJ. Como pode isso? CNPJ é o
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica. Se ele não tem personalidade jurídica, não é pessoa
jurídica. Toda história aconteceu lá na Receita Federal: se o órgão tem dotação orçamentária, por
aí passeia recurso, dinheiro. E se é assim, eu, Receita Federal, preciso controlar esse dinheiro.
Preciso saber quem recebeu renda pra pagar imposto de renda. É preciso, por essa razão, dar a
esses órgãos CNPJ mesmo sem personalidade jurídica. Se ele mexer com dinheiro, vai ter CNPJ.
Essa regra está na IN da Receita Federal 748/08 (e estava nas anteriores também). Para a receita,
o órgão não tem personalidade, mas tem CNPJ só porque mexe com dinheiro.
Anotado isso, mais uma dúvida: Órgão pode ir a juízo? Massa falida tem personalidade?
Não, mas pode ir a Juízo. Excepcionalmente, o órgão, assim como o espólio, assim como a
massa falida, pode ir a Juízo. A regra é: órgão público não pode ir a Juízo, mas
excepcionalmente isso é possível: Quando vai a juízo para exercitar uma prerrogativa funcional e
desde que só apareça como sujeito ativo. Câmara Municipal pode ir a Juízo? Em tese, não.
Excepcionalmente pode em busca de prerrogativas funcionais. Há um exemplo famoso,
reconhecido em várias decisões: duodécimo: é aquele repasse de dinheiro que vem lá do
orçamento especialmente para verbas de representação da Câmara. Quem vai repassar o
duodécimo à Câmara? O Chefe do Executivo, de acordo com a previsão na LOA. Mas o prefeito,
mandou um projeto para a Câmara e a Câmara não aprovou. Em contrapartida, o prefeito disse
que não ia repassar o duodécimo. Pode a Câmara ir à Juízo para exigir que o executivo faça o
repasse. Isso pode. Em busca do duodécimo tem capacidade de ir à Juízo e entra como sujeito
ativo nessa ação. Ela não pode ir a juízo cobrar, sendo responsabilizada por nada. vai apenas em
busca de prerrogativas funcionais.
(fim da 1ª parte da aula)
Também cai muito a classificação desses órgãos. Aí, vai a dica: tem classificação para
todo gosto. Utilizaremos as três que mais aparecem em concurso.
b) Órgãos autônomos – São aqueles que estão logo abaixo dos órgãos
independentes, gozam de autonomia, não significa total mas uma grande
liberdade e estão subordinados aos órgãos independentes. Por exemplo,
abaixo da Presidência da República, descendo na estrutura estatal, quem
aparece logo em seguida como longa manus da Presidência? Os
Ministérios. Ministérios e Secretarias no âmbito estadual e municipal são
órgãos autônomos porque gozam de autonomia, o que significa dizer, por
outro lado, que não têm liberdade total porque subordinados aos órgãos
independentes, mas gozam de uma grande liberdade. Autonomia têm
subordinação, mas tem muita liberdade.
c) Órgãos superiores – São aqueles que vêm logo abaixo dos autônomos.
É aquele que ainda tem poder de decisão, mas está subordinado aos
órgaõs independentes e aos autônomos. Exemplos: Procuradorias e
Gabinetes – têm poder decisório, mas têm subordinação.
d) Órgãos subalternos – São órgãos que não mandam nada. São meros
órgãos de execução. Exemplos: departamentos de almoxarifado,
zeladoria, recursos humanos.
Dica: Evite se amarrar ao exemplo. Isso porque numa mesma pessoa jurídica é possível
existirem todos eles e numa outra pessoa jurídica, não. Vai depender do tamanho. Quanto maior
a pessoa jurídica, de mais divisões ela precisa. Para prova, guardar o conceito, mesmo porque em
concurso não cai o exemplo. A estrutura administrativa varia conforme o tamanho.
2) Quanto à ESTRUTURA
a) Órgão simples – Quando não tem ramificação, não tem órgãos agregados
à sua estrutura. Exemplo: Gabinete da Presidência. Não tem
desmembramentos. Existe sozinho
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
a) Órgão singular - Se o nosso órgão só tem um agente. Se a vontade do
órgão é resultado da vontade de apenas um agente, dissemos que esse é um
órgão singular, ou unipessoal. Exemplo: Presidência da República,
Prefeitura, Juízo monocrático.
A vitima ajuíza ação em face da autarquia para que a autarquia cumpra sua obrigação.
Para a autarquia cumprir sua obrigação, responda e indenize a vítima, do que vai precisar? De
dinheiro, de bens, de dotação orçamentária. Para responder, tem que ter patrimônio, receita.
Receita e patrimônio, independentemente da origem, caiu na rede da autarquia, é dela. Se a
autarquia vive de dotação, uma vez que o dinheiro sai do orçamento e cai no bolso da autarquia,
o dinheiro é dela, autarquia.
Então se a empresa publica vive da sua atividade, a receita dessa atividade é dela própria?
Sim. É. Então, para que a autarquia, a fundação pública, a empresa pública e a sociedade
respondam pelos seus atos elas precisam de receita e de patrimônio próprio. E receita própria e
patrimônio próprio independem da origem. Se a receita cair no bolso da autarquia, da fundação
pública, da empresa pública, da sociedade de economia mista, não importa se essa receita vêm da
União, de um particular bonzinho.
Elas respondem pelos seus atos, têm receita e patrimônio próprios. Para que possam
cuidar desse patrimônio, o que as pessoas jurídicas vão precisar? De autonomia técnica,
administrativa e financeira.
A criação e extinção das pessoas jurídicas da indireta está no art. 37, XIX: “lei específica
cria autarquia e autoriza a criação de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação e lei complementar definirá finalidade desta última.” E que lei é essa? Se não disse
nada, é lei ordinária. Cuidado: é lei ordinária específica, o que significa que cada pessoa jurídica
vai ter a sua própria lei. Portanto, eu preciso de uma lei ordinária específica e se é específica, não
pode cuidar de dez assuntos. Se é específica vai cuidar só daquele assunto e pronto. A CF diz: lei
ordinária especifica cria a autarquia e autoriza a criação da empresa pública, sociedade de
economia mista e fundação. Aí surge a dúvida: qual a diferença entre lei que cria e a lei que
autoriza a sua criação? Quando a lei cria a autarquia, que não preciso de mais nada. Basta isso
para existir no mundo jurídico. Mas a Constituição diz: a lei autoriza a criação da empresa
pública, da sociedade de economia mista e da fundação. O que significa isso? Se a lei autoriza a
criação, para que a empresa pública passe a existir de verdade, o que precisa? Registro no órgão
competente (junta empresarial – contrato social ou cartório - estatuto). Onde se registra essa
pessoa jurídica? No caso da fundação, que não tem natureza empresarial, onde é feito o registro
da fundação? O registro depende da natureza da pessoa jurídica. Se tiver natureza empresarial,
vai ter contrato social que vai ser registrado na junta comercial. Mas se a pessoa jurídica não
tiver natureza empresarial, vai ter um estatuto que tem que ser registrado no cartório de registro
de pessoas jurídicas.
Se eu digo que a lei cria a autarquia, para extinguir essa autarquia, do que preciso? De lei.
se eu digo que a lei autoriza a criação da empresa pública, para extinguir essa empresa pública,
do que preciso? De lei. E aqui se fala do paralelismo das formas. Quando a lei cria é a lei que
extingue. Quando a lei autoriza a sua criação, é a lei autoriza a sua extinção. O que a lei faz, o
administrador não extingue. Cuidado. A Constituição não é expressa quanto a isso, mas a regra
da extinção é regra consequente.
Lei complementar, diz a parte final do artigo 37, XIX, definirá a finalidade da fundação.
A fundação é criada por lei ordinária autorizativa. E a lei complementar faz o quê? Ela só vai
definir as possíveis finalidades. Lei complementar aparece não na criação, mas com o objetivo
de enumerar as possíveis finalidades dessa fundação.
Para complementar toda essa idéia, e pensando no que diz a doutrina majoritária e a
jurisprudência sobre o assunto, que fundação é essa? É uma fundação publica de direito público?
Fundação privada? Fundação pública de direito privado? Que fundação é essa? O que falaremos
agora, não e posição única, falaremos sobre o pensamento majoritário, inclusive do STF que fica
com a posição majoritária. Que fundação é essa?
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• FUNDAÇÃO
O regime da fundação pública pode ser público ou privado - Quando o poder público
cria a fundação pode dar a ela dois regimes diferentes: público ou privado. Hoje, a posição
majoritária, na doutrina e na jurisprudência é que uma fundação pública pode ser constituída no
regime público ou no regime privado.
Se for fundação pública de direito público, doutrina e jurisprudência, dizem, essa é uma
espécie de autarquia (chamada de autarquia fundacional). Se é espécie de autarquia, qual é o
regime jurídico aplicável a essa fundação? O da autarquia (por isso, não vamos voltar de novo
nisso). O que for estudado para autarquia terá a mesma aplicação para a fundação pública de
direto público. Fundação pública de direito público a lei cria ou autoriza a criação? Se a
fundação de direito público está dentro do conceito de autarquia, a lei cria. Fundação pública de
direito público, lei cria.
Mas o poder público pode instituir fundação pública dando a ela o regime privado, a
chamada fundação pública de direito privado, chamado de fundação governamental, que segue o
mesmo regime da empresa pública e da sociedade de economia mista. Se é assim, a lei cria ou
autoriza a criação? Claro que, se segue o mesmo regime da empresa pública, a lei autoriza a sua
criação. Se perguntassem na prova: “Fundação pública de direito privado é espécie de empresa
pública.” Isso é verdadeiro ou falso? Atenção na pergunta: A professora disse que segue o
mesmo regime, mas não significa que tenha natureza empresarial. Então, muito cuidado porque
isso caiu na prova e muita gente errou. Pelo amor de Deus: fundação publica de direito privado
não é espécie de empresa pública, não é espécie de sociedade de economia mista, mas vai seguir
o mesmo regime. Por isso não voltaremos a esse assunto. O que for dito para empresa pública e
para sociedade de economia mista, serve para esse tipo de fundação de direito privado.
Agora já podemos responder: “que fundação é essa do art. 37, XIX, da Constituição?” o
constituinte só falou fundação, mas falou em fundação dando o mesmo regime da empresa
pública, o mesmo tratamento da sociedade de economia mista. Então de que fundação ele estava
falando? De fundação pública de direito privado. Isso que estudamos não está escrito na
Constituição, mas essa é a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência. quando se diz que
a lei cria autarquia, dentro do conceito de autarquia, vamos lembrar, entra lá a fundação pública
de direito público e quando a CF fala que lei autoriza a criação de empresa pública, sociedade de
economia mista e fundação, está falando em fundação de direito privado, instituída pelo poder
público, mas que segue o mesmo regime das empresas públicas e das sociedades de economia
mista, ou seja, o regime privado.
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Obs.: Hely: toda fundação pública tem o regime privado, toda ela é de direito privado.
CABM: toda fundação pública é de direito público. Então, na doutrina tem muita divergência.
Mas essas não são as posições majoritárias. Nem só privadas e nem só públicas: STF, José dos
Santos, Gasparini, Di Pietro. Isso é muito importante. Esse artigo despenca em prova de
concurso.
“As pessoas jurídicas da Administração Indireta não têm fins lucrativos.” Se caísse isso,
o que vc diria, verdadeiro ou falso? A questão não disse “não tem lucro”. A questão disse “não
tem fins lucrativos”. Ou seja, não foram criadas para o lucro. Mas podem ter lucro? Sim. O
enunciado é verdadeiro. A Administração Pública resolve criar uma empresa para fabricar
canetas porque é atividade lucrativa. Considerando o lucro que a empresa dá, o Estado pode
decidir pela sua criação? Não. Fica fácil imaginar que uma autarquia não tem fins lucrativos.
Fica fácil imaginar que uma fundação não tem fins lucrativos porque ela serve para atividades
típicas, assistenciais. Mas enxergar que uma empresa pública e uma sociedade de economia
mista não tem fins lucrativos é sempre mais difícil. Mas isso está escrito na CF, no art. 173: “o
Estado não intervirá na atividade econômica, exceto, através das empresas públicas e sociedades
da economia mista quando isso for imprescindível à segurança nacional e ao interesse coletivo.”
Percebam, então, que uma empresa pública e uma sociedade de economia mista podem ter duas
finalidades: podem ser prestadoras de serviço público. E, nesse caso, não foram criadas para o
lucro, mas para satisfazer um serviço público. E mais, se a CF diz que o Estado poderá explorar
atividade econômica, excepcionalmente, via empresa pública e sociedade de economia mista..
Ocorre que, explorando atividade econômica, só pode fazer isso, por imperativos de segurança
nacional ou relevante interesse coletivo. Se o Estado vai constituir para um desses dois fins, o
seu objetivo não é lucro. Não pode ser lucro. Nem mesmo na atividade econômica pode visar ao
lucro. Dessa forma, pode o Estado abrir a fábrica de canetas? Se fosse interesse coletivo (e não
é), se fosse imperativo de segurança nacional (o que não é), mas não é, então, não pode abrir a
fábrica de canetas. Com isso, não se diz que as saciedades de economia mista e as empresas
públicas não podem ter lucro. Claro que podem. Só que elas não foram criadas (e nem poderiam
ser) para esse fim.
AULA 5 – AUTARQUIAS...
• AUTARQUIA
Quando o examinador pedir para definir autarquia, o primeiro que tem que ser dito é que
é uma pessoa jurídica de direito público. A partir daí, acrescentar as demais qualidades tratadas
na aula passada e que são comuns a todas as pessoas da Administração Indireta: tem
personalidade própria, responde pelos seus atos, tem patrimônio e receitas próprios com
autonomia, autonomia administrativa, técnica e financeira, sua criação depende de lei ordinária
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específica, não tem fins lucrativos, mas tem finalidade específica, estão sujeitas a controle não
sofrendo subordinação. Uma única informação fica faltando: Além de todas as características
vistas na aula passada, tem que dizer que a autarquia presta atividade típica de Estado. Em outras
palavras, a autarquia pode fazer o mesmo papel da Administração Direta, atividades típicas de
Estado. Pessoa jurídica de direito público que presta atividade típica, própria do Estado (que só o
Estado pode fazer). O regime das autarquias é praticamente o mesmo da Administração Direta.
O que muda é que a Direta é ente político e a autarquia é ente administrativo. Se vc não se
lembrar de nada na hora da prova, lembrar apenas da Administração Direta e raciocinar: o que
serve para a Administração Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de direito
público, tem quase o mesmo regime da administração direta.
O Regime Jurídico da Autarquias – Nesse tópico, cabe perguntar: quais são as regras
que devem ser observadas no estudo da autarquia? Ato de autarquia é ato administrativo?
Quando se pergunta isso, é o mesmo que perguntar: Ato praticado pela autarquia goza de
presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade, de imperatividade? Se a autarquia é pessoa de
direito público, os seus atos são atos administrativos.
Atos praticados pelas autarquias são atos administrativos e, como tais, gozam de todos os
atributos e elementos típicos do ato. Consequencia natural: o contrato celebrado com a autarquia
segue regime de direito público. É contrato administrativo. A autarquia está sujeita à licitação.
Esse dever de licitar decorre de duas imposições legais: Do art. 37, XXI, da Constituição e do
art. 1º, da Lei nº 8.666/93. Autarquia está sujeita aos contratos administrativos e à licitação. Se
contrato é administrativo, tem cláusulas exorbitantes.
Responsabilidade civil da autarquia – ela está sujeita ao art. 37, § 6º, da CF, que trata
da responsabilidade civil do Estado? Será que essa responsabilidade é aplicável à autarquia? Esse
artigo tem que ser decorado.
A autarquia, por ser pessoa jurídica de direito publico, está sujeita a esse dispositivo. A
responsabilidade, nesse caso, segue como regra geral, a teoria objetiva. A regra é a teoria
objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. O que acontece hoje? A responsabilidade
civil segue, como regra, a teoria objetiva. Todavia, nossa jurisprudência majoritária hoje admite,
excepcionalmente, a teoria subjetiva, o que significa dizer que hoje no Brasil as duas teorias
coexistem pacificamente. Quando será objetiva e quando será subjetiva? Na ação, a
responsabilidade é objetiva. E na omissão, a responsabilidade é subjetiva. Motorista atropelou.
Ação. Responsabilidade objetiva. Serviço não foi prestado quando deveria ter sido. Omissão.
Responsabilidade subjetiva.
• Tem que provar o nexo causal (se o dano não tem nada a ver com a conduta, não
dá para falar em responsabilidade) e, além, disso,
• Tem que provar a culpa ou o dolo (elemento subjetivo, daí teoria subjetiva).
• a conduta,
• o dano e
• o nexo.
Regra geral – A responsabilidade civil da autarquia tem como regra geral, a teoria
objetiva. O Estado, em relação a essa autarquia, responde subsidiariamente.
Essa idéia serve para qualquer situação em que o Estado transfere o serviço público. A
partir do momento que descentraliza o serviço, não pode lavar as mãos quanto a isso. A partir do
momento que transfere, continua sendo responsável, mas é uma responsabilidade subsidiária.
Essa idéia serve para uma autarquia, para uma concessionária ou uma permissionária de serviço,
para qualquer prestação de serviço.
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de direito público só pode ser público. Neste caso, a doutrina é tranqüila. Se é da Administração
direta é público, se é da autarquia é público. O problema só aparece no caso de bens pertencentes
às pessoas privadas. Se o bem é a autarquia e ela é uma pessoa de direito público, seu bem vai
ser público. Os bens autárquicos seguem, pois, um regime de bem público. Qual é a
conseqüência jurídica disso? Bem público não pode ser objeto de penhora, são inalienáveis e são
imprescritíveis.
Arresto e sequestro são cautelares típicas que servem para proteger uma futura penhora,
para proteger uma figura execução. Qual o objetivo do arresto e o do sequestro? Alguém tem
crédito para receber, mas não pode ainda ajuizar execução e está desconfiando que o devedor vai
sumir com o patrimônio. Aí é preciso proteger a futura execução e isso é feito via arresto e
sequestro. Ocorre que aquilo que foi objeto de arresto e sequestro, quando da ação de execução
vai ser convertido em penhora. E aí o raciocínio é óbvio: de que adiantaria a cautelar de arresto e
de sequestro se eu não posso alienar o bem? Lembrando que o arresto serve para proteger bens
indeterminados e sequestro, bem determinado. Dica para lembrar na hora da prova: o bandido
não sequestra qualquer um. Vai sequestrar pessoa determinada. Não se faz sequestro de qualquer
bem. E o arresto? Sobre bens indeterminados.
Bem público não pode ser sujeito de oneração. O que significa isso? Bem púbico não
pode ser objeto de direito real de garantia. Quando falamos nisso, quais os institutos que temos
que lembrar? Penhor e hipoteca. Bem público não pode ser objeto de penhor e não pode ser
objeto de hipoteca. Penhor é diferente de penhora. Penhor é o direito real de garantia fora do
juízo. Eu vou ao banco, peço um empréstimo e dou um bem em garantia. Penhor é garantia sobre
bens móveis. Hipoteca, sobre bens imóveis. Assim, a dinâmica é a mesma. Se dou um bem em
garantia de um empréstimo e não pago, o bem ajuíza uma execução. O que era hipoteca, o que
era penhor, ajuizada a execução, vai se converter em penhora na ação. Se eu não posso fazer
penhora de bem público, também não posso fazer penhor/hipoteca. Tudo o que está ligado a uma
alienação fora das condições da lei não é possível. Bem público não pode ser objeto de alienação
livre, penhora, penhor e hipoteca, de arresto e sequestro. Bens públicos estão amarrado,
protegidos.
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Se o bem público não serve para garantir, qual é a certeza de que um dia o credor vai
receber o seu crédito? A garantia é o maravilhoso regime do precatório. Pensando em débitos
judiciais, a autarquia garante seus débitos judiciais através do regime do precatório previsto no
art. 100, da Constituição Federal: “créditos constituídos em 1º de julho, serão pagos no
exercício financeiro do ano seguinte” e por aí vai. Acontece que esse prazo só é observado se a
Administração tiver disponibilidade orçamentária. Se não tiver dinheiro, a fila para. Precatório é
uma ordem cronológica de apresentação de créditos que transitaram em julgado. O Tribunal
expede um documento e vc vai para uma fila. Se tiver dinheiro paga, se não tiver dinheiro, não
paga. Débito de autarquia também é pago com precatório. Mas cada autarquia tem a sua fila. Se
é INSS, se é INCRA, cada um vai ter a sua fila. Não vale a fila geral. Débito de natureza
alimentar segue ordem cronológica de apresentação? Débito de natureza alimentar segue fila de
precatório, com a diferença que a fila é própria e não geral. Tem ordem cronológica de
apresentação. Ordem de alimentos também tem que ser obedecida, sendo que a fila é especial.
Em tese, essa fila é mais rápida.
Alguém doa para autarquia uma fazenda que não sabe o que fazer com ela. Não está
usando para sua finalidade específica. Pagará ITR? Sim. Não está na finalidade-fim. Então, paga.
Caso recente julgado pelo STF: caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o
resultado do aluguel usava na finalidade e o STF reconheceu a sua imunidade. A idéia é
justamente finalidade específica. E isso não tem nada a ver com taxa e não tem nada a ver com
contribuição. O privilégio é só para imposto na finalidade específica e só.
Autarquia paga taxa? Sim. Paga contribuição? Sim. Paga imposto fora da
finalidade específica? Sim. A imunidade restringe-se aos impostos e ainda assim no que
tange à finalidade específica.
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ação civil pública porque nesses casos, as leis são outras. Quando o procedimento tem lei
específica, temos que aplicar a lei específica. O art. 188 é regra geral.
Regime de Pessoal – Vamos entender tudo o que acontece agora. Quem trabalha na
autarquia é servidor público? Se a pessoa é de direito público, consequentemente, o regime de
pessoal é de servidor público. Quem trabalha na autarquia é, sim, servidor público. Regime de
pessoal na autarquia é o mesmo que dizer servidor público.
Vamos estudar servidor público no final do curso, mas o que a professora vai adiantar
aqui serve para qualquer servidor público: da direta, da indireta, de qualquer pessoa pública. O
que aconteceu com o servidor público? É preciso entender tudo o que aconteceu, daí a evolução:
• Quase 10 anos depois: ADI 2135/2007 – Acontece que essa regrinha que
permitia os dois regimes dentro da mesma pessoa jurídica foi objeto de controle
de constitucionalidade. Então, o artigo 39, da Constituição Federal, que introduziu
o regime múltiplo no Brasil, foi objeto de controle através da ADI 2135. Qual foi
o resultado, então, dessa terrível história? Todo mundo sabe que uma Emenda
Constitucional no Brasil, para ser aprovada, precisa de cumprir 2 turnos nas duas
Casas, com votação de 3/5 dos Membros. Se o projeto começa no Senado e a
Câmara altera, o projeto deve voltar para o Senado para nova votação em dois
turnos e vice-versa. O que aconteceu na ADI 2135 foi: O STF declarou o art. 39,
da Constituição, modificado pela Emenda n.º 19 inconstitucional. Mas com uma
inconstitucionalidade formal, o que significa: não cumpriram com o
procedimento. 10 anos depois, o art. 39 foi declarado inconstitucional por
desrespeito ao procedimento. Isso causa uma insegurança jurídica muito grande.
O Congresso, que faz só isso, jamais poderia errar no procedimento. Ocorre, no
caso em tela, que projeto passou por uma Casa, foi para a outra, onde foi alterado
nesse dispositivo (do regime múltiplo) e não voltou para a primeira Casa. Na
verdade, eles não mudaram muito o cerne, só mudaram a estrutura. Mas não
devolveram à primeira Casa. Então, o Supremo reconheceu a
inconstitucionalidade formal do art. 39, o que significa dizer que essa regra é
inconstitucional. O que acontece com o regime múltiplo? Ele acabou. E o que
volta a valer a partir de então?? O regime único. Se a regra que modificou é dada
por inconstitucional, restabelece a original. Se eu retiro, portanto, o regime
múltiplo porque essa alteração foi inconstitucional, volta a valer para os
servidores públicos do Brasil o RJU. Mas e quem já misturou tudo? Foram quase
dez anos de regime múltiplo, como fica a situação dos entes que já misturaram
tudo depois dessa decisão do STF? A decisão, vale lembrar, foi dada em sede de
cautelar de ADI. Se é assim, qual é o efeito? Sabemos que uma cautelar de ADI
produz, como regra geral, efeito ex nunc (excepcionalmente, se o STF entender,
pode até ser ex tunc). Neste caso, o efeito foi ex nunc, que significa o seguinte:
daqui pra frente, não pode mais misturar. E quem já misturou, o que vai
acontecer? Esse questionamento foi levado ao STF que disse o seguinte: “essa
resposta só será dada quando julgarmos o mérito da ADIN.” Quando do
julgamento do mérito, pode acontecer: 1) Deixar o que misturou como está até um
dos regimes entrar em extinção ou 2) obrigar o servidor a adotar um regime que
não é o dele. Em resumo: Depois dessa ADI voltou o RJU. Pergunta-se: Servidor
público hoje no Brasil vai seguir qual regime? O RJU. Tem que ser estatutário?
Não. Nunca teve que ser estatutário. A Constituição, em momento algum exigiu
isso. Tem apenas que ser único. Agora, fica afastada a regra estabelecida pela
emenda e fica restabelecida a regra original. Se cair na prova “No âmbito federal,
vai ser estatutário?” Sim. Mas vai ser isso porque a União quis assim. A Lei n.º
8.112/90, que é o estatuto dos servidores da União determina isso. Lembrando o
seguinte: O restabelecimento do RJU foi feito em cautelar (efeitos ex nunc) de
ADI (julgado em 08/2007) que até hoje não tem julgamento de mérito. E o STF já
se pronunciou: só vamos decidir sobre quem já misturou no mérito dessa ADI.
Mas em sede de cautelar, não dá para misturar mais, porque o art. 39 é
inconstitucional e esta é uma inconstitucionalidade formal.
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
Obs.: Logo que saiu a decisão da cautelar na ADI, alguns autores de renome se
pronunciaram na imprensa dizendo que o regime tinha que ser o estatutário.
Depois, reconstruída a idéia, concordaram que tinha apenas que ser único. Mas se
naquele ente o único era estatutário, naquele ente vai ser estatutário. Mas o regime
não tem que ser esse, não obstante a preferência no Brasil seja pelo regime
estatutário. Pode ser qualquer um, desde que naquele ente seja único.
52
LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
pública. O estatuto da OAB diz que quem trabalha lá é celetista (art.79). Nesse momento, havia
no Brasil, o regime múltiplo, admitindo os dois regimes gerais possíveis. O PGR, então, faz o
seguinte raciocínio: “pode até ser celetista, mas tem que ser celetista com concurso público.
Esse dispositivo tem que ter uma interpretação conforme.” E o PGR ajuíza uma ADI buscando
uma interpretação conforme deste artigo 79, ou seja, que o Supremo batesse o martelo exigindo
concurso público dando, assim uma interpretação conforme a esse artigo. O que o STF decidiu?
Está na ADI 3026, do STF, cujos fragmentos da ementa do acórdão, publicado no Diário Oficial
da União de 29/09/2006, ora se transcreve:
“1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora
era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser
paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos
ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da
Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria
ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não
está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias
especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências".
5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a
controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação
é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados,
que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à
administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a
atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre
a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características
são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de
fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas.
Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário
imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e
independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação
conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906,
que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a
exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela
OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do
princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob
pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo
improcedente o pedido.”
Fica difícil entender isso porque todas as autarquias estão na Administração Indireta. Se a
OAB continua sendo autarquia e não está na Administração Indireta, não dá para entender mais
nada. O Supremo diz o que é a autarquia: Categoria ímpar no elenco das pessoas jurídicas
existentes no Brasil. E o que é uma categoria ímpar? Publica ou privada? Da autarquia federal,
quem julga as causas é a Justiça Federal. E no caso da OAB? É tudo diferente. Se o argumento é
de que tem tamanha importância, que tem função constitucional, ela precisava justamente ter
regime público, com tudo o que uma administração indireta tem. E não o contrário. Ela hoje só
tem os privilégios da autarquia e não as obrigações das autarquias. Resumo da ópera: o que está
decidido até hoje (o resto são polêmicas doutrinárias e resta esperar), sedimentado na
jurisprudência:
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Consequência da ADI 3026: Os demais conselhos não querem fazer concurso e passaram
a ajuizar ações perante o STF. Logo que a primeira ação foi ajuizada, teve um conselho, o de
farmácia que até conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrás, exigindo o
concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurança. Nada em definitivo.
Na prática, fazem concurso? Não.
Qual a natureza jurídica de território no Brasil? Território não é ente político. Hoje não há
territórios no Brasil, mas se for criado, terá personalidade jurídica de direito público. São as
chamadas autarquias territoriais (= territórios). O território aparecia na Constituição, não
pertencia à Administração Direta porque não era ente político, mas precisava de ter
personalidade pública e não houve outra alternativa senão criarem a modalidade autarquia
territorial somente para encaixar o território. O território tem toda uma gestão própria que não
tem nada a ver com autarquia. Autarquia é ente administrativa, para prestar atividade
administrativa. E território não é tem nada a ver com isso. É um degrau abaixo do ente político.
Tem quase tudo mas não tem tudo. Isso foi uma acomodação para colocar o território. Essa
classificação só foi constituída em razão da necessidade de dar ao território a personalidade
publica. Considerando que não é ente político, a única forma encontrada em nosso ordenamento
foi classificá-lo como autarquia territorial. E agora, é ou não é autarquia? Por enquanto, território
é. É autarquia com cara diferente. Como não há territórios hoje no Brasil, ninguém discute mais
isso. Já caiu na prova e pode ser que caia, mas a doutrina quase não fala nisso mais. Enquanto
não vier outro território, ninguém discute mais isso. Território não tem nada a ver com autarquia.
É só mesmo o nome.
São autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situações, têm regras especiais.
Ter um regime especial significa ter regras que fogem à regra geral. A autarquia de regime
especial é autarquia, mas terá um regime com algumas regras especiais. Isso significa que tudo o
que estudamos do regime jurídico de autarquia também serve para as autarquias de regime
especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral.
Essa expressão “autarquia especial” existe há muitos anos, antes mesmo das agências
reguladoras. Hoje é usada para agência reguladora, mas antes, eram as universidades públicas
que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria e muitas ainda continuam enquadradas aí. Como
é escolhido o reitor da universidade pública? Por eleição: discentes, docentes e funcionários
fazem isso. Como é escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como
quiser. Mas no caso da universidade, a regra é outra. A escolha é feita por eleição. Então, a
universidade pública é uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange à
escolha do seu dirigente. Uma universidade pública tem autonomia pedagógica, liberdade de
escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, não faz parte do padrão da
autarquia, mas a universidade pública tem isso. Essa expressão “autarquia de regime especial” já
era usada para definir a universidade pública (especialmente as federais). As universidades
públicas estavam dentro desse conceito de “regime especial” e a maioria delas continua estando
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em razão dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade é eleito e não nomeado pelo
Chefe do Executivo e 2) autonomia pedagógica que a universidade tem para definir a grade
curricular.
A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Política das Privatizações. Para
enxugar a máquina, muitas empresas públicas foram vendidas, foram alienadas, foram
privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e não privatizados. Então,
quando havia venda, alienação, era privatização. Mas houve quesitos que não foram vendidos, o
que houve foi apenas a transferência da sua execução. E, neste caso, muda de nome: em vez de
privatização, fala-se de desestatização. A história era a mesma. Quando Estado vende de verdade
é privatização. Quando o estado transfere a execução do serviço, o nome é desestatização. Isso
foi feito ao particular através da Política das Desestatizações. Qual o resultado disso? O Estado
transferiu o serviço para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos,
controlar esse serviço, já que o Estado continua responsável por ele e em razão da
responsabilidade subsidiária. Se eu, Estado, transfiro serviços públicos através da desestatização,
consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Daí o surgimento das Agências
Reguladoras. Elas surgem justamente com a Política Nacional de Desestatização. A partir do
momento que o Estado resolve transferir o serviço, surge a necessidade para o Estado de
controlar esse serviço. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a
prestação desses serviços. Agências reguladoras são o resultado da Política Nacional de
Desestatização. Telefonia, por exemplo, entrou na PND.
Agência reguladora vai controlar, vai regular. Será que essa função do Estado feita pela
agência é uma novidade? Antes da agência o Estado não controlava? Se o serviço X não tinha
agência significava que o Estado não fiscalizava? A função de controlar e de fiscalizar não tem
nada de novo. Hoje, isso é feito por uma pessoa jurídica nova para exercer uma função que o
Estado já exercia, já tinha condições de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o serviço
ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do serviço, mas agora tem a despesa
da Agência (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia
reduziu? Claro que não, já que criou a Agência em seu lugar.
Agência reguladora nada mais é do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia
serve para ela: conceito, regime jurídico, etc.
Agência reguladora é autarquia de regime especial – isso significa que é autarquia com
todos os seus elementos. O regime especial da agência reguladora decorre de três características.
Ela só é autarquia de regime especial por causa de três características:
c) Mandato com prazo fixo – terceira característica da agência. De quanto tem que ser
esse prazo? Vai depender da lei da agência, mas existe um projeto tendente a unificar
esse prazo em quatro anos.
• AUTARQUIA
Quando o examinador pedir para definir autarquia, o primeiro que tem que ser dito é que
é uma pessoa jurídica de direito público. A partir daí, acrescentar as demais qualidades tratadas
na aula passada e que são comuns a todas as pessoas da Administração Indireta: tem
personalidade própria, responde pelos seus atos, tem patrimônio e receitas próprios com
autonomia, autonomia administrativa, técnica e financeira, sua criação depende de lei ordinária
específica, não tem fins lucrativos, mas tem finalidade específica, estão sujeitas a controle não
sofrendo subordinação. Uma única informação fica faltando: Além de todas as características
vistas na aula passada, tem que dizer que a autarquia presta atividade típica de Estado. Em outras
palavras, a autarquia pode fazer o mesmo papel da Administração Direta, atividades típicas de
Estado. Pessoa jurídica de direito público que presta atividade típica, própria do Estado (que só o
Estado pode fazer). O regime das autarquias é praticamente o mesmo da Administração Direta.
O que muda é que a Direta é ente político e a autarquia é ente administrativo. Se vc não se
lembrar de nada na hora da prova, lembrar apenas da Administração Direta e raciocinar: o que
serve para a Administração Direta, serve para a Autarquia. A autarquia, por ser de direito
público, tem quase o mesmo regime da administração direta.
O Regime Jurídico da Autarquias – Nesse tópico, cabe perguntar: quais são as regras
que devem ser observadas no estudo da autarquia? Ato de autarquia é ato administrativo?
Quando se pergunta isso, é o mesmo que perguntar: Ato praticado pela autarquia goza de
presunção de legitimidade, de autoexecutoriedade, de imperatividade? Se a autarquia é pessoa de
direito público, os seus atos são atos administrativos.
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Atos praticados pelas autarquias são atos administrativos e, como tais, gozam de todos os
atributos e elementos típicos do ato. Consequencia natural: o contrato celebrado com a autarquia
segue regime de direito público. É contrato administrativo. A autarquia está sujeita à licitação.
Esse dever de licitar decorre de duas imposições legais: Do art. 37, XXI, da Constituição e do
art. 1º, da Lei nº 8.666/93. Autarquia está sujeita aos contratos administrativos e à licitação. Se
contrato é administrativo, tem cláusulas exorbitantes.
Responsabilidade civil da autarquia – ela está sujeita ao art. 37, § 6º, da CF, que trata
da responsabilidade civil do Estado? Será que essa responsabilidade é aplicável à autarquia? Esse
artigo tem que ser decorado.
A autarquia, por ser pessoa jurídica de direito publico, está sujeita a esse dispositivo. A
responsabilidade, nesse caso, segue como regra geral, a teoria objetiva. A regra é a teoria
objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. O que acontece hoje? A responsabilidade
civil segue, como regra, a teoria objetiva. Todavia, nossa jurisprudência majoritária hoje admite,
excepcionalmente, a teoria subjetiva, o que significa dizer que hoje no Brasil as duas teorias
coexistem pacificamente. Quando será objetiva e quando será subjetiva? Na ação, a
responsabilidade é objetiva. E na omissão, a responsabilidade é subjetiva. Motorista atropelou.
Ação. Responsabilidade objetiva. Serviço não foi prestado quando deveria ter sido. Omissão.
Responsabilidade subjetiva.
• a conduta,
• o dano e
• o nexo.
Regra geral – A responsabilidade civil da autarquia tem como regra geral, a teoria
objetiva. O Estado, em relação a essa autarquia, responde subsidiariamente.
Essa idéia serve para qualquer situação em que o Estado transfere o serviço público. A
partir do momento que descentraliza o serviço, não pode lavar as mãos quanto a isso. A partir do
momento que transfere, continua sendo responsável, mas é uma responsabilidade subsidiária.
Essa idéia serve para uma autarquia, para uma concessionária ou uma permissionária de serviço,
para qualquer prestação de serviço.
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Feito isso, pergunta-se: se bem público é inalienável e só podem ser alienados em
algumas condições, como consequência dessa regra os bens públicos podem ser penhorados?
Não. Bens públicos são impenhoráveis. O que significa isso? Não podem ser objeto de penhora.
Mas significa também que não podem ser objeto de arresto e não podem ser objeto de sequestro.
O que isso tem a ver com inalienabilidade? O que deve ser entendido aqui: dissemos que bem
público não pode ser objeto de penhora. Penhora é garantia que acontece dentro do processo de
execução. Por que o juiz faz penhora? Para que se até o no final do processo o devedor não paga,
o credor tenha como receber o seu crédito com a alienação do bem em hasta pública. Essa é a
idéia da penhora. Se o bem público não pode ser alienado de qualquer jeito (precisa de
desafetação, autorização legislativa, etc.), o juiz não pode vender esse bem em hasta pública
(porque tem que preencher desafetação e mais os requisitos do art. 17). Então, se esse bem não
pode ser transferido, não pode ser vendido, para quê fazer penhora? Então, a impenhorabilidade
é resultado da inalienabilidade por que a penhora prepara a alienação.
Arresto e sequestro são cautelares típicas que servem para proteger uma futura penhora,
para proteger uma figura execução. Qual o objetivo do arresto e o do sequestro? Alguém tem
crédito para receber, mas não pode ainda ajuizar execução e está desconfiando que o devedor vai
sumir com o patrimônio. Aí é preciso proteger a futura execução e isso é feito via arresto e
sequestro. Ocorre que aquilo que foi objeto de arresto e sequestro, quando da ação de execução
vai ser convertido em penhora. E aí o raciocínio é óbvio: de que adiantaria a cautelar de arresto e
de sequestro se eu não posso alienar o bem? Lembrando que o arresto serve para proteger bens
indeterminados e sequestro, bem determinado. Dica para lembrar na hora da prova: o bandido
não sequestra qualquer um. Vai sequestrar pessoa determinada. Não se faz sequestro de qualquer
bem. E o arresto? Sobre bens indeterminados.
Bem público não pode ser sujeito de oneração. O que significa isso? Bem púbico não
pode ser objeto de direito real de garantia. Quando falamos nisso, quais os institutos que temos
que lembrar? Penhor e hipoteca. Bem público não pode ser objeto de penhor e não pode ser
objeto de hipoteca. Penhor é diferente de penhora. Penhor é o direito real de garantia fora do
juízo. Eu vou ao banco, peço um empréstimo e dou um bem em garantia. Penhor é garantia sobre
bens móveis. Hipoteca, sobre bens imóveis. Assim, a dinâmica é a mesma. Se dou um bem em
garantia de um empréstimo e não pago, o bem ajuíza uma execução. O que era hipoteca, o que
era penhor, ajuizada a execução, vai se converter em penhora na ação. Se eu não posso fazer
penhora de bem público, também não posso fazer penhor/hipoteca. Tudo o que está ligado a uma
alienação fora das condições da lei não é possível. Bem público não pode ser objeto de alienação
livre, penhora, penhor e hipoteca, de arresto e sequestro. Bens públicos estão amarrado,
protegidos.
Se o bem público não serve para garantir, qual é a certeza de que um dia o credor vai
receber o seu crédito? A garantia é o maravilhoso regime do precatório. Pensando em débitos
judiciais, a autarquia garante seus débitos judiciais através do regime do precatório previsto no
art. 100, da Constituição Federal: “créditos constituídos em 1º de julho, serão pagos no
exercício financeiro do ano seguinte” e por aí vai. Acontece que esse prazo só é observado se a
Administração tiver disponibilidade orçamentária. Se não tiver dinheiro, a fila para. Precatório é
uma ordem cronológica de apresentação de créditos que transitaram em julgado. O Tribunal
expede um documento e vc vai para uma fila. Se tiver dinheiro paga, se não tiver dinheiro, não
paga. Débito de autarquia também é pago com precatório. Mas cada autarquia tem a sua fila. Se
é INSS, se é INCRA, cada um vai ter a sua fila. Não vale a fila geral. Débito de natureza
alimentar segue ordem cronológica de apresentação? Débito de natureza alimentar segue fila de
precatório, com a diferença que a fila é própria e não geral. Tem ordem cronológica de
apresentação. Ordem de alimentos também tem que ser obedecida, sendo que a fila é especial.
Em tese, essa fila é mais rápida.
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Prazo prescricional da Autarquia – Prazo prescricional para autarquia o que vale?
Autarquia é Fazenda Pública. Qual deve ser o prazo prescricional? 5 anos. É a posição
majoritária. Isso tem divergência. Apesar de algumas divergências, prevalece a posição de que o
prazo prescricional em face da autarquia é de 5 anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32.
Autarquia está sujeita à contabilidade pública e está sujeita à Lei de Responsabilidade Fiscal?
Com certeza. Nos procedimentos financeiros, a autarquia está sujeita à lei nº 4.320/64 e à LRF,
LC nº 101/00.
Alguém doa para autarquia uma fazenda que não sabe o que fazer com ela. Não está
usando para sua finalidade específica. Pagará ITR? Sim. Não está na finalidade-fim. Então, paga.
Caso recente julgado pelo STF: caso de autarquia que locou o bem. Autarquia provou que o
resultado do aluguel usava na finalidade e o STF reconheceu a sua imunidade. A idéia é
justamente finalidade específica. E isso não tem nada a ver com taxa e não tem nada a ver com
contribuição. O privilégio é só para imposto na finalidade específica e só.
Autarquia paga taxa? Sim. Paga contribuição? Sim. Paga imposto fora da
finalidade específica? Sim. A imunidade restringe-se aos impostos e ainda assim no que
tange à finalidade específica.
Regime de Pessoal – Vamos entender tudo o que acontece agora. Quem trabalha na
autarquia é servidor público? Se a pessoa é de direito público, consequentemente, o regime de
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pessoal é de servidor público. Quem trabalha na autarquia é, sim, servidor público. Regime de
pessoal na autarquia é o mesmo que dizer servidor público.
Vamos estudar servidor público no final do curso, mas o que a professora vai adiantar
aqui serve para qualquer servidor público: da direta, da indireta, de qualquer pessoa pública. O
que aconteceu com o servidor público? É preciso entender tudo o que aconteceu, daí a evolução:
• Quase 10 anos depois: ADI 2135/2007 – Acontece que essa regrinha que
permitia os dois regimes dentro da mesma pessoa jurídica foi objeto de controle
de constitucionalidade. Então, o artigo 39, da Constituição Federal, que introduziu
o regime múltiplo no Brasil, foi objeto de controle através da ADI 2135. Qual foi
o resultado, então, dessa terrível história? Todo mundo sabe que uma Emenda
Constitucional no Brasil, para ser aprovada, precisa de cumprir 2 turnos nas duas
Casas, com votação de 3/5 dos Membros. Se o projeto começa no Senado e a
Câmara altera, o projeto deve voltar para o Senado para nova votação em dois
turnos e vice-versa. O que aconteceu na ADI 2135 foi: O STF declarou o art. 39,
da Constituição, modificado pela Emenda n.º 19 inconstitucional. Mas com uma
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inconstitucionalidade formal, o que significa: não cumpriram com o
procedimento. 10 anos depois, o art. 39 foi declarado inconstitucional por
desrespeito ao procedimento. Isso causa uma insegurança jurídica muito grande.
O Congresso, que faz só isso, jamais poderia errar no procedimento. Ocorre, no
caso em tela, que projeto passou por uma Casa, foi para a outra, onde foi alterado
nesse dispositivo (do regime múltiplo) e não voltou para a primeira Casa. Na
verdade, eles não mudaram muito o cerne, só mudaram a estrutura. Mas não
devolveram à primeira Casa. Então, o Supremo reconheceu a
inconstitucionalidade formal do art. 39, o que significa dizer que essa regra é
inconstitucional. O que acontece com o regime múltiplo? Ele acabou. E o que
volta a valer a partir de então?? O regime único. Se a regra que modificou é dada
por inconstitucional, restabelece a original. Se eu retiro, portanto, o regime
múltiplo porque essa alteração foi inconstitucional, volta a valer para os
servidores públicos do Brasil o RJU. Mas e quem já misturou tudo? Foram quase
dez anos de regime múltiplo, como fica a situação dos entes que já misturaram
tudo depois dessa decisão do STF? A decisão, vale lembrar, foi dada em sede de
cautelar de ADI. Se é assim, qual é o efeito? Sabemos que uma cautelar de ADI
produz, como regra geral, efeito ex nunc (excepcionalmente, se o STF entender,
pode até ser ex tunc). Neste caso, o efeito foi ex nunc, que significa o seguinte:
daqui pra frente, não pode mais misturar. E quem já misturou, o que vai
acontecer? Esse questionamento foi levado ao STF que disse o seguinte: “essa
resposta só será dada quando julgarmos o mérito da ADIN.” Quando do
julgamento do mérito, pode acontecer: 1) Deixar o que misturou como está até um
dos regimes entrar em extinção ou 2) obrigar o servidor a adotar um regime que
não é o dele. Em resumo: Depois dessa ADI voltou o RJU. Pergunta-se: Servidor
público hoje no Brasil vai seguir qual regime? O RJU. Tem que ser estatutário?
Não. Nunca teve que ser estatutário. A Constituição, em momento algum exigiu
isso. Tem apenas que ser único. Agora, fica afastada a regra estabelecida pela
emenda e fica restabelecida a regra original. Se cair na prova “No âmbito federal,
vai ser estatutário?” Sim. Mas vai ser isso porque a União quis assim. A Lei n.º
8.112/90, que é o estatuto dos servidores da União determina isso. Lembrando o
seguinte: O restabelecimento do RJU foi feito em cautelar (efeitos ex nunc) de
ADI (julgado em 08/2007) que até hoje não tem julgamento de mérito. E o STF já
se pronunciou: só vamos decidir sobre quem já misturou no mérito dessa ADI.
Mas em sede de cautelar, não dá para misturar mais, porque o art. 39 é
inconstitucional e esta é uma inconstitucionalidade formal.
Obs.: Logo que saiu a decisão da cautelar na ADI, alguns autores de renome se
pronunciaram na imprensa dizendo que o regime tinha que ser o estatutário.
Depois, reconstruída a idéia, concordaram que tinha apenas que ser único. Mas se
naquele ente o único era estatutário, naquele ente vai ser estatutário. Mas o regime
não tem que ser esse, não obstante a preferência no Brasil seja pelo regime
estatutário. Pode ser qualquer um, desde que naquele ente seja único.
“1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora
era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser
paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos
ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da
Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria
ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não
está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias
especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências".
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5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a
controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação
é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados,
que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à
administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a
atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre
a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características
são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de
fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas.
Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário
imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e
independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação
conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906,
que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a
exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela
OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do
princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob
pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo
improcedente o pedido.”
Fica difícil entender isso porque todas as autarquias estão na Administração Indireta. Se a
OAB continua sendo autarquia e não está na Administração Indireta, não dá para entender mais
nada. O Supremo diz o que é a autarquia: Categoria ímpar no elenco das pessoas jurídicas
existentes no Brasil. E o que é uma categoria ímpar? Publica ou privada? Da autarquia federal,
quem julga as causas é a Justiça Federal. E no caso da OAB? É tudo diferente. Se o argumento é
de que tem tamanha importância, que tem função constitucional, ela precisava justamente ter
regime público, com tudo o que uma administração indireta tem. E não o contrário. Ela hoje só
tem os privilégios da autarquia e não as obrigações das autarquias. Resumo da ópera: o que está
decidido até hoje (o resto são polêmicas doutrinárias e resta esperar), sedimentado na
jurisprudência:
Consequência da ADI 3026: Os demais conselhos não querem fazer concurso e passaram
a ajuizar ações perante o STF. Logo que a primeira ação foi ajuizada, teve um conselho, o de
farmácia que até conseguiu escapar do concurso, mas dias depois o STF voltou atrás, exigindo o
concurso. Mas isso tudo foi em sede de liminar em mandado de segurança. Nada em definitivo.
Na prática, fazem concurso? Não.
Qual a natureza jurídica de território no Brasil? Território não é ente político. Hoje não há
territórios no Brasil, mas se for criado, terá personalidade jurídica de direito público. São as
chamadas autarquias territoriais (= territórios). O território aparecia na Constituição, não
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pertencia à Administração Direta porque não era ente político, mas precisava de ter
personalidade pública e não houve outra alternativa senão criarem a modalidade autarquia
territorial somente para encaixar o território. O território tem toda uma gestão própria que não
tem nada a ver com autarquia. Autarquia é ente administrativa, para prestar atividade
administrativa. E território não é tem nada a ver com isso. É um degrau abaixo do ente político.
Tem quase tudo mas não tem tudo. Isso foi uma acomodação para colocar o território. Essa
classificação só foi constituída em razão da necessidade de dar ao território a personalidade
publica. Considerando que não é ente político, a única forma encontrada em nosso ordenamento
foi classificá-lo como autarquia territorial. E agora, é ou não é autarquia? Por enquanto, território
é. É autarquia com cara diferente. Como não há territórios hoje no Brasil, ninguém discute mais
isso. Já caiu na prova e pode ser que caia, mas a doutrina quase não fala nisso mais. Enquanto
não vier outro território, ninguém discute mais isso. Território não tem nada a ver com autarquia.
É só mesmo o nome.
São autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situações, têm regras especiais.
Ter um regime especial significa ter regras que fogem à regra geral. A autarquia de regime
especial é autarquia, mas terá um regime com algumas regras especiais. Isso significa que tudo o
que estudamos do regime jurídico de autarquia também serve para as autarquias de regime
especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral.
Essa expressão “autarquia especial” existe há muitos anos, antes mesmo das agências
reguladoras. Hoje é usada para agência reguladora, mas antes, eram as universidades públicas
que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria e muitas ainda continuam enquadradas aí. Como
é escolhido o reitor da universidade pública? Por eleição: discentes, docentes e funcionários
fazem isso. Como é escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como
quiser. Mas no caso da universidade, a regra é outra. A escolha é feita por eleição. Então, a
universidade pública é uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange à
escolha do seu dirigente. Uma universidade pública tem autonomia pedagógica, liberdade de
escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, não faz parte do padrão da
autarquia, mas a universidade pública tem isso. Essa expressão “autarquia de regime especial” já
era usada para definir a universidade pública (especialmente as federais). As universidades
públicas estavam dentro desse conceito de “regime especial” e a maioria delas continua estando
em razão dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade é eleito e não nomeado pelo
Chefe do Executivo e 2) autonomia pedagógica que a universidade tem para definir a grade
curricular.
A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Política das Privatizações. Para
enxugar a máquina, muitas empresas públicas foram vendidas, foram alienadas, foram
privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e não privatizados. Então,
quando havia venda, alienação, era privatização. Mas houve quesitos que não foram vendidos, o
que houve foi apenas a transferência da sua execução. E, neste caso, muda de nome: em vez de
privatização, fala-se de desestatização. A história era a mesma. Quando Estado vende de verdade
é privatização. Quando o estado transfere a execução do serviço, o nome é desestatização. Isso
foi feito ao particular através da Política das Desestatizações. Qual o resultado disso? O Estado
transferiu o serviço para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos,
controlar esse serviço, já que o Estado continua responsável por ele e em razão da
responsabilidade subsidiária. Se eu, Estado, transfiro serviços públicos através da desestatização,
consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Daí o surgimento das Agências
Reguladoras. Elas surgem justamente com a Política Nacional de Desestatização. A partir do
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momento que o Estado resolve transferir o serviço, surge a necessidade para o Estado de
controlar esse serviço. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a
prestação desses serviços. Agências reguladoras são o resultado da Política Nacional de
Desestatização. Telefonia, por exemplo, entrou na PND.
Agência reguladora vai controlar, vai regular. Será que essa função do Estado feita pela
agência é uma novidade? Antes da agência o Estado não controlava? Se o serviço X não tinha
agência significava que o Estado não fiscalizava? A função de controlar e de fiscalizar não tem
nada de novo. Hoje, isso é feito por uma pessoa jurídica nova para exercer uma função que o
Estado já exercia, já tinha condições de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o serviço
ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do serviço, mas agora tem a despesa
da Agência (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia
reduziu? Claro que não, já que criou a Agência em seu lugar.
Agência reguladora nada mais é do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia
serve para ela: conceito, regime jurídico, etc.
Agência reguladora é autarquia de regime especial – isso significa que é autarquia com
todos os seus elementos. O regime especial da agência reguladora decorre de três características.
Ela só é autarquia de regime especial por causa de três características:
f) Mandato com prazo fixo – terceira característica da agência. De quanto tem que ser
esse prazo? Vai depender da lei da agência, mas existe um projeto tendente a unificar
esse prazo em quatro anos.
Mas vc pode estar pensando assim: eu me lembro que o empregado do Banco do Brasil e
da ECT presta concurso público. Se ele não é servidor público, por que presta concurso público?
Qual a justificativa para isso? Na verdade, eles não são servidores públicos mas se equiparam
aos servidores públicos em algumas situações. Em alguns aspectos. E quais são eles? Quando é
que o empregado vai ter o mesmo tratamento do servidor público?
No que diz respeito ao concurso. Hoje, concurso no Brasil, é porta de entrada, para toda a
Administração Pública. A regra geral é prestar concurso público. No concurso é igualzinho a
servidor.
No Brasil existe o teto remuneratório. Hoje é o do Ministro do STF. Será que este teto é
aplicável às empresas públicas e às sociedades de economia mista? Sim. Se caísse na prova:
“Empresa pública e sociedade de economia mista está sempre sujeita ao teto”. Falso ou
verdadeiro. Falso! Isso é muito perigoso. Sempre não! O que acontece, na verdade. Se a empresa
não depende da União e vive do seu próprio dinheiro, não precisa se preocupar com o teto. Se ela
ganha o dinheiro para o seu custeio, não precisa observar o teto. Custeio é a despesa corrente, o
dia a dia. Se a empresa depende da União para o custeio, vai ter que respeitar o teto. Mas se
caminha com as próprias pernas, não precisa respeitar o teto. É possível que na empresa pública
exista um diretor ganhando 50 mil reais. A regra é a sujeição ao teto, salvo se não receberem
repasse para custeio.
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O empregado dessas empresas está sujeito à improbidade administrativa? Está sujeito à
Lei 8.429/92? Com certeza! Se equipara ao servidor público para a improbidade administrativa,
estando sujeito ao mesmo tratamento. Vale a leitura da referida lei.
Sugestão: não vamos estudar improbidade neste semestre (é tema do Intensivo II). Mas a
sugestão que lhe dou, se o seu concurso cair antes do Intensivo II: faça, pelo menos, a leitura da
lei seca. Essa lei é simples, tem só 25 artigos, é rapidinha, duas folhas, cai bastante na primeira
fase. Para quem quer o MP, a lei seca só não resolve. Improbidade no MP é tema de segunda
fase, necessariamente vai vir alguma coisa. Vc precisará mais do que a simples leitura.
E aí vai uma pergunta muito fácil: se falamos de servidor público, o que a Administração
fará para dispensá-lo? Qual é a regra geral? No mínimo, um processo administrativo. Mas eu
pergunto: se ele é empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista, disputa,
passa no concurso, se o chefe não for com a cara dele e quiser mandar embora, é possível? Eu
passei três anos para passar nesse concurso. Se ele não gostar da minha cara, ele pode me mandar
embora sem processo? Infelizmente, esta é a orientação. Se o chefe não gostar da sua cara, vai
lhe mandar embora. E o concurso? O chefe não quer saber. Neste ponto ele é diferente dos
servidores públicos.
A dispensa desses empregados tem como respaldo a Súmula 390, do TST, que fala sobre
a estabilidade desses empregados (vamos falar mais sobre ela adiante). Essa súmula diz que
empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista não tem a estabilidade do art.
41, da Constituição Federal. Na verdade, vamos ver depois, que ela tem duas partes (empregados
das pessoas públicas e das pessoas privadas). Para completar essa orientação, o TST editou a
orientação jurisprudencial 247 que diz: “Já que esses empregados não tem estabilidade do art.
41, sua dispensa vai ser imotivada”. O que significa dizer: se o chefe não for com a sua cara, ele
vai lhe mandar embora sem qualquer justificativa. Um absurdo!
A situação da ECT
Uma última observação: Mas a OJ 247 faz uma ressalva dizendo assim: “a dispensa é
imotivada, exceto quando se tratar de empregado da Empresa de Correios e Telégrafos. Então,
hoje o TST faz essa ressalva. E por que essa ressalva? Por que esse cuidado com a ECT? O que
acontece com a ECT: eu contei sobre a prova da magistratura federal em que se perguntava sobre
a penhorabilidade da bicicleta. Essa empresa ficou na moda depois da CPI dos Correios. Depois
da CPI, processo administrativo virou obrigatório. A ECT é uma empresa pública, todavia,
desde 1969, pelo Decreto 509/69, esta empresa tem tratamento de fazenda pública. O que
significa dizer: tratamento de autarquia, o que significa dizer: o mesmo regime das pessoas
jurídicas de direito público. Mas por que isso se mantém até hoje? Temos uma nova Constituição
que previu a empresa pública. Por que, então, esse tratamento diferenciado para a ECT? O art.
21, X, da CF fala a respeito do serviço postal. A nossa CF, em vários dispositivos, diz assim:
“Compete a tal ente prestar o serviço e diz em seguida: pode ser prestado diretamente ou via
concessão, permissão e autorização”. Então, em vários dispositivos da nossa Constituição,
quando trata de serviço público, já diz que é da competência tal, mas pode ser prestado via
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concessão, permissão e autorização. Quando vc chega no art. 21, X, que fala justamente de
serviço postal, vê que esse dispositivo não prevê concessão, permissão e autorização. Só diz que
compete à União prestar o serviço posta. Ponto. Mas, Fernanda, esse serviço já não estava nas
mãos de uma empresa pública? Ah! Então a gente resolve. Em vez de tirar da empresa pública e
dar à União para que a União se vire, nós trocamos: vamos dar à empresa pública o mesmo
regime da União, dando a ela o tratamento de Fazenda Pública porque quem deveria prestar o
serviço era a União. E tem mais: essa empresa vai prestar esse serviço com monopólio, com
exclusividade, porque a CF não introduziu a idéia: pode fazer concessão, permissão e
autorização. Vc entendeu que a ECT tem tratamento de FP porque era um serviço que era ser da
União. Já que era da empresa desde 1969, continua com ela, mas vamos manter essa empresa
com tratamento de FP e com exclusividade, já que a CF não Prevê par ela concessão, permissão
e autorização, estabelecendo para ela um serviço exclusivo.
E a lojinha dos Correios que fica ali perto da minha casa, que é uma empresa privada?
Fernanda, vc não disse que é exclusivo? E o que acontece com essas empresas que distribuem as
cargas da mesma forma que os correios? Aí vc tem DHL, Entrega Express, etc. Mas essas
empresas não levam cartas. Elas levas caixas, mas carta não. Mas e se vc colocar a carta na
caixa? Leva do mesmo jeito. Igualzinho a empresa de correios. E cadê, então, a exclusividade? A
loja da esquina é privada, então não é exclusiva da ECT. A empresa Entrega Express, DHL,
prestam o mesmo serviço. Então, não é exclusivo. Então, o que significa essa tal exclusividade
da ECT? Fofoca, bomba: A PF resolveu tomar providências sobre essas empresas exploradoras
de serviço. Já que é exclusiva dos Correios, vc Expressa, vc DHL não pode prestar isso. E
começa a pressionar essas empresas no que diz respeito a atividade, dizendo: é ilegal porque a
ECT tem a exclusividade. Essas empresas ajuízam, então, a ADPF nº 46, buscando o
reconhecimento dessa ausência de exclusividade. Que, na verdade não tem nada de exclusivo
nesse serviço, que, apesar de a Constituição não falar em permissão, concessão ou autorização,
esse serviço nunca foi e já não era exclusivo. Esta ADPF não está decidida ainda. Está na
confusão. E qual é a confusão? A lojinha da esquina é uma empresa privada. Num dado
momento, a empresa de Correios e Telégrafos precisava investir na distribuição da
correspondência, precisava criar novas unidades, comprar mais equipamentos, enfim, ampliar
suas atividades. Em vez de investir diretamente, decidiu criar franquias que não tem licitação e
não tem natureza de concessão. E a ECT, que tem tratamento de fazenda pública, cria um regime
de franquias que não tem nada a ver com serviço público previsível para a Fazenda Pública.
Aquela lojinha é mesmo privada e o regime é de Franquia. Em 1994, o TCU resolve apertar e
disse para a ECT: Resolva o que vai ser, resolva o que quer ser. Se vc é exclusiva, tudo bem. Vai
ter tratamento de fazenda pública, mas se vc não é exclusiva, esqueça, vc não pode ter tratamento
de Fazenda Pública. E aí, então, a lojinha continua lá. Depois de muita confusão, no ano passado
foi aprovada a Lei 11.668/08 que diz que a ECT vai ter que acabar com o regime de franquias,
que a ECT vai ter que fazer licitação e concessão de serviço para transferir para a lojinha da
esquina. A ECT não pode continuar com regime de franquia. Vai ter que fazer licitação com
concessão de serviço. Agora, os contratos de franquia que estão aí ficam prorrogados por mais 2
anos. Essa matéria foi levada ao STF por meio da ADI 4.155 e o STF ainda não resolveu. O que
na verdade se discute é: para que mais 24 meses? Faça logo licitação! Não precisa de 24 meses
de prorrogação de contrato. Se essas empresas vai fazer licitação, se vão fazer concessão de
serviço público, significa dizer, é exclusivo ou não é exclusivo? Não. Não é exclusivo e se é
assim, o que diz a sua intuição sobre o tratamento de fazenda pública? Tem que acabar, o que
imaginamos é o que vai acontecer. Mas não há nada reconhecido sobre isso. A gente imagina
que depois da lei 11.678, que por mais que prorrogue, vai fazer a concessão e, por isso, não tem
exclusividade. Por isso, não tem por que ser Fazenda Pública.
A ECT é uma empresa pública com uma situação especial. Mas me dê outro exemplo de
empresa pública: Caixa Econômica Federal. Infraero também está nessa lista.
A Petrobras a partir da Lei 9.478/97 ganha o privilégio de não licitar. Não precisa seguir
a Lei 8.666. Vai seguir procedimento definido por Decreto do Presidente da República. Esse é o
chamado procedimento simplificado da Petrobras. O que vcs acham dessa informação?
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que é tema do Intensivo II. Mas como estou fechando Administração, quero que vcs comecem a
arrumar isso na sua cabeça.
Em 2005 criam os tais consórcios públicos que são os tais da Lei 11.107. desses
consórcios nascem uma nova ou novas pessoas jurídicas. Desses consórcios surgem as chamadas
associações públicas. Aqui a situação é bem diferente: não é só busca de objetivos comuns com
reunião de esforços. Aqui também há a busca de objetivo comum. Aqui existe a união de entes
políticos. União, Estados, Municípios e DF.
Os entes políticos, buscando um objetivo comum, para executar esse objetivo comum,
celebram o chamado contrato de consórcio.
Natureza jurídica do consórcio público – nada mais é do que contrato (entes reunidos em
uma finalidade comum). Deste contrato de consórcio (consórcio público com natureza de
contrato) nasce uma nova pessoa jurídica. Essa nova pessoa jurídica é chamada de associação.
Essa nova pessoa jurídica nascida do consórcio entre entes políticos, chamada de
associação, pertence à Administração indireta. Essa nova pessoa jurídica, essa associação que
compõe a Administração Indireta. Mas é de direito público ou de direito privado? Ele pode criar
associação de direito público e pode criar associação de direito privado. Olha o absurdo: entes
políticos que celebram contrato e criam uma pessoa jurídica de direito público que tem natureza
de autarquia. Autarquia que nasceu de um contrato. Ela tem que ser criada por lei!Imaginem
mais: Desse consórcio público, reunião de entes políticos, nasce uma pessoa de direito privado.
O ente político cria a associação que vai gastar o dinheiro como privada.
A associação pode ter natureza jurídica de direito público. Neste caso, terá natureza de
autarquia e é modalidade de autarquia hoje (conselhos de classe, por exemplo). Apesar de nascer
do contrato, o que deveria ser por meio de lei, cada ente político vai ter que autorizar por lei.
Apesar da autorização legislativa de cada ente que participa do consórcio, ela surge do contrato.
Se é pessoa jurídica de direito privado, vai ter um regime híbrido que é parecido (não é
igual) com a empresa pública e com a sociedade de economia mista. A lei diz como deve ser. É
privado, mas é híbrido. A lei 11.107/05 diz em quais situações a associação se parece com a
empresa pública. Não é em todos os aspectos não, mas é um regime parecido.
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Esse tema já caiu muito mais em concurso. Hoje, não vem sendo cobrado muito. O estado
imaginava que essa seria a sétima maravilha, mas não há muitos consórcios na praça, só alguns
na área ambiental, que são os mais utilizados. Por esta razão, o tema não é mais tão cobrado em
concurso. Mas recomendo a leitura da Lei 11.107/05. Não precisa estudar doutrina sobre isso.
Vamos falar sobre o Terceiro Setor. Temos organizações não governamentais que estão
no 3º setor e que, quando cooperam com o Estado, são chamadas de entes de cooperação. Vamos
estudar aquelas organizações governamentais que compõem o terceiro setor e que atuam com o
Estado, cooperando com ele. São as organizações que ajudam o Estado.
Entes de Cooperação – Estão fora da Administração. Atuam ajudando o Estado, mas não
estão dentro da Administração. Significa, então, entes paraestatais (aquilo que está ao lado do
Estado).
Importante lembrar ainda que o ente paraestatal não tem fins lucrativos. Tem finalidade
especial, de utilidade pública, mas não tem finalidade lucrativa. Seu objetivo não é esse. Ele até
lucra, mas o seu objetivo não é o lucro. O lucro pode aparecer, mas a proposta não é o lucro.
Exemplos: SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, etc. – Todos fazem parte do “Sistema S”,
chamado assim porque quase todos começam com a letra S.
Para que serve o “Sistema S”? Vc algum dia já ouviu falar de cursos do SEBRAE ou de
shows no SESC. Seja oferecendo cursos, seja assistência, o que esse sistema quer, é fomentar as
diversas categorias profissionais. Ajudando na indústria, comércio, etc... O Serviço Social
Autônomo serve para fomentar as diversas categorias profissionais. Tem o objetivo de incentivar
a indústria, o comércio, os esportes, etc.
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De que vive o Sistema S? Qual é a receita? Como é feita a remuneração do Sistema S?
Há uma contribuição. Além dela, recebe recursos orçamentários? Com certeza. Os Serviços
Sociais Autônomos recebem remuneração via recursos orçamentários, vai participar diretamente
do orçamento. O Sistema S vai ser mantido com recursos orçamentários, mas sua principal
receita vem da contribuição, ou melhor, da parafiscalidade. O que significa parafiscalidade? Para
lembrar disso, tem que saber dois conceitos tributários:
Competência tributária: competência é a aptidão para criar tributos (só os entes políticos
tem). É indelegável.
Capacidade tributária: aptidão para cobrar tributo. Essa é delegável. Pode ser delegada.
Sendo que a delegação é o que chamamos de parafiscalidade. Parafiscalidade nada mais é do que
a delegação da capacidade tributária. Ou para pessoas de direito público ou para pessoas de
direito privado prestadoras de serviço público.
Vimos que o SSA é beneficiário da parafiscalidade. Por esta razão, por cobrar tributos e
por receber recursos orçamentários, o regime dessas pessoas jurídicas fica um pouco bagunçado,
confuso.
Licitação - A Lei 8.666, por sua vez, no seu art. 1º, diz que estão sujeitas a esta lei as
pessoas jurídicas da Administração Direta, da Indireta, e os demais entes controlados direta ou
indiretamente pelo Poder Público. Se estão sujeitos à licitação esses entes, e, portanto, vc me diz
que SSA está sujeito ao TC, será que está sujeito à licitação? Deve ou não licitar? Lógico que
deve licitar. Parece razoável o dever de licitar. Acontece que hoje, a orientação do TCU é que
SSA pode seguir procedimento simplificado de licitação. Na verdade, o SSA tem que licitar, mas
seguindo o regime simplificado de licitação. É o chamado Procedimento Simplificado do
Sistema S. O TCU quando decidiu essa matéria, estabeleceu como deve ser esse procedimento
simplificado, colocou regras, parâmetros. Como está fora da Administração, o Sistema S não
precisa sofrer tanto rigor.
Regime de Pessoal – É importante guardar que o Sistema S, enquanto pessoa privada, não
pode ter servidores e quem compõe os seus quadros é o empregado, empregado do regime
celetista, privado. Vc encontra o regime de emprego (privado, da CLT).
O SSA é pessoa jurídica que nasce para determinadas categorias profissionais, através das
Confederações: da Indústria, do Comércio, do Transporte, das diversas atividades, que
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constituem o SSA com o objetivo de apoiar aquela categoria, de fomentar, de incentivar. Há
pessoas jurídicas do Sistema S que tem mais de treinamento, de aperfeiçoamento, outros
oferecem cursos, projeots, outras são criadas com finalidade assistencial: médica, odontológica,
jurídica, etc. E vc vai encontrar pessoas do Sistema S com finalidade de lazer, que tem clube, que
realiza shows, etc. Vai depender de cada categoria profissional e das necessidades e objetivos
daquela categoria.
II – AS ENTIDADES DE APOIO
Este segundo grupo de entes de cooperação, eu critico bastante, acho absurdo. Vc, com
certeza, que fez universidade pública, já notou, ou já ouviu falar, de instituições que são criadas
dentro das universidades públicas. Se vc faz uma posgraduação na universidade pública vai
pagar. E pode cobrar? O Supremo já disse: não pode! Mas, como é que é feita essa cobrança? Na
verdade vc não paga a universidade, mas a essa instituição, que existe dentro da universidade,
mas tem natureza de fundação, ente de cooperação. É chamada de entidade de apoio.
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Por tudo isso é bastante criticada. Representa um abuso do particular em cima do público.
Ainda que o objetivo seja nobre, a falta de fiscalização gera abusos. A fundação banca mestrados
e doutorados no exterior, compra computadores, etc. A idéia é boa, mas não é aceitável. Tudo
isso enquanto as universidades públicas estão abandonadas, sucateadas.
O que significa OS? Cuidado com a Esaf. Sempre que fala da OS e da OSCIP usa
abreviatura.
A Organização Social foi definida pela Lei 9.637/98. Também é pessoa jurídica de direito
privado, sendo que nasce da extinção de estruturas da Administração. Essa informação é muito
importante. Para vocês entenderem: Eu tenho um órgão da Administração e o Estado decide
extingui-lo. Pega a atividade que o órgão prestava, pega os bens da atividade, os servidores que
trabalhavam nesse órgão e dá para a OS. Mas a OS não é pessoa privada que está fora da
Administração? E o que o servidor público vai fazer lá? Por que os bens públicos vão parar lá? A
OS é uma vergonha.
Está prevista na Lei 9.637/98, é pessoa jurídica de direito privado, que nasce da extinção
de estruturas da Administração. Extinto o órgão, alguém vai ter que prestar a atividade. O Estado
pega os bens, os servidores e o que o órgão tem, dá para a OS. Mas por meio de que mecanismo
dá isso? O Estado transfere o serviço e tudo o mais por meio do chamado contrato de gestão. A
Administração cria a organização social com a extinção da estrutura da Administração. Transfere
tudo para a pessoa privada via contrato de gestão.
Contrato de Gestão – serve para transferir bens públicos, para transferir servidores
públicos e recursos orçamentários. Vai dar à organização social tudo isso.
Para que a OS efetivamente cubra essa ineficiência, deveria ter alguma experiência no
assunto. Mas se a pessoa nunca fez o negócio, começa a fazer de hoje, a chance de dar certo é
mínima. A OS não é uma pessoa jurídica que já existia. Ela nasce no mundo jurídico com o
contrato de gestão, não tem controle, padrão de qualidade, nada disso. O Estado dá a atividade
para uma pessoa jurídica que não tem preexistência.
Di Pietro chama essa entidade de “entidade fantasma”. Isso porque, além de ser uma OS,
tem como prerrequisito, para existir, o contrato de gestão. Mas como ela pode celebrar um
contrato de gestão se ela sequer existe? Como pode celebrar um contrato sem existir? Daí o
nome “fantasma”.
Como funciona na prática (isso não cai na prova). Eu extingo o órgão, celebro o contrato
com alguém que não existe e que passa a existir naquele momento em que se celebra o contrato
de gestão, mas já com bens, com servidores, recursos orçamentários. E para completar, a
Administração dessa OS tem participação dos servidores. A gestão, o Conselho de
Administração dessa organização social é composta de servidores públicos. Então, o que se tem?
Eu, administrador, acabo com o órgão e dou tudo para a pessoa privada que é a OS. Eu transfiro
para a pessoa privada, mas vou administrar. O que parece isso a seus olhos? É só para ser
privada! Ele continua no cargo e vai participar do Conselho de Administração da OS, pega o
dinheiro e usa como privado fosse.
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Dentro dessa idéia, a matéria foi levada para o STF. A organização social serve para
prestar serviços não exclusivos do Estado. Só para alertar: nem toda OS tem safadeza (não é para
generalizar), mas que é um bom instrumento para isso, com certeza, é. Ela serve para colaborar
com a saúde, com a pesquisa, com o meio ambiente, no ensino, tudo matéria muito importante
para se colocar na mão do particular. Ela não presta efetivamente o ensino, mas mecanismos de
implemento pra o ensino. Seus elementos são secundários.
Com relação à licitação e esse foi o ponto levado ao STF. Por receber recursos públicos,
deveria ser controlada pelo Tribunal de Contas, mas esse controle não é efetivo. O TC deveria
controlar, já que há recurso orçamentário. Se o TC deveria controlar, o que deve acontecer com a
licitação, nesse caso? Ela tem ou não que licitar? Sim. Deveria licitar, se não fosse o art. 24,
XXIV, da Lei 8.666, que diz que a Organização Social tem dispensa de licitação. Esse artigo diz
que essas pessoas jurídicas tem dispensa de licitação. Esse inciso é muito truncado e confuso. O
que a doutrina fala sobre isso?
Marçal Justen Filho traz, talvez, a posição mais aceita pela doutrina: ele separa esse
dispositivo em duas partes. O dispositivo diz: A OS tem dispensa de licitação nos contratos
decorrentes do contrato de gestão. Ele fala sobre isso no seu livro de licitações e contratos (para
concurso não precisa, mas se vc trabalha com isso, é ótimo ter). Se a Administração vai contratar
com a OS, nesse caso, teria que licitar. Esse caso não é para dispensa. Presta atenção: a OS, pelo
artigo citado, tem dispensa de licitação nos contratos decorrentes do contrato de gestão. Quando
a Administração celebra um contrato de gestão em si teria que licitar. A história é: quando a
Administração vai contratar a OS deveria licitar. Da Administração para OS teria que licitar. Da
OS para os contratos decorrentes, não precisa porque tem dispensa.
A matéria foi levada ao TCU e ao STF. O que o TCU conclui? Que a Administração teria
que fazer o contrato de gestão com a OS por meio de licitação, porque a lei não abarca essa
hipótese de dispensa. O artigo garante a dispensa para os contratos decorrentes. O TCU até
reconhece que a Administração deveria licitar para celebrar o contrato com a OS, mas a forma
como a OS é definida na lei, ou seja, não existe, é incompatível com o instituto da licitação.
Então, ela celebra um contrato antes disso. Não tem como fazer licitação. Da forma como ela foi
criada, não tem como participar de licitação.
A matéria foi levada ao STF e está sendo discutida na ADI 1.923. Para que o STF
conceda uma cautelar na ADI quais são os requisitos? Periculum in mora e fummus boni iuris. A
Lei é de 1998. Se passaram vários anos nessa situação, tem periculum in mora? O STF indeferiu
a cautelar porque não há periculum in mora para se decidir em cautelar e vai decidir no mérito
quando julgará com mais propriedade.
A OS já caiu muito em concurso, hoje cai menos, mas vale tomar cuidado.
Além disso, as OSCIP’s tem que existir a pelo menos um ano no mercado naquele ramo
de atividade. Não existe um controle de qualidade. Basta existir há um ano no mercado.
A OSCIP é pessoa privada mesmo. Não sofre administração de servidores. Não tem
ingerência dos administradores na sua gestão. É uma empresa privada.
A OSCIP parece uma boa idéia para suprir a necessidade da Administração. Mas o que
vem acontecendo hoje? O Ministério do Trabalho já vem tomando algumas providências quanto
a isso. Vc deve guardar que a Administração faz um esforço muito grande para fugir do concurso
público. A Administração criou vários mecanismos para travar o concurso público. Vc deve
lembrar da terceirização de segurança, de serviços gerais, etc. Depois vieram os sistemas de
cooperativas. Os cooperados prestavam serviços à Administração. O Ministério do Trabalho
questionou isso e declarou a ilegalidade. Agora, começam a se utilizar OSCIP’s para a mesma
finalidade. O controle dos órgãos de controle vem apertando o cerco contra a OSCIP porque a
Administração fingia um plano de trabalho e a OSCIP mandava a mão de obra que a
Administração precisava e nisso o parente entra, o amigo entra, etc. Mais uma vez um
instrumento de burla ao concurso. Com esse uso inadequado, o Ministério do Trabalho apertou.
Houve casos de extinção por conta disso. Mais de mil pessoas foram contratadas via OSCIP. Era
plano de trabalho de mil pessoas. A idéia é boa, mas não pode ser usada como fraude ao
concurso público e o Ministério Trabalho vem realizando isso com bastante rigor.
E a lei, tem que ler? Se eu estivesse no seu lugar, daria uma olhada para conseguir
materializar isso na memória, pelo menos para saber se a lei existe. Na hora de uma segunda
fase, com consulta, vc pelo menos sabe onde procurar.
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
Esse é o tema mais light do programa. È tema de todos os programas. Concurso básico e
mais profundo, sempre cai. Mas não tem divergências, não tem grandes dificuldades, já foi prova
da segunda fase da magistratura/MG. Vc tem a obrigação de acertar. Se errar é pra chorar. Esse
não tem perdão.
I - CONCEITO
Dito isto, tomem muito cuidado com a seguinte informação: na hora da prova, do
nervoso, acontece muito de os alunos não enxergarem aquela palavrinha. Cuidado como
seguinte: apareceu “poder”, preste atenção: a questão está falando de poderes da Administração,
que são poderes administrativos ou de poderes do Estado? Se é Poder do Estado, se refere aos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se fala em poderes da Administração, estará se
referindo ao poder disciplinar, poder de polícia, hierárquico e poder regulamentar. Tem gente
que erra. Ler com atenção. Poderes do Estado são elementos orgânicos, estruturais,
organizacionais: Legislativo, Executivo e Judiciário. Já os poderes da Administração são
instrumentos/prerrogativas para a busca do interesse público.
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
poderes da Administração, eles são faculdades ou são deveres? Trata-se de poder-dever. É de
exercício obrigatório. Uma vez atribuído esse poder, ele tem que ser exercido. Não estamos
falando do poder-faculdade, mas do poder-obrigação. Se é obrigatório, é poder-dever do
administrador.
Tomem cuidado: CABM diz que, na verdade, o certo não é poder-dever. Isso, para ele
está errado. Se o dever é mais importante deveria vir primeiro. Isso é dever-poder. É a mesma
coisa, mas colocação de CABM. O exercício de poder é obrigatório. Ser de exercício obrigatório
é o seguinte: suspeita-se da infração, deve-se instaurar o processo. Constatou-se a infração, deve-
se aplicar a sanção.
Eu, administrador, não quero mais esse poder de aplicar sanção por infração funcional.
Estou abrindo mão dele. Posso fazer isso? Posso renunciar a um poder? É obrigação. Dá para
renunciar? Não! É função pública e se é assim, o Administrador exerce atividade em nosso
nome, em nosso interesse. Então, ele não pode abrir mão daquilo que não lhe pertence. O poder é
irrenunciável e se é assim, é porque é uma obrigação, um encargo e não um presente. O
administrador exerce o múnus público, encargo. É irrenunciável porque é obrigação e porque é
função pública e função pública significa exercer atividade em nome e no interesse do povo.
Sendo assim, o administrador não pode abrir mão.
Eu gostaria que vcs se familiarizassem com um princípio geral do direito que diz: “O
administrador de hoje não pode criar entraves para o administrador de amanhã”. Não pode
comprometer, não pode criar entraves, obstáculos para o administrador de amanhã. Se o nosso
administrador renunciar hoje, o futuro administrador vai perder o instrumento, vai perder o
instrumento e poderá comprometer a sua administração. Esse princípio é muito usado no direito
administrativo e é fundamento para a Lei de Responsabilidade Fiscal, que traz a todo momento
essa idéia.
Caso noticiado: um administrador, logo que saiu a Lei de Responsabilidade Fiscal, que
obriga ao pagamento do13º mas não falava do salário. O administrador pagou o 13º e não pagou
o salário porque a lei é expressa quando diz 13º mas não falou do salário. Mas isso já foi
corrigido pela jurisprudência e hoje tem que pagar tudo.
Vamos lembrar que os poderes da Administração estão sujeitos aos limites da lei. Eu
posso aplicar multa, interditar uma fábrica, mas tem que ser feito no limites da lei. Quando
falamos isso, dois cuidados são importantes: é importante que o exercício do poder aconteça por
uma autoridade competente e também dentro do binômio necessidade-adequação (medida
necessária na dose adequada). Esse binômio é comumente usado para o Poder de Polícia. O
Administrador pode dissolver uma passeata tumultuosa? Sim. Mas para isso, matou um monte de
gente. Precisava disso? Não, óbvio.
Se o nosso administrador extrapola esses limites, ele pode ser responsabilizado? Com
certeza. Do exercício do poder, cabe uma responsabilização penal (porque matou cem pessoas)<
administrativa ou por improbidade administrativa. Assim, pelo abuso, cabe responsabilização
que pode acontecer tanto por ação, quanto por omissão. Se não faz o que deveria ser feito ou faz
o que não poderia fazer pode ser responsabilidade.
No tema excesso, há o abuso de poder. Quando falamos nisso, quais são as modalidades
de abuso de poder que vcs conhecem? Desvio de finalidade e excesso de poder. O excesso
acontece quando o administrador é competente mas vai além. É o passo a mais. O excesso de
poder extrapola o limite de poder, de competência. Ele era do delegado tinha ordem de prisão,
mas prende e tortura. Desvio de finalidade é vício ideológico, subjetivo, defeito na vontade:
Delegado recebe a ordem de prisão e, quando abre, vê que é contra o inimigo que vai se casar no
sábado. Ele cumpre a ordem no meio do casamento para gerar situação vexatória. Tem cara de
legal, mas é ato viciado.
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
AULA 8 – PODERES
II - CLASSIFICAÇÃO
A doutrina moderna (CABM, por exemplo) critica, mas a tradicional coloca e ainda cai
muito em prova de concurso.
Quanto ao grau de liberdade, o poder pode ser vinculado ou discricionário. O poder, nada
mais é do que um instrumento, uma carta que ele tem na manga, mas que quando vai praticar o
poder, ele pratica ato administrativo. O ato de demissão, por exemplo, nada mais é do que um ato
administrativo. Eu tenho poder de polícia e nesse exercício eu aplico a multa de trânsito que,
nada mais é, do que um ato administrativo. Então os doutrinadores mais modernos dizem que na
verdade, essa classificação em poder vinculado e poder discricionário não deve ser usada hoje,
porque não é o poder que é vinculado ou discricionário. CABM diz que vinculado ou
discricionário é o ato no exercício deste poder. Então ele diz que não há poder completamente
vinculado ou completamente discricionário. No exercício do mesmo poder vamos encontrar atos
vinculados e atos discricionários.
Repetindo: Quando o administrador se vale do poder, quando ele usa essa prerrogativa,
esse instrumento, ele pratica atos administrativos. Então, se eu tenho poder de polícia e aplico
uma multa de trânsito, eu estou exercitando poder de polícia praticando o ato administrativo.
Considerando essa informação, os doutrinadores mais modernos dizem que o poder não deve ser
classificado em discricionário ou vinculado porque, na verdade, o que é vinculado ou
discricionário é o ato administrativo praticado no exercício desse poder. Então no poder de
polícia há atos vinculados e discricionários. Não é o poder que é vinculado ou discricionário,
mas o ato administrativo no exercício desse poder. E os doutrinadores complementam dizendo
que na verdade um poder não é completamente vinculado e também não é completamente
discricionário. Ora ele é vinculado, ora é discricionário. Vai depender do caso concreto. Neste
momento, a tomada de decisão e vinculada. Em outro ponto, pode ser discricionária.
Mas se os autores dizem que essa classificação não procede, por que estudá-la? Por duas
razões: Hely usa e em alguns concursos continua caindo e, segundo porque se você aprender o
que é vinculado e o que é discricionário é importante.
Poder Vinculado
O que significa atuação ou decisão do poder público vinculada? é o que não tem
liberdade, juízo de valor, conveniência ou oportunidade. Nessa hipótese, preenchidos os
requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato. Ele é obrigado a conceder o direito.
Preenchidos os requisitos, as condições legais, o administrador é obrigado a praticar o ato.
O discricionário também pode aparecer com a competência sem definir como ela deve ser
exercida. Exemplo: A lei diz que compete ao prefeito cuidar dos bens municipais. Eu pergunto:
como ele faz isso? A lei não disse. Nesse caso, o administrador tem liberdade para decidir se ele
vai fazer permissão de uso da calçada, para decidir se ele vai fazer concessão da barraca na praia,
de que maneira vai, enfim, administrar esses bens. O discricionário, então, pode aparecer dessa
forma: a lei apenas diz que a competência é dessa autoridade, sem especificar de que forma ela
vai exercer essa competência. Então, você vai, dentro de um juízo de valor, dentro da
conveniência e oportunidade, decidir como cuidar desses bens.
Para decorar:
Licença – Vinculado
Permissão de uso e Autorização – Discricionárias
Poder HIERÁRQUICO
O chefe pode fiscalizar o que você cumpriu? Ele pode acompanhar se você está fazendo
tudo direito? Se há hierarquia, com certeza, há poder de fiscalização. Eu mando e fiscalizo se
está cumprindo de maneira adequada. Quando falamos de poder hierárquico surge a
possibilidade de fiscalização, de controle.
Imaginem que o chefe mandou, fiscalizou, mas ainda assim você não obedeceu, praticou
o ato de forma que era ilegal. Na relação de hierarquia, o chefe pode rever esse ato? Fazer a
revisão dos atos? Com certeza! Se seu posso dar ordens, eu posso rever o cumprimento dessas
ordens. Há na hierarquia a possibilidade de revisão dos atos, de controlar os atos praticados pelo
subordinado. É claro que, muitas vezes, isso vai decorrer de provocação, mas ele pode rever, seja
de ofício, seja em recurso administrativo, mas pode rever os atos praticados por seus
subordinados.
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
relação hierárquica, mas a regra geral é: transferir responsabilidade e chamar de volta para a
responsabilidade, delegar e avocar responsabilidade é, basicamente, exercício de hierarquia.
O chefe mandou, fiscalizou e o subordinado não cumpriu. Não vai obedecer a ordem.
Está desrespeitando ordem superior. Se é assim, acabou praticando infração funcional. O que o
chefe pode fazer, comprovando a infração funcional? O chefe pode punir o subordinado. Vai
instaurar um processo, com contraditório e ampla defesa e, ao final, pune o servidor-infrator.
Sem hierarquia, não poderia punir. A punição vem do superior. A punição por infração funcional
também representa exercício de poder hierárquico. Então, quando falamos em punição pela
prática de infração funcional, sempre lembramos de um processo administrativo com
contraditório e ampla defesa. O chefe não pode punir sem investigar.
Você poderia estar se perguntando: mas parece confuso isso na minha cabeça porque eu
sempre aprendi que punição por infração funcional era poder disciplinar e agora estou
escrevendo exercício do poder hierárquico. Acontece que exercício de poder disciplinar também
é consequencia do exercício do poder hierárquico. A aplicação de punição por infração funcional
é poder disciplinar, mas também é exercício do poder disciplinar e o poder disciplinar é
consequência do exercício do poder hierárquico. Então, quando falamos do poder hierárquico,
você tem a possibilidade de aplicar sanção por infração funcional e aplicar sanção por infração
funcional também significa exercício do poder hierárquico.
Poder DISCIPLINAR
Poder disciplinar significa aplicar sanção por infração funcional. Você foi flagrado pelo
pardal. Isso é exercício de poder disciplinar? Isso não é infração funcional e, por isso, não é
infração funcional. O poder disciplinar está ligado com o exercício de infração funcional. Quem
pode ser atingido pelo exercício do poder disciplinar? O particular pode? Não. O poder
disciplinar tem como condição o exercício de função pública. Se ele não exerce função pública,
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não pode praticar infração funcional. Para sofrer o poder disciplinar, tem que estar no exercício
de função pública. Tem que ser agente público (expressão mais abrangente que temos hoje e
atinge todos os que exercem função pública), de forma temporária, permanente, com ou sem
remuneração. Se exerceu função pública, sem remuneração, por um único dia, naquele momento
está agente público e pode ser passível de sofrer infração disciplinar. Tem que ser agente
público.
Instaurar o processo, quando o superior sabe que houve a prática de infração funcional, é
investigar. E o chefe, nesse caso, tem o dever de investigar. A decisão e, pois, vinculada. O
Administrador, como regra, tem o dever de instaurar o processo. Preciso investigar. Uma vez
instaurado o processo, o que vai acontecer com a infração funcional? Vou ao CP para explicar
melhor isso. O art. 121 estabelece o verbo matar e a pena. A conduta está definida. O tipo
homicídio tem definição de conduta. Há um verbo, uma conduta determinada para o tipo
homicídio.
Conduta administrativa: Uma certa servidora decide trabalhar com uma micro-saia. Essa
conduta é escandalosa? Sim. A Lei 8.112 diz que conduta escandalosa é infração funcional. Se
fosse salva-vidas, está ok. Se trabalha no fórum, não dá. São duas situações. Avaliando o caso
concreto, será preciso emitir um juízo de valor para saber se a conduta é ou não escandalosa.
Para definir se existiu ou não conduta escandalosa, vamos precisar juízo de valor porque não há
conduta definida no verbo, por isso é difícil valorar se é ou não infração funcional.
Exemplo: Servidor é lento. Enquanto os outros despacham 10 processos por dia, ele só
consegue fazer 1 por semana. Existe uma infração funcional que é chamada de ineficiência e o
servidor pode ser punido. Será que ele servidor que só despacha um processo por semana é
ineficiente? Tem cara. Mas se a gente parar para imaginar que ele cuida dos processos mais
complicados que aparecem por ali e que ele cuida dos processos com mais de 25 volumes, que o
caso é sempre dos mais complicados. Então, eu preciso de um juízo de valor para saber se a
conduta de ineficiência aconteceu ou não. Definir a conduta depende de juízo de valor.
Mas por que Hely dizia, em regra, discricionário? Vou explicar através de uma história.
Antes da CF/88, antes do Estatuto dos Servidores, havia a infração funcional em conceito vago,
o chamado tipo aberto (dependia de definição). Antigamente, antes da 8112/90, isso também
havia para as infrações (que não eram amarradas por sanções). Havia a infração e havia as
sanções. A lei elencava de um lado as infrações e do outro as sanções, sem vinculá-las, sem
amarrá-las. Relegava ao administrador fazer o que ele quisesse, aplicar o que quisesse. Então, até
a Lei 8112/90 o que havia era o tipo aberto e, consequentemente, liberdade de aplicar a sanção.
Instaurado o processo era vinculado, escolher a infração era discricionário e na escolha da sanção
era discricionário. Hely faleceu em 1990, no ano da Lei 8112. Daí ele dizer que era, em regra,
discricionário. A partir da Lei 8112 isso está amarrado. A sanção não depende mais de juízo de
valor.
Então, hoje, a nossa jurisprudência é majoritária no sentido de que escolher a sanção não
tem mais liberdade. O único espaço de discricionariedade que se resta aqui é nas infrações de
conceito vago porque, neste caso, não há como fugir. Eu preciso usar o juízo de valor. Mas o
resto é hoje muito mais vinculado do que discricionário. Hely falava o que falava porque
escreveu em um tempo anterior à Lei 8112/90.
Hoje eu diria que é muito mais vinculado do que discricionário, mas eu ainda não vi isso
em concurso. Só vi aparecer a posição de Hely. Você não encontra Hely em Cespe, em Esaf, mas
a Fundação Carlos Chagas, especialmente nos concursos de menor grau de dificuldade ainda
aparece muito a posição de Hely. Se você quer técnico, ainda pode cair Hely, mas não é a
posição que tem prevalecido.
Alguns estatutos estaduais e municipais têm ainda aquela cara velha, sanções livres, em
que o administrador pode escolher o que ele quiser. Se você se deparar com isso, ou seja, uma
lista de sanções sem que se diga onde será usado, não se assuste é resquício desse tempo anterior
a 1990. Algumas leis novas copiaram as antigas, daí serem desastrosas.
O que significa o poder regulamentar? Primeiro cuidado: Di Pietro não chama assim. Ela
diz que o nome certo é poder NORMATIVO que é mais abrangente. É a mesma coisa que poder
Regulamentar.
Vamos imaginar que na lei penal existe um tipo penal que diz assim: é crime
comercializar substâncias proibidas (tráfico ilícito de entorpecentes). Se o sujeito comercializa
chá, não está praticando esse tipo previsto na lei penal. A norma, trazendo a lista com as
substâncias proibidas é que permite saber se haverá incidência ou não em tráfico ilícito de
entorpecentes.
Regulamento
Ato que mais aparece em prova. Há autores que falam em decreto autônomo outros falam
em regulamento autônomo e há os que falam em decreto regulamentar autônomo. Eu tenho que
chamar de decreto ou de regulamento? Decreto autônomo ou regulamento autônomo? É preciso
entender o que é decreto e o que é regulamento (sobre o autônomo falaremos mais na frente).
Ato que define regras sobre produção de substâncias alcoólicas ou sobre construção de
determinada área. Aqui é disciplina, normatização sobre determinada situação. Isso é ato
normativo, ato no exercício do poder regulamentar. Listar bens e serviços comuns é ato
normativo, definir substâncias proibidas para o tráfico é normatizar.
A partir do momento que eu tenho pronto esse ato, no momento de formalizar a sua
publicação, eu preciso colocá-lo numa moldura, significando que ele tem que ter uma cara, um
padrão da administração. Vamos entender que haja um determinado formato que tem que ser
obedecido para a publicação. Esse formato é o decreto. O conteúdo é um regulamento, mas na
forma, é um decreto. Então, o decreto diz respeito à forma do ato, à moldura do ato. Se no
conteúdo estou disciplinando uma situação em razão do conteúdo é regulamento, mas ao
divulgá-lo, a forma que ele tem que tomar é de decreto. Então, todo decreto tem no conteúdo um
regulamento? Se na forma é decreto e no conteúdo é regulamento, ele vai ser um decreto
regulamentar, mas nem todo decreto vai ser regulamentar. Eu posso ter esse formato, mas posso
ter no conteúdo outro assunto. Eu não estou disciplinando nada. O ato que me nomeia para um
cargo determinado é um decreto. Neste caso, não há que se falar em normatizar, regulamentar.
Esse conteúdo não é de regulamento, mas sua forma, com certeza, é de decreto. Então, cuidado
porque tem no conteúdo o regulamento, mas há diversos outros que não tem no seu conteúdo
regulamento e, neste caso, vai ser só decreto.
Essa palavra ‘decreto’ já foi utilizada no nosso ordenamento jurídico de várias formas
diferentes, com forças diferentes, com significados diferentes, etc. Você vai encontrar o decreto-
lei, decreto regulamentar, só decreto, são muitos nomes. Isso porque o decreto é a moldura, a
forma. Se eu digo decreto-lei é porque seu conteúdo tem força de lei. Se eu digo decreto
regulamentar é porque seu conteúdo está regulamentando uma situação. Então, o que vem depois
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é o que vai definir o que aquele ato realmente é. Por isso, um conselho: se a questão discursiva
usar os dois nomes juntos, melhor você falar em decreto regulamentar.
O que é mais seguro dentro desse ordenamento? A lei ou o regulamento? Para nossa
segurança jurídica é melhor que a matéria esteja numa lei. Como se faz lei no Brasil? Quem faz
lei é a casa legislativa. No âmbito federal, é o congresso nacional que é composto pela câmara
dos deputados e pelo Senado Federal. A lei segue processo legislativo rigoroso, com vários
detalhes. E como se faz um regulamento no Brasil, como se faz um decreto regulamentar no
Brasil? Se é decreto regulamentar, quem faz é chefe do Executivo, fechado na sua sala. Existe
alguma formalidade procedimental a ser respeitada? Não, ele faz de porta fechada do jeito que
quiser. A representatividade do chefe do executivo é muito menor. A formalidade é zero. Não
tem segurança. Só por isso é melhor do que as nossas regras estejam na lei. Basta lembrar que o
Brasil já teve vários problemas: O decreto-lei era basicamente isso. Se eu dou ao presidente
aquilo que deve ser feito por lei, é perigoso. É melhor que seja na lei do que no regulamento.
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direto para a CF), tendo seu fundamento de validade diretamente na Constituição.
Regulamento autônomo é possível no Brasil?
Os concursos estão hoje menos preocupados com doutrina e mais preocupados com
precedentes. Escolha pela jurisprudência.
CABM – Diz que não pode nunca, jamais. É impossível autônomo no Brasil. Ele
diz que dar regulamento autônomo ao Presidente da República é quase suicídio.
Basta relembrar o decreto-lei e as MP’s. Imagine, se com a MP que é submetida
ao Congresso o Presidente fazia o que faz com o decreto autônomo, arma perigosa
demais.
Maioria – Até 2001, a posição majoritária dizia que decreto autônomo era
impossível. Com a EC 32/01, a nossa doutrina e jurisprudência passaram a
permitir o decreto autônomo no Brasil. Essa possibilidade só surgiu a partir da EC
32/01 que alterou, entre outros, o art. 84, VI, da Constituição. Ele traz duas
alíneas dizendo que o Presidente da República poderá por decreto:
Por que passou a ser possível essa hipótese? Cargos no Brasil são criados por lei. Por
paralelismo de forma, deve ser extinto por lei. Se eu crio por lei, a sua extinção também deveria
acontecer por lei, mas a CF diz que se esse cargo estiver vago, ele pode ser extinto por decreto.
Se esse cargo estiver vago, é possível a extinção por meio de decreto. Esse decreto está
exercendo o papel da lei? Está. Ele só pode aparecer, só pode ser usado, só pode ser usado
quando deveria ser lei, porque a CF deixou. Então, o decreto sai direto da CF e tem seu
fundamento de validade no texto constitucional. Isso é fácil de entender: Se cargo é criado por
lei, pelo princípio do paralelismo das formas, deveria ser extinto por lei. Ocorre que a CF diz que
se isso pode ser feito por decreto, significa que esse decreto está ocupando o papel da lei e esse
decreto vai ter a sua justificativa, o seu fundamento de validade na própria Constituição. Esse é o
autônomo no Brasil. É a possibilidade de autônomo no Brasil.
É possível autônomo em outro caso? Há hoje uma orientação que não é pacífica ainda,
mas há os que defendam a hipótese de decreto autônomo no art. 225 da CF. Esse artigo fala
sobre área de preservação ambiental. Em tese, a criação de APAS deveria ser por lei, mas a CF
permite que se faça por decreto. Alguns autores defendem tratar-se de decreto regulamentar
autônomo. Para o art. 84, VI é tranquilo, pode. Para o art. 225 não é pacífico ainda, mas já está
sendo discutido e pode cair na sua prova.
Já caiu muito em prova (hoje menos): O art. 49, V, da CF, fala dos atos que extrapolem o
poder regulamentar e se o Congresso pode susta-los. O Congresso não vai revogar, não vai
retirar, pode somente suspender. E a CF fala em ‘sustar’os atos que extrapolem esse poder
regulamenta. Hoje, quando nosso poder regulamentar é exercido de forma exorbitante, há a
possibilidade de ação judicial e as diversas ações judiciais podem ser usadas aqui e há
possibilidade de controle pelo Congresso Nacional. Se o Presidente dá aquele passo a mais, é
possível o controle.
Poder DE POLÍCIA
É o que mais cai em prova de concurso. CABM dá até um capítulo próprio para isso. Mas
não tem dificuldade.
“Disserte sobre poder de polícia”. Como você iria se sair? Trinta linhas. Esta é uma
questão dada de presente. E era possível consulta em lei seca. Essa questão vira um presente.
Bastava abrir o CTN e copiar. Para você que não sabia que no CTN tinha isso, também é fácil,
mas não dá para lembrar de tudo.
O que significa poder de polícia? Tem que aprender a fazer conceito! Lembrar na prática
o que é poder de polícia (pardal que te flagra furando um sinal, limite de construção à beira-mar
é de 8 andares em Maceió). O que é poder de polícia? Se limitar a velocidade e aplicar a multa é
isso, o que se quer com o exercício do poder de polícia? Cuidado com a palavra limitar. O que se
quer é compatibilizar os interesses. Você pode dirigir, mas não a 200 por hora, sob pena de ferir
a segurança do trânsito. Você pode construir, mas não 20 andares a beira-mar, sob pena de a
cidade não respirar.
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Hely diz que poder de polícia significa restringir, limitar, frenar a atuação do particular
em nome do interesse público.
Então o poder de polícia não retira, não limita, não restringe, mas disciplina a forma de se
exercer esses direitos. A forma de se exercer direitos à liberdade e à propriedade é o que se
chama de poder de polícia. Hoje, essa posição é tranquila porque não há dever de indenizar. Se
eu digo que estou restringindo direitos, estou retirando e se estou retirando o que é seu, a
consequencia é indenizar. Entendam o espírito do poder de polícia: não há que se falar em
retirada de direitos, mas em exercício da forma de se exercê-lo. Cuidado! Não há dever de
indenizar por isso.
É claro que se esse poder for praticado com abuso, com excesso, nasce o dever de
indenizar. O simples poder de polícia não gera indenização, mas quando o administrador abusa
desse poder, há dever de indenizar. Controle alfandegário é exercício do poder de polícia. O
fiscal pode fiscalizar, mas não pode vasculhar a mala de forma abusiva.
Aluno escola pública municipal é expulso pela direção porque colocou uma bomba no
banheiro. Isso é poder de polícia? Havia vínculo, e se é assim, não pode ser poder de polícia.
Beneficiadora de arroz. O fiscal percebe que essa beneficiadora não coloca 1k de arroz no
saco como deveria. Pode o fiscal recolher a mercadoria e aplicar uma multa? Sim. Isso é
exercício do poder de polícia? Sim ou não? A resposta vai depender de saber o seguinte: se não
tem vínculo jurídico entre a beneficiadora e o estado, haverá poder de polícia.
Para saber se é ou não poder de polícia, basta saber se havia ou não vínculo anterior. Este
raciocínio é para ajudar na prova e cair exemplo prático.
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Quando existe vínculo, esse poder que decorre do vínculo é chamado de supremacia
especial. E se o poder não decorre de vínculo, esse poder é chamado de supremacia geral.
Isso é diferente de supremacia especial. O poder de polícia não acontece quando existir
supremacia especial. A supremacia especial é aquela atuação que decorre de um vínculo jurídico
anterior. Exemplo: Há supremacia especial na relação entre os servidores e o Estado, nas
relações com as concessionárias (relação de concessão), na relação do aluno e a escola pública.
Nessas situações existe vínculo jurídico e se é assim, isso não é poder de polícia.
O poder de polícia aparece para o estado enquanto exercício de supremacia geral, ou seja,
não depende de relação jurídica. Eu vou exercer independentemente de vínculo. Não temos
relação, não dependemos dela para a atuação do poder de polícia.
Nas situações de supremacia especial, o poder de polícia não se caracteriza porque o que
existe é consequência do vínculo jurídico anterior. A sanção, a multa contratual decorre dessa
relação jurídica e se é assim, não é poder de polícia.
Vimos que o poder de polícia é instrumento que se materializa pela prática do ato
administrativo. O poder é a prerrogativa exercida por meio de ato administrativo.
Quando a Administração define as regras sanitárias, o teor de álcool nas bebidas, que tipo
de ato é esse? Ato normativo. Ato normativo também pode ser poder de polícia. Não deixa de ser
poder regulamentar, mas é também poder de polícia. O controle de bebida alcoólica é poder de
polícia. Mas quando se vai definir as regras do teor alcoólico das bebidas, que tipo de ato se está
praticando? Ato normativo. Eu estou praticando ato normativo. Mas você não disse que ato
normativo é poder regulamentar? Mas eu digo agora que ato normativo também pode ser poder
de policia. Eu posso ter atos normativos no exercício do poder de polícia. Multa de trânsito é ato
punitivo, repressivo. Então podemos encontrar no exercício do poder de polícia os atos
normativos e os atos punitivos.
Licença para construir – o fiscal vai ter que ir até o local para conferir. Se ele vai até lá
para conferir, tem uma despesa, um custo para fazer essa diligência. Por essa despesa, o Estado
pode cobrar uma taxa de polícia. Por isso está lá no CTN todo o conceito, elementos do poder
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
de polícia. Está no art. 78, do CTN. Mas taxa não é um tributo vinculado a uma contraprestação
estatal? Aqui, no caso, a cobrança não foi pelo serviço porque não houve serviço. A cobrança é
pela diligência. Então, eu posso cobrar em taxas de policia o valor da diligência.
Delegar poder de polícia não pode. Houve uma época em que tivemos uma crise
seriíssima porque as empresas ganhavam comissão por multa de trânsito aplicada. Não pode
delegar poder de polícia e alguns estados fizeram isso, contratam empresas para tal. Mas eu
posso contratar uma empresa privada só para bater a foto, sem ganhar comissão? Isso é chamado
ato material de polícia. Decidir sobre a multa, o particular não pode, mas exercer atos materiais
de polícia, o particular pode. É possível que o particular exerça atos materiais de polícia: simples
bater a foto. Esses atos materiais podem ser divididos em dois tipos:
2. Também é possível atos materiais posteriores. Esses também podem ser delegados.
Exemplo: se o poder público determinar uma demolição de obra que não respeitou regras
de engenharia. Se o particular não demoliu, o Estado pode demolir. Mas o Estado não
tem tecnologia para usar dinamite, não sabe implodir uma obra. Nesse caso, pode colocar
alguém para fazer no seu lugar. Isso é ato material posterior.
ATO ADMINISTRATIVO
Ato administrativo é dos temas mais importantes porque quase tudo que a Administração
faz, é ato administrativo. Poder de polícia, poder disciplinar, poder regulamentar são
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prerrogativas que se materializam via ato administrativo, por exemplo. Tudo, ou quase tudo o
que a Administração faz é via ato administrativo.
Apesar de ser dos mais importante, também é um tema dos mais polêmicos, foco de
muitas discussões entre os autores. A doutrina mais divergente nesse tema é CABM. Se você
escolheu estudar por ele, você pode continuar. Até porque ele é muito detalhista nesse tema. Não
há prejuízo. Agora, você tem que ter a consciência de que o pensamento dele é distribuído de
forma diferente. Vamos ficar com a posição majoritária, mas vou fazer um paralelo com Celso.
O que acontece com CABM é que ele distribui o assunto de uma forma diferente. Ele fala sobre
tudo, ele detalha tudo e distribui o tema sobre forma diferente. Esse paralelo com Celso Antônio
é importante porque já caiu em concurso.
Choveu demais na noite de ontem, morreu alguém, nasceu alguém. O que significa isso?
São acontecimentos, chamados fatos. Fatos são acontecimentos do mundo em que vivemos.
Quando esse acontecimento atinge a órbita jurídica, o mundo do direito, o chamamos de fato
jurídico. Esse acontecimento, ao atingir a órbita do direito é chamado de fato jurídico.
Vamos imaginar que esse acontecimento que atingiu o mundo jurídico atingiu também
mais especificamente o direito administrativo, vamos chamá-lo de fato administrativo. O fato
administrativo é o acontecimento que atinge a órbita do direito administrativo. Exemplo: faleceu
alguém que era servidor público. Se falece alguém, extingue-se a personalidade jurídica e as
relações jurídicas envolvidas também desaparecem. Se o sujeito era servidor público, além da
personalidade extinta, o cargo vai ficar vago e isso gera efeitos para o direito administrativo. Se
falece um servidor, esse é um acontecimento que produz efeitos no direito administrativo. E se é
assim, é um fato administrativo.
Será todo ato praticado pelo Estado vai ser ato administrativo? Vai ter natureza de ato
administrativo? Não. Há vários problemas nisso. Nem tudo o que o Estado faz vai ser ato
administrativo.
Questão Cespe, apareceu também na Magistratura/BA – a questão dizia: quanto aos atos
administrativos julgue os itens seguintes:
Essa questão tem um raciocínio bastante complicado e essa matéria é muito discutida na
doutrina, com muitas terminologias e conceitos diferentes. Mas vamos tentar aproveitar essa
questão, tirando o que ela tem de dispensável e aproveitando o que ela tem de melhor.
A questão começa falando em atos ajurídicos. E é verdadeiro que Gasparini chama de ato
ajurídico o fato administrativo. A expressão 'ato ajurídico' Diógenes Gasparini usa para se referir
a fato administrativo. Até aqui está tudo bem. A questão continua dizendo que fatos
administrativos são condutas materiais da Administração Pública, que não tem em seu conteúdo
uma manifestação de vontade e exemplifica com uma viatura pública sendo conduzida, um
ofício digitado pela secretária, um professor ministrando aulas. São meras condutas materiais,
que não tem manifestação de vontade. Isso é verdadeiro ou falso? A secretária, o motorista, o
professor, estão manifestando alguma vontade? Ele manifesta a vontade quando assumiu o
cargo, mas nesse momento, o simples dirigir uma viatura não representa manifestação de
vontade, já que ele não está dando ordem nenhuma, não está decidindo nada. É mero ato
material, é mera conduta material. Isso é fato, isso é acontecimento enquanto conduta material,
enquanto conduta que não tem no seu conteúdo manifestação de vontade. Até aqui a assertiva é
verdadeira. A questão ainda diz: “apesar de essas condutas não terem o objetivo de efeitos
jurídicos específicos, podem gerar direitos.” quando eu desaproprio, o efeito jurídico específico,
é adquirir a propriedade. É o efeito jurídico específico. Quando a secretária digita o ofício, existe
consequência específica nesse caso? Não. Mas o digitar dela pode gerar direitos? Pode. Ela está
cumprindo a carga horária, vai ter direito ao salário, etc. Conduzir uma viatura pode gerar
direitos se, por acaso, gerar um acidente. Esse simples conduzir pode gerar direitos.
Então, fatos ajurídicos, assim chamados por Diógenes Gasparini são condutas
administrativas que não tem manifestação de vontade (fatos administrativos) e não produzem
efeitos jurídicos específicos, mas que podem gerar direitos enquanto consequência. Fatos
administrativos são meras condutas, trabalhos prestados pelos agentes. Não tem manifestação de
vontade. Essas condutas não produzem efeitos jurídicos específicos, mas podem gerar direitos.
Essas condutas não tem finalidade própria, não tem efeito jurídico específico, como a nomeação
de um servidor para ocupar um cargo ou desapropriação de um imóvel.
Se quem pratica o ato é a Administração, esse ato é chamado ato da Administração. Não
importa se ele é público, se é privado, se quem praticou o ato foi a Administração, ele é chamado
de ato da Administração. Vamos imaginar que nós tivéssemos aqui um conjunto de atos que
quem praticou foi a Administração. Se foi assim, vamos chamá-los de atos da Administração.
Mas sabemos que há na Administração atos que são regidos pelo direito privado e também atos
que são regidos pelo direito público. Vemos um contrato celebrado num regime privado e atos
celebrado no regime público. Dentro da própria Administração, há os dois regimes. O ato da
Administração pode ser regido pelo direito privado e pode ser regido pelo direito público. Esse
conjunto, vamos dividir em dois:
Atos regidos pelo direito privado (quem fez foi a Administração no regime
privado)
Atos regidos pelo direito público (quem fez foi a Administração no regime
público)
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Atenção! Quando o ato praticado pela Administração segue o regime público, ele ganha
um segundo nome: é chamado de ato administrativo. Não deixa de ser ato da Administração, mas
é ato que está sujeito a regime público e, se é assim, é chamado das duas coisas: ele é ato da
Administração (porque quem fez foi a Administração) e é ato administrativo (em razão do
regime público).
Eu pergunto: Será que existem atos regidos pelo direito público mas que estão fora da
Administração? Você tem energia elétrica na sua casa, mas não pagou a conta. Pode a empresa
de energia cortar o serviço? Ou você tem telefonia e não pagou a conta de telefone. Pode a
concessionária cortar o serviço? Esse é um ato administrativo? Quando a concessionária vai lá e
corta o serviço, este ato é um ato administrativo? Ela foi lá, não precisa do Judiciário, vai cortar
com autoexecutoriedade, com coercibilidade, esse ato goza de presunção de legitimidade até que
se prove o contrário. E eu lhe pergunto: Este é um ato administrativo? Com certeza! Mas quem
praticou esse corte? Uma empresa privada, fora da Administração. Se essa empresa está fora da
Administração, eu pergunto de novo: Existem atos administrativos fora da Administração
Pública? Eu posso ter um ato administrativo, que significa regime público, fora da
Administração Pública?
Então, são três grupos diferentes, três tipos de atos diferentes. E isso cai na prova. O
Cespe perguntou mais de uma vez a diferença entre ato administrativo e ato da Administração. A
Administração pode praticar, pelo menos, três tipos de atos diferentes:
Daqui para frente, vamos ficar com o ato administrativo porque quem estuda os atos
regidos pelo direito privado é o direito privado. Daqui para frente, vamos estuar os atos regidos
pelo regime público, sejam eles fora ou dentro da Administração.
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Há doutrinadores que gastam 100 páginas só para falar do conceito, mas nós não
podemos perder tempo, daí nosso conceito simples. Isso não cai na prova com divergência. O
que importa é saber o que é ato administrativo.
Dentro desse conceito, você vai colocar os atos unilaterais e bilaterais. você pode colocar
no conceito todos os tipos de ato, mas o conceito que eu dei é o conceito amplo, que consegue
abarcar todos os atos administrativos. Mas eu gostaria de alertar que esse é o conceito de ato
administrativo em sentido amplo. Hely Lopes Meirelles fazia uma distinção de ato
administrativo em sentido estrito, lembrando que no amplo você coloca tudo (qualquer ato), mas
no conceito estrito, você vai precisar de duas características a mais do conceito que eu dei, duas
palavrinhas a mais e você resolve.
Segundo a maioria, temos elementos de ato administrativo que alguns autores chamam de
requisitos. Elementos ou requisitos de validade do ato administrativo. Os dois termos são
encontrados. A doutrina majoritária fala de elementos ou requisitos do ato administrativo e usa
como fundamento a Lei 4.717/75, que é a Lei de Ação Popular. Essa lei fala da possibilidade de
se ajuizar uma ação para discutir ato administrativo quando ele não é válido. Dentro dessa idéia,
a lei limita as condições de validade. Ela faz uma lista para a condição dos atos válidos e essa é a
lista que vamos seguir. Pensando nisso, os elementos do ato válido são:
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1. Competência
2. Forma
3. Finalidade
4. Motivo
5. Objeto
Eu tenho que falar um pouco sobre a posição de CABM nessa organização. Isso cai em
concurso. No meu livro, eu faço um paralelo com a majoritária e com CABM. Vou colocar esse
quadrinho no material complementar.
CABM diz que nem tudo é elemento de ato, nem tudo é requisito de ato. Tem aspectos
que, realmente, são elementos e tem aspectos que são pressuposto. Ele,então separa elementos de
pressupostos:
Elemento – São os aspectos indispensáveis para que o ato exista. Elemento, diz CABM,
condição para existência de ato jurídico. Ele está falando de condição de existência de ato
jurídico. Antes de qualquer coisa, ele precisa ser um ato jurídico. Um exemplo de elemento:
exteriorização de vontade (Celso diz que isso é elemento).
Pressuposto – Mas para que esse ato jurídico se transforme em ato administrativo, para
que esse ato que atingiu a órbita do direito atinja mais especificamente a fatia do direito
administrativo, vamos analisar os chamados pressupostos que, segundo CABM, são os de
existência (condição para existência de um ato administrativo).
Se o sujeito manifesta a vontade, isso é ato jurídico. Para que essa manifestação de
vontade seja ato administrativo, ela precisa ter oquê? O sujeito manifestou a vontade e
exteriorizou, é ato jurídico. Mas para que essa manifestação de vontade seja ato administrativo,
tem que ter algo de interesse do direito administrativo. E, além disso, o agente tem que ser
agente público porque a exteriorização não pode ser qualquer uma. O assunto é administrativo e
esse assunto é pressuposto de existência. Existir um interesse administrativo é condição para que
exista o ato administrativo. CABM pensa assim: O cara exteriorizou a vontade, é ato jurídico.
Exteriorizou a vontade em assunto administrativo, é ato administrativo. Pode exteriorizar de
qualquer jeito? Não. Vai ter que cumprir algumas condições, requisitos. Esses requisitos, CABM
chama de pressupostos de validade. É condição para que o ato administrativo seja válido. A lista
de CABM é a mesma que vamos falar. Só que chamamos tudo de elemento. A lista é a mesma,
os detalhes são os mesmos. A diferença é que Celso Antônio diz que algumas dessas condições é
para que o ato administrativo exista, outras condições são para que ele exista de forma válida.
Então, ele separa elementos (condição para ato jurídico) e pressupostos de existência (condição
para ato administrativo) e pressupostos de validade (condição para ato administrativo valido). A
doutrina majoritária não faz essa separação porque, para ela, tudo é requisito de validade. Não
tem essa separação.
2.1. COMPETÊNCIA/SUJEITO
Quem pode ser sujeito de ato administrativo? Quem pode praticar ato administrativo? O
agente público. Ele pode estar dentro ou fora da Administração, mas para que pratique ato
administrativo, tem que estar no exercício de uma função pública. Para ser sujeito de ato
administrativo, tem que ser agente público, que é todo aquele que exerce função pública, seja de
forma temporária, seja permanente. Se ele exerce função pública e é agente público (mesário,
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jurado do júri, serviços notariais), com ou sem remuneração. Com vínculo permanente ou
temporário. Mas se exerce função pública pode praticar ato administrativo.
Mas qualquer agente pode praticar ato administrativo? Até pode, desde que seja
compatível com a regra de competente. Ele precisa ser o a gente competente, que está compatível
com a regra de competência. Esse sujeito precisa ser o sujeito competente, precisa ser o agente
competente.
Se é assim, na prática, eu nunca sei onde procurar. Onde está escrita essa competência?
Onde está escrito se ele é ou não competente? Na lei. Lembre-se que o administrador só pode
fazer o que a lei autoriza ou determina. Então, a regra de definição de competência está prevista
na lei ou na CF. Há competências que decorrem da CF. Mas a competência vai ter como fonte
também a lei, além da Constituição.
Tem o dever, é exercício obrigatório, eu pergunto: ele pode abrir mão dessa competência?
Pode renunciar? Função pública não é presente. É encargo. E de encargo você não pode se
desfazer. você assumiu quando assumiu o cargo. Função pública não é presente, é obrigação. Ele
pode renunciar? Pode abrir mão dessa competência? Ela é irrenunciável. O administrador não
pode abrir mão. Então, competência administrativa é irrenunciável. Não pode abrir mão, não
pode dispor. Se quem decide é a lei, se quem estabelece é a lei, o administrador pode modificar
essa competência? Claro que não. Ele só pode fazer o que a lei determina e autoriza. Tanto que a
competência é imodificável pela vontade do administrador. Se tiver que alterar, vai ser por lei,
mas a competência é imodificável ela vontade do administrador.
Se o administrador é o competente para aplicar sanção por infração funcional. Mas tem
dez anos que ele não aplica sanção por infração funcional. A competência dele prescreve? Ele
perde a competência por percurso do tempo? Existe prescrição e competência administrativa?
Claro que não. O administrador não sofre prescrição de competência. A competência é, pois,
imprescritível. Não posso pensar em não prescrição pelo não exercício.
E delegação? José é o competente e é o chefe. Ele pode delegar isso para outros agentes?
Presidente da República é o competente para assinar os contratos administrativos da União. Em
tese, ele deveria assinar todos os contratos em que a União é parte. Eu pergunto: você acha que
isso dá para fazer? Isso é possível? Não. Então, nossas leis delegam essa competência?: o
Ministro de Estado pode, o diretor de órgão pode, de acordo com a organização administrativa. É
possível delegar competência. A própria lei autoriza, com o cuidado de que a delegação não pode
ser regra. Tem que ser exceção. Excepcionalmente, pode delegar. É possível a delegação da
competência administrativa, mas essa delegação tem que acontecer em caráter excepcional e tem
que ser justificada. A delegação,então, tem que ser exceção e tem que ser justificada.
Se eu posso delegar, será que eu posso avocar essa competência? Sim. Eu posso delegar e
posso avocar competência. Isso é possível. Aqui eu peço que você faça a leitura da Lei 9784/99:
dos arts. 11 a 15, que falam sobre o assunto (a leitura dessa lei é de leitura obrigatória). Essa lei é
importantíssima para o estudo do tema.
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Ouvimos a vida toda que a forma do ato administrativo deve estar prevista em lei. Essa
informação é verdadeira. O que significa ter a forma prevista em lei? Não dá dúvida de que a
forma do ato administrativo tem que ser a forma prevista em lei. O que significa isso? O ato
administrativo é uma manifestação de vontade que precisa ser exteriorizada. O ato administrativo
precisa de uma exteriorização de vontade. E a vontade tem que ser manifestada, exteriorizada.
Então, vamos começar falando dessa exteriorização de vontade. Quando pensamos nessa
exteriorização da vontade, é preciso que se entenda que ela não pode ser feita de qualquer
maneira. Ela tem que cumprir suas finalidades específicas. Se a lei diz que tem que publicar no
DOU, tem que fazer isso. Se a lei determina que é preciso notificar o interessado, isso tem que
ser observado.
Dito isso, é possível no Brasil contrato administrativo verbal? Ordenar o motorista para
parar o carro é um ato administrativo, mas, em regra os atos administrativos são escritos.
Seguindo o princípio da solenidade, os atos administrativos devem ser praticados por escrito, em
regra. Quando pensamos na forma de exercer, a regra é escrita, mas excepcionalmente, quando a
lei assim o autoriza, o ato pode ser praticado de outra maneira. O guarda de trânsito não escreve
nada. Ele gesticula e você obedece. E é assim porque a lei autoriza. Então, é possível praticar ato
administrativo não escrito, desde que a lei assim autorize. Se a lei autorizou, pode.
O art. 60, § único, da Lei 8666 diz que é nulo e sem nenhum efeito o contrato verbal,
salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e até 4 mil reais. Não se preocupem porque vamos
estudar contrato verbal. Então, é possível contrato administrativo verbal e é possível porque a lei
autorizou.
Licença para construir: o Poder Público fica boicotando a licença. Você comprova tudo e
a Administração não responde. Isso é chamado de silêncio administrativo. Essa falta de resposta
significa sim, ou não? O silêncio administrativo significa um nada jurídico. E se a lei dissesse
que a falta de resposta é sim? Mas aí, quem mandou foi a lei. É diferente. Até quando eu tenho
que esperar? Eu quero construir a casa! Você tem direito líquido e certo de petição, de obter uma
resposta e pode ir à via Judicial, via mandado de segurança, por exemplo. Você tem o direito de
obter uma resposta. Cabe, sim, direito líquido e certo e petição. Vai responder o quê na ação? Na
verdade, posição majoritária diz: o juiz pode substituir o administrador, mas pode ditar o prazo.
Ele pode determinar que o administrador resolva a situação. Para a maioria, em caso de silêncio
administrativo, o Judiciário vai substituir o administrador, fixando um prazo para que o
Administrador resolva a situação. Quando se tratar de decisão vinculada, para a maioria, em caso
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de silêncio administrativo, o judiciário não pode substituir o administrador. Vai fixar o prazo
com medida sancionatória pelo descumprimento.
Se o ato for vinculado, mera conferência de requisitos, alguns autores admitem que o juiz
resolva de vez a situação. Essa orientação é do próprio CABM. Se o ato for vinculado (mera
conferência de requisitos) o juiz já pode resolver.
Isso já foi questão de prova de segunda fase: “Disserte sobre o silêncio”. Feito isso, eu
pergunto o seguinte: (Longa falha na gravação...)
Você vai ter que lembrar que o administrador está ali naquele momento, mas que dali a
um tempo ele vai embora. Ele não está para sempre na Administração. Mas os interesses dos
administrados é para sempre. A história tem que ficar. O processo também serve de mecanismo
de documentação, de legitimar a conduta do administrador. É o processo que legitima aquele ato,
que fundamento a feitura daquele ato. É um mecanismo de documentação e também para
legitimar a conduta do Administrador.
MOTIVAÇÃO
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“O dever de motivar os atos administrativos encontra-se consagrado de forma explícita
ou implícita na CF/88? E na legislação infraconstitucional, existe implícita ou explicita?
Fundamente a resposta apontando os dispositivos atinentes, explicando-os.”
Para os demais atos, está implícito ou explícito? Para os demais Poderes, o dever de
motivação está implícito na Constituição.
Se o Poder Judiciário, como regra, exerce função jurisdicional e como exceção pratica
atos da Administração e a CF diz que esses atos administrativos tem que ser motivados, o que
acontece no caso dos poderes que praticam atos motivados como regra? O próprio art. 93 serve
de justificativa para que os outros poderes também motivem. Se o Judiciário vai ter que motivar,
com mais razão ainda os demais poderes. Então, o art. 93 serve como fundamento para esse
motivação.
Nossa CF diz que o Poder emana do povo. Se somos os donos do poder, será que é justo
que os donos do poder tomem conhecimento das razões que levaram o administrador a praticar o
ato? Com certeza! Se o poder emana do povo, significa que somos os titulares e precisamos ter
informações sobre esse poder. Já diz o art. 1º, da Constituição. Posso ajuizar uma ação popular
para conhecer as razões daquele ato? A motivação está na garantia de cidadania (também no art.
1º, II, da CF). No direito à cidadania está incluída a garantia de motivação. Nossa doutrina indica
ainda dois incisos do art. 5º: garantia de informação. Lesão ou ameaça a direito pode ser levada
ao Judiciário. Motivação também está ligada ao direito de ir ao poder judiciário, de buscar a
decisão do Poder Judiciário. É isso que está no art. 5º, XXXV, da CF. Essas são regras implícitas
da motivação: o povo é o titular do poder, cidadania, garantia de informação.
Você disse que José dos Santos disse que não é obrigatória. O art. 50 da lei 9784/99 traz
uma lista de atos. É uma lista tão abrangente que acaba incluindo todos os atos administrativos.
Então a doutrina majoritária diz que o art. 50, da Lei 9784/99, traz uma lista de atos em que a
motivação é obrigatória.
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Todo defeito de forma compromete a validade do ato. Verdadeiro ou falso. Todo, a gente
desconfia. Vamos imaginar que os atos administrativos devam ser praticados de caneta azul. A
ordem é essa, com o objetivo de uniformizar os atos administrativos. O administrador praticou o
ato de caneta preta. Foi um desrespeito ao requisito de forma. Mas esse desrespeito compromete
a validade do ato? Esse ato é válido? Ele tem defeito de forma? Tem, sem dúvida. Mas esse
defeito compromete a validade do ato? A caneta preta vai comprometer a validade do ato? Não.
O defeito está lá e não compromete a validade do ato. É um defeito de uniformização. Não
precisa consertar. Ele tem um defeito, mas esse defeito é mera irregularidade. É defeito que não
compromete conteúdo, não compromete validade e não precisa ser completado.
Vício de forma sanável é aquele que está lá. Existe e tem que ser consertado. É ato
anulável. Precisa ser consertado. O ato dependia da assinatura de dois agentes. Isso é defeito de
forma. Tinha que ter duas assinaturas. Só tinha uma. Isso é mais grave do que a cor da tinta da
caneta. É vício sanável com a outra assinatura. É a regra: ou é mera irregularidade ou é vício
sanável.
Em situações raríssimas, o vício de forma não tem conserto. Raramente ele pode ser
insanável. E se for insanável, ele vai tornar o ato nulo. Normalmente eu corrijo o defeito e fica
tudo bem. Mas há vícios de forma que não são sanáveis. Neste caso, a saída é a anulação. Mas
isso é exceção. Não é o normal, mas pode acontecer.
2.3. MOTIVO
Fábrica que gera problemas ambientais. O Poder Público pode fechar essa fábrica
poluente por ato administrativo. O que provocou? Qual é o motivo do ato? A poluição é o
motivo. Passeata tumultuosa – O Poder Público pode dissolver. Qual é o motivo? O tumulto.
Infração funcional grave. Eu demito o servidor. Qual é o motivo? Infração funcional por
abandono de cargo. Remoção: deslocamento do servidor por necessidade do serviço.
Para que o motivo seja um motivo legal, o que você vai precisar? Se o motivo for ilegal,
o que acontece com o ato administrativo? O ato é ilegal. O que que preciso para que o motivo
seja legal? O meu motivo tem que ser legal. O que significa motivo legal?
Remoção significa deslocamento por necessidade de serviço. Não pode ser usada para
punir. Esse motivo (punir o servidor) está compatível com o deslocamento por necessidade de
serviço? Não. Então, o motivo declarado tem que estar compatível com o motivo previsto na lei.
Tem que ser verdadeiro e tem que ser compatível com o motivo da lei. O motivo declarado tem
que estar compatível com o motivo da lei.
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
O que diz essa teoria? O administrador está vinculado ao motivo declarado. Declarado o
motivo, ele vai ter que cumprir. Essa teoria vincula o administrador ao motivo declarado. Se eu
falo de exoneração ad nutum, eu tenho exceção porque é ato administrativo que não precisa de
motivo. Mas e se o administrador falar o motivo? Ele vai ter que ser cumprido. Em caso de
exoneração ad nutum (que não precisa de motivo), se o administrador apresentar o motivo, esse
motivo vai ter que ser cumprido mesmo no caso de exoneração ad nutum. Se esse motivo for
falso, incompatível com a lei eu tenho como cumpri-lo? Se não for compatível com o resultado
do ato, eu tenho como cumpri-lo? Para aplicar a teoria dos motivos determinantes, significa dizer
que o administrador vai obedecer o motivo declarado e esse motivo tem que ser legal. Para
cumprir a teoria dos motivos determinantes, esse motivo tem que ser verdadeiro, esse motivo
tem que estar de acordo com a lei e esse motivo tem que estar compatível com o resultado do
ato. Não pode ser falso, não pode ser incompatível com a lei ou com o resultado do ato. Motivo
ilegal compromete a teoria dos motivos determinantes porque eu tenho que cumprir o motivo
declarado. Mas se ele é ilegal, eu não posso cumprir.
2.4. OBJETO
2.5. FINALIDADE
Finalidade é aquilo que se quer proteger. Qual é o seu objetivo quando você desapropria,
quando nomeia, quando licita, quando realiza contrato administrativo. O que você quer buscar
com essa finalidade? O que se quer é a busca do interesse público que ora vai ser o meio
Ambiente, ora a segurança pública. A finalidade será sempre razão de interesse público.
Todo ato administrativo tem razão de interesse público que será diferente de um ato para
outro. Aparecem em um ato e não em outro. A finalidade maior é a razão de interesse público.
O tumulto é o motivo do ato (dissolução da passeata é o objeto). A finalidade com a
prática daquele ato é o que se quer proteger com ele. No passado está o motivo, no presente o
objeto e no futuro você encontra a finalidade. O que levou à prática do ato é o motivo, o ato em
si mesmo é o objeto e o que você quer proteger com a prática deste ato é a finalidade. Na prova,
se cair um problema é preciso identificar a diferença entre os três.
Se o ato administrativo não diz respeito a interesse público, se busca outra finalidade que
não o interesse público, é um ato viciado. Que defeito é esse? Desvio de finalidade. Se o ato
administrativo é praticado com outra finalidade, com outro interesse que não o interesse público,
vamos chamar de desvio de finalidade. O desvio é um defeito, vício na finalidade.
104
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Delegado que recebe a ordem de prisão do inimigo para cumpri-la de forma a que
submeta o inimigo a situação vexatória. A remoção é por necessidade do serviço. A finalidade é
sempre o interesse público. Se alguém manda o servidor para o fim do mundo para se ver livre
dele o ato está viciado por desvio de finalidade.
O desvio de finalidade é o vício ideológico, subjetivo, que está na cabeça do
administrador. Se o ato é praticado com outra razão que não aquela prevista na lei e com outro
interesse que não o público, vamos chamar de desvio de finalidade. Vício ideológico, subjetivo,
defeito na vontade.
Se caísse na prova: “Desvio de finalidade é vício no motivo e na finalidade.” Você acha
que o delegado ao prender o sujeito na hora do casamento, vai escrever que está fazendo aquilo
que é para submetê-lo a situação vexatória? Ele mente no motivo. Motivo falso é ilegal e,
portanto, viciado. Quando o administrador mente, ele está mentindo no motivo e o motivo vai
estar viciado. Desvio de finalidade significa vício na finalidade e vício no motivo. Vício no
motivo porque o administrador está mentindo. Vício na finalidade e vício no motivo. Mas fica
difícil na prática demonstrar. É por isso que o desvio de finalidade dificilmente vai ser
constatado porque o administrador mente. Então, na sua maioria o desvio de finalidade não se
comprova com finalidade porque o administrador mente e quando faz isso, acaba
comprometendo o motivo do seu ato.
O ato administrativo, se fosse vinculado, seus elementos seriam vinculados ou
discricionários. E se fosse discricionário, seus elementos seriam vinculados ou discricionários?
Vimos que ato vinculado é o ato que não tem liberdade, juízo de valor, conveniência e
oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato. Dois
exemplos de ato vinculado que você já decorou: concessão de aposentadoria e licença (para
construir, para dirigir).
Ato discricionário é o que tem liberdade, juízo de valor, conveniência e oportunidade.
Lembrando que essa liberdade significa nos limites da lei. O ato discricionário tem liberdade,
conveniência e oportunidade nos limites da lei. Dois exemplos: colocação de mesa na calçada
(permissão de uso de bem público) e autorização.
E os elementos desses atos vinculados e discricionários? São vinculados ou
discricionários?
A competência está prevista na lei. O administrador não pode transacionar, não pode
nada. Será, pois, um elemento vinculado. Tanto para o ato vinculado quanto para o
discricionário. Não importa o tipo de ato. A competência vai ser elemento vinculado no ato
vinculado e no ato discricionário porque quem manda é a lei. Não importa se o ato é vinculado
ou discricionário, a competência vai ser elemento vinculado.
E a forma? Quem define os elementos de forma? A lei. Se é assim, esse elemento é
vinculado ou discricionário? Vai ser um elemento vinculado, em regra.
Interesse público é a finalidade. A finalidade está no ato vinculado? E está também no ato
discricionário? A finalidade também é elemento vinculado. Seja o ato vinculado, seja
discricionário, a finalidade será sempre o interesse público, sendo, pois, um elemento vinculado.
Vimos que a concessão de aposentadoria é exemplo de ato vinculado. Vamos imaginar
que o servidor público completa 70 anos e 35 anos de contribuição. O Poder Público não pode
indeferir a aposentadoria. Onde está o motivo e onde está o objeto deste ato? O que é o motivo
deste ato? Ser servidor público, ter 70 anos e 35 anos de contribuição. Se ele preenche os
requisitos, eu tenho que conceder o pedido e fazer isso é o objeto do ato. Eu tenho liberdade
sobre esses requisitos, esses são elementos vinculados. O objeto é vinculado. Não tenho
liberdade sobre ele. Preenchidos os requisitos eu sou obrigado a conceder. E se é assim, este
também é um elemento vinculado. Se o ato é vinculado, o motivo, o objeto é vinculado.
Você vai ao Poder Público e pede uma permissão de uso de bem público (mesas na
calçada). A rua é perigosa e o pedido é indeferido. Falar em rua tranquila ou rua perigosa, isso é
motivo. O defiro e o indefiro é o objeto. Vimos que a permissão de uso de bem público é ato
discricionário. O administrador, se é assim, tem liberdade no motivo? Pode decidir sobre isso de
acordo com o juízo de valor? Sim. Se o ato é discricionário, o objeto é elemento discricionário.
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O administrador tem liberdade para deferir ou indeferir o pedido. O motivo e o objeto no ato
discricionário são objetos discricionários.
Se o ato é vinculado, os seus elementos são elementos vinculados. Se o ato é
discricionário, temos elementos vinculados e elementos discricionários. Competência, fora e
finalidade como elementos vinculados. E temos o motivo e o objeto como elementos
discricionários.
Se cair na prova: “Onde está a discricionariedade do ato discricionário?” está no motivo
e no objeto. A discricionariedade do ato administrativo discricionário é o que nós chamamos de
mérito do ato administrativo. Mérito significa discricionariedade, conveniência e oportunidade.
Mérito é a liberdade do administrador.
Se cair na prova: “O que é mérito do ato administrativo?” Se cair: “Mérito do ato
administrativo é motivo e o objeto.” Verdadeiro ou falso? Isso já despencou várias vezes.
Aprendemos que motivo é fato e fundamento e que objeto é resultado prático e isso não é igual
mérito. Mérito é a discricionariedade, a liberdade do administrador. Onde está o mérito? Está no
motivo e no objeto. Mas motivo e objeto não é igual a mérito. Mérito é o juízo de valor, a
conveniência e a oportunidade. Esse mérito, no ato discricionário está no motivo e no objeto.
Então, lembrem-se: mérito é a liberdade, o juízo de valor, a discricionariedade do administrador.
O mérito do ato está no motivo e no objeto. Então, motivo e objeto não é conceito de mérito.
Por que essa informação é importante? Se cair: “O Poder Judiciário pode rever o mérito
do ato administrativo.” Falso ou verdadeiro? Isso é falso! Se você estivesse numa questão
discursiva valeria explicar, já que o Judiciário de vez em quando atinge o mérito. Mas, em regra,
o Poder Judiciário não pode rever o mérito do ato administrativo. Pode rever a legalidade,
lembrando que essa legalidade tem que ser em sentido amplo. O que significa dizer: lei +
princípios constitucionais (razoabilidade, eficiência, proporcionalidade). O Judiciário controla a
legalidade, mas não pode rever o mérito do ato administrativo.
O município está precisando muito de hospital e de escola. O Poder Público só tem
dinheiro para um deles. Decide pela escola. O Judiciário pode rever essa decisão? Não. Isso
significa a liberdade do administrador. Poder Judiciário não ode rever porque é mérito.
Precisava de escola, precisava de hospital e o Poder Público resolve construir uma praça.
O Judiciário pode rever? Sim porque a decisão, agora, não foi razoável não foi proporcional, e se
foi assim, a decisão violou princípios constitucionais. E se viola princípio constitucional, esse é
um controle de legalidade em sentido amplo. Muito cuidado! O Judiciário não pode rever o
mérito dos atos administrativos, mas pode rever a legalidade em sentido amplo, em lei. Se o
nosso ato administrativo não é razoável, não é proporcional, o Judiciário pode rever.
Quando o Judiciário faz controle de razoabilidade e proporcionalidade acaba tirando a
liberdade do administrador. Por vias tortas, o mérito pode ser atingido, mas isso é controle de
legalidade. Então, se cair: Poder Judiciário pode rever o mérito. Você tem que dizer, não. Mas
numa prova discursiva, tem que explicar.
Por que o Judiciário pode rever o motivo e o objeto do ato administrativo? Se o ato for
vinculado, ninguém duvida. O elemento motivo e o objeto são vinculados. Mas se o ato for
discricionário, o motivo e o objeto são elementos discricionários. Se o motivo for falso, o
Judiciário pode rever? Se o objeto e o motivo forem ilegais, não importa o ato (vinculado ou
discricionário), o Judiciário, com certeza pode rever.
Motivo e objeto devem ser legais. Se desrespeitam a legalidade, o Judiciário deve rever.
Em qualquer ato, seja no vinculado, seja no discricionário. O Judiciário, no que tange à
legalidade pode rever motivo e objeto. Isso em qualquer ato! Desde que represente controle de
legalidade.
Duas questões que já caíram em prova para fechar. A forma e a finalidade são elementos
vinculados, não importa se o ato é vinculado ou discricionário. Mas a nossa doutrina diz que a
regra é ser vinculado, mas, excepcionalmente, eles podem ser discricionários e podem ser
discricionários se a lei der alternativas. Isso já caiu mais de uma vez. Forma e finalidade são
elementos, em regra vinculados, mas esses elementos excepcionalmente podem ser
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discricionários quando a lei der alternativas, quando a lei estabelece essa discricionariedade.
Neste caso, poderá ser discricionários.
Exemplo: o contrato administrativo no Brasil é, em regra, escrito por instrumento de
contrato, mas a Lei 8666, no art. 62 diz que é possível instrumento de contrato facultativo
quando a modalidade for a do convite, permitindo carta-contrato, nota de empenho e ordem de
serviço. A lei dá as alternativas. Na modalidade convite, você pode escolher, ou você faz carta-
contrato, ou nota de empenho... Essa forma é discricionária porque a lei estabeleceu assim,
dando alternativas. Em regra, a forma é finalidade é vinculada. Mas se a lei estabelecer
alternativas pode ser discricionário. O art. 62, da Lei 8666 diz que o contrato pode ser celebrado
de várias maneiras quando a modalidade for convite.
3. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Quais são os atributos do ato administrativo apontados pela doutrina?
Autoexecutoriedade, presunção de legitimidade, imperatividade e tipicidade.
3.1. Presunção de legitimidade
Estudamos na segunda aula (aqui só vamos relembrar). Aqui cabem duas perguntas:
presunção de legitimidade absoluta ou relativa? E presume-se o que? Quando falamos que o ato
goza de presunção de legitimidade significa legitimidade + legalidade + veracidade.
O que significa tudo isso? Significa que o ato está compatível com a moral, com a lei e
com a realidade. Então, presunção de legitimidade é obediência às regras morais, presunção de
legalidade, obediência à lei e presunção de veracidade significa corresponde com a verdade.
Então, até que se prove o contrário o ato administrativo está compatível com a moral, com a lei e
é verdadeiro, está compatível com a realidade. Mas essa é uma presunção somente relativa, o que
significa dizer, admite prova em contrário. Falamos em presunção relativa ou iuris tantum. É
aquela que pode ser afastada.
A quem cabe o ônus da prova, se é possível consertar, se é possível afastar essa
presunção? Neste caso, quem vai contestar o ato administrativo é o administrado. E,
normalmente, é do administrado. Mas se falamos de ato administrativo, o ônus é atribuído ao
administrado. Se caísse um enunciado dizendo assim: qual é a consequencia prática de presunção
de legitimidade? Quando uma lei é publicada, ela goza de presunção de constitucionalidade. O
que acontece com ela se é presumidamente constitucional? Ela é aplicável de imediato. A mesma
idéia serve para o ato, que tem presunção de legalidade. Até que se prove o contrário, teremos
que aplicar o ato. Então a consequencia prática é a aplicação imediata. Você, concordando ou
não, vai ter que obedecer. A consequencia prática da presunção de legitimidade é a aplicação
imediata. Depois vamos discutir se o ato é legal, constitucional. Mas até que se prove o
contrário, o ato tem que ser aplicado.
E qual é a consequencia jurídica da presunção de legitimidade? Há doutrinadores que
dizem que agora o que temos é a autoexecutoriedade. Alguns autores dizem que a consequência
jurídica da presunção de legitimidade é a autoexecutoriedade. Os atos administrativos ao
autoexecutáveis até que se prove o contrário. O que é autoexecutoriedade? Significa que não
preciso do Judiciário. Eu posso praticar o ato, independentemente do Judiciário. Eu não preciso
do Judiciário, mas se for provocado, pode controlar. Então, a autoexecutoriedade significa
dispensa à presença do Poder Judiciário. Cuidado! Não está proibido. Com certeza pode, mas a
Administração não depende, não precisa dele.
3.2. Autoexecutoriedade
“Todo ato administrativo é autoexecutável.” Verdadeiro ou falso? Falso. Exemplo de ato
administrativo não executável: multa. Sanção pecuniária é um exemplo. Para executar isso, o
Poder Público tem que recorrer ao Judiciário.
Para a maioria dos doutrinadores a autoexecutoriedade deve ser subdividida em dois
enfoques diferentes. Ela seria:
Exigibilidade
Executoriedade
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Exigibilidade é o poder que tem o administrador de decidir sem ir ao Judiciário. Significa
que aplicará a multa de trânsito, demitir o servidor, desapropriar o imóvel. E a doutrina diz: todo
ato administrativo tem exigibilidade, ou seja, esse poder de decidir sem o Judiciário.
Exigibilidade todo ato administrativo tem e significa a possibilidade de decidir sem o Judiciário.
Mas uma vez tomada a decisão, o Poder Público tem que executar o que foi decidido. O Poder
Público pode executar em qualquer circunstância sem o Judiciário? Nem sempre. Para aplicar a
multa, ele não precisa do Judiciário. Mas a execução dessa sanção tem que ser feita pelo
Judiciário. Ele pode decidir sem o Judiciário, mas não pode executar esse ato sem a presença do
Judiciário.
A doutrina diz que a executoriedade vai estar presente quando: estiver prevista em lei e
quando a situação for urgente. Pode o Poder Público determinar a desocupação de uma área em
risco. O Poder Público pode decidir e executar (tirar à força). Executar precisa de previsão em lei
ou de situação urgente.
Se o ato precisa de dois elementos, exigibilidade e executoriedade, somados os dois, ele
vai ter autoexecutoriedade. Se exigibilidade ele sempre tem, mas executoriedade ele nem sempre
tem, o ato não vai ser sempre autoexecutável. Se precisamos dos dois elementos e eles não estão
presentes em todos os atos, não dá para firmar que todo ato é autoexecutável.
Alguns chegaram a afirmar que autoexecutoriedade significava liberdade de forma,
significava pra ticar o ato de qualquer maneira, mas essa não é a posição certa.
Autoexecutoriedade significa praticar sem o Judiciário, mas não dispensa o formalismo, ou seja,
sempre com as formalidades da lei. Autoexecutoriedade não é fazer de qualquer forma. Libera o
Judiciário, mas não o formalismo.
O ato administrativo, na autoexecutoriedade pode requisitar ajuda da Polícia, mas a
Administração não precisa da polícia. Se a Administração quiser fazer só ela, pode. Se quiser
chama, se não quiser, não chama.
3.3. Imperatividade
O que significa imperatividade? O ato é imperativo. “Todo ato administrativo goza de
imperatividade”. Falso ou verdadeiro? Qual é a imperatividade de emitir um atestado? Qual é a
imperatividade que existe numa certidão? Ato que não constitui obrigação, não tem essa força. A
imperatividade é a coercibilidade é a obrigatoriedade do ato. Ele é obrigatório, coercitivo,
imperativo. Nós falamos que essa imperatividade está presente nos atos que tem no seu conteúdo
uma obrigação. Pode ser uma obrigação de fazer, de não fazer, de suportar, de tolerar, mas se no
ato não tem no seu conteúdo uma obrigação, não obriga ninguém a nada.
Imperatividade é a regra, mas nem todo ato tem. O atestado, a certidão. São os chamados
atos enunciativos, sem conteúdo decisório. Atestado e certidão são exemplos de atos que não tem
imperatividade porque não constituem uma obrigação, além de atestar uma situação que já
existe, não está determinando nada. Atestado e certidão são exemplos que não gozam de
imperatividade.
3.4. Tipicidade
Foi um atributo definido inicialmente por Maria Silvia. Hoje, outros já reconhecem. Mas
o que é tipicidade? O art. 121 diz: matar alguém, pena tal. Para definir o homicídio, há um
verbo. O ‘matar’ é elemento indispensável para caracterização do tipo.
No direito administrativo não há um verbo, mas há situação específica. Pena de demissão,
por exemplo, é aplicável quando existir uma situação grave de falta funcional. Cada ato
administrativo tem uma aplicação determinada. Eu não posso usar remoção para punir, por
exemplo. Cada ato administrativo, pela lei, tem uma aplicação determinada. Então, a situação
concreta é essa e o ato administrativo correspondente é esse. Eu não posso usar o ato para outro
objetivo senão aquele previsto na lei.
Cada ato administrativo vai ter a sua aplicação determinada. Revogação serve para retirar
ato inconveniente. Posso usar revogação para ato ilegal? Não. Cada ato tem a sua aplicação
determinada. É isso o que diz o atributo da tipicidade. Não temos o verbo como no direito penal,
mas a idéia é que cada ato administrativo tenha uma aplicação determinada.
4. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
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Cada autor classifica de acordo com os seus parâmetros. Há vários critérios diferentes.
Algumas hipóteses, contudo, caem muito em concurso, como o ato composto e o ato complexo,
o ato plúrimo. São conceitos que você tem que aprender. Nós só vamos nos preocupar com as
classificações que aparecem e são três.
Ato geral é aplicado erga omnes, não tem destinatário determinado e serve para
todos que estiverem na mesma situação.
O Poder Público determinou que o horário de funcionamento dos seus órgãos terão
funcionamento das 08h às 14h. Atinge dentro e fora.
Ato interno
Ato externo
Se o ato administrativo produz efeitos dentro e somente dentro da Administração é
chamado de ato interno. Mas se produz efeitos dentro e fora da Administração, vamos chamá-lo
de ato externo. Vale lembrar que além de produzir efeitos fora, ele produz efeitos dentro da
Administração. O externo é um ato que produz efeitos fora da Administração mas também
dentro.
Ato administrativo simples – É aquele que se torna perfeito e acabado com uma única
manifestação de vontade.
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exerceu o cargo por um ano e descobriram a fraude. Este ato produziu efeitos? Com certeza. O
ato inválido vai produzir todos os seus e feitos até a declaração de invalidade. Até ser declarado
inválido, o ato cumpre os seus efeitos. Nomear juiz sem concurso é ato inválido que vai produzir
efeitos até a sua declaração de invalidade. O ato administrativo inválido produz os seus efeitos
até o reconhecimento de invalidade.
Fingiram uma emergência e a Administração contratou diretamente. O ato não cumpriu
os requisitos, não pode ser válido. É um ato inválido, mas o contrato foi celebrado, publicado. A
merenda já está sendo entregue. O ato produziu efeitos e produzirá até ser declarado inválido. O
ato administrativo que não cumpre os requisitos vai produzir efeitos até sua declaração de
invalidade.
O ato pode ser perfeito e, ao mesmo tempo, inválido e ineficaz? Fácil: não licitou e não
publicou. O ato administrativo vai ser inválido e ineficaz.
A empresa contratada tem 30 dias para entregar a merenda escolar. A partir de quando
começa o prazo de 30 dias? De publicação. Publicação é condição de eficácia. O que significa
dizer que se o contrato não for publicado, o prazo não começa a correr. Quando eu faço a
licitação, estou descumprindo requisitos e o ato vai ser inválido. Mas quando o ato não for
publicado ele vai ser inválido e ineficaz. A trajetória foi concluída. Mas não preencheu os
requisitos e não vai produzir efeitos. É possível, pois, um ato administrativo, perfeito, inválido e
ineficaz.
A doutrina não meche com o perfeito. Nosso ato começa com perfeição:
LICITAÇÕES E CONTRATOS
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A Lei 8.666 é extensa, de linguagem não muito simples, mas você tem que superar. Dica
sobre isso: Ao ler a lei, pegar primeiro o material da aula. Essa lei é organizada, não tem uma
ordem, uma sequência lógica. De acordo com a sequência da aula, você vai partir para a Lei
Seca. Essa foi alterada pela lei 11.783/08 (do final de 2008) e MP 458, ainda não convertida em
lei. As alterações aconteceram nos arts. 17 e 24.
O tema é muito cobrado em primeira fase. Normalmente o que encontramos é lei seca.
Mesmo com Cespe. Esse tema, normalmente é texto de lei. Hoje encontramos a exceção da
exceção, dispositivos mais complicados. Na segunda fase é possível cair improbidade em
licitação. Para MP e Procuradorias (inclui AGU) é um tema muito possível para segunda fase.
CONCEITO de Licitação
OBJETIVOS da Licitação
LICITAÇÃO e IMPESSOALIDADE
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Cuidado com essa idéia. Fundação Carlos Chagas adora esse questionamento. Qualquer
um participa, desde que preencha os requisitos: princípio da impessoalidade.
Fundos Especiais
Diz a Lei 8666 que estão sujeitos à licitação os chamados fundos especiais. De que a lei
está falando? Nesse ponto, o legislador falhou, praticou impropriedade. Mas no concurso eles
adoram pedir isso. Esse tal fundo especial é estranho de quem nunca ouviu falar. Por que o
legislador errou? Os fundos especiais normalmente são constituídos com finalidades
assistenciais, específicas. Por exemplo: destinação de recursos para pequenos produtores de leite.
Os fundos especiais podem ser constituídos como:
É instituto que não serve para nada, mas cai no concurso. Há fundo especial para
assistência aos desprotegidos da seca, aos desprotegidos da chuva. De acordo com cada região,
com cada necessidade se constitui fundo especial.
De quem estamos falando? Das organizações sociais, dos serviços sociais autônomos, das
organizações da Sociedade Civil de Interesse Público-OSCIP’s. São exemplos de entes
controlados. Se a pessoa jurídica recebe recurso, a regra é: O Tribunal de Contas vai controlar.
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Se essa pessoa jurídica recebe recurso público, a regra é: O TC vai controlar, se é assim, é ente
controlado e, se é assim, está sujeito à fiscalização pelo Estado. Se é ente controlado, está sujeito
à licitação.
Há adaptações com relação a esses entes: serviço social autônomo pode usar o
procedimento simplificado. Organização social tem hipótese de dispensa, mas a regra é: estão
sujeitos à licitação porque estão controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público. Entes de
cooperação estão na lista do art. 1º, da Lei 8666.
Art. 22, da Constituição: Compete privativamente à União: XXVII: legislar sobre normas
gerais de licitações e contratos administrativos.
O que significa competência privativa da União? Significa que pode ser delegada. A
delegação é possível. Privativa pode delegar. Mas como saber a quem, como e quando? Quem
responde isso é a própria Constituição.
A união exercitou sua competência para norma geral nas Leis 8.666 e 10.520 (pregão),
8987/95 (concessões e permissões), 11.079/04 (parcerias público-privadas, as PPP’s), são
exemplos normas gerais de licitações e contratos administrativos.
A união no exercício de sua competência para normas gerais editou leis de âmbito federal
ou leis de âmbito nacional? Se é aplicável a todo território nacional, falamos de lei de âmbito
nacional, mas se só serve para a União, a chamamos de lei de âmbito federal. A 8666 serve para
todos os entes da federação e é de âmbito nacional. Nem sempre, mas a regra é: a competência
da União para norma geral faz lei de âmbito nacional. Quando a União exercita a competência
para normas gerais faz lei de âmbito nacional. Se a União faz lei de norma geral, os demais entes
podem legislar sobre normas específicas? A União pode legislar para todos, mas dentro desse
esquema pode legislar só para ela normas específicas? E o Estado, pode legislar sobre regras que
só sirvam para esse Estado? Com certeza! Normas gerais, só a União. Normas específicas, todos
os entes podem. Os Estados, o DF e os Municípios podem legislar sobre normas específicas. Se a
União legisla sobre normas específicas, essa normas específicas servem só para a União ou
servem para todos os entes da federação? Se é norma específica, só serve para ela. Então, no
exercício de norma específica a União faz lei de âmbito federal. Todos os entes podem legislar
sobre normas específicas que só vão servir para quem legislou.
Se a União tem competência para legislar sobre normas gerais e o Estado sobre normas
específicas, pergunta-se: a Lei 9433, Lei Baiana de Licitações e Contratos, representa uma
novidade porque faz uma intersecção de todos os procedimentos licitatórios (concorrência,
tomada de preço e convite é igual a pregão). Isso significa que na lei baiana todo procedimento é
invertido: primeiro se escolhe a proposta. A lei baiana pode inverter o procedimento? Se
procedimento é norma geral, o Estado não pode fazer. Se procedimento é norma específica, o
Estado pode fazer. Eu lhe pergunto: É norma geral ou específica? O Estado da Bahia poderia ter
feito isso? Há os que interpretam como norma geral (e não poderia legislar) e há os que
interpretam como norma específica. Os idealizadores do projeto da Lei da Bahia foram
convidados a participar da comissão do projeto de reforma da Lei 8666 já em trâmite. Essa
inversão se demonstrou muito econômica.
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Essa inversão já começou a aparecer nas leis federais. Se você observar a 8.987 e a
11.079 que falam dos contratos de concessão, você já encontra concorrência invertida, feita
como o pregão, de trás para frente. A idéia é, realmente, de inversão, em busca de um
procedimento mais rápido.
Será que a Lei 8.666, realmente, é norma geral em todos os seus mais de 100 artigos?
Essa matéria já foi levada ao Supremo por meio da ADI 927 para discutir algumas alíneas do art.
17, que trata da alienação de bens públicos (que detalha como a Administração aliena seus bens).
Nos não vamos estudá-lo, porque é estudado dentro da aula de bens públicos (Intensivo II). O
que o STF disse? Que o art. 17 não é norma geral, que é norma específica. A Lei 8666 tem
normas gerais, mas tem alguns dispositivos, a exemplo do art. 17, que são normas específicas. E
disse que a União pode legislar sobre normas específicas, desde que sirva só para ela. O STJ,
julgando essa ADI disse que o dispositivo é constitucional, desde que interpretado conforme a
Constituição Federal, ou seja faz uma interpretação conforme. Ou seja, o art. 17 é constitucional,
desde que interpretado como norma específica, portanto, de âmbito federal. Já caiu em prova de
concurso e pode cair de novo.
A lei 11079 fala sobre PPP. No último capítulo o legislador diz que são normas aplicáveis
somente à União. Ou seja, a regra é norma geral, mas este capítulo é específica. O legislador já
vai tomando cuidados nesse sentido.
O que estudamos nas primeiras aulas serve também para cá. Se cair licitação na segunda
fase, tem que escrever um parágrafo de princípio. A licitação está sujeita a todos aqueles
princípios. Há alguns que são específicos e são esses que vamos estudar, os princípios próprios
da licitação.
O que significa isso? O instrumento convocatório, regra gera, é o edital (no convite é a
carta-convite). Tudo o que for relevante, tem que estar escrito no edital. O edital é a lei da
licitação. É nada mais do que a aplicação do princípio do instrumento convocatório.
Além disso, é importante lembrar que a Administração não pode exigir nem mais e nem
menos do que está no edital. Imaginem que o edital exija inscrição no conselho de classe. Você
tem uma empresa. Quando lê o edital, você não tem esse requisito e você fica de fora. A
Administração, ao verificar que nenhuma das empresas que estão participando tem essa inscrição
no conselho de classe. A comissão de licitação, diz que em nome da supremacia do interesse
público e considerando que esse requisito nem é dos mais importantes, eu vou dispensar. Eu
pergunto: Essa decisão é lícita? Eu dispenso o requisito e continuo a licitação, posso? E a
empresa que não participou porque não tinha o requisito? Vinculação ao instrumento
convocatório. Não pode exigir nem mais e nem menos do que está previsto. A vinculação diz: se
está no edital, não posso nem exigir mais e nem exigir menos do que está ali previsto.
O que significa esse princípio? Significa que o critério de seleção tem que estar de forma
clara e precisa previsto no edital. O que o licitante precisa fazer para ganhar licitação. E esse
critério de julgamento tem que estar previstos.
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TIPOS DE LICITAÇÃO
Administração quer comprar canetas. Tipo de licitação: menor preço. Licitante A oferece
caneta a 1 real. Licitante B oferece caneta a 1 real e 1 centavo, só que banhada a outro e ainda
parcela em dez vezes. A Administração declarou B vencedor por ser mais vantajoso. Mas se o
licitante A soubesse que a Administração queria caneta banhada a ouro e parcelado, também
faria e por 1 real, nenhum centavo a mais. O licitante B pode ganhar? Não. Se a Administração
quer parcelamento, quer canetas de qualidade melhor, tem que estabelecer isso no edital. Se a
Administração quer a qualidade X, quer o parcelamento, tem que colocar isso no edital. Se não
estiver lá, esses elementos não podem ser utilizados como critério de seleção.
Qual é a modalidade de licitação que não tem sigilo de proposta? Leilão. E pregão? No
pregão há envelopes lacrados e lances verbais. No leilão é que não haverá sigilo de proposta. No
pregão há sigilo na primeira parte do procedimento.
Ninguém pode conhecer o conteúdo, até o momento marcado para a abertura em sessão
pública. O licitante entrega tudo lacrado, ninguém conhece o que está ali dentro. Aquela
combinação prévia que as empresas fazem, “essa eu ganho a outra você ganha”, tudo pactuado
é fraude ao sigilo de proposta, é crime na licitação e é também improbidade administrativa. Esses
pactos representam fraude ao sigilo de proposta.
Pode a comissão de licitação juntar as fases? Pegar uma fase do pregão e outra do
convite? Não. O administrador não pode inventar moda. Não pode criar, dispensar nem fase e
nem modalidade. O administrador não pode criar nova modalidade, criar uma nova fase e não
pode dispensar uma fase existente. Quem dita a modalidade e o procedimento é a lei. Se é
tomada, é tomada conforme está na lei. Se é convite, é convite conforme está na lei.
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(Fim da 1ª parte da aula)
CONTRATAÇÃO DIRETA – DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
A contratação direta é o tema que mais cai em licitações e contratos. Até porque se o
concurso questiona improbidade, parecer sobre contratação, esse é o grande tema. Esse é o tema
que mais aparece em segunda fase, junto com alteração contratual. Em primeira fase, não,
primeira fase cai tudo.
Quais são as possibilidades de contratação direta? São duas possibilidades, duas situações
que a justificam: quando se tratar de dispensa ou inexigibilidade.
a) Licitação Dispensada
b) Licitação Dispensável
O nome tem que servir para alguma coisa! Se é dispensada, se o administrador quiser, ele
pode? Não. A dispensada já está afastada. O administrador não tem liberdade. Ele não tem poder
de decisão. Ele não vai licitar e acabou. A dispensada já está dispensada pela lei nas hipóteses do
art. 17, que são as hipóteses de alienação de bem público.
A lei traz também a licitação dispensável, significando que pode ser dispensada. Significa
que a competição é possível, mas o administrador decide. Ele tem liberdade se quer ou não
licitar. Na dispensada não pode licitar. Na dispensável é decisão discricionária do administrador.
A lei diz que não precisa, mas se ele quiser, pode licitar. Prevista no art. 24, da Lei 8666.
Contrato emergencial
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Contrato de coleta de lixo da cidade está terminando e até hoje a licitação não foi
realizada. Vencido o contrato, realiza o contrato emergencial ou deixamos a cidade sem coleta de
lixo? Isso é emergencial? Não. Isso não é contrato emergencial da lei. Esse administrador vai ter
que pagar o perco pela situação que criou. A contratação direta do art. 24 da lei, contrato
emergencial diz respeito de iminente perigo, algo excepcional, emergencial. Nossa lei não
admite emergência criada pelo administrador! A ideia não é: eu tenho uma emergência porque
não licitei. Não é isso que a lei quer. Sempre que aparecer na prova uma emergência criada pelo
administrador, não é o caso. Gerar situação emergencial é improbidade. Caindo em prova de
segunda fase: O administrador gerou situação emergencial (o contrato de coleta de lixo ia vencer
e o administrador não preparou a tempo a licitação), vai celebrar contrato emergencial porque
não fez a licitação a tempo. O que você vai colocar no parecer? Faça o contrato porque a
supremacia do interesse público tem que prevalecer, mas faça o contrato com apuração de
responsabilidade. No parecer você pode determinar: não tem outra saída, não dá para ficar com a
coleta de lixo parada, faça o contrato, mas que se apure a responsabilidade. Contrato emergencial
é improrrogável e dura enquanto durar o perigo. A lei fala em obras e serviços que só podem
durar 180 dias, 180 dias para ser concluídos a contar do evento danoso (e não da contratação).
Tudo isso está no art. 24. Basta ler.
Licitação deserta ocorre quando não aparecem interessados. Eu licito hoje, não aparece
ninguém. Regra: eu tenho que licitar de novo. Se para licitar de novo vai causar prejuízos à
Administração, eu posso contratar novamente. Então, são dois procedimentos: o da licitação que
foi deserta e o procedimento da contratação direta.
Licitação fracassada ocorre quando não houver vencedor. Uma licitação pode terminar
sem vencedor se todos forem inabilitados ou se todos forem desclassificados. Por inabilitação
geral ou por desclassificação geral. Fiz a licitação. Nenhuma empresa preencheu os requisitos
da habilitação. Todas foram inabilitadas. Qual é a consequência? Não posso contratar
diretamente porque essa hipótese não está na lista do art. 24. Qual é a saída? Licitar de novo.
Inexigibilidade de Licitação
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Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
A licitação será inexigível quando a licitação for inviável. E quando a competição vai ser
inviável? O rol do art. 25 é taxativo ou exemplificativo? É exemplificativo (‘em especial’). E
quais são essas circunstâncias? Se o rol é só exemplificativo, quais são as outras circunstâncias
em que a licitação vai ser inviável?
Para que a competição seja viável e a licitação seja exigível, há três condições, três
pressupostos cumulativos:
Pressuposto lógico
Pressuposto jurídico
Pressuposto fático
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singular, tem que estar no art. 13. Mas é preciso que seja o melhor. A notória especialização é
exigida. O serviço corriqueiro tem que ser licitado. A diferença ou a singularidade não está no
profissional, mas na complexidade do serviço. A singularidade que precisamos aqui, a
singularidade relevante está na complexidade do serviço. É um serviço comum. Qualquer um
faz, não preciso de contratação direta. Essa é a hipótese que mais cai no concurso.
Com certeza, a licitação vai prejudicar a atividade fim muito mais na atividade
econômica do que no serviço público, já que o serviço público é compatível com a demora da
licitação, mas a atividade econômica é iniciativa privada, é agilidade, é presteza, é rapidez. É
muito comum a licitação prejudicar a atividade-fim sendo essa empresa na atividade econômica.
Então, esse fundamento aparece muito mais na atividade econômica do que no serviço público.
124
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Na prova da AGU você tinha que escrever tudo isso.
Isso não se confunde com licitação deserta. Pressuposto fático não é licitar e não
aparecer. Eu não vou me arriscar numa licitação se aquele objeto não tem interesse. Na verdade,
o pressuposto fático é um estudo que antecede a própria licitação. A licitação deserta pode
acontecer por várias razões: por falta de conhecimento, por falta de preenchimento dos
requisitos, por várias razões. O pressuposto fático é um estudo que antecede o próprio
procedimento. A licitação vai ser viável para depois elaborar edital e publicar.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Essa regrinha é muito boa, mas tem duas exceções: A concorrência, apesar de ser
escolhida pelo valor, tem algumas obrigatoriedades em razão do objeto, a exemplo, o imóvel,
quando a concorrência é escolhida pelo objeto e não pelo valor. A outra é quanto ao leilão. O
leilão, apesar de ser escolhido pelo objeto, tem uma limitação quanto ao valor. Imóvel tem que
ser concorrência, não importa o valor. O leilão tem parâmetro de valor, mas existe uma hipótese
que tem limite de valor. Veremos na próxima aula.
AULA 12 – CONTINUAÇÃO
CONCORRÊNCIA
O que significa valor para a concorrência? Esses fatores que levam à escolha da
concorrência estão no art. 23, da Lei 8.666.
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I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00;
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00;
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00;
II - para compras e serviços não referidos no inciso
anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00;
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00;
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00.
Eu disse que a concorrência é determinada em razão do valor, mas que também pode ser
exigida em razão do objeto. E quando isso acontece? A própria lei estabelece essa
obrigatoriedade quanto à concorrência para certos objetos. Quando é que a lei diz que não
interessa o valor? Que independentemente do valor, a concorrência terá que ser utilizada? A
concorrência vai ser obrigatória nos seguintes objetos:
O que significa decisão judicial? É uma ordem judicial, qualquer uma delas. O Judiciário
mandou dar a fazenda ao Poder Público. Pronto. É uma decisão judicial. Então, se o imóvel
chegar à Administração por decisão judicial, quando o poder público quiser vender, pode vender
pelas duas modalidades.
E dação em pagamento? O que é isso? Via de regra, se paga imposto em moeda corrente,
mas o CTN prevê que se a lei autorizar e a Fazenda concordar é possível pagar de outra forma, a
exemplo, de uma propriedade rural. Eu posso pagar um tributo, que deveria ser feito em
dinheiro, com uma propriedade rural, por exemplo. E se eu vou pagar o tributo que não em
dinheiro, faço dação em pagamento.
Então, imóvel originário de decisão judicial, originário de dação em pagamento pode ser
alienado via concorrência ou leilão. O art. 19 cai muito em prova de concurso.
Só existe uma questão que deve ser lembrada aqui. No Brasil, a partir de 1995, houve o
Programa Nacional de Desestatização, ou Programa das Privatizações. O Estado passou a
transferir os serviços para a iniciativa privada, enxugando a máquina. Dentro desse programa
nacional a lei disse: a transferência pode ser feita também por leilão. Os serviços foram
transferidos por leilão. A regra da concessão de serviço é concorrência, mas, excepcionalmente,
pode ser leilão, se o serviço estiver no PND. Exemplo disso: Telefonia. Esse PND foi previsto na
Lei 9.074/95. Qualquer concessão de serviço que faça parte do PND pode ser feita por leilão.
Não está no PND, vai ter que ser concorrência.
Então, para que a administração possa fazer tomada nesse caso, ela vai precisar atender
ao valor da chamada e da existência de um cadastro de empresas estrangeiras. O cadastro é um
banco de dados, com os documentos dessas empresas. Só vai poder adotar a tomada se o preço
for compatível com a tomada e tiver cadastro das empresas estrangeiras.
Faltou uma dessas condições, na dúvida, concorrência. Só vai ser possível outra
modalidade preenchidas as duas exceções dos dois requisitos. Só nessas condições eu fujo da
modalidade-regra concorrência.
No caso da concorrência, ele pode ser de 45 ou de 30 dias. Cada modalidade tem seus
prazos (de 5 a 45 dias), mas na concorrência é de 30 ou 45 dias:
Técnica – 45 dias
Técnica e preço – 45 dias
Preço – 30 dias
A proposta técnica é mais elaborada, dá mais trabalho, daí exigir um prazo maior.
TOMADA DE PREÇOS
Tem como parâmetro o valor. Já caiu várias vezes no Cespe: A tomada de preços é a
modalidade que fica entre a concorrência e o convite. “Tomada de preços está no limite mínimo
do convite com o limite máximo da concorrência.” É o inverso! A tomada está entre o mínimo
da concorrência e no máximo do convite.
Para obras e serviços de engenharia: Acima de R$ 150 mil até R$ 1 milhão e 500
mil.
Para outros bens e serviços: R$ 80 mil reais até R$ 650 mil.
Se o contrato for de engenharia e o valor for de 150 mil, qual vai ser a modalidade
licitatória? Vai ser convite porque a tomada é acima de 150 mil. O valor redondo é a modalidade
de baixa. Exatamente 150 mil é a modalidade convite. Mas se for R$ 1 milhão e 500 mil é
tomada ainda. Acima disso é que é concorrência.
A tomada de preços tem como base o valor, mas tem algumas peculiaridades:
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empresas. Isso facilita porque a Administração já sabe que a empresa é regular, que tem
qualificação técnica, etc. O cadastramento, nada mais é do que uma habilitação, mas é uma
habilitação prévia. As empresas que preencherem os requisitos estarão cadastradas. A empresa
habilitada receberá um certificado, chamado de certificado de registro cadastral. O que
acontece com esse certificado? Quando for participar de uma licitação, ela não vai precisar todos
os documentos de novo. Basta o certificado que significa que o licitante já está cadastrado.
Com isso, a tomada é uma modalidade mais rápida porque a fase de habilitação já
aconteceu à época do cadastramento. A fase de habilitação vai ser reduzida, vai ser enxuta
porque o licitante já está cadastrado. O licitante vai ser habilitado com esse certificado.
Toda Administração tem que ter o seu cadastramento? Posso usar o cadastramento de
outro ente? Isso é possível, mas vai depender de convênio, de credibilidade do cadastramento,
etc. É possível, por exemplo, que no âmbito federal exista um cadastramento para todas as
empresas.
Participam da tomada:
os licitantes cadastrados e
aqueles interessados que preencherem os requisitos para o cadastramento até
o terceiro dia anterior à entrega dos envelopes.
Como o licitante vai comprovar que até o terceiro dia anterior ele já preenchia os
requisitos? Ele faz um requerimento para se cadastrar e entrega os documentos. Ele comprova
requerendo à Administração, dizendo que preenche os requisitos, e apresenta os documentos
através desse requerimento. Ele, então, até o terceiro dia anterior, apresenta um requerimento,
instruído com os documentos de habilitação, demonstrando que preenche os requisitos. O ideal é
que, nesses três dias a Administração resolva, para não bagunçar a licitação, mas não existe um
prazo na lei para a Administração decidir sobre esse pedido.
Também está previsto no art. 21 e também são dois prazos (cuidado que esses prazos
caem muito):
Técnica – 30 dias
Técnica e preço – 30 dias
Preço – 15 dias
O prazo é mínimo, pode ser maior que isso. O prazo é de dias corridos porque a lei não
falou em dias úteis.
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CONVITE
Se o valor for pequeno, a licitação é dispensável. E quem decide se vai licitar ou não é o
Administrador. Se o administrador quiser licitar, ele pode. Neste caso, querendo licitar, a
modalidade vai ser convite. O convite, então, sai do zero a 150 mil (Engenharia) ou de zero até
80 mil (outros bens e serviços).
Os licitantes convidados. Mas quem pode ser convidado? Pode ser convidado o
cadastrado e o não cadastrado. Pode ser convidado por convite qualquer empresa da área. Se a
empresa está naquele ramo de atividades, pode ser convidada. Então, participam do convite, os
licitantes convidados, sejam eles cadastrados ou não. Não importa se ele está cadastrado ou não.
Acontece que, cadastrados ou não, devem ser convidados em número mínimo de três. Se
você fala em comprar canetas, vamos convidar papelarias, sejam elas cadastradas ou não.
A lei diz: convidados em número mínimo de três. Aí, eu pergunto: e se não houver três
naquele ramo? Eu só consegui duas. De igual forma, se eu convido três, mas só duas querem
participar, eu posso prosseguir com um número menor?
Para o Tribunal de Contas, é preciso haver três propostas, ou seja, três licitantes
participando do convite, propostas apresentadas em número de três. Mas para os concursos, não
é essa posição que está caindo, porque a lei fala outra coisa. Se não houver três empresas no
mercado ou se convido três e só duas aparecem, a lei diz o seguinte: se existir uma restrição de
mercado ou se eu convidar três e só aparecerem dois, ou não vem ninguém, eu posso justificar
essa situação e seguir adiante. O TC pega mais pesado, exigindo as três propostas, porque ele
parte da presunção da fraude. Mas pela lei, não é assim. O que o TC quer, é que a competição
exista.
Se uma pessoa que não foi convidada, pode participar? Sim. Podem participar do
convite os cadastrados, mas não convidados, e que manifestaram o interesse em participar
com 24 horas de antecedência. Mas para isso, ele tem que estar cadastrado.
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Normalmente, o instrumento convocatório é o edital. Excepcionamente, no convite, a
convocação é feita via carta-convite. Mas e se cair: “Na licitação convite não há publicidade.”
Isso é falso porque se eu tenho licitação de portas abertas, se vou encaminhar o convite, estou
fazendo com publicidade. No convite não há publicação de edital, daí o questionamento do
concurso que queria que você confundisse publicidade com publicação. Publicidade é fazer de
portas abertas, é encaminhar o convite aos convidados. O que não existe é publicação em diário
oficial. No convite, a carta-convite não vai para o diário oficial (mas se Administração quiser,
pode). Ela tem duas obrigações:
Intervalo mínimo, como eu disse, é da publicação até a entrega dos envelopes. Se aqui
não tem publicação, como fica esse prazo? O prazo de intervalo mínimo aqui vai ser de
Aqui são dias úteis! Normalmente a Administração deixa um pouco mais para não correr
risco de ter prazo inferior a 5 dias.
Atenção para o seguinte: normalmente a licitação é realizada por uma comissão, cuja
regra está tratada no art. 51 que fala em, pelo menos três servidores. No caso da modalidade
convite, o art. 51 faz uma ressalva: se a repartição for pequena e selecionar três prejudicar o
andamento do serviço, é possível fazer convite com apenas um servidor. Se o órgão é pequeno, a
repartição é pequena, dá para fazer com um servidor. É uma peculiaridade do convite.
Quando a nossa lei estabelece a modalidade licitatória, é possível trocar por outra
modalidade? Pela lei, se a modalidade é mais simples, é possível substituí-la por mais rigorosa.
Se a lei diz que é convite, o administrador pode fazer tomada. Do convite para tomada, ele pode
trocar. se a lei diz que é convite, pode o administrador trocar para concorrência.
Você vai encontrar no art. 23, § 5º, da Lei uma regra que cai muito. A Administração
preciso locar um carro. Mas ela sabe que até o final do ano, vai precisar locar outros dez carros
locados. Ela pode contratar um de cada vez? Hoje faz um, daqui a quinze dias faz outro e por aí
vai. Se eu contrato tudo de uma vez, o valor será relativo à concorrência. Se eu contrato um de
cada vez, o valor vai ter convite. Um de cada vez, modalidade mais simples, todos de uma vez,
modalidade mais rigorosa. A lei chama isso de fracionamento de despesa. E isso é proibido. Se
o meu objeto pode ser contratado por inteiro e vai precisar de uma modalidade mais rigorosa, eu
não posso picotar, eu não posso fracionar para modalidades mais simples. O § 5º, do art. 23 fala
desse fracionamento de despesas e diz que é proibido fazer isso. Se eu posso contratar com
inteiro e não posso fracionar.
A própria falta de planejamento pode gerar fraude à licitação. Eu suspeito que vou
precisar de dez carros, mas não tenho certeza. Então, tem que usar a concorrência, mesmo
contratando um único carro porque eu vou usar a possibilidade já pensando nos dez. A idéia é
evitar a usar a modalidade mais simples em casos assim, para evitar a fraude à licitação.
Se eu posso contratar por inteiro, não posso parcelar porque isso faz com que eu caia na
modalidade mais simples e acabe contratando com dispensa de licitação. Se eu sei que vou
precisar de muito mais do que aquilo, eu tenho que contratar por inteiro, pelo valor completo. Se
houver dúvidas sobre a necessidade posterior, use a modalidade mais rigorosa. Isso já caiu em
parecer de concurso em segunda fase, sobre a escolha da modalidade licitatória em caso de
locação de veículos, justamente esse caso que estou citando aqui.
Esses valores serão duplicados ou triplicados quando se tratar de consórcios públicos (da
Lei 11.107). Isso está no parágrafo 8º, do art. 23 da Lei.
A DISPENSA DE LICITAÇÃO
Vimos que temos como parâmetro para dispensa de licitação o limite do convite. É isso
que serve como parâmetro. A lei diz que a licitação é dispensável até o limite de 10% do convite.
Obras e serviços de engenharia: 10% de 150 mil reais, são 15 mil reais.
Outros bens e serviços: 10% de 80 mil, são 8 mil reais.
Mas algumas pessoas jurídicas têm o limite dobrado, ou seja, têm dispensa de licitação
com uma flexibilidade maior. Algumas gozam de 20% sobre o valor do convite para dispensa de
licitação.
Obras e serviços de engenharia: 20% de 150 mil reais, são 30 mil reais.
Outros bens e serviços: 20% de 80 mil, são 16 mil reais.
Consórcios públicos
Sociedade de economia mista
Empresa pública
Autarquia ou fundação qualificadas como Agências Executivas
Se, nesses dois casos (Art. 24, II e II e art. 24, § único) a licitação é dispensável, significa
dizer que o administrador pode licitar e se ele quiser licitar nos limites da dispensa, terá que fazê-
lo por meio de convite.
LEILÃO
Qual é o parâmetro para o leilão? Valor ou objeto? É o objeto. O leilão só serve para
alienação, para vender. O que se aliena por meio de leilão? Bens móveis e imóveis. Eu posso
alienar bens imóveis, mas não é qualquer imóvel e não é qualquer móvel:
Bens móveis inservíveis – são os que não servem mais para o órgão público. A
Administração tem um carro velho que não serve mais. Não significa necessariamente sucata.
Pode não servir para essa atividade, mas pode servir para outra. Para um órgão que usa muita
tecnologia, um computador mais antigo não serve, mas pode servir para outro órgão.
Bens móveis apreendidos – São aqueles vendidos no leilão da Receita (apreendidos por
falta de pagamento de tributo) ou da Polícia Federal. Bens apreendidos, como produto de crime.
Objeto proveniente de falsificação não pode ser leiloado, tem que ser destruídos.
Se a questão colocar “penhorado”, marca como certo porque a questão estará copiando a
lei, mas nos concursos mais recentes, já estão colocando “empenhados”. Mas se você perceber
que é transcrição do texto da lei, “penhorado” estaria certo.
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Eu disse que os bens alienados por leilão são selecionados pelo objeto, que o leilão é
modalidade que tem como parâmetro objeto, mas há uma situação que ressalva isso porque exige
limite de valor e que limite é esse? O art. 17, § 6º, da Lei 8666 diz que eu posso alienar os
móveis até o limite de 650 mil reais por leilão. Ele não fala de móveis inservíveis, apreendidos
ou penhorados. Nesta hipótese, o objeto não foi adjetivado. Nesta hipótese, estou olhando o
limite de valor.
Se for inservível, apreendido, empenhado, não importa o valor porque nesses casos,
importa a qualidade do objeto. Mas fora dessas hipóteses, bens móveis até 650 mil, podem ser
vendidos por leilão.
Quem faz leilão no Brasil – Há uma comissão? Quem faz isso é o leiloeiro. Funciona
como um leilão de arte. Tem concurso para leiloeiro? Na verdade, o leiloeiro é, normalmente,
um servidor designado para essa função, mas se quiser criar um cargo de leiloeiro, pode criar
essa função. Cria o cargo por lei e vai ter concurso para leiloeiro. Não há vedação.
Procedimento do Leilão – Não tem procedimento definido na Lei 8666. Segue a praxe
administrativa. É quem dá mais mesmo.
CONCURSO
Concurso público é concurso da Lei 8666? Não. São dois institutos diferentes. O STJ
precisou dizer expressamente: Concurso público não é modalidade de licitação. O concurso da
Lei 8666 é outra história. O concurso público é para provimento, preenchimento de cargo, de
emprego. O concurso da Lei 8666 serve para escolha de trabalho técnico, artístico ou científico.
Só que a contrapartida aqui não é um cargo, mas um prêmio ou uma remuneração.
Exemplo: Concurso para escolha da escultura da praça. Quem ganhar o concurso, vai
ganhar uma bolsa de estudos, um carro zero, um milhão de reais. Em nenhum momento a lei fala
de cargo, de salário. Um novo projeto arquitetônico de restauração, novo projeto de campanha
para a saúde do próximo ano, são exemplos de objetos de concurso.
Procedimento do concurso – Também não está previsto na lei. O concurso da Lei 8666
tem o seu procedimento previsto em regulamento. Cada concurso vai ter o seu. Funciona como
ocorre na iniciativa privada quando lançam concurso para a escolha da melhor frase da Parmalat.
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ser composta por servidores. Qualquer pessoa que seja idônea e com conhecimento na área, pode
participar. Mas eu posso preencher com servidores se houver servidores capacitados para tal.
Prazo de intervalo mínimo – É de 45 dias. Eu não sei por que isso é o que mais cai em
prova. Em alguns concursos públicos também há essa determinação.
PREGÃO
Quando usamos pregão no Brasil? Serve para comprar ou para vender? Enquanto o leilão
serve para vender, o pregão serve para comprar. O pregão é modalidade de licitação para
aquisição. Só serve para isso. Aquisição de quê? De bens e serviços comuns.
O que é um bem e um serviço comum? É aquele que pode ser utilizado ou definido no
edital com expressão usual de mercado. A lei não disse nada. Bem e serviço comum, não
significa fácil de fazer, simples. É bem que eu compro fácil na loja. Uma TV de 29 polegadas é
um bem comum porque eu posso definir e qualquer pessoa entende.
O quadro branco feito sob medida, usado no curso, para as aulas, pode ser comprado em
qualquer lugar? É um bem comum? Não. Por mais simples que seja para um marceneiro fazer
um quadro branco, não é algo que se encontre para comprar. Por isso não é um bem comum.
Então, bens simples podem não ser bens comuns porque eu preciso de um conhecimento na área.
Bens comuns: copinho de água mineral, caneta, geladeira. É aquele que eu coloco no
edital e qualquer um entende.
Serviços de engenharia, em regra, não entram aqui porque para sua execução são
necessários conhecimentos especiais.
O pregão está previsto em norma própria, na lei 10.520/02, de leitura obrigatória. É lei
pequena e simples isso porque só traz o que é diferente, no restante, segue a Lei 8666. Sugestão:
Ler primeiro a 8666 e depois parta para a 10520.
O pregão só pode ser usado para o menor preço. Não se usa para tipo técnica e nem
técnica e preço. Como o bem é comum, não há que se falar em escolha de técnica.
Quem faz pregão – É o pregoeiro, assistido por uma equipe de apoio. A equipe serve
para assistir o pregoeiro, mas as decisões importantes do pregão, são feitas pelo pregoeiro. A
equipe de apoio vai ajudar o pregoeiro a formalizar o processo, a juntar documentos.
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Procedimento do Pregão – É invertido, de trás para frente. E esse é o grande segredo.
Será visto depois de estudarmos o procedimento da licitação.
PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO
Daqui para frente, vamos estudar a regra geral, que serve para concorrência, para tomada
de preço e para o convite. O que vamos ter? Algumas diferenças de uma modalidade para outra e
que vamos citando pelo caminho. O que muda, em síntese, são alguns prazos. Ao final,
invertemos a regra geral, para você entender o procedimento do pregão.
Eu preciso que você comece a idealizar uma licitação na sua cabeça, como se fizesse
parte da comissão. Isso vai facilitar a explicação. Se você continuar olhando a licitação de fora,
como se não fosse um problema seu, você nunca vai aprender procedimento de licitação porque
são muitos os detalhes e decoreba é muito mais difícil para a prova.Vamos seguir a ordem
normal, lógica do procedimento. E depois que fizermos isso, quero que você vá até a Lei 8.666
porque fica mais fácil estudá-la depois de ver isso. A lei é bagunçada. Fala de um artigo, depois
pula pra outro, depois volta e por aí vai. Você lê a lei e passa a entender em qual momento cada
regra daquela vai aparecer.
Qual é o primeiro passo para se fazer a licitação? Qual é a primeira coisa a ser feita?
Definir o objeto! Se a gente não conhece a necessidade da Administração, não há o que licitar.
Antes de fazer o edital, é preciso definir o objeto e se há dinheiro para licitar. Eu preciso disso e
tenho dinheiro para licitar. Agora, sim, posso colocar a mão na massa. Tudo isso que se faz,
antes de se lançar o edital, é a chamada fase interna da licitação. É o momento que vamos
formalizar o processo: vamos identificar a necessidade, verificar o recurso orçamentário, autuar
o processo administrativo e tudo isso acontece na chamada fase interna da licitação.
Já foi dito no Brasil que a primeira etapa da licitação é a elaboração do edital. Hoje, não
mais. Hoje, os doutrinadores já não concordam mais com essa idéia, que não é lógica. Essa
informação não consta mais da doutrina.
O procedimento, que começa com a fase interna da licitação, vai seguir a mesma linha da
concorrência, da tomada de preços e do convite.
Fase interna é toda a preparação que vai até a publicação do edital. Publicou, começa a
fase externa.
A primeira coisa aqui é a autuação. A fase interna começa com a autuação do processo,
que significa colocar número, colocar capa, identificar os dados na capa, etc. Do mesmo jeito
que acontece na via judicial.
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Outro caso: Um certo município tinha muitos IPTU’s para cobrar de imóveis não
regularizados e cujos proprietários não estavam identificados. Mais de mil execuções fiscais
foram ajuizadas contra Odarongi da Siva (“Ignorado” da Silva) e com base no suposto crédito
proveniente dessas execuções (que jamais seriam concluídas), muitos contratos administrativos
foram firmados. E a história vai se complicando. Parece piada, mas é verdade.
Autuação: ok.
Identificação das necessidades: ok.
Recurso orçamentário: ok.
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face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída
por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
§ 2o A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição
em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será
integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de
obras, serviços ou aquisição de equipamentos.
§ 3o Os membros das Comissões de licitação responderão
solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo
se posição individual divergente estiver devidamente
fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver
sido tomada a decisão.
§ 4o A investidura dos membros das Comissões
permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da
totalidade de seus membros para a mesma comissão no período
subseqüente.
§ 5o No caso de concurso, o julgamento será feito por uma
comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e
reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores
públicos ou não.
O período é de 1 ano e o agente não pode ser reconduzido para o mesmo papel na
comissão. Se foi nomeado presidente, no ano seguinte, ele até pode fazer parte da comissão, mas
não pode ser o presidente. Na prática, eles, normalmente, preparam 4 servidores que vão se
alternando, ano a ano. O que eu não posso é reconduzir a totalidade nas mesmas funções.
Para tanto, há os requisitos do art. 40, da lei. As regras do edital estão no art. 40.
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VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os
arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros
objetivos;
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à
distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos
relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações
necessárias ao cumprimento de seu objeto;
IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e
estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme
o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços
mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de
referência, ressalvado o dispossto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do
custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde
a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa
proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
XII - (Vetado).
XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para
execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em
separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não
superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de
adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por
período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data
final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo
pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos,
e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de
seguros, quando for o caso;
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;
XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
§ 1o O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as
folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de
licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua
divulgação e fornecimento aos interessados.
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o
projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos,
especificações e outros complementos; II - orçamento estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários; III - a minuta do contrato a ser firmado entre a
Administração e o licitante vencedor; IV - as especificações complementares e
as normas de execução pertinentes à licitação.
§ 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como
adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da
obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento
contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de
cobrança.
§ 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas
com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da
proposta, poderão ser dispensadas: I - o disposto no inciso XI deste artigo;
II - a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso XIV deste
artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do
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adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze
dias.
Pergunta-se: Toda licitação precisa de projeto básico? Não. Para comprar canetas não há
necessidade.
A empresa que participa do projeto básico, pode participar da licitação? Suponhamos que
a empresa elabore o projeto básico com uma técnica que só ela conhece. Quem faz o projeto
básico manipula o objeto, então, não pode participar da licitação. Quem faz o projeto básico
não participa da licitação!
AULA 13 – CONTINUAÇÃO
É a comissão de licitação que elabora o edital que tem que cumprir os requisitos do art.
40. Junto ao edital, como anexo, vem sempre a minuta do contrato. Edital e contrato andam
sempre abraçadinhos. Enquanto o edital tem como parte anexa a minuta do contrato, o inverso
também é verdadeiro. Quando celebrado o contrato, o edital virá anexo desse contrato. Quando
se diz que tem que estar previsto no edital ou no contrato, na verdade, tanto faz porque quando
elaboramos o edital a minuta do edital tem lá como parte anexa a minuta do contrato e quando o
contrato é celebrado, vem como parte anexa o edital. Por isso é indiferente se você vai fazer
constar do contrato ou do edital. Não faz diferença onde está prevista a regra.
Uma vez elaborado o edital, ele vai ser submetido a um parecer jurídico. Alguém tem que
conferir se esse edital cumpre os requisitos da lei. Normalmente, quem faz o parecer? A
Procuradoria que tem departamento próprio para isso. Ou o procurador ou o assessor jurídico vai
ser responsável pelo parecer, dependendo da organização do órgão.
Estando perfeito e impecável, o processo volta àquela autoridade superior que nomeou a
comissão da licitação para que ela deflagre a realização do certame. Há um ato formal de
autorização para publicação do edital. E é aqui que passamos à fase externa. Nesse momento,
com a autorização para a publicação, encerramos a fase interna e damos início à fase externa da
licitação.
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Essa fase tem início com a publicação do edital. Preparamos tudo o que havia que
preparar no processo e agora vamos publicar. A primeira providência é a publicação do edital. E
como isso é feito? A publicação tem os seus requisitos no art. 21, da lei.
III - quinze dias para tomada de preços, nos casos não especificados
na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;
Aí estão, pois todos os requisitos da publicação. Estabelece os prazos, como deve ser
publicado, etc. Haverá publicação em Diário Oficial + jornal de grande circulação.
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Importante: Não se publica a íntegra do edital. Publica-se um aviso de edital (por ser
muito extenso, acaba inviável) que traz os elementos mais importantes (licitação, objeto e onde
conseguir a íntegra do edital).
A licitação deve respeitar o prazo de intervalo mínimo (já estudamos isso) de cada
modalidade, prazo esse que, como vimos, vai da publicação do edital até a entrega dos
envelopes.
A impugnação tem os seus elementos no art. 41, da Lei. Quem pode impugnar, contestar,
o edital? Será que qualquer pessoa pode impugnar um edital? Um turista francês de férias no
Brasil poderia impugnar esse edital? Não. Então, qualquer pessoa não é pessoa certa. Qualquer
cidadão é parte legítima. E o art. 41 fala expressamente.
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Vimos que qualquer cidadão pode impugnar e qual é o prazo para ele fazer isso? Aqui, os
prazos são contados de trás para frente. Vamos imaginar que o prazo para a entrega dos
envelopes seja o dia 10/07. O prazo para o cidadão conta-se ao contrário. Quando a comissão
recebe essa impugnação, ela tem três dias úteis para julgar essa impugnação. Percebam que antes
do recebimento dos envelopes, a situação já está resolvida porque até o 5º dia útil o cidadão
apresenta, em até três dias a comissão julga e a situação fica resolvida antes do recebimento dos
envelopes.
A lei ainda diz que, além do cidadão, também pode impugnar o edital, o licitante. A lei
fala em licitante, mas na verdade trata-se de um potencial licitante, é aquele que tem interesse em
participar dessa licitação. Ele não é o licitante propriamente dito, mas com potencial para ser.
Sobre isso, duas informações importantes: o prazo dele é maior:
Prazo para o licitante impugnar: Até o 2º dia útil anterior ao prazo da entrega
dos envelopes.
Se ele não falar agora, não poderá mais discutir o assunto. Decairá do direito de fazê-lo.
Falamos aqui de decadência do direito. Ou ele reclama do edital nessa hora, mas não poderá
mais reclamar. É lógica que essa decadência é para a via administrativa. Nada impede que ele
discuta na via judicial.
Aqui, uma dica: Você que advoga na área. É comum a empresa ler o edital por pedaços.
Se você não ler o edital agora e não reclamar tudo agora, não poderá reclamar mais, inclusive do
conteúdo do contrato. Lembre-se que o contrato é anexo. Essa é a hora de impugnar todo edital,
inclusive a minuta do contrato que está anexo ao edital. Tudo tem que ser reclamado neste
momento.
Qual é o prazo para a comissão julgar a impugnação do licitante? Não tem prazo. Mas
isso não significa que não deva julgar logo. A lei não prevê, mas se o edital tem defeito, o ideal é
que se corrija o quanto antes. Quanto mais o tempo passa, mais trabalho, mais
comprometimento. Mas não há prazo.
Duas perguntas que caem: A impugnação suspende o procedimento? Enquanto não for
julgada a licitação pode seguir? Será que essa impugnação tem natureza de recurso? E será que
vai suspender a licitação? A responda é: não. Não tem natureza de recurso, significando que não
tem natureza suspensiva. Então, o ideal é julgar antes porque o procedimento não vai parar. A
licitação vai seguir, mesmo com impugnação pendente. Então, a impugnação não tem natureza
de recurso e não tem efeito suspensivo. O que cai mais na prova dentro desse tópico é justamente
o prazo decadencial do licitante e o efeito suspensivo que não existe. Esse dois elementos caem
muito em prova (impugnação do licitante + decadência e efeito suspensivo).
Vamos supor que a comissão, julgando a impugnação, perceba que o licitante tem razão,
que o cidadão tem razão. O edital está com defeito e tem que ser modificado. Será que a
comissão, identificada a falha pode promover a modificação? Pode modificar o edital? O que
você acha? Aqui, neste momento e até esse momento, pode. Essa é a hora de consertar tudo, de
corrigir o edital. E isso está no art. 21, § 4º, da Lei, que fala da alteração do edital.
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Art. 21. § 4º - Qualquer modificação no edital exige divulgação pela
mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente
estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a
formulação das propostas.
O que você tem que tomar cuidado quanto a isso: Se há alteração do edital, eu vou
precisar fazer um aditamento. Esse aditamento precisa ser publicado da mesma forma que foi
publicado o edital, com a mesma formalidade daquela prevista para o edital. Qual é o cuidado
que você precisa ter aqui? Não se publica a totalidade. Só publico o que foi modificado, alterado.
Se publicar a íntegra, significa que é uma licitação nova. Só vai publica a parte alterada do edital.
O segundo cuidado que se teve ter é o seguinte: se a comissão errou um endereço, vai ter que
corrigir. O aditamento é feito e publico esse aditamento. Essa alteração mudou as obrigações do
edital? Com certeza não. Se a modificação não cria obrigação nova, basta fazer aditamento e
publicar. Ponto final, mas se a alteração constituir mudanças nas obrigações (dispensando,
criando uma nova) é preciso reabrir, respeitando prazo de intervalo mínimo. Eu tenho que reabrir
o prazo de intervalo mínimo, começando do zero. Essa é uma regra muito importante porque,
uma vez reaberto o prazo, novas empresas poderão participar. Havendo mudança nas obrigações,
eu tenho que reabrir o prazo de intervalo mínimo. A simples correção do edital que não modifica
as obrigações, não precisa de intervalo mínimo. Essa regra está no art. 21, §4º.
Quantos envelopes serão entregues pelos licitantes? Os licitantes podem apresentar dois
ou três envelopes, de acordo com o tipo de licitação. Se for só preço e só técnica, ele virá com
dois envelopes (Um para a documentação da empresa e o outro para proposta técnica ou proposta
de preço). Se a licitação for por técnica e preço, vamos precisar de três envelopes
Os licitantes devem apresentar dois ou trés envelopes, de acordo com o tipo de licitação.
Todos os envelopes são entregues, de uma só vez, de forma lacrada e neste momento.
Eu, licitante, posso mandar os envelopes pelo correio, pelo motoboy, pelo vizinho? Não
interessa de que forma vão chegar. O que interessa é que eles estejam lá na hora. A forma como
chegam à Administração, não interessa. Precisam apenas chegar no prazo. E se chegarem com 15
minutos, uma hora de atraso? Chovia, tudo parado. O que a jurisprudência diz é que não
interessa o tempo do atraso, se dez, quinze minutos ou uma hora. O que interessa é: se a
comissão está recebendo os envelopes e ainda não começou a abrir, ainda não começou a
analisar, você pode entregar os seus. Se quando ele chegou lá, atrasado, a comissão também
estava atrasada, recebendo os envelopes, ele poderá entregar o seu. Então, não interessa se
quinze minutos ou meia hora. Se estamos na fase de recebimento e ainda não começamos a
analisar os envelopes, os seus serão recebidos também, não importa o tempo do atraso, mas o
momento da licitação.
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IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no
cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
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execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade
da prestação de serviços públicos essenciais.
§ 10 - Os profissionais indicados pelo licitante para fins de
comprovação da capacitação técnico-operacional de que trata o inciso I do
parágrafo 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da
licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência
equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração.
Qual deve ser o prazo de recurso em licitação? Quanto a isso, são duas perguntas
importantes: Qual o prazo e se tem ou não efeito suspensivo: o prazo e as regras sobre o recurso
estão no art. 109, da Lei. Vejam o salto.
Art. 109 - Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei
cabem:
I - Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato
ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua
alteração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do Art. 79 desta Lei;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de
multa;
II - Representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da
decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba
recurso hierárquico;
III - Pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou
Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do parágrafo 3º
do Art. 87, desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
§ 1º - A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e
"e" deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora e no inciso
III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo, para os casos
previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em
que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos
interessados e lavrada em ata.
§ 2º - O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo
terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e
presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia
suspensiva aos demais recursos.
§ 3º - Interposto o recurso, será comunicado aos demais licitantes, que
poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 4º - O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da
que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de
5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente
informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5
(cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de
responsabilidade.
§ 5º - Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de
reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista
franqueada ao interessado.
§ 6º - Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de carta
convite os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no § 3º deste artigo serão de
dois dias úteis.
Normalmente, o recurso em licitação não tem efeito suspensivo, mas, a lei diz que, em
alguns casos, haverá efeito suspensivo. Essa é uma hipótese em que o efeito é COM efeito
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suspensivo. Normalmente, recurso em licitação não tem efeito suspensivo, mas a lei faz algumas
ressalvas e, nesse caso, tem efeito suspensivo.
O que vai acontecer aqui? Dentro dessa fase,s teremos três sub-etapas, três
procedimentos. A comissão recebe e abre os envelopes de proposta e vai analisar se os licitantes
estão classificados. Serão três sub-etapas:
Se o licitante não cumpriu as formalidades e não tem preço praticado no mercado, qual
será a consequencia? Agora, sim, ele será desclassificado! A hipótese aqui é de desclassificação.
Na sequência, sem abrir prazo para reclamar, sem recurso sem nada, a comissão já julga a
melhor proposta. O que significa esse julgamento? Nesse momento, a comissão vai escolher a
melhor proposta.
Vamos imaginar que, entre os classificados, houve empate. O que vai acontecer? Qual
será a consequencia jurídica nesse caso? Tem que haver um critério de desempate. Estão no art.
3º, §2º, da Lei:
Mesmo usando todos esses critérios, as empresas estão ainda empatadas. Qual será a
solução? Nesse caso, a saída é o sorteio. Não tem outra saída. Se continuar empatados com os
requisitos do art. 3º, § 2º o desempate será por sorteio. E essa regra está no art. 45, § 2º:
Selecionada a melhor empresa, que ganhou a licitação, o que eu faço com as demais
empresas participantes da licitação? Vou ordená-las, ou seja, classificá-las de novo. A comissão,
então, vai julgar e, em seguida, classificar de novo, ou seja, colocar em ordem: 1ª colocada, 2ª
colocada, 3ª colocada e por aí vai. A comissão classifica, julga a melhor proposta e, em seguida,
classifica de novo.
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Feito tudo isso, vamos imaginar que todos os licitantes foram desclassificados. Cuidado
porque a regra que vou dizer só vale se TODOS foram desclassificados. Qual vai ser a
consequência neste caso: começa do zero, contrata diretamente (porque é hipótese de licitação
fracassada) ou tenta salvar a licitação. Sendo fracassada, é possível haver dispensa de licitação,
só que, antes de aplicar essa dispensa, eu preciso tentar salvar. Então, se todos forem
desclassificados, mais uma vez: Diligência do art. 48, § 3º, para tentar salvar a licitação.
Julgadas as propostas, feita classificação, não havendo mais nenhuma pendência, abre-se
a oportunidade de recurso. Nesse momento, qual é o prazo do recurso mesmo? Tudo igual:
Importante: com ou sem efeito suspensivo? Com efeito suspensivo. Essa é a segunda
exceção que comporta efeito suspensivo. Todos os demais não têm efeito suspensivo. Esses dois,
na verdade, são os mais importantes. Se não houver esse efeito, eu comprometo a licitação.
O que significa homologar e quem vai homologar? Isso é fácil e cai na prova. A
homologação significa verificação de regularidade. Eu vou conferir para ver se está tudo certo.
Vou ver se o procedimento cumpriu todas as exigências da lei. Quem faz a homologação? Até
aqui quem fez a licitação foi a comissão. Não deve ser ela a fazer a homologação. Quem vai
conferir, quem vai homologar é aquela autoridade que, lá no começo, autorizou a deflagração.
Esse chefe que autorizou, volta para homologar o certame. Vai verificar a regularidade. Feita a
homologação, passamos à fase de adjudicação.
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licitante vencedor? De não ser preterido, de não ser passado para trás. Mas não tem direito à
assinatura. Se a Administração for celebrar o contrato, vai ser com ele, mas se não quiser, não
vai precisar assinar o contrato. Não há direito subjetivo à assinatura do contrato.
Duas informações muito importantes para a prova: Vamos imaginar que a Administração
tenha resolvido assinar o contrato e se é assim, terá que chamar o licitante vencedor. E se ele não
quiser assinar? Como fica? Ele está obrigado a assinar? Sim ou não? Essa pergunta é muito
importante. Licitante vencedor, chamado a assinar o contrato, está obrigado a fazê-lo? Se você
disser que ele não está obrigado, vira a folha e vamos licitar tudo de novo. Tem que ter um jeito
de amarrar esse licitante. A comissão demorou 2 anos para fazer a licitação. Ele vai continuar
obrigado dois anos depois? O mercado já mudou completamente. Ele continua obrigado? Dois
anos depois ele foi chamado a assinar. Ele tem que assinar?
A regra é: licitante vencedor chamado a assinar o contrato, está obrigado a fazê-lo pelo
prazo de 60 dias a contar do dia em que fez a sua proposta. Muita gente pensa que é da
adjudicação, da homologação. Não! São 60 dias contados do dia em que ele entregou os
envelopes. Foi naquele momento que ele se vinculou ao preço. É por isso que a Administração
tem que correr, porque o licitante só está obrigado a assinar o contrato, contados sessenta dias da
entrega dos envelopes.
Tomem cuidado porque às vezes o edital fixa um prazo maior. E a lei confere essa
liberalidade ao edital, se for conveniente. Isso ocorre porque há algumas licitações que são mais
complicadas e não têm como terminar em 60 dias. Então, se o edital não fixou, vale o prazo legal
do art. 64, § 3º:
Ele está obrigado, mas não quer de jeito nenhum. A empresa não quer. Qual a saída
agora? Obriga a assinar? SE ele está obrigado e não quer assinar, será penalizado. Art.87, da Lei,
traz as penalidades (sobre as quais vamos voltar a falar). Ele não assinou. Qual a saída?
Chamamos os segundo colocado para assinar o contrato. Mas eu pergunto: Na sua proposta ou
na proposta do primeiro? A proposta do primeiro fixou o preço que é o que vai valer para o
contrato. O contrato é assinado na proposta vencedora.
ORDEM DO PREGÃO
Como fica a ordem do pregão? Lembra que eu disse que depois da leitura da Lei 8.666 é
que se deveria ser lida a 10.520/02? A modalidade do pregão segue a base da Lei 8.666 e o que
tem de diferente você encontra na Lei 10.520/02. Eu só vou falar o que é diferente. O que é
igual, você já tem aí. No pregão, há as peculiaridades da lei 10.520/02. o procedimento tem toda
a fase interna igual, elabora-se edita, verifica-se recursos, etc. A parte de formalização do
processo não tem diferença. Segue tudo o que vimos na regra normal. Depois da formalização,
autoriza-se a deflagração, vamos à publicação do edital. A mesma história, sem grandes
peculiaridades, aqui também haverá a publicação do edital. Publicado o edital, recebidos os
envelopes, tudo igual. Eu lhe pergunto: na ordem normal, o que vai acontecer? A inversão
começa aqui:
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fase de habilitação. Vejam a inversão do procedimento aqui: isso significa que não vamos
verificar documentos de todas as empresas. Só vamos verificar os documentos da empresa
escolhida na fase anterior. Então, ao invés de analisar os documentos de trinta empresas, vamos
abrir um envelope porque só vamos verificar os documentos da empresa escolhida na etapa
anterior. É mais rápido. Primeiro eu escolho a proposta e, em seguida, analiso os documentos da
empresa vencedora.
É nesse momento que se abre o prazo para recurso. Depois, então, da habilitação é que se
abre a oportunidade para recurso. O recurso no pregão tem que ser apresentado na hora. O
licitante levanta a mão e diz que quer recorrer por isso, por isso e por isso. Ele apresenta na hora,
mas as razões por escrito, tem três dias para entregar.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
O que tem de mais importante quando se estuda contrato administrativo? São dois temas
que mais caem dentro desse ponto: cláusula exorbitante e alteração contratual (limites e
condições). O segundo ponto são formalidades do contrato. São os dois temas que mais caem.
Mas vamos estudar outros pontos.
A primeira coisa a dizer sobre isso é que contrato é contrato, seja em civil, seja em
administrativo, seja em comercial, é uma coisa só. O conceito que você aprendeu de contrato em
civil e em empresarial serve para aqui.
Por que isso é importante? Nem todo contrato que a Administração celebra, vai ser
contrato administrativo. Se é contrato celebrado pela Administração, mas o regime é de direito
privado, vai ser chamado de contrato da administração. Quem celebrou foi a Administração, mas
sob o regime privado. Mas se a Administração celebra e o regime é de direito público, esse é
chamado de contrato administrativo. Nem tudo que a Administração faz, pois, é contrato
administrativo só será administrativo se o regime for público.
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
Contratos da Administração não são estudados por nós. Quem estuda é o direito privado.
Daqui para frente, o que falarmos dirá direito a contrato administrativo, que é aquele regido pelo
direito público.
1. CONCEITO
Qual o conceito de contrato que você tem na memória? Puxe do registro: eu me lembro
que é ato bilateral, há vínculo jurídico, há ajuste entre sujeito ativo e passivo, há obrigação que
cria, modificar e extingue direitos e deste a juste nasce um regime que, neste caso, será público.
Se você colocar isso na prova, já respondeu a questão do concurso.
2. CARACTERÍSTICAS
Qual é a primeira característica que você observa para saber se ele é administrativo ou
não? Qual é a primeira marca? Eu pego um instrumento de contrato na mão, o que vai aparecer
de cara, na primeira folha. Qual é a primeira coisa que eu percebo? A presença do Poder Público.
Para ser contrato administrativo, tem que ter a presença do Poder Público. É a primeira
característica: a presença da Administração. Ela pode estar no sujeito ativo, no sujeito passivo,
mas tem que estar presente. E eu posso ainda ter a Administração nos dois polos: A União com
uma autarquia, a União com uma empresa pública.
Diante de tudo o que já vimos até aqui, o contrato administrativo é formal ou é informal?
Qual é a regra? A própria exigência de licitação, já mostra que é formal e vamos estudar essas
formalidades na sequência. Ele vai ter formalidades próprias, específicas.
Feita essa análise vamos lembrar que o contrato administrativo é comutativo. O que
significa dizer isso? Significa prestação e contraprestação são equivalentes e estão
predeterminadas. Há equilíbrio entre as partes. Eu já defino ao tempo da aceitação o que cada um
tem que entregar. O comutativo, de prestações equivalentes e predeterminadas, se contrapõe ao
contrato aleatório, que não serve para o direito administrativo.
Para que a Administração conceda essa anuência, a empresa vai ter que cumprir
os requisitos da habilitação.
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É possível no Brasil contrato administrativo verbal? Sim. O art. 60, § único prevê a
possibilidade.
Em regra, tem que ser escrito. Excepcionalmente, pode ser verbal: pronta entrega, pronto
pagamento e até 4 mil reais. Eu pago pela caneta na hora e recebo a caneta na hora. Não passou
de 4 mil reais. Mas é exceção.
3.3. Publicação
O administrador celebra o contrato e tem o dever de publicação. A lei é expressa: diz que
a publicação é condição de eficácia do contrato. Contrato pode ser válido, mas não vai produzir
efeitos, enquanto não for publicado.
O próprio nome já diz: o que é uma cláusula necessária do contrato administrativo. Se ela
é necessária, não pode faltar. São indispensáveis e tem que estar presentes no contrato. Tem que
decorar o art. 55? Exemplo: tem que constar o nome das partes, o objeto do contrato, a forma de
pagamento. O art. 55 é fácil. Vale a pena fazer uma leitura, ele traz uma listinha bem previsível.
Dê uma olha da no art. 55, mas há três cláusulas que merecem mais atenção.
A garantia, apesar de estar listada no art. 55, da lei, seus detalhes estão no art. 56.
De quanto deve ser essa garantia? Sobre o valor do contrato? Contrato de 1 bilhão vai
exigir garantia de 1 bilhão? Claro que não. Isso seria bom demais. O art. 56 estabelece: Até 5%
do valor do contrato. Quanto maior o contrato, menor o valor da garantia. Essa garantia pode ser
de até 5%, podendo ser 1, ser 2 e até 5%.
O art. 56 traz um diferencial, dizendo que a regra é até 5%, mas para os contratos de
grande vulto que implique em grande risco para a Administração, o valor da garantia pode
chegar a 10% do valor do contrato. É o que diz o § 3º, do art. 56:
Cuidado com a palavra “até” e cuidado com a exceção (5% é a regra, mas pode chegar a
10%). De que maneira deve ser prestada essa garantia? Qual é a forma que deve ser adotada?
Aqui há dois cuidados. A lei dá quatro alternativas para você escolher: art. 56, § 1º:
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III - fiança bancária.
A lei fala, pois, em caução em dinheiro (depósito em dinheiro), título da dívida pública
(Administração emite e não devolve – excelente oportunidade para usar, a Administração vai ter
que aceitar), fiança bancária (fiança prestada por banco), seguro-garantia. O que é isso? Se a
empresa não cumprir, a seguradora paga no lugar. Aqui, você faz um seguro do contrato. O
seguro-garantia nada mais é do que um seguro do contrato. Você vai contratar uma empresa e se
você não cumprir o contrato, ela cumpre em seu lugar. Essas formas estão previstas na lei. Mas
quem escolher? Quem escolhe é o contratado, e não a Administração. Quem vai decidir a forma
de prestar é o contratado. As formas são enumeradas na lei, mas quem escolhe é o contratado.
Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
Quando você acha que deverá durar um contrato administrativo? Lá na licitação, você
anotou que antes de pensar em licitar, você tem que ter dinheiro para o contrato. E eu lhe
pergunto: qual é o prazo do recurso orçamentário? O art. 65 e seguintes tratam disso. O recurso
orçamentário dura enquanto durar a lei orçamentária. A lei orçamentária é do exercício
financeiro. Se, antes de começar eu reservo o recurso e o meu recurso dura, no máximo, um
exercício financeiro, qual deve ser o prazo máximo do meu contrato? O do exercício financeiro,
ou seja, no máximo de 12 meses. A idéia é amarrar o dinheiro. Importante que você guarde o
seguinte: todo contrato administrativo tem a sua duração no art. 57, da lei. Os detalhes da
duração estão lá. Todo contrato administrativo, necessariamente, tem prazo determinado. Hoje,
no Brasil não é possível contrato administrativo sem prazo. Ele tem que ter prazo determinado.
Além disso, prazo determinado que deve ser o do crédito orçamentário, o que significa dizer, no
máximo 12 meses. O crédito orçamentário tem o prazo da LOA e a LOA dura doze meses. O
contrato tem, como regra, o prazo de 12 meses. Mas há contratos de cinco anos, de dois anos, de
três anos. Há contratos que tem duração maior. A lei diz: a regra é o crédito orçamentário. A
regra é o limite de doze meses, mas há três exceções na lei e duas fora dela:
1ª Exceção – O prazo do contrato for maior se o objeto dele estiver previsto no PPA.
(Plano plurianual). Para ler sobre isso, a sugestão é a Constituição. Você não vai precisar mais do
que isso para a sua prova, dos arts. 65 e ss. Só para você entender: cada governante define o que
vai fazer durante quatro anos. O PPA são as metas e ações do governo no prazo de 4 anos. Eles
pegam o PPA e colocam o que vão fazer em cada ano. Isso é feito via LDO, Lei de Diretrizes
Orçamentárias. E quanto eu vou gastar em cada ação, é a LOA. Mas, o PPA é o sonho de
Governo, o que ele vai fazer nos próximos quatro anos. Há tudo em PPA. Se coloca tudo lá.
Infelizmente, o administrador cumpre muito pouco do que está lá. Mas se o objeto do contrato
está no PPA e o PPA tem duração de quatro anos, qual vai ser o limite do contrato? Se o prazo é
o do crédito orçamentário e o crédito orçamentário dura doze meses, o contrato terá doze meses.
Mas se o objeto está previsto no PPA, o prazo pode ser maior porque o prazo do PPA é quatro
anos. Então, se o contrato está no PPA,o prazo do meu contrato deverá ser de, no máximo,
quatro anos.
2ª Exceção – O prazo pode ser maior quando for o caso de serviço de prestação contínua.
Merenda escolar, segurança, serviços gerais são serviços de prestação contínua? Serviço de
prestação contínua é o que é feito de forma ininterrupta e contínua. Se o sérvio é prestado de
forma contínua poderá durar até 60 meses, desde que quanto maior o meu prazo, melhor o meu
preço. E se é mais barato, posso chegar em até 60 meses no caso das relações contínuas. Nesta
hipótese há cilada que cai muito em prova. A lei diz, no art. 57, a seguinte regra: no caso de
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prestações contínuas e que eu possa chegar até 60 meses, é possível uma provocação por
mais doze meses em caso de excepcional interesse público.
Exemplo: Coleta de lixo traz o máximo de 60 meses. Mas havendo excepcional interesse
público, eu posso prorrogar por mais doze meses. O que significa que pode chegar em até 72
meses.
Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: IV
- ao aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática,
podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses
após o início da vigência do contrato.
Neste caso, como exceção à regra dos 12 meses, você terá mais 48 meses. O que é
importante: essas são as exceções que estão no art. 57.
Mas há outras duas exceções que não estão no art. 57, mas que podem cair em prova:
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Art. 58 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por
esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do
Art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do
ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato na hipótese
da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
Suponhamos que na prova oral o examinador pergunte: O que significa uma cláusula
exorbitante? Conceitue cláusula exorbitante? O nome tem que servir para alguma coisa. Cláusula
exorbitante é aquela que extrapola, que exorbita, que ultrapassa o comum dos contratos. Elas
garantem à Administração algumas prerrogativas. Dão à Administração tratamento desigual.
c) Obrigação de fiscalizar
Inciso III – Fiscalização também é cláusula exorbitante. As regras sobre isso estão no art.
67, da lei. Cuidado: A Administração deve ou pode fiscalizar o contrato? Se o serviço não for
bem prestado, a Administração vai pagar a conta. A fiscalização é mais que prerrogativa, é
obrigação. É serviço público, é obra pública que se não derem certo a Administração vai ser
responsabilizada.
d) Aplicação de penalidades
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Inciso IV – Possibilidade de aplicação de penalidades. Quais são as regras para isso? Isso
está no art. 87, da lei. Quais são as penalidades possíveis? O art. 87 diz que são penalidades
possíveis (para o descumprimento, inexecução): advertência, multa, suspensão de contratar pelo
prazo de até 2 anos e a declaração de inidoneidade.
Quem vai decidir se vai ser advertência ou se vai ser suspensão é a Administração, de
acordo com a gravidade. Se o administrador vai aplicar desistência, multa ou suspensão, é
decisão dele, de acordo com a situação. A lei deixa em aberto.
Multa - O valor da multa vai depender da previsão do contrato.
Nossa doutrina diz que a declaração de inidoneidade é uma pena muito grave e só
deve ser aplicada para as condutas tipificadas como crime na licitação. Então, só em último
caso. Se a conduta é criminosa, eu posso aplicar a declaração de inidoneidade. Senão, essa pena
é muito grave e não pode ser utilizada.
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AULA 14 – CONTRATOS ETC
O que pode acontecer com os bens ocupados provisoriamente? Podem ser transferidos
para a Administração através do instituto da reversão. Enquanto estiver em andamento o
processo para extinguir o contrato, é possível a ocupação provisória de bens. Extinto o contrato
ao final do processo, os bens podem ser adquiridos pela Administração.
Durante o processo, o serviço não pode parar. Como a Administração não tem os bens
necessários, ela ocupa os bens da contratada. Decidido o processo, julgada rescisão, a
Administração poderá adquirir esses bens através do instituto da reversão. O que era ocupação
provisória, durante o processo, pode se transformar em reversão. E a reversão é a aquisição de
bens quando da rescisão do contrato.
Que tipo de bem pode ser ocupado? A Administração vai ter que indenizar por isso?
Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser usadas para os bens indispensáveis à
continuidade do serviço. Ambos são institutos para a manutenção do serviço, sua idéia é
justamente aquele bem que vai garantir a continuidade, os bens indispensáveis. Não será
qualquer bem que poderá ser revertido, que poderá ser ocupado. Tanto a ocupação quanto a
reversão são passíveis de indenização. A forma disso, vai depender de cada contrato. A
Administração vai usar os caminhões e vai indenizar por isso. A Administração vai adquirir os
caminhões e vai indenizar por isso. Mas como isso será feito, dependerá da previsão contratual.
Cada contrato terá uma previsão sobre esses bens.
Esse prazo de 90 dias, mesmo que a Administração não pague, tem como fundamento o
princípio da continuidade. Vencidos os 90 dias, a empresa não é obrigada a prestar o serviço.
Então, nos primeiros 90 dias, não se aplica a exceptio non adimplecti contractus, depois sim. De
forma que a resposta à pergunta é: sim. Aplica-se a exceptio non adimplecti contractus, mas de
forma diferenciada, a partir de 90 dias do não pagamento. Tudo se justifica pelo princípio da
continuidade.
Hely, que faleceu em 90, antes da Lei de Licitações, dizia que a exceptio não era
aplicável aos contratos administrativos e o que era exorbitante quanto a isso, não era a presença
da cláusula, mas sua ausência. O fato de não ser aplicável era o que diferenciava o contrato
administrativo do contrato comum. Então, para Hely, não era a cláusula que exorbitava, mas a
ausência dela. Hoje, essa situação está bem consolidada. A exceptio é aplicada a partir de 1993
de forma diferenciada e como está presente no contrato comum, ela não é uma cláusula
exorbitante. A exorbitante é a que exorbita o comum dos contratos. O que não é o caso, já que
está no comum e no administrativo. É o que prevalece e é o que cai em concurso.
4. ALTERAÇÃO CONTRATUAL
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de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários;
c) quando necessária a modificação da forma de
pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes,
mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do
pagamento com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda,
em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
O contrato administrativo pode ser alterado de duas maneiras: de forma unilateral pela
Administração (e o particular vai ter que suportar) e a alteração bilateral, por acordo entre as
partes. A que representa cláusula exorbitante é a alteração unilateral. Tudo o que existe no
contrato comum não vai ser cláusula exorbitante, a exemplo da alteração bilateral. Assim, só a
alteração unilateral é cláusula exorbitante (não existe no contrato comum).
Feita pela própria Administração. Representa uma cláusula exorbitante. O contratado vai
ter que suportar a alteração. A lei traz limites para essa alteração. Ela não pode ser feita de forma
livre, mesmo porque isso pode representar fraude ao dever de licitar. Os limites estão no art. 65
da lei. Se eu tivesse liberdade total para alterar, eu poderia fraudar o dever de licitar.
Quando é possível alterar de forma quantitativa? A lei estabelece no art. 65, que a
alteração quantitativa pode ser de 25% para cima ou para baixo. No exemplo das canetas, seria
possível alterar o contrato para aumentar o número para 125 canetas ou diminuir o número para
75. tanto acréscimos, quanto supressões são permitidos no limite de 25%, lembrando que a
administração vai pagar por aquilo que ela, efetivamente, recebeu. Se ela reduz em 25%, vai
pagar o valor reduzido em 25%, se acrescer em 25%, vai pagar mais 25%.
Quando vai custar a caneta nesse acréscimo de 25%? o valor acrescido vai ser o valor
contratado. Se era 1 real, vai continuar pagando 1 real pelo acréscimo. A Administração sempre
paga pelo que recebeu e no valor unitário contratado.
Quando pensamos em supressão, a lei fala assim: Para que a Administração pague o valor
reduzido, é preciso que ela comunique antes de receber os bens. Se a entrega já foi feita, a
Administração vai ter que engolir. A idéia é que a Administração avise antes da entrega. A lei
diz: Se for caso de supressão e se a mercadoria já foi entregue, a Administração vai ter que arcar
com a totalidade.
Esta alteração também está prevista no art. 65. Alteração bilateral, não obstante, não é
cláusula exorbitante.
a) Regime de execução
A lei diz que é possível alterar bilateralmente o regime de execução. E isso cai muito em
concurso. Regime de execução significa regras para execução do contrato. Vamos supor que o
regime de execução para a construção de uma rodovia ficou estabelecido em 20 Km a cada dois
meses. São regras sobre a execução. Mas é possível que as partes percebam que da forma que foi
contratado, não poderá ser cumprido ou que cumprindo de outra forma, ficará melhor, assim, por
acordo entre as partes, o regime de execução poderá ser modificado. Percebam: Nós não estamos
atingindo o projeto, não estamos modificando o projeto. E é por isso que cai em concurso,
porque as pessoas confundem especificações do projeto (alteração unilateral) com regime de
execução (alteração bilateral). Mas o regime de execução diz respeito a prazo, a entrega, a como
o projeto vai ser executado.
b) Substituição da garantia
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c) Alteração da forma de pagamento
Isso também cai muito em prova de concurso. O que significa? Quando é possível? Como
funciona? Vamos imaginar que a Administração precise comprar canetas. A empresa louca para
ganhar a licitação, apresenta a proposta com preço de 50 centavos. A empresa ganha a licitação.
A Administração chama a empresa para assinar o contrato por 50 centavos cada caneta. Se a
Administração assina o contrato em 50 centavos, ele está equilibrado? No dia seguinte? Essa
empresa diz que 50 centavos está barato demais e esse contrato está desequilibrado e pede que
haja alteração. Na prática isso acontece muito, mas esse tipo de situação não justifica o ajuste
para manter o equilíbrio econômico-financeiro, que é aquele que se estabelece no momento da
celebração do contrato. Se no momento da celebração do contrato, 50 centavos não era bom para
a empresa, isso não importa porque, se ela assinou o contrato, é porque está equilibrado. O
equilíbrio econômico-financeiro é o que se constitui no momento da celebração do contrato. Se o
contrato não era bom para a empresa, ela que não apresentasse a proposta, mas foi ela que
apresentou. Isso significa que eu só posso falar de alteração contratual por desequilíbrio
econômico-financeiro se a situação for modificada. Se não há modificação, eu não posso falar de
desequilíbrio. Só dá para falar em alteração por desequilíbrio econômico-financeiro se houver
uma situação que modifique o contexto do contrato. Isso já foi prova de segunda fase.
A TEORIA DA IMPREVISÃO
Fato do Príncipe
O que significa fato do príncipe? É aquela atuação estatal, geral e abstrata que vai atingir
o meu contrato de forma indireta e reflexa.
Se a empresa é prestadora de serviço (coleta de lixo), paga ISS. Imagine que o Município
tem uma alíquota de 2% e celebra o contrato com a Administração com base nesse valor. Depois
essa alíquota foi alterada para 5%. Isso vai atingir o meu contrato. Alteração de alíquota é por
lei. Geral e abstrata. O serviço em si não foi atingido pela situação nova. A ação de pegar o saco
de lixo e colocar no caminhão não foi atingida pela situação nova. Eu posso coletar, mas não no
mesmo valor. Se eu não atinjo o objeto principal, estou atingindo o contrato de forma reflexa.
Lembre na hora da prova do objeto principal (é coleta de lixo). Se não atinge o objeto principal,
é fato do príncipe. Fato do príncipe é situação geral e abstrata que atinge o contrato de forma
reflexa.
Fato da Administração
Fato da Administração significa aquela atuação direta, específica, do Poder Público que
vai atingir o contrato de forma direta.
Interferências Imprevistas
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São situações que existem ao tempo da celebração do contrato, mas que só podem ser
descobertas quando da sua execução.
Contrato administrativo de merenda escolar por seis meses. Vencidos os seis meses, o
que acontece? Extinção. Aqui, o contrato será extinto com o advento do termo contratual.
Também é possível extinção via rescisão e é isso que aparece mais na prova. E quais são
as hipóteses em que haverá rescisão?
Só para que vocês visualizem, há exemplos de contratos administrativos no art. 6º, da lei:
contratos de obras, contratos de serviços e contratos de fornecimento. Seus conceitos estão no
art. 6º. Como exemplo, há também o contrato de concessão, concessão de serviço ou concessão
de uso de bem público. Hoje vamos estudar o contrato de concessão de serviços. Contrato de
permissão de serviços veremos hoje. O contrato de consórcio (Lei 11.107) também é exemplo.
171
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Art. 6º - Para fins desta Lei, considera-se:
I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade do interesse para a Administração, tais como:
demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de
bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;
IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros;
V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes
o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do Art. 23 desta Lei;
VI - Seguro Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em
licitações e contratos;
VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios;
VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contratada com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades
determinadas;
c) (Vetado);
d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de
materiais;
e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as
etapas das obras, serviços e instalações necessária, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao
contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em
condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi
contratada.
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para
caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto de licitação, elaborado com base nas indicações dos
estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo
conter os seguintes elementos:
a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus
elementos constitutivos com clareza;
b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de
reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e
montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar a obra, bem como suas
especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo
para a sua execução;
d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições
organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;
e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia
de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos
propriamente avaliados;
X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo
com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT;
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, abrangendo, inclusive, as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e
das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua
concretamente;
XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial
da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis.
XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual;
XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública;
XVI - Comissão - comissão permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e
julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.
SERVIÇOS PÚBLICOS
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Dentro de serviço público, o que mais cai? O que você tem que focar? Dois pontos são
importantes. É muito comum o serviço cobrado por taxa, o serviço cobrado por tarifa. Quando se
cobra um, quando se cobra outro. Isso está dentro das classificações. O segundo ponto que cai
muito é delegação (concessão, permissão e autorização). Delegação é o que mais cai.
1. CONCEITO
Evite decorar, tente construir o seu próprio conceito. Antes de começar a conceituar
serviço público, é preciso que você compreenda que a inclusão de um serviço na lista de serviço
público, depende do contexto social. Há cem anos, alguns serviços que usamos hoje, sequer
existiam. Com o passar dos anos, a situação e o contexto social mudam e alguns serviços entram
e outros saem da lista. Serviço de bonde, há anos era um serviço público indispensável para o
transporte coletivo. Há trinta anos, telefonia celular era algo inimaginável. A importância do
serviço muda de acordo com o momento social. A energia elétrica era algo escasso, as pessoas
salgavam as carnes. A lista, então, é variável de acordo com as necessidades sociais. Por isso não
há um rol taxativo do que seja e do que não seja serviço público.
Para que um serviço se transforme em serviço público, ele vai apresentar uma
necessidade coletiva e será assumido pelo Estado. O que você precisa entender: para que um
serviço seja incluído no tópico serviço público, tem que representar uma necessidade coletiva.
Serviço de radioamador é serviço público? Não. Para ser, tem que ser uma necessidade geral.
Um serviço entra na lista, se for necessidade da maioria. Se representar um pequeno grupo, não
será serviço público.
Serviço público é uma utilidade ou comodidade material que serve para satisfazer uma
necessidade da coletividade em geral, mas que é utilizado/fruível singularmente. O transporte
coletivo, a energia elétrica, por exemplo. Mas casa pessoa usa o serviço à sua maneira. Cada um
usa transporte coletivo a seu modo. Apesar de ser prestado à coletividade em geral, é fruível
singularmente, ou seja, cada um usa o serviço à sua maneira. É utilizado singularmente: cada um
usa o serviço à sua maneira. Uns usam mais, outros usam menos. A partir do momento que se
torna uma necessidade coletiva, apesar de cada um usar a seu modo, o Estado assume como
obrigação sua. Para ser serviço público, o Estado tem que assumir. Por representar uma
necessidade coletiva, social, o Estado assume como obrigação sua. Só que ele não precisa prestar
com a sua máquina. Ele assume como poder seu, podendo prestar com a sua estrutura ou
contratando alguém pra fazê-lo em seu lugar. A prestação, então, pode ser direta (pela própria
máquina do Estado) ou indireta (quando o Estado contrata alguém para fazer em seu lugar).
Aprendemos que todos os nossos conceitos precisam de um regime jurídico. Qual vai ser
o regime jurídico do serviço público, se o Estado o assumiu como dever seu? O serviço vai ser
de regime jurídico público. Mas há um detalhe: em algumas circunstâncias, quando o Estado
transfere esse serviço para o particular, o regime não vai ser totalmente público. Quando
pensamos em empresas privadas prestando o serviço, a sua relação com a telefonia é privada, daí
o regime ser parcialmente público. O regime pode ser total ou parcialmente público.
Parcialmente público é o serviço prestado por particulares (permissionárias ou concessionárias).
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Todos os princípios que estudamos no início do curso (legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, etc.) também são aplicados aos serviços
públicos. Sobre os princípios que regem os serviços públicos, há listas para todo gosto. O que
vamos fixar? A lista que mais aparece no concurso é a do art. 6º, da Lei 8.987/95. O art. 6º
conceitua o que é um serviço público adequado.
Ele traz uma lista de princípios. Esse art. 6º cai muito na FCC e eles cobram com essa
expressão: “O que é preciso para um serviço adequado” e saem enumerando.Vamos falar de
algumas regrinhas do art. 6º, onde vamos encontrar eficiência, continuidade, etc.
A Lei 8987/95 é lei de leitura obrigatória! Aqui vai uma dica. É uma lei conceitual, ou
seja, fala de concessão e conceitua concessão. Fala de permissão e conceitua. Fala de poder
concedente e conceitua. Se você vai estudar na última hora, basta a leitura da lei seca. E é uma
lei que só tem quarenta artigos e que dá para ler, e cai muito em prova de concurso.
Princípio da Eficiência – o art. 6º diz que o serviço tem que ser prestado com eficiência.
Já estudamos.
Princípio da Impessoalidade – tem que ser prestado de forma impessoal. Não pode
buscar interesses pessoais. Já estudamos.
Princípio da Continuidade – os serviços públicos não podem ser interrompidos. Tem
que ser prestados de forma ininterrupta.já estudamos no início do curso e preciso que
você reveja. Tudo o que há de importante sobre ele está na 3ª aula do curso.
Princípio da Segurança – O serviço público não pode colocar em risco a vida, a saúde
ou a segurança do administrado. O serviço público adequado tem que ser prestado de
acordo com esse princípio.
Princípio da Generalidade – prestar com generalidade significa prestar erga omnes, à
coletividade em geral. Esse é um princípio efetivamente aplicado no Brasil? Tanta gente
morre sem atendimento médico, quantas crianças estão fora da escola... Prestado erga
omnes ainda não é uma verdade.
Princípio da Modicidade – os serviços têm que ser os mais baratos possível,
obedecendo o princípio da modicidade.
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
Princípio da Atualidade – Os serviços públicos têm que ser prestados de acordo com o
estado da técnica, ou seja, com as técnicas mais modernas. É um princípio ainda não
alcançado. Há serviços muito longe, ainda do estado da técnica.
Princípio da Cortesia – O serviço público tem que ser prestado com cortesia. O servidor
tem que ser cortês, atender com educação. Será que é isso que encontramos na
administração pública? Cortesia cai em prova porque ninguém acredita que esteja escrito
na lei. Tem que ser educado, tem que atender com urbanidade. Mas está melhorando.
Há classificação para todo gosto, mas vamos estudar as duas que mais caem em concurso.
Para quem está estudando por Maria Sylvia: Ela usa as expressões próprio e impróprio
para outra finalidade, para atividade comercial, empresarial. É doutrina única. Você não encontra
isso nos outros autores. Caso estude por ela, pule essa classificação, para não se confundir.
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com a arrecadação dos impostos. Você paga imposto, mas não paga para
segurança pública. Paga para a receita geral do Estado.
O que deve ser incluído numa lista ou na outra, é decisão administrativa. Não existe
parâmetro objetivo para isso, o que dificulta muito. Não vai cair na prova se isso é facultativo ou
se é compulsório porque nem a doutrina se entende sobre isso. Mas há alguns serviços que
devemos comentar aqui.
Você já ouviu falar sobre taxa de bombeiro? A taxa de bombeiro é cobrada anualmente.
Ela é constitucional? Dá para medir e calcular o quanto você utiliza o corpo de bombeiros? Você
paga, chamando ou não o corpo de bombeiros. Não dá para calcular. Não pode ser cobrado por
taxa porque é indivisível. Para ser cobrado por taxa, eu tenho que ter um serviço divisível. Eu
tenho que medir e calcular o quanto cada um usa. Se eu não posso fazer isso, não pode ser
cobrado, tem que ser mantido pela receita geral. É inconstitucional.
Taxa do buraco. Já ouviram falar? Serve para tapar os buracos da cidade. Dá para calcular
o quanto cada um usa do buraco tapado? E se você só anda a pé? Vem junto com o IPVA e ai de
você se não pagar. A taxa é inconstitucional, mas como você vai pagar o IPVA do carro sem a
taxa. Se você entrar na Justiça vai ganhar, mas é complicado para implementar. É melhor pagar
porque dá menos trabalho. É uma situação completamente absurda.
Taxa de iluminação pública. Dá para medir e calcular o quanto cada um utiliza? Não.
Iluminação pública é serviço indivisível. Assim, não pode ser taxa. Tem até súmula do STF
dizendo que a taxa de iluminação pública é inconstitucional. Tem que ser mantida pela
arrecadação geral. Mas é uma mina de dinheiro para o município, então, ninguém acaba.
Contribuição de iluminação pública está lá na Constituição, criada por emenda constitucional.
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
Contribuição é vinculada à contraprestação. Também depende de serviço específico e indivisível.
Como agora é por emenda, está lá na Constituição e ninguém vai declarar inconstitucional. A
taxa, então, foi substituída pela contribuição de iluminação pública.
Eu nunca sei, quando olho para um serviço público, se ele é um serviço concedido, se é
um serviço transferido por lei, se é um serviço que a Constituição atribuiu ao particular. Se eu
vou ao hospital público, sei que a saúde é serviço público. Mas e a saúde prestada pelo hospital
privado é serviço público? Eu posso ajuizar mandado de segurança em face do diretor do
hospital privado? O ensino superior privado é público prestado pelo particular? Continua sendo
serviço público. É possível ajuizar mandado de segurança em face de dirigente da universidade
privada porque esse é um serviço público. Mas o dono da universidade celebrou um contrato
com o Estado para prestar o serviço? O dono do hospital privado presta serviço público de saúde,
mas o Estado deu a ele esse serviço? Existe um contrato do Estado com esse hospital privado?
Para se entender o que é delegação e o que não é delegação, para se entender o que tem
contrato e o que não tem contrato, lembrando que nem a saúde e nem o ensino têm contrato, o
que acontece nessa historia? Vocês já devem ter percebido que o serviço de rádio e de TV quem
presta é o particular. Isso porque a Constituição manda. O Estado tem obrigação de transferir.
Como tais serviços são organizados na Constituição? Através da determinação constitucional.
A partir do momento que é serviço público, o Estado assumiu como dever seu. Só que na
Constituição, vamos encontrar quatro situações diferentes. Vamos ver na Constituição serviços
que o Estado tem a obrigação de prestar, mas tem a obrigação de transferir. O serviço tem que
acontecer, mas o Estado não pode fazer por si, tem a obrigação de transferir. Então, encontramos
uma primeira categoria de serviços que o Estado tem a obrigação de promover, mas tem a
obrigação de outorgar, de transferir. Ele não pode prestar sozinho. Aqui, ele não transfere se
quiser. São os serviços que têm que acontecer no país, que o Estado tem a obrigação de
promover, mas tem a obrigação de transferir. É o caso do serviço de rádio e TV. São serviços
que têm que acontecer. O Estado não pode ter o comando do rádio e da TV. Há vários canais que
são empresas privadas que prestam o serviço. O Estado não pode ter o domínio desses serviços.
Serviço transferido. Imagine um Estado monopolizando o serviço, teria o total domínio da
população. Políticos não podem ter rádio e TV porque a informação tem que ser imparcial. Não
pode estar ligada ao Governo e nem ao político.
Há ainda na Constituição os serviços que o Estado terá que prestar por suas próprias
mãos, e que não vai ser possível a transferência. Falamos que o Estado tem a obrigação de
prestar e vai prestar com exclusividade. São serviços que o Estado tem obrigação de prestar com
exclusividade. Que serviços são esses? Você tem que acertar: serviço de correios (o Estado tem
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LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
que prestar e deveria prestar com exclusividade, pela regra constitucional, mas na prática isso
não acontece), a segurança pública é outro exemplo.
Nós encontramos também aqueles serviços que o Estado tem a obrigação de promover,
mas pode prestar de forma direta ou indireta. Aqui há o transporte coletivo, a telefonia, a maioria
dos serviços que foram descentralizados, transferidos e hoje são prestados de forma indireta.
Aqui, o Estado tem liberdade: ou presta de forma direta, ou transfere (presta de forma indireta).
α) Serviço que o Estado tem a obrigação de promover, o serviço tem que acontecer,
mas o Estado não pode ter monopólio. Ele tem obrigação de outorgar (a
Constituição usa esse termo), de transferir esse serviço – rádio e TV.
β) Serviço que o Estado tem a obrigação de prestar, mas que o particular também
pode fazê-lo, mas não por transferência, e sim por titularidade da própria
Constituição. Não deixam de ser serviços públicos, mas ambos prestam: o Estado
e o particular. O particular não recebe a transferência. Ele tem a chance de fazer
porque a Constituição deu a ele a titularidade. Saúde e ensino. O particular não
tem vínculo com o Estado: recebeu diretamente a titularidade da Constituição.
Vale mandado de segurança em face de dirigente de universidade privada e em
face de dirigente de hospital privado. Isso porque, embora prestado por particular,
não perde a qualidade de serviço público. Então o dirigente do hospital particular
e da universidade particular é autoridade para fins de mandado de segurança.
χ) Serviço que o Estado tem obrigação de prestar, mas vai fazer de forma exclusiva.
Serviços que não pode transferir. Segurança pública, segurança nacional, correios.
Quanto aos correios, voltar na aula de Organização da Administração porque já
discutimos isso.
δ) Serviços que o Estado tem obrigação de promover, mas sua prestação será de
forma facultativa, de forma direta ou de forma indireta.
Vamos agora ficar com a letra ‘d’, estudar os serviços que o Estado tem obrigação de
prestar, seja de forma direta, seja de forma indireta. Vamos estudar os serviços públicos que são
prestados de forma indireta, significando dizer que o Estado não está fazendo com suas próprias
mãos. Ele está transferindo. E como é chamada essa transferência? Se a prestação é indireta,
significa que o Estado tirou do centro e transferiu para outra pessoa. Alguém está fazendo no
lugar do Estado. Isso é descentralização! Uma descentralização pode ser por outorga e pode ser
por delegação. Vimos no início do início do semestre, que se transfere por outorga às pessoas
públicas, às autarquias, às fundações públicas (já vimos descentralização por outorga na aula de
organização), mas vimos também que a descentralização pode ser por delegação e vimos,
naquele momento, que é possível a delegação por lei, por contrato e é possível por ato
administrativo. Vale lembrar: já estudamos delegação por lei (acontece para as empresas
públicas, para as sociedades de economia mista e para as fundações públicas de direito privado).
De agora em diante, só falta, para fecharmos aquele tema, delegação por contrato e por ato
administrativo. Então, o que vamos estudar daqui pra frente: é descentralização, descentralização
por delegação na forma contratual ou na forma de ato administrativo.
AULA 15
178
LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
Antes da gente começar a falar do primeiro instituto da delegação, eu gostaria que você
entendesse que estamos falando de delegação de serviço público. A primeira modalidade que
vamos estudar é a concessão de serviço público. A primeira observação é que estamos falando de
transferência de serviço público. Não estamos cuidando de transferência de utilização de bem
público. Se aparecer na prova, “concessão”, a questão estará falando de concessão de serviço ou
de uso de bem público. Se é de serviço, o que está sendo transferido é o serviço público, mas se a
hipótese é de concessão de uso de bem público, o que é transferido é a utilização do bem
público. Cuidado porque são institutos diferentes, com regimes e objetivos diferentes. Concessão
de uso de bem será visto no Intensivo II.
A concessão de serviço público no Brasil hoje deve ser dividida em duas situações:
Concessão de serviço público comum, prevista na lei 8987/95, que é de leitura obrigatória
(lei conceitual, que vale a pena)
a) Conceito
Se caísse, disserte sobre concessão, como você conceituaria? Estamos falando de uma
delegação de serviço público. E delegação significa transferência somente da execução. É
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delegação de serviço público que significa a transferência somente da execução do serviço. Se
falamos de transferência, significa que alguém transfere para alguém. Quem pode delegar e
quem pode receber a concessão de serviço público?
Quem delega o serviço é quem tem o serviço. São os entes políticos. A delegação é
realizada pelo poder concedente, que é o ente político que tem o serviço na sua órbita de
competência. Se o serviço é do Estado, o poder concedente é do Estado. Se é da União, o poder
concedente será da União. Quem vai definir isso é a Constituição. É ela que diz se o serviço é do
Estado, da União ou do Município. E essa competência vai ser definida de acordo com a
previsão constitucional. Tem alguns serviços que não estão na Constituição. Como saber de
quem é a competência? Como será definida? Aí dependerá do interesse. Se o serviço é de
interesse local, por exemplo, do Município. Se o interesse é nacional, competência da União, se é
regional, competência do Estado. Depende da órbita de interesse. No silêncio da Constituição, a
competência será definida pelo interesse.
Quem pode receber a concessão de serviço? Aprendemos na terceira aula que a concessão
de serviço, a delegação contratual, é feita aos particulares. Quem vai receber a concessão de
serviço é o particular. Mas pode ser qualquer particular? Pessoa física e jurídica estão
autorizadas? Não. Somente pessoas jurídicas ou consórcios de empresa. A lei não permite
concessão de serviço a pessoa física. Com certeza você sabe o que é pessoa jurídica. E consórcio
de empresa? A concessão da telefonia foi feita para as empresas em consórcio. Isso é exigido,
por exemplo, em muitas obras de engenharia. Para atender o objeto, dependerá de empresas
especializadas em áreas diferentes. Então, as empresas se reúnem, constituem um consórcio e
participam da licitação.
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§ 3º O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou
financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.
§ 4º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa
brasileira.
Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no
caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o Art. 5º desta Lei.
Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite
de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os
concorrentes.
§ 1º Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à
esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de
vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.
§ 2º Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de
tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do
licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os
concorrentes.
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que
couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá,
especialmente:
I - o objeto, metas e prazo da concessão;
II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do
contrato;
IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e
projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;
V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica,
da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórios, bem como
as provenientes de projetos associados;
VII - os direitos e obrigação do poder concedente e da concessionária em relação a
alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da
prestação do serviço;
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento
técnico e econômico-financeiro da proposta;
X - a indicação dos bens reversíveis;
XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à
disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;
XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à
execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;
XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for
permitida a participação de empresas em consórcio;
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas
essenciais referidas no Art. 23 desta lei, quando aplicáveis;
XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública,
os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua
plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do
contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; e
XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.
Art. 18-A. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e
julgamento, hipótese em que: (Acrescentado pela L-011.196-2005)
I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto
o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para
verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
II - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;
III - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos
habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim
sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;
IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas
condições técnicas e econômicas por ele ofertadas
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III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por
parte de cada consorciada;
IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação,
por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.
§ 1º O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a
constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste
artigo.
§ 2º A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo
cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das
demais consorciadas.
Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do
serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em
empresa antes da celebração do contrato.
Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos,
decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões.
A tarifa de usuário - Vimos que uma licitação pode ser do tipo preço, técnica ou técnica
e preço. Essa concorrência, além do preço e da técnica, e da técnica mais preço, ela ainda tem
um critério próprio, que é a escolha quanto à tarifa de usuário. A concorrência da concessão
segue a base da 8.666 e tem regras próprias (o art. 15 e seguintes da Lei 8.987 falam sobre essas
regras especiais). Cuidado, porque a base é a mesma, mas há peculiaridades. O primeiro exemplo
que citei em termos de peculiaridade, é o critério de escolha da proposta. Aqui é possível
escolher via tarifa de usuário. A primeira idéia é que a concorrência tem critérios próprios de
seleção.
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depender da lei do serviço. Temos contratos de 1 ano, como temos de 40 anos. Quanto maior o
investimento, maior o prazo para a recuperação do investimento. Mas o que determina o prazo?
c) A remuneração da Concessionária
Se ainda assim a tarifa estiver cara demais, o Estado, então pode bancar uma parcela
desse serviço e aí a possibilidade de recursos públicos. O Estado pode custear uma parte e vai
fazer isso de forma facultativa. a presença do recurso público no contrato é uma faculdade do
Estado. Por que estou chamando a atenção para isso? Porque esse é um ponto de distinção entre
a concessão especial. Lá na concessão especial (PPP), a presença do recurso público é
obrigatória. A concessão comum vai ter recurso público facultativo. O Estado pode ou não
participar. Lá na concessão especial, a presença do recurso público é obrigatória.
Você usa o serviço, mas está insatisfeito com ele. Se você sofre prejuízos, a quem você
vai reclamar? De quem vai ser a responsabilidade para esses prejuízos? De quem é a
responsabilidade na prestação desse serviço? Qual é a diferença entre a responsabilidade em um
contrato comum e a responsabilidade no contrato de concessão? O que muda? O que tem de
diferente no que tange à responsabilidade da empresa que está prestando o serviço?
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Vamos imaginar agora, que o Estado celebre um contrato de concessão com a empresa A,
contrato de concessão de telefonia. Se estivermos insatisfeitos com o serviço, a quem vamos
reclamar? Cortaram hoje o seu telefone. Você vai atrás do Estado ou vai atrás da empresa? Você
reclama com a empresa. O vínculo jurídico aqui se desloca. Sai do Estado e vai para a empresa.
A relação jurídica se fez entre usuário e empresa. No contrato de concessão, o vínculo jurídico se
desloca. Então, a responsabilidade na concessão é da empresa. Isso ocorre porque na concessão,
a empresa presta o serviço por sua conta e risco. A concessionária presta o serviço por sua conta
risco e, se é assim, quem paga perante o usuário é a empresa. Sempre que pensamos em
concessão, há deslocamento da responsabilidade porque a concessionária presta serviço por sua
conta e risco. Eu para perceber a diferença entre os dois contratos?
d) A extinção da concessão
Aqui não se fala em conclusão do objeto porque aqui é prestação de serviço. É diferente
no caso de contrato de obra, de fornecimento, em que eu entrego, acabou, concluo a obra,
acabou. Aqui, vencido o prazo, extingue-se o contrato.
Vimos que é possível a rescisão feita pela Administração de forma amigável, de forma
judicial, eu pergunto: A Administração poderá rescindir unilateralmente esse contrato. Quando
isso será possível? A extinção unilateral pela Administração poderá acontecer por razões de
interesse público. Cuidado porque essa hipótese (extinção por razões de interesse público),
quando se trata de contrato de concessão é chamada de encampação. Extinção do contrato por
interesse público é a chamada encampação. Todo mundo troca isso com caducidade. Por isso,
perguntam toda hora em concurso. Encampação é extinção do contrato feita de forma unilateral
pela Administração por razões de interesse público.
A lei fala ainda em extinção por falência, falecimento, incapacidade civil da parte, razões
que independem à vontade das partes. A doutrina usa essa modalidade e chama de extinção de
pleno direito, mas a lei não usa essa expressão, se referindo apenas á falência, incapacidade civil,
por exemplo. É a doutrina que chama de rescisão (ou extinção) de pleno direito.
Anulação – a concessão pode ser extinta por anulação diante de alguma ilegalidade.
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muito. Vocês têm que ler a lei 8987. a parte de extinção está nos arts. 36 e ss. (caducidade,
encampação).
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referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a
caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente
de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do
Art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos
danos causados pela concessionária.
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer
espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou
compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Vale uma observação. Os alunos aqui começam a questionar o seguinte: Mas isso não é
resolução, não é resilição? Entenda o seguinte: Direito administrativo não aprofunda essas
questões. Aqui não tem profundidade. A lei fala em rescisão e a gente vai usar rescisão. A gente
sabe que há diferença, mas o direito administrativo não tem esse cuidado. Para direito civil é
importante, para o administrativo, não é. Vai cair rescisão. A palavra que vai aparecer é rescisão,
até porque a lei usa essa palavra.
Outra observação: muitos alunos, quando eu dou essa aula, perguntam sobre o serviço
notarial. O que o cartório cobra? Taxa ou tarifa? NO Brasil, essa é uma situação a parte. É caso
único. Não é delegação de serviço. É o quê? A Constituição chamou de delegação de função.
Recebe tratamento especial. Não há contrato. Enquanto o oficial presta concurso, quem trabalha
lá são todos empregados privados. Há um tratamento todo diferenciado. Delegação de função de
serviço notarial cada Estado pode legislar. A única coisa que se exige é o concurso para oficial
de cartório. O que temos, é delegação especial. É taxa, ou é tarifa? Vai depender da lei do
Estado.
Se é assim, por que a importância para concurso? Todas essas informações têm o seguinte
peso no concurso: esse tema caiu muito em prova em 2005. Caiu em todos os concursos em 2005
e 2006. Em 2007, o tema sumiu. Como, na prática, não virou a sétima maravilha, as bancas
perderam um pouco o interesse sobre esse tema. Isso significa que você não precisa se preocupar
tanto. Os únicos que exijam um pouco mais seriam concursos para procuradorias (Estados e
Municípios). Muitos Estados e muitos municípios ainda estão buscando as parcerias. Ainda pode
cair, então, na segunda fase, mas não é o tema mais provável.
Estamos falando de parceria. O que significa para você, uma parceria? O que é uma
parceria para você? É uma reunião de esforço para uma finalidade comum. O que a gente tem
como base na parceria é isso. Mas é isso o que acontece em PPP? A doutrina fala muito mal
porque aqui não há nada de parceria. O Estado quer a rodovia, o parceiro privado quer o
dinheiro. O parceiro privado não investe porque ele quer uma nova rodovia, ele quer o lucro. O
nome é parceria, mas estamos falando de contrato com interesses divergentes e não interesses
comuns. Então, apesar do nome parceria, não existe nada de parceria nessa história. Estamos
falando de um contrato administrativo, lembrando que ele tem como base interesses divergentes.
Todo contrato é assim: uma parte quer o objeto e a outra quer o pagamento. O nome parceria foi
para a gente cair na história, mas de parceria mesmo não tem nada. A única certeza é a de que o
investidor privado não vai entrar na história sem lucro.
O que leva à celebração desse contrato administrativo com interesses divergentes? O que
se busca? Quando o Governo Federal relatou esse projeto, muitos objetivos foram apresentados,
entre eles, o de buscar na iniciativa privada o investimento. É esse o objetivo do contrato:
investimento privado, dinheiro privado. A primeira grande idéia é justamente esse investimento
privado. O Governo usou ainda uma segunda justificativa. Quando um serviço é prestado por um
particular é sempre melhor do que o serviço usado pelo Estado. Essa foi a grande desculpa das
privatizações (ninguém assumiu que era para ganhar dinheiro, todos alegavam a busca pela
eficiência do serviço). A iniciativa privada tem mais know-how, mais conhecimento. Eu não
concordo com essa idéia de que o serviço prestado pelo particular é melhor do que o serviço
prestado pelo Estado. É lógico que a telefonia, após a concessão, foi democratizada. Não há
dúvida. Mas será que o serviço é eficiente hoje? A telefonia é recordista em ação judicial no
Brasil.
a) Modalidades de PPP’s
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Existe uma segunda modalidade de concessão especial, muito mais criticada pela
doutrina, que é a chamada concessão especial administrativa. É uma concessão em que a
Administração aparece como usuária, de forma direta ou indireta. É uma concessão comum, mas
a Administração é a usuária do serviço, de forma direta ou indireta. Por que a doutrina critica?
Em sede de concessão administrativa, há projetos como construção de presídio. Quem é o
usuário do presídio de forma direta é o preso, mas quem tem que prestar o serviço penitenciário é
a Administração. Assim, a Administração aparece como usuária indireta do serviço. Ela contrata
alguém para fazer. Por que a doutrina fala mal? Parece o exemplo da construção da escola, em
que o Estado contrata alguém para fazer um serviço. Na verdade, ela se parece com contrato
simples. Não tem cara de concessão. Daí a crítica. Não é concessão, mais parece um dos
contratos do art. 6º, da Lei 8666. Se o presídio não ficar bem construído, quem responde? É o
Estado. Mas e se for construído numa concessão administrativa? É a empresa. Aqui, desloca-se
uma responsabilidade. A justificativa para a lei estar aí é dizer que há um grande investimento,
um financiamento privado. Isso significa muito dinheiro em suaves prestações. Aqui, há um
valor alto, um financiamento do privado, mas a doutrina continua falando mal.
A primeira grande marca que, necessariamente tem que ter no contrato: financiamento
privado. Se não tiver isso, não pode ter parceria. Eu preciso, necessariamente de um
financiamento privado. Se não tiver, não se pode dizer que é parceria. A PPP depende disso.
Neste investimento, neste contrato de parceria, o Estado vai pagar uma parte da conta. De que
forma o Estado poderá entrar para pagar a sua parte? Suponhamos o seguinte: Uma parte do
metrô o Estado paga, a outra parte é paga pelo usuário via tarifa. Para que o Estado arque com a
sua parte, há a chamada pluralidade compensatória. Isso significa dizer que o Estado pode
pagar de várias maneiras diferentes. É possível que o Estado pague via ordem bancária em favor
do parceiro privado (pagamento normal, em dinheiro). O Estado pode pagar o parceiro privado
transferindo a utilização de bens públicos. O Estado pode fazer concessão, permissão,
autorização de uso e permitir que o parceiro privado utilize bens públicos. Ele pode recuperar o
seu dinheiro realizando a utilização de bens públicos. O parceiro privado recebe um restaurante e
um hospital público para explorar e, em troca disso, vai abater do financiamento. Também é
possível a transferência de créditos não tributários. O Estado, em vez de receber o dinheiro,
transfere os créditos. Se o crédito tem natureza tributária, não pode. A lei também fala da
possibilidade e outorga de direitos. O Estado concede ao parceiro público privado um direito que
será abatido do financiamento. Você vai descontar do financiamento esse direito que estou lhe
concedendo. Um exemplo disso: Na Lei 10.257/01 (estatuto da Cidade), há uma coisa
interessante: Há uma organização no que diz respeito à construções verticais. Quanto mais
andares, mais gente vai morar. Quanto maior a população, mais serviços o Estado tem que
prestar. O Estatuto diz que tem que haver um coeficiente para construir, variando o coeficiente
dependendo da área. Cada andar é chamado de solo criado. E o coeficiente do solo criado
depende da cidade (há cidades que têm esse coeficiente maior). Você até pode construir acima
do solo criado, só que tem que pagar à Administração. Esse pagamento é chamado de outorga
onerosa. É uma outorga de direitos. Ela serve para as construções acima do coeficiente
determinado. Se eu quero construir mais, eu pago outorga onerosa prevista na lei 11.079/04.
essas hipóteses de pagamento são apenas exemplificativas.
Para o Estado é algo bom. Por quê? Porque ele não vai se onerar demais. Com o
pagamento com várias possibilidades, ele cumpre em tempo mais curto. Por poder pagar de
várias formas, ele não paga demais. O problema da pluralidade compensatória é a fiscalização.
Quanto mais pluralidade, mais difícil de fiscalizar.
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A terceira característica é o chamado compartilhamento dos riscos. Nas PPP’s, o que
há é o compartilhamento dos riscos. O que significa isso? Constituído o projeto em parceria, se
ele não der certo, se o parceiro privado não tiver o lucro com que sonhava, o Estado também vai
arcar com isso. O Estado partilha os riscos com o parceiro privado. O Estado vai pagar também
essa conta. A parte boa é que cativa mais o investidor privado, já que não vai assumir sozinho o
risco do negócio. A preocupação é que os projetos sejam escolhidos de forma cuidadosa, não
para o benefício do político.
Para se fazer parceria é preciso consulta pública e essa consulta pública tem que
acontecer de forma efetiva. Os investimentos são de bilhões. Se o negócio der errado, vamos
amargar por muito tempo.
A lei diz que a parceria não pode ter valor inferior a 20 milhões de reais. A
primeira vedação diz respeito ao valor, ou seja, não pode ter valor inferior a 20
milhões de reais. É muito dinheiro e as empresas pequenas estão fora. Trata-se de
um projeto para grandes empresas.
A segunda vedação diz respeito ao prazo. A parceria não pode ter prazo
inferior a 5 anos e não pode ser superior a 35 anos. Quanto maior o
investimento, maior o prazo.
A terceira vedação diz respeito ao objeto. O objeto, segundo a lei, não pode ter
um único elemento. Um contrato administrativo pode ter como elemento um
serviço, obra ou fornecimento. Além disso, se for parceria, não pode ser um só.
Não pode ser só serviço, só obra ou só fornecimento. Então, haverá parceria
sempre com serviço mais obra, serviço mais fornecimento, por exemplo. Há que
se misturar, pelo menos, dois desses elementos.
Esse tema já foi segunda fase em concurso do MP/PE: “Disserte sobre a natureza jurídica
da permissão de serviço público.” 30 linhas.
A permissão de serviço público também está prevista na Lei 8.987/95. Essa lei tem
somente dois artigos sobre permissão: art. 2º e art. 40. Mais especificamente no art. 2º, IV.
A lei não fala muito. Mas o que temos que entender é o seguinte: A lei não fala muito e
diz que se aplica para permissão as regras da concessão, no que couber. Então, política tarifária,
remuneração, responsabilidade civil, aplica-se à permissão. Mas como distinguir uma permissão
de uma concessão? Se há as mesmas regras no que couber, vamos estudar as diferenças. Mas
antes, vamos conceituar permissão de serviço público.
A delegação da permissão também é feita pelo poder concedente que, neste caso, pode
ser transferida à pessoa física ou jurídica. Portanto, esse é o primeiro alerta: permissão de
serviço pode ser feita à pessoa física. A concessão só pode para pessoa jurídica ou consórcio de
empresa.
Celso Antônio Bandeira de Mello diz expressamente que permissão de serviço se faz por
ato unilateral. Mas o art. 40 da Lei 8987 diz que é contrato. E aí? Em quem acredito? O que você
tem que anotar agora? CABM diz que não pode ser contrato em razão da natureza e da
precariedade da permissão. O instituto não combina com o contrato. A natureza da permissão
não combina com o contrato. Ser precário significa que pode ser retomado a qualquer tempo e
não precisa indenizar. Isso é precariedade e não combina com contrato administrativo. Daí Celso
Antônio dizer que não pode ser por contrato. Se eu estivesse no seu lugar e com Cespe eu já vi
cair assim, eu levaria a posição do STF: Permissão de serviço público vai ser por contrato. A lei
determinou. Por causa dessa polêmica é que caiu na prova de segunda fase. Não é a toa. Caiu: “A
natureza jurídica da concessão é idêntica à natureza jurídica da permissão.” Verdadeiro ou falso?
É verdadeiro. E foram essas as palavras utilizadas pelo STF: As duas têm natureza contratual. A
questão não está falando que são o mesmo instituto, está falando que a natureza jurídica,
portanto, o fato de ser contratual, é idêntica. É a melhor posição para ser levada para prova.
Se é contrato, há duas informações: Tem que fazer licitação e tem que ter prazo
determinado. Qual será a modalidade de licitação? Dependerá do valor. Permite qualquer
modalidade licitatória, a depender do valor. Aqui não precisa ser concorrência, como na
concessão. Posso usar tomada, posso usar convite, a depender do valor. Essa é a segunda
diferença.
192
LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
permissão de serviço público não depende de autorização legislativa. A concessão exige isso. E
essa também é uma terceira diferença.
É muito criticada pela doutrina brasileira. Mas a maioria, apesar de criticar, acaba
admitindo a autorização de serviço em duas situações:
Exemplo: Serviço de táxi. O taxista para circular, tem que ter autorização. Serviço de
despachante são exemplos de serviços transferidos por autorização.
Não tem lei disciplinando. A doutrina diz: aplica-se no que couber a Lei 8.987/95.
AGENTES PÚBLICOS
1. CONCEITO
Agente público é quem exerce função pública, de forma temporária ou permanente, com
ou sem remuneração. Exerceu função pública, é agente público. Uma única vez, um único dia,
se exerceu função pública, é agente público. Exemplo: mesário, jurado no júri.
2. CLASSIFICAÇÃO
193
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2.1. Agentes Políticos
Estão no topo da estrutura estatal, são os que formam a vontade do Estado. Agente
político é aquele que forma a vontade do Estado, que está na chefia de cada um dos Poderes e
representa a vontade do Estado. São aqueles que, efetivamente, comandam o país.
AULA 16 –
É todo aquele que atua no Estado, seja na Administração direta, seja na indireta. Se ele
atua na União, no Estado, no Município, no Distrito Federal, na Fundação, na autarquia, na
empresa pública e na sociedade de economia mista, ele é chamado de servidor estatal.
a) Servidor Público
194
LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
1988 – O texto original da CF erigiu o RJU. Só era possível um regime. O servidor
público, em 1988, no texto original da CF, estava sujeito ao regime jurídico único, significando
dizer: um só regime.
Com o passar dos anos, os entes escolheram o regime estatutário preferencialmente. Não
existia obrigatoriedade quanto ao regime estatutário. Havia obrigatoriedade quanto ao único. As
como o estatutário traz mais garantias, foi o que prevaleceu, mas não havia obrigatoriedade. No
âmbito federal valeu o estatutário, o estadual (na maioria dos Etados). No municipal, a maioria
dos municípios adotou o regime celetista. Então, vê-se que não havia obrigatoriedade de ser o
estatutário, não obstante tenha prevalecido.
Veio a EC 19/98, que trouxe a chamada Reforma Administrativa e altera o art. 39, da
Constituição, abolindo a exigência de RJU e passando a admitir o chamado regime múltiplo: os
dois regimes são possíveis ao mesmo tempo, é dizer, na mesma pessoa jurídica, eu posso ter
mais de um regime. A partir da EC 19, então, passa a valer no Brasil o regime múltiplo,
significando que na mesma pessoa jurídica eu posso ter mais de um regime. Portanto, se o ente
criasse cargo, o ente teria regime estatutário. Se o ente criasse, emprego, teria regime celetista.
Então, era possível servidores titulares de cargo e servidores titulares de emprego coexistindo na
mesma pessoa jurídica. Qeum decidia se era cargo ou emprego, era a lei de criação. Se a lei
criasse cargo, o regime seria estatutário, se criasse emprego, seria celetista. Os entes, então,
começaram a misturar os dois regimes. A União que tinha cargo, começou a criar emprego, os
municípios que tinham emprego começaram a criar cargo.
Se hoje, voltamos ao estado anterior, eu pergunto: qual deve ser o regime hoje? Estamos
no texto original de novo. Se a EC foi declarada inconstitucional, voltamos ao texto original, ao
RJU. E isso significa que tem que ser estatutário? Não. Tem apenas que ser único. Nosso regime
volta a ser único, não significando necessariamente estatutário. Prevalece a posição de que o
regime é único, sendo que o regime deve, preferencialmente, ser o estatutário e não
preferencialmente.
Importante: O STF ainda não julgou o mérito da decisão. A decisão aconteceu em sede de
cautelar de ADI. Que efeitos têm? Será aplicada ex tunc ou ex nunc? Em regra, uma cautelar em
ADI produz efeitos nunc. Excepcionalmente, o Supremo pode dar efeitos tunc, mas não é a
regra. O STF julgou com efeitos nunc, ou seja, daqui para frente não pode mais misturar. Mas e
quem já misturou? Sobre isso, o Supremo vai decidir no mérito da ação, que ainda não aconteceu
e talvez não venha nem tão cedo. Mas o Supremo disse que não é para misturar mais.
Recapitulando: Hoje no Brasil tem que ser um regime só, não precisa ser estatutário, só se
admite um regime (ou celetista ou estatutário) naquela pessoa jurídica.
195
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titular de cargo. Se a lei não fala mais em funcionário público, se a Constituição não fala mais, é
bom evitar essa terminologia.
b) Empregado Público
Atuam nas pessoas privadas. São servidores de entes governamentais de direito privado:
empresas públicas, sociedades de economia mista e fundação pública de direito privado. Serão
celetistas ou estatutários? Se é pessoa jurídica de direito privado, qual será o regime?
Comentamos que o regime estatutário tem a cara da pessoa pública. Ele só existe em pessoa
jurídica de direito público. Se essa pessoa jurídica é de direito privado, o regime tem que ser o
regime celetista. Nesse caso, o servidor, agente governamental de direito privado, também
chamado de empregado está sujeito ao regime da CLT. Por que esse empregado ainda se
confunde com o servidor público? Vimos que esses servidores não são servidores públicos, mas
se equiparam aos servidores públicos em alguns aspectos (vimos na aula de organização). E
quais são essas situações em que há equiparação?
Para que o sujeito entre na empresa pública, vai ter que prestar concurso público. Mas e
para mandar embora? A entrada é a porta do concurso. Mas e para mandar embora? Se o sujeito
presta concurso, ele tem que ter, ao menos, um processo administrativo. Mas essa não é a
orientação da nossa jurisprudência. O TST é quem decide sobre as relações celetistas: a dispensa,
então, está de acordo com a Súmula 390, do TST, segundo a qual os servidores não gozam da
estabilidade do art. 41. Diz a súmula que se ele é empregado de empresa pública e de sociedade
de economia mista, não tem estabilidade do art. 41, da CF. O próprio TST conclui: Já que não
tem estabilidade, sua dispensa será imotivada. Mas a súmula tem duas partes, uma para as
sociedades de economia mista e empresas públicas e outra parte para as autarquias (veremos
mais adiante). Isso já tínhamos visto na aula de organização da administração.
Particular em colaboração é aquele particular que não perde a qualidade de particular mas
que, num dado momento, exerce função pública (jurados no tribunal do júri, mesário em
eleição). Ele pode colaborar com o Estado de forma obrigatória: não tem saída. Entra na
categoria de particular em colaboração requisitado. Requisitados são os convocados a participar.
A participação é obrigatória: mesário na eleição, serviço militar obrigatório, jurado no tribunal
do júri.
196
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Há particulares que são livres quanto à vontade. Nesse caso, são voluntários, quando
participam de livre e espontânea vontade (médicos voluntários, por exemplo). O voluntário é que
ajuda, o que coopera por livre e espontânea vontade. Cuidado porque há doutrinadores que falam
em esponte própria, significando livre e espontânea vontade. Maria Sylvia fala assim:
voluntário ou esponte própria. Hely Lopes Meirelles se referia a eles como agentes honoríficos.
Fundação Carlos Chagas usa essa expressão que, nada mais é o particular em colaboração que
vai exercer função pública de livre e espontânea vontade. Há, nessa lista, o presidente do
Conselho de Medicina, de Engenharia, de Contabilidade. Dirigentes de órgão de classe também
são incluídos nessa lista (são esponte própria, agentes honoríficos ou voluntários).
3. CONCURSO PÚBLICO
Quais são as portas de entrada para o serviço público no Brasil hoje? Estrangeiro pode ser
servidor público? A Constituição fala que podem ser servidores públicos os brasileiros e os
estrangeiros na forma da lei. Essa é a idéia de acessibilidade hoje.
Qual vai ser a porta de entrada desses servidores? O concurso, em regra. Para ser servidor
público no Brasil, vai ter que prestar concurso. Excepcionalmente, o concurso não acontece. Não
precisa. E quais são as situações em que o sujeito não precisa de concurso?
a) Mandato eletivo – escolha é por eleição. O sujeito não precisa prestar concurso.
197
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Qualquer pessoa pode ocupar, mas desde que se reserve um limite mínimo por quem está
na carreira. Qualquer pessoa pode ocupar, ressalvado um limite mínimo para quem está na
carreira. Cargo de carreira é efetivo. Presta serviço, que há plano de ascensão funcional,
crescimento. Esse limite mínimo para ser ocupado por quem tem cargo efeito resguarda a
continuidade do serviço na dança das cadeiras. O servidor deixa a carreira e assume o cargo em
comissão. Ele não vai exercer os dois ao mesmo tempo. Ele se afasta, vai assumir o cargo em
comissão com a remuneração do cargo em comissão. Ao ser exonerado, retorna ao cargo de
origem com o salário do cargo de origem.
Função de confiança – O constituinte não premiou função. Ele disse que função é o
conjunto de atribuições + responsabilidade. Somente isso. A função, por si só, não tem um lugar
no quadro. Não tem posto. Não tem lugar na estrutura da Administração. Se o servidor não tem
lugar no quadro, onde ele entra? Ele ficaria jogado, solto, na estrutura da Administração. Para
evitar isso, o constituinte disse que não pode função, salvo a de confiança. Foi a única função
mantida pela nossa Constituição: a função de confiança. É de direção, de chefia e de
assessoramento. Mas quem pode ocupar? Função engloba só atribuição e responsabilidade. Não
tem quadro. Se é assim, a função de confiança só pode ser atribuída a quem tem cargo efetivo, ou
seja, a quem já tem um lugar no quadro, na estrutura da Administração. Então, vai ganhar uma
função, uma responsabilidade a mais, mas já está no quadro da Administração. Quando falamos
em cargo em comissão, vemos que é diferente da função de confiança. Pode ser ocupado por
qualquer pessoa, reservado um limite mínimo para servidores de carreira por conta do princípio
da continuidade e, por outro lado, função de confiança só pode ser atribuída a quem já tem cargo
efetivo. Se o sujeito já tem um cargo efetivo (prestou concurso) e se é assim, significa que ele
tem atribuições + responsabilidade + posto. É esse titular de cargo efetivo que pode ganhar
função de confiança. O que é função? O que significa? Atribuições + responsabilidade. O
servidor vai continuar com as atribuições e responsabilidades que exercia e vai continuar com o
seu lugar. Ele ganha a função, significando um plus nas suas atribuições, nas suas
responsabilidades. E se é assim, ele vai ter plus na sua remuneração. O que significa? Qual a
verba que é paga para compensar a função de confiança, o acréscimo para compensar? É
chamado de gratificação por função de confiança. É um plus nas suas responsabilidades. O
servidor continua recebendo a remuneração dele e vai ter a mais uma gratificação, que é a
gratificação por função de confiança. Isso é diferença do cargo em comissão. Ele só vai receber a
remuneração do cargo. Ele se afasta do cargo de origem, vai assumir o cargo em comissão e
recebe a remuneração do cargo.
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A lei fala em processo seletivo. Não usa a expressão concurso. Não fala em simplificado.
Só fala em processo seletivo. Concurso é processo seletivo, em regra, rigoroso. Esses agentes
prestam processo seletivo. E a Constituição não falou em processo seletivo simplificado. Fala
apenas em processo seletivo. E a lei fala em processo seletivo de provas e provas e títulos. Isso
tem cara de concurso, mas o administrador disse que não é concurso porque se o constituinte
quisesse, teria dito concurso. Como o constituinte não disse a palavra concurso é porque não
queria concurso. Na prática, apesar das críticas da doutrina, continuam fazendo processo seletivo
simplificado. A lei não fala nele, a Constituição não a fala nele, mas é ele que vem sendo
aplicado na prática. Mas essa matéria pode ser modificada com o passar do tempo.
Cuidado com o seguinte. O Projeto trem da alegria é aquele projeto que tende a
estabilizar os temporários que já estão há mais de dez anos na Administração. Ele está guardado
e bem guardado (mas vale acompanhar). A Lei 11.350 aproveita os temporários que já estavam
no quadro e dá a eles a permanência, dá a eles essa nova natureza jurídica. A lei diz que esse
agente comunitário vai ganhar a estabilidade.
(Fim da 1ª parte da aula)
Sugestão de leitura de súmulas: STF: 683, 684, 685 e 686. e STJ: 266. Podem cair em
concurso público:
200
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STJ Súmula nº 266 - DJ 29.05.2002 Concurso Público -
Posse em Cargo Público - Diploma ou Habilitação Legal para o
Exercício - Exigência O diploma ou habilitação legal para o
exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição
para o concurso público.
Prazo de validade do concurso público. O prazo limite é de dois anos. O prazo não é de
dois anos, mas de até dois anos, significando que pode ser de seis meses, de um ano. E pode ser
prorrogado, desde que aconteça por uma única vez e por igual período. Se o concurso é válido
por seis meses, só poderá ser prorrogado por mais seis meses. A prorrogação é decisão
discricionária do administrador. Ele vai prorrogar se entender conveniente e oportuno. Mas para
haver prorrogação, essa possibilidade tem que estar prevista no edital. O edital tem que prever
essa prorrogação. Houve discussão no STJ. Não havia possibilidade no edital e o administrador
resolveu prorrogar. Não pode. Alguns autores entendem que a prorrogação ou a não prorrogação
deve ser fundamentada, especialmente, se você tem uma lista gigante de aprovados e o Estado
resolve não prorrogar. Mas isso, na prática, não acontece.
Vamos imaginar que o Administrador tenha decidido pela prorrogação. Ele pode revogar
da prorrogação, considerando que a prorrogação é discricionária e que atos discricionários são,
por natureza, revogáveis? Depois de tudo pronto, ele pode revogar? A posição do STF diz que é
possível, desde que o prazo da prorrogação não tenha começado ainda. Se esse prazo já
começou, aí há direito adquirido à prorrogação e ela não pode mais ser revogada. Se ele revoga a
prorrogação com uma certa antecedência, é possível ser feita. Iniciada a prorrogação, não pode
mais revogar.
Reconhecendo esse direito como direito subjetivo, com direito à nomeação, a Sumula 15,
bem velhinha:
Aqui, ele fala sobre o candidato preterido na ordem de classificação. Assim, o candidato
preterido na ordem de nomeação, ganha direito à nomeação. Ele vai ser nomeado com direito
subjetivo à nomeação por desrespeitada a ordem de classificação.
O que aconteceu com o passar dos anos? A Administração realizava concurso e tinha
uma lista de aprovados. Mas dentre os aprovados não estava aquele que era filho do seu amigo.
O Estado vinha ignorando o concurso. Em vez de nomear o médico aprovado, ele fazia
nomeação ad hoc do apaniguado. Na prática, havia aprovados no concurso e a Administração
contratando outras pessoas para fazer aquilo que você deveria fazer. A Administração utilizava a
falta de interesse e de dinheiro para não nomear o candidato. Com o tempo a jurisprudência foi
identificando que se a Administração estava contratando temporariamente, é porque tem dinheiro
para pagar e, posto isto, a jurisprudência começou a entender pelo direito à nomeação em alguns
casos. Tanto no STF, quanto no STJ é posição pacífica: Candidato aprovado em concurso tem
direito à nomeação quando a Administração constitui vínculos precários. Se a Administração faz
isso, ignorando os aprovados no concurso, eles terão direito à nomeação. O concurso é válido,
com candidatos aprovados e realiza vínculos precários (exemplos: contratos temporários,
nomeações ad hoc, desvio de função, cessão de servidores). Neste caso, comprovado o vínculo
precário, ganha direito à nomeação.
Essa jurisprudência começa a crescer no STJ. No ano passado, o STF também reconhece
esse direito à nomeação. Então, também no STF está esse direito subjetivo à nomeação e o STF
também restringe ao número de vagas, desde que válido o concurso. Mas o STF fez uma
ressalva: Tem direito á nomeação, desde que o concurso esteja válido e dentro do número de
vagas, ressalvadas as situações novas. A ideia do STF, ao proferir essa decisão foi evitar o
seguinte: Digamos que o órgão abra dez vagas para carimbador. Mas suponhamos que logo
depois, a Administração descobre uma máquina que foi inventada e faz aquilo sozinha. As duas
decisões que marcaram a historia: Recurso em Mandado de Segurança 20718 (STJ) e o RE
227480.
RMS 20718 / SPRECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA Ministro PAULO MEDINA
DJe 03/03/2008 ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE
CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E
CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado
em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui
direito líquido e certo à nomeação e à posse.
2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a
Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que
seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do
serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito
202
LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 01 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 30/01/2009
subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em
edital. Precedentes.
3. Recurso ordinário provido.
INFORMATIVO Nº 510
TÍTULO Concurso Público e Direito à Nomeação - 1
PROCESSO RE - 227480
A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a existência ou não de direito adquirido à
nomeação de candidatos habilitados em concurso público. No caso, os ora recorridos — aprovados em concurso,
realizado em 1987, para provimento do cargo de Oficial de Justiça Avaliador do Quadro Permanente da Seção
Judiciária do Estado do Rio de Janeiro — impetraram mandado de segurança contra ato omissivo do presidente do TRF
da 2ª Região em que alegavam violação ao art. 37, IV, da CF (“ IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital
de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade
sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”), uma vez que a autoridade reputada coatora não
os nomeara para o cargo pleiteado, embora existissem vagas. Naquele writ, afirmaram que, vencido o prazo inicial de
validade do certame, fora determinada a abertura de inscrição para concurso interno, destinado a preenchimento desse
mesmo cargo por ascensão funcional. Acrescentaram que o Conselho da Justiça Federal - CJF redistribuíra vagas para a
2ª Região, as quais foram distribuídas para preenchimento por progressão, ascensão e concurso público, e que, do
período de edição desse ato até a expiração do prazo de prorrogação do certame, surgiram vagas em número suficiente
a alcançar a classificação dos recorridos. Ao acolher o argumento de lesão a direito líquido e certo, o tribunal de origem
concedera a segurança, o que ensejara a interposição do presente recurso extraordinário pelo Ministério Público
Federal. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480)
O Min. Menezes Direito, relator, deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelo Min. Ricardo
Lewandowski. Asseverou que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito adquirido à
nomeação, mas mera expectativa de direito. Ademais, salientou que a assertiva de fato consumado não poderia limitar a
prestação jurisdicional de competência do STF e que outras formas de provimento, determinadas por ato normativo fora
do alcance da autoridade dita coatora, não serviriam para o reconhecimento do direito líquido e certo dos impetrantes,
quando o acórdão questionado aponta a sua existência em função do direito adquirido à nomeação. Em divergência, os
Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, por vislumbrarem direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas,
desproveram o recurso. Aduziram que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se
obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Após, o julgamento foi adiado a fim de se aguardar o voto de
desempate do Min. Carlos Britto. RE 227480/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 10.6.2008. (RE-227480)
Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu
recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados
em concurso público — v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a
existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min.
Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame,
embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto
concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito,
relator, e Ricardo Lewandowski que, ressaltando que a Suprema Corte possui orientação no sentido de não haver direito
adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito, davam provimento ao recurso. RE 227480/RJ, rel. orig. Min.
Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.9.2008. (RE-227480)
Não há decisão de Pleno, mas tudo indica que essa matéria vai ser levada ao julgamento
de Pleno pelo STF, por conta da repercussão geral.
Em 2005, o STJ reconheceu o direito à nomeação e voltam atrás, voltando a bater com
mera expectativa de direito. Essa questão despencou em concurso na época.
Cadastro de Reserva – Sobre esse tema, não há nada de efetivo. Nem pela
constitucionalidade e nem pela inconstitucionalidade. O que acontece é que é cômodo não
definir número de vagas. Assim, não gera direito à nomeação. Isso não combina com a nova cara
do concurso, mas não tem nada decidido. Por enquanto está acontecendo e, por enquanto, é
constitucional.
Hoje, em prova, eu responderia que candidato tem direito à nomeação, desde que dentro
do número de vagas e enquanto válido o concurso. Fora isso, não há direito subjetivo
reconhecido.
Duas orientações importantes aqui: Se você tiver que pleitear por algo no concurso,
sempre, enquanto válido. Concurso morreu, acabou a história. Se o administrador vai prorrogar,
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se você quer direito à nomeação, tem que fazer enquanto válido. Não pode deixar vencer o prazo.
Vencido o prazo, o concurso morreu e você perdeu o seu direito. Cuidado com banco de dados
de concurso em termos de informação da sua vida. A instituição tem que ser informada da sua
mudança de endereço. Se, por isso, você perde a nomeação, não há nada o que fazer.
4. ESTABILIDADE
Servidor para adquirir estabilidade precisa ser aprovado no concurso, precisa ser
nomeado para um cargo efetivo. A Constituição fala isso: para adquirir estabilidade precisa ser
nomeado par cargo efetivo. Cargo efetivo é aquele de caráter definitivo. O primeiro requisito
constitucional é ser nomeado para cargo efetivo e, para isso, precisa de concurso público. Antes,
havia o acesso ou ascensão. O sujeito era escrivão e virava delegado sem concurso. Hoje, isso
não pode mais. O servidor vai ter que prestar o concurso da carreira. Havia escrevente virando
juiz antes de 1988. hoje, não mais. Ele tem que prestar concurso. Para adquirir estabilidade,
precisa ser nomeado para cargo efetivo e, para tanto, tem que prestar concurso público.
Além disso, o servidor, para adquirir estabilidade vai precisar de três anos de exercício.
Repare que a CF não fala de estágio probatório. Fala somente de exercício. O servidor vai ser
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nomeado, vai tomar posse e vai entrar em exercício (colocar a mão na massa). Depois de três
anos trabalhando, poderá adquirir estabilidade.
Suponhamos que ele foi nomeado, mas não tomou posse. Qual será a consequência? Ele
não quis o cargo. Não tomou posse. Haverá nomeação sem efeito ou haverá exoneração? Aqui é
a nomeação sem efeito. Se ele é nomeado e não toma posse, ele perde a vez. E se ele foi
nomeado e tomou posse, constituída a relação jurídica, ele não entrou em exercício. Qual será a
consequência agora? Desinvestidura. E a desinvestidura, neste caso, não tem natureza de sanção,
de pena. Portanto, é chamada de exoneração. Quando toma posse, mas não entra em exercício,
será exonerado. É a chamada exoneração de ofício. Quando a desinvestidura tem natureza de
pena, a hipótese é de demissão.
Ele vai precisar de três anos de exercício para adquirir estabilidade e ainda da avaliação
especial de desempenho.o que disciplina isso é a norma de cada carreira. Tem carreira que vai
ter prova, tem carreira que vai admitir avaliação do trabalho, etc.
Isso acontece via processo administrativo. Tem que ser um processo administrativo
conforme o modelo constitucional, com contraditório e ampla defesa.
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podendo ser recriado depois de quatro anos. É uma hipótese que ainda cai bastante, apesar de ter
caído mais depois da Emenda.
5. ESTÁGIO PROBATÓRIO
O texto original da Constituição de 1988 falava que o servidor, para adquirir estabilidade
precisava de dois anos de exercício. O estágio probatório no texto original falava em apenas dois
anos de exercício para adquirir estabilidade. A Constituição não falava de estágio. Falava de dois
anos de exercício. Depois disso, veio a Lei 8112, disciplinando a matéria correspondente ao texto
original e estabeleceu que o estágio probatório vai ser de 24 meses (art. 20):
Havia compatibilidade entre a lei e a Constituição. Sabemos que prazo de anos e prazo de
meses são contados de forma diferente, mas acaba batendo. Depois disso, veio a EC-19 e
estabeleceu que a estabilidade ia ser de três anos. Com a estabilidade exigindo três anos, de
quanto será o prazo probatório? O art. 20 foi ou não recepcionado pelo texto constitucional,
considerando os dois prazos? Se os dois prazos são separados, um pode falar 3 e o outro pode
falar 24 e está tudo certo. Mas se eles tratam da mesma coisa, os prazos precisam ser iguais.
Então, se eu falo em prazos autônomos, eu posso ou não ter o 20. Mas se eu falo em prazo de
mesma natureza, o 20 não pode ser mantido porque revela uma incompatibilidade com a
Constituição.
Logo que a EC saiu, a AGU emitiu parecer vinculante fixando o prazo de três anos. A
AGU dizia que o prazo de estágio tem que ser compatível com a estabilidade, de forma que o
servidor encerre o estágio e, automaticamente, esteja dentro da estabilidade. Até porque, vários
direitos do estatuto dos servidores são naturais da estabilidade, e não podem ser dados na época
de estágio. A licença para interesse particular não pode ser dada em tempo de estágio. Ela é
natural da estabilidade. Esses dois institutos são interligados. O prazo de um deve ser o prazo do
outro. Se o servidor está em período de prova, ele está em estágio. Terminado o período de
prova, ele adquire estabilidade. Então, estágio e estabilidade estão interligados. E a AGU disse
que os 24 meses não foram recepcionados pela nova regra constitucional.
Logo em seguida a essa posição da AGU, o STJ disse que o estágio era diferente da
estabilidade, que o estágio era de 24 e a estabilidade continuava de 3 anos. Para a posição do
STJ, eram 24 meses de estágio e 3 anos para adquirir a estabilidade. O problema era: o que eram
os últimos doze meses, se não era período de prova e não era estabilidade? Que direito ele teria?
Os últimos doze meses não tinham regulamentação.
No ano passado, essa matéria foi objeto de medida provisória, a MP 431 que alterou o art.
20, de 24 para 36 meses. Quando o Presidente fez isso, o art. 20 ficou igual à Constituição.
Acabou a polêmica. Só que essa MP não foi convertida em lei pelo Congresso. Ele converteu a
MP em lei, mas não converteu esse dispositivo. O Congresso não converteu. E o servidor, nesse
período todo? Para o Congresso, continua sendo 24 meses.
De maio para cá, houve uma mudança completa de cenário. O STF decide três anos. O
CNJ publica um enunciado: 3 anos. O STJ, que tinha 24 meses, muda de opinião. Hoje, temos a
206
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posição que prevalece: 3 anos e o Congresso ficou sozinho em 24 meses. Se eu estivesse no seu
lugar, responderia três anos. Hoje, então, valem os três anos.
Resumindo: num primeiro momento, a AGU editou parecer com efeito vinculante para
todo o Executivo Federal, com orientação de três anos. O STJ. Em 2004 fixou orientação em 24
meses, mas em 2009 muda de opinião e fixa em três anos para o estágio probatório. O STF
também tem várias decisões falando em três anos. O CNJ (Enunciado 822) também fala em 3
anos. O único que ficou com 36 meses anos, foi o TST (Resolução1187). Se cair na prova: 3
anos e 36 meses, o que responder? 3 anos como prazo de estágio probatório no Brasil hoje. O
Congresso, analisando a matéria (MP 431), converteu a MP na lei 11.784/08 (do finalzinho do
ano) não converteu a parte que mudava de 24 para 36 meses.
6. O SISTEMA REMUNERATÓRIO
Se o servidor sai do cargo efetivo para ocupar cargo em comissão, vai receber a
remuneração pertinente ao cargo em comissão (vimos isso). Mas se ocupa cargo efetivo e ganha
função de confiança, recebe o salário do cargo efetivo mais a gratificação da função de
confiança.
Cuidado com salário. Eu falo isso para que você entenda, mas é melhor usar remuneração
(que é a terminologia mais segura). O salário é melhor não usar. Evite. Use remuneração. Assim,
você não vai errar.
6.1. Modalidades
a) Remuneração
Significa uma compensação remuneratória, uma forma de pagamento que é paga sempre
em duas parcelas. Você vai encontrar uma parcela, chamada de parcela fixa e outra, que é
chamada de parcela variável. No pagamento via remuneração, você encontra uma parcela fixa e
uma parcela variável. O que acontece com o servidor que recebe remuneração? Ele recebe o
salário-base (parcela fixa) e mais os “picadinhos”: auxílio-moradia, função gratificada, auxílio-
guardarroupa (parcela variável). Recebe remuneração quem tem parcela fixa e mais parcela
variável. Há gratificações de todo tipos. E quais são incorporáveis? Há lei para todo tipo de
parcela variável.
A soma dos dois, salário-base mais parcela variável vai compor o chamado vencimentos
(sempre no plural). O que começou a acontecer com o passar dos anos? O que deve ou não ser
incorporado? A EC resolve acabar com isso (o servidor não sabia o que levaria e o Estado não
sabia quanto gastaria) e cria o chamado subsídio.
b) Subsídio
207
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O subsídio acaba com isso. É chamado de parcela única. Um bolo só. Não tem mais os
“picadinhos”. Duas críticas. Do latim, subsídio significa ajuda de sobrevivência. Quem recebe
subsídio no Brasil hoje? Presidente da República, Senador, Deputados. Se eles recebem subsídio
(ajuda de sobrevivência), o que dirá de quem ganha salário mínimo. Os grandes cargos no Brasil
recebem subsídio.
O que significa parcela única? Parcela é parte de alguma coisa. Mas se é um todo só, é
parte de quê? É um péssimo termo. Não há que se falar mais em parcela. Agora é soldo único,
remuneração formada de única verba. Mas a Constituição chamou de parcela única.
Quem recebe subsídio no Brasil? Chefes dos Executivos e seus vices, os auxiliares
imediatos do Executivo (ministros de Estado, secretários estaduais e secretários municipais),
membros do Legislativo (senadores, deputados e vereadores), magistrados, membros do MP,
ministros e conselheiros do TC’s, carreiras da AGU, procuradores e defensores públicos, todos
os policiais (qualquer carreira – rodoviário, ferroviário, etc.) e todos os demais servidores
organizados em carreira podem receber subsídio. A Constituição autoriza que todos os cargos
organizados em carreira podem receber subsídio. Não é obrigatório para esses, mas podem
receber. Faltou ver o que pode ficar fora do subsídio.
AULA 17 –
O que pode ser pago além desse bolo, dessa parcela única? A posição que prevalece ainda
é que paga-se fora do subsídio duas verbas: verbas de natureza indenizatória (
Não são as únicas. Vai depender do estatuto do servidor. Haverá hora extraordinária,
adicional noturno, etc.
O trabalhador comum tem algumas garantias previstas no art. 7º, da CF, algumas delas
foram estendidas para o servidor público. Essas garantias serão aplicadas para o servidor com
base no art. 39, § 3º, da CF.
Esse parágrafo fala especificamente de hora extraordinário, adicional noturno, 13º, 1/3 de
férias, trazendo as garantias do trabalhador comum aplicáveis aos servidores públicos. São
garantias pagas fora da parcela única, fora do subsídio.
Recapitulando: O subsídio é um bolo só, parcela única, paga de uma só vez, mas algumas
verbas podem ser pagas além dessa parcela única. Em exceção paga-se as verbas de natureza
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indenizatória. Tem que ir para o estatuto do servidor e verificar quais ele tem direito. Você vai
encontrar diária, ajuda de custo, entre outras previstas no estatuto. Também há coo pagamento
fora da parcela única, as garantias previstas no art. 39, § 3º e esse artigo puxa algumas garantais
do art. 7º, do trabalhador comum para os servidores. São situações que não aparecem todos os
meses. Nem sempre o trabalhador recebe. Por essa razão, não foram incluídas na parcela única.
Eu pago neste mês, mas não pago no outro. São verbas pagas fora da parcela única.
Toda remuneração de servidor público, seja para alterar, seja para conceder nova
vantagem (abono, gratificação, adicional, aumento, qualquer coisa) tem que ser fixada por lei.
Questão de segunda fase: Prefeito que concedia aumento por decreto. A remuneração tem que
ser fixada por lei. E o que é muito importante: essa remuneração é fixada por lei e sempre de
iniciativa do dono da conta. Quem vai pagar a conta é que deve apresentar o projeto de lei. Se a
conta é do Executivo, a iniciativa deve ser do executivo. Se a conta é do Judiciário, a iniciativa
deve ser do Judiciário. O aumento é dos servidores do Legislativo, então a iniciativa deve sair do
Legislativo. Eu não poso definir o quanto você vai gastar com o seu pessoal. É você quem sabe.
É cada Poder que poderá definir essa despesa. Essa regra de iniciativa é muito importante.
Além disso é preciso tomar cuidado com algumas exceções a essa fixação por lei. Isso é
cilada e pode aparecer. Via de regra, remuneração é fixada por lei, mas excepcionalmente, não
será assim. O congresso Nacional poderá fixar remuneração, excepcionalmente, por meio de
decreto legislativo – Decreto legislativo tem duas deliberações. Passa numa Casa, passa na outra,
mas não há sanção e veto. Não tem a participação do Executivo. O Decreto legislativo não tem
deliberação executiva (sanção e veto do Presidente). É diferente de lei, mas vai ser fixada por
decreto legislativo do Congresso Nacional (exceção à fixação por lei):
Tem teto remuneratório no Brasil hoje? O teto remuneratório existe desde a EC-19/98. A
Emenda definiu como teto remuneratório o do Ministro do STF. Ninguém no Brasil recebe mais
do que ele. Em 2003 veio a EC-41 que modificou a regra de teto para dizer o seguinte: Haverá
um teto geral, que serve para todos os entes, mas teremos um sub-teto, para cada ordem política.
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Então, a EC-41 mantém o limite máximo, dizendo “esse é o céu”, ninguém mais pode receber
acima disso. Mas quando temos ordem estadual e ordem municipal teremos sub-tetos. Então, a
EC-19 cria o teto e a EC-41 cria os sub-tetos.
A EC-19 já falava sobre teto remuneratório e decidia que esse teto seria o do Ministro do
STF. Essa regra foi dita norma de eficácia limitada. Dependia de lei de iniciativa conjunta para
fixar esse teto. A idéia da EC-19 foi a seguinte: Vamos juntar os quatro poderosos, o Presidente
da República, o Presidente do Senado, o Presidente da Câmara e o Presidente do Supremo para
elaborar um projeto de lei que definirá o teto do STF. Mas esse projeto nunca saiu. O projeto de
iniciativa conjunta não saiu do papel. De 1998 a 2003 a regra não saiu.
Para resolver o problema, a EC-41/03 muda a história, dizendo que o teto geral continua
sendo do Ministro do STF, mas estou abolindo essa iniciativa conjunta. E quem vai pagar essa
conta? O Judiciário. Se é assim, de quem deve ser a iniciativa para fixar a remuneração do STF?
Do próprio Supremo. A EC-41 diz que a iniciativa para esse projeto de lei é do próprio STF, já
que é ele que vai pagar a conta. E o Supremo, então apresenta esse projeto de lei e a
regulamentação já existe: Lei 11.143/05, que fixa em R$ 24.500. Apesar de algumas brigas, o
teto hoje está fixado.
Só que a EC-41, além de fixar o teto, também definiu os sub-tetos para cada ordem
política. Qual é essa definição para o âmbito federal, estadual e municipal? Serão os chamados
sub-tetos.
No âmbito federal, o limite é de R$ 24.500 (esse é teto geral, mas é também teto para a
União). Ninguém recebe, no âmbito federal, independentemente do Poder, mais do que Ministro
do STF.
No Estado, depende do Poder. A EC-41 criou três sub-tetos. Há três regras diferentes para
cada Poder:
O teto do desembargador não pode ser mais do que 90,25% do Ministro do STF. Além
disso, vale guardar que esse teto também serve para os membros do MP, para os Procuradores de
Estado e para os Defensores Públicos. Esse limite do desembargador serve para:
STF: O Poder Judiciário é uno. Essa divisão entre Estadual e Federal é somente para
competência. Os magistrados, acreditando nisso, ajuizaram uma ação dizendo: Se o magistrado
federal tem teto no Ministro do STF, eu que sou magistrado estadual, que estou nesse mesmo
Judiciário uno, devo ter o mesmo teto. Por que distinguir o Judiciário que é um só, considerando
que a divisão é somente em razão da competência e da matéria. Não é justo que o juiz federal
tenha um teto e que o estadual tenha outro teto. A reclamação foi levada ao STF através da ADI
3854. A magistratura estadual discute a constitucionalidade do teto do desembargador ser
diferente do teto do STF. O que o Supremo resolveu: Disse o seguinte: Magistratura estadual,
você tem razão: O Judiciário é uno e os magistrados não podem ser tratadas de forma
diferenciada. Mas essa diferença remuneratória entre o salário do juiz federal e do juiz estadual
sempre existiu. Isso faz parte da Constituição do texto original. O STF diz: Vocês têm razão
quando dizem que o teto tem que ser um só. Isso não significa que a remuneração não vai ter
diferença. E o STF decide então: Você, enquanto desembargador, na remuneração de
desembargador vai receber no máximo 90,25% do Ministro do STF. Mas se você exercer outras
atividades como magistério, Justiça Eleitoral, o seu teto tem que ser o mesmo do magistrado
federal, o mesmo do Ministro do STF. O Supremo disse: Enquanto desembargador, e aqui estou
falando do teto na remuneração de desembargador. O teto no subsídio do desembargador. O teto
para esse subsídio vai ser de 90.25% do ministro do STF. Isso, enquanto desembargador. Mas se
a isso forem somadas outras verbas remuneratórias, pela soma dos dois, você pode chegar até
Ministro do STF. Enquanto desembargador: 90,25%, mas o seu limite máximo é o do Ministro
do STF. O STF, então, fez interpretação conforme a 90,25%. Disse que esses 90,25% são
constitucionais desde que interpretados como teto para o salário, subsídio do desembargador.
Cuidado! O que ele receber a mais, outras verbas remuneratórias, ele pode chegar até Ministro
do STF.
Mas o autor x diz que o Supremo disse que esses 90.25% são inconstitucionais. Alguns
autores afirmaram isso. Cuidado! Não foi isso que o Supremo disse. Ele disse que não declarou a
regra inconstitucional, mas estava fazendo interpretação conforme. A idéia é de
constitucionalidade com interpretação conforme.
No âmbito municipal, ninguém pode ganhar mais do que o prefeito. É um teto único.
O que pode ser pago fora do teto? Quais são as verbas que podem ser pagas fora do teto?
Já tivemos várias situações que foram julgadas pelo STF, que foram discutidas e aprovadas por
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resolução do CNJ. Quando o Ministro se aposenta e, somente por essa razão, ele ganha um
aumento de 20%. Pelo simples fato de se aposentar, ganha mais do que o Ministro em atividade.
Mas o teto é o do Ministro em atividade. Começaram a cortar o teto dos ex-Ministros. Ninguém
ativo ou inativo, pode ganhar mais. Então eles ajuizaram uma ação e ganharam: Vocês Ministros
do STF aposentados que adquiriram de forma legítima essa gratificação pode continuar
recebendo até que um dia ela venha a desaparecer. Mas por enquanto, você ganha mais. O fato é:
apesar dessas exceções, todos que ajuízam ações, estão perdendo. A posição que prevalece hoje é
que o teto tem que ser aplicado e quem está acima dele, vai ter corte de remuneração. Apesar das
decisões de interesses estranhos, os demais estão sendo cortados. O teto vai ser aplicado.
6.3. Acumulação
Para falar de acumulação, há dois dispositivos: O art. 37, XVI e XVII e também o art. 38,
da Constituição. Esses é que cuidam as hipóteses em que a acumulação será possível no Brasil.
Eu vou dar quatro regras de acumulação e você tem que decorar. Se fizer isso, vai poder
responder direitinho. Como regra, não se acumula. Excepcionalmente será possível nessas quatro
situações:
O Brasil tem preocupação grande com servidor fantasma, então há exigência de horário
compatível. Não pode trabalhar oito horas em cada um. Dezesseis horas por dia, não dá para
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aceitar. Ele não tem como cumprir. Então, o horário tem que ser compatível. Para exercer dois
empregos, dois cargos em atividade, o horário tem que ser compatível. Além disso, ninguém
pode ganhar mais do que o teto remuneratório. A soma das remunerações não pode ultrapassar o
teto remuneratório.
Em quais situações pode exercer os dois? Ele não pode ser delegado e fiscal, juiz e
promotor ao mesmo tempo. Quando é possível? As hipóteses são determinadas na Constituição:
O sujeito se aposenta e decide prestar um novo concurso. Ele pode? Pode. Mas ele pode
receber os dois? Pode ser médico aposentado e médico em atividade? Todas as situações
permitidas para a atividade pode também nesta hipótese.
Aposentado como professor foi convidado para ser Ministro de Estado. Juiz aposentado
foi convidado para ser secretário de Estado. Poder ele pode. E pode ganhar os dois? Proventos da
aposentadoria de juiz, mais a remuneração do cargo em comissão, considerando que Ministro de
Estado é cargo em comissão? Também pode. Se ele tem a aposentadoria no primeiro, o segundo
pode ser um cargo em comissão e ele pode acumular a aposentadoria mais cargo em comissão.
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Atenção: quando o sujeito estava aposentado e voltar a trabalhar, essa proibição, até 1998
não existia. Ele poderia voltar para qualquer cargo, qualquer emprego. Fazer qualquer coisa e
continuar recebendo aposentadoria. É como se a aposentadoria não fosse uma acumulação antes
de 1998. Então, antes de 1998, o servidor poderia voltar para qualquer atividade. Mas, a partir da
EC-20, ele não pode mais voltar para qualquer atividade. ele só pode retornar para essas
atividades. E se é assim, o que acontece com quem já acumulava fora dessas hipóteses, antes da
EC-20, antes da proibição? Antes, qualquer aposentadoria poderia ser combinada com qualquer
atividade. A partir da EC-20 não pode mais. Mas quem constituiu a aposentadoria antes de 1998
podem ser acumuladas. Se ele estava aposentado e em atividade antes da EC-20, tudo era
possível. Então, a aposentadoria mais atividade, todas as anteriores à EC-20 podem ser
recebidas. Essa regra está no art. 11, da EC-20.
Essa regra não está no corpo da Constituição. Cuidado para não trocar pela EC-19. Já foi
prova de 2ª fase da OAB. Dá para cair no concurso? Se já caiu na OAB, 2ª fase, com Cespe,
pode perfeitamente cair na prova.
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V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de
afastamento, os valores serão determinados como se no exercício
estivesse.
Professor em atividade, ganha eleição para Presidente. Pode continuar a ser professor? Se
afasta do cargo de professor, e vai ser presidente. E a remuneração? Não escolhe nada. Só pode
escolher o prefeito e é por isso que fazem confusão.
Se o mandato for de prefeito, você vai ter que se afastar do primeiro, vai
exercer o segundo, mas pode escolher a remuneração.
7. APOSENTADORIA
A cada mudança, o servidor vai ter direito à regra velha, daí a necessidade de organizar
isso. Estamos falando de aposentadoria de servidor. Isso é direito administrativo. É art. 40, da
CF.
Há dois regimes no Brasil: O RGPS (mantido pelo INSS e estudado pelo direito
previdenciário), que serve para os empregados privados. No serviço público, quem se aposenta
pelo regime geral? Se o sujeito é empregado da Administração Direta e empregado na
Administração indireta, ele se aposenta pelo INSS. Eu sou empregado na autarquia, qual a regra?
INSS. Eu sou empregado na empresa pública, qual a regra? Regime Geral da Previdência. Se o
sujeito é empregado, seja na Direta, seja na Indireta, ele se aposenta pelo RGPS.
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Cargo em comissão é celetista ou estatutário? É cargo. E se é cargo é estatutário. Mas o
cargo em comissão se aposenta pelo RGPS. É cargo, mas é transitório, é baseado na confiança,
não se sabe quanto tempo ele vai ficar. Por isso, o cargo em comissão, que é estatutário, se
aposenta pelo RGPS.
O RGPS está nos arts. 201 e seguintes da Constituição Federal. Nós aqui, vamos estudar
o regime próprio de previdência social, que está no art. 40 da CF. Ele é mantido pelos entes
políticos: União, Estado, Municípios e DF. Quem tem direito de se aposentar por aqui são os
servidores titulares de cargo, sejam eles efetivos ou vitalícios. E é esse regime que vamos
estudar. O regime próprio serve para os efetivos e vitalícios (magistrados, servidores do MP).
Eu sou empregado privado, vou passar no concurso. Posso aproveitar o tempo no INSS
para passar em cargo público. E a recíproca? O tempo que eu contribuí no regime próprio eu
levo para o regime geral? Isso é chamado de reciprocidade. O que eu tenho de público eu levo
para o privado e o que eu tenho de privado eu levo para o público. Esses dois regimes são
aplicáveis em situação diferente, mas a eles aplica-se o princípio da reciprocidade. Dá para
aproveitar o tempo nos dois regimes.
Falávamos que a aposentadoria dos servidores passa por longa novela mexicana.
Começamos com a EC-20, seguimos para EC-41 e depois, a EC-47.
b) Aposentadoria COMPULSÓRIA
É a expulsória. Querendo ou não, ele vai sair do serviço aos 70 anos, seja para homem,
seja para mulher. E se aposenta com proventos proporcionais ou integrais? Proporcional ao
tempo que ele contribuiu. Se atingir o limite máximo, receberá proventos integrais. Se ele se
aposentou no limite total da contribuição, pode chegar a proventos integrais.
c) Aposentadoria VOLUNTÁRIA
Para se aposentar de forma voluntária, tem que ter 10 anos no serviço público, mais cinco
anos no cargo. Isso é prerrequisito, seja para PP, seja para PI. E vai ter direito de se aposentar de
forma voluntária nas duas oportunidades, com PI ou com PP. Quando é PI e quando é PP.
d) Aposentadoria ESPECIAL
Essa regra gerou muitas injustiças porque, muitas vezes, o professor assumia a
coordenação e a direção e só 30 anos depois disseram para ele que não poderia ter feito, porque
perde a especial por causa disso. Então, essa matéria foi disciplinada no âmbito federal e já foi
objeto de ADI. A lei federal 11.301/06 veio dizer que a exclusividade de magistério não precisa
ser só sala de aula, mas também as atividades dentro da escola, mas ligadas ao magistério. Então,
essa lei conceitua essa expressão “exclusividade de magistério”. O que aconteceu em razão
disso? Essa lei foi objeto da ADI 3772 e o STF declarou a regra constitucional, julgando
improcedente a ação, reconhecendo que a atividade é para dentro da escola e não só para sala de
aula. Isso deu a aposentadoria ao professor que foi coordenador, que foi diretor.
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A minha mãe é professora no Estado, onde não tem essa lei. O que ocorre? Professores
estaduais do Brasil todo rezam para que a lei estadual saia para que tenham esse direito. Saindo a
lei do Estado, do Município, a situação vai se consolidar de forma justa para o professor que foi
diretor e coordenador.
O professor tem direito à aposentadoria especial somente com proventos integrais. Não
há especial para PP, só há especial para PI. Se ele quiser PP, vai para a regra geral, caindo nos 65
e 70. Ele, então, só tem direito à especial para PI.
O professor tem direito a 5 anos a menos do que a regra normal: Homem: 55 anos de
idade com 30 anos de contribuição. Mulher: 50 anos de idade mais 25 anos de contribuição.
O professor, então, vai ter direito à especial com cinco anos a menos que a regra normal
(voluntária), desde que tenha ensinado no ensino infantil, fundamental e médio e com
exclusividade de magistério, sendo essa expressão hoje entendida, não só a sala de aula, mas
também outras atividades dentro da escola.
Na prática, servidor público em atividade de risco, quer exercer o seu direito à especial
conferido pela emenda. Há uma norma constitucional de eficácia limitada conferindo um direito
que não pode ser exercido por falta de norma regulamentadora. E os servidores em atividade de
risco começam a exigir esse direito à especial. Se eu tenho o direito e não posso exercer por falta
de lei, essa questão pode ser discutida em mandado de injunção. Vários mandados de injunção
foram ajuizados para discutir a falta de norma regulamentadora. O Supremo, julgando o
mandado de injunção (e são dois que marcaram a história: 721 e 758), disse que o servidor tem o
direito pleiteado e não pode continuar pagando esse preço. E decidiu os mandados de injunção
com efeitos concretos. Reconhece que o servidor em atividade de risco vai ter direito à
aposentadoria especial desde já, aplicando a lei do trabalhador comum, do RGPS, enquanto a lei
própria não vem. A lei aplicável é a Lei 8.213/91. Essa lei, no seu art. 57 estabelece parâmetros
para a aposentadoria especial nesses casos.
Isso vai cair! Essa história está na moda. É questão recente. Não tem mais do que um ano.
O art. 57 não vai cair em administrativo. Basta lembrar que o servidor tem direito à especial e
pode exercitar essa especial.
O Governo Federal, em 2003, apresentou o projeto de emenda (que virou a 41). Entre
tantas mudanças, a contribuição dos inativos. O Governo tinha pressa na aprovação dessa
emenda em razão do princípio da anterioridade. Quanto antes, mais cedo começaria a ser
cobrada a contribuição dos inativos. O Governo então, propôs ao Congresso que aprovasse o
texto do jeito que estava e que todas as emendas a ser feitas poderiam ser feitas através de um
novo projeto. Com isso, você aprova do jeito que o Governo quis, sem passar de Casa em Casa.
E esse acordo absurdo foi feito. O Congresso aprovou do jeito que foi e tudo o que fosse
emenda, seria objeto de uma emenda. Então, tramitavam dois projetos falando da mesma coisa.
O primeiro, com a vontade do Presidente e o segundo, com a vontade do Congresso. Tramitou,
então, a EC-41 e a PEC paralela. A EC-41 foi aprovada em 2003, começando a ser cobrada no
início de 2004 e a PEC só saiu em 2005. Então, veio a EC-41, aprovada em 2003. Dali a dois
anos, veio a EC-47 que, simplesmente, remenda a 41. A EC-47 vai consertar alguns elementos
da 41.
Introduzido – Hoje, você está sujeito ao princípio da média da vida laboral. Isso
significa uma média do que você ganhou a vida inteira. Para achar o seu valor de aposentadoria,
vamos fazer uma média da sua aposentadoria a vida inteira. Só serve para a média da vida
laboral, a remuneração que recebeu incidência de contribuição. Suponhamos que você começou
ganhando mil, mas não contribuía por conta de uma isenção, de um presente do Governo.
Depois, pulou para dez mil. Não pagou contribuição no período inicial. Se você não pagou, esse
período está fora do cálculo da média. Você recebe com a média da vida laboral quanto à
remuneração que teve incidência de contribuição. Só serve para média aquilo que teve incidência
de contribuição.
Você precisa passar antes da criação do regime complementar. O que já estava antes do
regime complementar não será incluído nesse teto. Se hoje ele recebe vinte e paga sobre vinte
não pode, daqui a vinte anos, ouvir que vai receber só três. A qualquer momento, o Congresso
vai aprovar esse regime complementar. Melhor fazer uma previdência privada. Não se sabe o
que vai ser da aposentadoria no Brasil.
Introduzida – A última alteração das mais importantes que foi introduzida foi a
contribuição dos inativos. Na aposentadoria os inativos também contribuem para a previdência.
A alíquota, no mínimo, de 11%, mas há estado com alíquota de inativo em 17%. Estados e
Municípios podem fixar alíquota maior. Esses 11% são cobrados sobre quanto? Sobre tudo o que
o inativo ganha? Não. A contribuição dos inativos significa 11% sobre o que ultrapassar o
RGPS. Se ele recebe 4 mil, subtraio o teto desse valor. Ele vai pagar 11% sobre 800 reais (4.000
– 3.200 = 800). Ele é inativo há vinte anos, vai pagar? Sim. Todo inativo paga e o Supremo já
declarou a constitucionalidade da contribuição dos inativos. A matéria foi discutida na ADI
3105.
Traz duas alterações substanciais. Não vamos falar de todas, só das mais importantes?
Introduzida – Uma regra de transição. O servidor nunca sabe a que regra terá direito. O
Supremo já bateu inúmeras vezes: não há direito adquirido em face do regime legal. A lei pode
ser alterada quando o legislador quiser. Hoje, se você passou no concurso, assumiu o cargo e a
regra é x, amanhã podem mudar a regra.
Diante disso, temos o seguinte cenário constituído após cada emenda constitucional: Vou
contar uma situação que se fez em cada emenda constitucional. A história é assim: Surge uma
emenda, três situações aparecem:
Os que já estavam e que já preenchiam os requisitos, tinham direito à regra velha. Direito
adquirido. Ele já preenchia os requisitos. Se é assim, somente para estes foi reconhecido direito
adquirido. Somente para eles. Se no dia da emenda, você já tinha os requisitos (integralidade,
paridade, etc.), terá direito à regra velha.
O servidor que entrou depois da emenda, para esse não tem nada. Regra nova: não tem
paridade, não tem integralidade. Vai se aposentar pelo valor real, média laboral. Tudo novo.
E para quem já estava e não preenchia os requisitos? Como fica? Para esse, não há direito
adquirido porque não tinha direito adquiridos, mas o constituinte deu uma chance, dando uma
regra de transição.
Regra de transição:
É facultativa
É melhor do que a regra nova
É pior do que a regra velha
Cada EC criou uma transição: Transição da EC20, da EC41 e da EC47. Eu nunca vi cair
no concurso requisitos de regra de transição. Acho que não vai aparecer na prova, mas coloquei
no material de apoio para você ter uma idéia.
Servidora pública desde 1990: Quer prestar um novo concurso. Se é assim, entrou no
serviço público antes de todas as emendas. Pode escolher qualquer uma delas. A idéia da
transição é para quem entrou antes. Mas se mudar de cargo, o que acontece? Esse é o grande
cuidado. O constituinte diz: Você não pode interromper. Se você resolver descansar quinze dias,
perdeu a transição. O servidor tem o benefício da transição que pode dar integralidade, paridade,
etc. A transição é algo bom, mas se você interromper, perde esse direito. Você pode mudar de
cargo, vai levar tudo, inclusive a transição. Mas não pode interromper. Se fizer isso, perderá o
direito.
Feito isso, encerramos servidores públicos. Aposentadoria não está caindo muito, mas
pode cair na prova, especialmente com os requisitos da Emenda-20.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Se cair na segunda fase, você deve se preocupar. Na primeira fase é fácil e light. Na
segunda fase exige profundidade. Onde pode cair? Magistratura, procuradorias (já caiu com
AGU, com procuradoria de Estado, de município), Defensoria Pública (o sujeito na condição de
pobre caiu no buraco de uma rua não pavimentada). Sugestão: Se cai um problema, você pode
introduzir, contar a evolução, mas precisa enfrentar o problema. Se é problema, você tem que
enfrentar o problema.
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A responsabilidade civil do Estado é mais rigorosa, tem princípios mais rigorosos do que
a responsabilidade civil comum. Eu não posso tratar com os mesmos parâmetros. Não há opção.
O servido público, a atividade estatal nos é imposta e não há como fugir dela. Já que você é
obrigado a engolir, pelo menos mais proteção você merece. Então, a responsabilidade civil do
Estado tem princípios mais rigorosos do que a comum em razão de a atividade estatal ser de
forma impositiva, merecendo, pois, maior rigor nos abusos praticados.
O delegado é autoridade competente para prender. Ele tem em mãos a ordem de prisão.
Prende o sujeito e dá uma surra no sujeito. Prende e espanca. Qual é o princípio que justifica a
responsabilização do Estado nesse caso? Toda questão discursiva tem um parágrafo de princípio.
Por que o Estado é responsável? Qual é o fundamento? Isso óbvio: legalidade. O fundamento é o
princípio da legalidade. Então, a responsabilidade civil do Estado, na sua maioria, especialmente
nas condutas ilícitas tem seu fundamento no princípio da legalidade. O administrador
descumpriu a lei e, em sendo assim, o Estado vai ter que responder por isso. Então, em regra, a
responsabilidade civil e aqui, especialmente nas condutas ilícitas, o fundamento é o princípio da
legalidade.
Mas a Administração decidiu construir um viaduto e esse viaduto passa bem na janela da
sua casa. Fazer viaduto é conduta lícita. Mas o Estado vai ter que indenizar por esse prejuízo? O
Estado constrói um presídio do lado da sua casa (ninguém dorme). O Estado constrói um
cemitério, por onde passeiam baratas e ratos. Qual o fundamento para a responsabilidade civil do
estado neste caso? Essa resposta é tudo de bom. Se você colocar no dia da prova, o examinador
vai babar. Qual é o fundamento, qual é o princípio para justificar o dever do Estado de indenizar
quando a conduta é lícita? Será que é justo que você pague sozinho pelo cemitério que representa
um bem para toda sociedade? Será que é justo que você pague sozinho pelo benefício que o
viaduto representa? Ou que o presídio representa para toda sociedade? Então, os danos terão que
ser repartidos. E isso significa isonomia. Então, o dever do Estado de indenizar os prejuízos é
para reequilibrar o princípio da isonomia, para reequilibrar essa relação. Se você está sofrendo
enquanto todos ganham, é preciso restabelecer o tratamento isonômico. Lembre-se a sociedade
está ganhando. Ganhou viaduto, presídio, cemitério. Então, não é justo que você pague essa
conta. O estado, então vai ter que reequilibrar, repartir os danos. E o Estado terá que indenizar os
prejuízos para restabelecer o tratamento isonômico. Então, hoje, a responsabilidade civil do
Estado nas condutas lícitas tem como fundamento o princípio da isonomia em razão da
repartição dos danos, da redistribuição dos prejuízos. Não é justo que você pague essa conta
sozinho, arque de forma isolada. Cuidado. Se você conseguir isso na prova, o examinador vai
ficar feliz.
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1.2. Estado como sujeito responsável
A vítima vai ganhando mais proteção. O Estado passa de sujeito irresponsável para o
Estado sujeito responsável. Qual é a teoria aplicável nesse momento? Quando sai da teoria da
irresponsabilidade e começa a ser sujeito responsável, vê-se que essa responsabilidade aparece
em situações pontuais, específicas: só será nessa, naquela ou em tal situação. Quando o Estado
começa a aparece como sujeito responsável, a responsabilidade só era reconhecida em situações
específicas: somente no caso A, somente no caso B.
a) Conduta
b) Dano
c) Nexo de causalidade entre conduta e dano
d) Culpa ou dolo
Nesse caso, não é preciso apontar o agente. Basta provar que o serviço não foi prestado
ou ainda, o serviço foi prestado de forma atrasada ou ineficiente. Se o serviço não foi prestado,
foi prestado de forma atrasada ou ineficiente, já é suficiente para falar de responsabilidade
subjetiva. Então, nessa responsabilidade pela culpa do serviço, a vítima se libera de apontar o
agente e basta que ela demonstre que o serviço não foi prestado, foi prestado de forma ineficiente
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ou foi prestado de forma atrasado. Isso preenche o requisito da culpa do serviço. A culpa do
serviço foi uma teoria que surgiu no direito francês. Foi chamada de faute du service. A vítima
não precisava mais indicar a pessoa do agente, bastava indicar a falha no serviço.
Cuidado com o seguinte: se falamos que a vítima não precisa mais apontar o agente,
bastando demonstrar a falta do serviço (ausência, ineficiência, atraso), essa culpa também é
chamada de culpa anônima. A vítima ganha o privilégio de não ter que apontar o agente. Ela
nasce na culpa do agente e vai para a culpa do serviço ou responsabilidade por culpa anônima.
Cumpridos os elementos de ausência, ineficiência, atraso no serviço, é o que basta para a
responsabilidade subjetiva.
Se precisamos dos quatro elementos (conduta, dano, nexo e culpa ou dolo do agente) para
que a responsabilidade seja reconhecida como é possível excluir a responsabilize subjetiva? A
exclusão da culpa e do dolo não é a única possibilidade. Se precisamos de quatro elementos,
faltando qualquer um deles, a responsabilidade será excluída. Então, a excludente da
responsabilidade subjetiva se faz com o afastamento de qualquer um desses elementos. A
excludente da responsabilidade subjetiva pode acontecer afastando a conduta, o dano, o nexo ou
afastando a culpa ou dolo. Faltando qualquer um deles, a responsabilidade subjetiva será
afastada.
Por isso eu disse que se na hora da prova, você conseguir derrubar o dano, você derruba a
responsabilidade. Se na prova você afastar o elemento dano, é a saída para a sua contestação.
Você vai ter que defender o Estado, então, essa é uma boa oportunidade.
Só que a nossa responsabilidade não para por aqui. Nossa Constituição de 1946
reconhece a nova teoria da responsabilidade objetiva.
a) Conduta
b) Dano
c) Nexo causal
d) Culpa ou dolo (não existe na objetiva)
Mas e a história de culpa exclusiva da vítima, de caso fortuito ou força maior? O Brasil
adota risco integral ou risco administrativo? O Brasil adota, como regra, a teoria do risco
administrativo, que aceita a excludente da responsabilidade. Mas sabemos que,
excepcionalmente, a Constituição fala em risco integral: haverá risco integral em material bélico,
substancia nuclear e dano ambiental. Nestas circunstâncias, teremos risco integral. O sujeito quer
se matar e mergulha no tanque de material radiativo em Angra. O Estado vai ter que indenizar!
Não importa se ele foi lá sozinho. O Estado vai ter que indenizar porque a teoria do risco
integral, aplicável ao caso, não admite excludente.
Essa história de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior é apenas um rol
exemplificativo apesar de tratarem de situações em que se afasta o nexo e a conduta. Na hora da
prova, atenção na sua segunda fase. Tente afastar cada um dos elemetnos, derrubando qualquer
um deles, você estará excluindo a responsabilidade.
Quando falamos de responsabilidade civil do Estado, estamos falando do art. 37, § 6º, da
CF:
Qual é o fundamento para essa indenização? Eu só posso usar o art. 37, § 6º, só posso
falar de responsabilidade civil do Estado se essa for uma relação extracontratual. Se a relação é
contratual, o dever de indenizar decorre da relação contratual, mas a responsabilidade civil do
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Estado é indenização sem contrato, em situação extracontratual. É a primeira questão muito
importante. O § 6º, do art. 37 traz a responsabilidade extracontratual.
Que conduta pode gerar essa responsabilidade? Omissiva? Comissiva? Isso é muito
importante para o concurso, especialmente numa discursiva. Se precisar enfrentar o problema,
vai ter que definir a teoria. O Estado fez, o Estado agiu. Na ação do Estado, a responsabilidade
segue a teoria objetiva. A jurisprudência reconhece que em caso de responsabilidade por omissão
(conduta omissiva do estado), é possível reconhecer a teoria subjetiva. A regra é: na dúvida (a
questão não foi clara), responda objetiva. Você só vai usar a subjetiva se a questão for clara
quanto à omissão do Estado.
Cespe cobrou e a resposta é orientação do STJ: “Um preso resolve praticar o suicídio
com as roupas do colega. O Estado responde?” O preso está sob a tutela do Estado. Se o preso
morreu, teve descumprimento do dever legal. Mas eu pergunto: O serviço estava sendo prestado
dentro do padrão normal? Para cumprir a responsabilidade subjetiva, o dano tem que ser
evitável. No caso do preso, o Estado não responde. O preso que pratica o suicídio com as roupas
do colega, o Estado não responde. Ele ia se matar de qualquer jeito. O Estado só iria salvar esse
preso, se o agente penitenciário estivesse de braço dado com ele. E se o preso praticou suicídio
com uma arma que entrou no bolo da visita? O Estado responde? Agora, responde. O Estado tem
que ter um dano evitável. Ele tinha como ter impedido. Levaram seu carro, o Estado responde? A
princípio, não. Mas se havia dois guardas de braços cruzados na esquina e não fizeram nada, o
Estado responde? Ai, responde. Cuidado. Para falar em responsabilidade subjetiva, precisamos
de três elementos:
Dois carros colidiram em um cruzamento por defeito no sinal. O Estado responde? Sim.
Claro. Mas a responsabilidade é objetiva ou subjetiva? E esse é o segredo da prova? Será que ele
não fez manutenção? Tem cara de ação ou omissão? Tem cara de omissão, mas será isso
mesmo? A jurisprudência traz uma terceira situação: atividades de risco prestadas pelo Estado.
Em algumas situações, ele assume o risco maior do que o necessário. Quando isso acontece, ele
está agindo, criando o risco. Criar risco significa ação, assumindo um risco maior do que o
necessário. Isso é ação! E se é assim, a responsabilidade é objetiva! Atividades de risco
provocadas pelo Estado, a responsabilidade é objetiva.
Preso foge do presídio, entra na casa ao lado, matou uma pessoa, levou o carro. O Estado
responde? Responde. Preso é tutela do Estado. Preso fugiu, o Estado vai responder. Mas como
vai responder? Objetivamente ou subjetivamente? “Na dúvida, eu coloco objetivamente”. Mas
qual vai ser o fundamento que você vai usar na prova? Vai ser objetiva, é verdade. E vai ser
objetiva porque o Estado colocou o presídio no meio da cidade. E quando ele faz isso, está
assumindo o risco. A casa ao lado está na situação de risco. E se o Estado constrói longe e as
pessoas vão morar em volta? Para as pessoas morarem em volta, o Estado tem que dar licença
para construir. E se é assim, ao permitir que as pessoas morem em volta do presídio, está
assumindo o risco. Então, quanto ao preso que foge do presídio, o Estado responde
objetivamente. Mas o preso fugiu e entrou numa casa há 100 km. O Estado responde? 100 km
não há relação de risco. Não está ligado ao risco. Mas o carcereiro deixou a chave. Não cuidou
direito. Se ficar comprovado o descumprimento de dever legal, que tinha um dano evitável, a
100 km dali pode ser subjetiva. Mas não há justificativa do risco. Então, se o preso foge e entra
na casa ao lado, há risco. Outra questão: “Um preso fugitivo contumaz foge mais uma vez, entra
numa casa a 100 km dali, mata uma pessoa e leva o carro.” O Estado responde? O contumaz é o
segredo da questão. Ele já fugiu muitas vezes e o Estado não está fazendo nada. Neste caso, o
Estado está assumindo o risco. Cuidado! Entrou na casa ao lado, situação de risco objetiva.
Entrou na casa a 100 km dali, quebrou o risco e a responsabilidade só vai existir se cumpridos os
requisitos da subjetiva. Mas como a questão diz que é um preso contumaz, ou seja, que o Estado
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sabe e não faz nada, mesmo a 100 km dali a responsabilidade será objetiva. Pelo contumaz, pelo
risco. Se não tivesse essa palavra, a responsabilidade seria subjetiva. “Um preso mata o outro no
presídio”. O Estado responde. Objetiva ou subjetiva? Tem algum risco aí? Colocar 100 pessoas
numa cela em que cabem cinco. O Estado aí, assume um risco maior do que o necessário? Com
certeza! Hoje a jurisprudência diz que a superlotação nos nossos presídios representa uma
situação de risco e a responsabilidade é, então, objetiva. Um preso matar o outro tem cara de
omissão, mas em razão da superlotação dos presídios, o Estado está assumindo o risco. Coloca o
preso em condição subumana e assume o risco de um preso matar o outro. A responsabilidade
será, então, objetiva.
Como pode ser o dano na responsabilidade civil? Imagine que você tinha um
compromisso, mas em razão do trânsito, você não chega lá. Perdeu o emprego, uma reunião
importante. O Estado indeniza? Você tem um estabelecimento comercial. No entorno do museu,
vários estabelecimentos estão funcionando, aproveitando a movimentação, um deles é o seu. A
Administração resolve mudar o museu de lugar. Sua loja vai quebrar. O Estado vai ter que
indenizar? Você teve dano? Teve conduta do Estado? Entre a conduta e o dano tem nexo? Mas
esse dano basta para a responsabilidade civil? Este é o grande segredo! Como tem que ser o dano
para existir a responsabilidade civil do Estado. Pelo trânsito não vai pagar, pela mudança do
museu não vai pagar, pela poluição não vai pagar. E por que não vai pagar? Porque esse dano
não cumpre as exigências. E como tem que ser o dano para a responsabilidade civil?
Dano certo – o dano tem que ser determinado ou, ao menos determinável. Você
não tem o valor, mas pode demonstrar. Ou ele está determinado ou você vai
demonstrar durante a ação. Cuidado: Se a responsabilidade decorre de conduta
lícita (fazer presídio, cemitério), esse dano vai precisar, ainda, ser especial e
anormal. Isso significa vítima particularizada. Toda sociedade perdeu, não dá
para indenizar. A vítima tem que ter uma vítima particularizada: José, por
exemplo.
A ação deve ser ajuizada direto em face do Estado. As pessoas jurídicas de direito
público e as pessoas de direito privado respondem pelos atos de seus agentes, que, nesta
condição, causarem danos a terceiros. Ação deve ser ajuizada direto em face do Estado.
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O Estado condenado a indenizar a vítima, tem direito de regresso em face do agente. Tem
direito à ação de regresso em face do agente. Mas o agente só responde se agiu com culpa ou
dolo. O Estado, condenado a indenizar a vítima pode ajuizar a regressiva em face do agente.
Para a doutrina, não é possível porque representa um fato novo par ao processo,
que é a discussão da culpa e do dolo. E ela também vai procrastinar o feito, vai
atrasar o processo.
Mas para a jurisprudência (e aqui posição do STJ, que é quem decide matéria de
lei), a posição do STJ é a de que é possível a denunciação da lide. O STJ diz,
inclusive, que ela é aconselhável, representando economia e celeridade do
processo. Mas o STJ diz: Essa é uma decisão do Estado, que não pode ser
obrigado a denunciar.
Cespe perguntou outro dia: “Segundo a doutrina, a denunciação não é possível. Segundo
a jurisprudência, a denunciação é possível.” Isso e verdadeiro. Cuidado porque eles estão
fazendo esse jogo. Qual o prazo prescricional para ajuizar ação de indenização? Continua
prevalecendo a prescrição qüinqüenal (Decreto 20910/32), cinco anos. Mas há divergência na
doutrina. Carvalhinho, por exemplo, entende que a aplicação é do Código Civil e que o prazo
seria de 3 anos pelo art. 206, do Código Civil (fala em reparação civil: 3 anos). Essa não é a
posição da maioria. A ação de regresso em face do agente é imprescritível.
FIM
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