Derecho Constitucional Modulo UCASAL

1
RESEÑA DEL ESCUDO
1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil Intenta-
tum: "Nada que no se Intente".
2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo), for-
taleza y osadía, evoca junto con la banda negra los colores del
poncho gaucho y la tradición salteña.
3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y
belleza.
4.- Al centro, JHS o anagrama de Jesús...
5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto...
6.- ... portando en su pico un compás de oro como símbolo de sa-
biduría.
7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de
Salta.
8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de Ávila, cuna de
la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jesús.
3
ÍNDICE
PLANIFICACIÓN ........................................................................................................................................................ 8
UNIDAD I .................................................................................................................................................................. 16
1.- Derecho Constitucional ....................................................................................................................................... 16
Lecturas Complementarias ....................................................................................................................................... 28
UNIDAD II ................................................................................................................................................................. 36
2.- Contractualismo e Iusnaturalismo ....................................................................................................................... 36
UNIDAD III ................................................................................................................................................................ 52

3.- Concepto de Constitución ................................................................................................................................... 52
UNIDAD IV ............................................................................................................................................................... 61
4.- Supremacía Constitucional ................................................................................................................................. 61
UNIDAD V ................................................................................................................................................................ 68
5.- Poder Constituyente ............................................................................................................................................ 68
Lecturas Complementarias ..................................................................................................................................... 100
UNIDAD VI ............................................................................................................................................................. 106

La convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica .............................................. 133
Convención Americana sobre Derechos Humanos ............................................................................................... 133
El Principio de Legalidad ........................................................................................................................................ 136
Parte X - Deberes de los Estados y Derechos protegidos ..................................................................................... 136
UNIDAD VII ............................................................................................................................................................ 145
UNIDAD VIII ........................................................................................................................................................... 174

UNIDAD IX ............................................................................................................................................................. 199

La Intervención Federal .......................................................................................................................................... 199
La garantía federal .................................................................................................................................................. 199
UNIDAD X .............................................................................................................................................................. 222

Declaraciones, Derechos y Garantías .................................................................................................................... 222
UNIDAD XI ............................................................................................................................................................. 234

Garantías de la Libertad ......................................................................................................................................... 234
a.- Diversas manifestaciones ................................................................................................................................. 234
b.- Garantías a la libertad corporal: asilo ................................................................................................................ 239
c.- Garantías en el proceso .................................................................................................................................... 240
d.- Garantías para la condena ................................................................................................................................ 242
e.- Inviolabilidad de domicilio, correspondencia y papeles privados ...................................................................... 243
f.- La acción de amparo: concepto, objetivo, procedencia constitucional y legal ................................................... 253
UNIDAD XII ............................................................................................................................................................ 270

La igualdad: su significación jurídica, doctrina de la C.S.J.N. aspectos que comprende la Jurisdicción Militar .... 270
La igualdad en la Constitución ............................................................................................................................... 270
La esclavitud. Su abolición ..................................................................................................................................... 273
Anexos ................................................................................................................................................................... 280
UNIDAD XIII ........................................................................................................................................................... 318

1.- Libertad de expresión oral y escrita .................................................................................................................. 318
2.- Libertad de palabra y de prensa ........................................................................................................................ 326
4
3.- Libertad de enseñar y aprender ........................................................................................................................ 329

4.- Libertad de industria, comercio y navegación ................................................................................................... 340
UNIDAD XIV ........................................................................................................................................................... 344

1.- Libertad de asociación ...................................................................................................................................... 344
2.- Derecho de petición ........................................................................................................................................... 351
3.- Derecho de reunión ........................................................................................................................................... 355
4.- Libertad de trabajo, industria, comercio y navegación ...................................................................................... 360
UNIDAD XV ............................................................................................................................................................ 366

1.- Propiedad .......................................................................................................................................................... 366
UNIDAD XVI ........................................................................................................................................................... 389

1.- Libertad de creencias y de cultos ...................................................................................................................... 389
2.- Derechos respecto al trabajo ............................................................................................................................ 403
3.- La seguridad social. Acepciones ....................................................................................................................... 421
UNIDAD XVII .......................................................................................................................................................... 425

A.- Sistemas y legislación electorales .................................................................................................................... 425
1.- Sistemas mayoritarios ....................................................................................................................................... 425
2.- Sistemas Minoritarios ........................................................................................................................................ 426
4.- El sufragio: naturaleza y clasificación ............................................................................................................... 434
B.- Partidos políticos: concepto, clasificación, funciones y principios de ordenamiento legal ............................... 445
Anexo ..................................................................................................................................................................... 462
UNIDAD XVIII ......................................................................................................................................................... 475

Poder Legislativo estructura del Congreso; unicameralismo y bicameralismo ........................................................... 475
1.- Historia de nuestro órgano Legislativo .............................................................................................................. 475
2.- Integración de cada Cámara: número de miembros, requisitos, elección,
duración y renovación de mandatos ................................................................................................................. 476
UNIDAD XIX ........................................................................................................................................................... 489

1.- Derecho Parlamentario: concepto y fuentes ..................................................................................................... 489
2.- Privilegios parlamentarios ................................................................................................................................. 502
3.- La disolución del Congreso. Antecedentes. Suplencia del Congreso por el presidente de Facto.
Facultades legislativas en la doctrina de Facto. Jurisprudencia ....................................................................... 520
Lecturas Complementarias ................................................................................................................................. 552
UNIDAD XX ............................................................................................................................................................ 554

1.- Atribuciones del Congreso ................................................................................................................................ 554
2.- Función Legislativa-formación y sanción de las Leyes ..................................................................................... 593
Lecturas Complementarias ................................................................................................................................. 600
UNIDAD XXI ........................................................................................................................................................... 603

1.- El Poder Ejecutivo en la realidad política contemporánea ................................................................................ 603
2.- Vicepresidente ................................................................................................................................................... 611
3.- Acefalía del Poder Ejecutivo ............................................................................................................................. 611
4.- Elección del presidente y vicepresidente .......................................................................................................... 613
UNIDAD XXII .......................................................................................................................................................... 615

1.- Atribuciones del Poder Ejecutivo ....................................................................................................................... 615
2.- Órganos dependientes del Poder Ejecutivo ...................................................................................................... 620
UNIDAD XXIII ......................................................................................................................................................... 626

1.- El Poder Judicial ................................................................................................................................................ 626
UNIDAD XXIV ......................................................................................................................................................... 644

1.- Competencia Federal. Caracteres de la Jurisdicción Federal .......................................................................... 644
5
REFERENCIAS
Actividad no obligatoria.
Actividad obligatoria.
Atención.
Audio.
Bibliografía.
Página web. Internet.
Video.
6
CURRICULUM VITAE
Datos Personales
Nombre y Apellido: CARLOS RAFAEL ABDO
Estudios Cursados
- Secundario: “COLEGIO NACIONAL” - Salta - Título obtenido “BACHILLER”.
- Universitario: “FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS” - Universidad
de Córdoba - Título obtenido “ABOGADO”.
- PROFESOR UNIVERSITARIO EN CIENCIAS JURÍDICAS – Universidad Católica
de Salta.
Algunos cursos realizados

- 28/10 al 31/10/1981: “VII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINIS-
TRATIVO.
- 05/09 al 07/09/1985: “SEMINARIO SOBRE REFORMA DE LA CONSTITUCION
DE LA PROVINCIA DE SALTA”.
- 28/11 y 29/11/1985: “JORNADAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL”.
- 02/07 al 04/07/1987: “PRIMER CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”.
- MIEMBRO ASISTENTE VII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINIS-
TRATIVO.
- MIEMBRO ASISTENTE IV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO AGRARIO.
- MIEMBRO ASISTENTE SEMINARIO SOBRE LA REFORMA DE LA CONSTITU-
CION DE LA PROVINCIA DE SALTA.
- MIEMBRO ASISTENTE JORNADAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL.
- MIEMBRO ASISTENTE PRIMER CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
Actividad Profesional - Ambito Público

- 22/02/78 al 22/02/1979: “ASESOR ADJUNTO AD HONOREM” de Asesoría - Le-
trada de la Municipalidad de Salta capital.
- 07/07/1981: “ASESOR LETRADO” del Instituto Provincial de Desarrollo Urbano y
vivienda de la Provincia de Salta.
- “JEFE DE LA DIVISION ASUNTOS SOCIALES” del Departamento Jurídico del
Instituto Provincial de Desarrollo Urbano y Vivienda de Salta.
- 01/01/86 al 10/02/1987: “ADSCRIPCION” al Instituto Provincial de Seguros de la
Provincia de Salta.
- Febrero de 1987: “ASESOR LEGAL” del ministerio de Bienestar Social y Salud
Pública de la Provincia de Salta.
- 08/02/1988: “ASESOR LETRADO” del Ministerio de Bienestar Social de la Provin-
cia de Salta.
- ASESOR LEGAL COOPERADORA ASISTENCIAL DE LA CAPITAL.
- 01/01/2000 a la fecha AUDITOR DE LA AUDITORIA GENERAL DE LA PROVIN-
CIA DE SALTA.
Ambito Privado
- 12/09/1986: “DIRECTOR SUPLENTE ELECTO” del Colegio de Abogados y Procura-

dores de la Provincia.
- 03/07/1977: “EJERCICIO ININTERRUMPIDO DE LA PROFESION.
7
Actividad Docente
- 06/08 al 31/12/1984: “PROFESOR ADJUNTO” a cargo de la Cátedra III de Dere-

cho Político de la Universidad Católica de Salta.
- 16/03 hasta la fecha: “PROFESOR ADJUNTO” a cargo de la Cátedra III de Dere-
- 06/08/84 al 31/12/1984: “PROFESOR ADJUNTO” a cargo de la Cátedra III de De-
recho Político de la Universidad Católica de Salta.
recho Político de la Universidad Catolica de Salta.
- 16/03 hasta la fecha: “PROFESOR ADJUNTO” a cargo de la Cátedra III de Dere-
8
PLANIFICACIÓN
AÑO LECTIVO
2018
PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA: ABOGACÍA
CÁTEDRA: Derecho Constitucional
AÑO: 2º RÉGIMEN: Anual
EQUIPO DOCENTE
PROFESOR
Dr. Carlos Rafael Abdo
FUNDAMENTACIÓN
Sin mengua de la importancia de otras asignaturas dentro de la carrera de Abogacía, el Derecho

Constitucional constituye el eje central, medular, que sostiene y del cual se nutren las demás discipli-
nas, toda vez que desde su tronco se desprenden las ramas que se impregnan de su savia para ar-
monizar el plexo jurídico del Estado, conformando un sistema ordenado de normas cuya referencia
irradiante es la Constitución, Ley Fundamental y excluyente de un Estado de Derecho y factor insos-
layable de garantía de convivencia organizada de los miembros de una comunidad al receptar los
derechos y garantías fundamentales de sus habitantes, al tiempo que regular y limitar el ejercicio del
poder mediante una delimitación de competencias entre los órganos conformantes de la organización
institucional del Estado.
OBJETIVOS
- Conocer los derechos y garantías fundamentales como lo relativo al funcionamiento de las institu-
ciones como desde que estas constituyen una creación del cuerpo social a través de la Constitu-
ción.
- Manejar las normas constitucionales con amplitud y profundidad para una adecuada defensa y tute-
la de los derechos y garantías.
- Aprehender e interpretar los preceptos contenidos en la Carta Magna a través de la lectura medita-
da de la doctrina y primordialmente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, interprete
final de la Ley Fundamental.
9
CONTENIDOS
UNIDAD I
Las Instituciones: concepto. Importancia. El Estado en el orden constitucional: Estado. Definición.

Elementos. Estado de Derecho. Formas de Estado. Regímenes Políticos. Nación. República. Repú-
blica y Democracia. Soberanía: alcance y extensión territorial, marítima y aérea del estado argentino:
implicancias jurídicas.
El Estado y sus relaciones en el ámbito interno. Estado e Iglesia: situación institucional anterior y pos-
terior a la reforma de 1994. Denominaciones oficiales del estado argentino. Sus fundamentos.
Estado y gobierno. Poder y gobierno. Democracia y Gobierno. Formas de gobierno. Legitimidad de

origen y de ejercicio. Rebelión, sedición, traición a la patria: caracteres. Gobiernos de facto: acordada
CSJ del 10/09/30. Defensa del orden constitucional.
Seguridad jurídica. Significación e importancia. Caso “Ziella” (Fallos 209:26). La representación: di-
versos aspectos y crisis. La disciplina partidaria: consecuencias.
Iniciativa y Consulta Popular. Referéndum. Plebiscito. Revocatoria o Recall.
UNIDAD II
Derecho Constitucional. Concepto. Contenido. Fuentes. Relaciones del Derecho Constitucional con
las diversas ramas del derecho. La interpretación e integración constitucional. Lo político y lo jurídico.
Los principios de legalidad y razonabilidad en materia constitucional, proporcionalidad y finalidad.
Normas operativas y programáticas en la Constitución Federal. Efectos.
Constitucionalismo: origen y evolución. Derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación.

Clasificación de las constituciones: análisis. Mutaciones constitucionales. La estática y la dinámica
constitucional.
Tipología constitucional: caracterización y modalidades. Las constituciones en el Derecho Compara-

do: EE.UU, Gran Bretaña, Francia, Alemania, España: caracteres generales.
UNIDAD III
Poder Constituyente: concepto, titular y límites. Poder constituyente originario y derivado. Caracteres.
Estructura de la Constitución Argentina. Derechos enumerados y no enumerados: caracterización y
alcance.
El preámbulo. Antecedentes. Análisis. Valoración jurisprudencial. Doctrina. Reforma de la Constitución:

requisitos. Procedimiento. La Convención Constituyente: elección de sus miembros, facultades, plazos.
Revisibilidad jurídica del procedimiento constituyente. Los casos “Soria de Guerrero, Juana Ana c/ Bo-
degas y Viñedos Pulenta Hnos”. (Fallos 256:556) y “Fayt”: sus implicancias constitucionales. Reformas
constitucionales argentinas: 1860, 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994. Antecedentes. Contenido.
Nuevos derechos y garantías incorporados por la Reforma del 1994.
UNIDAD IV
Supremacía constitucional. Concepto. Importancia. El caso “Marbury vs. Madison” (Corte Suprema
EE.UU 1803). Prelación de normas: artículo 31 y concordantes de la Constitución Nacional. La pro-
blemática de la prelación en el marco constitucional. Los Tratados y su ubicación constitucional. Mo-
10
nismo y Dualismo. Los casos “Química Merck Argentina” (fallos 211:162) y “Ekmekdjian Miguel A. c/
Neustand Bernardo y otros” (1988).
Control de constitucionalidad. Diversos sistemas. Características en el sistema argentino. Materias

controlables. El control de oficio de las normas constitucionales. Caso “Rodriguez Pereyra, Jorge Luis
y otros c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios” (2012). El valor de los Fallos de la Corte. “Pulcini
Luis” (JA – 1990 – II – 574).
UNIDAD V
Teoría del Estado Federal. El Federalismo argentino. Origen y evolución. Características y estructura.
Subordinación, coordinación y participación. Desvirtuación del sistema. Causas y consecuencias. El
reparto de competencias: a) exclusivas del Estado Federal, b) exclusivas de las provincias, c) concu-
rrentes Nación-Provincias. Conflictos de competencias. Las Provincias. Antecedentes. Caracteres.
Competencias. Facultades no delegadas. Gobierno: los gobernadores. El poder constituyente provin-
cial. Alcance y limitaciones. Autonomía. Requisitos. Tratados internacionales celebrados por provin-
cias: condiciones. Regiones. Recursos naturales.
El régimen municipal. Naturaleza. Competencia: a) exclusivas, b) concurrentes con la provincia, c) con-

currente con la Provincia y Nación. Antecedentes en la historia de la República Argentina. Autonomía:
clases. El caso “Rivademar Angela Digna - Balbín Martínez Galván de c/ Municipalidad de Rosario s/
Recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción” (CSJN - 1989 - La Ley 1989 - C -49).
Régimen constitucional-institucional de la Capital Federal. Antecedentes. Legislación. Situación jurídi-

co-política. Gobierno y administración. Atribuciones del Congreso Nacional en la Capital Federal.
UNIDAD VI
La formación del Tesoro Nacional. Régimen constitucional. Concepto y características del tributo,
impuestos, tasas, contribuciones especiales. Distribución de competencias en materia tributaria entre
el Estado Nacional, Provincial, Municipal y la Ciudad de Buenos Aires. El régimen legal de copartici-
pación de impuestos. Principios constitucionales que rigen la tributación.
El Presupuesto. Las Cuentas de Percepción e Inversión de fondos públicos. Empréstito y operaciones

de crédito. El Banco Central. Las Aduanas. La circulación económica. El Peaje. Fallo: “Estado Nacio-
nal c/ Arenera El Libertador SRL” (ED. 29-10-91).
UNIDAD VII
Intervención Federal. Concepto. Antecedentes. Clases de intervención. Límites. El interventor. Desig-

nación. Representación. Atribuciones. Límites. Contralor jurisdiccional de constitucionalidad en las
intervenciones federales. El caso “Cullen c/ Llerena” (F. 54:420) y “Orfila” (F. 154:192).
El Estado de Sitio. Caracterización. Antecedentes. Fundamento. Contenido. Competencia. Alcance.

Finalidad. Efectos. Ley N1 23.098. Jurisprudencia: “Alem”(F-54:432), “Yrigoyen” (F- 158:391), “Ti-
merman” (F - 300:318), “Granada” (ED 116-335). Competencia. Naturaleza. Alcances. El derecho de
opción: naturaleza, contenido y limitaciones del Poder Ejecutivo.
Otras emergencias: Ley Marcial, de Defensa Nacional. Facultades Extraordinarias: antecedentes y

alcance. Requisición y confiscación.
UNIDAD VIII
Declaraciones, Derechos y Garantías. Caracterización. Derechos Enumerados y no Enumerados.

Reconocimiento constitucional y en los Tratados con Jerarquía Constitucional. Límites. Reglamenta-
ción. Alcances. La doctrina judicial: “Ercolano de Renshaw c/ Lanteri” 1922 (F – 136:161/70).
11
El Poder de Policía. Caracterización. Sus implicancias en la esfera constitucional. Materias compren-

didas. Limitaciones.
La libertad. Concepto. Valoración, implicancias jurídicas. Los fueros Personales y Títulos de Nobleza.
Antecedentes y situación actual. El Fuero Militar.
La Intimidad. Concepto. Límites. Los Casos “Bazterrica” (F – 308:1412) y “Montalvo” (JA.1991-1-242).
La igualdad: concepto, caracterización y significación constitucional. La igualdad jurídica en los im-

puestos y en las cargas públicas. Ley 23.592.
UNIDAD IX
Derechos Humanos. Origen. Evolución. Enumeración. Fundamentos. Legislación y Órganos Interna-

cionales y su recepción e implicancias en el derecho interno. Los tratados de Derechos Humanos y
su situación constitucional. Pacto de San José de Costa Rica. Tratados de Integración.
Ciudadanos y extranjeros. Derechos de los extranjeros. Pérdida de la ciudadanía. Expulsión de ex-

tranjeros.
La Libertad. Concepto. Libertad de expresión. Contenido. Fundamentación. Alcance. El secreto pe-

riodístico. Sus límites. Jurisprudencia. “Sanchez Sorondo” (F – 270:289) “Verbitsky” (ED – 126:287) y
“Servini de Cubria” (JA – 1992-IV-18). Libertades específicas: a) de religión y culto, b) de enseñar y
aprender, c) física o de locomoción, d) de petición y reunión, e) de industria, comercio y navegación.
Caracteres, contenido y alcance constitucional.
El derecho a la Intimidad y la Libertad de Prensa. Análisis. Caso “Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlan-
tida” (JA – 1985 – I – 513). El Honor y la Libertad de Prensa. Análisis. Caso “Campillay c/ La Razón”
(JA – 1986 – III – 12). Responsabilidad de los medios de comunicación. La doctrina de la Real Mali-
cia. Caso “New York Times vs. Sullivan” (376 vs 255, 1964) y “Vago Jorge c/ Ediciones La Urraca SA”
(CSJN 19-11-91, JA 25-3-92 y ED 10-4-92). Derecho a Réplica. Concepto. Su relación con la libertad
de prensa.
UNIDAD X
El Régimen Municipal en la Constitución Nacional. Antecedentes y reforma de 1994. Casos “Rivade-

mar, Angela Martínez Galván de c/ Municipalidad de la Ciudad de Rosario” (F – 312-338) y “Municipa-
lidad de Rosario c/ Provincia de Santa Fé (F – 314-495). Autonomía. Contenido. Grados.
El Régimen Constitucional de la Ciudad de Buenos Aires. Gobierno y Administración. Ley de Garan-

tías de los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires Nº 24588/95 (Ley Cafiero).
Competencias Municipales. Gobierno Municipal. Facultad de sus órganos. Análisis. La problemática

del control público en relación a las municipalidades. El municipio en los regímenes de coparticipa-
ción provincial y federal.
UNIDAD XI
El derecho de propiedad. Concepto. Fundamento. Límites. Pronunciamiento de la Corte en el caso

“Bourdieu c/ MCBA” (F 145:307). Restricciones y límites al dominio: análisis de su constitucionalidad.
La expropiación. Modalidades. Procedimiento. La utilidad pública: significación y alcance. Ley 21.499.
Control jurisdiccional del concepto utilidad pública: “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo” (F
33:102). La propiedad intelectual: derechos del autor e inventor. Legislación Federal (Leyes 111,
3975, 11.723 y afines). La confiscación. Requisiciones.
12
La libertad de contratar. Fundamento y contenido. Normas constitucionales y del Derecho Civil. Res-
tricciones derivadas de situaciones de emergencia: El caso “Cine Callao” (F 247:121).
El derecho de asociación. Fundamento y contenido. Alcance. Caso: “Comunidad Homosexual Argen-

tina c/ Inspección General de Justicia” (JA 12-2-92). El derecho de no asociarse. Fallo: “Ferrari c/ Go-
bierno Nacional” (JA 1986-2-626).
UNIDAD XII
El constitucionalismo social. Génesis e ideología. Principales disposiciones constitucionales y docu-

mentos en el derecho interno e internacional. La Doctrina Social de la Iglesia. La libertad y el derecho
al trabajo en la Constitución. El artículo 14 y 14 bis: análisis de sus prescripciones. La problemática
de la estabilidad en el empleo público y privado. Fundamentación y alcance.
El Derecho de Huelga. Antecedentes. Contenido. Requisitos de legalidad. Limitaciones.
Los Gremios. Concepto. La organización sindical libre y democrática. Los Convenios colectivos de
trabajo. La conciliación y arbitraje. Garantías del representante gremial.
UNIDAD XIII
El derecho a la jurisdicción. Contenido. El debido proceso. Concepto. La inviolabilidad de la defensa

en juicio a la persona y de los derechos: Análisis. Conceptualización, fundamento y alcance constitu-
cional de: a) Juicio previo, b) Ley anterior al hecho del proceso, c) Jueces designados por la ley antes
del hecho de la causa, d) Comisiones especiales, e) El derecho de no declarar contra sí mismo, f)
Orden escrita de autoridad competente para el arresto, g) Pena de muerte por causas políticas o por
otros delitos: su problemática en relación a los Tratados Internacionales, h) La pena de azotes y tor-
mentos. Las cárceles: exigencias constitucionales y reglamentarias vinculadas con el sistema peni-
tenciario.
Hábeas Corpus: tipología, requisitos de procedencia, legitimación, procedimiento, efectos. Ley

23.098. El Hábeas Corpus durante el estado de sitio. El Hábeas Corpus y las restricciones a la liber-
tad por faltas o contravenciones.
Amparo: origen, tipología, requisitos de admisibilidad, legitimidad. El control de constitucionalidad en el

amparo. Ley 16.986. Fallos “Siri” (F 239:458), “Kot” (F 241), “Peralta” (JA 1999 - 1 - II - 556). Límites del
amparo.
Hábeas Data: concepto, antecedentes, presupuestos para ejercer la acción, legislación aplicable.
UNIDAD XIV
Derechos políticos. Concepto. Concepto de soberanía popular. Sufragio y voto: caracteres. El Código
Electoral. Ley 19.945. Sistemas electorales en Argentina. Partidos Políticos: concepto, clasificación,
funciones, regulación constitucional y legal: Ley 23.298.
Derecho de iniciativa. Procedencia. Excepciones. Ley reglamentaria. Mayoría para su sanción. Con-
sulta popular. Atribución de la Cámara de Diputados. Veto. Clases de consulta, mayoría exigible y
materias sujetas a regulación.
Defensa del consumidor y preservación del medio ambiente. Naturaleza de los derechos y bienes
protegidos. Legitimación. Regulación constitucional y legal. Limitaciones de derechos y garantías: el
poder de policía: caracterización y alcance constitucional.
13
UNIDAD XV
Derecho Parlamentario. Concepto. Fuentes: directas e indirectas. Contenido. Antecedentes y roles

del parlamento. Comisiones: clases. Bloques. La problemática de la disciplina partidaria y la demo-
cracia. Titularidad de las bancas. Reglamentos, resoluciones y otros instrumentos de las Cámaras:
conceptualización y diferencias.
El Congreso: organización y composición. Prerrogativas: a) de las Cámaras, b) de los Congresistas.

Los congresistas: derechos, obligaciones, incompatibilidades e inmunidades. Relaciones con el Poder
Ejecutivo. Interpelaciones. Informes.
Sesiones. Clases. Simultaneidad. Asamblea Legislativa: supuestos. Quórum: diversas exigencias

constitucionales. Mayorías específicas. Ausencias: atribución de minorías.
Delegación de facultades legislativas: análisis.
UNIDAD XVI
Competencias, funciones y atribuciones del Congreso. Declaración de necesidad de reforma consti-

tucional. Formación y sanción de leyes: procedimiento legislativo. Clasificación de las leyes sancio-
nadas por el Congreso. Prelación de leyes. Juicio Político. Facultades disciplinarias. Los Tratados.
Enumeración. La problemática de su incorporación al derecho interno. Monismo y Dualismo. Comi-
siones Investigadoras: fundamento, alcance.
Cámara de Diputados y de Senadores: composición, requisitos para la función, sistema electoral,

duración del mandato, reelegibilidad, renovación y amnistía. Competencia. Importancia. Alcance.
UNIDAD XVII
Auditoría General de la Nación: naturaleza jurídica, competencia, composición, extensión del manda-
to de sus miembros. Ley 24.156.
El Defensor del Pueblo: naturaleza jurídica, competencia, composición, duración del mandato.
El Ministerio Público: naturaleza jurídica, competencia, composición, duración mandatos. Ley 23.774.
UNIDAD XVIII
Poder Ejecutivo de la Nación: antecedentes históricos: el proyecto de Alberdi, caracteres, requisitos,

duración del mandato, elección y reelección, procedimiento electoral, juramento, retribución, acefalía:
Leyes 272 y 20.972 y modificatorias.
El vicepresidente de la Nación. Naturaleza jurídica, requisitos, duración del mandato, elección y re-
elección, competencia y funciones.
Competencia, atribuciones y funciones del Poder Ejecutivo de la Nación. La participación del órgano
ejecutivo en la formación y sanción de leyes. Los decretos de necesidad y urgencia: requisitos de
validez, procedimiento constitucional, límites. Caso “Peralta” (La Ley 1991-C, 158-ED 141,523).
Facultades reglamentarias. Supervisión en materias de administración financiera. La problemática de

la delegación legislativa delegada. Indulto y conmutación de penas.
14
UNIDAD XIX
Ministerios. Antecedentes. Naturaleza jurídica. Composición. Ministros: designación y remoción. Re-

lación con el Presidente, Congreso y de los Ministros entre sí. Responsabilidad del Ministro. El re-
frendo. Incompatibilidades. Remuneración.
El jefe de gabinete de ministros. Antecedentes. Designación y remoción. Funciones. Relación con el

Presidente, Congreso y ministros. Interpelación. Censura. Incompatibilidades.
Gobiernos de facto. Doctrina de la Corte Suprema: Acordada del 10 de setiembre de 1930 (F

158:290). Defensa del orden constitucional establecido por la reforma de 1994.
UNIDAD XX
Poder Judicial de la Nación. Naturaleza. La función judicial. Caracterización. Alcance e importancia.

Organización del Poder Judicial de la Nación.
Magistrados de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores. Requisitos. Nombramiento. Estabili-

dad. Remuneración.
El Consejo de la Magistratura. Composición, funciones, atribuciones.
Tribunales Internacionales. Clases. Competencia.
UNIDAD XXI
Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema: fundamento y supuestos.
La justicia federal: competencia, características. Competencia en razón del lugar, de la materia y de

las personas.
El Recurso Extraordinario Federal: naturaleza, objeto y finalidad. Requisitos. Cuestión federal. Ley 48 y
Ley 4055. La cuestión federal por arbitrariedad de sentencia: “Rey c/ Rocha” (F 112:384). El denomina-
do “Recurso Extraordinario Impropio”: la gravedad institucional: el caso “Jorge Antonio” (F 112: 384).
Trámite y resolución del Recurso Extraordinario: introducción y mantenimiento de la cuestión federal.

Queja por apelación denegada. El “Certiorari”: Ley 23.744. El “per saltum”: su constitucionalidad: los
casos “Margarita Belén” (ED 130:629) y “Dromi” (JA 1990-4-468, F 313:863).
La acción de inconstitucionalidad en el orden federal.
UNIDAD XXII
Las provincias: condición jurídica. Antecedentes históricos. Autonomía: alcance. Relaciones entre el esta-
do federal y provincias: supraordinación, subordinación, coordinación e inordinación. Facultades delega-
das, no delegadas, reservadas, prohibidas y concurrentes con el Estado Federal: diversos supuestos.
Relaciones entre las provincias. Conflictos: el rol de la Corte Suprema o del Congreso de la Nación:
casos. Regiones, celebración de tratados internacionales, dominio originario de los recursos natura-
les: alcance, condiciones y limitaciones.
El poder constituyente provincial. Alcance y limitaciones. Los gobernadores como agentes del go-
bierno federal.
Intervención Federal: requisitos. Tipos. Alcance. Designación y facultades del interventor.

15
METODOLOGÍA
La cátedra adhiere a un proceso de aprendizaje colaborativo en el análisis y tratamiento de los temas

propuestos a través de la lectura de las normas plasmadas en nuestra Constitución, de los Fallos
emitidos por la Corte Suprema de Justicia con análisis, reflexiones y comentarios acerca de su con-
tenido y alcance y de los textos doctrinarios del Derecho Constitucional junto con actividades de reso-
lución de casos en los cuales aparezcan conculcados derechos y garantías constitucionales.
RECURSOS DIDÁCTICOS
- Material de estudio (módulo).

- Fallos.
- Constitución Nacional.
- Bibliografía básica.
- Plataforma moodle.
- Foro de debate.
- Actividades de control de lectura.
EVALUACIÓN
Criterios
- Manejo de las normas constitucionales.
- Capacidad de análisis e interpretación.
- Uso de vocabulario técnico.
- Participación en foros.
Instrumentos
- Foro de debate.
- Examen final.
BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
LUGAR Y AÑO
AUTOR TITULO EDITORIAL
DE EDICIÓN
BIDART CAMPOS, Derecho Constitucional y Derecho Cons- Ediar
Germán J. T. titucional de Poder. Tomo I, II A y II B.
BIDART CAMPOS, Manual de la Constitución Reformada T. I, Ediar 2006.

Germán J. T. II y II. (5ª edición)
LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Cons- Plus Ultra

Segundo V. titucional (2ª Ed.)
FALLOS DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA
16
UNIDAD I
1.- DERECHO CONSTITUCIONAL
1.1.- Concepto
Todo estado para consolidarse, para llegar a existir como tal, requiere de una orde-
nación normativa que lo ordene y que regule su actuación, de esta manera, tiene un
derecho fundamental que lo organiza, lo estructura; ese Derecho es el Derecho
Constitucional.
Así podemos decir primariamente que, el Derecho Constitucional es el

“Conjunto de Normas que organiza el Estado”.
1.1.1.- Distintas definiciones
“El Derecho Constitucional es el que tiene por objeto la determinación de

los órganos por medio de los cuales el gobierno provee a las funciones
estatales”. Entendidas éstas como Legislación - Jurisdicción - Administra-
ción - Relaciones exteriores.
- JOSE MANUEL ESTRADA: por su parte, considera al Derecho Constitucional Distintas

como la “rama de las Ciencias Jurídicas que establece la organización del go- definiciones.
bierno, y su relación con los particulares que le obedecen”.
- SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, sostiene que: “El derecho constitucional es
el derecho de la constitución y de las instituciones políticas, estén o no éstas, en
el texto de aquella”.
- LEGAZ LACAMBRA. Estima que el Derecho Constitucional es el Derecho que
constituye, que organiza al Estado. Sin embargo -señala este jurista- también se
habla de Constitución en otro sentido, para hacer referencia a la organización del
Estado conforme a los postulados del Estado Liberal o de Derecho. Así, siguiendo
esta última tendencia, hay autores que consideran al Derecho Constitucional co-
mo el “Derecho del Estado de Derecho”.
Vale decir, que el Derecho Constitucional es, en definitiva, el sistema de

normas positivas y de principios que rigen el ordenamiento jurídico del
Estado Constitucional o de Derecho, cuya finalidad suprema es el amparo
de la libertad y la dignidad del hombre.
Estado de Derecho: es aquel que organiza y actúa conforme a normas jurídicas

preestablecidas que determinan la división de poderes o su creación, y que asegu-
ran los derechos y libertades fundamentales del hombre.
17
1.2.- Contenido
1.2.1. Derecho Constitucional Formal y Material
1.2.1.1.- Sus contenidos
¿Cuál es su materia o contenido? Para responder con claridad, vamos previamente

a referirnos a dos enfoques:
- El Formal;
- y el Material.
Ambos permiten hablar de un derecho constitucional formal y de un derecho constitu-

cional material. (Estas dos pueden o no, confundirse en la realidad).
Si nos manejáramos con la primera óptica, muy posiblemente diríamos, que el

contenido de ese derecho está dado por la constitución formal, cuya expresión típi-
ca radica en la constitución codificada o escrita. De este modo, el derecho constitu-
cional formal se agotaría en los repartos descriptos por normas, expresamente for-
muladas, en un sistema unitario y reunido, que compone la constitución formal. El
enfoque sería, sin duda alguna, parcial e insuficiente, como lo comprenderemos de
inmediato.
Si en cambio, utilizamos la perspectiva del derecho constitucional material, vamos

a buscar repartos de contenido constitucional, con sus respectivas normas descripti-
vas, sin encasillarse en la constitución formal. Donde quiera que hallemos aquellos
repartos y normas, descubriremos y reconoceremos derecho constitucional, aunque
sea fuera de la constitución formal o escrita. El examen se torna así, más completo y
suficiente. Una constitución es material cuando tiene vigencia, actualidad y po-
sitividad.
Y ahora retomamos la pregunta originaria. ¿Cuál es la materia o el contenido del

derecho constitucional material?
La materia o el contenido están dados por dos grandes ámbitos o partes:
a.- La que se refiere al poder, sus órganos, funciones y las relaciones entre éstos ó,
b.- La que se refiere al modo de situación política de los hombres en el estado, ya
sea en las relaciones con el propio estado, o en las relaciones con los demás
hombres.
La primera parte se llama parte orgánica o derecho constitucional del poder
La segunda parte se llama parte dogmática y en el constitucionalismo moderno,

que define la situación política del hombre por el reconocimiento de su libertad y
sus derechos, se puede llamar también derecho constitucional de la libertad.
1.3.- Ciencia, Política, concepto, contenido y tendencias

La palabra POLITICA proviene del vocablo griego “POLIS” que se utilizaba para
designar a la Ciudad Estado griega.
No es fácil elaborar científicamente el concepto de Política; para lograrlo debemos

partir del “hombre”.
18
A éste hombre, lo encontramos en el mundo, situado en él; no lo encontramos solo,

sino en compañía de otros hombres con juicios, con quienes convive. Pues bien,
ese grupo humano que convive en el mismo territorio, no puede mantener su convi-
vencia si no se organiza. Organizarse significa, en definitiva, establecer un nombre,
un grupo de hombres que asuman la dirección del grupo con poder suficiente para
hacer cumplir el plan o programa de acción para lograr el fin (bien común).
Cuando el grupo se organiza, esta organización adquiere naturaleza política, vale

decir que la sociedad adquiere Estructura política con la organización.
Asi entonces podemos definir o conceptualizar a la Ciencia Política, diciendo que: Definición de
“es la disciplina cultural que estudia las relaciones del poder tendiente a establecer Ciencia Política.
el mejor orden de convivencia, libremente admitido en una comunidad humana y
destinada a satisfacer las exigencias del bien común o sea, seguridad, libertad, bie-
nestar y justicia”.
1.4.- El Derecho Constitucional y las instituciones políticas

1.5.1.- La nueva ciencia política y constitucional
En los últimos tiempos, se viene hablando con insistencia acerca de una nueva
ciencia política y constitucional y se ha difundido de forma tal, que se hace necesa-
rio estudiar si verdaderamente ha nacido una nueva disciplina científica merecedora
de calificación semejante.
No existe la mínima duda de que nuevos conceptos y orientaciones prevalecen hoy

en el área de la ciencia del poder, imponiendo criterios y enfoques. Creemos, sin
embargo, que más exacto que hablar de una nueva ciencia política y constitucional,
lo es hacerlo desde las nuevas orientaciones y tendencias que en el momento ac-
tual imperan en el recinto de la disciplina. No obstante, y a riesgo de incurrir en
desajustes terminológicos, con las reservas expuestas, preferimos recoger la ya
divulgada expresión, que tiene la ventaja de ofrecer una idea ilustrativa de la enver-
gadura y el calado del cambio.
Aludimos a la Ciencia Política y Constitucional, vinculando, campos de investigación

que antes eran estudiados de manera separada, porque precisamente, una de las
notas más significativas, coincide con el movimiento renovador en la materia, es la Hoy la Ciencia
supresión de las fronteras con que artificial e ingenuamente se pretendía separar lo Política y Ciencia
Constitucional
que en realidad es inseparable. Hoy y cada día más, la Ciencia Política y la Ciencia se integran en
Constitucional se integran en una sola y única disciplina. Así, Derecho Constitucio- una sola y única
nal y Ciencia Política no se oponen. disciplina.
Pero concebido como Ciencia Política y, por tanto revigorizado, el derecho constitu-
cional parece llamado a ser la Ciencia política fundamental, a cuyo alrededor ven-
drán a ordenarse las demás. Así, el derecho constitucional se muestra como el
más preciado instrumento para el estudio del gobierno de los hombres.
Claro está que resultan discutibles las calificaciones acerca de la supuesta edad de
nuestras disciplinas. Si la Ciencia política, es aquella actividad intelectual centrada
en los problemas que plantea: la existencia del hombre en la sociedad y el gobierno
de los mismos; el estudio de las instituciones, los procedimientos creados al respec-
to, y el comportamiento de los individuos con relación a los asuntos políticos de la
comunidad, entonces, “la ciencia política es la más vieja de todas las ciencias "La ciencia política
es la más vieja de
del hombre”. todas las ciencias
del hombre".
19
1.5.- Origen y desarrollo

Advirtiendo que, el desarrollo de las ciencias políticas y constitucionales se halla
estrechamente vinculado con la historia de las ideas políticas, siguiendo a Duver-
ger, podemos distinguir la prehistoria de nuestra disciplina: Lectura Complementa-
ria (ver Lectura 1)
1.6.- Tendencias y escuelas actuales

En la primera mitad del siglo XIX, la Ciencia del Derecho aparece profundamente
influida por los dos grandes movimientos espirituales a la razón, dominantes:
- La escuela histórica y
- El idealismo.
El historicismo, se refleja, sobre todo, en el campo del derecho privado, y el dere- El historicismo
cho público busca apoyo en el idealismo. La ciencia del derecho tiende luego a in- en el campo del
dependizarse bajo la inspiración del positivismo. Se pretende forjar una ciencia jurí- derecho privado,
dica autónoma en sus diferentes ramas, con sus métodos propios, independientes y el derecho pú-
blico busca apoyo
de la filosofía imperante: la jurisprudencia, cuyos únicos valores son el derecho po- en el
sitivo y el sistema. Sólo la ley, el derecho positivo, es materia de la ciencia y el sen- idealismo.
tido de la ciencia no es otro que elaborar un sistema perfecto de conceptos.
Posteriormente habrían de aparecer los distintos valores que forjarían la estructura Estructura
del Derecho Constitucional y su constante evaluación, exponiendo detalladamente del Derecho
cada una de sus tesis. Lectura Complementaria (ver Lectura 2) Constitucional
y su constante
evolución.
20
ACTIVIDAD Nº 1
1.-
a.- Analice todas las definiciones sobre derecho constitucional que prescriba
el módulo.
b.- Extraiga los elementos comunes y distintivos a todas ellas.
c.- Elija la definición que le parezca más completa y explique el por qué de su
elección.
2.- Complete el siguiente cuadro:
Precursores
Nombre Aportes
Aristóteles
Maquiavelo
3.- Establezca las diferencias entre el Derecho Constitucional formal y material.

4.- Relacione los conceptos de Derecho Constitucional y Ciencia política.
5.- Explique el concepto de Constitucionalismo Social.
21
1.7.- El nuevo Derecho Constitucional: Derecho Constitucional e

Instituciones Políticas
El derecho constitucional atraviesa una etapa de intensa transformación. Es un len- El derecho
to y laborioso sistema de las normas constitucionales a la nueva estructura social. constitucional
El nuevo Derecho Constitucional parece convertirse en derecho de la realidad. es un lento y
laborioso sistema
de las normas
Hoy, y en mayor medida cada día que transcurre, los términos Constitución y Dere-
constitucional a la
cho Constitucional pierden mucho de su significación originaria, de lo que resulta: nueva estructura
que el Derecho Constitucional es cada vez menos el Derecho de la Constitución, social.
para transformarse cada vez más, en el Derecho de las Instituciones y los regí-
menes políticos (contenidos no en el texto de la Constitución). No se circunscribe El Derecho
únicamente al texto constitucional. Constitucional
no se circunscribe
El Derecho Constitucional es el Derecho que se aplica a las instituciones polí- únicamente
al texto
ticas; como advierte Duverger “Instituciones” opuesto a “Constituciones”. Quiere constitucional.
decir, que el énfasis recae sobre la organización concreta y real de las sociedades,
por oposición a las reglas jurídicas que se les pretende aplicar sin conseguirse to-
talmente. Instituciones
políticas y Derecho
Constitucional
La vinculación de las expresiones instituciones políticas y Derecho Constitucional denota no tan solo
denota la idea de que no debemos circunscribirnos tan solo a un análisis jurídico de un análisis jurídico
las instituciones políticas, sino que el estudio ha de efectuarse desde un punto de de las instituciones
políticas, sino
vista más amplio y completo de naturaleza sociológica, o sea que debemos hacer hacer ciencia
ciencia política dentro del ámbito del derecho constitucional. política dentro del
ámbito del derecho
Así, las propias instituciones políticas consagradas por la constitución deben ser constitucional.
realizadas, no sólo desde el ángulo exclusivamente jurídico, sino también y muy en
particular, en su real y estricto funcionamiento en su anatomía y también en su
ideología.
Verdú, para demostrar que el Derecho Constitucional intenta ser Derecho de la

realidad, considera tres aspectos fundamentales:
- Las bases ideológicas;

- La constitucionalización de los poderes de hecho; y
- Las realidades sociales y el ajuste de la estructura constitucional a la situación.
En el derecho constitucional tradicional, existían factores importantes en la vida

política que, sin embargo, no eran contemplados por los textos constitucionales: los
partidos políticos, los grupos de presión, los sindicatos, la huelga. Hoy, la disciplina
ha constitucionalizado tan importantes elementos, enriqueciendo su contenido, a la
vez que amenazando a la estricta consideración normativa de sus cuadros. Se ad-
vierte, -dice el Profesor de la Universidad de Santiago de Compostela- el esfuerzo
de la normatividad constitucional por atraer a su seno a las efectividades sociales
que se intenta normativizar. Ello, en definitiva, no es sino la búsqueda de una mayor
eficacia del derecho constitucional porque éste alcanzará tal meta, en la medida
que sea derecho tendencialmente completo de la realidad, es decir, cuando la es-
tructura social se acomode en su mayor parte a la normatividad, y estemos ante
una normalidad normativizada. Dicho de otra manera: “cuando el derecho constitu-
cional formalista se transforme en derecho de la realidad”.
Indicio claro de este fenómeno es el hecho que la normatividad constitucional se

halla preocupada por regular los sindicatos, la huelga, los partidos políticos y gru-
pos de presión. Sea que coincidimos con Mirkine Guetzévitch, en que la ciencia
22
política es el método adecuado para estudiar el derecho constitucional, o que pen-

semos, conforme con la última opinión expuesta por Burdeau rectificando su ante-
rior criterio, que es el derecho constitucional el que proporciona la herramienta me-
todológica a la ciencia política, lo real es que hoy, una y otra disciplina constituyen
áreas inseparables de investigación, que se integran e influyen recíprocamente. La
ciencia política influye sobre el derecho constitucional, encaminándolo a un enfoque
realista e integral de las instituciones políticas, mediante la utilización de técnicas
investigativas adecuadas que comportan una profunda renovación de los métodos
tradicionales.
A su vez, el derecho constitucional orienta a la ciencia política, proporcionándole

pautas de valoración que librarán al investigador del peligro que muchos no pudie-
ron sortear, de convertir lo que verdaderamente es una ciencia, en una mera recopi-
lación de datos empíricos.
El derecho constitucional es, por consiguiente, el derecho de la realidad o

dicho en otros términos, el derecho de las instituciones políticas
.
23
ACTIVIDAD Nº 2
Aportes a
Tendencias Autores Postura la concepción actual del
Derecho Constitucional
Historicismo
Idealismo
2.- Explique la relación que se establece entre el derecho constitucional y la cien-

cia política.
24
1.8.- Concepto y contenido del Derecho Constitucional

El derecho constitucional es el derecho de la Constitución y de las institucio-
nes políticas estén o no éstas, en el texto de aquélla, y si la concepción estric-
ta y tradicional, durante muchos años llegó a circunscribir el ámbito de la dis-
ciplina nada más que el contenido de la Constitución.
Hoy prevalece la idea de que el derecho constitucional rebasa ampliamente el mar- Hoy el derecho
co de la ley fundamental del país. constitucional
rebasa el marco
1.9.- Finalidad del Derecho Constitucional de la ley
fundamental
del país.
La finalidad específica del derecho constitucional es la consagración práctica de la
libertad y la dignidad del hombre en la sociedad, a la vez que la realización efectiva
de la justicia mediante el imperio del derecho. El derecho constitucional procura
el sometimiento del Estado mismo a reglas jurídicas, convirtiéndolo de sobe-
rano investido del poder de dominación en soberano que se somete por autodeter-
minación al derecho.
1.10.- Finalidad del Derecho Constitucional

Dicho de otro modo: Consiste en estructurar al Estado, organizando, y regulando su
actuación, y teniendo en cuenta este último criterio al que habíamos hecho men-
ción, ésta es, (la finalidad) “garantizar la libertad y la dignidad del individuo median-
te la sumisión del Estado al Derecho. - El poder mismo se somete al imperio del
Derecho”.
1.11.- Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Metodo-

logía, metódos enfoques y técnicas investigativas
El método, que significa camino a seguir, es el conjunto de procedimientos

que debe emplear el espíritu humano en la búsqueda y la demostración de
la verdad. Un método dice Lahr- es un camino ya trazado que nos conduce
al fin de una manera segura rápida y fácil.
El método es un elemento esencial de la ciencia. Toda construcción científica se

compone de dos partes:
- El método o continente; y
- La doctrina o contenido.
Siendo una parte inseparable de la otra, ya que no existe doctrina alguna que no
provenga del método que no engendre doctrina. Un método sin doctrina es como un
medio sin fin y una doctrina sin método equivale a un fin sin medio. Aunque con
frecuencia se emplean como términos sinónimos métodos y técnica, designan con-
ceptos diferentes. Como señala Burdeau, cada ciencia elabora un método que está
en armonía con ella:
- Deducción para la especulación matemática;

- Inducción para la observación de los fenómenos concretos.
Pero en ambos casos, la conducción del razonamiento está subordinada al conoci-

miento de lo real. Y este conocimiento es el que procuran las técnicas. La caracte-
25
rística de las técnicas reside pues, en su estrecha solidaridad con el objeto del co-
nocimiento. En definitiva, únicamente existen dos métodos, el deductivo y el induc-
tivo y en cambio, un número infinito de técnicas.
La mayoría de los investigadores de la ciencia política y constitucional utilizan más

de un método, aunque otorguen un sólo carácter, algunos científicos políticos em-
plean un método único al que consideran aplicable a todos los problemas. En último
análisis solamente existen dos métodos:
- El método inductivo que procede de lo particular a lo general; y

- El método deductivo que opera de lo general a lo particular. Ej. Platón aplicó el
método deductivo -Aristóteles empleó el método inductivo- experimental y el em-
brión del método comparativo.
1.11.1.- Método Jurídico
Jellinek, describe al método jurídico diciendo que tiene por objeto fijar los principios
de la doctrina jurídica del Estado y la evolución del contenido de estos principios de
derecho. La doctrina jurídica del Estado es una ciencia de normas, las cuales deben
ser claramente diferenciadas de las afirmaciones acerca del ser del Estado como
fenómeno social.
1.11.2.- Método Sociológico o Sociologismo Jurídico
La aplicación del enfoque sociológico en el campo del derecho dio lugar al surgi- Sociologismo
miento del sociologismo jurídico. El sociologismo jurídico: significa la utilización jurídico considera
por el jurista, del método utilizado por la sociología, y por lo tanto, reducir la que el derecho es
investigación sociológica, considerando que el derecho es sólo eso: un producto una manifestación
sociológico, una manifestación de vida social. Este enfoque comporta la observa- de vida social.
ción, la experiencia, la comprobación, el análisis y la comparación de los hechos,
tales como se ofrecen en la realidad, sin investigar principios superiores de la razón El positivismo
para determinar las leyes que lo rigen. jurídico, notas
características:
1.11.3.- El Método Positivista o Positivismo Jurídico dogmatismo,
normativismo y
formalismo se
El positivismo produjo impacto indeleble en el campo de la metodología constitucio- proyectó en el
nal. Se atiene a lo positivo. El positivismo Jurídico, con sus notas características de ámbito jurídico y
dogmatismo, normativismo y formalismo se proyectó en el ámbito jurídico y de la de la ciencia
ciencia política, preocupándose, en este campo, exclusivamente de describir y expli- política,
preocupándose,
car las instituciones y las acciones políticas, con exclusión de todo criterio valorativo. en describir y
explicar.
1.11.4.- Conclusiones
La Ciencia Jurídica no es meramente descriptiva sino también explicativa y valorati-

va. Más que un enfoque, es un conjunto de enfoques que procuran proporcionar al
constitucionalista una visión integral del fenómeno jurídico-constitucional capaz, de
abarcar, además del aspecto jurídico, matices importantes e inseparables de aquél,
como el político, social, económico, etc.
En definitiva, el constitucionalista ha de operar mediante el método y las

técnicas que las circunstancias le aconsejen procurando un enfoque de
todos los aspectos del fenómeno jurídico constitucional.
26
1.11.5.- Nuevos Parámetros y Técnicas Investigativas
La actitud integracionista en materia metodológica lleva hoy a la utilización de mé-

todos y técnicas investigativas, dirigidas a la obtención de un conocimiento más
exacto y completo de la realidad política institucional, a través de datos del análisis,
estadísticas, actitudes y comportamientos y la colaboración de disciplinas científicas
afines, como particularmente la sociología y la psicología y no afines como la ma-
temáticas.
La teoría empírica de la política, que consiste en recorrer y resumir la experiencia

política de la humanidad, con el fin de establecer conclusiones generales sobre los
factores que propician y obstaculizan el orden político y el bien común, basadas en
el análisis riguroso de hechos comprobables.
1.11.6.- Método Científico
Enseña Duverger, que la investigación científica en el campo de las ciencias socia-

les y dentro de éstas, en el ámbito de la ciencia política y constitucional, comprende
dos elementos: la búsqueda y observación de los hechos y el análisis sistemático
de lo mismo. Sin la búsqueda y la observación de los hechos y el análisis sistemáti-
co se reduce a un razonamiento filosófico y abstracto, y sin éste último, la observa-
ción y la búsqueda resultan nada más que empíricas.
La búsqueda y la observación pueden hacerse de acuerdo con dos técnicas:
a.- Analizando los documentos en que han dejado huellas los hechos políticos:
documentos escritos, fotografías.
b.- Realizando una observación directa de la realidad mediante encuestas, entre-
vistas, etc. Los documentos escritos que pueden ser objetos de observación
pueden clasificarse en:
1.- archivos públicos y documentos oficiales;
2.- prensa;
3.- archivos privados; y
4.- documentación indirecta, como anuarios y obras literarias en general.
Críticas al Empirismo
El empirismo ha dado lugar a criticables exageraciones en el dominio de la ciencia

política, puesta de manifiesto por numerosos y calificados especialistas de todo el
mundo. Con frecuencia, la excesiva preocupación por los hechos no solamente
desfiguran la realidad misma sino que hacen perder orientación a quién investiga.
1.12.- Las Fuentes del Derecho Constitucional

Se dividen en directas (inmediatas) e indirectas (mediatas).
Constitución es la fuente por excelencia del Derecho Constitucional.
Costumbre. La costumbre no es solo el Derecho no escrito; es una norma jurídica

que surge, por el conocimiento colectivo (de todo). Se cimenta en un largo arraigo.
Jurisprudencia: es la serie de decisiones pronunciadas por los tribunales que inte-

gran el poder judicial sobre una determinada materia constitucional, en especial por
la Corte Suprema de Justicia, atento al rango y jerarquía por ser el máximo Tribunal
de Justicia del Estado..
27
Interpretación e integración del derecho constitucional: La interpretación cons-

titucional significa la interpretación de las normas que componen la constitución. La
interpretación puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento o con
un fin práctico de aplicación de las normas.
La integración: Se parte del supuesto que no hay normas o el orden de ellas es

lagunoso.
El intérprete debe entonces, crear una norma con la cual rellenar la laguna o vacío.
Este proceso de fabricación se denomina integración.
ANTIGUEDAD - Reseñando algunos aspectos ilustrativos vinculados a las fuentes

u orígenes constitucionales indicaremos algunas etapas Lectura Complementa-
ria (ver Lectura 3).
28
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Lectura 1
La prehistoria de la ciencia política y constitucional comienza con los orígenes de la
humanidad y alcanza hasta fines del siglo XIX. En tal período, no se tiene concien-
cia de que la política sea objeto de la ciencia, no se aplica a su estudio métodos
rigurosamente científicos y en suma, no existe una ciencia política en el sentido
estricto del término. Hasta el siglo XIX, las cuestiones políticas son encaradas
esencialmente desde el ángulo moral y no se estudia objetivamente al poder. Ade-
más, es empleado principalmente el método deductivo sobre la base del razona-
miento apriorístico. Solamente algunas personalidades de excepción comienzan a
separar los problemas de valores y el análisis objetivo de la realidad, y a emplear el
método inductivo basado en la observación. Son los precursores, en cuya lista, Du-
verger incluye con acierto, a Aristóteles, Maquiavelo, Bodin y Montesquieu. Sin em-
bargo, la ciencia del derecho constitucional tiene un recientísimo origen, sea porque
la idea de la consideración científica autónoma de las distintas partes del derecho,
data de hace poco tiempo, sea por la dificultad metodológica de aislar los proble-
mas jurídicos del Estado, de aquellos otros de índole histórica, filosófica, sociológi-
ca o política. Si Aristóteles creó el primer elemento de la ciencia política, cuál es el
empleo del método de la observación, Maquiavelo inventó el segundo: el análisis
objetivo, desligado de preocupaciones morales.
Maquiavelo, multiplicó las observaciones históricas, pudiendo ser considerado co-

mo el creador del método comparativo. La inmoralidad que suele imputarse a Ma-
quiavelo se encuentra en los hechos observados, que corresponden a las prácticas
de su tiempo, más que en el observador. Su gran aporte al progreso de la ciencia
política resulta de su designio de excluir las consideraciones de valor para atenerse
al rigor de los hechos. Maquiavelo, estudia la historia de Italia y de la antigüedad,
Bodin investiga todas las Historias. En cuanto a Montesquieu, reconoce que su
aporte principal es su voluntad de sistematizar las observaciones, o sea, lograr una
visión coherente y coordinada de lo real basada en la inducción y no en el razona-
miento deductivo.
El siglo XIX, constituye un período intermedio en la historia de la ciencia política y

constitucional, signado por la aparición de quienes pueden considerarse verdade-
ramente los fundadores de la disciplina, entre los cuales Duverger incluye a Toc-
queville, Comte y Marx.
El constitucionalismo es la lucha del hombre por conquistar y garantizar su libertad.

En la antigüedad existía la monarquía teocrática (Oriente). El poder emanaba de
Dios; se era rey por concepción del poder divino. No hay un ejercicio limitado del
poder a través del derecho. En los códigos de Manú, Amurabi, etc., sólo se dan
consejos de tipo moral para frenar el poder de los reyes. El pueblo hebreo avanza
en este concepto. Las escrituras cristianas establecen una teoría del poder limitado.
Era absoluto el poder en cuanto se concentraba en una persona (no existía división
de poderes), pero por otra parte, dichas escrituras limitaban el poder en beneficio
de todos, y no únicamente del que gobernaba.
En sociedades posteriores, se siguen considerando a los reyes como partículas de

los dioses. Recién en GRECIA (sin llegar a la perfección del siglo XVIII) aparecen
los primeros atisbos de democracia (siglo VI a. de C.) en la época de la República.
Para que todos accedan al gobierno se multiplican los cargos que eran designados
por sorteo con renovación permanente de los mismos. Estos primeros conceptos de
constitución, distintos de los actuales, estaban inspirados en la Formulación de Aris-
29
tóteles que llama así, a la organización o el orden establecido entre los habitantes
de la ciudad. Se llega a una democracia recta pero no justa, porque “pueblo” no
eran todos los hombres sino sólo los libres. Lo mismo sucedió en ROMA.
En la EDAD MEDIA, se desintegran las viejas formas de organización política y es

en esta época donde se encuentra la aurora del Constitucionalismo. Las primeras
ideas nacen en los Fueros españoles del siglo XI y XII, particularmente los de Ara-
gón (1283). También tenemos otro antecedente que es la Carta Magna de 1215.
Los fueros no tienen continuidad en el tiempo. En el siglo XIII, se vuelve a la mo-
narquía absoluta.
Es así que la verdadera génesis o gestación la encontramos en INGLATERRA. En

el año 1215, los barones normandos e ingleses arrebatan a Juan sin Tierra la lla-
mada CARTA MAGNA, considerada como uno de los pilares fundamentales del
Constitucionalismo. Es la primera declaración de derechos de la humanidad, lle-
gando algunos de ellos a nuestros días, como el HABEAS CORPUS y el derecho al
proceso penal. Consagra los derechos individuales y niega el gobierno absoluto, sin
embargo, sólo está referido a los hombres libres.
En el año 1485, se inicia el paso del poder de la autocracia al pueblo, por obra de la
monarquía absoluta. ENRIQUE VII TUDOR, robustece el poder real mediante la
instauración de la Cámara Estrellada, restringiendo el poder de los barones y con-
tribuyendo al derrumbe del sistema feudal.
En el siglo XVII, comienza otro proceso con la lucha de los puritanos contra los es-
tuardos; los primeros entendían que la sociedad debía organizarse políticamente
como se organizaba la Iglesia. Debían dictar sus propias autoridades y aprobar sus
leyes.
En el año 1647, se elaboró la primera constitución escrita denominada “acuerdo

popular”. La redactó el consejo revolucionario de CRONWELL con el fin de limitar
los poderes del rey. No es aprobada por el Parlamento ya que no detenta al poder,
lo limita y está dado por encima de las leyes comunes. En 1654 Cronwell dicta el
instrumento de gobierno que según el mismo autor ha sido la primera y última carta
constitucional que ha tenido Inglaterra. En ella se limita el poder al Parlamento.
En 1678, se dicta la PETICION DE DERECHOS. En 1679, se promulga el ACTA

DE HABEAS CORPUS. Los acontecimientos más importantes llegaron después en
el período conocido como el de la gloriosa revolución. En 1689, el Parlamento
aprobó el BILL OF RIGHT (Catálogo de Derechos), ley para declarar los derechos y
libertades de los súbditos y establecer la sucesión a la corona en la cual se acepta-
ban la Petición de derechos.
El Constitucionalismo, se afirma en los ESTADOS UNIDOS. Los puritanos al fallar

en Inglaterra se dirigen a América, emigrando en el pequeño barco llamado My
Flowers. Allí resuelven, en un pacto, organizar una sociedad civil como se organi-
zaba su iglesia, nombrando un gobierno y limitándolo. Se admite el principio de la
soberanía popular. Surge la primera sociedad por el consentimiento de los gober-
nados (1620). Luego se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma.
En 1639, se dicta en Connecticut la FUNDAMENTAL ORDERS. En 1663, la carta

conocida con el nombre de RHODE ISLAND. Estas dos, son consideradas como
las primeras constituciones en el sentido que se da hoy a este vocablo. Con la co-
lonización se adopta el sistema de cartas que la corona hace suyo. En las colonias
americanas, en 1772, se redacta la primera declaración de derechos de Boston. En
1776, se sanciona la Declaración de Derechos de Virginia que sirve de modelo a las
30
demás colonias. Esto culmina con el documento de la Independencia de Norteamé-

rica redactada por JEFFERSON.
En el siglo XVII, surgen filósofos ius-naturalistas y contractualistas, echando por

tierra las sociedades teocráticas, entre ellos tenemos a HOBBES con el LEVIAT-
HAN: Sostiene que todos los hombres nacen libres e iguales y que existen antes
que el Estado. Ellos se organizan y fundan el estado. Como todos tienen derechos
se produce la desconfianza, la cual genera la lucha entre los hombres, es por esto
que se dice que “EL HOMBRE ES LOBO DEL HOMBRE”. Entonces, forzosamen-
te, debe surgir una autoridad para poner orden, del acuerdo de todos surge una
autoridad. Así, el Estado es una creación del hombre y para llegar a conseguir el
orden, la paz y el progreso, el hombre deberia renunciar a sus derechos cediéndo-
los al Estado.
LOCKE, en su obra “ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL” refuta esta teoría,

aunque los fundamentos de su posición se apoyan en los principios del Leviathan:
1.- Los hombres nacen libres e iguales, pero no por ello el hombre se convierte en
lobo del hombre, ni tampoco tiene por qué renunciar a sus derechos. Es nece-
sario que mediante la convivencia y a partir de un acuerdo libre de voluntades
entre todos los hombres, nazca el gobierno legítimo que ayudará al ejercicio de
los derechos;
2.- El Estado está en la voluntad de los hombres, surge aquí el principio del go-
bierno democrático referido a la soberanía popular. Locke habla también de la
división de poderes, ésta ya se venía gestando desde el siglo XI (parlamento
inglés) y en el siglo XIV se bifurca en dos cámaras.
Este proceso filosófico se completa con ROUSSEAU, VOLTAIRE y MONTES-

QUIEU, éste último introduce la necesidad de dividir el poder para evitar la tiranía.
Mediante esta separación se limita racionalmente el poder. Esta posición se concre-
ta con el acta de independencia de los EE.UU..
En resumen, los principios del contractualismo son:
a.- Todos los hombres nacen libres y con derechos iguales, garantizados y reco-
nocidos por el estado;
b.- El estado surge de un acuerdo popular;
c.- División de poderes.
Estas ideas son difundidas por la revolución francesa y su éxito fue promover la
independencia de los países no libres y la aceptación por los países libres. De la
convención de Filadelfia en 1786 (1ª, Constitución) y de la convención de Francia
de 1789 a 1791, hacen las dos primeras constituciones con todas las formalidades
del constitucionalismo.
El abate SIEYES explicó lo que había sucedido en la práctica diez años después,
diciendo que debía distinguirse entre poder constituyente y el constituido.
La constitución francesa es unitaria, centra el poder en uno solo. El sistema par-

lamentario es bicameralista. La división de poderes sólo existe como un órgano o
instrumento de vigilancia entre ellos. El poder ejecutivo es emanación del poder
legislativo, la división de poderes es sólo en la forma.
La constitución de Filadelfia no sólo consagra el constitucionalismo sino además

otros principios, tales como la organización federal del gobierno, el régimen presi-
31
dencialista, sistema bicameral, división horizontal del poder, hay tres poderes divi-
didos y con un nacimiento común. La palabra constitución se valoriza políticamente.
A fines del siglo XIX y durante las primeras décadas del siglo XX, esta nueva co-
rriente denominada constitucionalismo, alcanza una gran difusión, expandiéndose
por diferentes lugares del mundo. Se convierte en ambición de muchos países, po-
seer al constitucionalismo, ejemplo clásico de ello son los países latinoamericanos.
Luego, en la Primera Guerra Mundial, el constitucionalismo penetra en una grave

crisis debido a la influencia de nuevas doctrinas, tales como el marxismo, los totali-
tarismos, etc..
Al llegar la Segunda Guerra Mundial esta corriente comienza nuevamente a flore-

cer pero sobre bases distintas. Enfocan de manera distinta los derechos naturales.
La filosofía que lo impulsa ya no es liberal sino social.
Es por esto que, debemos agregar que en la primera post-guerra del siglo XX ad-
quiere auge una forma de constitucionalismo a la que se la ha calificado como SO-
CIAL. El constitucionalismo social encuentra expresión en la Constitución de México
de 1971, pero no cobra ejemplaridad universal hasta la difusión de la Constitución
de Waimar de 1919.
Sabemos que, el Constitucionalismo clásico o moderno (siglo XVIII) se propuso

organizar al Estado sobre las bases de un fin específico muy concreto, el de prote-
ger la libertad y los derechos del hombre, es decir, limitar al estado y deparar segu-
ridad a los individuos, fueron éstas sus dos características fundamentales. Cuando
irrumpe el constitucionalismo social de óptica, cambia, ya no se trata de abolir o
menospreciar lo que de rescatable se admitía en el anterior constitucionalismo, sino
de ampliarlo con nuevos contenidos, hay que añadir y no amputar.
El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de lineamientos que, sin

agotarlos, podemos clasificarlos de la siguiente manera:
a.- Inclusión de las constituciones formales de una “DECLARACION DE DERE-

CHOS SOCIALES Y ECONOMICOS” que abarcan los ámbitos de la educa-
ción, cultura, la familia, el trabajo, la asociación, profesional o sindical, la pro-
piedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.;
b.- Regulación en torno de la llamada cuestión social que se refiere:
1.- A la situación del hombre en función del trabajo; y
2.- A las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de pro-
ducción, empleadores y trabajadores, sindicatos y estado, etc..
Por un lado el constitucionalismo social procura o acusa una función social de los
derechos individuales y por el otro, se preocupa por estructurar un orden social y
económico a los efectos que se permita a todos los hombres, gozar de una igualdad
de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y de los derechos
subjetivos.
(volver)
Lectura 2
Carl Schmitt, elaboró un sistema dirigido a demoler la ideología democrática y a
fundamentar científicamente la dictadura. Por si no fuera poco, se le achaca una
gran responsabilidad en el advenimiento del régimen nazi, con el cual, si no simpa-
tizó, evidentemente, no le suscitó desazón o disgusto.
32
Hermann Heller, construye su inconclusa Teoría del Estado que la muerte le impi-
dió terminar, adoptando una actitud de conocimiento muy distinta por cierto, a la de
aquéllos, y que se caracteriza por la cuestión fundamental del por qué del Estado y
del Derecho, superando el formalismo político. Por ello, Heller ha de referirse, por
un lado, a la condicionalidad utópica de la realidad estatal, al influjo que sobre ésta
ejercen las supremas fuerzas ideales y morales del hombre y a su dependencia
respecto a su legitimación por ideas supratemporales; y por otro lado, ha de tener
en cuenta, asimismo, la base social -materia de la política por medio de una socio-
logía del Estado ampliamente desarrollada-. Los conocimientos obtenidos por me-
dios sociológicos, en primer término de la realidad social y luego, de las condiciones
sociales de la actividad estatal, constituyen la clave para todas las posiciones parti-
culares de la teoría de Heller. Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que Heller
somete el Estado a las normas supremas del derecho natural: el Estado sólo se
justifica en cuanto cumpla tales dictados supremos.
Sin pretender de manera alguna, empalidecer el enorme mérito de Orlando como

fundador de la escuela italiana del derecho público, no puede dejar de señalarse el
papel destacadísimo que le corresponde a Santi Romano, su brillante discípulo, en
el desarrollo de su doctrina, a la cual insertó notas originales que han perdurado en
los actuales representantes de la misma, y en particular en el más conspicuo de
todos: Paolo Biscaretti di Ruffia.
En la Escuela francesa del derecho constitucional, se cita a brillantes exponentes,

entre ellos, Maurice Hauriou que expuso su famosa Teoría de la Institución, término
con que se designaba a todo elemento de la sociedad cuya duración no depende de
la voluntad subjetiva de individuos determinados. Esta definición negativa es amplia,
aplicándose más a una regla de derecho consuetudinario que a una organización
corporativa que comprende una universalidad indeterminada de miembros. Son insti-
tuciones, tanto la Corona Inglesa como el Estado francés o argentino, o la familia, la
propiedad y hasta el héroe desconocido que reposa bajo el Arco de Triunfo en París.
El carácter común de todas estas cosas es que su duración no depende de la volun-
tad subjetiva de determinadas personas. Por más que ciertos individuos, algunos
legisladores, por ejemplo, tratasen de destruir tal o cual institución, éstas vivirían y el
propósito destructor resultaría impotente.
En su método de la Ciencia Política Burdeau, sostiene terminantemente que el DE-

RECHO CONSTITUCIONAL es el instrumento metodológico de la Ciencia Política.
El espíritu esencialmente programático de los países anglosajones generó, en par-

ticular en los Estados Unidos, un lento pero creciente movimiento de reacción con-
tra las exageraciones del enfoque tradicional que había culminado con el apogeo
del método jurídico, y que a través de brillantes construcciones como la Teoría Ge-
neral del Estado de Jellinek, quizás su obra cumbre, proporcionaba una visión
eminentemente teórica del fenómeno político-constitucional, tan alejada de la reali-
dad como desprovista de vida. Olvidábase que las estructuras jurídico-
constitucionales solamente viven al calor del ser humano, que las impregna de sus
virtudes, pasiones aciertos y errores. Ya veremos que esta nueva dirección en la
investigación y el estudio del derecho constitucional y la ciencia política, incurriría,
similarmente al criterio tradicional, en inversas exageraciones y errores. De todas
maneras bajo su influjo, la ciencia política alcanzó su máximo desarrollo y al poner
en evidencia las fallas de las dos posiciones extremas, una vez más permitió com-
probar que la verdad está en el justo medio. Hoy, ningún científico político duda de
que para el conocimiento exacto e integral del fenómeno político constitucional de-
berá abarcar en su faena, tanto la estructura formal de aquel, como el complejo
proceso de su dinámica de acciones e interacciones de individuos y grupos.
33
Karl Loewenstein es uno de los constitucionalistas que mejor ha hecho Ciencia

Política en el campo del derecho constitucional, equilibrando adecuadamente el
criterio tradicional con los más recientes enfoques de la disciplina.
Toda teoría de la Constitución -afirma el profesor del Amherst College- muestra

necesariamente los rasgos de su época. Cuando Georg Jellinek, hace más de me-
dio siglo escribió su Teoría General del Estado, aquella obra maestra de profundo
humanismo positivista, que desde entonces ni en Alemania ni en ningún lugar ha
tenido una digna sucesora, recogió la suma de las experiencias políticas que había
trasmitido el recién acabado siglo XIX a las sociedades estatales europeas. En
aquella época existía todavía una sociedad estatal europea unitaria y una teoría de
la Constitución, aún con preponderante orientación europea, podía valer como uni-
versal, ya que el centro del poder no se había trasladado todavía a América y a
Asia.
(volver)
Lectura 3
1.- Oriente.
2.- Los Hebreos.
3.- Grecia.
4.- Roma.
5.- Los Estoicos.
Los estados de la antigüedad oriental estuvieron regidos por monarquías.
Los Hebreos consideraron al Estado como establecido por ordenación divina y

pensaban que todas las leyes derivaban de la voluntad de Jehová.
El Estado Ciudad de Grecia antigua fue sucesivamente gobernadas por reyes,

tiranos, aristocracias y el conjunto todo de un ciudadanía. EN ROMA. La práctica
institucional superó la especulación política. ESTOICOS. Hallaron una libertad que
no encontraban en la turbulencia del mundo anterior y material.
CRISTIANISMO. El cristianismo es una religión de contenidos netamente escatoló-

gico y establece un Dios único.
CARTAS Y FUEROS MEDIEVALES. En la Edad Media la idea del Estado se des-

vanece casi por completo y éste parece sólo una sombra de lo que fue en épocas
anteriores. En lo que hace a la libertad en la etapa medieval, sólo se consideraba
libre al hombre que no dependía del señor y que no se encontraba sometido al con-
trato de vasallaje. Con la aparición del Monarca absoluto el Estado Moderno se
asienta en los siguientes pilares:
- ejército permanente.
- ejército directo del poder.
- territorio determinado.
- organización económica.
- ordenación normativa uniforme.
EL JUSTICIA DE ARAGON. El Justicia era en Aragón, un funcionario público que

conocía en los casos de fuerza y agravio, no solamente del rey sino de los ricos
hombres y demás tribunales eclesiásticos y seculares. Asesor jurídico del monarca
en su origen, luego su función jurisdiccional aparecía como derivada de un verdade-
ro poder judicial. Velaba por la supremacía del fuero y podía enjuiciar hasta al pro-
34
pio rey, por lo que bien puede ser considerado el Justicia como un antecesor del
moderno sistema de contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
LA CARTA MAGNA: La Carta Magna inglesa de 1215 constituye uno de los ante-
cedentes más importantes del constitucionalismo. Por ella el rey Juan Sin Tierra
concede “perpetuamente”, “en nuestro nombre y en el de nuestros sucesores, para
todos los hombres libres del reino de Inglaterra, todas las libertades que a continua-
ción se expresan, transmisibles a sus descendientes”.
LA REFORMA. Fue un amplio movimiento religioso que separó Europa del Cristia-
nismo por los excesos que había provocado la Iglesia en materia de las leyes que-
ría evitar la omisión de pago de impuestos.
La Reforma produjo importantes consecuencias en el ámbito de lo político. Como

señala Gettel, aunque la reforma contribuyera, de un modo inmediato a fortalecer la
autoridad del Estado no hay duda que en el último término produjo resultados bene-
ficiosos con respecto a la libertad del individuo. El individuo como persona adquiere
un valor substancial y permanente.
En el rastreo de las raíces de lo constitucional, no es posible omitir El Agrement

of the People (Pacto o acuerdo del pueblo) que en 1647 en momento crucial de la
revolución puritana, elaboran el Consejo de Guerra de Growell sin llegar a obtener
sanción de la cámara de los Comunes.
En este documento, se distingue perfectamente entre los principios fundamentales

y los principios no fundamentales.
INSTRUMENTO DE GOBIERNO
Si bien el Pacto o Acuerdo del Pueblo no obtuvo sanción, sus principio influyeron
notablemente en el (instrumento de Gobierno) que el protector Crowel logró que se
promulgara el 16 de diciembre de 1653, y que al decir de algunos, ha sido la única
constitución escrita que Inglaterra ha tenido a través de todo su historia. Crowell
decía que “en todo gobierno debe haber algo fundamental, algo como una
Carta Magna, permanente e inalterable”.
En el Instrument of Goverment que fue una verdadera ley fundamental del Estado
Inglés están limitadas las facultades del Protector, del Consejo de Estado y del Par-
lamento y hasta en él se encuentran determinados los derechos fundamentales del
Agrement of the people.
(volver)
35
ACTIVIDAD Nº 3
1.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:
Concepto
Finalidad
Derecho
Constitucional
Métodos
Fuentes
36
UNIDAD II
2.- CONTRACTUALISMO E IUSNATURALISMO

Las Revoluciones Inglesas Norteamericana y Francesa, y el profundo y vasto mo-
vimiento ideológico que las inspira, dentro del cual, influyendo decisivamente las
concepciones iusnaturalista y contractualista, son los generadores mediatos del
constitucionalismo moderno.
La doctrina del pacto social (contractualista) y del estado de naturaleza (iusnatura-

lista) son casi tan antiguas como la historia del pensamiento político. Estas doctri-
nas poseen la misma base ideológica con algunas variantes de acuerdo a los distin-
tos autores (entre ellos Hobbes Rousseau, Locke, etc..). Parten de la idea, de que
el hombre se encuentra en una situación de naturaleza primaria con anterioridad al
surgimiento de cualquier especie de autoridad o estado, lo cual, recién habría de
configurarse luego del pacto o contrato social, en donde los individuos ceden una
parte de su libertad, de sus prerrogativas personales, en la interpretación y ejecu-
ción de la ley natural, a cambio de que sus derechos individuales sean respetados y
considerados.
Surgen entonces, dos versiones distintas del estado de naturaleza. Para unos, su-
pone una sociedad feliz o idílica donde reina la sencillez y virtud, paraíso que desa-
parece con entronización de la autoridad. Según otros, consiste en una situación
puramente de lucha y violencia la cual determina la creación del estado.
Para Hobbes, los hombres viven en un estado de naturaleza salvaje donde hay
luchas y violencia y no hay noción de lo legal y lo ilegal, de lo injusto y lo justo, esto
lleva a este pensador a decir que el hombre es el lobo del hombre, entonces,
para poder sobrevivir, crea al estado.
Locke en cambio, si bien coincide en que el hombre vivió originariamente en estado

de naturaleza que es de perfecta libertad y de igualdad, piensa que el estado es de
libertad, no es de licencia y por bien que el hombre goce de ella para disponer de
su persona y bienes, no es libre de destruirse a si mismo ni a criatura alguna en su
poder. Siendo los hombres libres e iguales por naturaleza, nadie podrá ser sustraí-
do a ese estado y sometido al poder político de otro sin su consentimiento, el cual
se declara conviniendo con otros hombres, juntarse y unirse en comunidad para
vivir cómodos y pacíficamente.
Montesquieu y Rousseau, participan del estado de naturaleza en la línea de la

teoría de Locke.
Rousseau, entendía que el hombre vivió originalmente en un estado de naturaleza

pacífica en el cual gozaba la libertad e igualdad, pero que llegó un momento en que
dicho estado no podía subsistir y habría perecido el género humano sino hubiera
cambiado su manera de ser. Funciona entonces el “Contrato Social” que da ori-
gen al estado y que consiste en que cada uno de nosotros pone en común su per-
sona y todo su poder, bajo la suprema dirección de la voluntad general, y nosotros
recibimos, además, a cada miembro como parte individual del todo. En virtud del
contrato social, el hombre pierde su libertad originaria natural y un derecho limitado
a todo cuanto le apetece, y puede alcanzar y gana la libertad civil y la propiedad de
todo lo que posea, a la que debe asegurarse la libertad moral.
37
2.1.- Declaración de Derechos de Virginia

El Congreso de Filadelfia representativo de las colonias, decidido a emanciparse,
invitó a las mismas, el 15 de Mayo de 1.776 a darse una constitución y antes de la
Revolución Francesa, once de los trece estados originarios, había respondido en
tanto que los dos restantes, Connectitcut y Rhode Island, se limitaron a dar carácter
de Constitución a sus Cartas de 1.662 y 1663. Virginia, fue el primer estado que
adoptó una constitución precedida por una declaración de derechos, su autor fue
George Mason, y tanto su espíritu como su letra sirvieron de modelo a las declara-
ciones de derechos posteriores, no sólo en los demás estados norteamericanos
sino fundamentalmente, en la Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadano
de 1.789 en Francia.
El referido documento proclamó que todos los hombres son por naturaleza libres e
independientes y tienen derechos de los cuales no pueden ser privados, como los
de vida, propiedad, libertad, debido proceso, igualdad ante la ley, entre otros.
Igualmente reconoció la soberanía popular, igualdad ante la ley, división de pode-
res, juicio por jurados, periocidad de los mandatos y la obligación de todo los fun-
cionariosde abandonar el poder y retomar a la vida privada.
La Declaración de Derechos de Virginia Constituye un valioso antecedente en el

constitucionalismo y en el Progreso d elos derechos humanos.
- Revolución Norteamericana y Francesa Lectura Complementaria (ver Lectura 1)

- Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano Lectura Complementaria
(ver Lectura 2)
- Las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de
América Lectura Complementaria (ver Lectura 3)
38
ACTIVIDAD Nº 4
1.- Sintetice las ideas básicas del iusnaturalismo y el contractualismo.
2.- Explique las siguientes ideas e identifique a su autor:
a.- “El hombre es el lobo del hombre”.
b.- Siendo los hombres iguales por naturaleza nadie podrá ser sustraído de
poder político sin su consentimiento.
c.- El contrato social da origen al estado. El hombre pone en común su perso-
na y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general.
3.- Destaque la importancia de la Declaración de derechos de Virginia.

39
ACTIVIDAD Nº 5
1.- ¿Cuáles fueron los pilares fundamentales sobre los cuales construyeron su
pensamiento los puritanos ingleses que arribaron a América del Norte.
2.- Sintetizar la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y la Cons-
titución Norteamericana, considerando los siguientes ejes:
a.- Importancia de ambas, como antecedentes del derecho constitucional.
b.- Señala las ideas principales de cada una de ellas.
40
2.2.- Difusión y Democratización del Constitucionalismo

Como otras tantas ideas madres de la Revolución Francesa, la de la necesidad de
la constitución escrita tuvo rápida difusión a través del Continente Europeo.
Luego de la Revolución Francesa, y como consecuencia de los abusos que se dan

en ella surge y se desarrolla en Europa una corriente tradicionalista y antirevoluciona-
ria que pretendía el antiguo régimen Monárquico, pero no alcanzó éxito y los princi-
pios del constitucionalismo se afianzaron. Como consecuencia: toda Europa ha ido
recibiendo la forma política constitucional, muchas constituciones nacieron de la am-
pliación de un principio abstracto tomando como modelo relaciones extranjeras.
En otras ocasiones, las constituciones eran solicitadas: El gobierno SUIZO la pidió

en Siéyes.
El sistema constitucional aparece montado sobre aportaciones francesas o inglesas

bajo los influjos norteamericanos. Se difunde hasta llegar al régimen común de or-
denamiento político de todos los países civilizados.
2.2.1.- Estado de derecho - Concepto
La concepción del estado de derecho, influyó decisivamente en la formulación del

constitucionalismo contemporáneo.
Estado de Derecho es una organización conforme a normas jurídicas

preestablecidas, a través de las cuales se instituyen las facultades y debe-
res de la autoridad y de los ciudadanos, se determina la división de funcio-
nes y se aseguran al hombre sus libertades y derecho fundamentales.
A diferencia de lo que ocurre en el estado de policía, en el cual, la autoridad actúa

direccionalmente y sin traba alguna frente a los individuos, el estado de derecho se
desenvuelve según las leyes en sus relaciones con los ciudadanos; es decir que se
somete a un conjunto de reglas jurídicas y a un sistema con garantías de previsibili-
dad y estabilidad que determinen los derechos a los ciudadanos y las vías o medios
que podrían emplearse con vistas a lograr los fines establecidos.
2.2.2.- Doctrina Social de la Iglesia
Durante el siglo XIX, la aparición del maquinismo planteó crudamente la cuestión

social. La máquina que, como simple instrumento, tal vez hubiera podido liberar al
hombre, dirigida en un verdadero fin, lo esclavizó aún más, agudizándose la explo-
tación del hombre por el hombre.
Constituye un error pensar en la Revolución Industrial como algo que ocurrió repen-
tinamente hacia 1760, momento en que se acciona el ritmo de las invenciones me-
cánicas. Había comenzado vasto tiempo anterior pero fue en la segunda mitad del
siglo XIII cuando su ritmo se aceleró lo suficiente para poder influir en la política.
El progreso técnico ha tenido resultados perturbadores, ya que ha eliminado gran

parte de la base consuetudinaria de la vida. Si aumentó la población y la riqueza, la
estructura de la industria tiene que afectar necesariamente la estructura y funciones
del estado democrático. En verdad, los estados totalitarios antidemocráticos de los
últimos tiempos, representan la aplicación del modelo y las estructuras industriales
condicionando la vida total de la sociedad.
41
Frente al enfoque individualista que conceptúa al estado como necesario, surge

entonces la concepción socialista, que proclama como esencial la intervención del
estado, y que en la relación del capital con el trabajo no ve una lucha de clases que
debe terminar con la dictadura del proletariado.
No puede omitirse en esta materia, las Encíclicas de los Papas León XIII, Pío XI y
Juan Pablo II, Rerum Novarum, Quadragéssimo Anno y Centesimus Annus del 15
de mayo de 1891, 15 de mayo de 1931 y 1º de mayo de 1991. Podemos decir que
poseen el mismo objeto y consagran idénticos principios fundamentales, se com-
plementan y pueden ser capítulos de una misma encíclica: Lectura Complementa-
ria (ver Lectura 4)
42
ACTIVIDAD Nº 6
1. Elabore un esquema o cuadro sinóptico con la idea principal de las encícli-
cas analizadas.
43
2.2.3.- Constitucionalismo Social
Luego de la Primera Guerra Mundial iniciose en el mundo un intenso resurgimiento

de la tendencia constitucional, a saber:
1º.- Post-guerra de 1914. Dos notas salientes resaltan en el derecho constitucional

de la postguerra de 1914, en primer lugar, se da la evolución gradual del esta-
do de derecho. En efecto, para las constituciones que entonces se sancionaron
en Europa, reflejaron: “La idea de la supremacía del derecho y que da la vi-
da del estado está basada en el derecho informada por él”.
2º.- Las constituciones de la época, señalan el vasto comienzo de constitucionalis-
mo social frente a los derechos individuales, declaran y jerarquizan los dere-
chos sociales normativizando la idea que aquellos conocen su ejercicio, están
limitados con función de interés de la colectividad.
3º.- Constitución Alemana de 1919 ordinariamente, suele considerarse la que mar-
ca la iniciación de la etapa del constitucionalismo social; sin embargo, debe
comenzar con la ley fundamental Mexicana de 1917.
La Constitución Mexicana en su artículo 27, consagra un concepto de derecho de

propiedad, modesta para su época, en el cual el interés individual aparece sometido
a limitaciones del interés social; en su apartado 2º establece dicho precepto que “La
nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las mo-
dalidades que dicta el interés público”.
En su artículo 151, la Constitución Alemana del 1919 establecía que la vida econó-
mica debía ser organizada conforme con los principios de la justicia y tendiendo a
asegurar toda una existencia digna del hombre; así, en esos límites, debía ser res-
petada la libertad económica del individuo. Además todo alemán tenía, sin perjuicio
de su libertad personal, el deber moral de utilizar sus fuerzas intelectuales y físicas
conforme el interés de la colectividad. Dentro de esta tendencia se entablan las
constituciones como: La constitución austríaca en 1920 y la República española de
1913.
2.3.- Desconstitucionalización
Todo es brillante, y si se quiere pretencioso momento del constitucio-nalismo, derri-
bándose del mismo modo que un castillo de naipes, al más leve soplo. Al fenómeno
de la constitucionalización de los estados, que en un momento pareció haberse
impuesto absoluta y definitivamente en el mundo, sucedió el proceso universal de
desconstitucionalización que alcanzó un apogeo al estallar la 2ª Guerra Mundial.
Entre las numerosas causas que provocaron, posibilitaron o facilitaron aquella des-
constitu-cionalización pueden mencionarse las siguientes:
- La inseguridad de la paz y con ello el estado totalmente de guerra que restringió

siempre el imperio y ejecutivo de la Constitución.
- La falta de coincidencia entre el contenido de las constituciones y la realidad polí-
tica y racial de los pueblos.
- La lucha social con el auge del industrialismo y el maquinismo, es que el problema
social tiene profundas y vastas influencias o implicaciones en lo político e institu-
cional.
- Las crisis de los principios morales se tradujo en desdén de los valores morales y
éticos, sin justificar los métodos.
- El progreso de la ciencia y la técnica, por triste y penosa paradójica, ha sido para-
lelo a la centralización y concentración del poder político y económico, y al desa-
rrollo de la oligarquía.
44
- El brusco endurecimiento de las masas al poder político y social o sea el fenó-

meno que Otorga y Gasset denominara la rebelión de las masas.
- El factor económico.
- La política rutinaria demasiado confiada resguardada por la democracia frente a
las fuerzas totalitarias.
- El movimiento de desconstitucionalización culminó con la conquista del poder.
45
ACTIVIDAD Nº 7
1.- Elabore un concepto de Estado de derecho. De ejemplos de ella.
2.- ¿Cuáles fueron los factores que influyeron en:
- La difusión del constitucionalismo.
- Desconstitucionalismo.
3.- Investigue sobre el contenido de la Rerum Novo rem. Explique su importancia.

46
Lectura 1
Revolución Norteamericana y Francesa
Los emigrantes ingleses que arriban a las playas de América del Norte, huyendo de
la opresión política y religiosa que habían impuesto los reyes Estuardos en Inglate-
rra, se comprometen a bordo del famoso Mayflowers (trajo a América del Norte el
1er. contingente de peregrinos) a través de un pacto, por el cual “acordaban aso-
ciarse en un cuerpo político, para nuestro mejor gobierno, preservación y
cumplimiento de los fines premencionados, así como que se darían “leyes
justas y equitativas a las cuales prometían toda obediencia y sumisión”.
Las ideas que inspiraban a los puritanos ingleses se basaron en distintos puntos,
destacándose principalmente el concepto del consentimiento popular (la comunidad
tiene en sí misma el poder de establecer el gobierno y los gobernantes en que los
ciudadanos convengan, como así también el pueblo puede establecer la forma de
gobierno que le parezca mejor adaptada a su condición civil) y de la libertad religio-
sa (principio de la Iglesia democrática).
Estos pactos o acuerdos, se constituyeron como las primeras constituciones elabo-

radas que alcanzaron un valor positivo vigente y eficaz. Además, se debe tener en
cuenta que según la ideología imperante en los puritanos se hace hincapié en la
necesidad de que todo esté escrito (como hizo Dios con Moisés) porque ellos sos-
tenían que la constitución de un pueblo debe estar contenida en una ley escrita y
codificada. Esta concepción, descansaba en tres creencias básicas:
1º.- La superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre.

2º.- La de que una constitución nueva importaba la renovación del contrato social
(los puritanos estaban influenciados por Rousseau)
3º.- La idea de que las constituciones escritas constituían un excelente medio de
educación política que difundía entre los ciudadanos el conocimiento de sus
deberes y derechos.
Comienzan a surgir así distintas constituciones o cartas que dictaban las distintas colo-
nias para su gobierno. Así, tenemos las Cartas de Connecticut y de Rhode Island.
Posteriormente y conforme proseguían la guerra entre EE.UU. e Inglaterra iniciada

en 1775, (antes EE.UU. era colonia inglesa) y las esperanzas de conciliación se
hacían cada vez más remotas, los Estados Unidos terminaron por adoptar como
meta la emancipación definida en forma definitiva.
Por tal motivo el día 15 de Mayor de 1776 el Congreso de Filadelfia, representativo

de las colonias decididas a emanciparse invitó a las mismas a darse una constitu-
ción. Es así que antes de la Revolución Francesa, 11 de los 13 Estados se habían
dictado sus constituciones (Connectitcut y Rhode Island se alistaron a dar carácter
constitucional a sus respectivas Cartas).
(volver)
47
Lectura 2
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
a.- Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
La Declaración de los derechos del hombre y el del ciudadano de 1789, inspirada

en la declaración de independencia estadounidense de 1776 y en el espíritu filosófi-
co del siglo XVIII, marca el fin del Antiguo Régimen y el principio de una nueva era.
Historia
En la declaración se definen los derechos “naturales e imprescriptibles” como la

libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión. Asimismo, reconoce
la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia. Por último, afirma el
principio de la separación de poderes.
El Rey Luis XVI la ratificó el 5 de octubre, bajo la presión de la Asamblea y el pue-

blo, que había acudido a Versalles. Sirvió de preámbulo a la primera constitución de
la Revolución Francesa, aprobada en 1791.
La Declaración de 1789 inspirará, en el siglo XIX, textos similares en numerosos

países de Europa y América Latina. La tradición revolucionaria francesa está tam-
bién presente en la Convención Europea de Derechos Humanos firmada en Roma
el 4 de noviembre de 1950.
Texto
b.- Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de
1789)
Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, conside-

rando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son
las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos,
han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalie-
nables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente pre-
sente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus dere-
chos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecuti-
vo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política,
sean más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante
fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del
mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.
En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser

Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:
Artículo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.

Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
Artículo 2.- La finalidad de toda asociación política es la conservación de los dere-

chos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la pro-
piedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
Artículo 3.- El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Nin-

gún cuerpo, ningún individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expre-
samente de ella.
48
Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a
otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros
límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de
estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Artículo 5.- La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la so-
ciedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede
ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene.
Artículo 6.- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos

tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus
representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione.
Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles
en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distin-
ción que la de sus virtudes y sus talentos.
Artículo 7.- Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea
en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescri-
to. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán
ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley
debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.
Artículo 8.- La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias,
y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con
anterioridad al delito, y aplicada legalmente.
Artículo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea decla-
rado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario
para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Artículo 10.- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a
condición de que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley.
Artículo 11.- La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los

derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede ha-
blar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta liber-
tad en los casos determinados por la ley.
Artículo 12.- La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de
una fuerza pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos,
y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada.
Artículo 13.- Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de admi-
nistración, resulta indispensable una contribución común; ésta debe repartirse equi-
tativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad.
Artículo 14.- Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a

través de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla
libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recauda-
ción y su duración.
Artículo 15.- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agen-
te público.
Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los dere-
chos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.
49
Artículo 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija
de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización.
(volver)
Lectura 3
Las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de
América
Las diez primeras enmiendas (Bill of Rights) fueron ratificadas efectivamente

en Diciembre 15, 1791.
1.- El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del
Estado o se prohiba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o
de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir
al gobierno la reparación de agravios.
2.- Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado
Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas.
3.- En tiempo de paz a ningún militar se le alojará en casa alguna sin el consenti-
miento del propietario; ni en tiempo de guerra, como no sea en la forma que
prescriba la ley.
4.- El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efec-
tos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable,
y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo ve-
rosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con par-
ticularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de
ser detenidas o embargadas.
5.- Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o
con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los
casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional
cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público;
tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o
algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelera a declarar con-
tra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para
uso público sin una justa indemnización.
6.- En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápida-
mente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito
se haya cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por
la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación,
de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obli-
gue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de
un abogado que lo defienda.
7.- El derecho a que se ventilen ante un jurado los juicios de derecho consuetudi-
nario en que el valor que se discuta exceda de veinte dólares, será garantiza-
do, y ningún hecho de que haya conocido un jurado será objeto de nuevo exa-
men en tribunal alguno de los Estados Unidos, como no sea con arreglo a las
normas del derecho consuetudinario.
8.- No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infli-
girán penas crueles y desusadas.
9.- No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de enten-
derse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.
50
10.- Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohibe a los
Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.
(volver)
Lectura 4
La primera, se refiere en su inicio, al gravísimo problema de injusticia existente en
aquellos años, entre trabajadores y patronos. Sostiene que la propiedad individual
es conforme a la naturaleza, debiendo el hombre poseer la propiedad o dominio
sobre la tierra que le brinda sus frutos y cosas, que él ha de necesitar en el porvenir
y sean el alivio de sus necesidades. Siendo el hombre más antiguo que Estado nin-
guno, debió recibir de la naturaleza el derecho de cuidar de su vida y de su cuerpo.
Al referirse al hombre se refiere a su familia a la que debe defender, alimentar, cui-
dar y a los hijos que engendró, que en cierto modo, perpetúan la persona de sus
padres y la especie.
“Querer, pues, que el poder civil se entrometa hasta lo íntimo del hogar, es un
grande y pernicioso error”, que va “contra la justicia natural”. Conforme a la Encícli-
ca, la lucha existente hace un siglo, entre patrones y obreros concluirá con el aca-
bado cumplimiento de los deberes mutuos.
En el orden de ideas señaladas, la doctrina social católica instituye una serie de

deberes inherentes al Estado: fomentar la prosperidad pública, observar la justicia
distributiva, defender los derechos de todos -que no absorba el Estado ni al ciuda-
dano ni a la familia, ya que es justo obren con libertad en todo aquello que, salvo el
bien común y sin perjuicio de nadie, se puede hacer- salvaguardar la propiedad
privada, prevenir los conflictos sociales y proteger a los trabajadores. Luego esboza
una serie de principios que constituyeron el basamento del derecho laboral.
En la Quadraggesimo Anno, aparece perfectamente delineado, el moderno concep-

to del derecho de propiedad, limitado en función del interés social, que tiempo des-
pués lo encontraremos en los textos constitucionales, como uno de los principios
más destacados del Constitucionalismo Social. Además se juzgan y critican siste-
mas económicos y se aplica la justicia social.
El Código Social de Malinas, inspirado por el Cardenal Mercier, en 1920 nos dice:
“Dios no determina tampoco el modo de designar los gobernantes, ni las for-
mas de la constitución. Esto dependen de hechos humanos. La autoridad del
Estado está lejos de ser ilimitada, solamente puede ordenar, cuando sea con-
forme al bien común de los miembros de la sociedad y anda más”. La ley es un
precepto de razón, dictado por el bien común por aquel que dispone de la autoridad
legítima. Desde que deja de ser un precepto de razón, pierde su naturaleza propia y
deja de obligar.
En la Encíclica Centensimus Annus, en el centenario de la Rerum Novarum, nos

indica que una auténtica democracia es posible solamente en un Estado de dere-
cho y sobre la base de una recta concepción de la persona humana. Requiere que
se den las condiciones necesarias para la promoción de las personas concretas,
mediante la educación y la formación de los verdaderos ideales. Si no existe una
verdad última, la cual guía y orienta la acción política, entonces las ideas y las con-
vicciones humanas pueden ser instrumentadas fácilmente para fines de poder. Una
democracia sin valores se convierte con facilidad, en un totalitarismo visible o encu-
bierto, como demuestra la historia.
51
Tampoco la Iglesia cierra sus ojos ante el peligro del fanatismo o fundamentalismo
de quienes, en nombre de una ideología con pretensiones de científica o religiosa,
creen que puede imponer a los demás hombres, su concepción de la verdad y del
bien.
Después de la caída del totalitarismo comunista y otros regímenes totalitarios, asis-

timos hoy al predominio, no sin contrastes, del ideal democrático, junto con una viva
atención y preocupación por los derechos humanos y entre los principales, el dere-
cho a la vida, del que es integrante el derecho del hijo a crecer en el seno materno
después de haber sido concebido.
En otros orden de cosas, la actividad económica, en particular la economía de mer-

cado, supone la libertad individual, la propiedad, un sistema monetario estable y
servicios públicos eficientes, es decir, quien trabaja y produce pueda gozar de los
frutos de su trabajo y sentirse estimulado a realizarlo, eficiente y honestamente.
También la falta de seguridad junto con la corrupción de los poderes públicos y la

proliferación de fuentes impropias de enriquecimiento y de beneficios fáciles, basa-
dos en actividades ilegales o puramente especulativas, es uno de los obstáculos
principales para el desarrollo y para el orden económico.
(volver)
52
UNIDAD III
3.- CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
La constitución de un Estado es el derecho fundamental y básico que or-

dena, organiza y estructura ese estado.
3.1.- Tipología de la Constitución

Es común en la teoría, al encontrar similitud en diversos conceptos de constitución,
que éstos sean reunidos en tipos o sean modelos o ejemplos unificadores y a su
vez diferenciadores.
La sistematización mas recordada y quizás la mejor fue expuesta por Manuel García.
Tras su exposición podemos, aceptando su tipología, sintetizar las características

de cada una:
- La racional Normativa: emanada del poder constituyente es la constitución escri-

ta condensada en un documento único y fundamental que organiza al estado y en
su manera más perfecta, distribuye y coordina los poderes del mismo. Contiene
una sección de declaraciones, derechos y garantías y establece con claridad el
procedimiento de su reforma.
- La histórica: implica un cuerpo jurídico de precedentes tanto de origen legislativo
y jurisprudencial no codificados; Vg. el Derecho Anglosajón.
- La sociológica: que parece más un llamado de atención que un verdadero tipo
señaló la fragilidad de un texto normativo divorciado de la realidad, pero los teóri-
cos del sociologismo cayeron en la exageración de pretender que la sociedad tie-
ne su propia legalidad y que predomina sobre toda normatividad.
Según esta tipología, la constitución no es un producto histórico sino una particular La constitución
forma de organización que se realiza, que se vive. Vale decir que es, en definitiva, no es producto
la forma en que se ordena y se organiza un estado en el presente. histórico es la
forma en que
La Constitución Argentina de 1853 es escrita o codificada, si bien en ella predomina se ordena y
se organiza
el tipo racional normativo. un estado.
3.1.1.- Clasificaciones de las Constituciones
Podemos distinguir las siguientes clases:
1.- La constitución material o real: es la constitución vigente, es el modo en que

esta ordenado y estructurado el sistema jurídico del estado en su integridad.
2.- La constitución formal o escrita o codificada: se trata de un documento so-
lemne y formal dictado por un órgano específico, es un conjunto de normas que
se sistematizan en cuerpo o código legal que va a ser considerado Ley Suprema
del estado, ya que está por encima de todas las obras y normas de ese estado.
3.- La constitución no escrita o dispersa: carece de dicha unidad ya que no
presenta a sus normas reunidas en una unidad o en un cuerpo codificado, sino
que éstas se presentan sueltas en varias leyes distintas que tienen carácter
constitucional, o en la costumbre.
53
Esta clasificación carece de valor práctico puesto que en las constituciones hay
normas escritas y no escritas, así por ej.: la constitución Argentina no estable-
cía la existencia de los partidos políticos, que es perfectamente constitucional.
4.- Constitución rígida: Es aquella que no se puede reformar o modificar sino a
través de un procedimiento específico distinto del que se sigue por la sanción
de las leyes comunes. (Constitución Argentina - art. 30).
La rigidez puede consistir fundamentalmente en que se debe seguir un proce-
dimiento especial a cargo de un órgano especial que hace la reforma, o en se-
guir un procedimiento especial a cargo del órgano legislativo (rigidez formal).
5.- Constitución flexible: Es la que se puede reformar siguiendo el mismo meca-
nismo empleado para el dictado de la legislación común. Por eso se suele decir
que en estas constituciones falta distinción entre poder constituyente originario
y derivado porque este último está habilitado para reformar la constitución co-
mo si fuera una ley común.
6.- Constitución Pétrea: Es aquella que además de ser escrita y rígida no puede
reformarse o modificarse; en este sentido, Bidart Campos sostiene que no exis-
ten constituciones totalmente pétreas pero sí, ciertos contenidos o principios
que se desprende del espíritu de la constitución y no pueden ser modificados.
En la constitución Argentina son considerados como contenidos pétreos:
- La forma de gobierno republicana.
- La forma de estado democrático.
- La forma de estado federal.
- La confesionalidad del estado.
Algunos constitucionalistas niegan la existencia de contenidos pétreos.

- Ventajas de la flexibilidad: permite ir adecuando paulatinamente las normas
constitucionales a la realidad política que se vive en cada estado, es decir que
se da una solución rápida en cada estado de producirse emergencias consti-
tucionales.
Entre las desventajas podemos mencionar que se ve afectada la seguridad ju-
rídica y la estabilidad de las normas puesto que resulta sencillo el reformarla.
- Ventajas de la rigidez: Esta constitución ofrece una mayor seguridad jurídica
al establecer un procedimiento para su reforma a través de un órgano jurídico.
Además asegura la supremacía constitucional y evita que mayorías políticas
circunstanciales en el congreso, decidan en gestiones fundamentales que ne-
cesitan un consenso general y no solo momentáneo.
3.1.2.- Mutaciones constitucionales
Antes de hablar de las mutaciones constitucionales debemos ver la dinámica consti- Mutaciones
tucional, que es el proceso a través del cual la constitución de estado funciona, se constitucionales,
proceso a través
transforma y se adapta a las distintas situaciones. Dentro de este proceso dinámico del cual la
debemos hacer mención al fenómeno que se reconoce con el nombre de mutacio- constitución de
nes constitucionales. estado funciona,
se transforma y
Existen cuatro clases de mutaciones constitucionales: se adapta a
las distintas
situcaciones.
1º.- La primera mutación se opera por adición, se da cuando un contenido nue-
vo entra a formar parte de la constitución material, contenido este que no está
previsto en la constitución formal. Ej.: los partidos políticos antes de su inclu-
sión en el texto constitucional.
2º.- La segunda mutación se produce por sustracción, se da cuando un conte-
nido nuevo entra y pierde vigencia en la constitución material, sea por el surgi-
miento de la costumbre contraria o por desuso, ej.: La norma que impone el
presidente la obligación de solicitar preaviso al congreso para ausentarse de la
Capital Federal, cosa que no se cumple en la práctica.
54
3º.- La tercera mutación se produce cuando las normas constitucionales son

interpretadas y aplicadas de tal modo que la constitución escrita obtiene un
contenido distinto al previsto por ella. Ej.: el reparto de competencias entre el
estado federal y las provincias, reserva a estas últimas la facultad de sancionar
sus propias normas procesales, pero respetando la competencia establecida en
tratados internacionales. Vg. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
4º.- La cuarta mutación se denomina desconstitucionalización y se produce
cuando la constitución escrita pierde vigencia, total o parcialmente y sin ser de-
rogada parcialmente, es sustituida por una constitución material distinta; ej.: la
constitución de Weimar de 1919 (ALEMANIA), sin ser derogada perdió vigencia
para dejar paso a una constitución material opuesta.
55
ACTIVIDAD Nº 8
1.- ¿Qué representa la Constitución para un Estado?
2.- Establezca la tipología y a qué clase de Constitución pertenece la de la Repú-
blica Argentina.
3.- Explique el concepto de mutación constitucional.
56
3.2.- Tipología de la constitución Argentina

El Preámbulo
La Constitución Argentina está precedida por una declaración general de propósi-

tos, que se llama preámbulo:
“Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reuni-

dos en congreso General Constituyente, por voluntad y elección de
las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexis-
tentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justi-
cia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover
el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para
nosotros, para nuestra prosperidad, y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo Argentino; invocando la pro-
tección de Dios, fuente de toda razón y Justicia: ordenamos, decre-
tamos y establecemos esta constitución para la Nación Argentina”.
Análisis
Comienza el preámbulo de nuestra constitución estableciendo el origen de su autori- Nuestra

dad soberana para regir los destinos de la nación “Nos los representantes del constitución
pueblo de la Nación Argentina”, dice; nótese aquí, una primera diferencia con el establece
preámbulo de la norteamericana. “Nos, el pueblo de los Estados Unidos”, sostiene el origen de
su autoridad
éste, diferencia que sin esfuerzo se comprende si se recuerda que la Constitución soberana para
Argentina fue sin más trámites, sancionada por el Congreso Constituyente de Santa regir los detinos
Fe, ya que sus autores tenían poderes expresos para hacerlo, mientras que la Norte- de la nación.
americana fue sometida por la Convención de Filadelfia al voto del Pueblo de los dife-
rentes estados, puesto que dicha convención no se consideró autorizada, por tener
poderes limitados, y en efecto no lo estaba, para sancionarla por sí misma.
Ambos Preámbulos emplean la palabra Pueblo: “Nos el Pueblo de los Estados

Unidos” dice la constitución estadounidense. “Nos los representantes del Pue-
blo de la Nación Argentina” reza la nuestra.
Ahora bien ¿dónde y como actuó el Pueblo Norteamericano en 1787; dónde y cómo
actuó el pueblo Argentino en 1853? Es esta una cuestión de la más alta importan-
cia, cuya solución preparará el criterio para resolver todos los problemas jurídicos
de nuestra materia.
Una vez que la convención de Filadelfia concluyó su tarea constituyente el 17 de

setiembre de 1787, el proyecto de constitución fue sometido a la consideración de
trece convenciones locales, una en cada estado formada por los delegados elegi-
dos por el pueblo de esos estados.
Por voluntad y elección de las provincias
La ausencia de la declaración semejante en el preámbulo norteamericano no signi-

fica que los estados no hayan sido allá también partes efectivas y esenciales en la
organización constitucional, es decir en la formación y adopción de la ley suprema, La participación
no habiendo sido establecida por uno de tres o más estados sino por el pueblo de de las provincias
todos los estados Estados Unidos. en su carácter
de estados
En la organización constitucional de nuestro país, la participación efectiva y esen- federados,
fue reconocida.
cial de las provincias en su carácter de estados federados, fue expresamente reco-
nocida en 1.852-1.860, como era lógico y necesario. Sin el Acuerdo de San Nicolás
57
esa organización hubiera sido imposible, hubiera fracasado por completo nueva-
mente. La historia ha pronunciado ya su fallo definitivo sobre aquel acuerdo previo:
fue un arreglo oportuno y necesario concebido con alta inspiración política por el
general Urquiza.
El Acuerdo empezó por sancionar legalmente este hecho prestigiado por el

derecho histórico del país: la personalidad histórica y jurídica de las provincias.
Cuando se consideró a las provincias simples divisiones geográficas y administrativas

de la Nación, y no como entidades autónomas y preexistentes con vida propia, la
organización no pudo llevarse a cabo porque faltó la base en que debía sustentarse:
la conformidad de esas provincias, la voluntad de ellas, según dice el preámbulo.
Sin la voluntad de las provincias como “estados federados”, esto es, sin su coope-
ración como partes integrantes de la soberanía o elementos políticos, el país no se
hubiera organizado en 1.853.
La composición del Congreso de ese año revela la importancia de la participación

de las provincias en la elaboración de la constitución, puesto que todas tuvieron el
mismo número de representantes, todas hicieron pesar la misma influencia, todas
ejercieron el mismo derecho.
Actualmente, este espíritu federal equitativo y participativo se mantiene a través del

Senado en el cual las provincias están representadas de igual manera e identifica
proporción.
En cumplimiento de pactos preexistentes: Otra de las particularidades del preám- Hace referencia
bulo argentino es que hace referencia a pactos preexistentes. El más importante de a pactos
tales acuerdos fue el de San Nicolás de los Arroyos, cumplido por todos los gobiernos preexistentes.
provinciales excepto el de Buenos Aires. El Congreso de 1.853 declaró, en repetidas
ocasiones, que debía su existencia al acuerdo de San Nicolás. Pero el preámbulo se
refiere a diversos pactos preexistentes. ¿Cuáles eran ellos? Todos los pactos inter-
provinciales preexistentes tenían por objeto, en primer lugar ratificar y consolidar la
unidad de la Nación y mantener incólume la unión fraternal ente las provincias argen-
tinas. Además del citado no es posible soslayar el Pacto Federal del 4 de Enero de
1831 que sentó las bases de la futura organización constitucional.
No se hallará un sólo pacto o tratado interprovincial en el que no se declare por las

partes contratantes el propósito de mantener intacta en todos los casos la integri-
dad de la Nación.
Constituir la unión nacional: Si bien existía la unidad nacional del pueblo argen-
tino, la unión constituida de todas las provincias era tan sólo una patriótica aspira-
ción de todos, revelada particularmente en los pactos que aquellas concertaron
entre sí.
Antes de 1.853, en nuestro país la unión nacional, no se hallaba constituida. Así, Organizar
constituir la unión nacional, que significa organizar institucionalmente la Nación de institucionalmente
lograr la unión más o menos sólida de las provincias que la componían. No debe con- la Nación con
fundirse por lo tanto, la unidad nacional o en otras palabras, la nacionalidad argentina la unión de las
provincias que
a la que dio vida la revolución de Mayo de 1.810, con la “unión nacional”, esto es con
la componen.
el Estado Federal constituido el 1 de Mayo de 1853 mediante la ley suprema.
Afianzar la justicia: La Constitución de Estados Unidos se propone “establecer

justicia” y cómo pudiera pensarse entonces que en este punto haya diferencias sus-
tanciales entre una y otra; en la nuestra, uno de sus fines es “afianzar la justicia”, es
58
preciso decir que no existen tales diferencias y que los propósitos de ambas consti- “Se propone
tuciones son idénticos. El artículo 29, fue motivado por penosos antecedentes y al afianzar
prohibir la concesión de facultades extraordinarias o de la suma del poder político al la justicia”. Esta
condicionante
presidente o gobernadores de provincia, por las que la vida, el honor o las fortunas
de la Paz.
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna, “se propone
afianzar la justicia”. Esta es condicionante de la Paz, desde que no puede haber
paz sin Justicia.
Consolidar la paz interior: La paz interior es la condición esencial de la grandeza Consolidar la paz
de un país. Donde no existe orden interno las fuerzas económicas no pueden ser interior, conferir
aprovechadas, los capitales necesarios para la realización de obras de progreso se poderes para la
retraen o se alejan, los negocios se paralizan, y el desenvolvimiento de la riqueza consecución de
nacional se retarda. Proponiéndose la Constitución consolidar la paz interior y con- esos fines.
cluir con los movimientos subversivos, ha conferido al gobierno federal poderes
suficientes para la consecución efectiva de esos fines.
En primer lugar, tal objeto se ha logrado, restableciéndose, por la virtud de la Consti-

tución, un régimen de legalidad y de libertad de la misma manera como garantía del
sistema representativo republicano que ella ha creado, por cuanto prohibe al pueblo
que tumultariamente puede deliberar y gobernar: toda fuerza armada o reunión de
personas que se atribuya los derechos del pueblo que peticione a las autoridades a
nombre de éste, comete delito de sedición. Por último, faculta al gobierno federal en
casos de conmoción interior o de ataque exterior, para declarar en estado de sitio la
provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, si esta pone en peligro
el ejercicio de la Constitución y de las autoridades instituidas por ella.
Proveer a la defensa común: No debe admitirse que una Nación deba contemplar
con indiferencia el aumento del poderío militar de otras naciones vecinas, que no se
prepare igualmente para el caso desgraciado en que la solución de una dificultad
internacional, tenga que ser confiada a la suerte de las armas. La paz entre las na-
ciones es un bellísimo ideal, pero es según parece, pura utopía, y jamás podrá rea-
lizarse porque los que gobiernan sufren naturalmente, la presión de todos los que
tienen intereses regionales. Los pueblos, además, por lo mismo que no están cons-
tituidos por individuos de una misma raza, no tienen idénticos principios morales o
de vida social.
De tal manera sus intereses siempre serán divergentes y eventualmente antagóni-

cos, lo que obliga al sostenimiento de fuerzas armadas nacionales para la defensa
del Estado.
Promover el bienestar general: La Constitución argentina teniendo en cuenta este

Proveer
fin, impone al Congreso la obligación de proveer lo conducente a la prosperidad del la prosperidad,
país, adelantándolo, al bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustra- bienestar de todas
ción, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la indus- las provincias.
tria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la coloni-
zación de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas
industrias, la importación de capitales extranjeros y la explotación de cesiones tem-
porales de privilegios y recompensas de estímulo.
Asegurar los beneficios de la libertad: La Constitución argentina es sin duda, una

de las únicas más generosas del mundo. Para comprobarlo basta con fijarse en las
palabras del preámbulo y que en muchísimas de sus cláusulas menciona cuestio-
nes relativas a la situación de los extranjeros en el país. Estas declaraciones dicen:
“asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, con
lo cual nos indica el espíritu que movía a los constituyentes, un espíritu Alberdiano
59
que decía aquello que “Gobernar es poblar” y por ello, deja sus puertas abiertas a Libertad que a
todos los hombres de cualquier parte del mundo. Además el principio de libertad a la vez engendra
que se refiere el preámbulo, es aquel que implica responsabilidades, es decir una obligaciones.
libertad que no sólo permite hacer sino que a la vez, engendra obligaciones de
quienes la disfrutan.
Para nosotros.... invocando la protección de Dios fuente de toda razón y justi-

cia: También es la expresión del pensamiento reinante en ese momento, una
muestra de la fe que movió a las provincias a dictarse su propia constitución, bajo la
protección de Dios, es decir coloca a Dios como la protección suprema de todas las
cosas, e instituciones, procurando que los hombres que deben manejarlas lo hagan
como deben hacerlo. Además es el reflejo del catolicismo imperante, pero a la vez,
no significa que la Constitución niegue otras religiones porque ella misma protege la
libertad de cultos. Ordenamos, decretamos y establecemos esta constitución
para la Nación Argentina: Significa el poder de que estaba imbuido el Congreso
Constituyente, como soberano y facultado para la creación de esta constitución, es
también la muestra de la fe en el pueblo como fuente del poder.
60
ACTIVIDAD Nº 9
1.- Explique con sus propias palabras el contenido del preámbulo.
2.- Investigue sobre los pactos preexistentes que menciona la Constitución.
61
UNIDAD IV
4.- SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Dentro del origen y del ordenamiento jurídico que supone el Estado constitucional o
de derecho, no todas las normas tienen la misma jerarquía; al contrario, existen di-
versos grados dentro del ordenamiento jurídico, como única manera posible de ase-
gurar la necesaria armonía en un sistema normativo y evitar el caos y la anarquía.
Es de imaginar, la terrible confusión que revestiría en un estado el que tuviesen la

misma jerarquía o valor todas las normas jurídicas, constitución-Leyes-Decretos-
Ordenanzas, etc.: Con mayor razón si se trata de un Estado Federal.
Surge entonces, la necesidad de la gradación jerárquica de las distintas especies Supremacía

de normas que impone el principio de la supremacía constitucional. Constitucional,
gradación
Podemos decir entonces, que dentro del ordenamiento jurídico existen normas Su- jerárquicade las
distintas especies
periores y normas Inferiores, según Kelsen; de las primeras la Superior es la Cons- de normas
titución, y las demás, normas inferiores del ordenamiento, leyes, ordenanzas, etc: que impone
tienen validez siempre y cuando respeten y se adecúen a lo establecido por la el principio.
Constitución. Alberdi la calificó como “Ley de las Leyes”. Con ello, se pretende sig-
nificar que tal supremacía constituye el más eficiente aval para garantizar los dere-
chos del hombre y su dignidad, pues impone a los poderes constituidos la obliga-
ción de adecuar sus actos a las normas plasmadas en la Constitución, fulminando a
los que fueren dictados, contrariando sus preceptos con la sanción de inconstitucio-
nales; por ende, viciados de nulidad.
Gradación del ordenamiento jurídico

La Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes Federales Orgánicas o de
fondo constituyen la ley suprema de la Nación Argentina y, por lo tanto, las provin-
cias deben respetarlas. (Este principio, de la supremacía constitucional está dis-
puesto expresamente en la Constitución Nacional en el artículo 31).
La jerarquía de las normas en la Constitucional formal

A los fines del estudio de este tema, el alumno deberá distinguir claramente entre la Artículos
solución de la Constitución histórica, contenida en el art. 31 C.N., con la interpreta- referenciales:
ción que al mismo le dio la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la que surge 31 C.N. inc. 22 y
después de la reforma de 1994, que exige integrar el citado art. 31 C.N con los inci- 24 del art. 75 C.N.
sos 22 y 24 del art. 75 C.N.
La primera solución puede reflejarse en este esquema:
1.- DERECHO FEDERAL:

CONSTITUCIÓN NACIONAL.
LEYES NACIONALES y TRATADOS (idéntica jerarquía).
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.).
2.- DERECHO LOCAL:

CONSTITUCIONES PROVINCIALES.
LEYES PROVINCIALES.
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.).
62
La segunda solución puede reflejarse en este esquema
1.- DERECHO FEDERAL

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD:
a.- CONSTITUCIÓN NACIONAL;
b.- TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUÍA CONSTITU-
CIONAL TRATADOS INTERNACIONALES DE INTEGRACIÓN.
- TRATADOS INTERNACIONALES COMUNES.
- DERECHOS COMUNITARIO (normas dictadas por órganos supranacio-
nales creados por un tratado de integración)
- LEYES NACIONALES
- OTROS ACTOS DE AUTORIDAD FEDERAL (decretos, resoluciones, etc.)
2.- DERECHO LOCAL:

CONSTITUCIONES PROVINCIALES.
LEYES PROVINCIALES.
OTROS ACTOS DE AUTORIDAD PROVINCIAL (decretos, resoluciones, etc.).
Diagrama de la gradación del ordenamiento jurídico
Normas Presupuestas Normas Fundamentales abstracta se debe

obedecer al Congreso Constituyente en
1.853.
Surgen por la efectividad Constitución de los Padres de la Patria. La

Constitución de 1.853.
Acto de pura creación Constitución positiva vigente, Constitución de

1.853 y reformas 1.860/66/98/1.957 y 1.972.
Fijar el órgano el procedimiento. Ley

Reglamenta. Decreto
Individualiza la norma.
Acto de pura aplicación. Acto de ejecución
Antecedentes de la gradación del ordenamiento jurídico. Lectura

Complementaria (ver Lectura 1)
4.1.- Sistema de control de Constitucionalidad

Sistemas: Para que pueda garantizarse el principio de supremacía constitucional Sistemas
no sólo es necesario que se reconozca el mismo, sino que además es necesario de control de
que se creen los medios capaces de asegurar esa supremacía, para ello, es que se constitucionalidad
crean los sistemas de control de constitucionalidad, y todos aquellos actos que pro- como garantía
al principio de
vengan de los órganos del estado en cuanto órganos creadores y ejecutores del
supremacía
derecho, deben respetar los cauces trazados por la Constitución y entonces, aque- constitucional.
llos actos que rebasen esos cauces, carecen de validez y reciben el nombre de
inconstitucionales.
Existen de este modo, dos sistemas de control de acuerdo con los órganos que lo
dictan: el jurisdiccional porque está a cargo del poder judicial y el político, que
está a cargo de un órgano que no es judicial. El sistema de nuestro país es Juris-
diccional pues el único órgano facultado para tal control es el Poder Judicial.
63
El sistema de control jurisdiccional puede ser difuso o disperso; es difuso cuando

se puede plantear ante cualquier juez y es disperso cuando sólo se lo puede hacer
ante un juez determinado. El sistema argentino es difuso.
También decimos que, los actos contrarios a la Constitución reciben el nombre de Art. referencial
inconstitucionales, y para pedir su declaración hay que dirigirse ante el Juez corres- Nº 92 C.N.
pondiente y ante las vías que existan en nuestro sistema de declaración de inconsti-
tucionalidad. Es indirecto, pues debe haber previamente una causa iniciada para
poder solicitar la declaración, existen otros sistemas o vías que son la directa en
donde la declaración se solicita directamente frente al Juez y el tercer caso es por
vía de elevación de caso, que es aquel en el cual la acción ya se ha iniciado, pero el
Juez lo remite a un tribunal Superior, para que éste sea quien lo declare; siempre
debe tratarse de un tribunal superior, y además, debemos advertir que si bien el sis-
tema nacional es difuso indirecto, en la Constitución Provincial (Salta) se establece
expresamente la acción directa o popular de inconstitucionalidad (artículo 92).
La declaración de inconstitucionalidad, puede producir los efectos erga omnes, es

decir alcanza a todos, o bien particular, sólo a las personas afectadas; por ejemplo:
el sistema argentino es particular, sólo surte efectos respecto de las personas invo-
lucradas o interesados en su declaración respecto del caso concreto.
¿Quién puede plantear la declaración de inconstitucionalidad? En principio, puede

hacerlo la persona afectada o “todo habitante”. Existen diversas teorías que consi-
deran que puede hacerlo aquella persona que en un futuro pudiera verse afectada
sin embargo esta postura no es tan aceptada, por otro lado también se considera
que terceros también podrían pedir la declaración.
Bases institucionales del Control de Constitucionalidad
Las bases institucionales se encuentran en los siguientes artículos 116, 31, 5, 27, Art. referenciales
28, y la Ley 48 que establece la obligación de los tribunales federales de sostener la Nº 116, 31, 5, 27,
observancia de la C. N. 28 y 48 C.N.
Materias Controlables
La Constitución debe hacer prevalecer sobre todo el orden jurídico estatal, esto
significa que pueden declararse inconstitucionales:
- La legislación en general, leyes, decretos, o normas nacionales, provinciales o

municipales.
- Los actos administrativos: de los poderes nacionales, provinciales, no así los
actos políticos.
- Las sentencias: definitivas del último tribunal que entendía en la causa pueden
revisarse y aun declararse la revocación por no ajustarse a la constitución.
A pesar de esto, no se juzga ni se controlan en su constitucionalidad las llamadas

cuestiones políticas, ni las cuestiones privativas de los poderes políticos (legislativo,
ejecutivo).
Recurso extraordinario
Es el medio procesal en virtud del cual se discute o plantea una cuestión constitu-
cional ante la Corte Suprema de Justicia.
64
Ley 48: Sancionada el 14 de Septiembre de 1863.
“Art. 14: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia será sentencia-
do y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse ante la Corte Su-
prema de las sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Superiores de
Provincia en los casos siguientes:
1º.- Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado de una Art. referenciales
ley del congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la de- Nº 14, 15 y
cisión haya sido contra su validez. 16 C.N.
2º.- Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto
en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a
los tratados o leyes del congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez
de la ley o autoridad de provincia.
3º.- Cuando la inteligencia de una ley o alguna cláusula de la Constitución o de un tra-
tado o ley del congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacio-
nal haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho,
privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Art. 15: Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza en artículo anterior
deberá deducirse la queja con arreglo a lo dispuesto en él, de tal modo que su fun-
damento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cues-
tiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes tratados o comisiones en
disputa, quedando entendido que la interpretación o aplicación que los Tribunales
de Provincia hicieren de los Códigos Civil Comercial, Penal y Minería, no dan oca-
sión a este recurso por ser Leyes del Congreso según los dispuesto por la Constitu-
ción Nacional en el artículo 67 inc. 11.
Art. 16: En los recursos que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte
revoque, hará una declaratoria sobre el punto en cuestión y devolverá la causa para
que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aún podrá ordenar
la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica
razón.”
Debemos aclarar que, en el orden federal, para obtener la declaración de inconsti-

tucionalidad, es necesaria una acción vinculada a un caso concreto y por vía de
excepción. No existe, por tanto, la posibilidad de acciones declarativas de inconsti-
tucionalidad; es condición “sine qua non” la pugna entre el Fallo Judicial pronuncia-
do y la norma constitucional que aparece infringida por él.
65
ACTIVIDAD Nº 10
1.- ¿Qué representa la Constitución para un Estado y qué implica la Supremacía
Constitucional?
66
Lectura 1
Antecedentes.
1.- La Graphé Paranomon (426 a. de C.): institución Ateniense ideada por Peri-
cles, según la cual todo ciudadano podía iniciar acción criminal de inconstitu-
cionalidad, persiguiendo al autor de mociones ilegales (mociones de decretos o
de leyes), contrarias a las leyes fundamentales: de esta forma se paralizaba la
aprobación de las normas constitucionales contrarias y se les aplicaba sanción
a sus promotores.
2.- El Justicia de Aragón: (1283) era un funcionario judicial encargado de hacer
que el rey (encargado del poder ejecutivo) y del Legislativo) y los demás jue-
ces, observaran los fueros, usos, costumbres, privilegios y cartas: el fuero era
la ley suprema y el rey debía sujetarse a él; todo lo que el Rey hiciera en contra
del fuero carecía de valor, según lo establecía la potestad del justicia de Ara-
gón.
3.- Los Fueros de Navarra: según los cuales los fueros cumplían la función de ley
suprema sobre todos los funcionarios del reino, incluido el Rey, pudiendo los
tribunales superiores hacerlos cumplir.
4.- La Constitución de Cádiz (1.812): atribuyó a las Cortes la función de velar por
la observancia de la Constitución y de las leyes.
5.- La Sentencia del Juez Coke (1.610): estableció, en el caso Bonham, que el
common law debe prevalecer sobre las leyes del Parlamento que le fueran con-
trarias: se consideró que el common law era expresión del derecho natural ela-
borado por la razón de los jueces.
6.- El Agreement of de People (1.647): según el cual el Parlamento está subordi-
nado a los poderes que expresa o tácitamente se hubieran reservado los comi-
tentes: es decir la Nación.
7.- El Instrument of Government (1653): establece con claridad la distinción en-
tre poder constituyente y poder constituido y la supremacía de la constitución
sobre las leyes.
8.- Los Antecedentes Ingleses: los antecedentes reseñados no han prevalecido
y hoy el Parlamento es el soberano: las decisiones de los jueces (common law)
no pueden invalidar las leyes que aquel dicta; ello porque como el Parlamento
es el poder constituyente (constitución flexible), los jueces no tienen la posibili-
dad de controlar la inconstitucionalidad de las leyes.
9.- La Constitución de los Estados Unidos (Federal de 1.787): en su artículo VI
dispone: “esta constitución, las leyes de los Estados Unidos que en su conse-
cuencia se dicten y todos los tratados celebrados bajo la autoridad de los
EE.UU., serán la ley suprema de la nación y los jueces de cada estado estarán
sujetos a ella, no obstante cualquier disposición en contrario contenida en la
Constitución o en las leyes de cualquier estado”.
10.- El caso Marbury vs. Madison: (1.803) corresponde hacer el siguiente análisis:
Hechos: El entonces presidente Adams se apresuró a cubrir 42 vacantes de
nuevos jueces pues su partido (el federalista), había perdido las elecciones
presidenciales ganadas por el candidato demócrata Jefferson, y deseaba mejo-
rar la posición política de los federalistas con esas designaciones. Se temía la
orientación jacobina de jefferson, lo que también motivó la designación del has-
ta entonces Secretario del presidente del estado. Jhon Marshall, como presi-
dente de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Dada la premura del proce-
dimiento, la secretaría de estado del presidente Adams no alcanzó a comunicar
todas las designaciones antes de que asumiera Jefferson y éste luego de asu-
mir, le ordenó, al nuevo Secretario decestado James Madison no efectuar las
67
comunicaciones pendientes: en tal situación cuatro de los afectados, encabe-

zados por Williams Marbury, solicitaron a la Corte Suprema que librara un
mandamiento a Madison, para que éste comunicara los nombramientos: se
apoyaron en la Judiciary Act de 1789, que según ellos le otorgaba a la Corte la
facultad de emitir dicho mandamiento.
Sentencia: La Corte Suprema desestimó la pretensión de Marbury, pues sostuvo

que la Judiciary Act de 1789 era inconstitucional dado que ampliaba la competencia
originaria de la Corte en un caso no previsto en la Constitución, que es en donde
está fijada esa competencia. Por ello estando en conflicto una ley ordinaria con la
Constitución, es función de los jueces optar y decidir cuál de las dos debe ser apli-
cada, debiendo los jueces optar por la Constitución y dejar de lado la ley, pues la
Constitución es la ley Suprema de la Nación y las leyes sólo son válidas si son dic-
tadas en consecuencia de aquélla.
Allí se sienta, la doctrina de la Supremacía Constitucional, que es receptado por

nuestra Constitución Nacional Argentina y que se establece expresamente en el
artículo 31 de dicha Constitución.
(volver)
68
UNIDAD V
5.- PODER CONSTITUYENTE
5.1.- Concepto
Partamos de la premisa de que, si por poder entendemos una competencia, capa-
cidad o energía para cumplir un fin, y por constituyente el poder que constituye o da
constitución al estado, alcanzamos con bastante precisión el concepto global:
“Poder constituyente, es la competencia, capacidad o energía para consti-

tuir o dar constitución al estado, es decir para organizarlo”.
Dicho de otro modo:
Poder
“El Poder constituyente es una manifestación de voluntad popular, median- constituyente,
te la cual, la comunidad en ejercicio de la soberanía, dicta un ordenamiento acto del pueblo
jurídico, político, fundamental y prevee asimismo la posibilidad de la re- a través de sus
forma o enmienda parcial o total de este cuerpo fundamental”. representantes,
mediante
el cual se dicta
En síntesis, es un acto del pueblo en nuestro caso a través de sus representantes, un ordenamiento:
la Constitución.
mediante el cual se dicta un ordenamiento fundamental: la Constitución.
No debe confundirse el poder constituyente con los poderes constituidos, instituidos

o derivados que son los que la propia constitución ha establecido: Poder Ejecutivo,
Legislativo y judicial. Un ejemplo de Poder constituyente estaría dado por el Preám-
bulo de la Constitución del 53.
5.2.- Sujetos
El poder constituyente tiene como titular al pueblo o a la comunidad porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organización política o jurídica en el
momento de crearse el estado. Sin embargo, esa titularidad en el pueblo sólo debe
reconocerse en potencia, en el sentido de que no existe nadie predeterminado o
investido para ejercerlo quedando la decisión librada a la totalidad o conjunto de
hombres que componen la comunidad. El ejercicio “en acto” de ese poder constitu-
yente radica en quienes, dentro de la misma comunidad, se encuentran en condi-
ciones en un momento dado de determinar la estructura fundacional del estado y
adoptar la decisión fundamental del conjunto.
5.3.- Límites
El poder constituyente originario, es en principio ilimitado, ello significa que no tiene El poder
límites de derecho positivo, no existiendo ninguna instancia superior que lo condi- constituyente
cione. No obstante a ello, pueden reconocerse algunas limitaciones: originario, es en
principio ilimitado.
a.- Los límites supra positivos del valor justicia o de derecho natural;
b.- Los límites que pueden derivar colateralmente del Derecho Internacional Públi-
co, (ejemplos Tratados);
c.- El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes que un
método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar el estado.
69
5.4.- Poder constituyente originario y poder constituyente derivado

El poder constituyente puede ser originario o derivado. El poder
constituyente
- Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primo-geneidad del puede ser
originario o
estado, para darle nacimiento y estructura. Tiene como titular al pueblo o la comu- derivado.
nidad.
- Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución. En nuestro derecho
la constitución lo contempla en el artículo 30.
5.5.- Poder Constituyente y Poderes constituidos
El poder constituyente operando en un nivel superior, crea el ordenamiento jurí-

dico del estado, dando vida a los poderes constituidos: Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo, Poder Judicial, a los cuales, a través del texto constitucional, encau-
san y limitan, como que tienen su campo de actuación en un nivel inferior al del
poder constituyente.
La fundamental diferenciación se concretiza en el principio de la supremacía de la

constitución, en cuanto a todas las normas jurídicas que rigen en el estado, aparte
de ellas, deben sujetarse y acomodarse de acuerdo a sus disposiciones. No existe
duda alguna acerca del mérito de SIEYES como expositor de la doctrina del poder
constituyente y sostenedor del principio de la diferencia entre éste y los poderes
constituidos.
El constitucionalismo moderno o clásico, advenido en las postrimerías del siglo

XVIII con las Revoluciones Americana y Francesa, ha dejado sentado, juntamente
con el concepto de constitución formal, el de poder constituyente como superior al
constituido o poder del estado. Se trata también, en este caso, de un poder consti-
tuyente formal al vincularse con las constituciones escritas y rígidas, en las cuales,
su reforma no puede realizarse sino mediante el procedimiento especial que se
diferencia del mecanismo común de la legislación ordinaria. En los Estados con
constitución formal o escrita pero flexible, sus enmiendas provenientes del mismo
procedimiento ordinario legislativo traducen también materialmente un ejercicio de
poder constituyente. Con esta aclaración, advertimos que la distinción formal, que
de modo tajante se predica, entre poder constituyente y poder constituido no se
produce desde el punto de vista material, desde que en uso y ejercicio del poder
constituido, los titulares de éste, accionan fuentes del derecho constitucional, que
inciden en la constitución material y que, por ende, consideramos como ejercicio
material de poder constituyente.
5.6.- La reforma en el Derecho comparado

- Estados Unidos.
- México.
- Guatemala.
Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
70
5.7.- Destrucción, supresión o desplazamiento de la Constitución

Al establecer un principio de derecho e imponerlo, el Estado se ve, al mismo tiem-
po, obligado por éste, o sea, auto obligado, auto limitado. La expresión Rule of law
se amplía a “gobiernos de leyes y no de hombres”, para significar la supremacía de
la ley que es, en definitiva, la característica esencial del Estado de Derecho.
Este ha ido perfeccionándose paulatinamente con la difusión del constitucionalismo.

Así, el problema social, que tanta gravitación tiene en el presente, dadas las condi-
ciones de sociedad de masas prevalente, fue recogido por la doctrina y las constitu-
ciones. Como ejemplo la Constitución mexicana de 1917 y la alemana de Weimar
de 1919.
Pero este progreso no ha sido ni fácil ni uniforme. Por el contrario; graves inconve-
nientes se han opuesto y en ocasiones quebrado el orden constitucional, particu-
larmente en determinados países y períodos.
Puede afirmarse que el proceso de evolución del Estado de Derecho ha encontrado

dos clases de obstáculos: las doctrinas totalitarias y el falseamiento de la constitu-
ción democrática, o sea, lo que se ha llamado el fenómeno de la desconstitucionali-
zación.
5.7.1.- Ataque al constitucionalismo: las dictaduras de partido
Son ellas, el comunismo ruso marxista-leninista, el fascismo de Benito Mussolini y el

nacional-socialismo alemán de Adolfo Hitler, con diversas variaciones vernáculas.
Todas son dictaduras de un partido, con raíces lejanas en Rousseau y el jacobinismo
y más cercanas en la dialéctica y endiosamiento del Estado de origen hegeliano.
En estas, el mito sustituye a la razón. La “lucha de clases” y su consecuente dicta-

dura del proletariado, la nación, o el pueblo, o la raza, son otras tantas manifesta-
ciones de un irracionalismo que desborda a las conciencias y acaba en un culto a la
violencia y a la fuerza.
Hans Kelsen, ha sintetizado las características comunes tanto al comunismo como

al fascismo y al nazismo. En realidad, pese a la aparente oposición de la primera
con las otras dos, reúnen más semejanzas que diferencias entre sí.
En todas, hubo un partido dominante con un marcado culto al caudillo (superior a

los demás hombres, casi divino, infalible, iluminado). Existió, a su vez, completa
supresión de la libertad individual, incluyendo la sumisión de los tribunales que ac-
túan de acuerdo a los intereses del partido oficial. Las instituciones constitucionales
carecen de significación: tanto la creación como la aplicación del derecho se en-
cuentran en manos del partido: la pretendida expresión de la voluntad popular care-
ce de valor, en cuanto nadie puede emitir más opinión que la aceptada por el parti-
do (si quiere evitarse perjuicios en relación con sus propiedades, su libertad y su
vida). Dentro de las dictaduras de partido, las elecciones y los plebiscitos persiguen
como único objetivo “ocultar el hecho de la dictadura”.
Las consecuencias de las dictaduras de partido han sido una vida uniforme y escla-
vizada, sin esperanza, sin alegría, y las más despiadadas formas de coacción que
recuerde la historia humana.
71
5.7.2.- La desconstitucionalización en el Estado democrático
No debe creerse, sin embargo, que las constituciones de los Estados democráticos
no han sufrido también modificaciones en su estructura y en su espíritu. Por el con-
trario, se ha hablado del proceso de desconstitucionalización para señalar, preci-
samente, el debilitamiento de la Constitución como ley suprema del Estado, en vir-
tud de circunstancias diversas.
El profesor Carlos Pizarro Crespo, señala al respecto, que en el período que se

inicia el término de la Primera Guerra Mundial se opera un “progresivo” desintegra-
miento de la Constitución, en el doble sentido de que la misma ya no aparece como
algo fundamental, normativo o inviolable ni tampoco las técnicas normativas son
realmente operantes. Se percibe ahora un Estado que deviene cada vez más omni-
potente y una autoridad que concentra cada vez más el poder.
Para Pizarro Crespo, la característica fundamental de las constituciones actuales es

una cierta uniformidad que se manifiesta en la base democrática del poder, la inclu-
sión de los derechos de libertad en forma de declaraciones y garantías (con la in-
corporación de los llamados “derechos sociales”), el debilitamiento del régimen fe-
deral, la no mención de los partidos políticos dentro de los textos constitucionales. A
su vez, se advierte una diferencia entre Occidente y los países comunistas en lo
referente a la organización de los poderes. En Occidente, se ha buscado coordinar-
los, manteniendo la independencia del poder judicial; mientras que, en el mundo
comunista se ha cambiado el principio de la separación por el de la subordinación
de todos a uno solo. Otra característica de importancia, es que “en muchas partes
la constitución jurídica no tiene una vigencia efectiva, que sus prescripciones son
infringidas o desvirtuadas por los mismos órganos supremos estatales encargados
de su observancia, aunque los gobiernos y sus juristas traten de justificar sus medi-
das apoyándose en interpretaciones de los textos vigentes”.
Hay, pues, una diferencia entre “norma constitucional” y “realidad política”. La idea
de un ordenamiento jurídico fundamental, permanente, delimitante del poder del
Estado, que asegure la libertad de los individuos y de los grupos, y que es la esen-
cia misma del constitucionalismo, sufre, según Pizarro Crespo, una fuerte quiebra,
por causas, entre otras, como las de reducir la constitución a normas meramente
organizatorias, por la inclusión de preceptos de naturaleza legislativa en el texto
constitucional, por los procedimientos de reforma que tienden a eliminar la diferen-
cia entre leyes fundamentales y ordinarias, asimilándose, en muchos casos, las
facultades del cuerpo reformador de la constitución con las del poder constituyente
originario. Hay, además, quebrantamiento de la constitución, y una transformación
en el concepto de ley, todo lo cual, es símbolo del proceso de desconstitucionaliza-
ción que se viene marcando.
El profesor Linares Quintana, también nos habla del mismo proceso, cuyo apogeo
sitúa en el momento de estallar la segunda guerra mundial (1939-1945) y agrega
otras causas a las ya señaladas: la inseguridad de la paz, la crisis de los principios
morales, el progreso de la ciencia y la técnica, la exageración del colectivismo y la
planificación, el brusco social, factores económicos, la política rutinaria y vegetativa
seguida por las democracias en el lapso de las dos grandes guerras; reitera también
al que, para nosotros, es uno de los factores principales: la falta de coincidencia entre
el contenido de las constituciones y la realidad política y social de los pueblos.
Esta desvirtuación de la constitución democrática, ha sido muy visible en los países

latinoamericanos, en algunos en ciertos períodos, y en otros, en casi toda su histo-
ria. Linares Quintana, expone las características fundamentales al respecto:
72
- Teoricismo y cientificismo, o sea la ya mencionada divergencia entre el conte-

nido de la constitución y la realidad política-social,
- Abuso del reformismo constitucional,
- Falta de capacitación política de las masas y el caudillismo, “que importa el
gobierno de los hombre y no el gobierno de la ley como exige el sistema constitu-
cional”.
Aparte de los factores antes señalados, es indudable que el constitucionalismo en

época reciente, muestra claros signos de internacionalización, o, por lo menos, nume-
rosas convenciones mundiales o regionales pasan a ser luego parte integrante de la
estructura fundamental de los Estados nacionales: por ejemplo, la Carta de las Na-
ciones Unidas (1945) y la Declaración Universal de los Derecho del Hombre (1948).
Si bien, esto no puede ser considerado como un factor contribuyente a la llamada

“quiebra” del constitucionalismo, es señal de su constante evolución. La realidad del
mundo actual, es distinta a la prevalente en los siglos XVIII y XIX, en los que, para
muchos, el proceso de constitucionalización nace y culmina.
Los totalitarismos y los falseamientos de las constituciones, en algunos Estados

democráticos, son los hechos principales que han conducido a la afirmación sobre
la crisis o quiebra del Estado constitucional.
73
ACTIVIDAD Nº 11
1.- Explique, con sus propias palabras, el concepto de Poder Constituyente.
Poder Constituyente
Sujetos Límites Conceptos
Poder constituyente Poder constituyente

originario derivado
3.- Establezca las diferencias entre poder constituyente y poderes constituidos.

4.- ¿Qué se entiende por desconstitucionalización del Estado democrático?
74
5.8.- Derecho de resistencia a la opresión

Genéricamente, podemos decir, que este tema considera al Derecho de Resisten- Derecho de
cia -por algunos llamados Derecho a la Revolución- como legítima forma de activi- Resistencia
dad política por parte del pueblo en los casos en los cuales, el ejercicio del Poder legítima forma
se desvía o tuerce injusta o arbitrariamente. Es necesario distinguir en el Poder y en de actividad
política por parte
el Gobernante una legitimidad de origen (cuando el acceso al poder es legal) y
del pueblo en
una legitimidad de ejercicio (cuando el poder se usa conforme al derecho y a la los casos que
justicia) para elaborar la tesis de que la legitimidad de ejercicio se pierde por el mal el ejericio del
uso del poder, llegando a autorizar, en situaciones de extrema gravedad, la Poder se desvía.
desobediencia y la resistencia, al encontrarnos en presencia de un ejercicio tirani-
zado o tiránico de la autoridad, desde que aquél que pese a su título legal en el
acceso al poder, emplea a éste en contra del bien común, de la ley natural, de la ley
divina, de la justicia, etc.. Debemos aclarar, que todo golpe de estado y toda revolu-
ción -aunque justos esencialmente- devienen en ilegales formalmente. De allí, que
sea difícil que el derecho positivo formule un reconocimiento expreso del derecho
de resistencia, aunque modernamente se presuponga que éste derecho existe,
aunque, tratándose de un recurso extremo, resulta mucho más conveniente evitar
las necesidades de su utilización eliminando las causas que lo provocan.
La palabra revolución tiene una acepción corrientemente usada, implicando con ella
a todo movimiento popular o de las fuerzas armadas, tendiente a deponer al go-
bierno existente, reemplazándolo por otro que dichos factores apoyan y sostienen;
pero acatándose la estructura constitucional del estado y comprometiéndose públi-
camente respetarla; este es el concepto más conocido.
Sin embargo:
La revolución en el concepto técnico es mucho más que eso: implica la renova-

ción total, no tan solo del equipo gobernante, sino, fundamentalmente, de la es-
tructura constitucional del estado, institucionalizándolo nuevamente.
En su acepción corriente, la palabra revolución es aplicable al denominado “golpe

de estado”: tales fueron, por ejemplo, los producidos contra los presidentes Derqui
en 1861; Juárez Celman en 1890; Irigoyen en 1930 y Castillo en 1943. En estos
casos quedó intacta la estructura constitucional del estado.
Por el contrario, las revoluciones de mayo de 1810, la del Gral. Urquiza en Caseros
-1852- y la denominada “Revolución Libertadora” de 1955, transformaron el régimen
institucional del estado.
En el derecho comparado, la declaración de Virginia de 1766, lo reconoció expre-

samente, proclamándolo enfáticamente el Acta de la Independencia de los EE.UU.:
“Si un gobierno, cualquiera que sea su forma, llega a desconocer este fin (garanti-
zar los derechos del hombre, derivando sus poderes del consentimiento de los hu-
manos), el pueblo puede legítimamente modificarlo o suprimirlo, e instituir un go-
bierno nuevo que hará reposar sobre tales principios”.
En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano lo admitió

de este modo: “El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos
naturales e imprescindibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propie-
dad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
75
Deviene en imposible, determinar en qué casos el pueblo podrá eventualmente

ejercer este grave derecho. Las circunstancias varían de una a otra época en la
historia de un país y se modifica, en consecuencia, el criterio para apreciar los he-
chos. En general, puede decirse que el derecho de revolución existe potencialmen-
te, y debe ser ejercido con extrema prudencia por el pueblo, porque será en todos
los casos una verdad abonada por la experiencia, que es preferible un mal gobierno
-toda vez que no cumpla los derechos individuales o la ley suprema o comprometa
la suerte del país- a la mejor de las revoluciones.
Una revolución, de tal modo, no puede justificarse sólo porque un pueblo lo haya
propiciado y sostenido, dado que éste, puede ser engañado por los ambiciosos e
inescrupulosos del poder público, hábiles simuladores que saben ocultar sus bajas
pasiones y egoísmos perversos. De allí, que la sedición que no tiene otro fin que
derrocar a los que ejercen el poder público para apoderarse de él, es vituperable
ante la sana moral política y ante nuestra constitución.
5.9.- Doctrina de Facto

Debemos establecer al respecto, una distinción entre “gobernante de iure” y “go-
bernante de facto”.
El primero, es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la

constitución o las leyes establecen; la calidad de iure referida a ese momento ini-
cial, no se pierde por el ulterior ejercicio ilegítimo del poder. Ello significa, que la
legitimidad de origen radica solamente en el título, sin perjuicio de que el gobernan-
te de iure puede incurrir en ilegitimidad de ejercicio hasta dar causa o motivo a la
destitución por el procedimiento legal constitucional o por resistencia popular.
El segundo, por su parte, es el que accede al poder al margen de los procedimien-

tos preestablecidos en la constitución o en las leyes, aún cuando se ajuste a meca-
nismos transitorios fijados para proveer la propia sucesión de facto. El gobernante
de facto, posee un título o investidura irregulares o viciados por carecer de legitimi-
dad de origen, pero dicho título o investidura pueden considerarse admisibles en
virtud de algún reconocimiento de ellos, por ejemplo, por razones de necesidad, por
consenso u obediencia de la comunidad, por reconocimientos de otros órganos de
poder de iure, etc.. De tal modo, el gobernante de facto que carece de legitimidad
de origen y posee investidura irregular puede adquirir legitimidad de ejercicio si
ejerce el poder con justicia y rectitud.
La doctrina de facto, integra nuestro Derecho Constitución Material, en particular, a

través de fuentes de derecho espontáneo y principalmente por creación jurispru-
dencial. Para comprenderla, debemos recordar las épocas de facto que han existido
en el país.
a.- Gobierno del Gral. Mitre.

b.- Gobierno de Uriburu.
c.- Gobierno de Farrel.
d.- Gobierno del Gral. Lonardi.
e.- Gobierno del Dr. Guido.
f.- Gobierno del Teniente Gral. Onganía.
g.- Gobierno de 1976: Junta Militar.

76
Actualmente, merced a la Reforma de 1994 el orden constitucional ha quedado pro-

tegido por la incorporación en los Nuevos Derechos y Garantías del art. 36, sin per-
juicio de lo determinado por el art. 22 de nuestra Constitución. (Se recomienda su
atenta lectura y estudio)
77
ACTIVIDAD Nº 12
1.- ¿Qué opina Ud. respecto a la resistencia a la opresión como un derecho? ¿Po-
dría nombrar ejemplos acerca de ella?
2.- Elabore un listado de características respecto a la doctrina de facto.
78
ACTIVIDAD Nº 13
1.- Realice una síntesis del marco histórico respecto a la doctrina de facto.
2.- En un cuadro comparativo analice las características comunes y distintivas de
todos los Golpes de Estado.
79
5.9.1.- Facultades Legislativas de los Gobiernos de Facto
(Esquema sintético del Dr. Becerra Ferrer sobre el tema)
Antecedentes:
Gobierno del General Mitre:
En el año 1865 la Corte Suprema fundó las atribuciones de quien “ejercía proviso-
riamente todos los poderes nacionales” en el “derecho de la revolución triunfante y
asentida por los pueblos” y “en los graves deberes que la victoria les imponía”.
Acordadas de 1930 y 1943:
Requisitos para el reconocimiento de un gobierno de facto:
1.- Posesión de las fuerzas para mantener el orden y respeto de la Constitución.

2.- Asentamiento popular: “color de autoridad” o investidura plausible.
Sólo tiene, en principio, facultades administrativas.
Reserva del contralor jurisdiccional por el poder judicial.
AMBITO MATERIAL: - en qué materias puede el gobierno de facto legislar-
1.- Primera Epoca -años 1930-1943:

a.- No tiene facultades judiciales;
b.- Tiene facultades administrativas;
c.- No tiene EN PRINCIPIO, facultades legislativas, por excepción cuando
medien razones de notoria URGENCIA Y NECESIDAD, para mantener el
funcionamiento normal del Estado.
Caso Jurisprudencial: Malbrough Nebrada versus Administración de Im-
puestos
2.- Segunda Epoca - años 1943-1947:

Mayoría: Mantiene la tesis anterior agregando como causa justificativa del
ejercicio de facultades legislativas “para cumplir los fines de la Revolución”.
Respecto del principio representativo.
Nunca legislar sobre leyes penales.
Minoría: Dr. Repetto: Mantiene la tesis primitiva (en caso de necesidad y ur-
gencia)
Minoría: Dr. Cáceres: Facultades amplias como si se tratara de un régimen “de
jure”.
Sostiene que a la Corte Suprema no le corresponde opinión sobre conceptos
de necesidad y urgencia porque ellos implican juicios de orden político-
oportunidad y prudencia- no judiciables.
Jurisprudencia: Caso Meyer versus Municipalidad de la Capital.
3.- Tercera Epoca - años 1947 en adelante: Se impone la tesis del Dr. Cáceres.
Los gobiernos de facto tienen amplias facultades legislativas sujetas como
siempre al control jurisdiccional de constitucionalidad.
Jurisprudencia: Casos Enrique Arlandini del 22/8/47.
Caso Perón Juan y otros.
Antecedentes: Dec. Ley 42/55.
Ambito Temporal: hasta cuando rigen los derechos leyes?

80
Primera Epoca - años 1930 - 1947: Caducan los Decretos-Leyes con el gobierno
de facto. Necesitan ratificación a nueva sanción legislativa para seguir rigiendo.
Segunda Epoca-años 1947 a la fecha: Por ser sustancialmente normas jurídicas

los decretos-leyes siguen en vigor hasta que no sean derogadas por otra ley.
Antecedentes: Ley 14.467 del año 1958 declara que continúan vigentes todos los
decretos-leyes del año 1955 en adelante, mientras no sean derogados.
Etapa: 1930-1947:
La corte Suprema negó al P.E. de facto la facultad legislativa del Congreso y decía
en el caso jurisprudencial: “IMPUESTOS INTERNOS VS. MALMONGE NEBREDA”:
“Puede llegar el caso que un gobierno surgido de la revolución, bajo la presión de la

necesidad, propia de lo extraordinario de esa situación y en ausencia de un Con-
greso que colabore, para llenar una exigencia que él considere vital, use de faculta-
des legislativas, dando lo que se ha llamado Decretos-Leyes”.
Y en el caso “MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL VS. MAYER CARLOS” -1945- señalo:
“Sin embargo, la necesidad y la imposición de los hechos le hace ineludible el ejer-

cicio de las facultades legislativas que le sean INDISPENSABLES para mantener el
funcionamiento del Estado”.
Esto en cuento a la “extensión” de las facultades, en cuanto a lo “temporal” señala-

ba la Corte en este mismo Fallo de Mayer que:
“Vuelto el país al a normalidad, las disposiciones de tal carácter dejan de regir para
el futuro, SALVO SU RATIFICACION POR EL CONGRESO”.
Etapa 1947-1967:
Aquí señaló que el alto cuerpo que el P.E. podía reemplazar al Congreso con
“PLENITUD DE COMPETENCIAS IGUALES” y que el uso de esta facultad de legis-
lar del P.E. en cuanto a la extensión y oportunidad de este uso es propio de la pru-
dencia del P.E. en forma tal que el P.J. no puede controlarlo, salvo que haya viola-
ciones a la Constitución, en cuyo caso, siempre queda abierta la vía judicial.
En cuanto a lo “temporal”, los tales Decretos-leyes, de la Corte, SIGUEN EN VI-

GENCIA MIENTRAS NO FUESEN DEROGADOS.
5.10.- Reforma Constitucional

Antes de comenzar el estudio de esta temática, es bueno recordar que:
las mutaciones constitucionales son las “transformaciones reales que se operan

en el orden de los repartos sin reforma formal a la Constitución” (Germán Bidart
Campos); se caracterizan por incidir en la Constitución material y no llegan a ser
parte de la Constitución escrita; su forma es normativa.
- La primera mutación es por adición, o sea que un contenido entra o forma parte de
la Constitución (Vg. los partidos políticos, sindicatos, huelga). Se llega a una reforma
constitucional cuando la Constitución formal recepta la mutación por adición.
81
- Otra mutación se produce por sustracción. La primera añade, ésta sustrae o

disminuye el contenido de la Constitución material (Vg. la condición de una renta
para ser senador, etc.). Una tercera mutación ocurre cuando las normas son apli-
cadas e interpretadas de una forma distinta, y se varía el contenido de la Constitu-
ción escrita.
- Y la última, mutación Constitucional que podemos mencionar se denomina
desconstitucionalización; se produce cuando la Constitución escrita pierde vi-
gencia y sin ser derogada es sustituida por una Constitución Material distinta.
5.10.1.- Reforma Constitucional Argentina. Análisis. Procedimiento. Artículo 30
ARTICULO 30: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de

sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino
por una Convención convocada al efecto”.
No podría ponerse en duda la conveniencia de que la misma Constitución prevea Las reformas:
las necesidades futuras de reforma y establezca el procedimiento que deberá se- son posibles,
guirse en tales casos, porque la sociedad evoluciona incesantemente y los elemen- pero deben
tos y condiciones de sus desarrollos cambian o se transforman. La vida de una Na- realizarse según
ción no puede comprimirse, contenerse por la sola virtud de fórmulas jurídicas; todo un procedimiento
establecido
lo que éstas, justamente, pueden hacer, es regular, ordenar esa vida social según y expresen
sus condiciones y sus exigencias. Todas las leyes, sean constitucionales u ordina- la voluntad
rias que no se ajusten a la idiosincrasia de la Nación, son artificios caprichosos que soberana de
están destinados a desaparecer y no pertenecen al dominio del derecho positivo, la Nación.
sino al de las especulaciones y disertaciones académicas. Por ello, la Constitución
debe ser el exponente completo de la estructura orgánica del país, para que pueda
considerarse como garantía permanente de un buen gobierno. La Constitución Ar-
gentina ha conciliado este aspecto del principio esencial en materia de reformas:
éstas son posibles, pero deben realizarse según un procedimiento establecido, para
que sean consecuencia del examen maduro y tranquilo y expresen verdaderamente
la voluntad soberana de la Nación.
Recordando conceptos, debemos en este tópico distinguir las Constituciones flexi-

bles y rígidas. La primera, como sabemos, es aquella que puede ser reformada
según el procedimiento establecido para las leyes comunes y por intermedio de un
mismo órgano. La Constitución Inglesa constituye un ejemplo de Constitución flexi-
ble, porque en ella no está separado el Poder Constituyente del Poder Legislativo
Ordinario, siendo ambos desempeñados por la misma Asamblea: el Parlamento,
siguiendo los procedimientos ordinarios. La segunda, por su parte, consiste en que
“ciertas leyes conocidas generalmente como leyes fundamentales o constituciona-
les, no pueden ser cambiadas de la misma manera que las leyes ordinarias”. Según
este sistema se establece una distinción o separación fundamental entre el Poder
Constituyente y Poder Legislativo Ordinario. El Parlamento no es Convención Cons-
tituyente y Legislatura a la vez, no puede modificar la Constitución del Estado de la
misma manera y por el mismo procedimiento con que sanciona las leyes comunes.
La Constitución EE.UU. fue la primera que determinó esta distinción o separación.
Dentro de las Constituciones rígidas, debemos hacer algunas distinciones:
a.- Sistema de la Constitución de Bélgica y Holanda, en las cuales el mismo Con-

greso podrá reformar la Constitución, debiendo reemplazarse a los integrantes
de ese Congreso por otros nuevos, manteniéndose el órgano como único.
b.- Sistema de EE.UU.: permite que la convocatoria la realice el Congreso Federal
o bien se efectúe a pedido de las legislaturas de los Estados, debiendo las re-
formas ser ratificadas por los mismos.
82
5.10.2.- Etapas u Procedimiento
Existen en la doctrina y en el derecho comparado fundamentalmente tres etapas Etapas

dentro del procedimiento reformatorio: del procedimiento
reformatorio,
1.- La etapa de la iniciativa o declaración, en la que se establece la necesidad de nuestra
Constitución sólo
proceder a la reforma; regula dos etapas:
2.- La etapa de la revisión propiamente dicha, en la que la reforma se lleva a cabo; y las de iniciativa y
3.- La etapa ratificatoria, mediante la cual se confiere eficacia a la reforma realiza- la de revisión.
da para que posea vigencia.
Nuestra Constitución sólo regula dos etapas: la de iniciativa y la de revisión; no está

contemplada la llamada ratificatoria.
5.10.3.- Etapa Inicial - Iniciativa
La etapa conocida como iniciativa se encuentra a cargo del Congreso de la

Nación al cual el art. 30 le encomienda la declaración de la necesidad de la
reforma. No señala la norma cómo debe trabajar el Congreso ni la forma que debe
revestir el acto declarativo; sólo fija un quórum de votos. El acto declarativo tiene
esencia o naturaleza política y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido
legislativo, por ende, no debe tomar la forma de la ley común; de tal modo, dicho
acto no es susceptible de veto presidencial.
Al declarar la necesidad de la reforma mediante esta ley especial, el Congreso

debe puntualizar los contenidos y artículos que considera necesarios revisar.
La fijación del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual puede
recaer la enmienda. La Convención, a su vez, no queda obligada a introducir refor-
ma en los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos.
El acto declarativo requiere un quórum especial: dos terceras partes al menos

de sus miembros. Esta exigencia debe entenderse en relación al total completo de
miembros considerados en cada Cámara por separado (aún cuando ambas sesio-
naran reunidas en Asamblea, y no sobre el total de los miembros en ejercicio ni de
los presentes). Ello es así, porque de una sana interpretación del plexo constitucio-
nal, se advierte que cuando la misma ha pretendido que el quórum se establezca
sobre los miembros presentes, ha cuidado añadir dicho adjetivo -presentes- al sus-
tantivo -miembros-. Como se observa, el artículo 30 no contiene el aditamento “pre-
sentes”.
5.10.4.- Etapa de revisión
Esta ya no pertenece al Congreso; ni siquiera con procedimiento agravado. La

Constitución lo remite a un órgano especial, cuál es la Convención Reforma-
dora, cuerpo representativo de la soberanía distinto del Cuerpo Legislativo,
reconociéndose a éste como un órgano natural surgido de la voluntad de la
Nación para efectuar la reforma. Puede válidamente ser denominada Convención
Constituyente, desde que ejerce Poder Constituyente derivado. Dado que el artículo
30, no establece el modo de composición de dicha Convención, el Congreso podría
arbitrar su formación de modo directo; no obstante ello, a fin de garantizar debida-
mente la participación popular, habida cuenta de la enorme incidencia del texto a
sancionarse en la vida de la comunidad, se prefiere convocar al Cuerpo Electoral
para la elección de convencionales constituyentes.
83
Si al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso hubiera establecido un plazo

para que la convención sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáti-
camente la disolución de aquella, que perdería de tal modo su habilitación jurídica
para continuar elaborándola, al carecer “per se” de la facultad para prorrogar el tér-
mino. Por el contrario, si el Congreso se abstuvo de fijar el plazo para el cometido al
declarar la necesidad de la reforma, la Convención no se encuentra sujeta a lapso
alguno, no pudiendo luego éste ser limitado.
La Constitución no faculta expresamente a las Legislaturas Provinciales para

iniciar reformas, sin perjuicio de que las provincias, al estar corporativamente
representadas en el senado, posean los medios adecuados para propiciarla u opo-
nerse a toda enmienda.
Debe tenerse presente que los puntos a reformarse deben ser establecidos en
la ley respectiva, vedándosele a la Convención la modificación de otros ar-
tículos o partes de la Constitución que no hubieren sido contemplados. Algu-
nos autores, entienden que la Convención puede apartarse fundadamente del mar-
co de la ley originaria y, consecuentemente, modificar otros no contemplados en la
misma. Por nuestra parte, adherimos a la primera de las posturas.
Ahora bien, dentro de las prescripciones relativas a los puntos a reformar, la Con-
vención puede proceder discrecionalmente, efectuando las reformas según
su criterio. Una vez que éstas son sancionadas quedan “ipso iure” incorporadas a
la Constitución, adquiriendo desde su publicación legalidad y validez.
84
ACTIVIDAD Nº 14
1.- Diagrame las etapas y procedimientos a seguir para una reforma constitucional.
2.- Investigue si la actual Reforma de la Constitución ha cumplido éstas etapas.
85
5.11.- Reformas constitucionales Argentinas

A los efectos del análisis de las reformas constitucionales de nuestra Carta Magna,
es menester reseñar, primeramente, los antecedentes de nuestro texto constitucio-
nal. Para ello, debemos partir de lo convenido en el Acuerdo de San Nicolás de los
Arroyos, suscripto el 31 de mayo de 1852, el cual constaba de 19 artículos y 1 adi-
cional:
- Artículo 1º se resolvió aplicar el Pacto Federal del 4 de Enero de 1831;

- Artículo 2º se dispuso “arreglar” por medio de un Congreso General Federativo la
administración general del país bajo el sistema federal;
- Artículo 3º: Suprimir los derechos de tránsito, que gravaban las mercaderías al
pasar de una provincia a otra;
- Artículo 4º: Instalar un Congreso, en el mes de Agosto, los delegados serán desig-
nados por la Ley de Elecciones para los diputados de las legislaturas provinciales;
- Artículo 5º: fijar el número de diputados de dos por cada provincia;
- Artículo 6 y 7: establecían la sanción por intermedio de Congreso, a mayoría de
sufragios, la Constitución Nacional.
- Los Artículos 8, 9, 10, 11 y 12: reglamentaban el carácter de los diputados y el
régimen de sus tareas. Eran declarados inviolables y las Provincias podían retirar-
los debiendo en ese caso sustituirlos inmediatamente.
- Los artículos 13 y 14: Trataban el mantenimiento del orden interior y la autoriza-
ción a Urquiza de intervenir en caso de conflictos entre dos provincias, o para sos-
tener las autoridades de ella legalmente constituidas si fueran amenazadas por
una conmoción.
- Artículo 15: Acordaba a Urquiza el mando efectivo de todas las fuerzas militares
que actualmente tengan en pie cada provincia, las cuales serán parte integrante
del ejército nacional.
- Artículo 16: Encargar a Urquiza el reglamento de la navegación de los ríos de la
República, la administración de los correos y las mejoras de los caminos públicos
y postas.
- Artículo 17: Crear un Consejo de Estado, formado por las personas que Urquiza
designase.
- Artículo 18: Otorgar a Urquiza el título de Director Provisorio de la Confederación
Argentina.
- Artículo 11: Concurrir cada Provincia a los gastos de la administración, con una
cuota proporcional, al producto de sus aduanas exteriores.
- Artículo Adicional: Encomendar a Urquiza la obtención de la conformidad de los
gobernadores.
5.11.1.- Constitución de 1853 (período de 1853 - 1854)
De acuerdo con lo dispuesto en San Nicolás, el 20 de Noviembre se inauguraron en

Santa Fe las sesiones del Congreso Nacional Constituyente. Todas las provincias
estaban representadas con excepción de la provincia de Buenos Aires. A fines de
Diciembre, se formó una comisión constitucional que tenía por objeto redactar la
Constitución, teniendo en consideración nuestros ensayos anteriores sobre todos
los proyectos de 1813, el Estatuto de 1815, la Constitución de 1819, y la de 1826.
Así también la Constitución de Estados Unidos y su comentario contenido en el
Libro: El Federalista de los escritores Hamilton, Madison y Gay; y la obra de Juan
Bautista Alberdi “Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la Con-
federación Argentina”, en donde según su autor una Constitución debe reflejar fiel-
mente la realidad del pueblo al que ha de regir, su historia, costumbres y necesida-
des. En su obra cita los antecedentes federales y unitarios del país y afirma que en
primer término era necesario ocuparse del progreso material. En ese sentido el pro-
pósito principal consistía en poblar el territorio, ya que la abundancia de la pobla-
86
ción permitía explotar las riquezas del suelo, el comercio y las industrias, acrecentar
el monto de los impuestos, etc. Otro de los antecedentes considerados fue el Pacto
Federal de 1831 y el Dogma Socialista de Echeverría.
Constitución
Los diputados aprobaron la Constitución de 1º de Mayo de 1853, Urquiza la de 1º de Mayo
promulgó el 25 del mismo mes y la hizo jurar el 9 de Julio, constituyéndose así de 1853, unidad
en la unidad jurídica de la Nación. jurídica de
la Nación.
Consta de un preámbulo y 107 artículos, que estaban divididos en dos partes:
a.- Declaración de derechos y garantías;

b.- Autoridades de la Nación:
1.- Gobierno Federal;
2.- Gobiernos Provinciales.
- El PREÁMBULO, explica los fines mediatos de la Constitución Nacional, enuncia

el origen de la Ley Fundamental, determina la parte dispositiva e invoca la protec-
ción divina.
- LA PRIMERA PARTE (Declaraciones, Derechos y Garantías) establece principios
institucionales, como la forma de gobierno, Representativa, Republicana y Federal.
- LA SEGUNDA PARTE establece las autoridades de la Nación y en la parte del
Gobierno Federal abarca tres secciones divididas en capítulos: Sección primera:
“Del Poder Legislativo”, Cámara de Diputados, y de los Senadores: disposiciones
comunes, atribuciones del Congreso, formación y sanción de las leyes; Sección
Segunda: “Del Poder Ejecutivo”: naturaleza y duración, forma de elección, atribu-
ciones y de los Ministros; Sección Tercera: “Del Poder Judicial”.
- EL TÍTULO SEGUNDO de la segunda parte se ocupa de los gobiernos provincia-
les y de sus atribuciones.
5.11.2.- Pacto de San José de Flores
Todas las gestiones amistosas realizadas para firmar las asperezas entre la Confe-
rencia Argentina -a cargo de Urquiza- y Buenos Aires, cuya jefatura de gobierno se
encontraba a cargo de Alsina resultaron infructuosas. El 23 de Octubre de 1859, am-
bos ejércitos chocaron en el campo de Cepeda. Urquiza derrotó a las fuerzas porte-
ñas que comandaba Bartolomé Mitre y avanzó hacia la capital.
El vencedor estableció su cuartel general en San José de Flores y sitió la Capital,

pero en lugar de atacar prefirió escuchar proposiciones de Paz, aún cuando su
triunfo era definitivo. Reanudó las negociaciones de Paz por intermedio de Francis-
co Solano López. El 5 de Noviembre se entrevistaron los representantes de Buenos
Aires con los de la Confederación. Urquiza exigió como medida previa la renuncia
de Alsina y lo sustituyó Felipe Lavallol.
El 11 de Noviembre de 1859 se firmó el Tratado conocido con el nombre de “San

José de Flores”, que al menos teóricamente ponía fin a la sección. En este Pacto se
imponía la incorporación de Buenos Aires con las siguientes condiciones: La pro-
vincia de Buenos Aires convocaría una Convención para estudiar la Constitución,
en cuya sanción no había intervenido.
En caso de que ésta Convención - provincial propusiera reformas, el Congreso con-

vocaría una Convención nacional para que las examine.
Buenos Aires, acataría las decisiones de la Convención Nacional, a la cual enviaría

diputados de acuerdo a su población.
87
Se aseguraba la integridad territorial de la Provincia de Buenos Aires, que no podría

dividirse sin el consentimiento de su propia Legislatura.
La Aduana de Buenos Aires pasaba a la Confederación.
Buenos Aires conservaría su presupuesto hasta cinco años después de su incorpo-

ración.
Se decretaba una amnistía general.
Las tropas de Urquiza evacuarían la ciudad en el término de 15 días.

88
ACTIVIDAD Nº 15
1.- Explique la importancia del Acuerdo de San Nicolás y el Pacto de San José de
Flores, como antecedentes de nuestra Constitución.
2.- Realice un índice gráfico del contenido de Nuestra Constitución.
89
5.12.- Presidencia de Derqui - Reforma de 1860

Al terminar Urquiza su período presidencial, resultó electo el Dr. Santiago Derqui,
quien asumió la primera magistratura del país el 5 de Marzo de 1860, su vice-
presidente fue el general Esteban Pedernera.
Se acababa de firmar el Pacto de San José de Flores y era necesario afirmar la

unión, de modo que convocó la Convención Nacional para examinar las reformas
establecidas o propuestas por Buenos Aires. Dicha Convención Nacional se reunió
en la Provincia de Santa Fe en Septiembre de 1860 y dio curso a todas las refor-
mas propuestas por Buenos Aires.
Mitre, durante este lapso fue designado gobernador de Buenos Aires.
5.13.- Reforma de 1860

La comisión bonaerense que proyectó la reforma estaba integrada
por Mitre, Vélez Sarsfield, Mármol, Cruz Obligado, Sarmiento y Otros
Reforma
a partir de lo que se estableció en el Artículo 30: “La Constitución de 1860
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La nece-
sidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de
dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectua- Artículos Artículos
rá -sino por una Convención convocada al efecto”. modificados. nuevos.
El texto de 1853 añadía a continuación de la cláusula “la constitución 3 - 4 - 5 - 6 - 12 - 32 - 33 - 34 -35

puede reformarse en todo en cualquiera de sus partes”, los siguientes 15 - 18 - 30 - 38 -
términos: “pasados 10 años desde el día en que la juren los pueblos”. 40 - 45 - 47 - 67
(inc. 1, 9, 11, 28)
Cabe recordar, que la reforma se lleva a cabo antes del lapso de 10 - 86 (inc. 22) - 89
años, debido a que en el Pacto de San José de Flores, una de las - 94 - 100 - 104 -
condiciones para la incorporación de Buenos Aires, consistía en exa- 106.
minar la Constitución por una convención bonaerense y las observa-
ciones que se formulasen serían sometidas a un Congreso General.
- ARTICULOS MODIFICADOS: 3, 4, 5, 6, 12, 15, 18, 30, 38, 40, 45, 47, 67, (inc. 1,
9, 11, 28), 86 (inc. 22), 89, 94, 100, 104, 106.
- ARTICULOS NUEVOS: 32, 33, 34, 35.
Artículo 3: “Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal, residen en la Ciudad

que se declare capital de la República por una ley especial del Congreso, previa
cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de fe-
deralizarse”.
El texto de 1853 decía: “Las autoridades que ejercen el Gobierno Federal residen
en la Ciudad de Buenos Aires, que se declara Capital de la Confederación por una
ley especial”.
Artículo 4: “El Gobierno Federal prevee a los gastos de la Nación con los fondos
del tesoro nacional formado del producto de los derechos de importación y exporta-
ción, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Co-
rreos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la pobla-
ción imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito
que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de
utilidad Nacional”.
90
El texto de 1853 añadía a continuación de la frase: “... formado del producto de de-
rechos de importación y exportación” el término “de las aduanas” que fue suprimido
en 1860, a cambio agregó en su reemplazo: “hasta 1866, con arreglo a lo estatuido
en el inc. 1 del art. 67”.
Artículo 5: “Cada Provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema repre-
sentativo republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional, y que asegure su administración de Justicia, su régimen mu-
nicipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
El texto de 1853 decía: “Cada provincia confederada dictará para sí una constitu-
ción bajo el sistema Representativo, Republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su adminis-
tración de Justicia, su régimen municipal y la educación primaria gratuita. Las cons-
tituciones provinciales serán revisadas por el Congreso antes de su promulgación.
Bajo de éstas condiciones el Gobierno Federal garante a cada Provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones”.
Artículo 6: “El Gobierno Federal interviene en el territorio de las provincias para

garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a
requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia”.
En 1853 decía: “El Gobierno Federal interviene con requisición de las legislaturas o
gobernadores provinciales, si ella, en el territorio de cualquiera de las provincias, al
solo efecto de restablecer el orden público perturbado por la sedición, o de atender
a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior”.
Artículo 12: “Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a
entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito; sin que en ningún caso pue-
dan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o
reglamentos de comercio”.
Decía en el 53: “Los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados
a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito”. La cláusula final fue agre-
gada en 1860.
Artículo 15: “En la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen
quedan libres desde la jura de ésta Constitución; y una ley especial reglará las in-
demnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta
de personas es un crimen de que serán responsables los que los celebrasen, y el
escribano y funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se
introduzcan quedan libres por el sólo hecho de pisar el territorio de la República”.
El texto de 1853 utilizaba el término Confederación donde ahora dice la Nación.

Además, el artículo concluía en “autorice”. El término Nación, como la última parte
del artículo actual fueron incorporados en las reformas de 1860.
Artículo 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia episto-
lar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificati-
91
vos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidas para siem-

pre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes.
Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución - con-
duzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al Juez que
la autorice”.
La del 53 utilizaba el término Confederación donde ahora se utiliza Nación, a partir

de 1860. Además las Convenciones de 1860 intercaló la conjunción “y” entre “tor-
mentos” y “azotes” y suprimió el texto originario de este artículo las palabras “y las
ejecuciones a lanza o cuchillo” que seguían a la frase “... Queda abolidos para
siempre la pena de muerte por causas políticas, los azotes...”.
Artículo 38: “Los diputados para la Primera Legislatura se nombrarán en la propor-

ción siguiente: por la Provincia de Buenos Aires, 12; por la de Córdoba, 6; por la de
Catamarca, 3; por la de Corrientes, 4; por la de Entre Ríos, 2; por la de Jujuy, 2; por
la de Mendoza, 3; por la de La Rioja, 2; por la de Salta, 3; por la de Santiago, 4; por la
de San Juan, 2; por la de Santa Fe, 2; por la de San Luis, 2; por la de Tucumán, 3”.
El texto de 1853 fijaba 6 diputados por la Capital y 6 por la provincia de Buenos

Aires, el texto actual proviene de la reforma de 1860.
Artículo 40: “Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de 25 años,
tener 4 años de ciudadanía en el ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija, o
con dos años de residencia inmediata en ella”.
En 1853 el texto de este artículo concluía donde dice: “... y tener 4 años de ciuda-
danía en ejercicio” la cláusula final proviene de la reforma de 1860.
Artículo 45: “Sólo ella (Cámara de Diputados) ejerce el derecho de acusar ante el
Senado al Presidente, Vice-presidente, sus ministros y a los miembros de la Corte
Suprema y demás tribunales inferiores de la Nación, en las causas de responsabili-
dad que se intenten contra ellas por mal desempeño o por delito en el ejercicio de
sus funciones; o por crímenes comunes; después de haber conocido de ellos y de-
clarado haber lugar a la formación de causa por mayoría de 2/3 partes de sus
miembros presentes”.
El texto de 1853 decía así: “Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
Presidente y Vice-presidente de la Confederación y a sus ministros, a los miembros
de ambas Cámaras, a los de la Corte Suprema de Justicia y a los gobernadores de
Provincia, por delito de traición, concusión, malversación de fondos públicos, viola-
ción de la Constitución, u otros que merezcan pena infamante de muerte; después
de haber conocido de ellos a petición de parte o de alguno de sus miembros y de-
clarado haber lugar a la formación de causa por mayoría de 2/3 partes de sus
miembros presentes”.
Artículo 47: “Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de 30 años,
haber sido 6 años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de 2.000
pesos fuertes o de una entrada equivalente y ser natural de la Provincia que lo elija,
o con 2 años de residencia inmediata en ella”.
En 1853 el texto concluía donde dice: “... o de una entrada equivalente”. Las pala-
bras finales fueron incluidas en la reforma de 1860.
Artículo 67: Corresponde al Congreso:

92
Inc. 1: “Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importación,
los cuales así como las avaluaciones sobre que recaigan serán uniformes en toda la
Nación; bien entendido, que ésta, así como las demás contribuciones nacionales po-
drán ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas,
por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportación”.
Este inciso en el texto de 1853 decía: “Legislar sobre las aduanas exteriores y esta-
blecer los derechos de importación y exportación, que han de satisfacerse en ellas”.
La Convención de 1860 lo sancionó como está redactado actualmente, pero a la últi-
ma cláusula: “Establecer igualmente los derechos de importación”, agregaba: “hasta
1866, en cuya fecha cesarán como impuesto nacional no pudiendo ser provincial”.
Inc. 9: “Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que
considere convenientes, y crear y suprimir aduanas, sin que puedan suprimirse las
aduanas exteriores que existían en cada Provincia, al tiempo de su incorporación”.
El texto de 1853 concluía donde dice: “y crear y suprimir aduana”. El resto del inc.
fue agregado en 1860.
Inc. 11: “Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y segu-
ridad Social, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondien-
do su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes gene-
rales para toda la Nación sobre naturalización y ciudadanía, con sujeción al princi-
pio de la ciudadanía natural; así como bancarrotas, sobre falsificación de la moneda
corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento
del juicio por jurados”.
El texto de 1853 decía: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y es-
pecialmente leyes generales para toda la Confederación sobre ciudadanía y natura-
lización, sobre Bancarrotas, sobre la falsificación de la moneda corriente y docu-
mentos públicos del Estado, y las que requieren el establecimiento del Juicio por
jurado. “El texto actual proviene de la reforma de 1860, con excepción de la frase
que dice: “Y de Trabajo y seguridad social”.
Inc. 28: “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.
El texto originario de 1853 anteponía al inc. actual, la siguiente cláusula: “Examinar

las constituciones provinciales y reprobarlas, sino estuvieren conforme con los princi-
pios y disposiciones de ésta Constitución”, que fue suprimida en la reforma de 1860”.
Artículo 86: “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
Inc. 22: “El Presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los empleos que
requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de
nombramientos en comisión que expirarán al final de la próxima Legislatura”.
El texto originario de 1853, en el que era inc. 23, decía: “En todos los casos el que
según los artículos anteriores debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del
Senado, podrá, durante el receso de éste proceder por sí solo dando cuenta de lo
obrado, a dicha cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación”. El texto
actual proviene de la reforma de 1860”.
93
Artículo 89: “Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resolu-
ciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de
sus respectivos departamentos”.
En la redacción de 1853 se añadía a continuación de la frase: “Tomar resolucio-

nes”, las palabras “sin previo mandato o consentimiento del presidente de la Confe-
deración, que fueron suprimidas en la reforma de 1860.
Artículo 94: “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema
de Justicia y por los demás Tribunales inferiores que el Congreso estableciese en el
territorio de la Nación”.
El texto de 1853 decía: “El Poder Judicial de la Confederación será ejercido por una
Corte Suprema de Justicia, compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residirá en la
Capital, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el
territorio de la Confederación”. El texto actual proviene de la reforma de 1860, la
que en consecuencia suprimió: “Compuesta de 9 jueces y 2 fiscales, que residirán
en la Capital” y colocó “Nación” en lugar del término “Confederación”.
Artículo 100: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la

Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el
inc. 11 del art. 67: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas
concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las
causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación
sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una pro-
vincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.
El texto originario utilizaba el término Confederación por el de Nación, además se

agrega la cláusula: “... con la reserva hecha en el inciso 11 del artículo 67”. Las de-
más modificaciones son meramente literarias.
Artículo 104: “Las Provincias conservan todo el Poder no delegado por ésta Cons-
titución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporación”.
El texto de 1853 concluía el art. donde dice: “... al Gobierno Federal”. La reforma de
1860 añadió la última parte del texto actual.
Artículo 106: “Cada Provincia dicta su propia Constitución conforme a lo dispuesto

en el artículo 5º.”
El texto de 1853 decía: “Cada provincia dicta su propia Constitución, y antes de po-
nerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen, conforme lo dispuesto en el
artículo 5”. La redacción actual proviene de la reforma de 1860 que suprimió del art.
lo siguiente “y antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su examen”.
Artículos Nuevos:
Artículo 32: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de im-
prenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.
Artículo 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución,
no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados:
pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de Gobierno”.
94
Artículo 34: “Los jueces de las cortes federales no podrán serlo al mismo tiempo
de los tribunales de provincia, ni en servicio federal, tanto en lo civil como en lo mili-
tar, da residencia en la provincia en que se ejerza y que no sea la del domicilio ha-
bitual del empleado, entendiéndose esto para los efectos de optar a empleos de la
provincia en que accidentalmente se encuentre”.
Artículo 35: “Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el

presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata, República Argentina, Con-
federación Argentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente para la
designación del Gobierno y territorio de las Provincias, empleándose las palabras:
“Nación Argentina” en la formación y sanción de las leyes”.
Las normas más federales de la Constitución Nacional son las que han sido in-
corporados en virtud de ésta reforma.
RENUNCIA DE DERQUI: a raíz de los grandes sucesos acontecidos en San Juan

(asesinato del Gobernador Virasoro), nuevamente entraron en discordia las provin-
cias argentinas. Derqui, nombra un interventor para ésta provincia (Juan Saá) quien
vence a Aberastain en el combate de Pocito, el cual había sido nombrado goberna-
dor anteriormente, pero que se lo consideraba uno de los instigadores del asesinato
de Virasoro. El Gobierno de Saá fue sanguinario ya que pasó por las armas a cuan-
tos prisioneros creyó implicados en el asesinato de Virasoro. Aunque Derqui con-
denó el proceder del interventor, Mitre lo culpó de los excesos cometidos por Saá.
Simultáneamente, el Congreso no aprobó los diplomas de los diputados nacionales

designados por Buenos Aires por no haber sido nombrados de acuerdo con la
Constitución Nacional, sino de acuerdo, con la de dicha provincia. Todo esto fue
motivo suficiente para que se produjera una nueva ruptura entre la Confederación y
Buenos Aires.
El 5 de Julio de 1861, el Congreso Nacional declaró caducado el Pacto de San José

de Flores y autorizó al gobierno para intervenir a Buenos Aires.
Urquiza, fue designado interventor, pero como se hallaba distanciado de Derqui

éste delegó el mando y marchó a Córdoba, para organizar por su cuenta un ejérci-
to, dejando al mando de Urquiza solamente las tropas entrerrianas y correntinas.
Mitre por su parte ocupó la frontera de Santa Fe con 22.000 hombres. Los Ministros
de Francia, Inglaterra y Perú ofrecieron su mediación. En un buque de guerra britá-
nico se reunieron para proponer un arreglo que no se llegó a concretar dando por
finalizadas las negociaciones.
Mitre, tomó la ofensiva y el 17 de setiembre se libró la batalla de Pavón, que termi-

nó con la retirada de Urquiza. El 6 de Octubre, el general vencedor ocupó a Rosa-
rio. Derqui, se instaló en la Ciudad de Santa Fe donde renunció el 5 de Noviembre
quedando el gobierno acéfalo. La suerte del país se encontró en manos de Mitre.
95
ACTIVIDAD Nº 16
1.- Sintetice los aspectos más importantes de la Reforma de 1860 en relación con
el texto de la Constitución de 1853.
2.- Hacer un cuadro comparativo con los aspectos de la Reforma de 1860 y el tex-
to de 1853.
96
5.14.- Presidencia de Mitre

Las provincias declararon caduca la representación de su diputados y senadores y
reconocieron expresamente al general Mitre como encargado del Poder Ejecutivo
nacional. Un nuevo Congreso inauguró sus sesiones el 25 de Mayo en la ciudad de
Buenos Aires donde se instalaron las autoridades. Las elecciones presidenciales se
realizaron normalmente, poco después, salvo en la Provincia de Catamarca donde
no hubo comicios. El escrutinio consagró presidente a Mitre, por unanimidad y vice-
presidente al Dr. Marcos Paz. El 12 de Octubre tomó la Magistratura.

Bajo la misma presidencia de Mitre, fue necesario introducir una nueva reforma en Reforma de 1866
la Constitución. La Convención reformadora se reunió el día 12 de setiembre en la del artículo 4
provincia de Santa Fe y estuvo presidida por Manuel Fragueiro. e inc. 1º
del artículo 67.
El único objeto de ésta convención nacional era reformar la Constitución en el

artículo 4 e inc. 1 del artículo 67 en la parte que limitan la facultad de imponer
derechos de exportación.
Art. 4: “El gobierno federal provee a los gastos de la nación con los fondos del Teso-
ro Nacional formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la
venta o locación de tierras de propiedad nacional, de las rentas de Correo de las de-
más contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
Congreso General y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mis-
mo Congreso, para urgencia de la Nación o para empresas de utilidad nacional”.
La reforma de 1866, suprime la siguiente cláusula: “hasta 1866 - con arreglo a lo

estatuido en el inciso 1 del artículo 67”.
Artículo 67: “Corresponde al Congreso”.
Inc. 1: “Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importa-
ción, los cuales, así como las avaluaciones que recaigan serán uniformes en toda la
Nación, bien entendido que esta, así como las demás contribuciones nacionales,
podrán ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respecti-
vas por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportación”.
Mediante la reforma de 1866 se suprime la parte final del inc. 1 del art. 67: “hasta
1866 en cuya fecha cesarán como impuesto nacional no pudiendo serlo provincial”.

Durante la Presidencia de José Evaristo Uriburu, se realizó un nuevo censo nacio-
nal, que registró una población de 4.000.000 de habitantes, esto dió origen a la
reunión de una nueva Convención Nacional que sancionó reformas constitucionales
para elevar el número de ministros y la composición de la Cámara de Diputados,
además solicitó el establecimiento de aduanas libres en los territorios del sud. La
Convención fue convocada en Buenos Aires, y durante la primera quincena de mar-
zo de 1898 se aceptó las dos primeras enmiendas rechazando la última.
Los artículos sobre los que recayó la reforma fueron: artículo 37 y el artículo 87.
97
Artículo 37: “La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos

directamente por el pueblo de las provincias y de la capital, que se consideran a
este fin como distritos electorales de un sólo estado y a simple pluralidad de sufra-
gios. El número de representantes será de uno por cada 33.000 habitantes o frac-
ción que no baje de 16.500 después de la realización de cada censo, el Congreso
fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir
la base expresada para cada diputado”.
El texto originario decía: “La Cámara de diputados se compondrá de representantes

elegidos directamente por el pueblo de la provincia y de la capital, que se conside-
ran a este fin como distritos electorales de un solo estado y a simple pluralidad de
sufragios, en razón de uno por cada 20.000 habitantes o de una fracción que no
baje del número de 10.000”.
Artículo 87: “Ocho ministros secretarios tendrán a su cargo el despacho de los

negocios de la Nación y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente, por me-
dio de sus firmas, sin cuyo requisitos carecen de eficacia. Una ley especial deslin-
dará los ramos del respectivo despacho de los ministros”.
El texto originario decía: “Cinco ministros secretarios, a saber Del Interior, “De Re-
laciones Exteriores, De Hacienda, De Justicia, De Culto o Instrucción Pública y de
Guerra y de Marina, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Confede-
ración, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de sus firmas,
sin cuyo requisito carecen de eficacia. Una ley deslindará los ramos del respectivo
despacho de los ministros”.

La reforma de 1949 no ha sido considerada, porque el Gobierno de Facto de la Re-
volución Libertadora la eliminó en 1956.
Para la impugnación de la reforma de 1949 se han empeñado los argumentos de

contenido. Entre los de forma citamos:
a.- La Ley 13233 que declaró la necesidad de la reforma se dictó sin el quórum de
2/3 sobre el total completo de los miembros del Congreso.
b.- Omitió, además, establecer los contenidos o artículos que se consideraban
necesitados de reforma. Otros defectos menores radicarían en la ausencia de
representación de la Provincia de Corrientes en el Senado, en la no concurren-
cia del electorado femenino al comicio en que se designaron los convenciona-
les, pese a estar otorgado ya el voto a las mujeres, etc..
Reforma de 1949
Para la impugnación en razón del contenido se alegó que la reforma de 1949 impugnada
alteró la democracia como forma de estado, suplantándola por un totalitarismo. en razón
Acogiendo ambas tachas ha sido declarada inconstitucional. del contenido
y declarada
inconstitucional.
PABLO RAMELLA, dice al respecto: “Por Decreto 3858/1957, modificado por el
6809/1957 se convocó a elecciones convencionales constituyentes a realizarse el
28 de julio 1957, a fin de realizar reformas parciales a la Constitución de 1953 indi-
cándose los artículos que podían reformarse. La convención se reunió en Santa Fe
el 30 de agosto de 1957 en sesiones preparatorias. Su primera sesión ordinaria, se
realizó el 4 de setiembre de 1957. El 23 de setiembre, la convención declaraba vi-
98
gente la Constitución de 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusión de Reforma de 1957
las de 1949. El 24 de octubre, se sancionó una adición al artículo 14, sobre dere- declaraba vigente
chos sociales y un aditamento al artículo 67 inc. 11 estableciendo que el Congreso la Constitución
de 1853, con las
puede dictar también el Código de Trabajo y Seguridad Social. Posteriormente, la reformas de 1860,
Convención no sesionó en razón de haberse retirado algunos convencionales que 1866, 1898 y
quebraron el quórum, realizando una sesión de clausura en minoría, el 14 de no- exclusión de
viembre de 1957. La Convención Constituyente reunida en Santa Fe agregó a la las de 1949,
Constitución el artículo 14 bis. se sancionó una
adición al artículo
14 y un aditamen-
Realizando un examen vinculado a dicha reforma, sabemos que para proceder a la to al artículo 67
misma existe un camino trazado por el artículo 30. Habida cuenta que en 1957 no inc. 11.
existía un Congreso a los fines de la “Declaración” que el artículo 30 predetermina,
ha motivado que la citada reforma de 1957 fuera impugnada por parte de la doctri-
na, por carecer de los requisitos necesarios a tal efecto. Así, por ejemplo, señala
TAGLE ACHAVAL que: “fue muy discutida en la doctrina la facultad constituyente
que el gobierno se arrogaba mediante esta convocatoria, que el artículo 30 defiere
a una declaración del Congreso. Nosotros consideramos que a esta eventualidad,
la posición negativa era la correcta (Derecho Constitucional - CARLOS TAGLE
ACHAVAL - pág. 439 - Ed. de Palma).
5.19.- Reforma de facto de 1972

Bueno es recordar que además de la Reforma de Facto de 1972 ha existido el Esta- Reforma de 1972
tuto de 1966 y el Estatuto de Proceso de Reorganización Nacional de 1976, como se la llamó
mutaciones constitucionales llevadas a cabo por los gobiernos de facto. enmienda pues
al no existir
En este apartado, veremos solamente la enmienda de 1972, de la época de Lanus- Congreso
tampoco pudo
se, cuya autoría intelectual fue del Dr. Arturo Mor Roig. Como en esa época existía cumplimentarse
un gobierno de facto, la Junta de Comandantes en Jefe, bajo la presidencia del Ge- con las exigencias
neral Alejandro Agustín Lanusse, dictó el 24 de agosto de 1972 un Estatuto Fun- del artículo 30.
damental reformando algunos artículos de la Constitución Nacional. Se la llamó
enmienda y no reforma pues al no existir Congreso tampoco pudo cumplimentarse
con las exigencias del artículo 30 de la Constitución Nacional.
Al establecer un lapso de vigencia -24/05/1977- y prorrogarse automáticamente

hasta el 24/05/1981, sujeto a una Convención constituyente -que no se constituyó-
el referido Estatuto no tuvo validez o vigencias. Las modificaciones introducidas por
el Estatuto Fundamental a la Constitución Nacional pueden ser examinadas en el
Cuadro comparativo d elas Enmiendas a la Constitución Nacional del 24/08/1972,
publicado en 1973 por el Ministerio del Interior.
99
ACTIVIDAD Nº 17
1.- Realice un cuadro o esquema que resuma las principales reformas de 1866,
1898, 1949, 1957, 1972 y 1994 con sus aspectos sobresalientes.
100
Lectura 1
Estados Unidos
La Constitución de los EE.UU. prevee en su artículo 5º: “El Congreso, siempre que
dos tercios de los componentes de ambas cámaras lo consideren necesario, pro-
pondrá enmiendas a esta constitución o, a pedido de las legislaturas de los dos
tercios de los diversos Estados, convocará una convención para proponer enmien-
das, las cuales en ambos casos serán válidas para todos los fines y propósitos,
como parte de esta constitución, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las
tres cuarta partes de los mismos, según que uno u otro modo de ratificación haya
sido propuesto al Congreso”.
México
El sistema de enmienda constitucional adoptado por la Constitución Norteamerica-

na ha sido consagrado, en lo sustancial, en la Ley Suprema de México, cuyo artícu-
lo 135 dispone que las reformas deberán ser acordadas por el Congreso, mediante
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes y ratificadas por las
mayorías de las legislaturas de los estados.
Guatemala
La Constitución de Guatemala, consagra un procedimiento de reforma semejante a la

de la Argentina, prescribiendo que su reforma total o parcial “sólo podrá decretarse
por el voto de las dos terceras partes por lo menos, del número total de miembros del
congreso, el que señalará al efecto el o los artículos que hayan de enmendarse”.
(volver)
Lectura 2
a.- Gobierno del Gral. Mitre: al caer derrotado el presidente Derqui, después de
la batalla de Pavón, asume el gobierno el general Bartolomé Mitre, constitu-
yéndose en el primer gobierno de facto de nuestra historia institucional. La ma-
yoría de las provincias le delegaron la atención de las relaciones exteriores y
una ley del 3 de abril de 1862, dictada por la legislatura bonaerense lo autorizó
para atender además (dentro de las atribuciones constitucionales del Poder
Ejecutivo) a los asuntos urgentes de carácter nacional y hasta que reunidos el
Congreso resolviera lo más conveniente. Queda igualmente autorizado para
aceptar las delegaciones que en referencia a dichos objetos lo han conferido
algunas provincias y las que la confieran las demás.
El 12 de abril del mismo año, el general Mitre, en su carácter de encargado del
poder nacional, resolvió preceptuarse a sí mismo las condiciones y modalidad
con que ejercería sus funciones. Decía: “Es necesario y conveniente regularizar
el ejercicio de esos poderes determinando el modo, forma, objeto y extensión
en que las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional interino deban ejercerse,
mientras tanto que el mencionado congreso Nacional resuelva lo que corres-
ponda; por lo tanto, usando para ello de las autorizaciones que han sido espon-
táneamente delegadas por los pueblos, ha venido a resolver...” Por lo que res-
pecta al régimen interino las funciones del encargado del Poder Ejecutivo Na-
cional se dirigen a: atender la seguridad de las fronteras de dichas provincias
con las fuerzas militares puestas a sus inmediatas órdenes, y cuya organiza-
101
ción haya sido expresamente autorizada por él; a la fiel y regular percepción de
las rentas nacionales que se hallaren a su cargo, cuidando de su equitativa in-
versión, con cargo de rendir cuentas detallada al congreso en su oportunidad, y
a los demás asuntos de carácter urgente que pueden sobrevenir”.
En lo relevativo al régimen externo, mantendría relaciones con las naciones
amigas, observando y haciendo observar los tratados internacionales, etc..
Muy poco tiempo duraron las funciones provisorias del General Mitre, en virtud
de la delegación que de ellas le habían hecho las provincias. Instalado el Con-
greso el 25 de mayo de 1862, el cuerpo legislativo de la nación, por la ley del 3
de junio de 1862, dispuso que ejerciera “las atribuciones anexas al Poder Eje-
cutivo Nacional, hasta que el Congreso Legislativo de la República resuelva lo
que corresponde”.
Pero la Corte Suprema, en el Caso de B. Martínez y otro (5 de Agosto de 1865)
dijo que el gobernador de Buenos Aires y General en Jefe de su Ejército, fue
autoridad competente para declarar nulos unos pagos hechos para aquella
persona a la aduana de Rosario, durante el gobierno de la Confederación; por-
que el nombrado gobernador “fue quien ejerciera provisoriamente todos los po-
deres nacionales después de la batalla de Pavón, con el derecho de la revolu-
ción triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que
la victoria imponía”. Con esta innecesaria declaración - la Corte fue muchos
más lejos de lo que el propio jefe de la revolución triunfante había previsto en
su decreto del 12 de abril de 1862.
Las conclusiones de este antecedente histórico, son las siguientes:
1.- Después del combate de Pavón subsistió la estructura política y jurídica del
país, imperativamente determinada por su historia y por su ley suprema, la
constitución de 1853.
2.- Coexistieron, por con siguiente las autonomías provinciales (tanto más
cuanto que tenían organizados sus gobiernos propios) con la autoridad na-
cional, en un principio de facto y enseguida legitimada por delegaciones
expresas de las provincias y luego del “Congreso Legislativo”.
3.- La coexistencia de las autoridades provinciales con la autoridad nacional,
importaba por parte de ésta última, reconocerles la plenitud de sus poderes
inherentes, que son anteriores a la misma Constitución Federal, como lo
dice ella en su art. 104.
4.- Las funciones de la autoridad nacional fueron de carácter provisorio y limi-
tadas a la esfera de lo que es de incumbencia especial del poder ejecutivo
según la Constitución.
5.- El orden jurídico garantizado por la Constitución no sufrió modificaciones
importantes; las relaciones jurídicas de las personas entre sí y con la auto-
ridad nacional o con los poderes provinciales no fueron otras que las deri-
vadas de ese mismo orden jurídico.
b.- Gobierno de Uriburu: el 1930, cae derrotado Irigoyen y asume Uriburu, la si-
tuación en que se encontró el país como efecto de la revolución (6/9/1930), tie-
ne ciertas semejanzas y algunas diferencias con la ocurrida después del com-
bate de Pavón. Como en aquella época de nuestra historia, fueron derrocadas
las autoridades nacionales y el Congreso disuelto. La revolución del 6 de se-
tiembre, desplazó los gobiernos provinciales, excepto dos (San Luis y Entre
Ríos) pero subsistió el poder judicial federal en toda la Nación y la justicia ordi-
naria de la capital.
La estructura política y jurídica del país, imperativamente determinada por su
historia y por su ley suprema, la Constitución de 1853, no fue transformada.
Coexistieron, entonces las autonomías provinciales (como principio constitucio-
nal y como realidad política en Entre Ríos y San Luis, y como principio consti-
tucional en las demás) con la autoridad nacional, esto importaba, ya que no
102
habiéndose desconocido por ésta última la personalidad jurídica que la Consti-

tución les garantizaba, conservaron todo el poder no delegado por esta consti-
tución al gobierno federal, y el que expresamente se halla reservado por pactos
especiales al tiempo de su incorporación (actual art. 121).
El Gobierno Provisional de la Nación, fue pues, un gobierno del Estado Argen-
tino, cuya Constitución juró respetar, junto a las leyes nacionales.
La Corte dictó una acordada el 10 de septiembre del mismo año en la cual se
ponía de manifiesto lo siguiente: “Este gobierno -dijo- se encuentra en posesión
de las fuerzas militares y policiales para asegurar la paz y el orden de la Nación,
y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las perso-
nas, y ha declarado, además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía
de la Constitución y de las leyes fundamentales del país en el ejercicio del poder.
Que tales antecedentes, caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto
a su constitución y de cuya naturaleza participan los funcionarios que los integran
actualmente, o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de
la doctrina de los gobiernos de facto respecto de la posibilidad de realizar váli-
damente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por
él. Pero además se reserva el derecho de controlar la constitucionalidad de los
actos de gobierno como si se tratara de un gobierno de jure”.
El general Uriburu, dictó decretos-leyes y no tardó en presentarse a considera-
ción de la Corte el problema de la validez de dichos decretos-leyes.
El caso principal que resolvió la Corte Suprema fue el de “La Administración de
Impuestos Internos (actual D.G.I.) c/Malmonge Nebreda” donde se sentó la
doctrina de que el poder ejecutivo de hecho (facto) tiene todos los poderes que
la Constitución confiere al poder ejecutivo de jure, pero no más. En principio no
tiene potestad legislativa, ni tampoco la judicial, pero puede dictar decretos-
leyes en caso de necesidad y urgencia, poniéndose la Corte como árbitro para
determinar la urgencia de ese decreto que se dicte. En cuanto a la validez del
decreto-ley el mismo duraría mientras se mantuviera el gobierno de facto, vuel-
to el país a la “normalidad”, quedaría derogado, salvo ratificación posterior por
parte del gobierno de jure subsiguiente.
c.- Gobierno de Farrel: en 1943, cae derrocado Castillo, es suplantado por el
gobierno de Ramírez (más tarde asume Farrel). Este gobierno toma idéntica
actitud que el anterior de 1930 y la Corte Suprema comunica su reconocimiento
sobre las bases anteriores por medio de otra acordada. Se vuelve a plantear
aquí el problema del reconocimiento de los decretos-leyes, el caso fundamental
es el de la “Municipalidad de Buenos Aires c/Carlos Mayer” en donde la Corte
sienta idéntico principio que en el anteriormente editado: el poder ejecutivo tie-
ne todos los poderes que la Constitución concede a los gobiernos de Jure, no
puede legislar salvo en casos de urgencia y de necesidad, controlando esa ur-
gencia y necesidad el Poder Judicial.
Esta posición de la Corte adolece de ciertas fallas desde el punto de vista
dogmático-jurídico:
1.- La Corte no puede pronunciarse reconociendo un gobierno de facto a tra-

vés de una acordada, sino a través de una sentencia.
2.- Al existir urgencia para poder dictar leyes, la Corte establece algo que no
está legislado en nuestra Constitución.
A partir de 1945, comienzan a existir disidencias en los casos de la Corte. En el

mismo caso de la “Municipalidad de Buenos Aires c/Carlos Mayer” hay disiden-
cia por parte del vocal Dr. Tomas Casares, que dice que la única atribución de
la Corte es cuidar que el poder ejecutivo al dictar un Decreto-Ley, lo haga den-
tro de las atribuciones de la Constitución conferidas al Congreso. Por otra parte
consideraba Casares que al poder ejecutivo de facto era necesario atribuirle la
103
totalidad de las potestades legislativas, toda vez que es necesario legislar para
gobernar.
Ya en el año 1947, se hace un juicio político a todos los miembros de la Corte,
y a partir de entonces, con la nueva composición cambia la postura. Casares
permanece en la Corte y la opinión de él se convierte en opinión unánime. El
Poder Ejecutivo de facto tiene atribuciones del poder ejecutivo de jure y las del
Congreso. La legislación dictada por este gobierno de facto tendrá vigencia aún
después de terminado su gobierno.
d.- Gobierno del Gral. Lonardi: en el año 1955 cae derrocado el gobierno de Pe-
rón y asume en su lugar el general Lonardi. Al asumir disuelve el Congreso y
sustituye los miembros del poder judicial, nombrando a sus reemplazantes. Dic-
ta el Decreto-Ley 42/55 donde resolvió: “Mientras dura la situación del Go-
bierno Provisional, definida en el discurso programa leído en Buenos Aires al
pueblo de la República en el acto de juramento del día 23 de setiembre del año
en curso (1955), el presidente provisional ejercerá las facultades legislativas
que la Constitución Nacional acuerda al Honorable Congreso de la Nación, in-
cluidas las que son privativas de cada una de las Honorables Cámaras de
Diputados y Senadores”.
Seis meses después de su instalación en el poder, realiza un acto trascenden-
tal; deroga la Constitución del 49 y pone en vigencia la Constitución de 1853
con las reformas del 60, 66 y 98, es decir que no sólo ejerce los poderes pro-
pios de los poderes constituidos, sino también atribuciones constituyentes.
Se arguyó para la derogación de la constitución del 49, que la necesidad de la
reforma no fue declarada bajo el anterior gobierno peronista por las dos terce-
ras partes de los miembros del Congreso, artículo 30 de la Constitución, sino
por las dos terceras partes de los miembros presentes en la sesión respectiva.
Cuando deroga la Constitución del 49 también se derogan las constituciones
provinciales posteriores a la de 1949 y sanciona un Estatuto constitucional que
en su art. 1 establecía, que el gobierno ajustaría su proceder a lo estatuido en
la Constitución de 1853, siempre y cuando no se opusiera a los fines de la re-
volución, o sea que establece una Constitución pero no plenamente, sino que
la deja supeditada a los fines revolucionarios.
Al asumir Aramburu el poder, notifica su asunción a la Corte Suprema (que
siguió en funciones), poniendo de manifiesto sus objetivos a perseguir durante
el transcurso de su gobierno.
e.- Gobierno del Dr. Guido: en marzo de 1962 cae derrocado Frondizi- Se produ-
ce un vacío de poder porque no asume el jefe de las Fuerzas Armadas revolu-
cionarias, y entonces el Doctor J.M. Guido (presidente provisional del Senado)
jura ante la Suprema Corte y se constituye en el nuevo presidente.
Se planteó el problema de que si este era un gobierno de jure o un gobierno de
facto. Los que sostienen que era gobierno de jure (entre los que se encontraba
el Dr. G. E. Romero) basan sus afirmaciones en el hecho de que el Dr. Guido
había reemplazado al anterior gobierno, según lo establecido en nuestra Cons-
titución, en la ley de acefalía, sin importar cómo se produjo ese vacío de poder.
La otra posición es la que sostiene que el de Guido fue un gobierno de facto,
porque si bien pone en funcionamiento el mecanismo establecido por la Consti-
tución, el derrocamiento habido no es el derrocamiento a que alude la Carta
Magna.
La única forma en que puede ser derrocado un presidente, es por medio de un
juicio político que se ejerce por la acusación de la Cámara de Diputados en los
casos de mal desempeño del cargo o en la comisión de delitos comunes.
Esta es la destitución que pone en funcionamiento la ley de acefalía. O sea es
un gobierno de facto por su origen. Hay quienes dicen que este gobierno si
bien comenzó siendo de jure, se convierte en gobierno de facto, cuando el 6 de
septiembre disuelve el Congreso y se auto-faculta para legislar sobre todas las
materias.
104
f.- Gobierno del Teniente Gral. Ongania: En 1966, derrocado Illia por las fuerzas
armadas representada por la Junta de Comandantes en Jefe, quien al asumir
dicta el “Acta de la Revolución” compuesta de 3 anexos. Esta Acta declara asu-
mir el gobierno revolucionario, constituir a la Junta de Comandantes en Jefe,
como titular del poder político, disuelve el Congreso y el Poder Judicial, restituye
a los gobernadores de provincias y nombra presidente de la Nación al Teniente
General Juan Carlos Onganía. En esa misma acta se disuelve la Junta.
El anexo 1ª, consta de un mensaje al pueblo, explicando los motivos de la Revolución.
El anexo 2ª, en él se halla implícito el “Estatuto de la Revolución”.
El anexo 3ª, trata o fija los objetivos de la Revolución.
El hecho de que la Junta haya emitido un cuerpo normativo denominado “Esta-
tuto de la Revolución” ha creado muchas polémicas ya que ningún golpe de es-
tado anterior lo había hecho.
El Estatuto en su art. 3 proclama que: “el gobierno ajustará sus cometidos a las
disposiciones del Estatuto, a las de la Constitución Nacional y a las leyes y de-
cretos dictados en consecuencia, en cuanto no se opongan a los fines enun-
ciados en el Acta de la Revolución”.
Se ha interpretado que este orden de prelación implica dotar al estatuto, del
carácter de una nueva Constitución.
O sea, la Constitución subsiste y funciona supletoriamente en tanto el propio
estatuto la habilitó, porque hay muchas disposiciones del estatuto, como por
ejemplo: la designación del presidente, de su sucesor; nuevos ministros, facul-
tades presidenciales, etc., que permiten sostener que la Constitución quedaba
reformada e incluso derogada, en muchas de sus disposiciones.
Otra corriente interpreta que el estatuto, procura remediar todas las situaciones
que emergentes de la revolución, impiden el funcionamiento normal del Dere-
cho Constitucional sin que por esto se llegue a una sustitución de las normas
constitucionales.
La ruptura de la continuidad constitucional en el orden normativo exige arbitrar
soluciones especiales propias de cada época de facto. En su esencia funda-
mental, la situación actual no difiere de las de los gobiernos de facto anteriores,
en lo que hace al derecho constitucional del poder, que ahora se haya regulado
y previsto en normas escritas y anticipadamente emitidas, el modo de ejercer el
poder y el reemplazo de los órganos vacantes, no altera la conclusión.
Sin dictar un estatuto los gobiernos de facto anteriores al de 1966, basaron su
dinámica constitucional con las mismas pautas. Escribir o no una norma es una
aspecto meramente formal.
g.- Gobierno de 1976: Junta Militar: cae derrocado el gobierno de Isabel Perón,
por las Fuerzas Armadas, cuya decisión de ejercer el gobierno del Estado, se
documentó en el “Acta para el proceso de la Reorganización Nacional”, donde
los comandantes en jefe resuelven constituirse en Junta Militar, la que asume
el poder político del Estado.
En esa Acta, se declaran caducos los mandatos del Presidente de la Nación,
gobernadores de provincias, interventores federales, etc.. Se disuelve el Con-
greso Nacional y las legislaturas provinciales, se remueve a los miembros de la
Suprema Corte, se suspenden las actividades gremiales, etc.. En su art. 9 es-
tablece que una vez efectivas estas medidas, se designará al ciudadano que
ejercerá la Presidencia de la Nación.
Con igual fecha 24/3/1976), la Junta Militar emite el Acta sobre propósitos y
objetivos básicos para el proceso de reorganización nacional, aquí se sintetizan
pese a algunos déficits de técnica legislativa, los fines del proceso y con ellos,
los valores estimados que es menester conjurar para la consecución de un
nuevo estado democrático.
Las normas fundamentales sobre la estructura de los poderes del Estado y su
funcionamiento están contenidos en el “Estatuto para el proceso de reorga-
nización nacional” en donde se establece:
105
1.- El gobierno de la Nación lo ejerce como órgano supremo, la Junta Militar

integrada por los Comandantes en las 3 armas, quienes tienen la facultad
de designar y remover al Presidente de la Nación, que debe ser un oficial
superior de las Fuerzas Armadas, con arreglo a la ley 21256.
2.- En cuanto a sus facultades de gobierno, la Junta Militar se reserva el ejer-
cicio exclusivo de atribuciones legislativas y ejecutivas.
En cuanto a las legislativas, se reserva el ejercicio de las previstas en los
incisos 21, 22, 23, 24, 25, 26 del art. 67, o sea las atribuciones de guerra
del Congreso y la de declarar el Estado de Sitio.
3.- El Poder Ejecutivo lo desempeña un oficial de las FF.AA. designado por la
Junta. El titular de dicho poder no ejerce las atribuciones militares y de gue-
rra que le confiere la Constitución en los incisos 15, 17, 18 y 19 del art. 86,
como tampoco tiene la de nombrar a los miembros de la Corte Suprema,
instancias éstas que ejerce la Junta. Las otras atribuciones señaladas en la
Constitución en su art. 86 son de ejercicio exclusivo del Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo tiene atribuciones legislativas, incluidas las privativas de

cada cámara del Congreso, salvo las previstas en los arts. 45, 51 y 52 de la
Constitución, como son las de entablar juicio político, etc., atribuciones éstas
que son ejercidas por la Junta.
En sus funciones Legislativas es asistido por una Comisión de Asesoramiento
Legislativo (CAL) organismo creado a tal efecto, -formado por 9 oficiales supe-
riores, 3 de cada arma.
El poder Judicial mantiene casi la totalidad de sus normas constitucionales en
lo que hace a sus atribuciones y funcionamiento. La Corte Suprema es desig-
nada por la Junta Militar, una vez, designados, adquieren inamovilidad, salvo
las causales de juicio político, lo que es importante para el desarrollo y funcio-
namiento de un Estado de Derecho o sea la existencia de un poder judicial que
goce de las garantías supremas previstas en el art. 96 de la Constitución.
(volver)
106
UNIDAD VI
Esta Unidad, por su claridad expositiva, constituye transcripción textual
de la obra de Alfredo C. Rossetti, “Introducción al Estudio de la Realidad
Estatal”.
6.1.- Nuestra opinión

Para nosotros:
Estado es la unidad organizada de decisión y acción, de base territorial y

soberana que por medio de una ordenación normativa (el derecho) aspira
al bien común.
La definición precedente necesita ser aclarada y, para su mejor comprensión lo

haremos por partes:
1.- El Estado es una unidad organizada:
a.- Esto quiere decir que el Estado surge con la organización. Las teorías del El Estado
nacionalismo, que tanta influencia tuvieron en el siglo XIX pretendían, que surge con
previo a la existencia del Estado, era necesaria la unidad nacional; de ahí la organización.
que sea tan frecuente encontrar en los textos de Instrucción Cívica definicio-
nes erróneas del Estado que dicen: “Es la Nación jurídicamente organizada”
o también “Es la Nación políticamente organizada”. Según puede advertirse
de tales definiciones que la Nación es preexistente al Estado.
Tal no ocurre. Por de pronto, la Nación es una comunidad y el Estado socie-
dad según la distinción teórica de Tönnies (Supra, Cap. II, 4). Pero además,
la historia nos demuestra que, en sus inicios, fue la organización política la
que originó a la Nación y no a la inversa. Claro está que modernamente
puede pensarse que el Estado francés, por ejemplo, coincide con la nación
francesa, pero si tal es cierto, ello se debe a que en los orígenes estatales
de fines de la Edad Media el poder político, al impedir las migraciones y
desplazamientos de sus súbditos, facilitó la radicación definitiva de éstos, o
sea la sedimentación con sus secuelas de matrimonios entre lugareños y
mayor contacto entre las familias, todo lo cual culminó en características na-
cionales semejantes. Piénsese en las diferencias existentes en la Francia
primitiva entre las regiones del Langue d’oc y del Langue d’oui. El Estado
moderno francés, ha logrado en gran parte, la unificación nacional y se trata
de uno de los ejemplos donde podría hablarse de coincidencia entre Estado
y Nación. No ocurre lo mismo, en cambio, en la Gran Bretaña con los ingle-
ses, galeses, escoceses e irlandeses, ni en Suiza con sus comunidades lin-
güísticas distintas ni con muchos Estados poliétnicos (E.E.U.U., la Argenti-
na) en los que sí existe, unidad de organización política.
Cuando Fichte, señaló en sus Discursos a la Nación Alemana () que el
mosaico de cuasi estados alemanes tenía unidad nacional y debía organi-
zarse políticamente en un Estado, respondía de manera característica a la
teoría del nacionalismo que comentamos o sea a la que piensa que la uni-
dad nacional es previa y necesaria para el Estado. Tal fue la idea de los
movimientos unificadores del siglo pasado en Italia y en Alemania y de los
de emancipación (Grecia, Sudamérica).
Adviértase empero, que aún reconociendo la coincidencia actual en ciertos
casos del Estado con la Nación, un régimen político distinto puede quebrar
107
la unidad nacional. Alemania es nuevamente nuestro ejemplo; toda su uni-

dad política se logró sobre la idea de la unidad nacional; en la época del
Tercer Reich, inclusive, la falaz teoría del espacio vital (lebensraum) y de la
unidad racial (Volk und Rasse) pretendió lograr la incorporación a Alema-
nia de otros pueblos de habla germánica (Austria) o a minorías alemanas
residentes en otros Estados (verbigracia los sudetes e Checoslovaquia).
Concluida la II Guerra Mundial y destrozado el sueño hegemónico hitle-
riano, Alemania se vio invadida y desmembrada. Algunos de sus territorios
fueron incorporados a Polonia y a la Unión Soviética y en este último caso,
se produjeron desplazamientos forzados de miles de alemanes a quienes
se substituyó en sus tierras por esclavos. Otra parte del territorio se dividió
en dos Estados de régimen político totalmente diferente, la llamada Repú-
blica Federal Alemana o sector occidental y la República Democrática
Alemana o sector oriental. Pues bien, pese a la unidad étnica, lingüística y
tradicional en general de ambos sectores, la diferencia de régimen político
no es en vano: puede afirmarse que hoy los alemanes han ido distinguién-
dose en numerosos aspectos, y si algún día se logra nuevamente la reuni-
ficación territorial, será necesario bastante tiempo antes de alcanzarse la
unidad política de los sectores ahora divididos.
NUESTRA CONCLUSIÓN es clara: si bien puede haber coincidencia en la
actualidad entre unidades nacionales y Estados, es siempre la organiza-
ción política y de entre ellas más que ninguna el Estado, la que da naci-
miento, moldea, unifica, y destruye a la nación, y no a la inversa. Por tal
podemos afirmar, como lo hiciéramos al comienzo, que el Estado surge
con la organización y que no requiere una unidad previa. No obstante a
ello es más fácil lograr la unidad política en Estados monoétnicos que po-
liétnicos, y con unidad religiosa y lingüística que sin ella, pero este es otro
problema.
b.- Al decir unidad organizada estamos ubicándonos de manera muy clara en Al decir unidad
la posición de la Ciencia Política de la realidad, que rechaza la posibilidad organizada
de una teoría del Estado Ideal o como ficción. El Estado es una organizase rechaza la
ción, de hombres, en modo alguno un concepto ni ficción. posibilidad de una
teoría del Estado
c.- Pero al decir que el Estado surge con la organización debemos entrar a dilu-
Ideal o como
cidar uno de los problemas más importantes en lo que hace a nuestro tema: ficción.
¿Qué se organiza en el Estado? Aquí volvemos a necesitar algo ya visto: la
diferencia entre la persona íntima y la persona social. (Supra, Cap. 1, 4). El Al decir que el
Estado organiza actividades y jamás puede tratar de organizar intenciones, Estado surge con
opiniones, creencias. Sólo ingenuamente puede pensarse en la unanimidad la organización no
de las conciencias. Aún en los regímenes más fanáticamente totalitarios, puede pretender
la uniformidad de
donde sobre bases ideológicas, supuestamente idénticas, se cree contar las opiniones ni de
con la adhesión unánime de los ciudadanos, expresada en elecciones o mi- las conciencias.
tínes enormes que así lo probarían, basta la menor quiebra en la potenciali-
dad del régimen para que surjan las más abiertas disidencias. No es casual,
que de Estados con larga hegemonía fascista se haya pasado con sorpren-
dente facilidad a ideologías “opuestas”, tales como el comunismo, y vicever-
sa. El Estado, debe lograr la cooperación social territorial y para ello, armo-
nizar la actividad individual y la de los distintos grupos infraestatales, pero no
puede pretender lograr la uniformidad de las opiniones ni de las conciencias,
porque siempre habrá, en mayor o menor grado, disidencias y desacuerdos.
La uniformidad no existe en el orden de la persona íntima, y por temor el
hombre a veces oculta su desacuerdo o su rebeldía, en algún momento ella
aflora y estalla con más vigor que antes.
En todo Estado, hay pues una línea entre dos puntos: en el inferior tendríamos
el acuerdo, en el superior la coacción. Es evidente, que ambas dosis de
acuerdo y de coacción coexisten, y que puede formularse una ley -con la rela-
108
tividad propia de las leyes en las ciencias de la cultura- más o menos así: “a
mayor acuerdo, mínima coacción; a menor acuerdo, máxima coacción”.
Un Estado, en el cual la gran mayoría de sus habitantes están contentos
con la organización y sus características, requiere un mínimo de coacción;
a la inversa todo Estado, en el cual gran número de sus habitantes están
contra el plan de la organización y de su efectivización, requiere un máxi-
mo de coacción. Pero en ningún Estado, hay solo acuerdo sin coacción o
lo contrario. Bien se ha dicho, que no es posible sentarse sobre las bayo-
netas, pero tampoco, es posible creer que el solo acuerdo basta para pre-
servar la organización y la independencia estatal. Véase, como histórica-
mente muchos Estados soberanos han sido invadidos y se les ha impuesto
por la fuerza un régimen político distinto al que sus habitantes deseaban, y
eso cuando no se los ha colonizado o transformado en un Estado satélite.
En definitiva, si bien el Estado normalmente organizado requiere un punto
de equilibrio entre ese mínimo de acuerdo y ese mínimo de coacción que
les son indispensables, hay que concluir en la amarga afirmación de que
puestos en la alternativa extrema de un máximo de acuerdo sin fuerza y un
mínimo de acuerdo con coacción, es ésta última la que se impone y no la
anterior. Afortunadamente, eso sí, la historia nos enseña también que la
coacción sin el consentimiento de los pueblos no es eterna.
En conclusión, el Estado organiza actividades y sólo por desvarío puede
pretenderse, como lo intentan las modernas corrientes totalitarias, organizar
opiniones. Mientras existan hombres conscientes siempre habrá -insistimos-
disidencia y rebeldía. El silencio no es acuerdo. La apatía momentánea, no
es sinónimo de conformismo sino una circunstancia superable, ya que en la
intimidad de todo hombre no se agota jamás el derecho de disentir.
109
ACTIVIDAD Nº 18
1.- Mencione la diferencia conceptual entre Estado y Nación.
2.- ¿Qué opina Ud. sobre la siguiente definición: “El Estado es la nación jurídica-
mente organizada”?
3.- ¿Qué importancia tiene realizar una distinción entre persona íntima y social,
respecto a la organización del Estado?
4.- Explique la ley: “a mayor acuerdo mínima coacción; a menos acuerdo, máxima
coacción”.
110
2.- De decisión y acción: Adviértase que en la definición que comentamos, se ha

alterado el orden normal que responde al proceso lógico de la formación de los
grupos organizados, esto es de la unidad de acción a la unidad de decisión.
Ello no significa, en modo alguno, que el proceso de formación del Estado sea
diferente al de cualquier otra organización sino que la inversión de los términos
está destinada a poner de relieve el carácter fundamental y constante de la de-
cisión en el Estado.
En efecto: según se explicó, la actividad humana individual se coordina por me- La actividad
dio de la reunión y la discusión sobre actitudes y pareceres (deliberare) llegándo- humana individual
se a la llamada unidad de acción, que debe entenderse, lógicamente, como co- se coordina por
lectiva. Pero una vez que el acuerdo se ha logrado, para que por medio de un medio de
la reunión y
plan, la organización pase, de lo potencial a una efectividad real, los órganos han la discusión
de lograr la efectividad de la actuación o sea la unidad de decisión (se pasa del sobre actitudes
deliberare al agere). Es decir, lo que comenzó siendo actividad individual y luego (deliberare)
anhelo, o propósito o voluntad colectiva, se logra por medio de un plan, que los llegándose a la
órganos actualizan, en realidad vivida. El proceso es siempre el mismo, pero hay unidad de acción
colectiva.
organizaciones en donde las etapas tienen importancia diferente.
Veamos un ejemplo: la Real Academia Española, que fija, limpia y da esplen-
dor al lenguaje, para el cumplimiento de sus fines que consisten primordialmen-
te en incorporar o desechar vocablos para su Diccionario de la Lengua, requie-
re un largo proceso deliberativo. Así, ante la propuesta sobre una nueva pala-
bra o vocablo, la Academia de España consulta con sus correspondientes de
América, delibera, compara, busca etimologías, sopesa la universalidad o el
aislamiento del vocablo que se examina y finalmente, tras no poca meditación y
estudio decide si ha de incorporar o no al nuevo término. Según puede verse la
decisión en una organización como la ejemplificada es mínima en comparación
con el largo proceso de deliberación previo, y a su vez, la efectividad de la de-
cisión adoptada es muy relativa, ya que dependerá del habla habitual de los
pueblos más que de la autoridad académica.
En el Estado, en cambio, ocurre algo muy distinto, dado que si bien puede ha-
ber largos procesos legislativos, en definitiva, una vez promulgada la ley se
cuenta con un instrumento de ordenación normativa permanente y de gran efi-
cacia decisoria. En el Estado la decisión es constante pues por tal medio, se
logra el cumplimiento de sus fines específicos.
Con la fórmula propuesta se acentúa, pues, la importancia de la decisión en la
organización estatal, muchos más que en otras, pero no se cae en el error de
Carl Schmitt que pretende reducir todo el quehacer en el Estado sólo a la deci-
sión, y lo que es pero, quitarle a ésta su carácter jurídico para hacerla coincidir
con la voluntad que debiera ejercerse frente al conflicto ininterrumpido de la po-
lítica. En el Estado predomina la decisión pero la forma de lograrlo es siempre
por medio del derecho.
3.- De base territorial y soberana. Aquí llegamos a un carácter diferencial muy Base territorial
importante. Cuando decimos de base territorial estamos marcando que la com- la competencia
petencia del poder estadual no tiene límites dentro de su territorio; alcanza por del poder estadual
igual a ciudadanos y extranjeros (salvo las muy contadas excepciones de extra- no tiene límites
dentro de
territorialidad en el mundo moderno) y a residentes permanentes o transitorias.
su territorio.
No ocurre lo mismo en otras organizaciones: si alguien es socio de un club o
pertenece a un partido democrático y no está de acuerdo con cualquier aspecto
del mismo puede retirarse o renunciar. A su vez, las decisiones del club o del
partido no alcanzan a quienes no son socios o miembros de ellos. En el Esta-
Soberana
do, por el contrario, todo hombre que entre en su territorio debe someterse a se refiere,
sus autoridades y a sus leyes. la característica
En lo que a la expresión soberana es quizá la característica diferencial más diferencial más
importante del Estado, ya que éste es la organización más fuerte dentro del importante del
Estado.
ámbito territorial. Ello se logra por medio del carácter soberano del poder sobre
la organización estatal (Poder Constituyente) y en la organización estatal (o sea
111
el gobierno). Ningún grupo en el Estado puede ser superior al Estado mismo. Si

dentro de su territorio los hay armados, o económicos, o políticos, o religiosos
sean con fuerza suficiente para resistir la decisión estatal, entonces sólo existe
un Estado de nombre, pero no en la realidad.
4.- Que por medio de una ordenación normativa (el derecho). Toda organiza- Toda organización
ción con carácter permanente requiere una ordenación normativa y el Estado, requiere una
en consecuencia, no es excepción; pero la mayor o menor eficacia de cada Es- ordenación
tado depende en gran medida de tal ordenación que no es otra sino el derecho. normativa que no
es otra cosa sino
No interesan Códigos y Leyes más o menos perfectos si están desconectados
el derecho.
entre sí. Lo que importa, es un sistema jurídico en el cual, desde la Constitu-
ción hasta las ordenanzas menos relevantes, estén ensambladas entre sí. El
perfeccionamiento del sistema jurídico del Estado asegura su eficacia.
Si por razones históricas un grupo revolucionario destruye el orden jurídico
preexistente podrá partir de una norma jurídica elemental y rudimentaria tal
como: “todo está prohibido” o “nadie puede salir de su casa”, pero al poco an-
dar deberá ir elaborando un nuevo orden normativo. Tal comenzará con las ex-
cepciones a las reglas generales o responderá a una base filosófica distinta.
Dicho orden, no puede falta en ningún Estado, pues sin el instrumento del de-
recho, cabría afirmar, que la organización estatal prácticamente no existe, o, lo
que es casi igual, que no funciona.
5.- Aspira al bien común: En los primeros tiempos de nuestra enseñanza de la
Ciencia Política, definíamos al Estado diciendo que era una organización que
lograba el bien común. Ahora, somos más cautos: simplemente nos limitamos
a afirmar que aspira al bien común porque, haciendo Ciencia Política de la
realidad se ve que muchas veces el Estado no logra en todo tiempo y lugar el
cumplimiento de lo que debe ser, eso sí, su aspiración. Estado aspira
El problema más grave, sin embargo, en lo que hace a este aspectos es el real bien común.
ferente al significado preciso de la expresión bien común. De raigambre clásica,
utilizada por juristas y teólogos (bonum comunis) se lo ha definido moderna-
mente (Maritain) “la buena vida humana de la multitud” () aludiéndose a la ne-
cesidad de que cada unidad de la realidad social, sean éstas individuales o co-
lectivas se incluyan o realicen en el bien común general.
Ello nos facilita las cosas, pero no del todo, pues ¿qué es el bien común? Los
griegos sostenían que la Política era el arte de conducir a los pueblos a la feli-
cidad, pero este concepto no ha sido igual a lo largo del tiempo, según las do-
sis de materialismo o espiritualidad que hayan prevalecido, o según el más
acuciante problema de los hombres en cada época, o según la filosofía domi-
nante. Así felicidad ha sido entendida a veces como progreso, otras como se-
guridad, otras como goce de la libertad individual, otras, en fin, como transito-
riedad y camino hacia la trascendencia.
Las corrientes más serias, sin embargo, coinciden en que el sentido pleno de
bien común se logra con la justicia y este sí que es un concepto exacto: dar a
cada uno lo suyo según enseñó Platón, y, a contrario sensu, no dejar de darle
nada de lo que a cada hombre o grupo le pertenezca legítimamente.
Decir, por tanto, que el Estado aspira en su territorio a la Justicia puede ser lo
suficientemente claro como para evitar cualquier confusión de terminología,
aunque es necesario aclarar dos puntos de gran importancia.
1.- El primer punto: es la justicia y no la paz, el valor equivalente al de bien
común. Se suele, por el contrario, insistir que el Estado debe procurar sólo
la paz, más a este respecto coincidimos plenamente con Dante Alighieri:
“la justicia es el factor condicionante de la paz y por tanto para lograr
ésta es necesario aquélla”.
2.- En segundo término, modernamente se habla de la necesidad del bienes-
tar, y es frecuente oír que el Estado aspire o logre la paz, la justicia y el
bienestar. En realidad, este último agregado es enfático, puesto que la jus-
ticia engloba el concepto de progreso humano. Por el contrario, el mero
112
bienestar como un valor aislado al que llegarían algunos Estados contem- El bienestar sólo
poráneos, por medio de sistemas previsionales que procuran la protección tiene sentido
del hombre “desde la cuna a la tumba” y que se caracterizan por un fuerte cuando es parte
integrante de
intervencionismo estatal, pueden no ser convenientes. Es lo que se ha da-
la justicia para
do en llamar “Estado de bienestar” (Welfare State). Por ejemplo en los Es- todos, pero no
tados Unidos de Norteamérica, los planes más recientes de subsidios so- como un fin en sí
ciales contra la desocupación y los ingresos reducidos han derivado en la mismo, digamos
creación de verdaderos centros de corrupción y parasitismo. El bienestar simplemente
justicia.
sólo tiene sentido cuando es parte integrante de la justicia para todos, pero
no cuando se lo toma como un fin en sí mismo, excluyente del verdadero
valor al que nos hemos referido. Bienvenido el bienestar, pero no aislado:
digamos justicia y bienestar o, simplemente y mejor, sólo la justicia.
113
ACTIVIDAD Nº 19
1.- En el caso de la organización Estatal ¿Cómo se producen los procesos de de-
cisión-acción? Ejemplifique.
2.- El territorio y la soberanía son elementos esenciales del Estado. Explique sus
significados.
3.- El sistema jurídico ¿es básico para la actividad estatal? ¿Por qué?
4.- En su opinión, ¿Se puede lograr el bien común a través de la actividad estatal?
Fundamente su respuesta.
114
6.2.- Soberanía
6.2.1.- Concepto
El carácter de Soberanía distingue al poder estatal de otras organizaciones.
Nada en el territorio del estado puede ser superior a su propio poder.
El Estado se organiza para lograr la Justicia entre los hombres. Para ello, necesita
disponer de la mayor fuerza, lo que le permitirá asumir la capacidad suprema de
decisión, o sea la soberanía.
Heller, define a la soberanía recordando que, desde Bodín, su esencia consiste en

el supremo poder de expedir y derogar las leyes, y por tanto, llama soberana a
“aquella voluntad de la comunidad a la que corresponde adoptar las decisiones úl-
timas y en la que reside el supremo poder legislativo”.
En su obra “Teoría del Estado” define a la soberanía como:
“La capacidad, tanto jurídica como real, de decidir de manera definitiva y

eficaz en todo conflicto que altere la unidad de cooperación social territo-
rial, en caso necesario incluso contra el derecho positivo”.
Carré de Malberg, estudia los aspectos históricos del concepto de soberanía y con-
sidera conveniente preservar el término en el sentido de potestad superlativa, pero
no, cuando en vez de designar la cualidad suprema del poder de los Estados sobe-
ranos se pretende referir a ese mismo poder considerado en sus elementos activos
(el término más apropiado, en ese caso es, según Carré de Malberg simplemente
“potestad del Estado”).
Ya antes, el autor francés afirmaba: “Tomada en su acepción precisa, la palabra

soberanía designa no ya una potestad, sino una cualidad, cierta forma de ser, cierto
grado de potestad. La soberanía es el carácter supremo de un poder; supremo en
el sentido de que dicho poder no admite a ningún otro no por encima de él, ni en
concurrencia con él. Por lo tanto, cuando se dice que el Estado es soberano, hay
que entender por ello que, en la esfera en que su autoridad es llamada a ejercerse,
posee una potestad que no depende de ningún otro poder y que no puede ser igua-
lada por ningún otro poder”.
Desde el punto de vista práctico, Carré de Malberg advierte que la soberanía exter-
na, que implica para el Estado soberano la exclusión de toda subordinación con
respecto a otros Estados, y la interna según la cual, el Estado posee la autoridad
suprema, o sea, la voluntad estatal que predomina sobre todos los individuos o gru-
pos, son, en verdad, una sola. La soberanía externa, no es sino la expresión a la
vista de los Estados extranjeros, de la soberanía interior de un Estado y, recípro-
camente, ésta no es posible sin aquélla. Independencia en el exterior y superior en
lo interior no son sino “los dos brazos de una misma soberanía”.
Pese a su concepción de absoluta, hay aún limitaciones en Bodín. La soberanía

sólo será verdaderamente, según Hobbes, en referencia al rey, y en Rousseau, al
pueblo. Pero, en Bodín aparece la sustantivación de la soberanía en el monarca (el
rey ha muerto, viva el rey, se dirá en consecuencia), concepción errada que con-
funde desde entonces a no pocos autores. La dictomía soberanía del príncipe o
115
soberanía del pueblo no se refiere al sujeto sino al portador de la soberanía en el

Estado.
Algunas tesis han negado a la soberanía, desde una óptica puramente teórica o ex-
cepcionalmente, en consonancia con la posición instrumentalista del Estado. Como
ejemplo de la primera, Duguit; de las segundas, Maritain cfr. supra, cap. III, 3).
Heller, ha criticado a Duguit, al igual que al marxismo, “concepción económica uni-

lateral” que niega radicalmente el concepto de soberanía del Estado y que deriva,
según Heller, de “un ideal común al marxismo y al liberalismo jurídico burgués, de
un orden natural impersonal, libre de toda dominación. Curiosamente, sin embargo,
y no obstante, su contribución, posiblemente no querida, al debilitamiento del Esta-
do democrático, Duguit es un crítico acerado del comunismo. En referencia a Rusia
nos habla de una doctrina “abominable y criminal”.
Maritain, por su parte, consecuente con su doctrina instrumentalista, considera que

“ni el cuerpo político ni el estado (al cual escribe siempre con minúscula), son sobe-
ranos”. Él sostiene “un derecho a la plena autonomía” consistente en la indepen-
dencia del Estado con respecto a las demás partes del cuerpo político, y sólo de
manera relativa, por cuanto se puede renunciar a ella en pro del “bien común de la
humanidad”. La sustitución de Maritain es, no terminológica, principalmente por esta
posibilidad de renuncia que asigna al derecho “a la plena autonomía”.
Otras tesis, denominadas pluralistas, pretenden asignar soberanía no sólo al poder

estatal, sino a las diversas realidades sociales o grupos y aún a la persona indivi-
dual. No consideramos objetable, valorar a los grupos intermedios dentro del Esta-
do, pero para ello, no es necesario confundir mediante el uso de un concepto que
debe reservarse, hasta hoy, a la cual distintiva del poder estatal. Sólo el Estado ha
de contar con la exclusividad del poder político supremo, con la mayor fuerza en su
territorio, para lograr así la realización de sus fines de paz y justicia.
No debe confundirse autarquía (vinculada con el autoabastecimiento económico), o

autonomía (independencia de fines), con soberanía.
6.2.2.- Nación. Su Conformación
El uso que muchos hacen de los vocablos población, pueblo y nación, como sinó-
nimos no es aceptado en general, reservándose para el primero el de elemento
humano genérico del Estado, al segundo el aspecto distintivo, por su conciencia y
voluntariedad, opuesto al de “masa” política, y, finalmente, la nación, según lo ante-
riormente señalado (supra, cpa. II, 4) es la manifestación más típica de una comu-
nidad política.
Una concepción politológica ya superada, romántica y nacionalista, hacía preceder

la Nación al Estado y era frecuente definir a éste como “la nación jurídica o políti-
camente organizada”.
Salvo que se confunda a la nación con la sociedad, tal definición es errada

pues ya advertimos (supra cap. III, 3) que es el Estado quien normalmente
forja a la nación y no ésta la que lo precede obligatoriamente. La coincidencia
de los “Estados-nación” en nuestro siglo es producto del poder político, en la
mayor parte de los casos, y no a la inversa.
La pretensión naturalista de relativizar el Estado a la raza encuentra su paralelo,

aunque ahora desde el punto de vista cultural, en la confusión del Estado con el
“pueblo democrático” o la “nación romántica”. Ha de recordarse que el Nacionalis-
116
mo, el Historicismo y el Romanticismo surgieron casi en la misma época y, con un

origen común, aspiraron en gran medida -al menos en el orden político- a perspec-
tivas equivalentes.
Heller, no identifica pueblo y nación, sino que “el pueblo cultural, que en sí es políti-
camente amorfo, se convierte en nación cuando la conciencia de pertenecer al con-
junto llega a transformarse en una conexión de voluntad política”.
La gran dificultad en conceptualizar a la nación, aparte del consenso unánime de que

se trata de una comunidad y no una sociedad política, ha derivado de la insuficiencia
de criterios objetivos caracterizantes y, a su vez, ante ello, de la subsiguiente insufi-
ciencia de los criterios subjetivos con que se pretendió reemplazar a aquéllos.
En efecto, la Ciencia Política clásica buscó afanosamente un criterio objetivo que

conformara la unidad de la nación. Los más frecuentes fueron: el territorio, la raza,
la religión y la lengua.
Respecto del primero, ya hemos visto que los Estados carecen de un territorio úni-
co, no digamos los Imperios con colonias extra continentales, sino los propios Esta-
dos singulares. En lo que hace al criterio étnico, también ha sido revisado prece-
dentemente. Por ejemplo: El Imperio Austro-húngaro está formado por un mosaico
de nacionalidades bajo el gobierno central de los Habsburgos. Los Estados Unidos
y nuestra Argentina se han poblado con numerosas familias provenientes de todas
las regiones del mundo y, pese a la diversidad poliétnica, se ha plasmado una uni-
dad, tanto en Estados Unidos como en la Argentina.
En lo que hace a la religión, la Alemania del sur es católica y la del norte protestan-
te. Por ejemplo: Holanda se formó de refugiados: los judíos españoles, los hugone-
tes de Francia y los católicos alemanes.
La lengua, en fin, que aparece como uno de los elementos unificadores más fuer-
tes, no es imperativa. Por ejemplo: Suiza tiene cuatro lenguas: el alemán, el fran-
cés, el italiano y el reto-rumance. Ningún suizo del Ticino se considera a sí mismo
italiano, ni un ciudadano de Zurich o Basilea alemán. No hablemos de los suizos de
habla francesa ni tampoco de los valones o los flamencos en Bélgica que, pese a
su enfrentamiento constante y pertinaz (se ha dicho que Bélgica subsiste porque los
dos grupos antitéticos no pueden quedarse, cada uno, con la capital, Bruselas), no
se asimilan con sus vecinos del sur (los franceses) y del norte (los holandeses).
Lo cierto es, que ningún criterio objetivo es suficiente para lograr a un concepto de
nación, quizás por cuanto, en la base, “ningún ser humano está caracterizado por
ser miembro de un solo grupo”.
Pese a tal, el nacionalismo libró duros combates en pro de la independencia política

de las naciones. La muerte de Byron en Missolonghi por la libertad de Grecia es
símbolo de la asociación de romanticismo y nacionalismo en el siglo 19. Mancini,
profesor de la Universidad de Turín, como los italianos de su tiempo, ambicionaba
la unificación de la Península, lograda en parte por el factor unificante de la tesis
nacionalista, que, aunque tardíamente, logró también la de Alemania. Recuérdense
al mismo tiempo los movimientos independientes de América. La expresión más
acabada del nacionalismo desde el punto de vista jurídico fue precisamente Manci-
ni, quien definió a la nación insistiendo en los criterios objetivos, aunque atisbando
algunos rasgos nuevos, como “una sociedad natural de hombre que viven en un
territorio homogéneo y están unidos por la afinidad de raza, por su religión y pasado
histórico y a la vez por sus aspiraciones morales y la conciencia de un mutuo en-
tendimiento”.
117
No insistiremos sobre el error de hablar de sociedad o del “territorio homogéneo” o

de la “afinidad de raza”. Digamos, sí, que ante la insuficiencia de los criterios objeti-
vos se recurrió a otros subjetivos, que resultaron también insuficientes.
Correspondió a los tradicionalistas franceses, y más particularmente a Ernesto Re-

nan, contribuir en esta dirección. Lo hizo con un lenguaje elevado, casi perfecto,
que debe atraer tanto al estilista como al politólogo.
Dice Renan: “Por encima de la lengua, de la raza, de las fronteras naturales, de la

geografía, ponemos el consentimiento de los pueblos, cualquiera que sea su len-
gua, su raza, su culto. Acaso sea Suiza la nación de Europa más legítimamente
compuesta, y en su seno alberga tres o cuatro lenguas, dos o tres religiones y Dios
sabe cuantas razas. Para nosotros una nación es un alma, un espíritu, una familia
espiritual; con frecuencia de duelos y de penas comunes: en el presente, del deseo
de continuar viviendo juntos. Lo que constituye una nación no es el hablar la misma
lengua o pertenecer al mismo grupo etnográfico: es haber hecho grandes cosas en
el pasado y querer hacerlas en el porvenir”.
Agrega Renan: “Una nación es, pues, una gran solidaridad constituida por el
sentimiento de los sacrificios que se han hecho y de los que aún se está dis-
puesto a hacer”, y se llega a su pasaje más recordado: “La nación es un ple-
biscito de todos los días, como la existencia del individuo es una afirmación
perpetua de vida”.
Si nosotros volvemos ahora un poco atrás a la distinción de Max Weber entre Esta-
do y Nación (supra, cap. III, 1), y a la afirmación de Heller, advertiremos que “el
recuerdo de los destinos políticos comunes” de Max Weber, la “conciencia de per-
tenecer al conjunto” de H.Heller y “la posesión en común de un rico legado de re-
cuerdos” y “el culto de los antepasados”, “tener glorias comunes en el pasado, una
voluntad común en el presente; haber hecho grandes cosas juntos, querer aún ha-
cerlas”, expresiones todas de Renan, tienen coincidencia.
Se nos ocurre, sin embargo, que estas definiciones en cuanto al pasado y al futuro
se dirigen más al concepto de Patria, ese maravilloso sentimiento de los hombres
que escapa a la Ciencia Política porque se vincula más a lo sagrado. Los romanos
paganos, con su sabiduría, veneraban como una virtud a la pictas (de pius), que
consistía en respetar y cumplir con todos los deberes para con los dioses, la patria,
los padres y los amigos. Recuérdese a Cicerón quien decía Pietas erga Patriam
para significar el amor a la patria.
Lo cierto es, que si volvemos a la ciencia de la realidad no podremos negar que

Estado, Nación y Patria son verdades diferentes: El Estado, forma de sociedad, la
Nación, de comunidad y la Patria, sentimiento del hombre, sólo comparable al debi-
do a Dios, a la familia y a los amigos.
El Estado moderno tiene entre sus elementos al humano o población, pero no

puede identificarse con éste, ni como pueblo ni como nación.
La coincidencia del Estado y de la Nación es una posibilidad que se resume en la

tradición de un pasado común y en anhelos futuros también comunes. Y es enton-
ces, cuando nos percatamos decisivamente que si al Estado o a la Nación les falta
ese “sentimiento” de Patria que nos hace emocionar por igual ante la sucesiva his-
toria generacional de nuestros padres, la nuestra y la que vivirán nuestros hijos, su
proyección y permanencia, aunque se sustente en riquezas y ejércitos formidables,
118
no es más segura que la de una pobre choza ante la fuerza avasallante de los más
furiosos vendavales.
119
ACTIVIDAD Nº 20
1.- Enumere las distintas concepciones sobre soberanía expuestas en la Unidad.
2.- Elabore su propia definición de soberanía.
3.- Explique las diferencias terminológicas entre autarquía, autonomía y soberanía.
4.- Enumere los criterios objetivos y subjetivos utilizados para definir el término
Nación. Responda, ¿Por qué ambos grupos son insuficientes?
120
6.2.3.- Formas de Estado, regímenes políticos, formas de gobierno
a.- Antecedentes históricos. Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
En la lectura podríamos continuar con otros autores, pero creemos oportuno llegar La concepción de
ya a la concepción de la Ciencia Política contemporánea que distingue entre for- Ciencia Política
mas de Estado, regímenes políticos y formas de gobierno. El destacado profe- contemporánea
sor argentino Dr. Segundo V. Linares Quintana, reitera que “Estado y Gobierno son distingue entre
formas de Estado,
términos que designan conceptos distintos, los cuales no pueden ser confundidos
regímenes
sin incurrir en grave e inexcusable error y hace un detallado análisis de diversos políticos y formas
autores, tanto en lo que llama estructuras de gobierno” como del “Estado”. de gobierno.
Es oportuno distinguir con la mayor precisión posible estos tres órdenes de concep-
tos, las formas de Estado, los regímenes políticos y las formas de gobierno, que
algunos usan indistintamente y significan realidades diferentes. Si hacemos una
gradación de lo general a lo espacial tendremos:
Organización = organización política = Estado = forma de Estado = régimen

político = forma de gobierno.
Ya dijimos, que no todas las organizaciones son políticas y, a su vez, que el Estado, El problema de las
aunque la más sobresaliente, es sólo una de ellas. El problema de las formas de formas de Estado
Estado se vincula al de la centralización y descentralización. se vincula al de la
centralización y
descentralización.
La centralización se produce cuando el poder público se convierte en el centro
unificador de todas las funciones, mientras que la descentralización se da cuan-
do otros grupos sociales o políticos las comparten.
Existen, dentro de la descentralización, aparte de la política, otras tales como la

territorial, profesional o étnica, y también hay descentralización administrativa, la
cual se aplica únicamente a ese ámbito.
Las formas de Estado son dos: el Estado unitario (centralización) y el federal

(descentralización).
Un solo
núcleo de
Estado Unitario
autoridad
o poder
Centralización
121
Dos centros
Estado Federal de poder
gubernamental
Descentralización
Gobiernos
Gobierno
locales
central
(estados o
o federal
provincias)
En el primero, desde un solo centro se manifiesta el poder político, mientras que en

el segundo coexisten dos centros de poder: el federal o central y el de los estados o
provincias. “En el Estado unitario -caso de centralización política- los poderes o
atribuciones políticas fundamentales se hallan concentrados o reunidos en un solo
núcleo de autoridad o poder, vale decir que la tendencia centrípeta predomina so-
bre la centrífuga. En cambio, en el Estado federal -caso de descentralización políti-
ca- las atribuciones políticas esenciales están distribuidas o repartidas en dos órga-
nos gubernativos diferentes: gobierno central y gobiernos locales, que coexisten
armónica y coordinadamente dentro del mismo territorio, o sea que las tendencias
centrípeta y centrífuga se mantienen en equilibrio más o menos perfecto”.
Diversas tesis consideran, que en el Estado federal existe doble soberanía, la del
poder central y la de los estados. Otra, que sólo son soberanos los estados miem-
bros; una tercera, que sólo lo es el poder central y, en fin, la más aceptada, que los
estados gozan de autonomía quedando reservada la soberanía al poder central.
En realidad, el aspecto más sobresaliente de los Estados federales es que

todos ellos tienen en común un gobierno central a cargo casi siempre de la
política exterior, la defensa, el sistema monetario y un ordenamiento jurídico
básico.
Los principales problemas del Estado federal giran en torno a dos cuestiones:
1.- cómo coordinar la actuación conjunta del poder central y el de los estados
miembros, lo que no siempre se solucionan con una división funcional de com-
petencia (tal el caso del Estado con descentralización étnica);
2.- si realmente existen de manera efectiva; es sorprendente el número de ellos, al
menos en teoría: en Europa, Suiza, Austria, Alemania Federal y -dudosamente-
en la Unión Soviética y Yugoslavia. En América, los Estados Unidos, Argentina,
Brasil, México. En Asia, la India, Birmania, Malasia.
La moderna tendencia en las relaciones internacionales buscan una mayor unifica-

ción política del Estado para su mejor inserción en unidades regionales. En verdad,
122
es más conveniente la descentralización administrativa que la política, ya que en

nuestros días resulta cada vez más difícil la fragmentación legislativa dentro de un
sistema jurídico nacional. Por el contrario, la hipertrofia de los procedimientos y con-
troles administrativos exige la descentralización de órganos y servicios, algo que los
Estados, en general, incluidos los federales, son renuentes a aceptar.
Determinados autores, aluden también al aspecto económico. Carl Loewenstein,

nos habla del federalismo y dice así: “El federalismo está en decadencia y ello a
pesar de las diversas formas de institucionalización que ha tenido en Oriente y en
Occidente. La experiencia de los Estados federales más antiguos y mejor integra-
dos, los Estados Unidos y Suiza, demuestra que, por mucha que sea la fuerza que
la tradición y los valores emocionales de la teoría política confieran al federalismo,
los imperativos económicos del Estado tecnológico requieren unas políticas econó-
micas unificadas, si no uniformes, vigentes en todo el territorio, y no toleran esa
especie de fragmentación económica que conllevan las soberanías efectivas de los
estados miembros. Para expresarlo a guisa de sentencia: un Estado con impuesto
federal sobre la renta ya no es un Estado genuinamente federal”.
La Confederación, unión de Estados en base a un pacto o tratado entre diversos

Estados vecinos, y más estudiada por el Derecho Internacional, suele ser conside-
rada como una fase anterior al Estado federal. Tal ocurrió en Estados Unidos entre
1777 y 1787. En las confederaciones los estados miembros conservan su persona-
lidad internacional, y tienen derecho de secesión por propia voluntad, aspectos que
en el Estado federal son antitéticos ya que, según la tesis dominante, solo el go-
bierno central es soberano y único sujeto de derecho en la comunidad internacional;
se da una división de competencias y son teóricamente indisolubles e indestructi-
bles. A su vez, el Estado federal se organiza en base a una Constitución que es ley
suprema y no por un pacto o tratado.
Somos escépticos acerca del federalismo pleno; creemos que el principio teórico
del federalismo es notable ya que, como advertía Tocqueville combina la libertad de
los pequeños Estados con la fuerza de los grandes. Desgraciadamente en la prácti-
ca se advierte una tendencia a confundir la organización federal con meros localis-
mos, a veces incluso pintorescamente folclóricos, aparte de lo cual cabe señalar
asimismo una creciente intervención del gobierno central en competencias propias
de los estados particulares, aspectos ambos que por cierto se hallan muy alejados
de la teoría federalista auténtica.
En la Argentina, aún los más sinceros y entusiastas sostenedores del federalismo

nacional, como Pedro J. Frías, no dejan de reconocer que, por lo menos en la pri-
mera mitad de este siglo el poder central “creció por las virtualidades mismas de
sus competencias, aunque a veces la interpretación favorable a la centralización
haya sido inducida por la misma influencia del poder”. También ha crecido la centra-
lización “por una distorsión cumplida por el gobierno central sin adecuada resisten-
cia de las provincias”.
Bastantes autores no consideran a la Argentina un Estado federal. Alejandro Sivla

Bascuñán, por ejemplo, piensa que “el federalismo argentino ha sido tan poco efec-
tivo que, a la primera muestra de autonomía de alguna de su provincias, ha corres-
pondido de inmediato la designación de interventores del gobierno federal encarga-
dos de reprimir con energía las muestras de autonomía del sistema político local”.
En igual sentido se pronuncia Loewenstein, aunque él se refiere a todo el federa-
lismo latinoamericano (Argentina, Brasil, Venezuela y México), dada la práctica ge-
neralizada de las intervenciones federales.
123
Las características de los Estados según la posición que ocupan y las relaciones
que guardan recíprocamente sus supuestos o elementos. Si se organiza de “arriba
hacia abajo” la manera de vivir de los habitantes de un ámbito territorial del Estado,
tendremos autocracia. Si la organización es desde la base, “de abajo hacia arriba”,
democracia.
La clasificación dualista, originada en Maquiavelo, es la hoy dominante, aunque

todavía no haya suficiente precisión en separar a los regímenes políticos de las
formas de Estado o las de gobierno.
Kelsen, por ejemplo, contrapone democracia y autocracia, pero antes lo había he-
cho como “formas de Estado” y después, en su última obra, como “formas de go-
bierno”. De acuerdo a su teoría normativista, basa la distinción a la creación del
orden jurídico, o sea, en la democracia los individuos se encuentran sujetos a un
ordenamiento jurídico en cuya creación participan, mientras que en la autocracia los
súbditos se encuentran excluidos de la creación del ordenamiento jurídico.
Heller, hace la división como “formas de Estado”. La democracia es una estructura

de poder constituida de abajo hacia arriba, la autocracia en cambio organiza el Es-
tado de arriba hacia abajo. Burdeau, distingue en su Tratado entre regímenes auto-
ritarios y democráticos y, a su vez, entre democracias de poder abierto en que la
voluntad popular, que dieta sus imperativos a los gobernantes, es aceptada en su
complejidad real, y las monocracias de poder cerrado que proceden de una volun-
tad popular cuyo contenido está definitivamente “cerrado”, según la terminología del
autor. Raymond Aron nos habla de democracia y totalitarismo. En otro orden, Sey-
mond M. Lipset, establece dos grupos de “sistemas políticos nacionales”: las demo-
cracias estables e inestables y las dictaduras populares y elisistas. Según puede
observarse, cambian los nombres pero se mantiene la dicotomía entre democracia,
por un lado, y la autocracia, el totalitarismo o la dictadura por la otra.
Pensamos que no es fácil entender la diferencia entre los dos regímenes políticos
expuestos, si no se parte, como en toda la Ciencia Política, de los hombres. Noso-
tros sostenemos que la democracia es, antes que nada, una forma de vida caracte-
rizada por el respeto, la tolerancia y la colaboración. “El núcleo de la gran antítesis
está constituida por el amor y el odio. Quienes alientan la forma de vida totalitaria
son víctimas de oscuros resentimientos. Al hombre del convivir democrático le
preocupan sus amigos. A los que anhelan un régimen de fuerza y de violencia sólo
le preocupan sus enemigos”.
En lo que hace a las formas de gobierno, las clasificaciones son numerosas y su Grupos de clases
estudio pertenece más al Derecho Constitucional Comparado. Los grupos de clases de gobierno.
de gobiernos que nos parecen destacarse de manera constante son:
1.- Monarquía y República. En la primera, el poder supremo corresponde con

carácter vitalicio a un príncipe, designado generalmente, según orden heredita-
rio y a veces por elección. En la república, el poder supremo reside en el pue-
blo pero su ejercicio está a cargo de representantes. “No es la república una
forma exclusiva que se realice por sí sola, sino elementos sustancial de casi
todos los gobiernos de libertad. Su esencia es la participación del pueblo en el
gobierno legislativo, ejecutivo y judicial”. A diferencia de la monarquía, el go-
bierno es temporal, con mandatos electivos y renovados. La república presu-
pone además, caracteres marcados que sirven como criterios diferenciadores:
Publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los funcionarios y/o re-
presentantes del pueblo. Separación de las funciones en que se encuentra di-
vidido el poder el estado -legislativo, ejecutivo y judicial- con la consecuente in-
dependencia de cada uno -y no la subordinación a uno de ellos, generalmente
124
el ejecutivo-; fortalecimiento de las instituciones y no de las personas que

desempeñan actividades representativas por un lapso determinado, gobierno
de las leyes por encima de los mandatarios, entre otros.
2.- Gobiernos hereditarios o por elección. Estos últimos son siempre los más
convenientes: aún las aristocracias por elección han tenido ejemplos históricos
brillantes, tal la república veneciana.
3.- Democracia pura o directa, semidirecta y representativa. La primera, pre-
tende la participación permanente del pueblo para todos los actos de gobierno,
o sea sería necesaria una especie de reunión constante de todos los habitantes
para todos los asuntos políticos. Es irrealizable en la práctica y sólo posible, en
teoría, para comunidades pequeñas y, dentro de éstas, para ciertos y determi-
nados actos. La llamada democracia semidirecta introduce instituciones tales
como el plebiscito y el referendum con el deseo de perfeccionar la representa-
ción. Nos parece que consultar constantemente al pueblo quita evidente cohe-
sión a la comunidad y energía y responsabilidad a la acción gubernamental. Se
comienza por asuntos realmente importantes y se acaba en problemas cada
vez más secundarios. En lo que hace al gobierno representativo, es la manera
más perfecta de asegurar la voluntad del pueblo, tal como se verá en el próxi-
mo capítulo (Infra, cap. VI).
4.- Finalmente, es usual separar a los gobiernos parlamentarios y los presidencia-
listas. Aunque hay matices, la principal característica de uno u otro, es el pre-
dominio del Parlamento o del Poder Ejecutivo, respectivamente.
La elección de las anteriores, entre tantas, es la expresión de una idea propia to-
talmente subjetiva pues, tal cual dijimos, las clasificaciones de las formas de go-
bierno son variadas y abundantes. Una de las más recientes del Profesor D. Ver-
ney, resume las características principales de las que para él son tres: parlamenta-
rias, presidencial y de la convención de la manera siguiente:
1.- La Asamblea:
a.- se transforma en Parlamento;
b.- queda sólo en asamblea;
c.- engloba tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo.
2.- El Ejecutivo:
a.- Se divide en Jefe del Estado y en Gobierno;
b.- no se divide sino que es un Presidente elegido por el pueblo, por un tiempo
definido, simultáneamente con las elecciones para la Asamblea;
c.- queda abolido, como institución separada.
3.- El Jefe del Gobierno:
a.- lo designa el Jefe del Estado;
b.- es también jefe del Estado (el gobierno se evita);
c.- No existe, excepto quizás como presidente de una comisión.
4.- Designación del Gobierno, la Administración y el “gobierno”.
a.- El Jefe del Gobierno (Primer Ministro) nombre al ministro;
b.- el Presidente nombra a Jefes de Departamentos que son subordinados suyos;
c.- Todo el “gobierno” es designado por la Asamblea.
5.- Responsabilidades individuales y colectivas.
a.- El Gobierno es un cuerpo colectivo;
b.- El Presidente es el único ejecutivo;
c.- El “gobierno” es un cuerpo colectivo.
6.- Separación del personal ejecutivo y legislativo:

a.- los ministros son generalmente miembros del Parlamento;
b.- Los miembros de la Asamblea no pueden tener cargos en la Administra-
ción, y viceversa;
c.- Los miembros del “gobierno” son generalmente miembros de la Asamblea.
125
7.- Responsabilidades legales y políticas:

a.- El gobierno, es políticamente responsable ante la Asamblea;
b.- El Ejecutivo es legalmente responsable ante la Constitución,
c.- el “gobierno” es políticamente responsable ante la Asamblea.
8.- Disolución de la Asamblea por el Ejecutivo:
a.- El Jefe del Gobierno puede aconsejar al Jefe del Estado la disolución del
Parlamento;
b.- El Presidente no puede disolver la Asamblea ni influir sobre ella;
c.- La Asamblea se disuelve a sí misma.
9.- La rama suprema del Gobierno:
a.- El Parlamento como tal es supremo sobre sus partes constitutivas, Go-
bierno y Asamblea, ninguna de las cuales puede dominar a la otra;
b.- La Asamblea es la última instancia suprema sobre las demás ramas del
Gobierno y no existe fusión en un Parlamento de las ramas ejecutivas y le-
gislativas;
c.- La Asamblea es suprema.
10.- El Ejecutivo y el electorado:
a.- el Gobierno en su conjunto es responsable sólo indirectamente ante el
electorado;
b.- El Ejecutivo es directamente responsable ante el electorado;
c.- el “gobierno” en su conjunto es responsable sólo directamente ante el elec-
torado.
11.- El núcleo de poder en el sistema político:
a.- El Parlamento es el núcleo de poder;
b.- No existe un núcleo;
c.- El núcleo está en la Asamblea.
Jorge Xifra Heras, pone el énfasis de su estudio de las formas de gobierno en que
haya confusión o concentración de poderes, por una parte, o bien separación de po-
deres por la otra. Digamos, en fin, que nuestra preferencia se dirige al gobierno pre-
sidencialista, electivo, republicano y representativo. Hay sin duda, mucho mayor es-
tabilidad en un gobierno presidencialista que en otro parlamentario, con sus compli-
cadas alianzas y pactos y la tendencia a la atomización de los partidos y grupos polí-
ticos, incluso dentro del Parlamento, a través de bloques que en algunos casos llegan
a ser, sobre todo por medio de la representación proporcional, hasta unipersonal.
126
ACTIVIDAD Nº 21
1.- Realice un cuadro que muestre en forma sintética los antecedentes históricos
más importantes sobre formas de Estado, de gobierno y régimen político.
2.- Explique las siguientes relaciones:
2.1.- Formas de Estado-Centralización y Descentralización.
2.2.- Regímenes Políticos - autocracia - democracia.
3.- Realice un cuadro sinóptico sobre las formas de gobierno.

127
6.2.4.- El Estado Argentino en la Constitución. Sus nombres. Art. 35. Elementos
“Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a

saber: Provincias Unidas del Río de la Plata, República Argentina, Confederación
Argentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente para la designación
del gobierno y territorio de las provincias, empleándose las palabras “Nación Argen-
tina” en la formación y sanción de las leyes”.
De tales denominaciones oficiales reconocidas por la Constitución, el uso actual

mantiene solo dos: República Argentina y Nación Argentina.
6.2.5.- El Territorio: Fijación de límites. Art. 75. inc. 15
El territorio, base física o espacio geográfico esencial para el Estado, en el cual este
ejerce su “imperium” sobre todos los miembros sin distinción, en lo interno y excluye
el ejercicio de cualquier otro poder a su respecto, en lo exterior -Soberanía- abarca
o comprende: a) el suelo propiamente dicho,; b) el subsuelo; c) el espacio aéreo
con los límites del Derecho Espacial; d) el Litoral marítimo, mar adyacente y la pla-
taforma submarina, comprensivas del mar territorial y la zona contigua o mar juris-
diccional.
En cuanto a los límites -art. 75. inc. 15- corresponde al Congreso arreglar definiti-
vamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias...; por cual-
quier conflicto que se produjera en tal sentido, deben caer bajo la competencia de la
Corte Suprema -art. 106 C.N.-.
Respecto de los límites o fronteras con estados vecinos deben igualmente ser reali-
zados con intervención del Congreso Nacional. Los mismos pueden ser fijados me-
diante Tratados, Arbitraje o con la participación consentida de un organismo inter-
nacional.
Debe aclararse, que lo expresado considera los límites, aún no fijados, desde que
los ya determinados caben respetarse.
6.2.6.- La Nación. Nacionales y Ciudadanos
Recordando conceptos expresados precedentemente, digamos que el concepto

Nación es comprensivo de Comunidad de hombre vinculados o unidos sobre bases
étnicas, culturales, religiosas, lingüísticas, históricas, con pasado vinculante, pre-
sente, compartido y esperanza de futuro en común, es decir, imbuidos de un senti-
miento “de amor por las mismas cosas”, que puede asimilarse, simbolizarse o en-
marcarse dentro de la denominación de Patria, cuya sola enunciación conmueve -o
debiera hacerlo- a quienes se “sienten” partícipes de dicha comunidad.
6.2.7.- Ciudadanía y Nacionalidad: concepto, régimen argentino, derecho de

los extranjeros
Ciudadanía y Naturalización
Identidad de ciudadanía y nacionalidad. Ver art. 20 C.N.
Ciudadanía y nacionalidad, si bien son términos que se ha empleado como sinóni-

mo, se refieren a conceptos distintos. Nacionalidad es el vínculo jurídico que une al
individuo con la Nación; siempre que haya cumplido con determinadas condiciones
impuestas por las leyes constitucionales. Las leyes romanas así lo recepcionaban,
128
no todos los habitantes del Imperio tenían derechos políticos, sino que éstos esta-
ban reservados a los ciudadanos.
El problema de la sinonimia de estos términos, tuvo origen en la Revolución Fran-

cesa, que dió al término “ciudadano” una acepción vulgar, siendo este término nive-
lador entre las distintas clases sociales. En nuestra doctrina, hay discrepancia acer-
ca del problema.
González Calderón, dice que estos términos en nuestra Constitución son tomados
como sinónimos, y como la interpretación literal que él hace no es muy convincente,
estudia cómo están empleados estos términos en cada artículo, para llegar a la
conclusión de que en nuestra constitución no hay más habitantes que se distinguen
en nacionales o ciudadanos y extranjeros, es decir que todo aquel que no es ex- En nuestra
tranjero es ciudadano argentino. constitución
no hay más
habitantes que
Bidart Campos, distingue entre: se distinguen
en nacionales o
a.- NACIONALIDAD A SECAS: como realidad y vínculo sociológico y espontáneo, ciudadanos y
que no depende del derecho positivo de los Estados. extranjeros,
b.- NACIONALIDAD POLITICA: como calificación derivada del derecho positivo es decir que todo
aquel que no es
de los estados, y adjudicada como cualidad a los individuos, pudiendo o no extranjero
coincidir con la nacionalidad a secas. es ciudadano
argentino.
Aplicando estas nociones a nuestro derecho constitucional, dice este autor:
a.- que la nacionalidad a secas no es materia regulada por él.

b.- que él regula la nacionalidad política.
c.- que identifica nacionalidad “política” y ciudadanía.
La ley 346, de Ciudadanía y Naturalización distingue:
1.- la ciudadanía por nacimiento.

2.- la ciudadanía por opción.
3.- la ciudadanía por naturalización.
1.- La primera responde a la imposición constitucional (art. 75 inc. 12) de legislar

sobre ciudadanía conforme al principio de ciudadanía natural. Es el sistema del
“ius solis”, o por el lugar del nacimiento (son argentino los nacido en el territorio
argentino, en legaciones y buques de guerra del Estado, en mares neutros bajo
pabellón nacional). Son también argentinos nativos los hijos de funcionarios del
Servicio Exterior o de cualquier funcionario argentino de carácter nacional, pro-
vincial o municipal, o dependientes de organismos internacionales, que nacen en
el extranjero en ocasión de los servicios prestados por sus padres.
2.- La ciudadanía por opción alcanza a los hijos de argentinos nativos nacidos
en el extranjero, que optan por la ciudadanía argentina. Aquí la ley asume el
sistema del “ius sanguinis”, o por la nacionalidad de los padres. Se sostiene
que viola el principio de ius solis acogido como única solución por la Constitu-
ción. No obstante la jurisprudencia de la Corte ha considerado que el régimen
legal de la ciudadanía por opción está de acuerdo con la Constitución.
3.- La ciudadanía por naturalización se confiere a los extranjeros que la peticio-
nan en determinadas circunstancias y de acuerdo a condiciones fijadas por la
ley, y su otorgamiento está reservado al poder judicial. Dichas condiciones han
sido consideradas constitucionales por el derecho judicial.
La ciudadanía por naturalización es voluntaria; el art. 20 de la Constitución es-
tipula que los extranjeros no están obligados a admitir la ciudadanía, pero ob-
tienen nacionalización residiendo dos años continuos en el país, pudiendo la
129
autoridad acortar ese término en favor de quien lo solicita, alegando y probando

servicios a la república.
Esto quiere decir, que no hay adquisición automática, ni obligatoria de la ciuda-
danía para el extranjero. Es un derecho que se le depara si él desea ejercerlo,
pero no un deber que se le impone.
Cuando se dice que la ciudadanía por opción es inconstitucional por basarse
en el sistema del “ius sanguinis” que la Constitución rechaza, estamos supo-
niendo en nuestro derecho constitucional que no puede haber más que dos ca-
tegorías de ciudadanos o nacionales:
a.- por el hecho natural del nacimiento (ciudadanía o nacionalidad natural),
son ciudadanos o nacionales los nacidos en el territorio del Estado.
b.- por el acto jurídico de la naturalización (ciudadanía o nacionalidad adquiri-
da voluntariamente) son ciudadanos o nacionales los extranjeros que con-
forme a la ley solicitan y obtienen la ciudadanía.
- El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte discrepa con este

punto de vista. La Corte tiene dicho que la ciudadanía por opción concedida a
los hijos de argentinos que han nacido en el extranjero no viola el actual art. 75
inc. 12 de la Constitución (Caso Max Villonga Nazar -del año 1935 mes de fe-
brero).
- Tampoco es constitucional, dice Bidart Campos, el principio de que la mu-
jer casada con extranjero adquiera la nacionalidad del marido. La Corte
en una etapa primitiva de su jurisprudencia, en el año 1944 tuvo ocasión de
considerar que la mujer casada con un extranjero no pierde su nacionalidad
por matrimonio. Que la mujer argentina casada con extranjero adquiera la na-
cionalidad de su cónyuge y perdiera la de origen, sería incompatible con el
art. 2 de la ley 346 -decía la Corte- ya que precisamente, el casamiento con
mujer argentina da derecho al marido a peticionar la ciudadanía argentina.
(Caso Astori y Humberto Rossetto).
No obstante, la Corte estima que la mujer casada con extranjero tiene derecho
al fuero federal, lo cual significa, que a los efectos de la jurisdicción judicial si-
gue la nacionalidad de su cónyuge.
Unidad de la Ciudadanía
a.- La ciudadanía es una sola para todo el país. En nuestro derecho constitu-
cional no hay una ciudadanía provincial. Los ciudadanos de cada provincia -
dice el art. 8 de la Constitución- gozan de todos los derechos, privilegios e in-
munidades inherentes al título de ciudadano en las demás. Este artículo debe
interpretarse en el sentido de prohibir toda modificación de la condición de ciu-
dadano de una provincia en favor o en perjuicio de los ciudadanos de otra, pero
no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en las demás
las mismas prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la Consti-
tución de la provincia a que pertenece.
b.- La ciudadanía es también una sola para cada persona.
Derechos y Deberes de los Ciudadanos
Nacionales o ciudadanos y extranjeros gozan de los mismos derechos civiles, esto

surge del art. 14, que al reconocer esos derechos los titulariza en los habitantes, y
de la expresa afirmación del art. 20: “Los extranjeros gozan en el territorio de la
Nación de todos los derechos civiles de los ciudadanos”.
Los deberes inherentes a la calidad de ciudadano podemos decir que son:

130
a.- armarse en defensa de la patria y de la Constitución conforme a las leyes que al

efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional (art. 21). De este
artículo, se deriva el deber de prestación del servicio militar reglado por la ley
17.531 hoy suspendido -desde 1994-, más no abolida, pues la Constitución Na-
cional, prescribe que todo individuo está obligado a armarse en defensa de la
Patria. Consecuentemente, la ley premencionado podría ser activada en supues-
to de guerra o grave emergencia nacional que lo amerite. Respecto a los ciuda-
danos por naturalización son libres de prestar o no este servicio por el término de
10 años contados desde el día en que obtengan la carta de ciudadanía.
b.- la prohibición de tomar las armas en contra de la Patria o unirse a los enemigos
prestándole ayuda o socorro (art. 119). c) participación en la organización de
los poderes públicos conforma al derecho electoral. d) cumplir con los encargos
públicos y los deberes políticos que establezcan las leyes.
Los derechos civiles se encuentran enumerados en el art. 14 de la Constitución.
Pérdida de la Ciudadanía
La ley 346 modificado por Ley 26.774 promulgada en Noviembre de 2012 -en plena
vigencia por Ley 23.059- no ha previsto causa alguna de pérdida de la nacionalidad.
Por ello, reputa que la nacionalidad o ciudadanía natural no puede perderse, aun-
que si se pierda el ejercicio de los derechos políticos que no se identifican -según la
jurisprudencia de la Corte- con la ciudadanía.
En cambio y no obstante, el silencio de la misma ley, se ha considerado que la ciu-

dadanía adquirida por naturalización puede ser objeto de revocación, es decir que
hay causales de pérdida. El derecho judicial se encargó de elaborar el repertorio de
dichas causales hasta que el decreto reglamentario de 1931 previó expresamente
tal situación en caso de falsa declaración o ocultación de hechos importantes al
momento o tiempo de otorgarse la ciudadanía, o por actos de indignidad sobrevi-
nientes que especialmente se determinaron. Posteriormente, otro decreto de
6605/43 reguló las causas de cancelación de la carta de ciudadanía. La ley 17.401
de prohibición de toda actividad conexa con el consumismo, prevé por su parte la
pérdida de ciudadanía argentina para el extranjero naturalizado que es condenado
por delitos de actividad comunista especificados o tipificados en aquel cuerpo legal
(art. 14 inc. a).
Expulsión de extranjeros
En principio, si se acepta que el Estado posee la facultad de regular y controlar el

ingreso de extranjeros, puede también expulsarlos aunque esta prerrogativa ha
sido, objeto de discusión en cuanto a la constitucionalidad de tal medida.
Sin embargo, estimamos que, de mediar razones fundadas, basadas en la ley, no

pude cercenarse dicha facultad desde que el Estado debe velar por el mantenimien-
to de la concordia, la armonía y la preservación de su seguridad e incluso los in-
tereses de sus habitantes, los cuales pueden, eventualmente verse afectados por
las conductas o actividades de personas o grupos ajenos a aquel.
En tal sentido, la Convención Americana de San José de Costa Rica prescribe:

“Nadie puede ser expulsado del Estado del cual es nacional, ni ser privado del de-
recho de ingresar en el mismo. El extranjero que se halle legalmente en el territorio
de un Estado, solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión con-
forme a la ley”.
131
Cómo corolario de ello y, de comprobarse que, no obstante la generosa apertura a

la inmigración por parte de nuestro país -hoy limitada en no pocos estados- a “hom-
bres de buena voluntad”, damos de opinión que, ante la Comisión de ilícitos demos-
trativos de la omisión de cumplimentar el recaudo señalado cometiendo delitos en
el ámbito territorial argentino, correspondería excluir del seno de nuestra sociedad a
los mismos, sin que pueda cuestionarse o refutarse inconstitucional o discriminato-
ria la medida. A tales fines debería dictarse una ley y/o reformular la legislación vi-
gente en la materia.
132
ACTIVIDAD Nº 22
1.- Explique los siguientes conceptos aplicándolos concretamente al caso de la
República Argentina.
a.- Nombre del Estado.

b.- Elementos.
c.- Territorio.
d.- Nación.
e.- Ciudadanía.
f.- Nacionalidad.
133
LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA
Fue ratificada por nuestro país el 5 de setiembre de 1984 y aprobada por ley
23.054, 1º de marzo del mismo año.
En su art. 1º, dice que los estados, partes de la convención, se comprometen a res-
petar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su pleno ejercicio,
a toda persona sin discriminación alguna por motivos de color, raza, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, po-
sición económica, nacimiento, o cualquier otra condición social. Persona significa
todo ser humano.
Art. 2: Además, si los estados partes no los contemplan en un todo o en parte, de-
ben ajustarse a lo dispuesto en la convención y derogar, modificar o sustituir, las
leyes que se opongan a la convención. Nuestro país en su ley fundamental, coinci-
de en su totalidad.
Art. 3:Toda persona tiene derecho a que se le reconozca como personalidad Jurídica.
Art. 4: La convención reconoce el derecho a la vida, no pudiendo implantar la pena

de muerte, los estados que la hayan abolido ni extenderá a otros delitos que no la
apliquen actualmente.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Prámbulo
Los Estados Americanos signatarios de la presente Convención.
- Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de

las instituciones democráticas, en régimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
- Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el dere-
cho interno de los Estados americanos;
- Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Orga-
nización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internaciona-
les, tanto de ámbito universal como regional;
- Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria,
si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y
- Considerando que, la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria (Buenos
Aires 1967) aprobó la incorporación a la propia Carta de la Organización de nor-
mas más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió
que una convención interamericana sobre derechos humanos determinara la es-
tructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia.
134
Han convenido lo siguiente:
- Art. 4º Derecho a la integridad personal, prohibición de la esclavitud y servidumbre.

- Art. 6º Derecho a la libertad personal.
- Art. 7º Garantías judiciales.
- Art. 8º Principio de legalidad y de retroactividad.
- Art. 9º Derecho a indemnización.
- Art. 10º Libertad de conciencia y de religión.
- Art. 12º Libertad de pensamiento y de expresión.
- Art. 13º Derecho de rectificación y de respuesta.
- Art. 14º Derecho de reunión.
- Art. 15º Derecho de asociación.
- Art. 16º Protección a la familia.
- Art. 17º Derecho al nombre.
- Art. 18º Derecho del niño.
- Art. 19º Derecho a la nacionalidad.
- Art. 20º Derecho a la propiedad privada.
- Art. 21º Derecho de circulación y de residencia.
- Art. 22º Derechos políticos.
- Art. 23º Igualdad ante la ley.
- Art. 24º Protección judicial.
- Art. 25º Reconocimiento de otros derechos que un estado parte lo estime conve-
niente y lo someta a consideración.
135
ACTIVIDAD Nº 23
1.- Realice un cuadro sinóptico sobre los puntos más importantes que trata la
Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica.
136
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución.
Significa, la sujeción de todos los actos del Estado, a la ley, asegurándose, por
ende, el absoluto imperio de las normas legales.
En virtud del principio de legalidad, todo acto estatal que limite la libertad jurídica de
la persona, imponiéndole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa a
una ley. Tengo, las acciones privadas que no ofendan el orden, la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, se encuentran exentas de la autoridad de la magistrada.
Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un mandata-
rio que ejerce el poder. Este no es más ni menos que cuando se impugna un poder
ejercido por un funcionario o por un órgano gubernativo, debe demostrarse la auto-
ridad legal del mismo, derivada de la ley.
PARTE X -
DEBERES DE LOS ESTADOS Y DERECHOS PROTEGIDOS
Capítulo I - Enumeración de Deberes
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
1.- Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los dere-
chos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que este sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza; color, seco, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cual-
quier otra condición social.
2.- Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuvie-

ren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constituciona-
les y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro ca-
rácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Capítulo II - Derechos Civiles y Políticos
Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica.
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Artículo 4. Derecho a la Vida
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará pro-
tegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2.- En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse
por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribu-
137
nal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada
con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3.- No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4.- En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni co-
munes conexos con los políticos.
5.- No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comi-
sión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni
se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6.- Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el in-
dulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos
los casos. No puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pen-
diente de decisión ante autoridad competente.
Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral.
2.- Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto de-
bido a la dignidad inherente al ser humano.
3.- La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4.- Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circuns-
tancias excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su con-
dición de personas no condenadas.
5.- Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adul-
tos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible,
para su tratamiento.
6.- Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y
la readaptación social de los condenados.
Artículo 6. Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre
1.- Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la
trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas.
2.- Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los
países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad
acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser interpretada
en el sentido de que prohibe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o
tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la ca-
pacidad física e intelectual del recluido.
3.- No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo:
a.- Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona reclui-
da en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por la au-
toridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse
bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los individuos que
los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o
personas jurídicas de carácter privado;
b.- el servicios militar y, en los países donde se admite excepción por razones
de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél;
c.- el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la exis-
tencia o el bienestar de la comunidad, y
d.- el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
138
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal.
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2.- Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Esta-
dos Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3.- Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4.- Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5.- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6.- Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su
arresto, o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ile-
gales. En los Estados Partes cuyas leyes preven que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o
tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza,
dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interpo-
nerse por sí o por otra persona.
7.- Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autori-
dad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Artículo 3. Garantías Judiciales
1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e impar-
cial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus dere-
chos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas.
a.- derecho del inculpable de ser asistido gratuitamente por el traductor o in-
térprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b.- comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c.- concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la pre-
paración de su defensa;
d.- derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e.- derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrarse defensor dentro del plazo estableci-
do por la ley;
f.- derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
de obtener la comparecencia, como testigo o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g.- derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse cul-
pable, y
h.- derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
139
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de co-
meterse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede impo-
ner pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con
posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Artículo 10. Derecho a Indemnización
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber
sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad
1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su

dignidad.
2.- Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida priva-
da, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación.
3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o
esos ataques.
Artículo 12. Libertad de conciencia y de Religión
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este dere-
cho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar
de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión
o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2.- Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la
libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de
creencias.
3.- La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta
únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos o li-
bertades de los demás.
4.- Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expre-
samente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a.- el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b.- la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la mo-
ral pública.
3.- No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,

tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódi-
cos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difu-
140
sión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la

comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4.- Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de
la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5.- Estará prohibida por la ley toda propagando en favor de la guerra y toda apolo-
gía del odio nacional racial o religioso que constituyan incitaciones a la violen-
cia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u ori-
gen nacional.
Artículo 14. Derecho de Rectificación o Respuesta
1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en

su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se
dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2.- En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabi-
lidades legales en que se hubiese incurrido.
3.- Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empre-
sa periodística, cinematográfica; de radio o televisión tendrá una persona res-
ponsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
Artículo 15. Derecho de Reunión
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho

sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias
en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o
del orden público, o para proteger la salud o la moral pública o los derechos o liber-
tades de los demás.
Artículo 16. Libertad de Asociación
1.- Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológi-
cos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos
o de cualquier otra índole.
2.- El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democráticas, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la sa-
lud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás.
3.- Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y
aún la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las
fuerzas armadas y de la policía.
Artículo 17. Protección a la Familia
1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser pro-

tegida por la sociedad y el Estado.
2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas por ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten el principio de no discriminación
establecido en esta Convención.
3.- El matrimonio no puede celebrar sin el libre y pleno consentimiento de los con-
trayentes.
4.- Los Estado Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad
de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges
141
en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mis-

mo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protec-
ción necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5.- La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de ma-
trimonio como los nacidos dentro del mismo.
Artículo 18. Derecho al nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al
de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos,
mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artículo 19. Derechos del Niño
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artículo 20. Derecho a la Nacionalidad
1.- Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2.- Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio na-
ció si no tiene derecho a otra.
3.- A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1.- Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subor-
dinar tal uso y goce al interés social.
2.- Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en
los casos y según las formas establecidas por la ley.
3.- Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el
hombre, deben ser prohibidas por la ley.
Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia
1.- Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene dere-
cho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones le-
gales.
2.- Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del
propio.
3.- El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud
de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para pre-
venir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o
el orden público, la moral o la salud pública o los derechos y libertades de los
demás.
4.- El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1º puede asimismo ser
restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.
5.- Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser
privado del derecho a ingresar en el mismo.
6.- El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la
presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una
decisión adoptada conforme a la ley.
7.- Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero
en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políti-
142
cos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacio-

nales.
8.- En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o
no de origen, donde su derecho a la vida o la libertad personal está en riesgo
de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus
opiniones políticas.
9.- Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.
Artículo 23. Derechos Políticos
1.- Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a.- de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos;
b.- de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores, y
c.- de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones
públicas de su país.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
Artículo 25. Protección Judicial
1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare con-
tra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitu-
ción, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida
por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2.- Los Estados Partes se comprometen:
a.- a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Es-
tado decidirá sobre lo derecho de toda persona que interponga tal recurso;
b.- a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c.- a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda de-
cisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Capítulo III - Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno

como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica,
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de
las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Proto-
colo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u
otros medios apropiados.
143
Lectura 1
a.- Antecedentes históricos. Platón en La República nos brinda una descripción
del Estado “ideal” dominando por la virtud de la justicia, o sea dar a cada uno lo
suyo. Con respecto a los gobiernos su idea fundamental es que ellos tienen un
inexorable devenir. Hay un ciclo imaginario: Aristocracia - timocracia - oligarquía -
democracia - anarquía - tiranía. Si Platón no elogiaba a la democracia era, precisa-
mente, por cuanto ella degeneraba en la anarquía, la cual, a su vez, acababa en
tiranía, o sea el régimen más alejado de su ideal de justicia: “De la excesiva libertad
surge la más ruda esclavitud”.
La división de Platón en La República, se basa en el número de los gobernantes.

Correspondió a Aristóteles, sin embargo, perfeccionar una clasificación que po-
dríamos considerar como la primera, no tanto por su originalidad (había anteceden-
tes en Píndaro y Tucídides aparte de Platón), sino por su mayor exactitud, al menos
en lo que hace al criterio numérico que le sirve de base.
Según Aristóteles, hay formas puras o impuras de gobierno, cada una de las cuales
comprende una trilogía: entre las primeras la monarquía (gobierno de uno), aristo-
cracia (de unos cuantos) y democracia (de la multitud), y en las impuras sus respec-
tivas corrupciones: tiranía, oligarquía y demagogía, “La tiranía es una monarquía
que sólo tiene por fin el interés particular de los ricos; la demagogia el de los po-
bres. Ninguno de estos gobiernos piensa en el interés general”.
El estagirita no se pronuncia a favor de ningún gobierno: piensa que ello depende

de cada pueblo, si bien advierte sobre la conveniencia de que exista una numerosa
clase media, alejada de la pobreza cuanto de la opulencia extremas.
Fue Polibio, quien introdujo la idea del gobierno mixto y Cicerón quien la divulgó.
Para impedir la falta degeneración de las formas puras e impuras, lo mejor es un
gobierno mixto, esto es aquel que incluye principios de cada uno. Polibio no busca
un equilibrio de clases sociales, según prefería Aristóteles, sino un equilibrio de
“poderes” políticos, una combinación de las tres formas puras: Consulado (principio
monárquico), Senado (principio aristocrático) y Asamblea popular (principio demo-
crático). La combinación de tales impediría la inexorable evolución cíclica de los
gobiernos con su germen de destrucción y decadencia.
Polibio se inspira, según sus escritos, en Licurgo, quien, en lugar de adoptar una
sola forma de gobierno “recogió lo que era excelente en todas ellas, y juntó los prin-
cipios peculiares de cada una, de manera que ninguna se extendiera más allá de
límites adecuados”.
Cicerón, quería reflejar las virtudes de la Roma de su tiempo desde la perspectiva

de un jurista “República es cosa del pueblo; pueblo no es toda reunión de hombres
congregados de cualquier manera, sino sociedad formada bajo la garantía de las
leyes y con objeto de utilidad común”.
Los autores cristianos mantuvieron la tradición grecoromana, sobre todo Santo To-
más quien reitera la clasificación de Aristóteles pero cambiando la denominación
del maestro del Liceo por “las que miran al bien común” y “las que atentan contra
él”. Fuera de ello conserva lo esencial del modelo ateniense.
144
Recién con Maquiavelo, se produce un cambio fundamental, ya que el florentino

trocó la antigua división tripartita por un dualismo de Principados y Repúblicas que
sería el germen de la hoy, casi universalmente aceptada -aunque con diferente
nombre- distinción dual de los regímenes políticos. El pensamiento de Maquiavelo,
deformado por el maquiavelismo funesto y reducido en bastantes oportunidades a
la glosa de El príncipe sin armonizar a ese su libro más conocido con los Discursos
sobre las Décadas de Tito Livio, no llega con claridad hasta nosotros. Maquiavelo
elogia al príncipe para la fundación del Estado, pero estima que la mejor manera de
conservarlo, es luego por medio de un gobierno republicano. “Un pueblo es más
prudente y constante que un príncipe. No sin razón se compara la voz del pueblo a
la de Dios, porque los pronósticos de la opinión pública son a veces tan maravillo-
sos, que parece dotada de oculta virtud para prever sus males y sus bienes”.
En la época de la monarquía absoluta Bodin y Hobbes la ensalzaban y apuntala-

ban, contribuyendo a su afianzamiento que se prolongó más de tres siglos. Para
Bodin, los gobiernos mixtos son inaceptables pues suponen un poder supremo divi-
dido, algo que se opone al carácter de indivisible que le asigna a la soberanía.
Es Montesquieu, quien produce una renovación al clasificar a los gobiernos de ma-

nera tripartita, pero mezclando las formas puras e impuras de Aristóteles. Según
Montesquieu hay Monarquía, República y Despotismo. A su vez, la República pue-
de ser tanto gobierno de algunos (aristocrática) o de muchos (democrática). Cada
forma de gobierno tiene un principio caracterizante: a la monarquía el honor; para la
república la virtud y al despotismo el temor.
“La virtud en un Estado republicano, es cosa muy sencilla: consiste en el amor de la

república, no siendo de conocimiento, sino un sentimiento que puede tener el último
hombre del Estado lo mismo que el primero. El amor a la patria conduce a la bon-
dad de las costumbres y ésta lleva a aquél”.
Rousseau, mantiene la clasificación aristotélica y da origen a varias interpretaciones

acerca de sus preferencias. Manifiesta entusiasmo, eso sí, por los pequeños Esta-
dos en los cuales sería posible, a su entender, la democracia directa.
(volver)
145
UNIDAD VII
7.1.- El Poder y el Gobierno

7.1.1.- El Poder
El Poder es el tercer elemento del Estado y consiste en la capacidad, com-

petencia o energía que el Estado dispone para cumplir su fin.
El poder en cuanto a potencia, requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y

ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del po-
der. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como órganos
y su conjunto componen el gobierno.
El Gobierno es entonces el conjunto de órganos que ejercen el poder del

Estado a través de sus diversas funciones.
La actividad del gobierno se atribuye al Estado en cuanto a persona jurídica a la

cual los órganos gubernativos representan.
El gobierno pone en acto y ejercicio el poder, representa al Estado y actúa en su

nombre, lo que hace el gobierno se le imputa al Estado, en consecuencia, el Estado
actúa por representación a través del gobierno.
7.1.2.- Legitimidad de origen y Legitimidad de ejercido
La legitimidad de origen: Hace al título del gobernante y depende del acceso

legal o regular del gobernante al poder, conforme al derecho positivo de cada
Estado, es decir, el acceso al poder mediante las vías o los procedimientos que
ese derecho tiene preestablecidos.
El gobernante con legitimidad de origen es un gobernante “de jure” (“de derecho”)

en tanto el gobierno sin legitimidad de origen es un gobernante “de facto” (“de he-
cho”).
La legitimidad de ejercicio
Se refiere al modo de ejercer el poder, cuando el poder se ejerce justamente (el fin
de todo Estado radica en la realización del bien común o valor justicia) y con arreglo
a la constitución y leyes de cada Estado, el gobernante tiene legitimidad de ejerci-
cio, aún cuando pueda carecer de legitimidad de origen.
Viceversa, un gobernante “de jure” (con legitimidad de origen) puede ejercer el po-
der injusto o tiránicamente y perder por eso la legitimidad de ejercicio. Ello suscita
en el pueblo el ejercicio de derecho de resistencia a la opresión.
146
7.1.3.- El Gobierno Federal
La estructura de órganos que nuestro derecho constitucional contiene, y

que ejercen el poder del Estado Federal, se denomina Gobierno Federal. La
constitución lo individualiza con ese nombre y lo institucionaliza en la tría-
da clásica de “Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial”.
Así lo menciona la Constitución y está compuesto por el Poder Legislativo o Con-

greso, el Poder Ejecutivo o Presidente de la Nación Argentina y el Poder Judicial o
Corte Suprema y tribunales inferiores, componen en conjunto el Gobierno Federal.
a.- El Congreso es un órgano complejo y colegiado. Complejo porque consta de

dos órganos y cada uno de los cuales es una Cámara; la de Diputados y la de
Senadores. Colegiado por que se forma con varias personas (más de una).
b.- El Poder Ejecutivo es un órgano unipersonal, porque está formado únicamen-
te por el Presidente de la República.
c.- El Poder Judicial se integra con una pluralidad de órganos, algunos uniperso-
nales y otros colegiados. El Poder Judicial no es un órgano, sino que se com-
pone de varios que no integran un mismo órgano.
La Constitución Federal, organiza únicamente al Gobierno Federal; los gobiernos

provinciales son organizados por las constituciones provinciales; no obstante, la
Constitución Federal fija algunas pautas:
a.- La tipología de los gobiernos provinciales deben ser coherentes con la del Go-
bierno Federal.
b.- La competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta a la distri-
bución efectuada por la Constitución Federal entre el Estado Federal y las pro-
vincias.
c.- Los gobernantes de las provincias son agentes naturales del Gobierno Federal
para hacer cumplir la constitución y las leyes del Estado Federal.
El Gobierno Federal reside en la Capital Federal (art. 3º C.N.) sin embargo hay que Art. referencial
aclarar que con respecto al Poder Judicial algunos de sus órganos, ej: Jueces Fe- Nº 3 C.N.
derales y Cámaras Federales de Apelación residen en territorios de provincias.
La capital se establece (art. 3º C.N.) en un lugar que determina el Congreso me-

diante una ley especial, previa cesión hecha por uno o más legislaturas provinciales
del territorio que ha de federalizarse.
La capital está sometida exclusivamente al Gobierno Federal cuyo presidente de la

república es su jefe inmediato y el congreso actúa como legislatura local.
7.1.4.- Relaciones entre los órganos del poder
La actividad de los órganos del poder implica relaciones de muy variada especie,
sea dentro del mismo órgano, sea este en relación con otro, sea este con los go-
bernados.
Llamamos:
a.- relaciones interorgánicas, a las que se dan “entre” dos o más órganos;
b.- relaciones intraórganos a las que se dan “dentro” de un órgano colegiado o
complejo (si el órgano es complejo, o sea formado por más de un órgano, las
147
relaciones intraórgano pueden ser simultáneamente relaciones “entre” los ór-

ganos que componen el órgano complejo);
c.- relaciones extraórganos son las que vinculan a los llamados sujetos auxilia-
res del estado con órganos del poder o con órganos extrapoderes.
7.1.5.- Las relaciones “interórganos”
En nuestro presidencialismo, no obstante la división de poderes aparecen relacio-

nes interórganos. A título enunciativo citamos:
a.- Entre poder ejecutivo y parlamento o congreso:

a’.- Las que se dan en el proceso de formación de las leyes (iniciativa, pro-
mulgación o veto, publicación);
a’’.- Las que se dan en orden a las sesiones del congreso (apertura, prórroga,
convocatoria a extraordinarias);
a’’’.- Las propias del juicio político al presidente (acusación por diputados y en-
juiciamiento por senadores);
a’’’’.- Las que se dan en el ejercicio de algunas competencias (acuerdos del
senado, aprobación de tratados, etc.);
b.- Entre poder ejecutivo y ministerio:

b’.- La formación del órgano ministerial depende del poder ejecutivo que
nombra y remueve a los ministros;
b’’.- El referendo ministerial de los actos del presidente;
b’’’.- Las relaciones que se dan cuanto el presidente es superior jerárquico de
los ministerios y órganos dependientes en el ámbito de la administración
pública que lo tiene como jefe;
c.- Entre ministerio y congreso:

c’.- Los ministros pueden participar, conjuntamente con el presidente, en las
etapas del proceso legislativo, interviniendo en la iniciativa y en la pro-
mulgación o veto;
c’’.- Deben rendir informe a la cámara que se los pida;
c’’’.- Pueden asistir a sus sesiones;
c’’’’.- Debe informar al congreso al iniciarse las sesiones ordinarias;
d.- Entre el poder judicial y los otros órganos del poder:

d’.- Control de constitucionalidad de actos del Congreso (leyes) y del Poder
Ejecutivo (decretos, actos administrativos, etc.);
d’’.- Revisión de decisiones jurisdiccionales de la administración pública;
d’’’.- Juicio político de los jueces por el Congreso;
d’’’’.- designación de los jueces por el ejecutivo con acuerdo del senado.
7.1.6.- Las relaciones “intraórganos”
Si consideramos al poder ejecutivo como unipersonal, no pueden darse relaciones

dentro de un órgano que es portado por una sola persona. Si se reputa que el mi-
nisterio forma parte del ejecutivo, serán relaciones intraórganos las que se suscitan
entre el presidente y el ministerio.
Si hay relaciones intraórganos en el congreso, ya que éste es, además de un ór-

gano colegiado (por que la forman muchos individuos), un órgano complejo (por
que la forman dos órganos que son cada una las cámaras). Podemos mencionar:
a.- La reunión de ambas cámaras en asamblea;

b.- Las sesiones simultáneas de ambas cámaras por separado;
148
c.- La coincidencia de ambas en la aprobación de los proyectos para lograr su

sanción parlamentaria;
d.- Los actos que ponen en ejercicio privilegios o inmunidades parlamentarios.
Las relaciones intraórganos hallan marco, asimismo, en el poder judicial:
a.- Toda actividad jurisdiccional que por vías de recursos de cualquier tipo somete
las sentencias de un órgano a la competencia revisora del otro;
b.- El ejercicio de las facultades de superintendencia sobre órganos judiciales inferiores;
c.- Ejercicio de la facultad de la Corte para dictar su reglamento interno y nombrar
sus empleados.
7.1.7.- Las relaciones “extraórganos”
Siempre necesitan que una de las partes que se relacionan sea un sujeto auxiliar
del estado (que no es “órgano” del poder), y la otra parte sea un órgano, aunque
tenga el carácter de órgano “expoderes”; de este modo, las relaciones extraórganos
se proyectan entre órganos del poder o extrapoderes y; los partidos políticos; el
cuerpo electoral; los sindicatos; las fuerzas armadas (si es que se las considera
sujetos auxiliares del poder, pero no si se las reputa órganos del poder).
Las relaciones con los partidos políticos se dan tanto en la formación de órganos de
origen electivo-popular -por ej.: monopolio de las candidaturas- como en el ejercicio del
poder, cuya dinámica muestra la actividad de los partidos desde afuera-influyendo y
gravitando sobre el poder -desde los mismos órganos del poder, portado por afiliados a
partidos- por ej.: la representación de los partidos en las Cámaras del Congreso.
Las relaciones con el cuerpo electoral se hacen intensas en el proceso de forma-

ción de órganos cuyos portadores son designados por elección popular.
Las relaciones con los sindicatos -aparte de las muy frecuentes en orden a su ac-
tuación como factores de presión o de poder- se traducen en el mecanismo de los
convenios colectivos extendidos a terceros, y en el ejercicio de los derechos gre-
miales que confieren representatividad ante el estado de determinadas asociacio-
nes sindicales.
7.1.8.- División de poderes
La triada Evitar la concentración que degenera en tiranía o

Seguridad
de poderes y totalitarismo.
su finalidad Control Resguardar la libertad de los individuos.
Nuestra Constitución Formal, acogió el sistema clásico de la llamada división de

poderes, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la triada que la
constitución formal compone con la denominación de “poder legislativo” - “poder
ejecutivo” - “poder judicial”.
Esto no quita, que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia

constitución, a los que colocamos fuera de la triada y definimos como extrapoderes
- por ej.: el ministerio.
El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es “uno” solo con
“pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las
funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el Derecho Constitución habla de
149
“poderes” en -plural- quiere mentar los “órganos-institución” con sus respectivas

competencias.
La división de poderes en nuestro derecho constitucional, responde a la ideología de

seguridad y control que organiza toda una estructura con contención del poder para
proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. La estructura divisoria debe
interpretarse en torno a la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que
degenera en tiranía (o totalitarismo), y resguardar la libertad de los individuos.
Seguramente, la doctrina clásica de la división de poderes exige en la actualidad

algún complemento. Pensamientos que ya no basta con repartir y distribuir funcio-
nes entre órganos de poder separados y distintos, sino que hace falta una añadidu-
ra. Esta consiste en la “apertura del poder” a la participación de la sociedad, lo que
nos remite a los conceptos de poder “cerrado” y de poder “abierto”.
Llamamos PODER CERRADO a aquel poder que, en el proceso de las decisiones

políticas, clausura y recluye la participación y la colaboración activa en el circuito
del poder oficial y -acaso- en el de las fuerzas adictas a él, eliminando la concurren-
cia posible de sectores sociales independientes, de forma que la voluntad estatal se
forma y expresa exclusivamente “dentro” de aquel perímetro oficial. EL PODER ES
ABIERTO cuando en el proceso decisorio ofrece oportunidad de participación y
colaboración activas a una sociedad pluralista que se expresa a través de hombres
grupos, asociaciones y fuerzas diversas, cuyos puntos de vista gravitan en la for-
mación de la voluntad estatal desde “fuera” del circuito oficial del poder (ese “fuera”
significa “desde la sociedad”).
Si la división de poderes, es una garantía de las que se denominan amplias, veamos

algunas precauciones especialmente dirigidas a contener el ejecutivo: a) el art. 29
fulmina la concesión por parte del congreso al Presidente (por parte de las legislatu-
ras a los gobernadores de provincias) de facultades extraordinarias, de la suma de
poder público, y de sumisiones o supremacías; b) el art. 95 prohibe al Presidente
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o
reestablecer las fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por si o aplicar penas duran-
te el estado de sitio.
Accesoriamente, puede traerse a colación:
a.- El plazo automático e improrrogable de cesación del período presidencial: sus

seis años hacen expirar el desempeño del cargo, “sin que evento alguno que lo
haya interrumpido pueda ser motivo de que se le complete más tarde” (art. 78);
b.- La prohibición de reelección sin intervalo de un período (art. 77).
A la técnica divisoria del poder se la considera asimismo como parte esencial del régi-
men republicano que para su gobierno adopta el estado en el art. 1º de la constitución.
Asimismo el art. 5º impone a las provincias reproducir, en su esquema básico, la

técnica tripartita de división del poder en el organigrama del gobierno local.
La tripartición se logra con:
a.- Un Congreso Bicameral, que tiene naturaleza de órgano colegiado (formado

por varios individuos) y complejo (formado por dos órganos, que son cada una
de las cámaras);
b.- Un Poder Ejecutivo, que tiene naturaleza unipersonal (formado por un solo
individuo, que es el presidente de la república);
150
c.- Un Poder Judicial que se compone de varios órganos -Corte Suprema y tribu-
nales-, unos unipersonales (jueces de primera instancia) y otros colegiados
(Corte cámaras de apelaciones). Fuera de esta trinidad encontramos como ór-
ganos extrapoderes, por lo menos a:
a.- el Ministerio, que se asocia al poder ejecutivo;
b.- el Vicepresidente, que es un órgano extrapoder con respecto al ejecutivo
(formando parte, en cambio, del congreso como presidente nato de la Cá-
mara de Senadores).
151
ACTIVIDAD Nº 24
1.- Establezca las relaciones entre Poder y Gobierno.
2.- Explique los conceptos de legitimidad de origen y de ejercicio.
3.- En un cuadro sinóptico sintetice las características del Gobierno Federal.
4.- A través de un diagrama establezca las relaciones entre poderes.
152
7.1.9.- El Derecho Judicial en materia de división de poderes. Principios
a.- “Siendo un principio fundamental de nuestro sistema político la división del go-
bierno en tres grandes departamentos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, inde-
pendientes y soberanos en su esfera se sigue forzosamente que las atribuciones
de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues un uso concurrente o común de
ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos
poderes públicos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno”;
b.- La doctrina de la limitación de los poderes es la de la esencia de este sistemas
de gobierno, que impone la supremacía de la constitución y excluye la posibili-
dad de la omnipotencia legislativa;
c.- Ningún órgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el
ejercicio de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido;
d.- Ningún departamento del gobierno puede ejercer lícitamente otras facultades
que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse
conferidas por necesaria implicancia de aquellas;
e.- “Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos
poderes que forman el gobierno de la nación aplica e interpreta la constitución por
si mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”;
f.- “Para poner en ejercicio un poder conferido por la constitución a cualquiera de
los órganos de gobierno nacional es indispensable admitir que éste se encuen-
tra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los más conducentes
para el mejor desempeño de aquellos, siempre que no fuesen incompatibles
con alguna de las limitaciones impuestas por la misma constitución”;
g.- El control de constitucionalidad que pertenecen al poder judicial no debe me-
noscabar las funciones que incumben a los otros poderes; por ende, el control
no alcanza a la conveniencia o inconveniencia, acierto o error, justicia o injusti-
cia, oportunidad o inoportunidad con que los otros poderes ejercen sus funcio-
nes y escogen los medios para cumplirlas;
h.- La tesis de las cuestiones políticas no judiciables -que nosotros rechazamos-
ha sido construida; precisamente en torno del supuesto respeto a la división de
poderes, para no interferir ni menoscabar la esfera de los actos privativos que
se consideran irrevisables, pese a la eventual infracción a la constitución que
en su ejercicio pueda ocasionarse.
7.1.11.- De este repertorio de pautas deducimos
a.- La independencia de cada uno de los “poderes” con respecto a los otros.
b.- La limitación de todos y cada uno dada por: b’) la esfera propia de competencia
adjudicada; b’’) la esfera de competencia; b’’’) los derechos de los habitantes;
b’’’’) el sistema total o coherente de la constitución en sus dos partes -
dogmática y orgánica- que deben interpretarse de manera armónica y compati-
ble entre si y con el contexto integral.
c.- El control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como superioridad
acordad a estos poderes, sino como defensa de la constitución en si misma
cada vez que padece transgresiones.
El diagrama de la competencia
Cada uno de los tres poderes, tiene su masa propia de competencias:
a.- Cuando la constitución señala a que órgano pertenece una competencia, quie-
re decir que, implícitamente, tal competencia no puede -como principio- ser
ejercida por otro órgano; por ej: señalar quién debe dictar las leyes apareja se-
ñalar quien no debe dictarlas;
153
b.- Cada competencia asignada a un órgano involucra la de interpretar y aplicar las

normas de la constitución que la conceden (cada vez que el órgano va a ejer-
cer esa misma competencia) de donde surge que no son únicamente los jueces
los que interpretan y aplican la constitución;
c.- Si la competencia se mueve en un plano que, además de estar por debajo de la
constitución, viene subordinado a otro u otros planos superiores que la limitan o
condiciona (por ej.: la administración tiene por encima de si a la legislación y a
la administración de justicia a la legislación y a la administración) esa compe-
tencia no puede sobrepasar los planos subordinantes; ello no significa, en mo-
do alguno, que los órganos de poder que “administran” y que “juzgan” tengan
dependencia respecto de los que ejercen su competencia en los planos supe-
riores, sino solamente que la competencia de aquellos órganos queda constitu-
cionalmente obligada a que las normas y los actos que en su uso se dictan y se
cumplen no violen las normas y los actos de jerarquía superior;
d.- En el marco de ubicación de cada competencia, el órgano que la ejerce goza
de margen para escoger los medios razonables que considera más apropiado y
conducentes, siempre que no resulten incompatibles con las limitaciones que,
expresa o implícitamente, surgen de la constitución que habilita a esa misma
competencia;
e.- La competencia inherente a los órganos de poder no puede considerarse, sin
más, como anterior y superior a la ley; se hace necesario, por ende, examinar
en cada caso si el ejercicio de una determinada competencia precisa o no de
previa habilitación legal de lo que se infiere que no es válido generalizar el prin-
cipio de que el congreso -por ej.- tiene competencias amplias que son siempre
anteriores y superiores a la ley (por ej., no es válido sostener que las facultades
de investigación del congreso o de sus cámaras- facultan a allanar domicilios
sin previa ley que así lo autorice);
f.- Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la
Constitución, el órgano respectivo dispone de los llamados “poderes implícitos”
para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos, a condición
de que tales poderes implícitos, como toda la competencia, no se usen fuera de
las limitaciones constitucionales, entre las que se cuenta la prohibición de invadir
la competencia de otros órganos y la de violar los derechos personales.
No es del caso, pasar revista particularizada a cada competencia de cada órgano

del poder, pero si puede ser útil agrupar algunos ejemplos que muestran, perfiles y
diferencias importantes para tener en cuenta.
a.- Hay competencias que son de ejercicio obligatorio, es decir, que el órgano no pue-
de dejar de cumplir, y que por eso mismo imponen “deberes” constitucionales para
el mismo órgano. Así interpretamos la obligación de dictar las leyes a que alude el
art. 14 bis. Competencias obligatorias (o deberes constitucionales) aparecen -por
ej.- en los arts. 24, 25 y 27. La lista es susceptible de ampliarse en mucho.
b.- Hay competencia de ejercicio potestativo; el órgano las ejerce si quiere, o se
abstiene. Por Ej.: el llamado poder tributario.
c.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitución parece conceder al órgano
el plazo que éste considere oportuno tomarse para usarla. Así interpretamos al
art. 24 sobre juicios por jurados.
d.- Hay competencia que el órgano puede ejercer cuando prudencialmente consi-
dera que debe hacerlo. Por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o inter-
venir una provincia.
e.- Hay competencia que, aún cuando acaso encuadren en el supuesto de uno o
más de los anteriores incisos, tienen marcado un condicionamiento expreso por
la constitución y que, si se ejercen fuera de él violan la constitución. Por ej.; el
estado de sitio la intervención federal, el establecimiento de impuestos directos
154
por el congreso, deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones

que claramente está trazado en los art. 23, 6º y 67 inc. 2º, respectivamente.
f.- Hay competencia para cuyo ejercicio la constitución no señala condicionamien-
to ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
g.- Hay competencia que abren variedad de opciones en el momento en que son
ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el órgano, pero que quedan
orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. Así, la
cláusula del progreso del art. 67 inc. º16.
h.- Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una limitación ines-
quivable que suministra la Constitución. Por ej. cuando el congreso dicta la ley
de “ciudadanía natural”: aplicar principio del ius soli; cuando cita las leyes labo-
rales del Código de Trabajo: debe asegurar los derechos del art. 14 bis.
Queda finalmente, la curiosidad de muchos “deberes” (u obligaciones) constitucio-

nales que pesan sobre los órganos de poder como prohibiciones. Es el ámbito de
que tales órganos no “deben” hacer lo que se les prohibe hacer es un límite a la
competencia, por cuya razón suponemos que estas obligaciones de omisión no
pueden ser incluidas en la masa de competencias y que quedan fuera de ellas. Otra
vez seria bueno repasar artículo por artículo y confeccionar la serie de los deberes
de omisión. A título enunciativo, pensamos en la prohibición de censurar la prensa,
(art. 14), de alterar reglamentariamente los derechos y garantías (art. 28), de agra-
var la entrada de extranjeros (art. 25), de confiscar la propiedad (art. 18), de impo-
ner tributos a la circulación territorial (arts. 10 a 12), etc. Ha de tomarse en cuenta
que numerosas prohibiciones son implícitas (por ej., la que pesa sobre un órgano
para no invadir competencias de otro, la de no dictar sentencias arbitrarias, etc.).
Si un órgano de poder ha violado -por acción u omisión- a la Constitución, la incons-

titucionalidad que se articula en una causa judicial da base suficiente para que los
jueces ejerzan el control de constitucionalidad.
Si en la violación a la Constitución una competencia es ejercida a través de medi-

das que valoramos desacertadamente, equivocadas, inoportunas, o dañinas, no
cabe sin más pasar a decir que la competencia ha sido cumplida inconstitucional-
mente, o que la medida es inconstitucional; lo meramente errado, inoportuno, o ma-
lo, no es por si mismo inconstitucional; aquí subyace el margen de arbitrio o de dis-
crecionalidad propio de ciertas competencias y de los órganos a los que pertene-
cen; cuando una competencia se halla enmarcada por la Constitución dentro de un
condicionamiento expreso o tiene pautas o principios claramente prefijados, su
ejercicio fuera de ese marco es inconstitucional, y debe ser judicialmente controla-
do; no tiene sentido -para nosotros-. afirmar -por ej.- que el acto declarativo del es-
tado de sitio (que tiene un contorno de requisitos claramente diseñados en el art.
23) no puede ser judicialmente controlado, cuando en cambio nadie afirmaría que
escapa al control una ley de ciudadanía que se dictara sin respetar el principio
constitucional de la ciudadanía natural.
7.1.11.- La competencia y la zona de reserva
La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias pro-

pias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder.
Hay: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva de la
administración (o del poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del Poder Judicial.
155
Ejemplos de cada una:
a.- Reserva de la ley: se necesita la ley del congreso para crear delitos y penas,
tribunales de justicia, impuestos, etc.; para calificar la utilidad pública de un
bien en la expropiación; para reglamentar el ejercicio de los derechos individua-
les, etc..
Nada de esto puede ser válidamente hecho por otros poderes;
b.- Reserva de la administración: el poder ejecutivo nombra al personal depen-
diente, imputa funciones a órganos dependientes, tiene a su cargo la administra-
ción, etc. para captar mejor esta zona de reserva, demos vuelta al ej. y veamos
cuando queda violada por invasión del congreso: b’) cuando por ley se crea una
entidad autárquica que implica descentralización administrativa en el ámbito de
la administración cuya jefatura constitucional detenta al Presidente de la Repúbli-
ca; es este quien debe crearla por decreto siendo inconstitucional la ley que así
lo hace; b’’) cuando por ley se dicta el estatuto de empleo público, que implica
regular el contrato administrativo de empleo público en el ámbito de la adminis-
tración cuya jefatura inviste el presidente; es este quien debe dictarlo por decre-
to, siendo la ley inconstitucional b’’’) cuando el congreso, a través de comisiones
investigadoras recaba informes en la administración dependiente del poder eje-
cutivo sin que tal investigación tenga relación alguna con la forma como se cum-
plen las leyes, o con facultades propias del congreso, o con las que para su ejer-
cicio requieren alguna participación constitucional de ambos poderes, etc.;
c.- Reserva del poder judicial: el control de constitucionalidad es causa judicia-
ble; la decisión de controversias en causas judiciables donde se discuten dere-
chos individuales el control jurisdiccionales de la administración y de los tribu-
nales militares; la superintendencia; el reglamento interno, etc..
No cabe invocar la zona de reserva supuestos:
a.- Teniendo el poder ejecutivo dentro de la zona de reserva de la administración,

competencia exclusiva para dictar el estatuto que rige el contrato de empleo
público de los agentes dependientes de él, la ley debe, no obstante, regular la
“estabilidad del empleado público” por estarle así encomendado en el art. 14
bis de la constitución, como así mismo reglamentar el supuesto derecho de
huelga de los empleados públicos, dado que el derecho de huelga integra el
cuadro de los derechos incorporados a la declaración constitucional y esta ex-
presamente mencionado en el mismo art. 14 bis;
b.- Las facultades de investigación del congreso o de sus cámaras alcanzan el ám-
bito de la administración dependiente del Poder Ejecutivo cuando pretenden in-
formación acerca del modo como el ejecutivo cumple las leyes, o acerca de fun-
ciones en las que el congreso o alguna de sus cámaras le cabe participación
constitucional; o cuando recogen datos para elaborar proyectos de ley, etc.;
c.- Teniendo el Poder Judicial competencia expresa para entender en todas las
causas que versan sobre puntos regidos por la constitución, el control de cons-
titucionalidad en causa judiciable no vulnera la reserva del congreso o de la
administración cuando verifica si los actos respectivos están o no de acuerdo
con la constitución.
En nuestro Derecho Constitucional Material, encontramos deficiencia inconstitucio-

nal por equivocada interpretación e invocación de la zona de reserva propia o aje-
na, en numerosos casos, como:
a.- Cuando el poder judicial declina el control de constitucionalidad en las llamadas

cuestiones políticas no justiciables, en contra de lo establecido en el art. 100 de
la constitución;
156
b.- Cuando el congreso crea por ley entidades autárquicas en el ámbito de la ad-
ministración dependiente del poder ejecutivo, en los casos en que la constitu-
ción no le adjudica esa competencia;
c.- Cuando el poder ejecutivo no crea por decreto esas mismas entidades, o no
dicta el reglamento para regular el contrato administrativo de empleo público de
su personal;
d.- Cuando el poder ejecutivo, después de convocar al congreso a sesiones extra-
ordinarias y de conferir estado parlamentario al proyecto que motivó la convo-
catoria, pretende retirarlo;
e.- Cuando el congreso dicta leyes que establecen para determinados procesos
judiciales la improcedencia de los jueces ejerzan en ellos el control de constitu-
cionalidad;
f.- Cuando el congreso declara la inconstitucionalidad de una ley con efectos análo-
gos a los que son privativos de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad;
g.- Cuando invocando razones de necesidad y urgencia el poder ejecutivo dicta
reglamentos (decretos) en materias que son propias de la competencia del
congreso, etc.
No se viola la zona de reserva cuando:
a.- Una sentencia plenaria queda investida de obligatoriedad (jurisprudencia vincu-

latoria);
b.- La administración y los tribunales militares ejercen la función jurisdiccional,
siempre que de sus decisiones pueda recurrirse a un órgano del poder judicial.
7.1.12.- El Paralelismo de la Competencia
El “paralelismo” de las competencias es un principio general según el cual el

órgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispone
de competencia “paralela” para dejarlo sin efecto.
Así, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo Congre-
so; los decretos o reglamentos del Poder Ejecutivo, por otros decretos o reglamen-
tos del mismo Poder Ejecutivo, etc. Sin embargo, este principio no es rígido ni abso-
luto y admite excepciones:
a.- Una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de una ley podría investir

efecto invalidatorio general (“erga omnes”) respecto de esa ley, que perdería
vigencia sociológica (restando indagar doctrinariamente si también podría que-
dar formalmente “derogada” con pérdida de su vigencia normológica);
b.- La derogación de una ley apareja la pérdida de vigencia sociológica de su de-
creto reglamentario.
c.- Los jueces pueden “anular” (con efecto extintivo) actos administrativos del po-
der ejecutivo, de su administración dependiente, y del congreso;
d.- Un tratado internacional opuesto a una ley, al prevalecer sobre ésta, impide su
aplicación (quedando a la doctrina esclarecer si apareja la derogación formal
de dicha ley).
Por la aplicación del principio de paralelismo de las competencias admitimos que

normas dictadas por el poder ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto
sean derogadas por decreto del siguiente poder ejecutivo de jure.
157
ACTIVIDAD Nº 25
1.- Explique el concepto de competencia de poderes y especifique las correspon-
dientes al legislativo, ejecutivo y judicial.
2.- ¿Qué es la zona de reserva? Ejemplifique.
158
7.1.13.- La clasificación de las funciones del poder
Nuestra Constitución no contiene denominaciones relativas a las funciones que

reparte entre los órganos de la triada divisoria.
Habla, si, de ley, de reglamentos, de sentencias, etc. pero en ninguna parte habla
de “función” legislativa, administrativa o jurisdiccional.
Todo ello, ha quedado librado a la doctrina de los autores. Normalmente, no se va Nuestra

más allá de una clasificación tripartita de las funciones: Constitución
habla de ley,
a.- La legislativa; de reglamentos,
de sentencias,
b.- La administrativa; pero no
c.- La jurisdiccional o administración de justicia. de “función”
legislativa,
Hecha la clasificación, es complicado distinguir en qué consiste cada una, y acaso administrativa o
determinar dentro de que órgano o “poder” se ubica. jurisdiccional.
PARA DISTINGUIR LAS FUNCIONES, SE HAN INTENTADO TRES CRITERIOS:
a.- Orgánico, que consiste en definir la función por el “órgano” que la cumple;
b.- El formal, que consiste en definir la función por la “forma” del acto que exterio-
riza su ejercicio;
c.- El material o sustancial, que consiste en definir la función por el “contenido” o
la esencia del acto, prescindiendo del órgano que lo emite y de la forma con
que se reviste.
Las dos primeras parecen actualmente, demasiado simples, y casi han sido total-
mente abandonadas. La tercera en cambio, merece acogida favorable. Pero aún
así, el criterio material o sustancial ofrece discrepancia y dificultades cada vez que
se lo aplica a una función determinada. Si -por ej.- tomamos la función legislativa, la
doctrina se pregunta qué es la “ley” en sentido material. Todos están de acuerdo en
que no basta la forma de ley en un acto del congreso para reconocer naturaleza de
ley “material” a ese acto. Pero cuando se bucea en el reconocimiento de esa natu-
raleza, dos teorías por lo menos entran en disputa:
a.- Una dice que la ley material es toda norma de carácter general y obligatorio;
entonces, incluye en la categoría de ley material a los reglamentos del poder
ejecutivo y a los fallos plenarios;
b.- Otra dice que ley material es solamente la creación normativa que da origen a
un derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no esta de-
terminado ni condicionado por otra producción jurídica superior dentro de las
funciones del poder del estado (aunque si lo esté fuera de ese poder por la
constitución, cuya supremacía proviene del poder constituyente). De ambas
teorías, acogemos la última.
Si de la legislación, pasáramos a las otras dos funciones -administrativa y jurisdic-

cional- no lograríamos tampoco una coincidencia uniforme. Es sabido cuánto se
discute si hay función administrativa en la emanación de actos generales como los
reglamentos, y si hay función jurisdiccional en la administración, y en los procesos
judiciales llamados voluntarios. Profundizar el tema nos llevaría más allá del marco
de nuestra obra.
Admitida en cuanto a la función legislativa, la teoría de ella a nuestra división consti-

tucional de funciones y órganos; se la concibe o encuadra de la siguiente manera:
159
a.- La función legislativa, consiste únicamente en la creación normativa de ca-

rácter novedoso u originario, esta radica en forma exclusiva en el congreso; no
hay otro órgano que la tenga a su cargo; las normas de carácter general y obli-
gatorio emanadas del ejecutivo (reglamentos) y del poder judicial (fallos plena-
rios) que no crean derecho nuevo, carecen de sentencia de ley “material”; si
acaso un órgano distinto del congreso crea derecho nuevo, la función así ejer-
cida es inconstitucional;
b.- La función administrativa está radicada, en su aspecto fundamental y en su
masa residual, en el poder ejecutivo; pero hay también función administrativa
en el congreso y en el poder judicial (por lo menos, el nombramiento de sus
respectivos personales administrativos, la celebración de contratos administra-
tivos, etc.).
c.- La función jurisdiccional o de administración de justicia, reside, fundamen-
talmente, en el poder judicial; pero hay jurisdicción también en el congreso (por lo
menos, el juicio político). En la administración dependiente del poder ejecutivo
(tribunales administrativos), y en la jurisdicción militar penal (tribunales militares).
7.1.14.- La graduación de las funciones del poder
Utilizamos una imagen piramidal, cuyo vértice o cúspide está presidida por la cons-
titución formal, producto del poder constituyente.
Dentro de la pirámide, rellenándola, encontramos sólo el poder constituida o poder

del estado con sus tres funciones (porque el poder constituyente está en el vértice),
y para escalonarlos colocamos:
a.- Inmediatamente debajo del vértice, a la legislación en cuanto

caracteriza por la creación de derecho nuevo, y en cuanto no
tiene ningún plano que la distancia de la constitución al no estar
intermediada, esta función crea derecho sin condicionamiento ni
determinación que la subordinen; o sea, el contenido de la ley
puede ser cualquiera, puede ser por eso novedoso u originario,
con sólo respetar la constitución;
b.- Por debajo de la legislación, se ubica la función administrativa,
que tiene naturaleza sub-legal o “infralegem”, en cuanto entre
ella y la constitución se interpone el plano o estrato de la ley, a la
cual no puede vulnerar, ni siquiera en el caso de la administra-
ción que dispone de mayor elasticidad o margen de arbitrio, y al-
gunos autores denominan discrecional; la administración, sea la
que fundamentalmente está a cargo del poder ejecutivo, sea la
que ocasionalmente reconocemos en los otros dos poderes, no
puede crear derecho nuevo, so pena de inconstitucionalidad;
c.- En el tercer estrato, teniendo por encima a la legislación y a la
administración que la alejan de la constitución, hallaríamos a la
administración de justicia o jurisdicción, cuyas decisiones -
precisamente por tener que derivarse en forma razonada y cohe-
rente del orden jurídico vigente- muestran también el carácter
subordinado de la creación judicial, y la inconstitucionalidad de
una creación que fuera novedosa.
Escalonar piramidalmente las funciones, colocar una arriba y otra abajo, y hablar de
gradación jerárquica y de funciones subordinantes y subordinadas, no tiene el sentido
de expresar una dependencia que quiebre la división de poderes, o que someta unos
órganos a otros, o que a algunos les asigne preferencia o superioridad, o que pertur-
be la zona de reserva y las competencias, propias. Significa solamente que, dentro
de la competencia, cada función debe respetar las normas y los actos emanados de
160
otra función que se halla en plano superior; ello puede acontecer también dentro del
ámbito de un mismo órgano que, en su esfera de competencia, cumple funciones
diversas -unas de estrato superior, y otras inferior-: así, el congreso cuando cumple
“función” administrativa debe respetar las leyes que el mismo ha dictado cumplimien-
to “función” legislativa, porque la administración es función sublegal.
Comprobamos la utilidad de esta prelación ordenada, si citamos -por ej.- con res-
pecto al inc. b). La norma constitucional que al atribuir al ejecutivo la competencia
de dictar reglamento de ejecución para leyes, advierte que debe cuidar de no alterar
su espíritu con excepciones reglamentarias (art. 86, inc. 2º). Lo que revela la índole
sub-legal de la administración; con respecto inc. c), la construcción jurisprudencial
de la Corte descalificando a las sentencias “contra-legem o que prescinden de la
ley, o que se basan en la mera afirmación dogmática del juez, o que carecen de
fundamentación suficiente, a las que reputa arbitrarias siendo la arbitrariedad -para
nosotros- una forma de inconstitucionalidad.
La “politicidad”de las Firmar, aprobar y ratificar un tratado,

funciones del poder son actos esencialmente políticos.
Tanto el congreso como el poder ejecutivo cumplen actos estrictamente políticos

que no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por ej., intervenir una pro-
vincia; crear nuevas provincias; declarar el estado de sitio o la guerra.
Un tratado -por ej.- pese a su proceso de formación se ubica en el área del poder
constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el congreso), no traduce ejer-
cicio de ninguna de las tres funciones clásicas de dichos poder; no es legislación, ni
administración, ni jurisdicción. Firmarlo, aprobarlo y ratificarlo, son actos esencial-
mente políticos. Pero no obstante, ser “tratado” y no “ley”, es susceptible de incor-
porar derecho nuevo (al igual que la legislación en sentido material) al derecho in-
terno argentino.
Ciertos actos estrictamente o esencialmente “políticos”, que cumplen los órganos Toda actividad
de poder no se encasillan en ninguna de las tres funciones clásicas. ¿Quiere ello del poder estatal
decir, que estas tres funciones no tienen naturaleza política? De ninguna manera. es política, pero
¿Cómo es, entonces, que a cierta especie de actos los apodamos “estrictamente no condensa
políticos”, y los situamos fuera de las tres funciones clásicas que también son políti- la misma dosis
de politicidad.
cas? Es que lo político admite niveles o intensidades diferentes, de mayor o menor.
Toda actividad del poder estatal es política, pero no condensa la misma dosis de
politicidad. No es lo mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que dictar una ley,
o reglamentarla, o conceder una jubilación, o disponer un desalojo. De ahí, que los
actos que acusan la mayor dosis e intensidad políticas, los llamemos actos esen-
cialmente “políticos”. Con esa explicación, cede su peso que administrar justicia es
también actividad política, y que toda sentencia tiene naturaleza política, por que
emana de un órgano del Estado que cumple una función propia del poder estatal, En la dinámica
que es política. del proceso de
poder se adoptan,
se ejecutan y
Una nueva clasificación de las funciones del poder, que habla de “adopción de dese controlan
cisiones”, “ejecución (o cumplimiento) de decisiones” y “control de decisiones”. Que decisiones. Que
en la dinámica del proceso de poder se adoptan, se ejecutan y se controlan deci- cada una de esas
sea una “función”
siones, es muy cierto. Que cada una de esas cosas sean realmente una “función” específica resulta
específica (como se entiende que lo es cada una de las tres clásicas) resulta opina- opinable. Porque
ble. De todas maneras, y aunque más no fuere en el ámbito de competencias del dos o más de
congreso y del poder ejecutivo cada uno de estos órganos cumple tanto algunos ellas pueden
actos que implican “adoptar decisiones, cuanto otros importa “ejecutar” y “controlar” acumularse en un
mismo órgano.
decisiones. No es fácil en nuestro Derecho Constitucional del poder repartir entre
órganos distintos y separados a cada una de estas tres supuestas “funciones”
161
(adopción, ejecución, control de decisiones), porque dos o más de ellas pueden

acumularse en un mismo órgano.
162
ACTIVIDAD Nº 26
1.- A través de un mismo ejemplo, indique como se ejerce el poder según sus
competencias, funciones y zonas de reservas de cada escalón jerárquico.
2.- ¿Por qué hablamos de politicidad de las funciones de poder?
163
7.1.15.- El desplazamiento hacia el poder ejecutivo
El desplazamiento de facultades se dirige hacia el poder ejecutivo, hasta el extremo

de que se llega a hablar de su liderazgo. En el hecho, cabe formular dos tipos de
observaciones:
a.- Una doctrina, que responde a la importancia de la función que cumple el poder
ejecutivo, y que reconoce a la conducción política y administrativa que él toma
a su cargo como actividad vital, cotidiana e ininterrumpida dentro del poder es-
tatal; un estado puede, vivir sin legislación ni jurisdicción, pero no subsiste sin
administración;
b.- Otra fáctica, que endereza a la observación empírica y que reconoce al poder
ejecutivo y a su función como situación en el centro de gravedad del poder.
Incluso, los estados con forma de gobierno parlamentaria, en la que el ejecutivo es

agente del parlamento y requiere de su confianza, el órgano más fuerte no parece
ser el parlamento, sino el gabinete con su primer ministro -que ejercen el poder eje-
cutivo. No hablamos de las formas presidencialistas, en que el unicato presidencial
parece tender a su propio fortalecimiento.
Nuestra constitución formal no define superioridades, supremacías ni jerarquías

entre los órganos ni entre las funciones. Si, en todo caso, nosotros hemos ordenado
a las funciones conforme a una prelación referida a la constitución, ello no traduce
por sí sólo una toma de posición acerca de la importancia o de la valoración de
aquellas. Los criterios para decidir la importancia y el valor no surgen de la imagen
piramidal, ya que en el primer plano hemos colocado a la legislación, pese a creer
que es más importante la función de administración a cargo del poder ejecutivo, y
en el último plano, pusimos a la jurisdicción, no obstante, se da por cierto que la
administración de justicia es la más valiosa de las tres funciones del poder.
“Creemos que la función más importante es la de administración a cargo

de poder ejecutivo, que la legislación, pero la administración de justicia es
la más valiosa de las tres funciones del poder”.
7.1.16.- La delegación de competencias
El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre órganos separados.

Tal adjudicación, obliga a plantearse la pregunta de si es válido que un órgano
transfiera motu propio a otro esa competencia, total o parcialmente. Es lo que se
denomina delegación de competencias, facultades o poderes.
La delegación suscita cuestiones diferentes según que la constitución formal sea

rígida o flexible:
a.- Cuando la constitución es rígida, su reforma no puede llevarse a cabo me-

diante procedimientos ordinarios, y por ende, la delegación que un órgano hace
alterando la distribución divisoria se proyecta como una modificación al esque-
ma de reparto de la constitución formal, con evidente transgresión de ésta. Er-
go: en las constituciones rígidas la delegación es inconstitucional;
b.- Cuando la constitución es flexible, su reforma se lleva a cabo mediante el
procedimiento ordinario de sanción de leyes; en consecuencia:
- la ley puede variar de reparto divisorio y establecer delegación de funciones
porque la ley puede válidamente modificar la constitución; ergo, siempre que
por ley se opera transferencia de competencias de un órgano a otro, el nuevo
esquema es constitucional;
164
- un órgano del poder sin competencia legislativa, al no poder dictar leyes tam-
poco puede reformar la constitución; ergo, en tanto la ley puede alterar váli-
damente la distribución, los órganos que no dictan leyes carecen -pese a la
flexibilidad constitucional- de esa competencia, si la transfieren la suya a otros
al margen de la ley, hay inconstitucionalidad.
Siendo nuestra Constitución rígida, debemos aplicar la conclusión del inc. a) la de- La delegación
legación de competencias de un “poder” a otro cualquiera sea la vía como se forma- de competencias
lice, es inconstitucional. de un “poder” a
otro cualquiera
sea la vía como
La delegación que en nuestro derecho se da en llamar “propia” consiste -según se formalice, es
formula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un po- inconstitucional.
der determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra persona o autoridad,
descargándolo sobre ella.
Esta forma de delegación, a falta de norma habilitante en la constitución rígida, es

violatoria de la constitución.
Toda violación a la división de poderes supone como causa una delegación. En

la delegación, el órgano transfiere por su propia voluntad a otro, una masa total o
parcial de sus competencias.
En cambio, no hay delegación, pero si vulneración a la división de poderes, cuando

un órgano ejerce competencias de otro sin que este haya cedido o cuando un ór-
gano interfiere en la zona de reserva de otro -con o sin consentimiento de este-.
Hallamos dos supuestos en que, no obstante la aparente similitud con la delegación

inconstitucional, no hay transgresión constitucional. Ellos son: a) la imputación de
funciones; b) la delegación “impropia”.
7.1.17.- La imputación de funciones
La imputación de funciones que dentro del ámbito del mismo “poder” lleva a ca-
bo un órgano superior con respecto a otro inferior, consiste en que un órgano
encomienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro órgano
que le está de algún modo supeditado dentro del mismo “poder”.
Cuando decimos “dentro del mismo poder” involucramos también la hipótesis de

imputación a órganos extrapoderes del órgano que hace la imputación. Así, el po-
der ejecutivo unipersonal imputa funciones a órganos que están fuera de él y que
son “extrapoderes” (ministerios, administración pública, etc.), pero que dependen de
su jefatura, con lo que comprendemos que al reservar el nombre de “imputación”
para el caso de asignación de funciones “dentro de un mismo poder” queremos
excluir de la imputación (y encuadrar en la delegación) los supuestos en que la atri-
bución de funciones se realiza de un “poder” a “otro”, o sea entre órganos que no
tienen un titular o superior común.
Ejemplos: Partimos de que la imputación de funciones no es inconstitucional. Salvo

que importe abdicar de facultades estrictamente reservadas o personalísimas. Así:
a.- Son casos de imputación de funciones que no hieren la constitución: la creación

de entidades autárquicas por decreto del poder ejecutivo; la descentralización
165
administrativa impuesta por igual vía; la asignación que hace el presidente a los
ministros de ciertas dificultades de administración en el ámbito de sus respecti-
vos ministerios; el encargo que hace la Corte Suprema a uno de sus miembros
para incoar un sumario al personal dependiente en sus diligencias previa a la de-
cisión del mismo; el encargo que hacen las cámaras del congreso a comisiones
formadas en su seno para ejercer facultades de investigación, etc.;
b.- Son casos de imputación de funciones lesivos de la constitución: la facultad
que para arrestar personas durante el estado de sitio encomienda al presidente
de la república al jefe de policía o al ministro del interior; facultades que para
reglamentar las leyes y promulgarlas encomendara el presidente a órganos de-
pendientes de él; idem el caso de facultades para nombrar a los funcionarios
que requieren acuerdo del senado, o para prorrogar las sesiones del congreso,
o para convocar a extraordinarias, etc.
También hay inconstitucionalidad pero no por imputación de funciones en forma

inválida, sino por invasión de un poder en la zona de reserva de otro cuando el
congreso encomienda a órganos dependientes del poder ejecutivo el ejercicio de
competencias que la constitución depara al presidente de la república como jefe de
la administración pública- por ej.: cuando descentraliza entidades autárquicas den-
tro de un ámbito de reserva de la administración.
La Corte denomina a veces “delegación” a lo que, en rigor, consideramos que es

meramente una imputación de funciones, “no se advierte óbice constitucional en la
delegación de atribuciones sin exigencias provenientes de la complejidad de las
funciones del estado que así lo requieren, toda vez que las facultades de que se
trata no son de aquellas a las que puede considerarse como indelegables en razón
de su naturaleza insita.
7.1.18.- La delegación “impropia”
La delegación denominada “impropia” implica que el margen de arbitrio que también

(por directa competencia constitucional) tiene otro órgano, se amplia a los efectos
de ejecutar el acto primero. Ejemplo: un órgano para dictar una ley lo hace median-
te standares o marcos muy generales y el ejecutivo lo ejecuta.
Es decir esta hipótesis maneja dos competencias de órganos independientes; la

legislativa del congreso, y la reglamentaria del ejecutivo, cada una recibida del re-
parto divisorio de la constitución por ambos órganos; cuando el congreso dicta le-
yes que, estableciendo una clara política legislativa, fijan marcos genéricos sin
pormenorizar detalles, la facultad integradora del ejecutivo por vía de reglamenta-
ción alcanza un arbitrio mayor de la determinación de las normas de la ley, pero no
porque el congreso le “delegue” competencias que le son propias, sino que al haber
usado las suyas sin descender a determinados detalles, el poder ejecutivo encuen-
tra una esfera de mayor amplitud en el ejercicio de su competencia reglamentaria.
Pero la delegación impropia no puede llegar a habilitar al poder ejecutivo a dictar
normas primarias (que son propias de la ley) porque la competencia ejecutiva se
limita a las “secundarias”.
Existe una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley, y
la de conferir cierta autoridad o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los por-
menores y los detalles necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no pue-
de hacerse; lo segundo es admitido, aún en los países en que, como los Estados
Unidos de América, el poder reglamentario del poder ejecutivo se halla fuera de la
letra de la constitución.
166
Lo que debe quedar bien claro -conforme lo puntualizó la Corte en el caso “Prattio
Carmelo y otros c/Basso y CIA.” del año 1960- es que en tales supuestos, la política
legislativa debe estar claramente establecida.
Sin embargo, en otros fallos el derecho judicial de la Corte registra el principio am-
plio de admisión de la delegación de facultades del congreso al poder ejecutivo pa-
ra que éste las ejerza más allá de las ordinarias de la reglamentación (otorgadas
por el artículo 86 inc. 2º) pero siempre dentro de los límites de la razonabilidad del
art. 28 (ver -por ej.- caso “Potosí S.A. c/Gobierno Nacional”, del 17 de Mayo de
1973).
El principio general que ofrece margen de aceptación nos dice que para la validez
de la delegación llamada “impropia” es necesario que:
- la ley haya fijado una clara política legislativa en la materia regulada;

- la reglamentación por el poder ejecutivo quede enmarcada en la ejecución de esa
política mediante la complementación, interpretación o integración de la misma.
167
ACTIVIDAD Nº 27
1.- ¿Qué jerarquía entre los órganos y funciones establece nuestra Constitución?
2.- ¿Qué significa delegación de competencia? ¿Cómo se produce la misma de
acuerdo a nuestra Constitución?
3.- Ejemplifique el concepto de imputación de funciones.
168
7.1.19.- Gobernantes de facto
Recordando lo expresado en la Unidad 5 y al comienzo de la presente, decimos:
La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el gobierno de facto.
a.- Gobierno “de jure” es el que accede al poder de conformidad con el procedi-
miento que la constitución o las leyes establecen. La calidad “de Jure” otorgada
o referida en ese momento inicial (de origen), no se pierde por el ulterior ejerci-
cio legítimo del poder. Ello significa que la legitimidad de origen radica en el tí-
tulo, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir en ilegitimidad de
ejercicio hasta dar lugar a su destitución por resistencia popular (derecho de
resistencia a la opresión).
b.- Decimos en cambio, que gobernante “de facto” es el que accede al poder sin
seguir los procedimientos preestablecidos en la constitución o en las leyes.
El gobernante de facto tiene un título o investidura irregular o viciada, precisamente

por carecer de legitimidad de origen; pero tal título o investidura se consideran ad-
misibles en virtud de algún título de reconocimiento, ej.: por razón de necesidad,
consenso u obediencia populares, etc.. De tal modo, el gobierno de facto que care-
ce de legitimidad de origen y posee un título o investidura irregular pero admisible,
puede adquirir legitimidad de ejercicio si ejerce el poder con justicia.
7.1.20.- El Gobierno (la república -art. 1- la representación política)
El art. 1º de la Constitución Nacional expresa “La Nación Argentina adopta

para su gobierno la forma representativa, republicana y federal según lo
establece la presente Constitución”.
Este artículo expresa que la Nación “adopta” el sistema con que se gobernará. Es
decir, que nuestros constituyentes no crearon, inventaron ni copiaron la forma de
gobierno. Eligieron entre las diversas modalidades que habían concebido y experi-
mentado la historia y el derecho, tomando un sistema gubernamental que ya existía
en funcionamiento: el de los Estados Unidos de América.
Pero como lo prescriben las palabras finales del art. 1, esa “adopción” es también
“adaptación”. Ello significa, que si bien se eligió una forma de gobierno en funciona-
miento, se la adecuó a nuestra historia, tradición y realidad social, modelándola y
condicionándola a las propias normas jurídicas que la misma constitución determina.
En virtud del contenido de la constitución y del espíritu que la anima, nuestra forma
de gobierno presupone una democracia representativa, aunque la constitución na-
cional no la enuncie expresamente.
La democracia es susceptible de realizarse bajo cualquier forma de gobierno (ej.: La democracia

monarquía, república, etc.) y no sólo se refiere a un procedimiento, a fin de adoptar es susceptible
decisiones y métodos para crear el derecho que comprometen a todos los habitan- de realizarse bajo
tes (forma de gobierno), sino que también designa un estilo de vida, una manera de cualquier forma
convivencia, que transforma la simple “forma de gobierno” en un sistema político de gobierno,
designa un
integral: un régimen, con sus fines y valores, con sus instituciones y con las actitu- estilo de vida,
des y comportamiento humanos que le son inherentes o propios. que transfoma la
simple “forma de
gobierno” en un
sistema político
integral.
169
Por ello, la democracia es un régimen político, y fundamentalmente un estilo

de vida que tiene vigencia dentro de un Estado de Derecho, con normativi-
dad jurídica que regula comportamientos de gobernantes y gobernados, y que
se basa en el respeto y dignidad de la persona humana, en la realización plena
de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones, con la finalidad de
alcanzar el bien común y la convivencia pacífica de hombres y grupos, en un
clima de libertad.
Tradicionalmente, la democracia es considerada en dos formas:
1.- La democracia directa o pura - El pueblo, sin mandatarios ni representantes y

por si mismo, se da sus leyes fundamentales y ordinarias y ejerce, sin interme-
diarios, las funciones del estado.
2.- La democracia indirecta o representativa - El pueblo no delibera ni gobierna
por sí mismo, sino que lo hace por medio de representantes que elige, y a los
que provee de poderes suficientes para gobernar. A su vez, los gobernantes
son responsables ante el pueblo del ejercicio de sus funciones.
Nuestros constituyentes, ante la certeza de la irrealizabilidad de la democracia di-

recta (por causas como el crecimiento demográfico, la división de trabajo, la cre-
ciente complejidad de las tareas del estado, etc.) eligieron la democracia indirecta o
representativa como expresión de la soberanía popular.
Entre la democracia directa y la indirecta, aparecen las formas semidirectas que

pretenden ampliar y profundizar aún más la participación del pueblo en la vida polí-
tica del Estado. Las formas semidirectas no alcanzan a constituir una democracia
directa o pura pero separan a la indirecta o representativa al acentuar la interven-
ción del cuerpo electoral en importantes cuestiones políticas de interés público.
En conclusión, las formas semidirectas de la democracia, son los procedimientos

que requieren la intervención directa del cuerpo electoral en consulta. Para que se
pronuncie sobre los poderes constitutivos del gobierno del Estado, sobre un acto
público de los órganos representativos o sobre los titulares de la representación.
Este concepto incluye al:
- plebiscito,
- referéndum,
- iniciativa popular,
- destitución popular (revocatoria o “recall”) y
- apelación de sentencia.
El Referéndum: es el procedimiento por el cual el cuerpo electoral, mediante el

sufragio de sus integrantes, se pronuncia por la afirmativa o por la negativa sobre
un asunto público, generalmente de carácter normativo, adoptado por órganos re-
presentativos ej.: reforma de la constitución, leyes, etc.
El referéndum puede ser:
a.- Post-Legem cuando se realiza después de sancionada la norma, ya sea para

que adquiera vigencia si la mayoría se pronuncia afirmativamente o para que
pierda si también la mayoría se expide por su derogación (es decir, como un
veto popular) ó;
b.- Ante-legem cuando se realiza antes de que la norma sea sancionada, a modo
de consulta.
170
El Plebiscito: se parece al referéndum en cuanto también implica una consulta al

cuerpo electoral, pero no sobre un acto de índole normativa, sino sobre una cues-
tión política que es vital para el Estado ej: la adhesión a un gobernante, la anexión o
independencia de un territorio, etc..
La iniciativa popular: Consiste en acordar al cuerpo electoral o una fracción del

mismo, la facultad de proponer la sanción de una ley, su modificación o derogación.
De esta forma, la iniciativa popular no decide por si pero pone en actividad, según
los casos, al poder constituyente o a los órganos legislativos o administradores del
Estado (Ejecutivo).
En vez revisar la labor de esos órganos, la iniciativa popular la impulsa, la provoca.
- La revocación “recall” o destitución: Es el procedimiento mediante el cual el

cuerpo electoral o una fracción del mismo solicita someter a consulta la perma-
nencia de un gobernante en el ejercicio de su función. Si el resultado final de la
consulta arroja resultado contrario al desempeño de esa función por parte del go-
bernante, este cesa en su cargo. Se la puede definir como el derecho del cuerpo
electoral que permite hacer efectiva la responsabilidad política de los gobernantes,
quienes quedan así sujetos a un permanente control popular.
Este procedimiento permite destituir, únicamente por medio del sufragio del cuerpo
electoral, a los representantes o funcionarios designados por elección popular, an-
tes de que cumplan el período para el que fueron elegidos.
- Apelación de sentencias: Es el procedimiento mediante el cual se somete a vo-

tación del cuerpo electoral una sentencia judicial que ha declarado la inconstitu-
cionalidad de una norma.
7.2.- República
El término “república” deriva de las palabras latinas res-república que significa la
cosa pública, la cosa de todos, la cosa común del pueblo.
Entre las definiciones que se han ensayado, reputamos como más aceptable la que
considera a la república como:
La comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos los

hombres cuyo gobierno es simple atente del pueblo, elegido por el pueblo de
tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administración.
La República, en la actualidad, supone una base democrática, con requisitos o prin- La República
cipios fundamentales: supone una base
democrática,
- Igualdad ante la ley: Asegurada la libertad, la igualdad de los habitantes del Es- con requisitos
o principios
tado es un derecho que emerge del espíritu democrático de la constitución y de su
fundamentales.
propio texto. Art. 16.
- División de “Poderes”: Es decir “funciones” separadas coordinadas y equilibra-
das de los órganos del poder (Ejecutivo, legislativo y judicial) que posibiliten la di-
námica armónica del Estado y resguarden los derechos individuales y civiles de la
concentración del poder que degenera en tiranía.
171
- Periodicidad de mandatos: Consiste en la limitación en el tiempo de los cargos

representativos; es el ejercicio de los mismos por un lapso determinado, lo que
importa la renovación periódica de los gobernantes mediante el sufragio popular.
La república es contraria al mundo político de tipo vitalicio.
- Responsabilidad de los funcionarios: Esa responsabilidad es política, civil, pe-

nal y administrativa, por mal desempeño, faltas o delitos cometidos en el ejercicio
de las funciones.
El régimen republicano quedaría desvirtuado si los magistrados y funcionarios pú-
blicos actuara sin responder por la gestión que realizan.
En virtud de este principio, se justifica el establecimiento del Juicio Político y la
remoción de los funcionarios sujetos a él.
- Publicidad de los actos de gobierno: Es la divulgación que los funcionarios pú-
blicos deben hacer sobre la gestión que se les ha delegado. El pueblo debe estar
bien informado, en forma permanente, de los actos de quienes ejercen funciones
públicas.
- Consagración de derechos, obligaciones y garantías individuales: Un Estado
Republicano se caracteriza porque los hombres no sólo se unen para compartir de-
rechos y bienes. También se unen para asumir la responsabilidad de respetar dere-
chos, cumplir obligaciones y producir bienes, a fin de lograr el bienestar general.
7.3.- Gobierno Federal
Gobierno Federal,
En este sistema, el poder se descentraliza de forma tal que existen varios Esta- el poder se
dos: el Estado Federal o Nacional y los otros Estados, que son los Estados descentraliza.
miembros o Estados particulares, que se encuentran descentralizados y que, en
nuestro país, reciben el nombre de Provincias.
El Estado Federal o nacional es soberano, mientras que las provincias son unida-
des autónomas, independientes unas de otras, que componen nuestra Federación.
En la actualidad también los municipios han obtenido autonomía aunque de grado
diferente de la alcanzada a nivel provincial.
La Constitución regula las competencias del Estado Federal o nacional y de los

Estados locales o provinciales y coordina sus relaciones, estableciendo un régimen
indisoluble.
7.4.- Soberanía Popular
El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autori-

dades creadas por esta constitución.
Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo
y peticione a nombre de éste comete delito de sedición (Art. 22).
Este artículo en su primera parte, ratifica la forma de gobierno representativa que Soberanía
establece el Art. 1º. Se trata de la Democracia Representativa elegida por los cons- Popular, ratifica la
tituyentes como forma de expresión de la soberanía popular. Acepta así la teoría forma de gobierno
del gobierno indirecto del pueblo, que elige sus mandatarios y deposita en ellos el representativa.
ejercicio del poder.
172
Se reconoce que todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que
ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria.
La segunda parte, es consecuencia de la violación del precitado principio represen-

tativo de gobierno y determina la existencia del delito de sedición. La acción consis-
te en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de éste vulnerando
los mecanismos representativos, con el intento de quebrar el sistema constitucional
y las instituciones políticas. Esta cláusula ha querido prevenir la presión popular
multitudinaria, inorgánica o encabezada por militares, como asimismo la interven-
ción de las Fuerzas Armadas en la lucha por el poder político. Por eso determina la
existencia y las características del delito de sedición que reprime el Código Penal.
Los sediciosos no sólo pueden ser componentes de alguna de las Fuerzas Arma-
das (Ejército, Marina, Aeronáutica). El concepto constitucional es mucho más am-
plio, porque se refiere a “toda fuerza armada o reunión de personas” que se atribu-
yen los derechos del pueblo y peticionan a nombre de él.
173
ACTIVIDAD Nº 28
1.- Elabore el siguiente cuadro:
Democracia
Pura Representativa Semidirecta
2.- Elabore un cuadro sinóptico sobre los principios implícitos en el término Repú-
blica.
174
UNIDAD VIII
8.1.- Federalismo argentino
8.1.1.- Origen Histórico. Lectura Complementaria (ver Lectura 1)
8.1.2.- Estructura Constitucional del Estado Federal
Nuestra Constitución acoge la forma federal del Estado. Ella implica una descentra-
lización del poder político en relación al territorio, en oposición al sistema unitario
que centraliza al poder del estado.
En el Estado Federal el fundamento jurídico es la Constitución Federal que sirve

de fundamento y validez a los respectivos ordenamientos jurídicos provinciales,
sistematizándolos en procura de su armonía.
8.1.3.- Distribución del poder
En un Estado Federal encontramos al Estado Central o Federal y a los Estados

miembros o provincias.
El ESTADO CENTRAL ejerce su poder sobre los Estados miembros, su propio te-
rritorio (territorio federal) y sobre toda la población sea que este se asiente en los
territorios provinciales o federales y además tiene a su cargo la regulación jurídica
de los intereses comunes de los estados miembros.
Los ESTADOS MIEMBROS ejercen su poder sobre su territorio y sobre las perso-
nas que en él se asientan y tienen a su cargo el cuidado de los intereses locales.
La soberanía reside en el Estado Federal; los estados miembros son solos autóno- La soberanía
mos. La supremacía constitucional en el Estado Federal adquiere la modalidad de reside en
supremacía federal. Esto significa, que el orden jurídico del estado federal prevale- el Estado Federal;
ce sobre el orden jurídico de los estados miembros. Estos pueden crear su propio los estados
miembros son
derecho pero siempre dentro del marco genérico que le fija el derecho federal. Si se solo autónomos.
salen de dicho marco, la norma es inválida.
El estado federal se diferencia de la confederación, puesto que la confederación

surge como consecuencia de un pacto y consiste más que nada en una alianza
entre estados independientes y soberanos, en cambio el estado federal surge de
una constitución y los estados miembros son solamente autónomos recayendo la
soberanía en el estado federal. Los estados que conforman una confederación,
mantienen dos facultades esenciales, de secesión (de separarse de la confedera-
ción) y de nulificación (de negarse a aplicar las decisiones emanadas del órgano
central que de alguna medida los perjudiquen).
El órgano central de gobierno de una confederación sólo ejerce los poderes o facul-
tades delegados por los estados miembros a través del pacto de unión en cambio el
estado federal ejerce la plenitud del poder con arreglo a lo establecido por la consti-
tución. En el estado
federal el poder
La confederación carece de poder directo sobre la población, ya que dicho poder se ejerce en forma
recae exclusivamente sobre los estados miembros. En el estado federal el poder se directa sobre la
población.
ejerce en forma directa sobre la población.
175
8.1.4. Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias
Las relaciones de supra y subordinación implica que los estados miembros de-
ben crear y aplicar el derecho local en el marco del derecho federal (SUBORDI-
NACIÓN) y que el estado federal puede intervenir en los estados miembros en
caso de violación del orden jurídico federal (SUPRA ORDINACIÓN).
La relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal, que El orden jurídico

implica la subordinación de los ordenamientos jurídicos políticos locales al ordena- y político del
miento federal. En efecto, esta relación implica que el orden jurídico y político del estado federal es
estado federal es supremo y obliga a que el orden de cada estado miembro sea supremo y obliga
compatible con el del estado federal. Esto se hace por una razón de congruencia y a que el orden de
cada estado
coherencia ya que para el normal funcionamiento del estado federal es necesario miembro sea
una coincidencia mínima entre los principios fundamentales del todo y de cada una compatible con el
de sus partes. Ahora bien, sobre los aspectos o puntos que se van a ejercer, este del estado federal.
condicionamiento y este control va a depender del derecho positivo de cada estado.
Nuestra Constitución, establece el principio de subordinación en el artículo 5, que Artícuo referencial

faculta a las provincias a dictar sus propias constituciones siempre que respeten el Nº 5 C.N. y 31.
sistema representativo, republicano y los principios, declaraciones y garantías esta-
blecidos en el estado federal y que aseguren la educación primaria, al régimen mu-
nicipal y la administración de justicia.
El artículo 31, reafirma este principio, al establecer que la constitución federal, y las
leyes que dicta el Congreso y los tratados internacionales son la ley suprema de la
nación y que prevalecen sobre los ordenamientos locales.
En virtud de esta relación, se dice que la soberanía es una cualidad exclusiva del poder
del estado federal porque su ordenamiento positivo no deriva ni se encuentra condicio-
nado por una instancia positiva más elevada. En cambio, el ordenamiento de los esta-
dos miembros deriva su validez de una instancia más alta que es el ordenamiento del
estado federal, por eso los estados miembros son sólo autónomos y no soberanos.
8.1.5.- Relación de inordinación
Esta relación implica reconocer el derecho de los estados miembros de participar

en la formación de las decisiones del estado federal. Para el funcionamiento de esta
relación, lo común es establecer un órgano del gobierno federal en el que haya re-
presentantes de los estados miembros, de modo tal, que en las decisiones que ta-
les órganos adopten, colaboren los estados miembros. Cada constitución, establece
la forma en que habrá de desarrollarse esta relación en cada estado particular.
Nuestra constitución, reconoce este derecho al estado, un sistema bicameral con

una cámara de senadores cuyos miembros representan a las provincias.
8.1.6.- Relación de coordinación
La relación de coordinación implica una distribución de competencia entre el estado

federal y los estados miembros. Implica determinar qué facultades les corresponden
a uno y a otro, para de esta manera, poder coordinar sus actividades.
Cuando la mayor parte de las competencias se reservan en favor de los estados
miembros, el federalismo es más intenso; cuando ocurre lo contrario, los estados
miembros participan menos y el federalismo es más débil.
176
8.1.7.- Las provincias
Estados miembros del estado federal.
Las provincias son las unidades que componen nuestra federación, unidades
con poderes propios y con capacidad absoluta para gobernarse según las for-
mas establecidas por ellas mismas dentro de las condiciones fundamentales
determinadas en la Constitución Federal (artículo 5) y, con todo el poder que no
ha delegado la nación (art. 105).
8.1.8.- Autonomía artículo 122 y 123
Las provincias no son soberanas sino que son autónomas, esto se desprenden cla- Las provincias
ramente de los art. 122 y 123 de la Constitución. En efecto, el art. 121, establece no son soberanas
que las provincias conservan todo poder no delegado por la constitución al gobierno sino que
federal y el que expresamente se hubiera reservado por pactos especiales al mo- son autónomas.
mento de su incorporación. Entidades
preexistentes a
la constitución,
Las provincias como entidades preexistentes a la constitución conformaron el esta- reservándose
do federal, para lo cual renunciaron a su soberanía, delegando una porción definida el ejercicio de
en sus poderes, pero existiendo como entidades políticas autónomas, reservándose poderes que no
fueron delegados
para sí el ejercicio de todos aquellos poderes que no fueron delegados expresa- en favor del
mente en favor del gobierno federal. gobierno federal.
Nuestra constitución, establece así un reparto o distribución de competencias entre

el estado federal y los gobiernos provinciales según la regla establecida en el art.
121, en virtud de la que las provincias conservan todo poder no delegado en el go-
bierno federal.
En consecuencia, el gobierno federal tiene funciones expresas definidas y limitadas,

por el contrario las funciones de las provincias son genéricas e indefinidas y las
conservan porque antes les pertenecían. En definitiva, la distribución de competen-
cias en nuestro estado federal son las siguientes:
1.- Poderes delegados al Estado Federal (Arts. 86, 67 y 100 por ej.) (vigentes ar-
tículos 75, 116).
2.- Poderes no delegados al Estado Federal (exclusivo de las provincias arts. 5,
121, 122, 123, 124).
3.- Poderes reservados (art. 121 parte final).
4.- Poderes prohibidos a las provincias (art. 126).
5.- Poderes concurrentes de los gobiernos federales y provincial (por ejemplo art.
41, 42, 75 inc. 18).
La cláusula final del art. 121 se refiere a las atribuciones que se reservan en las Artículos referen-
provincias cuando se incorporan a la federación. El caso se presentó con la firma ciales: 121, 122,
del Pacto de San José de Flores el 11 de noviembre de 1859 por el que Buenos 126, 41, 42,
Aires se incorporó a las restantes provincias. 75 inc. 18.
Por su parte, el art. 122 consagra claramente la capacidad de las provincias de dar-
se a sus propias instituciones mediante normas que emanan únicamente al poder
local al establecer “se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eli-
gen sus gobernadores sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin inter-
vención del gobierno federal”.
177
Esto es el resultado lógico de la forma federal de gobierno establecido por una Artículo 1º C.N.
nuestra constitución en su art. 1º.
178
ACTIVIDAD Nº 29
1.- ¿Cómo se distribuye el Poder en un Gobierno Federal?
2.- ¿Qué diferencias hay entre soberanía y autonomía?
3.- Relacione los artículos 1º y 121 de nuestra Constitución.
179
8.1.9.- Poder Constituyente Provincial
El artículo 106 de la Constitución, establece que cada provincia dictará para sí su

propia constitución conforme a lo dispuesto en el art. 5º.
El art. 5, por su parte establece que cada provincia dictará para sí una constitución
bajo el sistema representativo, republicano, de acuerdo de los principios, declara-
ciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure la administración de
la justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el
gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
De conformidad con nuestra forma federal, el poder se descentraliza entre el estado Las provincias
federal y los estados miembros. Las provincias son autónomas (no soberanas), tienen la facultad
tienen la facultad de organizarse, de dictar sus propias constituciones y de estable- de organizarse,
cer sus propias instituciones pero siempre dentro de los límites que le impone el art. de dictar sus
constituciones
5º de la Constitución. Por eso, se dice que en nuestro estado federal existe un do-
y establecer
ble poder constituyente primario o de primer grado que corresponde al estado fede- sus propias
ral y poder constituyente secundario o de segundo grado que corresponde a las instituciones
provincias. dentro de los
límites que le
impone el art. 5º
En efecto, el art. 5º al decir que cada provincia dictará para sí su propia constitu- de la Consttitución
ción, consagra en favor de cada provincia, la facultad de dictarse su constitución. y de acuerdo con
Ahora bien, este poder constituyente otorgado a las provincias no es ilimitado ya los principios,
que debe respetar una serie de condiciones que el mismo art. 5 fija. declaraciones y
garantías de
la constitución
El art. 5º, establece “bajo el sistema representativo y republicano”, el art. 1º de la nacional.
Constitución, establece el sistema representativo y republicano para el estado fede-
ral, siendo las provincias parte de ese estado federal. Sería inadmisible que estable-
ciesen un sistema contrario al consagrado por la constitución que es la ley suprema.
“De acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la constitución

nacional”.
A través de esta cláusula, nuestra constitución quiere asegurar la vigencia de los

derechos que consagra, en todo el territorio del estado. Por ello, exige que las cons-
tituciones provinciales adopten los principios declaraciones y garantías que preve la
ley suprema. Esto no significa que las constituciones provinciales deban ser una
copia literal de la Constitución Nacional sino que deberán estar de acuerdo con es-
tos principios.
“Y que asegure su administración de justicia”.
Desde el mismo preámbulo, los constituyentes han pretendido asegurar la justicia,

razón por la que exigen a las provincias que aseguren su administración mediante la
existencia de tribunales especiales que ejercerán su competencia en el ámbito local.
“Su régimen municipal”.
Remitimos a lo que se dice en el punto 3 de esta bolilla.
“Y la educación primaria”.
Es obligación provincial asegurar la enseñanza primaria. Esto no desaprueba que

las provincias en forma individual o en forma conjunta con el gobierno federal orga-
nicen y difundan la enseñanza secundaria y universitaria y provean por cualquier
medio al fomento de la ilustración general.
180
Esto significa, en primer término, que la educación primaria ha de ser organizada y

mantenida por las provincias, sea mediante escuelas oficiales o privadas sin em-
bargo el congreso puede dictar leyes de educación primaria en las que se establez-
can planes de enseñanza que se aplicarán en las provincias. El estado federal pue-
de además establecer escuelas primarias nacionales en los territorios provinciales.
En lo que respecta a la educación no primaria, es decir secundaria y universitaria,

como ya dijimos nada obsta para que esta sea promovida y impulsada por las pro-
vincias por el estado federal o por ambos a la vez. En lo que hace al nivel secunda-
rio, las provincias pueden dictar planes fijando los contenidos mínimos que esta
deberá contener que al igual que los destinados a la escuela primaria pueden ser
adaptados a las particularidades de cada provincia.
En los respecta al nivel universitario, se pueden establecer universidades provincia-

les pero la validez de sus títulos se extenderá sólo al ámbito provincial a menos que
por convenios con otras provincias o con el estado federal se asegure su reconoci-
miento en todo el país.
Bajo estas condiciones, es decir si se cumplen todos estos requisitos mencionados

anteriormente el estado federal asegurará a cada provincia el pleno goce y ejercicio
de sus instituciones.
8.1.10.- Creación de nuevas provincias e indestructibilidad de las mismas (art.

13 y 67 inc. 14)
Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal, por eso, pode-
mos afirmar que las provincias pueden crecer por adición aunque no pueden dismi-
nuir por sustracción.
Esto quiere decir, que ninguna provincia puede segregarse pero pueden incorporar-
se otras nuevas. La forma en que esto se produce y los requisitos necesarios para
hacerlo, están establecidos en el art. 13 y en 75 inc. 15.
El art. 13, dice que, podrán admitirse nuevas provincias en la nación, pero no podrá
erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias hacerse una sola, sin
el consentimiento de las legislaturas, de las provincias interesadas y del congreso.
Y por su parte el 75 inc. 15, establece que corresponde al congreso arreglar los
límites del territorio de la nación fijarlos de las provincias y crear otras nuevas.
El mismo art. 13 preve que puede crearse una nueva provincia en el territorio de
otra u otras y establece además que para esto se requiere el consentimiento del
gobierno federal y de las legislaturas de las provincias involucradas.
En este caso, el crecimiento es institucional y no territorial por cuanto un territorio

que no era provincia pasa a serlo sumando un estado más a la federación, no es
territorial porque la nueva provincia no agrega un nuevo espacio geográfico al esta-
do federal.
Como ocurrió con las provincias del Chaco, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río
Negro y Chubut que hasta 1951 eran territorios nacionales o con el territorio nacio-
nal de Tierra de Fuego que a partir 1990 fue convertido en provincia.
Algunos autores (Bidart Campos) teniendo en cuenta la última parte del Art. 121
que dice:
181
“y al que expresamente se haya reservado por pactos especiales al tiempo de su

incorporación”
Entienden que el surgimiento de nuevas provincias puede producirse por un pacto

en virtud del cual se unen a nuestro Estado, Estados soberanos que no formaban,
históricamente, parte del mismo.
En este último supuesto, el crecimiento no sólo sería institucional, sino que también
sería territorial. Esta hipótesis se dió sólo una vez en nuestra vida institucional, en
el pacto de San José de Flores de 1859 Lectura Complementaria (ver Lectura 2).
182
ACTIVIDAD Nº 30
1.- Realice un análisis del contenido del art. 5º.
2.- ¿Qué especifica nuestra Constitución sobre la creación o extinción de provin-
cias?
183
8.1.11.- Límites, Conflictos, Tratados Interprovinciales
Los límites interprovinciales son fijados por el congreso, en efecto, la constitución

establece las atribuciones de este en el art. 75 inc. 15 “arreglar definitivamente los
límites del territorio de la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y
determinar por una legislación especial la organización, administración y gobierno
que deben tener los territorios nacionales que queden fuera de los límites que se
asignen a las provincias”.
Del que se desprende claramente, que corresponde al congreso fijar los límites en-
tre las provincias. La fijación de límites provinciales por parte del congreso no debe
alterar la unidad territorial de las provincias sin que medie el consentimiento de las
legislaturas provinciales.
El inciso, hace referencia también a los territorios nacionales que son aquellos que
están ubicados fuera de los límites del territorio de las provincias y que están bajo el
gobierno del estado federal porque son consideradas divisiones administrativas de
la nación y no entidades autónomas como las provincias.
Artículo 127: “ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otras provin-
cias, sus quejas deben sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por
ellas. Sus hostilidades son actos de guerra civil calificados de sedición o asonadas
que el gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.
Artículo 109 tiene por objeto terminar con las cruentas luchas entre provincias que
caracterizaron son largo período de nuestra organización nacional, prohibiendo a
las provincias declararse la guerra entre sí y ordena que sus quejas, o las cuestio-
nes que pudiesen surgir entre las provincias sean sometidas a la Corte Suprema y
dirimidas por ellas.
La corte suprema tiene competencia originaria y exclusiva para entender en los

conflictos que pudiesen suscitarse entre las provincias, sin embargo los conflictos
de límites resultan ajenos a sus competencias porque corresponde al congreso
fijarlos.
El art. 125 hace referencia a los tratados interprovinciales “las provincias pueden
celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses
económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del congreso federal; y
promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales na-
vegables, la colonización de tierra de propiedad provincial, la introducción y esta-
blecimiento de nuevas industrias, la introducción de capitales extranjeros y la explo-
ración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios”.
Facultando a las provincias para celebrar tratados entre sí con el objeto de cumplir Artículos
sus fines y asegurar su desarrollo y progreso con la misma finalidad las provincias referenciales
pueden celebrar tratados con el gobierno federal. Un ejemplo de tratados entre las 125 y 116.
provincias y el gobierno federal es el suscripto en el 1965 entre Bs. As. y el go-
bierno federal al cual adhirieron luego las otras provincias, sobre el trámite uniforme
de exhortos.
Esta atribución provincial está sujeta a dos limitaciones:
1º.- No pueden celebrar tratados de carácter político con otras provincias ni con
estados extranjeros.
2º.- Los tratados deben ser comunicados al congreso nacional.
184
La primera limitación se explica teniendo en cuenta el art. 116, además la corte su-
prema dirime los conflictos entre las provincias, el congreso fija los límites provincia-
les y el gobierno federal tiene a su cargo el ejercicio de las relaciones exteriores del
país.
La segunda parte de este artículo 125, tiene la misma redacción, propósitos y finali-
dades que el art. 75 inc. 18 en ambos casos, se trata de normas enunciativas (no
taxativas) que confieren atribuciones comunes a las provincias y al gobierno federal
(son los llamados poderes concurrentes).
8.2.- Poderes delegados, no delegados, reservados, prohibidos y

concurrentes
La forma federal del estado implica una distribución de competencias, es decir de-
terminar los poderes que van a ser ejercidos provinciales y por el estado federal.
Para esto, en el derecho comparado, existen tres sistemas:
a.- Todo lo que la constitución federal no atribuye al estado federal se considera

reservado a los estados miembros.
b.- Todo lo que la constitución no atribuye a los estados miembros se considera
reservado al estado federal.
c.- Enumeración de las competencias de uno y otros.
Nuestra constitución ha escogido el primer sistema, así lo dispone en el art. 121.
Las provincias como entidades preexistentes constituyeron el estado federal para lo Artículo
cual renunciaron a su soberanía delegando una porción definida de sus poderes en referencial
el gobierno federal pero siguieron existiendo como entidades políticas autónomas 121 C.N.
reservándose, todos aquellos poderes no delegados en el gobierno central.
Nuestra Constitución establece un reparto de competencias entre el gobierno fede-

ral y los gobiernos provinciales. El gobierno federal tiene funciones expresas, defi-
nidas y limitadas delegadas por las provincias a través de la constitución. Por otra
parte, las competencias de las provincias son generales y definidas y las conserva
porque antes de la formación del estado federal les pertenecían. Esta distribución
de competencias comprende:
a.- Poderes delegados al estado federal.

b.- Poderes no delegados al gobierno federal.
c.- Poderes reservados.
d.- Poderes prohibidos a las provincias.
e.- Poderes concurrentes de los gobiernos federales y provinciales.
a.- Poderes delegados al estado federal son aquellos cuyo ejercicio corresponde
en forma exclusiva al estado federal, entre ellos, podemos mencionar los esta-
blecidos en los arts. 75 y 116, así por ejemplo: corresponde al congreso de
manera exclusiva legislar sobre aduanas exteriores, arreglar los límites del te-
rritorio de la nación, dictar los códigos de fondo, etc.. Corresponde a la corte
suprema y a los tribunales inferiores de la nación entender en todos los casos
que versen sobre puntos regidos por la constitución nacional.
b.- Poderes no delegados al gobierno federal: son aquellas facultades que por
no estar delegadas en favor del gobierno federal son ejercidas en forma exclu-
siva por las provincias. Entre estas podemos mencionar las establecidas en los
arts. 121, 122 y 124 y en los arts. 3, 5 y 6, etc.
185
c.- Poderes reservados: son los establecidos en la cláusula final del art. 121 “las
provincias conservan todo poder no delegado por esta constitución al gobierno
federal y el que expresamente se hallan reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación.
Artículo 121 que refiere a las atribuciones que se reservan las provincias al mo-
mento de incorporarse a la federación. El caso se presentó una sola vez en la vi-
da institucional de nuestro país con la firma del Pacto de San José de Flores por
el que Bs. As. se unió a la federación después de once años de separación.
d.- Poderes concurrentes del gobierno federal y los gobiernos provinciales: son
aquellos que pueden ser ejercidos tanto por la nación como por las provincias.
En este sentido, podemos mencionar las facultades que se desprenden del art.
125 que concede a las provincias la posibilidad de celebrar tratados con otras
provincias y establece las condiciones o requisitos que estas deben respetar al
celebrar esos tratados.
La segunda parte de este artículo tiene la misma redacción, propósitos y finali-
dades que el art. 75 inc. 18. En ambos casos, se trata de normas enunciativas
que confieren atribuciones comunes a las provincias y al gobierno federal y que
puede ser ejercidas por ambos.
E.- Poderes Prohibidos: son aquellos que no pueden ser ejercidos por las provin-
cias. En este sentido, podemos mencionar los artículos 126 y 127 de la Consti-
tución.
El artículo 127 prescribe: “ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a
otra provincia; sus quejas deben ser sometidas a la corte suprema de justicia y
dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil calificados
de sedición o asonadas que el gobierno federal debe reprimir conforme a la ley”.
Artículo 128 “los gobernadores de provincias son agentes naturales de go-
bierno federal para hacer cumplir la constitución y las leyes de la nación”. Esta
norma tiene su antecedente en el proyecto de Alberdi y en la doctrina originó
diversas opiniones, hay quienes pensaron que se oponían a las autoridades
provinciales, sin embargo otros, encuentran su razón de ser al decir que el sis-
tema federal establecido por la constitución nacional se consolida y afianza con
respecto de esa constitución siendo ese el único medio para culminar las lu-
chas intestinas que asolaron a nuestro país por años.
Siendo la constitución nacional la ley suprema, el art. 128 coloca no sólo al go-
bernador sino también a todas las autoridades provinciales en el carácter de re-
presentantes del gobierno federal para que en el ámbito local haga respetar e
ejecutar la constitución y las leyes. El incumplimiento de esta obligación por parte
de las autoridades provinciales habilita el remedio de la intervención federal.
186
ACTIVIDAD Nº 31
1.- Efectúe un análisis gráfico de las facultades - poderes - propios de los estados
provinciales, las delegadas al gobierno federal y las concurrentes con este.
187
8.3.- Régimen Municipal

La Constitución en su artículo 5º considera al municipio como la forma de descentra- Municipio,
lización menor que se organiza para atender las necesidades locales y alcanzar un forma de
fin de interés general, comprensivo del bienestar común de todos los que lo integran. descentralización
menor, constituyen
parte de las
ART. 5º: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema represen- provincias, y
tativo, republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la éstas, configuran
C.N.; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educa- al Estado.
ción primaria. Bajo de estas condiciones el gobierno nacional garante a cada pro-
vincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Los municipios constituyen parte de las provincias, y éstas, configuran al Es- Antecedentes
tado. Las diferencias entre las tres instituciones son muy importantes. (ver)
- El Estado es soberano, es decir, no reconocer ninguna autoridad superior a él

mismo. Se da sus propias leyes, las ordena y juzga su cumplimiento.
- Las Provincias son autónomas porque aparte de su sometimiento a la Constitu-
ción y a las leyes nacionales, gozan de muy amplios poderes: se dan sus propias
instituciones y se rigen por ellas, administran libremente sus bienes, etc.
- Los municipios fueron autárquicos -hoy se les reconoce autonomía-, es decir,
disponen de la suficiente capacidad para autogobernarse, aunque acatando las
normas dictadas por otra autoridad superior, que en este caso es la Provincia.
El régimen jurídico municipal da lugar al planteamiento de diversas cuestiones, a

saber:
a.- Naturaleza jurídica y funciones y facultades: según algunos, la expresión

“régimen municipal” implica descentralización administrativa y, por tanto, el
grado de competencia del municipio corresponde a la autarquía. Para otros,
implica descentralización política, por tanto, el grado de competencia del muni-
cipio corresponde a la autonomía.
Las Constituciones provinciales pueden crear dos tipos de municipios, unos de
carácter autónomo y otros de carácter autárquico. La solución tradicional y pre-
dominante ha sido la segunda. Las Constituciones provinciales contienen dis-
posiciones que establecen las propias normas del régimen municipal, y en con-
secuencia, las legislaturas dictan una ley reglamentaria de aquellas normas
que se suele denominar Ley Orgánica municipal. De ese modo, las normas le-
gales que rigen la vida de los municipios no son dictadas por éstos, sino por el
órgano provincial que ejerce el Poder Legislativo. En algunos municipios -tal el
caso de Salta- los que alcanzaren cierta cantidad de habitantes pueden ser ha-
bilitados a dictar su ley orgánica.
b.- Ambito y límites territoriales: predomina el municipio-partido, por el que la
jurisdicción se extiende a la zona rural aledaña, sin otra limitación que la zona
perteneciente a otro municipio.
c.- Sistema de organización: abarca la designación y características de los órga-
nos encargados de realizar las funciones municipales.
d.- regulación urbanística: especialmente en lo que se refiere a la concentración
de la población en núcleos urbanos.
8.3.1.- Organización Institucional
Los municipios del país, en sus aspectos fundamentales están regidos por las
mismas normas. En todos se respeta el principio básico de la división de poderes.
188
Los gobiernos municipales del país están integrados por los tres clásicos órganos
del poder, denominados Departamentos.
- Departamento Ejecutivo
Está a cargo del Intendente municipal, elegido por un período de tres a cuatro años,
pudiendo ser reelecto. Las funciones son:
- Es el Jefe de la Comuna y su representante natural.

- Elige a los secretarios y a los jueces municipales.
- Confecciona el Presupuesto de Recursos y gastos del m.
- Proyecta, promulga y reglamenta las ordenanzas, previa aprobación del Dep. De-
liberativo, etc.
Es asistido en sus funciones por varios secretarios, de cada uno de los cuales de-
penden diversas Direcciones Generales.
- Departamento Deliberativo
La función legislativa del gobierno comunal está a cargo del Concejo Deliberante
integrado por un Nº de votos obtenidos por los partidos intervinientes en la elección.
Cumplen, entre otros, las siguientes funciones:
- Control de los actos y ejecución presupuestaria realizados por el departamento

ejecutivo.
- Dictan su regl. interno y el de las demás dependencias municipales.
- Sancionan o modifican la Ordenanza del presupuesto Municipal.
- Sancionan ordenanzas de interés local, principalmente referidas a sanidad, mora-
lidad, cultura, vialidad, obras y servicios públicos, etc.
- Juzgan al Intendente y a los Secretarios por faltas graves en el desempeño de sus
funciones, destituyéndolos o inhabilitándolos en caso de ser condenados.
Los Concejales deben reunir determinadas condiciones para ser reelegidos.
- Tribunales municipales
Tienen la misión de juzgar contravenciones a las ordenanzas. Difieren de prov. a

prov. En todas ellas se distinguen tres clases de jueces:
- Tribunal de Faltas: forman lo que podría llamarse la justicia ordinaria ya que a

ellos les corresponde el juzgamiento de las faltas y contravenciones generales.
Pueden aplicar penas de arresto, multas, decomiso, clausura, etc..
- Tribunal Fiscal: entiende en las demandas y recursos que interponen los contri-
buyentes en relación a impuestos, tasas y multas.
- Tribunal de Cuentas ejerce el contralor de los ingresos y gastos municipales y
supervisa el cumplimiento del presupuesto.
8.3.2.- Recursos Municipales
Los municipios necesitan disponer de fondos económicos para solventar sus

gastos y atender al cumplimiento de sus obligaciones.
INGRESOS:
- Impuestos: contribuciones generales.
- Tasas: pago por servicios.
189
- Especiales: multas, ventas, donaciones.
EGRESOS:
- Pago de sueldos.
- Mantenimiento de obras.
- Limpieza y Ornato de lugares públicos.
8.3.3.- El Municipio
Naturaleza - Límites
Todo centro poblacional permanente que cuente con el número mínimo de habi-
tantes constituye un municipio encargado del gobierno y administración de sus
intereses y servicios. Goza de autonomía política, administrativa y financiera.
La delimitación de la justicia territorial de los municipios corresponde en general a

las Legislaturas. Toda modificación ulterior de estos límites se dispone por ley de la
Provincia, con previa consulta popular realizada en la forma que señale la ley.
Los municipios pueden establecer delegaciones en las concentraciones poblaciona-

les que reúnan el mínimo de habitantes fijado para constituir una comuna.
Ver: (Art. 170 y 55 de la Constitución de la Provincia de Salta) Artículos

referenciales
170 y 55 C.N.
190
ACTIVIDAD Nº 32
1.- Elabore el siguiente cuadro, considerando los aspectos centrales y característi-
cas del régimen municipal:
Régimen Municipal
Organización Recursos Antecedentes Naturaleza Límites

191
8.3.4.- Gobierno Municipal. Normas Provinciales y Municipales
El gobierno de los municipios se compone de:
1.- Un Departamento Ejecutivo a cargo de un Intendente que es elegido en forma

directa y a simple mayoría de sufragio.
2.- Un Concejo Deliberante cuya integración se establece sobre la siguiente base
poblacional:
Hasta 5.000 habitantes 3 concejales
De 5.0001 a 10.000 habitantes 5 concejales
De 50.001 en adelante 11 concejales
más uno por cada 40.000 habitantes o fracción no inferior a 20.000 habitantes.
Cuando los municipios superan los 500.000 habitantes, el número de miembros de Artículo referencial
los Concejales pueden reajustarse por la Legislatura, aumentándose la base pobla- 171 Constitución
cional para su elección pero nunca disminuyéndola. Provincial.
Los Concejales se eligen directamente por el sistema electoral de representación

proporcional.
Ver: (Art. 171 Constitución Provincial de Salta)
Algunas áreas municipales

8.3.5.- Secretaría de Gobierno
Corresponde a la Secretaría de Gobierno, supervisar la acción de la Municipali-

dad y la de ejecutar sus objetivos fundamentales, que en su esencia son: Control
del comercio y de la moralidad del tránsito, cuidado de la salud e higiene de la
población, y una serie de funciones encaminadas a cooperar con el señor Inten-
dente en la tarea comunal.
8.3.6.- Secretaria de Economía y Hacienda
La Secretaría de Hacienda tiene como objetivo primordial la administración fi-

nanciera de la comuna capitalina, lo que en sus bases contiene la preparación a
administración del “Presupuesto Comunal”, impuesto a la propiedad y a las acti-
vidades comerciales, cobro y desembolso de fondos, contabilidad general de
costos.
8.3.7.- Secretaría de Obras Públicas
Los objetivos fundamentales de esta Secretaría son:
- coordinar, estudiar y proyectar planes de obras para el desarrollo y embellecimiento

edilicio de la ciudad.
- mantener una adecuada provisión de agua,
- la eliminación de residuos y desperdicios,
- la construcción y conservación de calles y otras obras públicas, y
- dotar en general de servicios que tiendan a la renovación urbana.
192
8.3.8.- Dirección de Turismo, Cultura, Deporte y Recreación
Fundamentalmente, sus objetivos son:
- Preservar y acrecentar el acervo cultural,

- realizar, promover y orientar las manifestaciones artísticas culturales,
- impartir enseñanza técnica, artesanal y artística en todos los niveles de acuerdo
con el interés de la población,
- fomentar el turismo,
- brindar a la comunidad los medios necesarios tendientes a facilitar y promover la
práctica del deporte y la recreación.
8.3.9.- Condiciones de Elegibilidad - Duración
Requisitos para ser concejal:
1.- Ser argentino nativo o naturalizado con cuatro años de ejercicio de la ciudada-
nía y estar inscripto en el registro cívico nacional o provincial.
2.- Ser mayor de edad.
3.- Ser vecino del municipio con una residencia inmediata anterior de dos años o
nativo del mismo.
Para ser intendente se debe tener veinticinco años de edad como mínimo, cuatro
de ejercicio de la ciudadanía y las demás calidades para ser concejal.
Los Intendentes duran cuatro años, los concejales dos años. Todos son reelegibles.
8.3.10.- Poder Ejecutivo Municipal
El Poder Ejecutivo Municipal está compuesto por el Intendente y Secretarios: Se-

cretario de Gobierno, Secretario de Obras Públicas, Secretario de Economía y Ha-
cienda y Secretaria de Turismo, Cultura y Deportes, por ser los funcionarios gene-
ralmente establecidos de diferentes municipalidades.
193
ACTIVIDAD Nº 33
1.- Elabore un organigrama del Gobierno Municipal.
194
8.4.- La Capital Federal

8.4.1.- Antecedentes históricos
Los antecedentes históricos relativos a la cuestión de la capital de la república, han

tenido una influencia decisiva para la solución a la que arribaron los autores de
nuestra ley suprema en este punto. Todos estos antecedentes eran perfectamente
concordantes, en el sentido de que la ciudad de Bs. As. debería ser la capital de la
nación. En la época de la dominación española, esta ciudad fue la capital del Vi-
rreynato en virtud de su posición geográfica, de su importancia económica y políti-
ca. Producida la independencia de la madre patria Bs. As., lugar donde se inició el
movimiento revolucionario, continuó siendo el asiento natural de las autoridades
nacionales. Durante la época de la guerra contra España una sola excepción tuvo
esa regla, el congreso de 1816 que actuó y se reunió en Tucumán, pero una vez
que aquél congreso reorganizó el poder ejecutivo nacional confiándolo a Pueyrre-
dón éste se instaló en Bs. As. donde necesariamente debía estar.
Con este brevísimo resumen de los antecedentes históricos se comprenderá que la

cuestión de la capital estaba al menos de hecho resuelta antes de 1853.
8.4.2.- El artículo 3 de la Constitución Lectura Complementaria (ver Lectura 3)
Actualmente, la temática fue objeto de regulación normativa mediante la incorpora-

ción al texto constitucional del art. 129, encontrándose vigente la denominación
“Ley Cafiero” -Nº 24.588- promulgado en 1995, la cual tiene a garantizar los intere-
ses del estado nacional en la Ciudad de Buenos Aires. (Se recomienda el estudio
de la refereida Ley)
195
ACTIVIDAD Nº 34
1.- Sintetice los antecedentes históricos más relevantes sobre el establecimiento
de la Capital Federal.
196
Lectura 1
Origen histórico
Mientras el origen lógico o legal (para llamarlo en alguna forma) de todas las fede-
raciones es siempre el mismo: La Constitución y el origen histórico de cada confe-
deración es propio de ella. Un estado federal pudo derivar de estados pre-
existentes que luego se unificaron o de un estado unitario, que luego se descentra-
lizó políticamente.
En nuestra país, se dió la primera hipótesis, ya que unidades pre-existentes (las

provincias) se unieron a través de distintos pactos, dictaron una constitución en la
que se adoptó el sistema federal de gobierno considerado como sinónimo de liber-
tad y pluralismo porque distribuye el poder entre las entidades autónomas que for-
man parte de ellas.
En efecto, por un lado las ciudades que los movimientos españoles de colonización
fueron fundando, extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras re-
giones territoriales que conformaron las provincias.
Por otro lado, los órganos de gobierno locales, principalmente los cabildos propor-
cionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
Vemos así, que la idea de una federación se hallaba profundamente arraigada en el

pueblo argentino, fundamentalmente en las provincias puesto que veían a este sis-
tema como el único que garantizarían sus derechos y una condición de igualdad
con las demás provincias y con Bs. As..
Buenos Aires, por el contrario, pretendía acentuar su predominio y establecer un

gobierno centralizado de carácter unitario que le permitiese concentrar todo su po-
der en sus manos.
Es así que desde la revolución de Mayo se plantearon dos tendencias bien defini-
das: Unitarismo o Federalismo prevaleciendo en nuestro país esta última.
(volver)
Lectura 2
Pacto de San José de Flores de 1859
Después de la Batalla de Cepeda (23 de octubre 1859) la confederación, celebra

un acuerdo con la provincia de Bs. As. (que se hallaba separada de la confedera-
ción desde el rechazo del Acuerdo de San Nicolás), este acuerdo conocido con el
nombre de Pacto de San José de Flores otorgaba a Bs. Aires la posibilidad de revi-
sar la constitución de 1853 y de proponer todas las reformas que considerasen ne-
cesarias, una comisión Ad-hoc las consideraría y una vez aprobadas estas refor-
mas Bs. As. se uniría a la confederación.
Bs. As. propuso veinte reformas, las cuales fueron aceptadas íntegramente por la
confederación y en virtud de ésta Bs. As. vuelve a formar parte de la Nación.
197
Esta reforma es considerada inconstitucional por muchos autores porque no había

transcurrido el tiempo de diez años establecidos por la constitución de 1853 período
dentro del cual no podían introducirse en la constitución reforma de ningún tipo.
Entre los aspectos que se modificaron entre los años 1860 se encuentran el agre-
gado al art. 121 en su última parte en el que se establece que las provincias se re-
servan todo poder no delegado al gobierno federal y al que expresamente se hubie-
sen reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
Esta última frase más que establecer la posibilidad del surgimiento de nuevas pro-
vincias parece estar destinada a asegurarle a Bs. As. luego de su unión una serie
de derechos que no tenía intensión de delegar en el gobierno federal.
(volver)
Antecedentes
Nacieron en la época de la Antigua Roma.
Decayeron a comienzos de la Edad Media (s.v.).
Resurgieron en los Burgos de la Baja Edad Media (S. XIV).
Fueron implantados por los españoles en América (S. XVI).
Decayeron en Europa en época del absolutismo real.
(volver)
Lectura 3
El artículo 3 de la Constitución
Teniendo en cuenta los antecedentes históricos detallados, la comisión que elaboró

el proyecto de constitución entendió que la capital no podía ser otra que la ciudad
de Bs. As., propuso entonces la siguiente cláusula: “las autoridades que ejercen el
gobierno federal reside en la ciudad de Bs. As. que declara Capital de la Confede-
ración por una ley especial”. Fundamentando su despacho decían los constituyen-
tes: “las autoridades nacionales deben residir en el lugar en donde con mayor deco-
ro y respetabilidad se presenten ante el extranjero, allí donde estén más en contac-
to con las potencias amigas en donde sea más fácil disponer de los elementos ne-
cesarios para gobernar”.
Sin embargo, aún cuando el art. 3 del proyecto haya de quedar como ley de la na-
ción, no por eso se impone la obligación a la provincia de Bs. As. de ceder parte de
su territorio al gobierno federal hallándose sin representación en el congreso y por
esto, la comisión disponía que la provincia de Bs. As. sería invitada a examinar y a
aceptar la constitución y, en el caso de que Bs. As. rehusase esto, el congreso san-
cionaría una ley para suplir interinamente la capital de la confederación.
El localismo porteño impidió que la organización política quedase asegurada en

1853, Bs. As. rechazó la constitución sancionada ese año, y la rechazó porque bus-
caba establecer su hegemonía en toda la nación haciendo prevalecer sus intereses.
Posteriormente, como consecuencia del Pacto de San José de Flores Bs. As. se
une a la confederación, el art. 3 de la Constitución fue reformado y se estableció
que “las autoridades que ejercen el gobierno federal residen en la ciudad que se
198
declare capital de la república por una ley especial del congreso previa sesión he-
cha por una o más legislaturas provinciales del territorio que haya de federalizarse”.
A pesar que la organización federal del país quedó asegurada con la reforma de
1860, surgieron bien pronto nuevas dificultades al gobierno de la confederación que
residía aún en la ciudad del Paraná presidido por el Dr. Santiago Derqui. Al año
siguiente de haberse jurado la constitución, el General Mitre, por entonces gober-
nador de Bs. As., se levantó en armas nuevamente contra las autoridades federales
consiguiendo derrotarlas en la Batalla de Pavón. Como encargado de las relaciones
exteriores y jefe provisorio del ejecutivo nacional, Mitre comprendió que no era po-
sible gobernar el país sino desde Bs. As., pero al aplicar esta idea fue mucho más
allá del límite razonable que habían determinado los constituyentes y propuso la
federalización de toda la provincia de Bs. As.
El Congreso, cediendo ante tan alta influencia sancionó el 28 de agosto de 1862

una ley, en virtud de la cual se establecía que las autoridades nacionales residirían
en la ciudad de Bs. As. con lo cual, toda las provincias quedaban federalizadas.
Esta ley, destruía completamente los derechos y la autonomía política de la provin-
cia y era completamente contraria a la constitución que sólo autorizaba al congreso
a federalizar una ciudad y no una provincia. La legislatura bonaerense rechazó esta
ley, el congreso sancionó entonces otra ley estableciendo que las autoridades na-
cionales residirían en la ciudad de Buenos Aires hasta tanto se estableciese la capi-
tal permanente de la nación.
En vísperas de las elecciones presidenciales durante el gobierno del Dr. Nicolás

Avellaneda siendo gobernador de la provincia de Bs. As. el Dr. Carlos Tejedor las
relaciones entre Bs. As. y la federación empeoraron, el gobernador Tejedor se alzó
en armas contra el gobierno nacional, el presidente Avellaneda y el congreso se
retiraron al vecino pueblo de Belgrano donde se instalaron provisoriamente. Por no
hallarse garantizada su seguridad en la ciudad de Bs. As. dominada por los revolu-
cionarios. Vencidos estos el Dr. Tejedor renunció a su cargo y el congreso sancionó
la ley del 20 de setiembre de 1880 determinando que la Capital definitiva de la Na-
ción sería la ciudad de Bs. As. una vez que la legislatura local hiciera la sesión pre-
vista en el artículo 3 de la constitución. La misma ley dispuso que si hasta el 30 de
noviembre de ese mismo año la legislatura de ese mismo año no hubiese hecho la
sesión del territorio a federalizarse el poder ejecutivo convocaría a una convención
nacional a fin de reformar el artículo 3 de la constitución designando capital perma-
nente de la república a Bs. As. La legislatura provincial por ley del 26 de noviembre
del mismo año cedió el municipio federalizado. Con la federalización definitiva de la
ciudad porteña quedaba afianzada nuestra organización institucional y solucionada
en forma definitiva la cuestión de la capital.
(volver)
199
UNIDAD IX
LA INTERVENCIÓN FEDERAL
LA GARANTÍA FEDERAL
Con el objeto de afianzar el régimen federal de cualquier perturbación (reacciones
unitarias de 1828 en Buenos Aires (Lavalle) y de 1830 (Paz) en el interior), los auto-
res del Pacto Federal de 1831 hubieron de proveer los casos y circunstancias que
podrían tornar necesaria la protección común a los signatarios del convenio contra
ataques susceptibles de comprometer su libertad, autonomía o independencia. De
tal modo, en su art. 13, se estableció: “Si llegase el caso de ser atacada la libertad e
independencia de alguna de las tres provincias litorales, por alguna otra de las que
no entran al presente en la federación o por cualquier otro poder extraño, la auxilia-
rán las otras dos provincias con cuantos recursos y elementos están en la esfera de
su poder, según la clase de invasión; procurando que las tropas que envíen las pro-
vincias auxiliares sean bien vestidas, armadas y municionadas y que marchen con
sus respectivos jefes y oficiales. Se acordará por separado la suma de dinero con
que para este caso debe contribuir cada provincia”. Habida cuenta que el Pacto de
1831 fue ratificado por las restantes provincias, tal prescripción (complementada
por el art. 14) pasó a constituir una verdadera garantía federal a los miembros de la
Unión, la cual se vio robustecida y afirmada, luego, en el Acuerdo de San Nicolás
de los Arroyos, ampliando la garantía y aún tornarla más efectiva, mediante el po-
der de intervención -arts. 14 y 15-.
Alberdi, por su parte, confirió a la intervención federal características, notablemente Intervención

amplias, al autorizar al gobierno de la Nación para intervenir “sin requisición” en el federal: autorizar
territorio de las provincias: “al solo efecto de reestablecer el orden público perturba- al gobierno de
do por la sedición”. la Nación para
intervenir
“sin requisición”
Esto, podría resultar un pretexto para que el gobierno federal intentara inmiscuirse en el territorio de
en las autonomías provinciales cuando le conviniera, dado que no se requería la las provincias:
requisición previa de las autoridades provinciales constituidas. “al solo efecto de
reestablecer el
orden público
Tipos de Intervención perturbado por
la sedicción”.
Artículos 5 y 6
El artículo 5º de la C.N. establece:
“Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema

representativo republicano, de acuerdo con los principios, declara-
ciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su
administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones, el gobierno federal garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
Queda exteriorizada así el condicionamiento de la garantía federal a través de la Artículos

relación de subordinación típica de los estados federales. referenciales
5º y 6º C.N.
200
A su turno, el art. 6º prescribe: “el gobierno federal interviene en el

territorio de las provincias para garantir la forma republicana de go-
bierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus auto-
ridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen
sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia”.
Una simple lectura del art. 6º, revela que la intervención federal en las provincias
puede asumir dos caracteres o variedades típicas: una es la intervención que puede
denominarse reconstructiva y la otra, ejecutiva.
- La primera, tiene lugar cuando se encuentra subvertida la forma republicana de

gobierno y es necesario que el poder federal actúe en la provincia donde ello
acontece para restablecer y garantizar dicha forma de gobierno.
- La segunda, acontece cuando concurren los demás casos previstos por la norma.
Bidart Campos, sistematiza las causas de intervención del siguiente modo:
Poder u Órgano que la dispone

Atento a la naturaleza esencialmente política del acto de intervención, y teniendo en Intervención,
cuenta que de tratarse de una medida de excepción, que debe ser interpretada con una medida
carácter restrictivo, entendemos que: de excepción
con carácter
restrictivo.
el poder de intervenir en las provincias, corresponde ser ejercido por el Congre-
so bajo la forma de ley, sin descartar la posibilidad de participación activa del
ejecutivo en caso de urgencia y excepcionalmente (Vg. receso del Congreso).
Límites
De lo expuesto, pueden arribarse a las siguientes conclusiones:
1.- La facultad de intervenir en las provincias corresponde esencialmente al

Congreso con la cooperación regular del ejecutivo como poder colegislador.
2.- Al Congreso, esto es, a la ley, incumbre exclusivamente autorizar una inter-
vención federal reconstructiva, para garantir la forma republicana de go-
bierno; en ningún caso podría el poder ejecutivo por sí solo arrogarse tal potes-
tad.
3.- Sin embargo, en defecto de una ley reglamentaria de las intervenciones federa-
les, el poder ejecutivo puede intervenir en las provincias durante el receso
parlamentario para repeler invasiones exteriores y a requisición de sus autori-
201
dades constituidas para “sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depues-

tas por la sedición o por invasión de otra provincia” -intervención ejecutiva-.
4.- Puede el presidente, durante el receso parlamentario, disponer una interven-
ción “ejecutiva”, no obstante no haber requisición de autoridades constituidas,
cuando éstas hayan sido depuestas por la sedición, si el hecho público incon-
trovertible demuestra que se encuentran materialmente imposibilitadas de pedir
la protección federal, viéndose el órgano ejecutivo obligado a convocar al Con-
greso a sesiones extraordinarias para que se avoquen las Cámaras al estudio
de la cuestión.
5.- Dispuesta la intervención “ejecutiva” para sostener o restablecer a las autorida-
des constituidas, el objeto de la misma debe circunscribirse a eso, a sostener-
las o restablecerlas, no siendo lícito justificar actitudes extralimitadas basadas
en precedentes.
6.- La intervención federal no extingue la personalidad jurídica de la provin-
cia ni suprime su autonomía.
7.- El interventor federal no representa a la provincia intervenida siendo su nom-
bramiento resorte del Poder Ejecutivo, actuando, en consecuencia como dele-
gado o comisionado del Presidente de la República.
8.- La intervención puede alcanzar a los tres poderes provinciales, a dos o a
uno debiendo el comisionado respetar la constitución y leyes provinciales.
202
ACTIVIDAD Nº 35
1.- Relacione los conceptos de garantía e intervención federal.
2.- Exponga en caso de intervención acaecida actualmente y analice:
- causas de intervención.
- poderes intermedios.
- mecanismo de intervención.
203
Las emergencias constitucionales

La paz y la tranquilidad social, pueden encontrarse perturbadas en circunstancias
extraordinarias por conmociones internas, o graves conflictos internacionales, cuya
solución queda librada a la suerte de las armas, a la guerra, etc. Tales circunstan-
cias: la necesidad imperiosa de salvar el orden público y constitucional, y la de sal-
var la existencia nacional y provocar a su seguridad efectiva, han sido siempre los
fundamentos de las medidas adoptadas para el logro de esos fines y su legitimidad;
por consiguiente, no pueden ser contravertidas.
El gobierno en este contexto debe ser investido con los poderes que sean adecua-
dos para cumplir con el primero de los deberes, la primera de todas las funciones
de la sociedad organizada en Estado independiente y soberano: restablecer la paz
interior y defender la integridad de la Nación.
Los derechos y garantías de la libertad individual tienen que ser temporariamente

suspendidos ante las exigencias ineludibles de dominar la rebelión o conmoción
interior, o rechazar la agresión del enemigo exterior. Puesto que la Constitución
Nacional tiene en mira entre otros objetos, “consolidar la paz interior” y “proveer a la
defensa común” -según el Preámbulo- ella misma invalidaría esos fines, obstaculi-
zaría su realización si no hubiera previsto y autorizado el robustecimiento de los
poderes del gobierno federal para realizar tales designios eficazmente cuando ellos
peligran a causa de circunstancias anormales o graves.
Pero, los autores de la Constitución, de acuerdo con nuestros propios antecedentes

institucionales y siguiendo el ejemplo dado por las leyes fundamentales de todos los
pueblos civilizados, previeron y autorizaron los procedimientos necesarios para que
el gobierno pudiera obrar enérgicamente en los referidos casos, resguardando y
defendiendo así las instituciones y nuestra soberanía.
La situación extraordinaria prevista por los constituyentes para cuando una conmo-
ción interior o un ataque externo ponga en peligro el ejercicio de la Carta orgánica, o
las autoridades creadas por ésta, (llámese estado de sitio), tiene como consecuencia
la suspensión de las garantías constitucionales donde el peligro existe, según decla-
ración del gobierno federal o de alguno de sus departamentos políticos, como se verá
remitiéndose al art. 23 de la Constitución. Esta suspensión temporaria de las ga-
rantías constitucionales ocasiona el robustecimiento de los poderes guberna-
mentales, pues su acción no se halla obstruida por el respeto que deben en tiempos
normales, a los derechos del individuo, consagrados por la Constitución; y, por lo
tanto, esa acción del gobierno es considerablemente más rápida, enérgica y eficaz.
El Estado de Sitio es un arma formidable que la Constitución pone en manos del El Estado de Sitio
gobierno federal cuando ocurren las circunstancias o casos contemplados por el es un arma que la
Art. 23, pero ha sido preciso autorizar su empleo en consideración a los intereses y Constitución pone
fines superiores que la Constitución se propone asegurar. en manos del
gobierno federal
cuando ocurren
Caracterización las circunstancias
contemplados por
El Estado de Sitio es un instituto de emergencia de difusión universal en el derecho el Art. 23.
comparado, que proviene del derecho francés, donde fue establecido por ley del 8
de julio de 1791.
Dicha ley distinguía tres situaciones:
1.- plazas de guerra y puestos militares en tiempo de paz.

204
2.- plazas de guerra y puestos militares en tiempo de guerra.

3.- plazas de guerra y puestos militares en estado de sitio.
Este último supuesto, que era el más grave, implicaba transferir al comandante mili-
tar el poder de la autoridad civil; era, una típica situación bélica que hacía aplicable
la ley marcial. Actualmente el estado de sitio ha perdido esa fisonomía originaria,
habiéndose podido denominar “estado de sitio ficticio” en cuanto equipara una
emergencia grave, pero interna, al tipo originario de una plaza cercada.
Está previsto para dos situaciones, cuyas causas son:
a.- ataque exterior;

b.- conmoción interior.
El Estado de Sitio según los textos de 1853 y la reforma de 1860

Concepto y jurisprudencia del Estado de Sitio

El Estado de Sitio ha sido confundido por algunos, con otros estados anormales,
con la suspensión del habeas corpus, principalmente.
Según nuestra constitución el estado de sitio es, como el art. 23 lo significa con
exactitud y claridad indiscutible:
“La suspensión temporaria de todas las garantías constitucionales, pero

subsistiendo integramente el funcionamiento de los tres poderes públicos
creados por la Constitución en el libre y expedito desempeño de sus atri-
buciones y deberes, y también los que emergen de la autonomía de las
provincias”. (González Calderón).
Es por consiguiente, muy distinto de lo que Alberdi en su proyecto entendía por tal
cosa, pues el estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la constitución, de-
clárase para asegurarlo y consolidarlo cuando peligra.
El art. 23 refiere concretamente a “las garantías constitucionales”, a todas sin ex-

ceptuar alguna: a las que amparan los derechos y libertades relativos a las perso-
nas de modo inmediato y a las que protegen los derechos de éstas, respecto al
trabajo y los bienes. Todas las garantías de la libertad civil quedan suspendidas por
virtud del estado de sitio; la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de la
propiedad, el habeas corpus, los derechos de petición, reunión y asociación, la li-
bertad e imprenta, la de navegar y comerciar, la de locomoción, etc.
La doctrina de nuestra Corte Suprema en 1893, decidió el caso promovido por el

senador Dr. Leandro N. Alem arrestado por el poder ejecutivo nacional durante el
estado de sitio, so pretexto de que había cometido los delitos de rebelión, seduc-
ción de tropas con ese fin, asalto y apoderamiento violento de oficinas públicas, etc.
Dicho está que reclamó de inmediato su libertad ante la justicia federal. Presentá-
base a la Corte, pues, una ocasión precisa para definir el estado de sitio, sus alcan-
ces institucionales y los efectos que produce, y el tribunal supremo, en su luminosa
sentencia, elucidó escrupulosamente la cuestión constitucional cuya decisión defini-
tiva le era sometida.
205
Dijo la Corte: “El Estado de Sitio que este art. autoriza, es un arma de defensa ex-
traordinaria que la constitución ha puesto en manos de los poderes políticos de la
Nación, para que en épocas, también, extraordinarias, puedan defenderse de los
peligros que amenacen tanto a la Constitución como a las autoridades que ella
crea. Cuando la Constitución ha considerado necesario suspender las garantías
constitucionales que acuerdan algunas de sus claúsulas, por tiempos y en parajes
determinados, lo ha hecho en términos tan expreso que dificilmente podría recurrir-
se, por necesidad, a la interpretación para tener pleno conocimiento de sus propósi-
tos perfectamente definidos y limitados”. “Sin esfuerzo se deduce de este texto
constitucional, que el objeto primordial del estado de sitio es la defensa de la consti-
tución y de las autoridades federales que ella crea. Con estos propósitos, y como
medio eficaz de alcanzarlos, el art. 23 agrega que “allí” donde el estado de sito sea
declarado, quedarán suspendidas las garantías constitucionales”...”El estado de
sitio, lejos de suspender el imperio de la constitución, se declara para defenderla, y
lejos de suspender las funciones de los poderes públicos por ella instituidos, les
sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o de los ataque
exteriores. Toda medida que directa o indirectamente afecte la existencia de esos
poderes públicos, adoptada en virtud de las facultades que el estado de sitio confie-
re, sería contraria a la esencia misma de aquella institución, y violaría los propósitos
con que ha creado el art. 23”.
“Para que las facultades políticas discrecionales puedan ser ejercidas con amplia
libertad por el presidente de la República, sobre las personas y las cosas, es que la
constitución ha declarado suspensas las garantías constitucionales durante el esta-
do de sitio; pero esta suspensión de garantías es solo en cuanto afecta a las perso-
nas y a las cosas y no a las autoridades creadas por la constitución”. La Corte or-
denó poner en libertad al senador Alem.
El Estado de Sitio no puede ser confundido, pues, con otros estados anormales u
otras medidas excepcionales, como son el estado de asamblea, la ley marcial, las
facultades extraordinarias, o la suma del poder público.
El estado de asamblea prodúcese cuando, convocadas las milicias de las provin-

cias y los individuos que la forman, son puestos bajo el imperio de la ley militar, en
casos que así lo exija la ejecución de las leyes de la Nación o sea necesario conte-
ner las insurrecciones o repeler las invasiones.
La Ley Marcial es la aplicación y uso de la ley militar en el lugar o territorio ocupa-

do por las fuerzas armadas de la Nación, según la discreción del Jefe de éstas y las
necesidades de la guerra, conforme al derecho de gentes y por lo tanto, al someti-
miento de todos los habitantes de la región ocupada a los tribunales militares con
exclusión de los tribunales civiles. Es la dura y inflexible ley de la guerra.
Las facultades extraordinarias o la suma de poder público, que están terminan-

temente prohibidas por una enfática prescripción constitucional (art. 29), “importan
el ejercicio arbitrario e irresponsable de todos los poderes por el poder ejecutivo”.
“Las facultades del estado de sitio, por su naturaleza y objeto -dice una sentencia
de la Corte- no son facultades extraordinarias, de las que habla el art. 29 de la
Constitución, equiparándolas al delito de traición; por cuanto las primeras, aunque
dependiente en su ejercicio de la discreción y juicio propio del poder autorizado
para ejercerlas, llevan consigo limitaciones expresas de tiempo y objeto, y tienden a
llenar la suprema necesidad de garantizar el orden y la paz pública; y las segundas,
teniendo en cuenta el espíritu y los términos del art. constitucional citado, se refie-
ren a las facultades ilimitadas que autoricen la suma del poder público, y por la que
206
la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o

persona alguna”. Sostuvo la Corte.
Causas que pueden motivar el Estado de Sitio

El art. 23 de la Constitución enuncia en términos generales las causas que pueden
motivar la declaración del estado de sitio: “En caso de conmoción interior o de ata-
que exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta constitución...”. De manera
que el texto, prevé las situaciones y circunstancias en que sea preciso armar el go-
bierno nacional con los poderes que el estado de sitio lo autoriza a ejercer.
Las recordadas palabras del art. resuelven, desde luego, la muy debatida cuestión
de si el estado de sitio es solo una medida represiva o debe ser también preventiva.
En la Constitución, se habrían limitado a decir en el artículo premencionado que se

declararía en casos de conmoción interior o de ataque exterior, sin referirse al peli-
gro, probabilidad o riesgo inminente a que están expuesta la constitución y las auto-
ridades creadas por ella. Así lo ha entendido la Corte en su sentencia en el caso del
Dr. Alem anteriormente citada: “El Estado de Sitio es un arma de defensa extraordi-
naria que la constitución ha puesto en manos de los poderes públicos de la Nación,
para que en épocas extraordinarias, puedan defenderse de los peligros que ame-
nacen tanto a la constitución como a las autoridades creadas por ella...”
Esta, es por otra parte la doctrina de los constitucionalistas, y hasta puede decirse Puede decirse
que el estado de sitio, es por excelencia preventivo. que el estado
de sitio, es
No es difícil determinar y caracterizar el caso de ataque exterior, previsto en el art. por excelencia
preventivo.
23. Sea que éste se haya producido, sea que exista un peligro notorio de que ocu-
rrirá, el estado de sitio procede como medida necesaria y legítima para la defensa
de la soberanía de la Nación. El caso típico de declaración del estado de sitio con
este objeto, presentóse el comienzo de la guerra con el Paraguay. Declarado por el
presidente durante el receso del Senado, el 16 de abril de 1865, este cuerpo legis-
lativo prestó, más tarde, el acuerdo correspondiente.
Linares Quintana, por su parte, define el ataque exterior diciendo que es la guerra
internacional o la civil creadora del estado de necesidad y por consiguiente de la ley
marcial, incluida en los reglamentos y ordenanzas que el Congreso tiene facultad
de dictar para el gobierno del ejército, en tiempo de paz y de guerra.
El art. 23 no ha podido concretar el sentido que a las palabras “conmoción interior”

debía darse, porque la constitución no hace el comentario o explicación de sus
mandatos imperativos o de los poderes que establece. Pero de los propósitos a los
que responde la declaración del estado de sitio, se deduce que en la previsión del
art. están comprendidas todas aquellas conmociones o perturbaciones del orden
que pongan en peligro la efectividad de dichos propósitos (asegurar el ejercicio de
la constitución y de las autoridades creadas por ella).
Efectos
El efecto que procede la declaración del estado de sitio, de suspender las ga-
rantías constitucionales, no puede llegar al extremo de suprimir toda norma,
todo procedimiento o formalidad, en fin que ofrezca a las personas la oportu-
nidad de oponer a la acción ejecutiva de la autoridad, alguna defensa o justifi-
cación que pueda contrarrestar las vías de hecho, tomada en nombre del po-
der que ejercita.
207
La norma del art. 23 puede dividirse en dos partes, que no obstante, guardan entre
sí relación suficiente:
a.- la genérica que consigna que declarada en estado de sitio la provincia o territo-
rio donde exista la perturbación del orden, quedan suspensas allí las garantías
constitucionales.
b.- la específica que:
1.- Prohibe la presidente de la República condenar por sí o aplicar penas;
2.- Limita su poder a arrestar o trasladar personas de un punto a otro, si ellas
no prefieren salir del territorio argentino.
Bidart Campos, considera que la suspensión de garantías constitucionales es una Suspensión

fórmula de bastante vaguedad e imprecisión, que ha dado y sigue dando trabajosos de garantías
esfuerzos a los intérpretes, tanto a nivel doctrina como de la jurisprudencia. Las constitucionales,
distintas posturas pueden agruparse en cuatro tesis a saber: las distintas
posturas pueden
agruparse en
1.- Suspensión amplia de todas las garantías de la libertad, incluyendo asi- cuatro tesis.
mismo en el vocablo “garantías” el concepto de los derechos individuales.
Caen así bajo la restricción potencial que el estado de sitio irroga: los derechos
de reunión, de asociación, de petición, la libertad de prensa, el habeas corpus,
la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, etc. Esta es la teoría de
González Calderón de Montes de Oca, y la acogida por el derecho judicial
emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema hasta el año 1956.
2.- Suspensión amplia de todas las garantías de la libertad, incluyendo en el
vocablo “garantía” el concepto de los derechos individuales, pero aña-
diendo que las medidas restrictivas quedan sometidas al control judicial
acerca de su razonabilidad, ese control abarca la relación entre el derecho y la
garantía afectado, y el estado de sitio, y la proporción entre el acto restrictivo y
los fines del mismo estado de sitio. Es la tesis que a partir del caso “Sofía An-
tonio” -del año 1959- ha adoptado la Corte Suprema.
Por contar con ese aval, podemos añadir que según la misma Corte:
a.- se reitera carácter de cuestión política no justiciable que tiene el acto de-
clarativo del estado de sitio;
b.- afirma el principio de que las medidas que adopta el poder ejecutivo para
efectivizarlo le son privativas, y por ende, ajenas en su revisión al poder ju-
dicial, salvo el caso excepcional de resultar clara y manifiestamente irrazo-
nables o arbitrarias (con esta salvedad se introduce el control judicial de
razonabilidad);
c.- el control judicial de razonabilidad ha de evitar excesos y extralimitaciones
por parte de los jueces;
d.- escapa al control judicial la conveniencia o inconveniencia, el acierto o el
error del acto restrictivo, limitándose a verificar la relación entre la garantía
afectada y el estado de conmoción interna, y la adecuada proporción entre
ese acto restrictivo y los fines perseguidos por la declaración del estado de
sitio.
Dentro de esta posición de jurisprudencia se distingue, a su vez, entre el acto Diferencia:
restrictivo de la libertad física o corporal -arresto o traslado de personas- y el Acto restrictivo
acto restrictivo de derechos y libertades distintas de la libertad física. La Corte de la libertad
entiende que el acto a través del cual el poder ejecutivo detiene, traslada indivi- física y el acto
restrictivo de
duos, es judicialmente irrevisable en todos los supuestos, salvo que medie tras-
derechos y
gresión de los límites trazados por el art. 23, como sucedería -según ejemplo del libertades.
alto tribunal- si el presidente aplicara una pena o negara el derecho de opción
para salir del territorio. En cambio, el acto restrictivo de derechos y libertades
que son distintos a la libertad física o corporal, goza de eventual revisión judicial
de razonabilidad en el caso excepcional de arbitrariedad manifiesta.
208
3.- Suspensión restringida y única de la garantía que resguarda la libertad

física. Tradicionalmente, quienes acogen esta postura afirman que el estado
de sitio suspende exclusivamente el habeas corpus, en razón de que el poder
ejecutivo ha recibido la atribución constitucional de arrestar y trasladar perso-
nas, afectando aquella libertad.
Es la tesis de Linares Quintana, de Rébora, de César Enrique Romero y toda-
vía con algunas precauciones más, de Sanchez Viamonte. Deteniendo a una
persona no solo se cohibe su libertad física y de locomoción, sino que se le im-
pide el ejercicio de otros derechos que pueden comprometer la emergencia.
Veremos esta cuestión con mayor detenimiento más adelante.
4.- Suspensión limitada de garantías de libertad, afectándose solamente
aquellos derechos cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la pre-
servación del orden constitucional que el estado de sito pretende asegu-
rar. Esta tesis que es la propicia por Bidart Campos, reviste un criterio finalista,
y significa:
a.- que no se suspenden todas las garantías,
b.- que se suspenden algunas,
c.- que para saber cuáles son esas “algunas”, hay que relacionar el acto res-
trictivo con los motivos del estado de sitio y con el fin que en orden a esos
motivos persigue el instituto.
d.- que esas “algunas” garantías, son potencialmente, todas y cualquiera, pero
no indiscriminadamente y en abstracto sino en la concreta relación finalista
anotada en el inc. 3.
Para sustentar esta tesis, recordemos lo que decía Bielsa: las restricciones
se han de adoptar por los motivos del estado de sitio, y no en ocasión del
estado de sitio. Para comprenderlo cabalmente, pensemos que la norma
constitucional, está en rigor, formulada así:
Dados la conmoción interior o el ataque exterior que ponen en peligro

el ejercicio de la constitución y de sus autoridades y perturban el or-
den debe ser: Declaración del estado de sitio con el fin de remover ese
peligro.
Si ahora encarnamos la norma en una situación concreta y determinada, he-

mos de suponer que hay algún motivo que da origen a la conmoción interna o
al ataque exterior. Vg. huelga subversiva, la cual puede ser causa generadora
de conmosión interna.
209
ACTIVIDAD Nº 36
1.- Completar el siguiente cuadro:
Estado de Sitio
Artículos
Definición Causas Efectos Duración
correspondientes a la C.N.
2.- Enumere las garantías constitucionales que quedan suspendidas durante el

estado de sitio.
3.- Elabore un cuadro sinóptico con las diferentes tesis acerca de cómo debe in-
terpretarse la suspensión de las garantías en el estado de sitio.
4.- Remarque las diferencias sustanciales entre estado de sitio, estado de asam-
blea, ley marcial y suma del poder público.
210
Pues bien, así concretada la situación, formulemos la norma nuevamente:
Dada la huelga subversiva (motivo determinante) que origina conmoción

interna (causa constitucional) peligrosa para... etc. debe ser:
La declaración del estado de sitio (obteto o prestación) suspensiva de las

garantías constitucionales (medio) para remover el peligro (fin).
Y ya tenemos entonces la relación a que esta cuarta tesis alude: se suspende en su

ejercicio o se restringen los derechos y garantías que guarden conexión con el mo-
tivo y con el fin, o sea, aquellos que se hacen incompatibles concretamente con el
peligro, también concreto, que se deriva de un motivo determinado. El por qué, y el
para qué de “este” concreto estado de sitio puesto en vigor en tal fecha, son los que
dan la pauta de razonabilidad para la restricción.
Arresto y traslado de personas

Teniendo en cuenta la suspensión de garantías, es necesario detenerse en el as- La facultad
pecto de la libertad física de las personas o sea, la facultad excepcional de arresto excepcional de
o traslado que el art. 23 otorga al Presidente de la República. arresto o traslado,
el artículo 23
lo otorga
El acto que dispone el arresto o traslado es personalísimo del presidente y no pue- al Presidente
de la República.
de ser delegado. Ha de traducirse normalmente en una orden en forma de decreto y
se individualiza concretamente con nombre y apellido a la persona afectada.
Sin embargo, observamos que:
a.- el acto requiere fundamentación suficiente, para ello debe consignar los moti-
vos, pero no a través de una fórmula vaga y genérica como lo es alegar que la
medida que se adopta con base en el art. 23 de la constitución, o que el sujeto
resulta peligroso, etc. sino mediante un razonamiento suficiente que impute
concretamente al afectado una actividad relacionada con el motivo y la causa
del estado de sitio y con el fin para el cual se lo puso en vigencia, y se ejecuta
la medida.
b.- los jueces pueden y deben ejercer sobre ese acto un pleno control de constitu-
cionalidad que verifique:
1.- la razonabilidad por existencia de fundamento;
2.- la razonabilidad del medio empleado;
3.- la ausencia de desviación de poder.
El Habeas Corpus durante el Estado de Sitio

El Habeas Corpus es la garantía que ampara la libertad física. Si la libertad física El Habeas Corpus
puede ser allanada por un acto presidencial presupuesta la forma debida y la razo- es la garantía
nabilidad ¿qué sucede con el habeas corpus? que ampara la
libertad física.
Se dice que durante el estado de sitio se suspende el habeas corpus, ¿cuál es
el alcance de tal afirmación? podríamos ensayar más de una respuesta provisoria:
a.- que el hábeas corpus se suspenda no significa que no pueda interponerse;

b.- que el habeas corpus se suspenda significa que puede interponerse, pero que
su resultado no será exitoso nunca;
211
c.- que el habeas corpus se suspenda, significa que puede interponerse, que debe
tramitarse, y que su resultado será o no exitoso según que el juez compruebe
la ilegitimidad o legitimidad del arrestado o del traslado.
En la hipótesis:
- del inc. a), al quedar paralizada la promoción del habeas corpus, el juez lo dene-
garía automáticamente una vez que verificara la existencia de un arresto o trasla-
do a la orden del poder ejecutivo;
- en el inc. b) ocurriría algo similar; siempre se rechazaría la demanda al compro-
barse que formalmente ha mediado orden presidencial de detención o traslado;
- en el inc. c) el juez daría curso al proceso sumario y ahondaría no sólo en el as-
pecto formal de existencia de la orden presidencial de detención o traslado, sino
en la razonabilidad de la medida, ejercitando un pleno control de constitucionali-
dad, y denegaría o admitiría la acción de habeas corpus según reconociera o no la
validez de la restricción.
En suma, podemos decir que:
- al criterio de Bidart Campos ha de optarse por la solución del inc. c);

- en el derecho judicial prevalece la solución del inc. b) con escasas excepciones. O
sea que en nuestro derecho constitucional material, la norma vigente no entorpece
a la promoción de habeas corpus, pero paraliza el efecto satisfactorio cuando se
acredita, exclusivamente, que el afectado en su libertad corporal está arrestado o
trasladado por orden formal del poder ejecutivo.
CONFORME A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE, podemos decir que:
a.- aunque el estado de sitio presupone la suspensión de habeas corpus, ello es

así solo respecto de los poderes expresamente conferidos al presidente de la
república;
b.- el estado de sitio no presupone la suspensión del habeas corpus respecto de
los poderes expresamente negados al presidente;
c.- procede la promoción del habeas corpus (cualquiera sea luego su resultado)
cuando una persona privada o restringida en su libertad alega que el poder eje-
cutivo ha excedido facultades acordadas al presidente por la constitución.
Debe interpretarse como principio general, que cada vez que la Corte emita un pro-
nunciamiento sobre la improcedencia del habeas corpus, se refiere al resultado final
de la acción, o sea a la sentencia que lo deniega. Y es obvio que, para dictar sen-
tencia denegatoria, el proceso debe sustanciarse y acreditarse en él, y la facultad
presidencial ejerce constitucionalmente.
La opción para salir del país
El arresto o
El arresto o traslado que prevé la constitución no tiene carácter de pena, sino de traslado no tiene
medidas de seguridad o preventivas. Recuérdese que el mismo art. 23 veda al carácter de pena,
presidente condenar o aplicar penas. sino de medidas
de seguridad o
preventivas.
Además, ambas restricciones a la libertad corporal cuentan, con un medio para ha-
cerlas cesar deparado al afectado, que es la opción por salir del territorio del esta-
do. La opción pertenece tanto al detenido como al trasladado, según lo aclaró la
Corte en el caso “Alvear” del año 1933.
212
Debe formularse ante el poder ejecutivo, y solo en caso de negativa o silencio

por parte de él, puede acudirse el poder judicial para efectivizarla. La vía por la
cual se demanda judicialmente la opción denegada o demorada por el poder ejecu-
tivo es el habeas corpus. La detención o el traslado indefinidos -no obstante la op-
ción debidamente deducida- son inconstitucionales.
Cuando la opción se formula, la competencia presidencial del arrestado o traslado

termina automáticamente. Si el arrestado o trasladado interpone un habeas corpus
contra la restricción antes de optar por salir del país, y luego la opción, la causa
judicial fenece, una vez que la opción formulada ha sido aceptada por el poder eje-
cutivo.
La norma constitucional que confiere el derecho de oposición no puede ser re-

glamentada por ley o por decreto. Es directamente operativo, y no puede some-
terse a plazos por vía de reglamentación.
La detención o el traslado pueden alcanzar a cualquier persona, incluso:
a.- a extranjeros que se hallan asilados en nuestro país;

b.- a quienes se hallan bajo proceso judicial (detenidos, excarcelados, etc.). Pero
no puede serlo los miembros del Congreso en virtud de sus inmunidades par-
lamentarias (Caso “Alem-Corte Suprema- 1893).
Si bien el detenido o traslado está sujeto a las medidas de orden y disciplina que fija
la autoridad competente, esas medidas no pueden:
a.- ser aflictivas de modo análogo a las penas, o exceder el límite razonable de lo
necesario;
b.- ser dañinas para la salud, por ej.; por insalubridad del lugar o del clima con
relación a la persona de que se trata.
El traslado puede
El traslado puede ser convertido en arresto y viceversa. Ambas restricciones son ser convertido
de ejecución inmediata, no pudiendo el afectado pretender previamente ser oído. en arresto y
El poder ejecutivo puede usar de ambas simultaneamente. viceversa.
Dijimos que el arresto o el traslado pueden recaer en personas que se hallan some-
tidas a proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a la del po-
der judicial y tiene causas y objetivos diferentes. Por ende, quien está bajo proceso
y en él obtienen su excarcelación o su libertad, puede seguir detenido a la orden del
poder ejecutivo, o ser detenidos después, o viceversa, si el detenido a la orden del
poder ejecutivo obtiene de él la opción para salir del país, la salida no se efectiviza
cuando a la vez, puede contar él un proceso judicial que impone su detención o su
permanencia en jurisdicción argentina. Tampoco la falta de posibilidad de opción
para salir del país, por causa del proceso judicial inhibe la facultad presidencial de
arresto.
El detenido o trasladado, que opte por salir del país y se radique en el extranje-
ro, puede lícitamente volver; incluso mientras dure el estado de sitio, pero el po-
der ejecutivo puede en ese caso, arrestar o trasladar nuevamente al individuo.
213
Hay que dejar en claro lo siguiente:
Cuando un arrestado formula opción y sale del país, la orden de arresto caduca en
sus efectos, y no subsiste ni renace cuando aquel retorna a territorio argentino.
Un nuevo arresto requiere también una nueva orden presidencial, porque no se

trata de reactualizar el anterior, sino de disponer otro distinto. La salida pues, pone
fin definitivamente al arresto, y no mantiene su vigencia latente para la hipotética
coyuntura de que se opere el retorno mientras todavía subsiste el estado de sitio.
Nos queda todavía ver una doble situación. a) arresto sin orden presidencial for-
malmente válida, deducción de un habeas corpus a favor del arrestado, y orden
presidencial sobreviniente dictada antes de resolverse el habeas corpus; b) arresto
con orden presidencial formalmente válida, opción y salida del país de modo tal que
al tiempo de resolverse el habeas corpus el afectado está fuera de territorio argen-
tino. ¿Qué acontece en cada una de estas situaciones?
Para la comprensión de ambas, conviene retener que la Corte Suprema establece

que al momento de dictarse la sentencia de habeas corpus subsiste el gravamen
para la libertad del individuo, o sea que si la restricción -arresto o traslado- cesa
antes de la sentencia (aunque haya existido al tiempo de promoverse el proceso y
durante su pendencia) la cuestión se torna abstracta y se convierte en improceden-
te todo pronunciamiento sobre ella. Pues bien, esta regla general parece acepta- El objeto
ble, porque si el objeto del habeas corpus es remover la restricción a la liber- del habeas corpus
tad, y tal restricción desaparece cuando el juez sentencie, en esa instancia es remover
procesal ya no hay materia latigiosa. la restricción a
la libertad.
De aquí en más, hay que guardar cautela al aplicar el principio expuesto a las dos
hipótesis en análisis:
a.- cuando el detenido esté en condición de tal, sin orden originaria del poder eje-
cutivo, pero al tiempo de sentenciarse el habeas corpus, esa orden haya sido
dispuesta, el vicio primogenio desaparece o purgado a los efectos del habeas
corpus, porque el objeto de este es verificar la constitucionalidad formal y mate-
rial de la detención y si los requisitos para ello se dan cuando el juez debe dic-
tar sentencia, no es posible atender a la situación diferente que pudo exis-
tir cuando se inició el habeas corpus, éste se tiene que deducir conforme
al gravamen existente al momento de resolverlo, no según el existente al
iniciarlo.
b.- cuando al tiempo de dictarse sentencia el arrestado o trasladado ha hecho
efectiva la opción y se halla fuera del país, la Corte aplica el mismo principio
que en la regla general y en el inciso anterior, o sea, dice: la cuestión se ha
vuelto abstracta porque la restricción a la libertad cesó con la opción y la
salida, y por ser abstracta no cabe pronunciarse.
Poder que Decreta el Estado de Sitio
Por nuestra constitución, corresponde al Congreso la facultad de declarar el es-

tado de sito, en uno o varios puntos de la Nación en caso de conmoción interior
si se halla en funciones, o, al presidente si el cuerpo legislativo se halla en rece-
so (arts. 75 inc. 29 y 99 inc. 16).
214
En caso de ataque exterior, la declaración de estado de sitio la hace el presidente

con acuerdo del Senado (arts. 53 y 86 inc. 19). El caso de conmoción interior es
mucho más frecuente que el ataque exterior, al punto de que en nuestro país, de
los 29 casos en que se declaró el estado de sitio, solamente una vez lo fue por ata-
que exterior.
¿Las provincias pueden dictar el estado de sitio en sus respectivos territorios?
Sarmiento, luego Alcorta, y más tarde otros, han sostenido la doctrina de la concu- Las provincias
rrencia de poderes, entre los gobiernos federal y provinciales, sobre este punto. pueden dictar el
Además, Alberti sobre este tema, en su proyecto de constitución para la provincia estado de sitio en
de Mendoza, incluía entre las facultades provinciales, el poder de declarar el estado sus respectivos
territorios.
de sitio (art. 19 inc. 18). La cuestión fue debatida en la polémica de Sarmiento con
Rawson.
Siendo Sarmiento gobernador de San Juan en 1863, declaró en estado de sitio a

esta provincia, siguiendo así el ejemplo de la provincia de Corrientes, de 1862. El
entonces ministro del interior Dr. Rawson, remitió una circular a los gobernadores
de provincias, el 13 de mayo de 1863, advirtiéndoles que la declaración de estado
de sitio es atribución constitucional del Congreso de la Nación, pudiendo en el rece-
so de éste hacerlo en casos determinados al presidente de la República, pero en
ningún caso y por ninguna consideración puede un gobierno de provincia, por su
propia autoridad, ejercer la referida atribución. Sostenía con todo acierto Rawson
que si se atribuyese a las autoridades de provincias, la facultad de suspender aque-
llas garantías para con los individuos, resultarían dos casos igualmente insosteni-
bles: o los vecinos de una provincia estarían privados de sus fueros constituciona-
les, ante las autoridades de ella, gozándolos sin embargo ante las de la Nación, o el
Congreso y el ejecutivo nacional, tendrán que aceptar el hecho producido por el
gobierno provincial, y desconocer para los fines administrativos y judiciales, las ga-
rantías de la ley en la provincia supuesta, por el tiempo, la forma, e inteligencia que
dicha provincia atribuya al estado de sitio.
Sarmiento refutó a Rawson el 26 de junio de 1863; entendía que la facultad de de-

clarar el estado de sitio, o en asamblea, o suspender el habeas corpus, en los mo-
mentos de peligro, es inherente al gobierno, cualquiera sea su forma. Establecidos
estos principios bastaría saber solamente si los gobiernos de provincias son gobier-
nos, o simples tenencias de gobierno emanado de una autoridad superior, pues si
la facultad de declarar el estado de sitio es inconstitucional o abusiva a uno de es-
tos gobiernos, ha de serlo forzosamente en el gobierno nacional, no solo por el mal
uso que el funcionario puede hacer, sino porque la institución es en todo caso aten-
tatorio a los derechos y garantías del individuo que suspende.
Rawson, contestó a manera de conclusión que esta atribución -de dictar el estado
de sitio- compete única y exclusivamente a la Nación, y que ella es atribución del
Congreso.
215
ACTIVIDAD Nº 37
1.- En el caso de arresto y traslado de personas ¿qué papel le compete al poder
judicial?
2.- Explique las relaciones entre los conceptos de habeas corpus y estado de sitio.
3.- ¿En qué consiste la opción para salir del país en el estado de sitio?
4.- ¿A quién corresponde decretar el estado de sitio?
5.- ¿Qué opina usted respecto a la atribución de las provincias para dictar el esta-
do de sitio?
216
Cesación del Estado de Sitio

Del carácter de medida extraordinaria que reviste el estado de sitio, derívase que su
duración debe limitarse estrictamente, a la subsistencia de circunstancias excepcio-
nales que motivaron su declaración: vale decir que repelido el peligro, o sea el ata-
que exterior y dominada la conmoción interior, debe volverse al imperio de todas las
garantías constitucionales.
Concretamente, el estado de sitio puede cesar también por la expiración del término El estado de sitio
fijado para su duración, por un acto del poder competente, o por la declaración de la puede cesar por
ley marcial. la expiración del
término fijado, por
un acto del poder
La duración del estado de sitio debe ser limitada por una ley del Congreso, por el compete, o por la
decreto del poder ejecutivo, o por el acuerdo del senado, según sea el caso. declaración de la
ley marcial.
Si se ha estipulado un plazo de duración del mismo, cesa el estado de sitio y solo

podrá ser prorrogado por una ley, decreto o acuerdo nuevos:
El estado de Asamblea, ley marcial, movilización de particulares y ley de de-

fensa nacional.
Estado de Asamblea
Respecto al estado de asamblea, el Dr. Linares Quintana afirma, que durante la
época colonial se llamó asamblea a la convocatoria de tropas para la formación de
un ejército, y paraje de asamblea al lugar señalado para la reunión, y las ordenan-
zas de la época se cuidan de advertir que, tal convocatoria y tal reunión, no alteran
la jurisdicción ordinaria de los gobernadores civiles. Posteriormente a nuestra
emancipación política en momentos de luchas civiles, algunos gobiernos de provin-
cias ante la inminencia de acciones militares, disponían la reunión urgente de los
vecinos de la población atacada o el cierre de los tribunales, bancos, correos, etc..
O bien la suspensión de los plazos comerciales o judiciales y se denominó a tal
situación “pueblo, en asamblea” o “estado de asamblea”.
Estudiando otros antecedentes, Alcorta nos dice que el Estado de asamblea impor-
ta la convocatoria de todas las milicias y la aplicación de la ley militar a todos los
que se hallan con las armas en la mano. A juicio de Montes de Oca, es la convoca-
ción de las milicias y el sometimiento al régimen militar de todos los movilizados. Es
decir, que en la opinión de estos constitucionalistas, las garantías cederían, tanto
ante la declaración del estado de sitio, que la constitución instituye, como el estado
de asamblea sobre el cual nada dice o nada contiene norma alguna.
En nuestro derecho público, solamente se encuentra una alusión concreta al estado

de asamblea en el Cód. de Justicia Militar, cuyo art. 842 determina en que casos de
guerra-declarada o/y de hecho-habrá estado de guerra cuando se halla declarado
oficialmente el estado de asamblea.
Estado de Guerra
La guerra, es tal vez, la más grave de las emergencias. Su concepto pertenece al La guerra, es
derecho internacional público, e involucra hospitalidades de lucha armada entre dos tal vez, la más
o más estados beligerantes. La guerra como emergencia existe de hecho en la me- grave de las
dida en que hay lucha. El estado de guerra como instituto de emergencia requiere emergencias.
normalmente que haya declaración formal de guerra.
217
Nuestro derecho nada dice expresamente, que si habiendo situación bélica, el de-
recho internacional de guerra prevalece o no sobre la constitución. Una primera
tesis argumenta que sí, entendiendo que si la constitución confiere al congreso y al
poder ejecutivo facultades para declarar la guerra, está habilitando en jurisdicción
argentina la aplicación integral del derecho internacional de guerra en la totalidad
de sus normas, aún cuando resulten opuestas a la constitución. Otra tesis, sostiene
que la mera y escueta referencia a la guerra no significa que la constitución ceda su
supremacía frente al derecho internacional de guerra, porque sin norma expresa, el
respecto, la tipología escrita y rígida de nuestra constitución, parece rechazar en
cualquier caso todo derecho que le sea incompatible.
La tesis de la supremacía del derecho internacional de guerra, ha sido admitida por

la jurisprudencia de la Corte, en ocasión del estado bélico de nuestro país con Ale-
mania y Japón durante la segunda guerra mundial.
Bidart Campos, considera desde su punto de vista, que nuestro derecho constitucio-
nal no consiente en época de guerra que el derecho internacional de guerra adquiera
supremacía sobre la constitución (como tampoco lo admite en tiempo de paz).
Ley Marcial
La ley marcial es un instituto de emergencia que la doctrina y el derecho compa-

rado aplican, tanto en caso de guerra como de conmoción interior. Consiste en
extender a los civiles la jurisdicción militar, en razón de asumir la autoridad mili-
tar el gobierno de tropas y de civiles que las siguen o que se hallan en el lugar.
Tal reemplazo del gobierno y la administración civil, en todo o parte del territorio por
la autoridad castrense, obedece a graves razones de peligro y de lucha efectiva.
En nuestro derecho constitucional, no aparece la ley marcial dentro de la constitu-

ción formal. No obstante, autores como González Calderón y Casiello la considera-
ron implícita en los poderes de guerra del gobierno federal.
Mitre, define de la siguiente manera a la ley marcial: “La ley marcial, o lo que es lo
mismo, el código militar o la competencia de los tribunales militares aplicada a los
delitos comunes, con exclusión de las leyes y de los jueces ordinarios o naturales,
no es una institución de pueblos libres”.
En cambio, el derecho constitucional material, ha conocido en nuestro país la vi-

gencia de la ley marcial, que fue aplicada en 1869 a raíz de la intervención a la pro-
vincia de San Juan, en 1930, 1943 y 1956, durante épocas de facto. Sin llegar a
una extensión tan amplia, se sometió también a la jurisdicción de tribunales tan am-
plia, se sometió también a la jurisdicción de tribunales militares a civiles que come-
tieran determinados delitos, algunos de ellos, delitos comunes del código penal; ello
aconteció por aplicación de la ley nro. 13234 (de proorganización para tiempos de
guerra) en 1960 y por aplicación de la ley 18232 en el año 1969.
Como principio, es violatoria de la constitución respecto a la atribución de compe-

tencia a la justicia militar, para intervenir en delitos comunes llevados a cabo por
civiles, ya que ello equivale a sacar a éstos de sus jueces naturales y a desorbitar a
la jurisdicción militar de su ámbito específico como fuero real o de causa.
En varias ocasiones en que se ha planteado conflicto de competencia entre la juris-

dicción militar y la ordinaria o civil (sea esta última federal o provincial), la Corte se
218
ha inclinado o se ha pronunciado a favor de la última. Cabe traer a colación, el pro-

ceso a los montoneros de Felipe Varela en 1868 y la situación suscitada en Córdo-
ba en abril de 1960.
La ley de Defensa
La actual ley de defensa nacional 23.554/88 organiza el sistema de la defensa es-
tableciendo las bases jurídicas, orgánicas y funcionales fundamentales para la pre-
paración, ejecución y control de la defensa nacional, entendiendo a esta como la
garantía permanente de la Soberanía e independencia de la Nación Argentina, su
integridad territorial y capacidad de autodeterminación, protegiendo la vida y liber-
tad de sus habitantes.
Entre otros aspectos, la ley confiere al Presidente de la Nación la dirección de la

Defensa Nacional y la conducción de las Fuerzas Armadas, en los términos esta-
blecidos por la Constitución Nacional. A tales efectos, con el asesoramiento del
Consejo de Defensa Nacional dispondrá el contenido y las pautas para la realiza-
ción del planeamiento para la Defensa Nacional, controlando su confección y ejecu-
ción. (Se recomienda la lectura de la Ley)
Limitaciones Excepcionales:
La emergencia en el Derecho Público: concepto, carácter y manifestaciones
Los derechos subjetivos padecen limitaciones especiales en situaciones críticas o

excepcionales. Tales limitaciones, a tenor de la gravedad del caso, son susceptibles
de mayor intensidad que las habituales y permanentes y pueden provenir:
a.- Con respecto a uno o varios sujetos determinados y sin generalidad colectiva
de un estado de necesidad que afecta a aquellos -por ej.: la legítima defensa,
el hurto famélico, etc.; el estado de necesidad del sujeto afectado por él, incide
en derechos ajenos -por ej.: en el derecho a la vida de quien es herido o muer-
to por otro que se defiende de un ataque ilegítimo-;
b.- Con respecto a la colectividad toda, de un estado de necesidad que provoca
peligro o daño graves para la comunidad o para el estado, y que autoriza a
causar daño a alguien para evitar otro mayor -por ej.: el decreto del poder eje-
cutivo que al declarar la caducidad de las elecciones del 17 de diciembre de
1961, 14 de enero, 25 de febrero y 18 de marzo de 1962, alegó la doctrina del
estado de necesidad para preservar el orden y la convivencia básica de la so-
ciedad-; el decreto 9204/62, que al disolver el congreso cuyas cámaras se ha-
llaban imposibilitadas de funcionar a raíz de falta de quórum y renuncias de sus
miembros, invocó un estado de manifiesta necesidad;
c.- De emergencias como:
1.- la guerra;
2.- el desorden doméstico o conmoción interna;
3.- las crisis económicas, que dan validez a restricciones razonables pero se-
veras en los derechos, y en las garantías individuales, a través de los insti-
tutos de emergencia destinados a superar el evento.
Como pauta general, recordemos que los institutos de emergencia acrecientan las
competencias de poder y paralelamente, aparejan una constricción y debilitamiento
de los derechos y de sus garantías tuitivas, pero siempre de conformidad con la
norma judicial de que la emergencia, no autoriza el ejercicio por el gobierno de po-
deres que la constitución no acuerda, pero si proporciona ocasión para que los con-
cedidos se empleen con ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario.
219
La legislación de emergencia que modifica el régimen de la legislación común, si-

gue el principio del paralelismo de las competencias: si la legislación común es
competencia del estado federal (art. 75 inc. 12), la legislación de emergencia que la
suspende o modifica también debe serlo, y como consecuencia de ello, si las pro-
vincias no pueden de modo permanente dictar normas propias de la legislación co-
mún encomendada al estado federal, tampoco pueden en forma transitoria o tempo-
raria alterar esa legislación a través de leyes de emergencia.
Como principio, reiteramos nuestro criterio, las limitaciones que hallan sustento en
emergencias o institutos de emergencia, en cuanto derivan del ejercicio de compe-
tencias de los órganos del poder, han de estar sujetas a control judicial suficiente
para revisar su razonabilidad y constitucionalidad, desde que la supremacía de la
constitución no declina ni siquiera en tales ocasiones. El control judicial sobre la
constitucionalidad de las medidas restrictivas, presupone el control previo de consti-
tucionalidad acerca de la existencia de la emergencia en sí misma y del procedi-
miento mediante el cual pone en vigor el instituto de emergencia respectivo.
No obstante, no debe perderse de vista que en nuestro derecho constitucional, la

norma del derecho judicial aplicable al control lo retrae en cuanto a juzgar la exis-
tencia de la emergencia y al acto que la declara y/o pone en vigencia el instituto de
emergencia, manteniéndolo sólo para las medidas concretas que en su aplicación
recaen sobre los derechos y las garantías.
Caso Alem: Por la importancia y trascendencia del mismo reiteramos su análisis.
En 1893, la corte Resolvió el caso promovido por el Senador Dr. Leandro N. Alem.
Este había sido arrestado por el Poder Ejecutivo Nacional durante el Estado de si-
tio, con pretexto de que había cometido los delitos de rebelión, seducción de tropas
con ese fin, salto y apoderamiento violento de oficinas públicas.
Este reclamó su libertad inmediata ante la justicia federal, diciendo que ese arresto
contrariaba la división de los poderes y las inmunidades parlamentarias. Se presen-
tó ante la Corte una ocasión inmejorable para definir los alcances del Estado de
sitio y los efectos que éste produce.
Al respecto dijo la Corte: el Estado de sitio lejos de suprimir las funciones de los
Poderes Públicos les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones inte-
riores y de los ataques exteriores. La suspensión de las garantías no afectan las
autoridades creadas por la constitución.
En consecuencia, durante el Estado de sitio no pueden ser detenidas a disposición

del Poder Ejecutivo, los legisladores (que conservan sus inmunidades, ni los jueces).
Pero del hecho de que subsistan las inmunidades parlamentarias no se desprende

la impunidad de los legisladores que conspiran contra la Paz de la República. En
estos casos -estableció la Corte- cada Cámara es el juez de sus miembros y puede
removerlas para que luego sean juzgados por los delitos de sedición o rebelión.
El Poder Ejecutivo solo no puede detener los legisladores ni modificar las condicio-
nes de funcionamiento de las cámaras por cuanto estarían en contra de la división y
el equilibrio de poderes. (por esta razón la corte ordenó la libertad de Alem).
Ninguno de los 3 órganos en los que se divide el poder: legislativo, ejecutivo y judi-
cial, pierden su independencia durante el estado de sitio.
220
ACTIVIDAD Nº 38
1.- ¿Qué referencia hace nuestra Constitución acerca de:
- Estado de asamblea.
- Estado de guerra.
- Ley Marcial.
- Ley de defensa.
2.- ¿Qué relaciones existen entre la Constitución y el derecho internacional de

guerra durante situaciones de encuentros bélicos?
3.- ¿Qué importancia reviste el caso Alem para la interpretación del estado de si-
tio?
221
Lectura 1
El Estado de Sitio según los textos de 1853 y la reforma de 1860
El Congreso Constituyente de 1853 incorporó en nuestra ley suprema el estado de

sitio como medida excepcional y temporaria para los casos de conmoción interior y
de ataque exterior, pero dándole un carácter fundamentalmente distinto del que
Alberdi le había asignado en su proyecto.
El Art. 23 no alterado en la revisión de 1860 prescribe: “En caso de conmoción inte-

rior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución o
de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o
territorio donde existe la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garan-
tías constitucionales. Pero durante esa suspensión no podrá el Presidente de la
República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respec-
to de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si
ellas no prefiriesen salir del territorio argentino”.
Tampoco sufrió reforma, en 1860, el inc., 26 del art. 75 según el cual corresponde Artículos
el Congreso...”Declarar en sesión interior, y aprobar o suspender el estado de sitio referenciales
declarado, durante su receso por el poder ejecutivo”. Ni fue reformado por dicha 75 inc. 29,
convención (1860) el inc. 19 del art. 83 (hoy inc. 16 del art. 99) por el cual es facul- 99 inc. 16 y 20.
tad del presidente declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la nación en
caso de ataque exterior, y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En ca-
so de conmoción tiene solo esta facultad cuando el Congreso está en receso, por-
que es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente las ejerce con las
limitaciones prescriptas en el art. 23.
Y finalmente, el inc. 20 del art. 83 (actualmente 99), suprimido en la revisión de

1860 incluía otra atribución del presidente que decía: “Aún estando en sesiones el
Congreso, en casos urgentes en que peligre la tranquilidad pública, el presidente
podrá por sí solo usar sobre las personas de la facultad limitada en el art. 23, dando
cuenta este cuerpo en el término de 10 días desde que comenzó a ejercerla. Pero
si el Congreso no hace declaración de sitio, las personas arrestadas o trasladadas
de uno a otro punto serán restituidas al pleno goce de su libertad a no ser que, ha-
biendo sido sujetas a juicio, debiesen continuar en arresto, por disposición del juez
o tribunal que conociere de la causa”.
Los arts. transcriptos fueron aprobados por el Congreso Constituyente en sus se-
siones del 25, 28 y 29 de abril de 1853, sin que ocurriese debate alguno sobre ellos,
según se desprende de las actas respectivas.
En la reforma de 1860, la Convención solo sancionó la supresión del inc. 20 del art.
83 (hoy 99) aconsejada en el informe.
(volver)
222
UNIDAD X
DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

Así titula nuestra Constitución Nacional, el capítulo único de la Primera Parte, que
comprende desde el art. 1º al 35 inclusive. A ella debe agregarse el articulado de
los Nuevos Derechos y Garantías incorporado con la reforma de 1994 -arts. 34 al
43-.
Declara:
- La forma de estado,
- La forma de gobierno,
- La confesionalidad del estado -temas todos estos ya desarrollados en el primer
módulo- y por último,
- Los derechos que el estado argentino reconoce a sus habitantes.
Derechos es sinónimo de facultades. Son inherentes al hombre, a la persona hu-

mana, anteriores a toda norma de derecho y por lo tanto, a la constitución misma.
Las garantías son los procedimientos o métodos que disponen las perso-
nas tendientes a obtener el efectivo goce de sus derechos (derechos subje-
tivos).
Los derechos pueden hacerse valer ante el estado como ante los demás individuos,
es decir son oponibles “erga omnes” mientras que, las garantías únicamente se
dirigen en contra de un sujeto pasivo que es el estado.
223
ACTIVIDAD Nº 39
1.- ¿Qué diferencias existen entre derechos y garantías?
2.- Escriba cinco ejemplos de derechos individuales.
3.- Elabore ejemplos de garantías.
224
La caracterización de los derechos, sus pautas

Como dijera en el primer párrafo del título anterior, nuestra ley suprema de 1853-
1860, contiene la declaración de derechos que fue completada en 1957 con un
acentuado sentido social. Los arts. 14, 14 bis, 20 y 33 son los considerados vitales,
complementando las declaraciones los arts. 8, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18 y 19.
Dice la Corte Suprema, que el sistema integral de nuestra constitución, reposa en el El sistema integral
reparto sustancial de aquellos derechos, por lo que, la filosofía de la misma consti- de nuestra
tución se opone a la del totalitarismo. Es decir, la vigencia plena de los derechos constitución,
personales constituyen el aspecto esencial de la democracia. reposa en
el reparto de
derechos.
Entre las pautas fundamentales, tenemos la existencia de derechos enumerados
(art. 33) que los poseen, tanto los nacionales como los extranjeros, por cuanto
son inherentes al ser humano y obligan como sujetos pasivos tanto al estado nacio-
nal como provincial (arts. 5º y 8º). De esto se deduce, que los derechos no pueden
ser desconocidos ni transgredidos o violados por la nación ni por las provincias y
rigen en la totalidad de nuestro territorio y para todos los habitantes del mismo.
Los derechos que consigna la Constitución, son relativos. No existen derechos

absolutos, ello importaría lisa y llanamente un suicidio, un estado de verdadera
anarquía, implicaría la ley del más fuerte. En un gobierno no puede existir libertad
absoluta, puede existir tan sólo la libertad relativa sujeta a limitaciones, única mane-
ra de lograr la verdadera convivencia entre los habitantes y el cumplimiento de los
fines del estado: asegurar a todos, el efectivo goce de la libertad y de sus derechos.
La libertad absoluta importaría la esclavitud para unos y la libertad para otros.
Nuestra libertad concluye donde comienza la de nuestro semejante.
Todo esto significa que los derechos constitucionales son pasibles de regla-
mentación tendiente a coordinar los derechos del uno y del otro, sean para que
cumplan con el bien común, para tutelar la moral y el orden público, sea por el lla-
mado poder de policía que veremos más adelante.
Nuestra Constitución en su art. 14 dice: “... conforme las leyes que reglamenten su
ejercicio...” y la Corte Suprema uniforme en la referente a sus sentencias, nos dice
que no existen derechos absolutos. También nos dice que los derechos constitucio-
nales deben armonizarse con los demás que consagran otros artículos sea, que
traten sobre derechos individuales o sobre facultades estatales; por ejemplo, el es-
tado de sitio puede limitar uno o varios derechos individuales.
No todos los derechos poseen igual rango, no obstante, son iguales entre sí. La
vida es el derecho más preciado; en razón de ello, la Corte nos dice que en caso de
conflicto entre valores jurídicos contrapuestos se debe preferir el de mayor jerarquía.
Los derechos son protegidos por el Poder Judicial, art. 116 C.N. por ello, la
Corte dijo: “nadie puede sustraer al Poder Judicial la atribución inalienable y la obli-
gación que tiene de hacer respetar la Constitución Nacional y, en particular, las ga-
rantías personales que reconoce”.
Ahora bien, la relatividad de los derechos brinda la base constitucional a la teoría

del “abuso del derecho”. Los derechos presuponen una función social; el Estado
debe reglamentar los derechos para impedir que sean utilizados para destruir el
propio régimen que los asegura. Por ello, en situaciones extremas de peligro, puede
prohibir su ejercicio.
225
ACTIVIDAD Nº 40
1.- Analice los siguientes artículos de la Constitución: 14, 14 bis, 20, 33, 8, 10, 11,
12, 15, 16, 17, 18 y 19.
2.- ¿Qué significa “...conforme a leyes que reglamenta su ejercicio...” (Artículo 14).
3.- Elabore una jerarquía de derechos.
226
La convención americana sobre derechos humanos de San José

de Costa Rica
Fue ratificada por nuestro país el 5 de setiembre de 1984 y aprobada por ley
23.054, 1º de marzo del mismo año. En su art. 1º, dice que los Estados, partes de la
Convención, se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su pleno ejercicio, a toda persona sin discriminación alguna por
motivos de color, raza, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra
condición social. Persona significa todo ser humano.
Además, si los Estados partes no los contemplan en un todo o en parte, deben ajus-
tarse a lo dispuesto en la Convención y derogar, modificar o sustituir las leyes que se
opongan a esta. Nuestro país en su Ley Fundamental coincide en su totalidad.
La Convención reconoce el derecho a la vida no pudiendo implantar la pena de

muerte, los Estados que la hayan abolido ni extenderlas a otros delitos que no la
apliquen actualmente:
- Art. 4º. Derecho a la integridad personal, prohibición de la esclavitud y servidumbre.

- Art. 6º. Derecho a la libertad personal.
- Art. 7º. Garantías judiciales.
- Art. 8º. Principio de legalidad y de retroactividad.
- Art. 9º. Derecho a indemnización.
- Art. 10º. Libertad de conciencia y de religión.
- Art. 12º. Libertad de pensamiento y de expresión.
- Art. 13º. Derecho de rectificación y de respuesta.
- Art. 14º. Derecho de reunión.
- Art. 15º. Derecho de asociación.
- Art. 16º. Protección a la familia.
- Art. 17º. Derecho al nombre.
- Art. 18º. Derecho del niño.
- Art. 19º. Derecho a la nacionalidad.
- Art. 20º. Derecho a la propiedad privada.
- Art. 21º. Derecho de circulación y de residencia.
- Art. 22º. Derechos políticos.
- Art. 23º. Igualdad ante la ley.
- Art. 24º. Protección judicial.
- Art. 25º. Reconocimiento de otros derechos que un estado parte lo estime conve-
niente y lo someta a consideración.
227
ACTIVIDAD Nº 41
1.- Realice un cuadro sinóptico sobre los puntos más importantes que trata la
Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica.
2.- Compare los derechos establecidos con los de la Constitución.
228
El principio de legalidad
Se encuentra consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución:
Implica la sujeción de todos los actos del Estado a la ley, asegurándose

por ende, el absoluto imperio de la norma.
En virtud del principio de legalidad, todo acto estatal que limite la libertad jurídica de
la persona, imponiéndole acciones u omisiones, debe tener como origen o causa
una ley.
Son las leyes y no los hombres los que gobiernan. Quien gobierna es un mandata-
rio que ejerce el poder. Este no es ni más ni menos que cuando se impugna un po-
der ejercido por un funcionario o por un órgano gubernativo, debe demostrarse la
autoridad legal del mismo, derivada de la ley.
La jurisprudencia de la Corte nos dice que, so pretexto de reglamentar la ley, no se

puede alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución,
porque no sólo puede haber en los pueblos presidentes o reyes que se hagan tira-
nos, sino también legislaturas o parlamentos que conviertan su potestad de dictar
leyes, en verdadero despotismo o den leyes injustas para usurpar otros poderes u
oprimir la libertad y los derechos de los individuos del pueblo (art. 28).
De esto se desprende que, la finalidad del principio de legalidad es la seguri-

dad jurídica de los habitantes, conociendo de antemano lo que deben hacer u
omitir, es decir, la conducta a la cual deben ajustar sus actos.
El poder de policía
El Derecho Constitucional vive de la libertad que la Constitución reconoce y garanti-
za a los individuos y como vimos, la debe limitar para tornar posible la efectiva liber-
tad de todos los habitantes y de los fines para los cuales fue creado el estado.
El oficio o función del estado como órgano del derecho es asegurar el orden jurídico El poder de policía
que es comprensivo del orden público. El poder de policía tutela tanto el orden jurídi- tutela tanto
co como el orden público. El primero, involucra a todas las manifestaciones de la vida el orden jurídico
del estado o de la autoridad del estado sobre la sociedad y los individuos que la com- como el orden
público.
ponen, mientras que el segundo, -orden público-, no resulta ser un concepto jurídico,
sino que debe contener la idea de una ética social y de una economía popular.
Podemos decir, con Linares Quintana, que:
El Poder de Policía es la potestad jurídica en cuya virtud, el estado, con el

fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden
público, la moralidad, la salud y el bienestar general de los habitantes, im-
pone, por medio de ley y de conformidad a los principios constitucionales,
limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales a los que
no puede alterar ni destruir.
229
Vimos que los derechos subjetivos no son absolutos sino relativos. También la
relatividad de los derechos puede ser permanente en su limitación o transitoria,
también llamada excepcional. Ambas limitaciones deben tender siempre como me-
ta el bien común. Las excepcionales se originan en situaciones de emergencias.
Sobre el poder de policía existen dos criterios, uno amplio, emanado del derecho de Ver arts. 32.2 y 30
los EEUU y uno restringido, de los países europeos. de la Convención
Americana sobre
En el sentido amplio, las materias que comprende el poder de policía son por razo- derechos humanos
de San José de
nes de seguridad, moralidad y orden público, además de las económicas, de bie-
Costa Rica.
nestar general y las de prosperidad que hacen al confort, la salud, la educación, etc.
Todas las limitaciones, que por vía de reglamentación al ejercicio de los derechos,
que han sido reconocidas por la Corte como razonables, se han fundado en el po-
der de policía.
Según Bidart Campos, el poder estatal tiene un objeto bien determinado y específi- No toda limitación
co, el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pública. Es decir, que tiene su origen en
no toda limitación tiene su origen en el poder de policía, sino aquellos que por meta, el poder de policía,
tienen la seguridad pública, la moralidad y la salubridad. sino aquellos que
por meta, tienen la
seguridad pública,
Ejemplos: la moralidad y la
salubridad.
En el caso Agustín Ercolano vs. Julieta Lanteri de Renshaw el 28 de abril de 1922,
declaró la Corte Suprema la constitucionalidad de la ley 11.157, promulgada el 19
de setiembre de 1921, conocida con el nombre de locación urbana: congelación de
alquileres; suspensión de desalojos en la Capital Federal y territorios nacionales.
Estos efectos tenían como plazo de duración dos años a partir de su promulgación,
debiéndose retrotraer el precio de la locación a los que se pagaba el 1º de enero de
1920. La Corte rechazó los argumentos de que la ley violara el derecho de usar y
disponer de la propiedad con el principio de la inviolabilidad de ésta y con la prohi-
bición de alterar los derechos y garantías constitucionales, arts. 14, 17 y 28 de la
C.N. Con posterioridad en el casos Leonardo Mango vs. Ernesto Traba, el 26 de
agosto de 1926, la Corte sentenció de la prórroga normanda en la ley 11.318, no
permite considerar razonable la restricción extraordinaria del derecho de usar y dis-
poner de la propiedad, ya que la misma, fue sancionada como una medida excep-
cional destinada a salvar una grave emergencia, por lo que resulta incompatible con
las garantías consagradas en la Constitución, arts. 14 y 28.
Con posterioridad y a partir de las leyes de emergencias Nº 12.992 y otras, declaró

su constitucionalidad en fallos más políticos, que ajustados a derecho.
Debido a su importancia volveremos con el Poder de Policía más adelante.

230
ACTIVIDAD Nº 42
1.- ¿Cómo podría definir a la función de policía propia del poder estatal?
2.- Relacione la función de policía del Estado con el concepto de relatividad del
derecho.
3.- ¿En qué contexto puede resultar justificada la reglamentación del derecho?
231
Derecho a la vida
Es el derecho esencial entre los esenciales. El bien de la vida supera a to-

dos los demás bienes, ningún otro bien puede concebirse separadamente
de la vida.
¿Por qué reviste tanta importancia la vida del hombre si las plantas y los animales
también la tienen? Nuestro Creador así lo dijo: “hagamos al hombre a imagen y
semejanza nuestra: y domine a los peces del mar, y a las aves del cielo, y a las
bestias, a toda la tierra, y a todo reptil que se mueva sobre la tierra” Génesis I.26-.
Formó, pues, el Señor Dios al hombre del lodo de la tierra, e inspiróle en el rostro
un soplo o espíritu de vida, y quedó hecho el hombre viviente con alma racional
Génesis II-7-.
El filósofo francés Maritain, nos dice: “que en la carne y los huesos del hombre hay
un alma, que es espíritu y vale más que todo el universo material. La raíz de su
personalidad es el espíritu”.
De esto se deduce, la protección que el derecho penal brinda al ser humano al

tipificar el homicidio y el aborto. La protege desde su concepción en el seno
materno hasta el momento de su muerte natural.
Integridad física
Este derecho consiste en que al individuo no se le ocasione daño, lesión o me-

noscabo en su persona física, es el derecho penal que sanciona las lesiones, no
solo en el cuerpo o en la salud del individuo, sino en su salud mental y ya falleci-
da en su cadáver.
Libertad de intimidad
No es otra cosa que poder disfrutar de la pacífica intimidad de la existencia so-

bre los aspectos personalísimos de nuestra vida, aún cuando la persona man-
tenga una vida pública.
Las situaciones y conductas de los hombres que pudieran ser conocidas pública-
mente por terceros, pueden refugiarse en la intimidad, cuando hacen a la vida pri-
vada de la persona, por ejemplo el modo de vestir, el concurrir a una determinado
lugar, etc. 1 estas actividades no afectan o perjudiquen derechos de terceros el or-
den y la moral pública.
Ejemplo:
Caso Ponzetti de Balbín, fallado por la Corte Suprema el 11 de diciembre de 1983,

además de proteger los sentimientos, hábitos, costumbres, las relaciones familia-
res, etc. y teniendo en cuenta que las formas de vida aceptadas por la comunidad
están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los ex-
traños, significa un peligro real o potencial para la intimidad, sostuvo que también
los hombres públicos disponen de su zona de intimidad que no puede ser invadida
y condenó a la reparación de daños y perjuicios, por la fotografía que publicara una
1
Ver art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica.
232
revista en su portada mostrando al Dr. Ricardo Balbín en la sala de terapia intensiva

de un sanatorio, sito en La Plata y en estado agonizante.
233
ACTIVIDAD Nº 43
1.- Elabore un pensamiento propio respecto al derecho a la vida.
2.- ¿Cómo se relaciona el art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica con los
derechos vistos en esta parte del módulo?
234
UNIDAD XI
GARANTÍAS DE LA LIBERTAD
A.- DIVERSAS MANIFESTACIONES
La libertad como derecho subjetivo

Cuando la constitución, en su parte dogmática, se propone asegurar y proteger los
derechos individuales, merece la denominación de derecho constitucional de la li-
bertad. Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad,
que la democracia, o forma de estado democrática, consiste, fundamentalmente, en
el reconocimiento de esa libertad. Podemos adelantar entonces, que el deber ser
ideal del valor justicia exige adjudicar al hombre suficiente libertad jurídicamente
relevante como potencia en el reparto. Tal libertad asume un rol determinante en la
formación y decisión de los ciudadanos, desde que su condicionamiento en cual-
quiera de sus formas -subsidios, dádivas, prebendas, etc.- tiende a anularla o diri-
girla. Tal la actitud de demagogos o totalitarios.
Contenidos de la Libertad Jurídica

Esta libertad comporta diversos aspectos que derivan del deber ser ideal de la justicia:
a.- Persona jurídica con capacidad de derecho: un status personal que normati-
vamente depare al hombre la calidad de persona jurídica con capacidad de dere-
cho, cuya negación absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho.
La personalidad jurídica y la capacidad de derecho son conceptos jurídicos que
captan una potencia recibida por el hombre en el reparto del orden de conductas.
Nuestra Constitución abolió la esclavitud (art. 15) y reconoce implícitamente
que toda persona jurídica tiene capacidad de derecho, bien que la determina-
ción de este principio pertenece al código civil.
b.- Libertad y derechos individuales: un poder de disposición que en uso de la
libertad, es susceptible de producir efectos jurídicamente relevantes. La libertad
humana no tendría sentido si no fuera generadora de derecho. Por otra parte,
la libertad es la condición para el ejercicio de los derechos individuales.
c.- Frustración de interferencia del Estado: un área de intimidad donde la liber-
tad inofensiva o neutra para el grupo o para terceros, queda inmunizada y sus-
traída a toda interferencia arbitraria del estado. Es la fórmula constitucional de
nuestro art. 19.
d.- Un principio básico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no está
prohibido está permitido. Si fuera necesario que cada conducta humana tuvie-
ra que estar autorizada, la nómina de permisiones se elevaría hasta el infinito y
siempre dejaría lagunas. Hay que partir por eso, desde una base de libertad jurí-
dica, que demarca como zona permitida (libre) toda el área de conductas no
prohibidas. Este principio se deduce de nuestra constitución del mismo art. 19 en
la parte que consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado
de hacer lo que la ley no impide es porque lo no prohibido está permitido.
En síntesis la libertad jurídica se compone pues de dos aspectos fundamentales:
a.- Potencia del hombre para desarrollar actividad que produzca efectos jurídica-
mente reconocidos;
b.- Potencia de desplegar actividad ofensiva, exentas de interferencias, coaccio-
nes o sanciones.
235
Libertad y Seguridad Personal

Requisitos y forma de la represión
El art. 18 de la Constitución prescribe varios requisitos y forma para la represión

penal. “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado
de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”.
Juicio Previo
La Constitución, ampara las garantías mencionadas en el art. 18 a todos los habi-

tantes del país: Ningún habitante de la Nación puede ser excluido de los beneficios
de aquella, significa para “todos los hombres del mundo que quieran habitar en el
suelo argentino”, como reza la enfática declaración del preámbulo. No podía ser de
otro modo porque una de las características de nuestra forma de gobierno y la más
importante, es la igualdad ante la ley (art. 16), y porque la constitución estatuye (art.
20) derechos civiles del ciudadano.
Escriche, explica el concepto de la palabra juicio de la siguiente manera: “la contro-

versia y decisión legítima de una causa ante y por el juez competente, o sea, la
legítima discusión de un negocio entre el actor y reo ante un juez competente que la
dirige y determina con su decisión o sentencia.
Son elementos esenciales en todo juicio; juez, acusación (demanda o acción),

defensa, prueba y sentencia”. Si falta alguno de estos elementos esenciales no
hay juicio.
La Corte Suprema lo ha entendido así, al decir que “las garantías que en materia
criminal asegura y consagra el art. 18 consisten en la observancia de las formas
substanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dicta-
da, por los jueces naturales del proceso”.
Estos elementos están implicados en diversos textos constitucionales. El art. 17 habla Artículo
explícitamente de sentencia judicial, cuando dice que sin ella, nadie puede ser priva- referencial
do de su propiedad. En el 109, también están aludidos los mencionados elementos Nº 18 C.N.
del juicio al decir que el Presidente en ningún caso puede ejercer funciones judiciales.
Cuando la Constitución dispone categóricamente que ningún habitante del país

será penado sin juicio previo, proclama el viejo aforismo de que nadie será
considerado culpable sino ha sido declarado tal, por sentencia de un juez. Es
una presunción de la ley, fundada en el derecho natural y en los principios que sus-
tentan el orden y la tranquilidad sociales. Para que pueda rectificarse esa presunción
requiere la ley suprema un procedimiento judicial; como lo requiere para que sea líci-
to aplicar castigo a aquellos que merecen la sanción de las leyes penales.
Ley Anterior
Toda sentencia
Según el art. 18 de la Constitución, toda sentencia judicial debe fundarse en ley judicial debe
anterior al hecho del proceso; se deduce que nuestra ley fundamental prohíbe fundarse en ley
las condenas fundadas en leyes sancionadas ex post facto, excepto cuando es- anterior al hecho
tas leyes posteriores al hecho, mejoren la condición del procesado disminuyendo del proceso.
la pena en que ha incurrido.
236
Interpretando este artículo la Corte Suprema ha establecido que no se encuentra en

la Constitución Argentina imposición alguna prohibiendo expresamente a los Esta-
dos dictar leyes retroactivas, ex post facto, o leyes que alteren las obligaciones na-
cidas de los contratos. La regla que niega fuerza retroactiva a las leyes, no está
escrita en la Constitución, sino en los códigos comunes, es una advertencia hecha
a los jueces para la interpretación y aplicación de las leyes, y no una limitación al
poder de las legislaturas, ni una causa de nulidad para sus disposiciones; y por
consiguiente, los jueces se pueden negar a la aplicación de una ley.
Otra sentencia de la Corte, nos dice que el propósito de la Constitución en su art. Ningún habitante
18 es el prohibir la retroactividad de las leyes en materia criminal únicamente, puede ser juzgado
cuando se trata de la imposición de penas o de agravar las que han sido estableci- por comisiones
das antes. Si una ley posterior al hecho delictuoso lo castiga con una pena menor especiales o
que la que le correspondía cuando fue cometido, o lo exime de toda pena, el princi- sacado de los
jueces designados
pio sufre una excepción y la ley posterior debe aplicarse (art. 2 del Código Penal, por la ley antes
aplicación de la ley penal más benigna). del hecho de
la causa.
Jueces Naturales y Comisiones Especiales
El art. 18 también nos dice que ningún habitante puede ser juzgado por comisiones
especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la cau-
sa. Esta garantía tiene el nombre tradicional de garantía de los jueces naturales. La
expresión juez natural goza de una vigencia notoria en el lógico constitucional ar-
gentino, y pertenece por igual y doblemente:
a.- A la parte dogmática de la constitución en cuanto es una garantía de los habi-

tantes;
b.- A la parte orgánica en cuanto se relaciona con los principios de organización
del poder judicial y de la función de administración de justicia.
Para comprender ambos aspectos hay que considerar los siguientes principios:
1.- El principio de unidad de jurisdicción que radica la administración de justicia

exclusivamente en los órganos del Poder Judicial, con las solas excepciones
de los fueros reales y de las jurisdicciones especiales.
2.- El principio de la igualdad de todos los individuos ante la jurisdicción que torna
justiciable a todos por los mismos jueces, eliminando los jueces especiales a tí-
tulo de privilegio (fueros personales) o de castigo (jueces ad-hoc, comisiones
especiales, etc.).
Basada en estos principios la garantía de los jueces naturales significa la existencia

de órganos judiciales pre-establecidos en forma permanente por la ley.
Juez natural, es el juez legal o sea el órgano creado por la ley conforme a la
competencia que la constitución, el congreso, en otras palabras, ha creado las
leyes del país y dictados por las mismas con la jurisdicción respectiva.
Las comisiones especiales son las que la legislatura o el ejecutivo designan para
conocer y juzgar en casos determinados, y también las personas que el ejecutivo
nombra por sí mismo sin llenar los requisitos establecidos por la constitución y las
leyes, para ejercer la función de administrar justicia al pueblo. Los magistrados judi-
ciales en nuestro régimen constitucional de la nación y de las provincias, son nom-
brados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y en algunos casos, donde
se ha adoptado el sistema camarista con acuerdo de la cámara legislativa.
237
Todos los jueces creados por las constituciones del país son inamovibles,
esto es, conservaran sus cargos mientras dure su buena conducta a juicio de
la legislatura, la que podrá removerlos mediante juicio político. Dicha inamobi-
lidad de los jueces establecida en el art. 18, es un principio fundamental al que sa-
ben conformarse las constituciones provinciales (art. 5); y se dice que tal principio Inamobilidad
se encuentra en el art. 18 porque prohíbe las comisiones especiales, y estos serán de los jueces
los jueces nombrados y removibles al arbitrio del Ejecutivo. artículo 18.
Conectada con la garantía de los jueces naturales hay que tomar en consideración:
a.- La prohibición del art. 109, según el cual en ningún caso el presidente de la
Nación puede ejercer funciones justiciables, arrogarse el conocimiento de cau-
sas pendientes o restablecer las fenecidas; esta prohibición rige aún durante el
estado de sitio, ya que de acuerdo al art. 23 tampoco puede el presidente con-
denar por sí o aplicar penas.
b.- La prohibición del art. 29, que al prescribir la concesión al poder ejecutivo de
facultades extraordinarias y de la suma del poder público, impide al Congreso
investirlo de función judicial.
c.- El principio de división de poderes que dada la rigidez de nuestra Constitución
formal, veda cualquier otro tipo de delegación de la función judicial por parte de
sus órganos a otros extraños.
d.- Los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte, según el
cual:
1.- En la solución de controversias jurídicas individuales no se puede excluir
compulsivamente la intervención suficiente de un tribunal judicial;
2.- En la actividad jurisdiccional de la administración debe asegurarse el pos-
terior control judicial suficiente;
3.- La defensa de un derecho subjetivo supone cuestión judiciable que impide
sustraer su conocimiento a los jueces de la causa.
La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino

extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc. Desde el año
1960, a raíz del fallo de la Corte en el caso “Fernández Arias Elena y otros c/Poggio
José”, ha quedado sentado el principio elemental y primario de que todo litigante o
justiciable tiende a que no se excluya compasivamente la intervención final de un
órgano del poder judicial o sea del juez natural.
Intimidad de declaración y arresto

“Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”. La exención se consi-
dera limitada a la materia y al proceso penal. La norma constitucional que la formula
en el art. 18, no hace distinción alguna, por la que debe extenderse a todo tipo de
causa aunque no con el mismo rigor. En concreto, mientras las posiciones diferidas
al procesado en causa penal son contrarias a esta garantía en las causas no pena-
les, puede pedirse la absolución de posiciones a la contra parte, pero no puede
tenérselas por absueltas en rebeldía.
“Nadie puede ser arrestado si no en virtud de orden escrita de autoridad

competente”. Aunque la norma no dice cuál es autoridad, limitándose a calificarla
de competente, en principio debe serlo la autoridad competente judicial, y solo por
excepción no lo es.
La exención de arresto establecida en el art. 18 sirve de base implícita a la garantía

del habeas corpus, con la que se remedia la privación de libertad física sin causa o
sin formalidad debida.
238
ACTIVIDAD Nº 44
1.- Elabore ejemplos concretos que expliquen los diversos aspectos de la libertad.
2.- Enumere todos los artículos que hacen referencia al juicio previo de la constitu-
ción Nacional.
3.- Defina los conceptos de:
- Juez natural.
- Comisiones especiales.
4.- Analice y explique el alcance del art. 95 de la C. N.

239
B.- GARANTÍAS A LA LIBERTAD CORPORAL: ASILO
La Libertad Física
La libertad corporal o física es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin
forma legal. Apareja asimismo, la libertad de locomoción, en otro sentido descarta la
importancia de padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas o de realizar
prestaciones forzosas valoradas como injustas. Por ejemplo: los trabajos forzados.
Nuestra Constitución protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece que

nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente; cuando en el
art. 17 se dispone que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de
sentencia fundada.
El Código Penal tutela a la libertad como un bien jurídico en la parte referida a los
delitos contra la libertad individual (arts. 140 a 149).
La garantía que protege la libertad corporal o física es el habeas corpus.
Derecho de Asilo
Aunque su naturaleza es distinta por la motivación que lo sustenta, el llamado dere-
cho de asilo -de rancia estirpe en el plano internacional e histórico- se vincula, de
modo estrecho, a esta libertad de entrar al país y de permanecer en él. Pese a que
este derecho, más que en el orbe interno, se aloja en el área de las relaciones exter-
nas, se puede afirmar de su aceptación por la Constitución Argentina, está atento a
su carácter humanista y la connotación universalista de su ideología política (Preám-
bulo), amén que el asilo es libertad política y personal que integra el repertorio de los
derechos y garantías no enumerados que señala el art. 33, porque el mismo es
oriundo de la forma republicana de gobierno, técnica jurídica de la libertad.
Este derecho, que consiste en la libertad de un extranjero perseguido en su país

por motivos políticos, religioso, raciales, etc., de ingresar al país y permanecer en
él, fijando su residencia definitiva o temporal, tiene reconocimiento por la Argen-
tina desde el inicio de su vida institucional.
Los Tratados de Montevideo, de 1888, lo acogieron de modo expreso, de conformi-

dad a las reglas tradicionales de esta libertad. La Declaración Universal de Dere-
chos Humanos de 1948, tiene establecido sobre el particular: “En caso de persecu-
ción, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier
país. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente ori-
ginada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las
Naciones Unidas”.
Como garantía de esta libertad, la extradición que el país de origen pueda reque-
rir -es norma común de tratados-, es que la decisión final queda en manos del
estado asilante, quien, por medio de sus tribunales u organismos componentes,
decide sobre la realidad del motivo invocado en la instancia de extradición. El
derecho humano, de este modo, tiene un nuevo recaudo caucional enderezado a la
protección de la libertad física o ambulatoria. Lo negativo de este derecho interna-
cional es que muchos países han otorgado refugio o asilo político a delincuentes
comunes, prófugos de la justicia de su patria. Quizá sea necesario revisar algunas
pautas para el ejercicio cabal y altruista de esta libertad de juez universal, y que ella
no sea resguardo, tampoco de poderosos.
240
Motivos de humanidad inspiran este derecho y jurídicamente puede preci-

sarse, siguiendo a Moreno Quintana, como la situación que otorga un es-
tado cuando ampara, sin distinción de nacionalidad, en lugares cubiertos
por la inmunidad de jurisdicción, o aquellas personas que perseguidos o
convictos, de delitos de naturaleza política o conexos con ella, arriesgan
su vida o su libertad en un país convulsionado.
C.- GARANTÍAS EN EL PROCESO
"Es inviolable la
Para que exista posibilidad de defensa y el debido proceso, tiene que haber defensa en juicio
“proceso”, lo que presupone disponer del acceso al órgano judicial para que ad- de la persona y de
ministre justicia. los derechos".
De ahí, la conexión de esta garantía con el derecho a la jurisdicción y su inclusión

en el despliegue cabal del mismo.
La defensa o el debido proceso rigen tanto en causa penal como no penal, o incluso
fuera del proceso judicial, también ante la administración y ante el congreso cuando
una u otra deciden cuestiones de tipo jurisdiccional.
- En causa penal, la garantía ya examinada del juicio previo a la condena impone La defensa o el
como una de sus etapas ineludibles, la defensa y la prueba. debido proceso
- En materia no penal, la inviolabilidad de la defensa consiste radicalmente, en que rigen tanto en una
el justiciable disponga de oportunidad suficiente para participar con utilidad en el causa penal como
proceso, y para ello se requiere: no penal.
a.- Tener noticias o conocimientos del proceso y de cada uno de sus actos o etapas;
b.- Ser oído;
c.- Ofrecer y producir prueba.
- Ahora bien, cumplido el primer recaudo que es el conocimiento a través de notifi-

caciones, emplazamientos, traslados, vistas, etc. las otras dos, audiencia y prue-
ba, se satisfacen con la posibilidad de que dispone la parte interesada, quien se
puede alegar indefensación si por negligencia o causa análoga imputable a ella
desaprovecha la ocasión de participación útil en el proceso.
- Cuando el proceso es contradictorio o sea, cuando hay controversias entre las La bilateralidad
partes, el proceso debe sustanciarse en forma o conforme al principio de bi- refleja el
lateralidad o de contradicción, que asegura la participación de ambas partes y el cumplimiento del
conocimiento recíproco de los actos y etapas procesales. La bilateralidad refleja el debido proceso
y la sujeción de
cumplimiento del debido proceso y la sujeción de éste a las formas sustanciales
éste a las formas
de la defensa en juicio. El principio de bilateralidad es de aplicación en el juicio de sustanciales de la
amparo, tanto en su etapa primigenia de elaboración, exclusivamente jurispruden- defensa en juicio.
cial, cuanto en la posterior de regulación legal.
- En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebeldía
del demandado, siempre que previamente se cumplan las formas legales de noti-
ficación de la demanda y que, en los casos previstos por la ley se lo designe de-
fensor oficial.
- En el proceso penal, en cambio la rebeldía obsta a su tramitación.
- Esta garantía tiene otro aspecto de suma importancia: no se compadece con la
dilación sin término de la decisión. Si en causa penal, el principio de que la
demora o la retrogradación, violan el derecho del imputado a un juicio y un pro-
nunciamiento razonablemente rápido, en causa no penal también es lesiva la pos-
tergación sino dió la decisión judicial.
241
Para comprender lo que ello significa debe considerarse que:
1.- El derecho a la jurisdicción comienza con el acceso al tribunal, pero se pro-

yecta a la sentencia, porque solo con ella se obtiene el pronunciamiento so-
bre la pretensión articulada.
2.- El punto final de aquel derecho es la sentencia que decide la pretensión. Se
acude al tribunal para que mediante la sentencia resuelva la pretensión.
3.- La administración de justicia no obtiene satisfacción plena hasta que el pro-
ceso concluye en la sentencia.
4.- Todo el proceso y cada uno de sus actos y etapas, están en función de la
sentencia futura y enderezados a ella.
De tal manera que cuando irrazonablemente se dilata la decisión, el derecho a la

jurisdicción sufre detrimento porque se torna inaccesible su última fase. Y no pode-
mos limitarnos sólo a la decisión final y definitiva sino a cada una de las que en el
curso del proceso debe aceptar el órgano judicial antes de arribar a aquella.
En este aspecto, del debido proceso, se pone en evidencia que las vías procesales
deben ser idóneas en cuanto a su duración y tramitación, para sustanciar y resolver
la pretensión de acuerdo a la índole de la misma. Acá, reside el fundamento consti-
tucional de las garantías del habeas corpus y del amparo en cuanto a su naturaleza
sumaria.
El derecho judicial ha señalado las situaciones que no dañan la defensa ni son in-
constitucionales, por ejemplo:
a.- Los términos breves o exiguos;

b.- La obligación de que intervenga un letrado;
c.- El rechazo de pruebas ineficaces e inconducentes;
d.- La imposición de sanciones disciplinarias por parte de los jueces a quienes
construyen el proceso, ofenden a los magistrados o incurren en malicia proce-
sal, etc.
e.- Los intereses punitorios procesales;
f.- La suspensión o paralización de juicios dispuestos por leyes de emergencia.
En otro orden de hipótesis, tampoco queda violada la garantía, y por ende, no es

posible invocarla cuando las emisiones que se objetan responden a injuria o negli-
gencia procesal del propio interesado.
De acuerdo al derecho judicial, derivado de la jurisprudencia de la Corte, las formas

regulares y básicas del debido proceso, son condición indispensable para que la
sentencia que se dicta en juicio, goce de la inmutabilidad y el efecto de la cosa juz-
gada. Cuando no se ha respetado el debido proceso, se ha incurrido en dolo o esta-
fas procesales la sentencia queda destituida de la fuerza y la eficacia de la cosa
juzgada.
242
D.- GARANTÍAS PARA LA CONDENA
Sentencia
El derecho a la jurisdicción en la parte vinculada a la defensa y el debido proce-

so se satisfacen en último término con la sentencia, de modo tal, que en ella
median también requisitos constitucionales.
Conjugado la obligación de sentenciar con la garantía en estudio, el juez ha de re-

solver la causa según los términos en que quedó trabada la litis y que fija el margen
de su jurisdicción y competencia:
a.- En cuanto el derecho, el principio del “iura novic curia” permite y obliga al juez a
suplir el derecho no invocado por las partes o invocado expresamente; es decir,
la correcta calificación jurídica y la correcta aplicación del derecho dependen
del juzgador;
b.- En cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados por
las partes. Por consiguiente, el juez no puede:
1.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones no propuestas ni pedidas (“extrape-
tita”);
2.- Fallar sobre cuestiones y pretensiones propuestas pero excediendo la peti-
ción “ultrapetita”, salvo que la ley lo autorice a que las partes hagan reser-
va admisible lo que en más o menos resulta de la prueba;
3.- Rechazar pruebas conducentes a la decisión de la causa.
En tal sentido, el derecho judicial acuñado por la jurisprudencia de la Corte tiene

establecido con mucha claridad, que la garantía del art. 18 requiere no sólo la ade-
cuada audiencia y defensa para los litigantes, sino también la debida consideración
por los jueces de las defensas y cuestiones sustanciales para la solución del pleito.
La sentencia debe ser imparcial justo y fundada. La Corte tiene dicho:
a.- Que los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia;
b.- Que el natural respeto a la voluntad del legislador no requiere la admisión de
soluciones notoriamente injustas.
c.- Que el ejercicio imparcial de la administración de justicia es uno de los elemen-
tos necesarios de la defensa en juicio;
d.- Que la sentencia debe ser una derivación razonada del ordenamiento jurídico
vigente;
e.- Que el apartamiento consiente de la verdad está retenido con el adecuado ser-
vicio de la justicia;
f.- Que la verdad objetiva debe prevalecer sobre la verdad formal.
La sentencia basada en autoridad de cosa juzgada se incorpora al patrimonio bajo el

resguardo de la garantía de la propiedad inviolable. Pero para ello, la sentencia debe
dictarse en un proceso regular el que no se halle mediado dolo ni estafa procesales,
y, en el que se haya respetado las formas fundamentales del debido proceso.
243
E.- INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO,

CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS
La Libertad de Intimidad
Así lo consigna el art. 18 de la Constitución, prescribiendo que una ley determinará en La libertad
qué casos y con qué justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupación. de intimidad se
proyecta a la
inviolabilidad del
domicilio, de la
correspondencia y
de los papeles
privados.
244
ACTIVIDAD Nº 45
1.- Explique el concepto de derecho de asilo.
2.- A través de un ejemplo, explique el principio de bilateralidad en un proceso
judicial.
3.- Señale los elementos y etapas de un debido proceso judicial.
4.- Establezca los requisitos constitucionales que debe caracterizar a una senten-
cia.
5.- ¿Qué aspectos comprende la libertad de intimidad? Señale ejemplos.
245
Inviolabilidad del domicilio y la correspondencia

La libertad individual tiene un ámbito de intimidad que se desarrolla en el hogar, en
donde se fija el domicilio. El domicilio es el asiento de la persona. Pero en el dere-
cho constitucional el domicilio no tiene la acepción civilista, sino más bien la que
utiliza el derecho penal, que la define como:
Domicilio.
Morada destinada a la habitación y el desenvolvimiento de la libertad per-
sonal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta par-
cialmente, móvil e inmóvil, de uso permanente o transitorio.
Ejemplos:
Queda protegido así, el recinto de la vivienda del hombre en un sentido muy amplio;
vehículo que sirve de morada, habitación en un hotel, camarote en un barco, escri-
torio profesional, sea en su parte principal, en sus dependencias accesorias, etc. El
código penal argentino incluye por ej: en el art. 150 la casa de negocio.
Las constituciones y estatutos nacionales y provinciales anteriores a 1853, procla-

maron en términos enfáticos y explícitos la inviolabilidad del hogar. La fórmula, ge-
neralmente empleada para hacer semejante declaración, era la que adoptaron los
autores del Estatuto Nacional de 1815: “La casa de un ciudadano es un lugar sa-
grado que no puede violarse sin crimen”, etc. (sección 7ª art. 15). Así se expresa-
ban las constituciones de 1819 y 1926 y la mayor parte de las provincias.
Si bien nuestro derecho constitucional declara inviolable el domicilio hay que deter-
minar por ley, en qué casos y con qué justificativos puede procederse a su allana-
miento u ocupación según lo dispone el art. 18.
El Código Penal incrimina una serie de conductas lesivas del derecho a la Sólo los jueces
libertad domiciliaria, todo lo cual, nos permite sostener que el derecho menciona- pueden emitir
do es, como los otros, oponible a los particulares y al Estado, y dentro, de éste, en orden de
primera instancia a los agentes del poder ejecutivo. En dicha garantía, importa allanamiento, y
sólo por excepción
exigir del Estado, la inviolabilidad mientras no haya orden judicial. En princi-
-estado de necesi-
pio, sólo los jueces pueden emitir orden de allanamiento, y sólo por excepción - dad o urgencia
estado de necesidad o urgencia impostergable- otra autoridad no judicial. Frente a impostergable-
los particulares, la prohibición de acceso al domicilio sin consentimiento del dueño otra autoridad
es total, salvo casos excepcionales, de lo contrario, el domicilio surfre violación. no juidical.
Otro reducto de intimidad es la correspondencia, involucrado la epistolar, los

papeles privados, las comunicaciones telegráficas, telefónicas, telepostales, o por
cualquier otro medio. La inviolabilidad protege a dicha correspondencia contra la
apertura o lectura indebida, contra el extravío voluntario, contra la comunicación,
adulteración, o publicación de su texto: en una palabra, ampara el secreto de toda
expresión privada de idea. Con ello descubrimos un punto de tangencia entre la
libertad de correspondencia y la de expresión, o al menos en lo que esta última
puede tener de negativa al repeler las interferencias entre quien se expresa y su
destinatario.
La libertad de intimidad se vincula asimismo, con ciertos aspectos de la liber-

tad religiosa, que hacen al fuero íntimo del hombre. Fundamentalmente se trata
del contenido de la libertad religiosa conocido con el nombre de libertad de con-
ciencia.
246
El derecho de secreto es una faz negativa del derecho o libertad de expresión; el

derecho de no expresarse o derecho al silencio. Guarda relación con la liber-
tad de intimidad en cuanto esa intimidad impide obligar a coaccionar arbitraria-
mente a alguien a revelar o expresar ideas o sentimientos que lo son extraños, o
que simplemente desea abstenerse de hacer públicos.
Nuestra Constitución, ampara este derecho en su art. 18. Asi mismo, disposiciones
de otras leyes por ej: la 816, art. 9º y Códigos: Civil, sobre cartas misivas, comer-
cial, sobre libros de comercio y como penal sobre delitos correspondientes, tutela la
correspondencia, las cartas postales, los papeles privados, etc.
La inviolabilidad de los papeles privados y de la correspondencia epistolar se funda

pues, en principios análogos a los que sustentan la inviolabilidad del domicilio. Res-
pecto a la correspondencia, existe otra razón, puesto que el Estado se reserva el
monopolio del servicio de correos y telégrafos (art. 4º y 75 inc. 14º) no se puede
menos que asegurar la inviolabilidad de los papeles que se les confían para condu-
cir a su destino.
Según la letra del inc. comentado, parecería que el Congreso debiera dictar una ley
especial determinando en cuáles casos y con qué justificativos podrá allanarse el
domicilio e incautarse de los papeles privados de la autoridad pública. No se ha
entendido así por la jurisprudencia porque en numerosos textos legales se prevé y
reglamenta el modo de verificar el allanamiento del domicilio y la incautación de los
papeles privados.
Ejemplo
La ley 4097 del 9 de agosto de 1902 prohibitiva de los juegos de azar en la capital y
territorios nacionales, faculta al jefe de policía para autorizar a los funcionarios de
su dependencia por orden escrita o firmada por él, a penetrar en las casas en que
se venda y se ofrezcan en venta billetes de loterías no autorizadas o se celebren
apuestas o vendan boletos de apuesta, toda vez que existiere semi-plena prueba
de que en ellas se infringen las disposiciones de esta ley, y al solo objeto de consti-
tuir en arresto a los contraventores y secuestrar los fondos y efectos del juego.
Promovida en 1903 la cuestión de inconstitucionalidad de esta ley, la Corte Supre-
ma decidió que no era repugnante a la Constitución Nacional.
El Habeas Corpus: concepto, objetivo y procedencia
El Habeas Corpus es la garantía tradicional que como acción tutela la libertad

física o corporal o de locomoción a través de un procedimiento judicial sumario.
Las dos palabras “habeas” y “corpus” significan “tienes tu cuerpo o eres dueño
de tu cuerpo” y denotan el objeto de esta garantía: traer el cuerpo de una perso-
na -es decir la persona misma- ante el Juez.
Al decir que el Habeas Corpus protege la libertad física, queremos significar que la
garantía depara contra actos que privan de esta libertad o la restringen, sin causa o
sin formas legales.
Detenciones, arrestos, traslados, etc., son actos que arbitrariamente pueden lesio-
nar la libertad física de una persona cuando carecen de fundamento y de forma, por
ejemplo: si emanan de autoridad incompetente o de autoridad competente sin forma
debida, o de autoridad competente o incompetente sin causa justa.
247
Los antecedentes más antiguos que se han querido descubrir con respecto al ha-
beas corpus son el interdicto de libero homine exhibiendo, del Derecho Romano, la
Carta Magna inglesa de 1215, el fuero de Aragón de 1428, la ley de 1527 del fuero
de Vizcaya, la ley inglesa de 1640 y el acta de Habeas Corpus inglesa de 1679.
Nuestra Constitución formal le suministra base en la parte del art. 18 que establece
que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad compe-
tente. Abundantemente podemos considerarlo como garantía implícita en el art. 33.
En el orden federal el habeas Corpus encuentra antigua normación procesal en la

ley 48 (art. 20) y en el Código de Procedimientos en lo criminal (art. 617 y ss.). En el
derecho constitucional provincial mereció siempre y con anticipación al derecho
federal, una prolija previsión normativa.
El habeas corpus llamado comúnmente recurso, no es un recurso sino una El habeas corpus
acción con la que se promueve un juicio o proceso de índole primaria. La ín- llamado
dole de la pretensión, que es obtener decisión sobre la libertad de una persona, comúnmente
cuya privación se ataca por ilegítima o ilegal, suscita la necesidad de que la vía recurso, no es un
recurso sino una
procesal sea idónea y apta por su celeridad como para llegar a la sentencia con la acción con la que
menor demora posible. El efecto perseguido es la repercusión de la libertad o la se promueve un
cesación de la amenaza o restricción que sobre ella pesan, o bien, la sujeción de la juicio o proceso
persona a la jurisdicción de autoridad competente si es que está detenida a la orden de índole primaria.
de quien no es tal.
Legislación sobre el Habeas Corpus

El art. 20 de la ley 48 establecía: “cuando un individuo se halle detenido o preso,
por una autoridad nacional, o a disposición de una autoridad provincial haya puesto
preso a un miembro del Congreso o a cualquier otro individuo que obre en comisión
del gobierno nacional, La Corte Suprema o los jueces de sección podrán a instancia
del preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en
caso de que ésta haya sido ordenada por autoridad o persona que no esté faculta-
da por la ley, mandarán poner el preso inmediatamente en libertad.
El Código de Procedimientos en lo Criminal, que rige en la Capital Federal, en los

territorios nacionales y para la justicia federal, regula más minuciosamente los su-
puestos y el procedimiento del habeas corpus entre los arts. 617 y 645. El art. 617
es similar al ya transcripto de la ley 48, abriendo lo que se llama “Recurso de Ampa-
ro de la libertad”, contra toda orden o procedimiento de un funcionario público ten-
diente a restringir sin derecho la libertad de una persona.
El habeas corpus no procede:
a.- Cuando la orden de detención, arresto o prisión emana de un superior en el

orden judicial.
b.- Cuando es expedida por algunos de los jueces correccionales o del crimen en
la capital en el ejercicio de sus funciones.
c.- Cuando emana de alguna de las cámaras del Congreso.
d.- Cuando la privación de la libertad ha sido impuesta como pena por autoridad
competente.
Así, surge de los arts. 618 y 621 del citado código.
La petición puede deducirla la misma persona detenida u otra a su nombre.

Como solución excepcional el art. 623 preve la posibilidad de que un juez puede
expedir de oficio (o sea sin petición de parte) un auto de habeas corpus, cuando
248
tiene conocimiento por prueba satisfactoria de que una persona es mantenida en

custodia, detención, confinamiento, por funcionario de su dependencia o inferior
administrativo, político o militar y si teme que sea transportada fuera del territorio de
su jurisdicción o que se haga sufrir un perjuicio irreparable, antes de que pueda ser
socorrido por un auto de habeas corpus.
En el juicio de habeas corpus lo normal es que la persona detenida sea pre-

sentada ante el juez de la causa. A raíz del informe que sobre los motivos de la
detención recaba dicho juez al funcionario, autor de la orden de detención, si éste
funcionario tiene competencia por razón de su cargo para expedir esa orden, el
juez se limita a recabar el informe.
Traída la persona a presencia del juez y producido el informe, o solamente esto

último, si lo primero no procede, el juez examina los hechos informados y la causa
de detención o restricción de la libertad. Si no se manifiesta causa legal para la
detención o restricción, o para continuar, el juez dispone la libertad inmediata
de la persona.
Aún cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento

es contradictorio, lo cual significa que asegura la bilateralidad, consistente en
dar participación al autor de la orden de detención y al detenido. Lo primero, me-
diante el informe que debe recabar el juez, lo segundo, mediante el derecho a que a
la persona presentada en virtud de un auto de habeas corpus le reconoce el art.
638 para negar los hechos afirmados en el informe, o para alegar otros que prue-
ben la ilegalidad de su prisión o detención o que es acreedora a que se le ponga en
libertad. En estos casos, el juez acordará un término breve para la prueba.
El procedimiento debe ser verbal y sumario, y tramitado separadamente de la cues-

tión de fondo con que pueda tener relación. El cumplimiento de todo auto de ha-
beas corpus ha de tener lugar en un término que no pase de 24 horas.
Cuando citamos los supuestos en que el habeas corpus no procede (arts. 618 y
621), quisimos significar dos cosas:
a.- Que fundamentalmente no procede interponer la acción de habeas corpus;

b.- Que si pese a esa improcedencia la acción se interpone, el juez debe rechazar-
la no bien le conste que concurre uno de los supuestos de improcedencia. En
definitiva, los supuestos de improcedencia juegan un doble sentido:
a.- para el detenido, anoticiándolo que no corresponde deducir la acción, y
que si la deduce no tendrá éxito;
b.- para el juez impidiéndole hacer lugar a la libertad de quien indebidamente
ha promovido la acción. Aparte de estos supuestos el art. 635 deja señala-
do otro, que se dirijan exclusivamente al juez, y configura los casos en que
tampoco puede ordenar la libertad del detenido. El art. 635 a diferencia de
los arts. 618 y 621, no regula los casos en que no hay derecho a promover
el habeas corpus sino aquellos en que la detención contra la cual se de-
manda debe mantenerse. Ellos son:
a.- Cuando el detenido lo estaba en virtud de una orden, auto o decreto
de autoridad competente;
b.- cuando el detenido o preso lo estaba por desacato contra tribunal,
juez, autoridad o corporación con derecho para castigarlo, siempre
que dicha facultad resulte de la orden o mandamiento.
La ley 1879, ha introducido dos innovaciones en el régimen del habeas corpus re-
gulado por el Código de Procedimientos en lo criminal:
249
a.- La primera consiste en impedir que el actor que deduce la acción elija entre
todos los jueces competentes aquél que él prefiere, ahora; la demanda se in-
terpone ante la Cámara de Apelaciones respectiva para determinar el juez que
por turno entenderá en la causa.
b.- La segunda consiste en modificar los efectos de la apelación contra la senten-
cia de primera instancia, el art. 639 consigna que si la sentencia es absolutoria
-o sea que dispone la libertad del detenido- el recurso de apelación se concede
al solo efecto devolutivo- o sea, cumpliéndose de inmediato y mientras el re-
curso se sustancia, la orden de libertad. Ahora, cuando la persona a cuyo favor
se deduce el hábeas corpus se halla detenido a disposición del poder ejecutivo
durante el Estado de Sitio, el recurso de apelación se concede en ambos efec-
tos, lo cual significa que la primera instancia que ha dispuesto su libertad no se
cumple mientras se sustancia la apelación.
Durante el estado de sitio, las restricciones que puede sufrir la libertad física de las
personas a raíz de arrestos o traslados dispuestos por el poder ejecutivo con base
en el art. 23 de la Constitución, hace que las modalidades del habeas corpus su-
peren en mucho los lineamientos comunes en cuanto a procedencia y tramitación.
De todo lo expuesto, se deduce que en nuestro Derecho Constitucional material,

dentro del orden federal, el habeas corpus es una acción destinada a proteger
nada más que la libertad física, corporal o de locomoción de las personas
cuando el acto que lesiona esa libertad proviene exclusivamente de una acti-
vidad estatal.
Como amparo de la libertad, según lo denomina el citado Código de Procedimientos

en lo criminal, el Habeas Corpus no protege contra:
1.- Actos de particulares que privan de la libertad o la restringen.

2.- Actos de autoridad que lesionan derechos y libertades distintas de la libertad
física.
Estos dos aspectos que quedan fuera de la tutela del habeas corpus merecen con-
sideración:
a.- Si contra actos de particulares, que privan da una persona de la libertad física,
no procede el habeas corpus porque las leyes que lo estatuyen y reglamentan
preveen nada más que el supuesto de detención ordenada por autoridad públi-
ca, hay que descubrir de alguna manera y pese a la falta de norma legal, el re-
medio procesal apto y suficiente y no nos parece difícil encontrarlo en la propia
constitución, porque si el art. 18 dice que nadie puede ser arrestado sino en vir-
tud de una orden escrita de autoridad competente, el que es detenido por acto
de un particular merece protección judicial inmediata, tanto como si hubiera si-
do detenido por autoridad incompetente o sin causa o sin forma debida:
b.- El habeas corpus, ha de dispensarse aunque la ley no lo diga, también en favor de
personas que padecen violación a su libertad física por actos de otros particulares;
c.- Si el habeas corpus no procede contra actos que vulneran libertades y derechos
distintos de la libertad corporal, hay que implantar otra garantía equivalente al
habeas corpus para proteger aquellos derechos y libertades, esa otra garantía es
la acción de amparo vigente en nuestro derecho constitucional material.
El acto lesivo de la libertad física, consiste habitual y fundamentalmente en una

detención o en un arresto que privan de esa libertad. De ahí que tanto la ley 48 en
su art. 20 como el Código de Procedimientos en lo criminal, en las normas analiza-
das, se refieren al “detenido”, al “preso” o a la orden de detención, arresto o prisión,
etc. O sea suponen que el acto privativo de la libertad se ha consumado. Sin em-
250
bargo si se lee el art. 617 del Código de Procedimientos en lo criminal, encontramos

que dice así: “contra toda orden o procedimiento de un funcionario público tendiente
a restringir sin derecho la libertad de una persona...”. La fórmula “poder o procedi-
miento..... tendiente a restringir...” tiene suficiente amplitud como para interpretarla
liberalmente, en el sentido, de que aún sin estar consumada la privación ilegítima
de la libertad, el habeas corpus procede ante la amenaza cierta o inminente de que
ha de producirse esa privación. Basta pues que un acto ilegítimo “tienda” -o sea se
dirija- a privar de la libertad con futuridad cierta o inminente para que el habeas
pueda producirse.
En análogo sentido, entendemos que privación de la libertad no es sólo la deten-

ción, la prisión o el arresto, sino también el impedimento a la libertad de locomoción
o tránsito que es un corolario imprescindible de la libertad física o corporal. Quien
no puede moverse o desplazarse adonde quiera, está coartado en su libertad, aun-
que no esté detenido, ni arrestado, ni preso.
El derecho judicial en material de habeas corpus

Nuestro derecho judicial es rico en pronunciamiento de habeas corpus. Un esque-
ma básico nos señala qué conforma a la Jurisprudencia de la Corte:
a.- La propia Corte no entiende en habeas corpus, ejercitando su competencia

originaria y exclusiva, salvo que la causa concierne a embajadores, ministros o
cónsules extranjeros (art. 101 de la Constitución); en todas las otras la ley no
puede estatuir la competencia originaria y exclusiva de la Corte excediendo el
margen del citado artículo constitucional, debiendo limitarse la Corte, en todo
caso, a conocer de la causa por las vías de apelación correspondientes.
b.- Si el tiempo de dictarse la sentencia no subsiste la privación de la libertad de la
persona a cuyo favor se ha deducido el habeas corpus, falta de materia propia
de la causa, que radica en obtener la orden de libertad.
c.- No estando consumada la privación de la libertad, terceras personas carecen la
legitimación para deducir el habeas corpus a nombre de otra.
d.- Siendo sumario el procedimiento deben ventilarse dentro de él todos los he-
chos y todas las causas que le sirven de fundamento, sin sujeción a las formas
dilatorias del juicio ordinario que le son extrañas, y son otras reglas que las que
impone la naturaleza misma -excepcional y privilegiada del proceso- y que bas-
ten a llenar las condiciones esenciales de todo juicio.
e.- La intervención de un presunto insano y su privación de libertad sin orden judi-
cial, no iniciación del juicio de insania excediendo de un mero carácter preven-
tivo, y por la sola autoridad de directo del hospicio, hace procedente la interpo-
sición de un habeas corpus y su resolución favorable.
f.- Las acciones destinadas a atacar ordenes de expulsión de extranjeros o reso-
luciones administrativas que deniegan a extranjeros la radicación y permanen-
cia en territorio argentino, no se tramitan, actualmente bajo la forma del habeas
corpus sino de amparo.
g.- Las acciones tendientes a atacar violaciones a derechos y libertades distintas
de la libertad física, no se tramitan actualmente bajo la forma de habeas corpus
sino de amparo.
h.- El habeas corpus no procede para la revisión de sentencias firmes dictadas por
los tribunales militares.
Antecedentes históricos del Habeas Corpus

Algunos autores remontan su origen al interdicto posesorio, proveniente del Dere-
cho Romano, por el cual todo hombre al que se le reconoce voluntad tenía un dere-
251
cho de propiedad privarlo de esta cosa, tenía reconocido por la legislación el inter-
dicto posesorio. Otros, en su origen en la Carta Magna del rey Juan sin Tierra, don-
de dice: “Ningún hombre libre puede ser arrestado, detenido ni desposeído de sus
bienes sino en virtud de un juicio de sus pares, realizado de acuerdo a sus leyes y a
las costumbres del lugar” (genéricamente podría ser el origen del habeas corpus,
pero más bien es una garantía constitucional la ley previa y el juicio previo para
poder condenar a una persona).
Otros dicen que el origen es el Fuero de Aragón de 1428 y el Fuero de Vizcaya de

1527 donde se legisla esta garantía con modalidades que le son propias, sin lla-
marse habeas corpus. Establecía que el que fuera detenido arbitrariamente, sin
justicia o sin causa que justifique esta detención podrá presentarse ante la justicia
para que se examine la causa y se orden su libertad. En Inglaterra en el año 1640
se dicta la ley de Habeas Corpus referida solamente a detenciones arbitrarias en
causas penales. En 1816 se amplió el sentido habiéndola extensiva a cualquier tipo
de detención arbitraria, sea en causa civil o penal, emanada de autoridad pública o
privada.
En nuestro país tenemos como primer antecedente el Estatuto de octubre de 1811,

que establecía que ningún habitante podía ser detenido por el Triunvirato por más
de 48 horas. Vencido el plazo cualquier ciudadano podía hacer la denuncia de esta
detención ilegal a la Junta Conservadora para que juzgara sobre la legalidad o arbi-
trariedad de la detención.
Los Estatutos posteriores - 1815 y 1817 -, las Constituciones de 1819 y 1826, si-
guen la misma línea. La Constitución de 1853 no consagra el Habeas Corpus en
forma expresa pero lo hace implícitamente -art. 18 -.
La primera reglamentación que tiene entre nosotros el Habeas Corpus es la ley de

Organización y competencia de la Justicia Federal de 1863 - Ley Nº 48, art. 20-.
En lo atinente a la legislación aplicable vinculado con el instituto analizado, es me-

nester e includible una lectura integral de la Ley Nº 23.098 de 1984, la cual regula el
procedimiento de Hábeas Corpus ante los tribunales nacionales o provinciales, se-
gún que el acto lesivo emane de autoridad nacional o provincial.
252
ACTIVIDAD Nº 46
1.- ¿Cuáles son los artículos de la Constitución Nacional y del Código Procesal
que amparan la individualidad del domicilio y la correspondencia?
2.- Elabore un concepto de habeas corpus.
3.- Enumere los artículos en la C. N. que establecen el Habeas Corpus.
4.- Mencione ejemplos donde el habeas corpus no procede.
253
F.- LA ACCIÓN DE AMPARO: CONCEPTO, OBJETIVO,

PROCEDENCIA CONSTITUCIONAL Y LEGAL
Recurso de Amparo
Es común conceptuar el amparo como la acción destinada a tutelar los derechos y
libertades que por ser diferentes de la libertad corporal o física escapan a la protec-
ción por vía del hábeas corpus. Amparo y hábeas corpus, se asemejan, en cuanto
ambos son acciones de tramitación procesal sumaria que tienen naturaleza de ga-
rantía de la libertad. Se da el amparo a aquellos en que el acto impugnado es
lesivo de los demás derechos y libertades (expresión, de trabajar, de asociar-
se, etc.), aparte de la libertad física.
Este paralelismo responde a la construcción de ambas garantías dentro del derecho

constitucional federal, tanto a través de las leyes como de la jurisprudencia y la doc-
trina. No puede sin embargo; acogerse con rigidez desde que el derecho constitu-
cional - provincial -para no incursionar en el derecho comparado- proporciona algu-
nas diferencias (así la Constitución del Chaco institucionaliza la acción de hábeas
corpus en forma genérica en contra de detenciones, contra actos lesivos de la liber-
tad y del ejercicio de los derechos individuales, mientras la de Río Negro, al revés,
involucra el hábeas corpus dentro del amparo).
La constitución formal no contenía norma expresa cerca de la acción de amparo.

Faltaba incluso una fórmula como la del art. 18 que sirve de base al hábeas corpus,
no obstante acogido el amparo en la constitución material -primero por fuente del
derecho judicial, después por fuente legislativa- nadie duda que el amparo reconoce
ascendencia constitucional. ¿Cuál es esta? Art. 33 y en la actualidad el artículo 43.
La respuesta no parece demasiado difícil:
a.- los derechos subjetivos reconocidos en la Constitución tienen un alcance “erga

omnes”, lo cual ya sabemos que significa, su oponibilidad ambivalente por parte
del sujeto activo ante un doble sujeto pasivo: 1.- el estado y 2.- los particulares.
b.- los ataques a esos derechos, provengan del estado o de los particulares, impli-
can una actividad -por acción u omisión- contraria a la constitución y por ende
inconstitucional.
c.- la inconstitucionalidad de tales transgresiones siempre proporciona fundamento
suficiente a una causa judiciable.
d.- en dicha causa, los jueces han de deparar remedio a la violación, para proteger
el derecho subjetivo violado.
e.- conforme a la índole de la pretensión articulada en la causa y cuando es me-
nester evitar daños o gravamen irreparables al damnificado, el derecho a la ju-
risdicción exige que la vía procesal a utilizarse sea idónea y apta por su rapidez
y sumariedad para obtener la sentencia reparatoria del derecho conculcado.
f.- aún a falta de ley procesal que arbitre esa vía, los jueces deben depararla para
no frustrar el derecho subjetivo ni la necesaria garantía que lo acompaña.
Antecedentes históricos del amparo

Hasta 1957, nuestro derecho constitucional material ignoraba la garantía del ampa-
ro. A diferencia de lo ocurrido con el hábeas corpus -que goza de una base norma-
tiva más directa en la constitución formal, y que mereció de antiguo una reglamen-
tación legal en su procedencia y en su procedimiento- el amparo, no sólo resultó
desconocido, sino expresamente negado por la Jurisprudencia.
254
El alegato en que se fundaba la falta de vigencia y el rechazo de la acción, el pro-

cedimiento amparista era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal,
crear vías ni procedimientos no previstos, porque deben atenerse a lo que la ley les
depara. Si la ley no ha reglamentado el amparo, los jueces no pueden admitirlo por
analogía con otras vías adoptadas para casos que, pese a la similitud son diferen-
tes; existiendo el hábeas corpus para remediar exclusivamente las violaciones a la
libertad física, los otros derechos y libertades sólo disponen para su tutela de las
vías procesales ordinarias o especiales que expresamente están regladas en las
leyes de procedimientos.
En 1957 la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente; la vie-

ja línea jurisprudencial cae en abandono, para dejar paso a la fecunda creación
judicial que se desprende del caso “Siri”.
Entre tanto cuando la Corte se negaba automáticamente a extender el hábeas cor-

pus, en los casos en que la libertad presuntamente agraviada no era la libertad cor-
poral, una disidencia del juez de la Corte, Dr. Tomás D. Casares, sostenía que la
norma de la Constitución de 1949 que regulaba el hábeas corpus, debía aplicarse
también a las hipótesis de violación contra derechos y libertades que, pese a ser
distintos de la libertad física, integraban la libertad personal amparada por el há-
beas corpus (Caso San Miguel del año 1950).
El célebre caso “Siri” -típico de una sentencia con ejemplaridad que le permitió fun-
cionar como modelo y originar seguimiento- hizo lugar por primera vez a un amparo
para proteger la libertad de expresión contra un acto de autoridad que lesionaba
inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta y un periódico clausurados, pre-
suntamente por orden de autoridad. La Corte ordenó el levantamiento de la medida
y restableció la libertad de prensa, valiéndose de un procedimiento sumario equiva-
lente al hábeas corpus. Ya estaba la puerta abierta para dar acceso al amparo en
nuestro derecho constitucional.
El párrafo más elocuente de la sentencia decía: “las garantías individuales existen y

protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitu-
ción, e independientemente de las leyes reglamentarias...”
Al año siguiente -en 1958 el caso “Kot” añadía a la citada creación judicial nuevos
elementos de procedencia de amparo. Se trataba de la ocupación de un estableci-
miento por parte del personal en conflicto con la patronal. La Corte admite por vía
del amparo la desocupación del local, en tutela de los derechos de propiedad y de
ejercer la actividad propia de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia
con el caos “Siri” radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo
emanaba, no de autoridad, sino de particulares. Dijo la Corte que lo que primaria-
mente tiene en vista tanto el hábeas corpus como el amparo no es el “origen” de la
restricción ilegítima a cualquiera de los derechos fundamentales del hombre, sino
estos derechos en sí mismo a fin de que sean salvaguardados. “Nada hay ni en la
letra, ni en el espíritu de la constitución, que permita afirmar que la protección de los
llamados derechos humanos, porque son derechos esenciales del hombre, esté
suscripta a los ataques que provengan solo de autoridad”.
“Nada hay tampoco que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y
manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu,
carezca de la protección constitucional adecuada... porque la sola circunstancia de
que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de indivi-
duos”.
255
De aquí en más, la sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se ejempla-

riza en adelante: “siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifies-
to, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a uno de los derechos esenciales de
las personas, como así el grave daño e irreparable que se causaría remitiendo el
examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la
rápida vía del recurso de amparo”. A reglón seguido la Corte recomienda a los jueces
extremar la ponderación y las prudencia para no decidir mediante el procedimiento
sumarísimo de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor deba-
te, que corresponde resolver conforme a los procedimientos ordinarios.
Los dos casos “Siri” y “Kot” significaron de este modo, una nueva línea en el dere-
cho judicial cuyos rasgos se pueden resumir así:
a.- procede el amparo para tutelar derechos y libertades emanadas de la constitu-

ción y distintos de la libertad corporal protegida por el hábeas corpus;
b.- no es obstáculo a la viabilidad del amparo la circunstancia de que procesal-
mente no se haya reglamentado por ley la acción y el trámite de la misma, de-
biendo aplicarse analógicamente y en la medida de lo posible, la misma vía
sumaria del hábeas corpus;
c.- aún existiendo vía procesal ordinaria, el amparo procede si la remisión, a la vía
ordinaria puede provocar un daño grave e irreparable para el derecho ilegíti-
mamente restringido;
d.- el amparo se da tanto contra actos estatales como de los particulares.
Es importante retener que a partir de 1957, sin existir ley alguna que en el orden
federal regulara el amparo, éste fue y -quedó reconocido en el derecho judicial co-
mo una garantía arraigada en la Constitución. La jurisprudencia fue delineando los
supuestos de procedencia e improcedencia, la forma de tramitación el juicio, las
condiciones de viabilidad, etc.
Legislación sobre el amparo

En octubre de 1966, se dictó la ley 16.986 sobre amparo contra actos estatales.
Quedaba sin legislación el amparo contra actos de los particulares. Se puede pen-
sar, entonces, que omitida la reglamentación legal de este último, y dictada única-
mente la que enfocaba el amparo contra actos estatales, el amparo contra actos
particulares quedaba suprimido. Pero no podía ser así: la Corte había admitido am-
bos tipos de amparo sin necesidad de ley y con el solo arraigo del amparo en la
constitución, la ley no podía venir arrasar con una garantía que, por interpretación
judicial, surge de la misma constitución. Con la ley, no era posible estar peor que
sin ley. Debía suponerse que la ley se había limitado a regular un tipo de amparo
(contra actos estatales) sin abolir el otro (contra actos de particulares) por lo que,
este último había de conservar su vigencia al abrigo de la jurisprudencia y conforme
a las pautas elaboradas por ella.
En 1968, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -ley 17454- incorporó el

amparo contra actos de particulares, regulándolo como proceso sumarísimo.
Quiere decir que:
a.- entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido únicamente por el derecho judi-
cial y
b.- a partir de 1966/68 (leyes 16986 y 17454) mereció regulación legal.
256
En su esquema básico, el instituto amparista ha sido legislado acogiendo en lo fun-

damental las pautas que habían anticipado la jurisprudencia, con muy pocas inno-
vaciones.
En la actualidad es menester tener presente, además del artículo 43 de la C.N.

Considerar las pautas siguientes:
a.- La ley 16986, sobre amparo contra actos de autoridad se aplica territorialmente
en la Capital Federal y territorio de Tierra de Fuego, y jurisdiccionalmente sólo
por los jueces federales. Lo cual, significa que no se aplica cuando el acto lesi-
vo de un derecho ha emanado de autoridad federal, por ello, el amparo contra
actos de autoridad provincial queda reservado a la legislación provincial;
b.- el Código Procesal Civil y Comercial, al regular el amparo contra actos de parti-
culares, es aplicable sólo por los tribunales federales y por los de la Capital Fe-
deral en los fueros donde dicho código rige (no -por ejemplo- en el penal y pe-
nal económico) ello significa que el amparo contra actos de particulares tampo-
co ha sido legislado para todo el país.
Ambos supuestos de los incisos a) y b) revelan que hay lagunas en el orden de las
fuentes formales, o sea casos en que falta la normación escrita sobre el amparo.
Pues bien, lo que importa dejar a salvo, es que si para algún caso falta norma escri-
ta, sea en el orden provincial, sea en el federal, el amparo contra actos de autoridad
(de cualquier índole) y contra actos de particulares, debe tener vigencia en cual-
quier jurisdicción, nada más que por causa de la supremacía de la constitución fe-
deral, donde los dos tipos de amparo están implícitamente contenidos, y de donde
los ha extraído la interpretación judicial de la Corte Suprema. Tratándose pues, de
una garantía de la constitución federal, las provincias están obligadas a reproducir-
las (art. 5) y todos los jueces a aplicarlas, cualquiera fuera o sea el fuero y la juris-
dicción de que se trate.
El derecho judicial anterior a la legislación de amparo

Aquí, se procura hacer un lineamiento del amparo atendiendo a la elaboración judi-
cial entre 1957 y 1966, o sea cuando no había ley alguna en la materia.
a.- El amparo se reserva para la protección de los derechos humanos consagra-

dos en la constitución, se trata de una forma excepcional de tutela de los dere-
chos individuales con excepción de la libertad corporal.
b.- El agravio a uno de esos derechos debe derivar de un acto que sea manifies-
tamente arbitrario, ilegítimo e ilegal, es decir que en forma ostensible exhiba la
violación grosera y torpe.
c.- El acto lesivo no resulta atacable, en principio, por la vía del amparo, cuando se
basa en el cumplimiento de normas de carácter general (leyes, reglamentos,
ordenanzas) lo cual significa que como principio, tampoco puede impugnarse
por medio de amparo, una norma general, ni el acto individual que se ejecuta
en cumplimiento de ella.
d.- El acto lesivo puede prevenir tanto de autoridad pública como de particulares.
e.- El amparo no procede si el acto lesivo es susceptible de ser recurrido o ataca-
do mediante otros remedios administrativos o judiciales, que puedan funcionar
como vías previa o paralela con respecto al amparo, salvo que la remisión a ta-
les remedios y vías sea capaz de originar el damnificado un perjuicio o grava-
men irreparable. Ello significa que, como principio antes de interponer el ampa-
ro ha debido agotarse toda vía previa no pudiendo deducirse, mientras pende
la vía previa, y que asimismo es menester que la cuestión tampoco puede remi-
tirse a los procedimientos ordinarios.
257
f.- El amparo no procede cuando la cuestión de hecho o de derecho es suscepti-

ble de mayor examen, o tiene carácter dudoso u oponible.
g.- El amparo no procede cuando el derecho que se supone agraviado emana de
un contrato.
h.- En el juicio de amparo no puede, como principio, pedirse ni obtenerse la decla-
ración de inconstitucionalidad de normas, de carácter general (vincular con el
cine, etc.).
i.- El procedimiento amparista debe sustanciarse sumariamente aplicando por
analogía y en tanto la semejanza de las instituciones lo haga viable, las normas
procesales que rigen el hábeas corpus.
j.- En el juicio de amparo debe respetarse el principio de bilateralidad o contradic-
ción, que requiere resguardar en sus aspectos esenciales, la garantía de la de-
fensa en juicio y del debido proceso; ello significa que el autor del hecho lesivo
debe tener ocasión de intervenir y participar con utilidad en el juicio.
k.- El amparo está excluido de la competencia originaria y exclusiva de la Corte,
salvo los casos taxativamente previstos en el art. 117 de la Constitución.
l.- Todos los jueces nacionales son competentes, dentro del ámbito de sus res-
pectivas jurisdicciones y sin distinción de fueros, para conocer en las deman-
das de amparo.
El derecho judicial posterior a la legislación sobre amparo

Legislado el amparo en la forma señalada -año 1966/68- se dijo que las pautas ju-
diciales hasta acá anotadas pueden considerarse subsistentes en casi su totalidad,
al haber sido recepcionadas en las normas legales posteriores. Han dejado en
cambio de tener vigencia los principios señalados en los incisos i) y l), el del inc. i)
en razón de que existiendo un procedimiento legal establecido para el amparo, no
cabe acudir analógicamente al hábeas corpus; el del inc. l) porque la ley 16986,
obliga en su art. 4 a observar las normas sobre competencia en razón de la materia,
salvo el caso de duda razonable, en que conocerá de la acción el juez requerido,
parece también que dictado el Código Procesal Civil y Comercial que regula el am-
paro contra actos de particulares ha de respetarse igualmente en él la competencia
por razón de materia.
En lo que hace a principios dados en los demás incisos, cuya vigencia subsiste,
cabe no obstante aclarar:
a.- en cuanto a la protección de los derechos contra actos lesivos, éstos

pueden derivar tanto de acción como de omisión, y aún de amenaza inmi-
nente, el acto debe lesionar, restringir, alterar o amenazar derecho o garantías
constitucionales.
b.- el acto lesivo debe ser de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.
c.- el amparo no es admisible cuando para determinar la eventual invalidez
del acto se requiere declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos,
u ordenanzas (o sea normas generales); este principio ha sido expresamente
señalado en el art. 2 inc. de la ley 16.986. No obstante, la jurisprudencia de la
Corte se ha preocupado, susceptible de excepciones en situaciones muy espe-
ciales, y es así como ya vigente la ley en el caso “Outon Carlos J. y otros” -del
año 1967- hizo lugar a un amparo en que se reclamaba contra un acto fundado
en un decreto del poder ejecutivo que revestía calidad de reglamento (concre-
tamente contra la exigencia establecida en el decreto 284/64 que exigía carnet
de afiliación a un sindicato determinado y único para poder trabajar). El prece-
dente fue reiterado en el mismo año en el caso “Empresa Mate Larangeiras
Mendes S.A. y otros”, ello significa que cuando la contravención a la constitu-
ción es palmaria, y la violación de un derecho individual evidente, el amparo es
258
viable pese a que la transgresión consumada derive de una norma general, si

no cabe otra vía para invalidar dicha norma.
d.- el amparo no procede si el acto impugnado emana de un órgano del po-
der judicial, o si la eventual invalidación del acto requiere mayor amplitud de
debate y prueba, o si el acto ha sido adoptado en aplicación de la ley de defen-
sa nacional 16970, o si la intervención judicial compromete directa o indirecta-
mente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio pú-
blico o desenvolvimiento de actividades esenciales del estado.
e.- la acción de amparo tampoco procede si existen recursos o remedios ju-
diciales o administrativos que permiten obtener la protección del derecho
o garantía constitucional de que se trate.
f.- el procedimiento está organizado a tenor del principio de intervención útil de
ambas partes (quejoso o actor, y autor del acto lesivo), conforme a la garantía
del debido proceso y de la defensa en juicio, resguardando la bilateralidad y sin
desvirtuar la sumariedad de la vía amparista.
g.- la sentencia hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el
ejercicio de otras acciones o recursos que puedan corresponder con indepen-
dencia de aquél, los recursos son limitados, y tienen el siguiente alcance; 1) en
la ley 16986 se concede la apelación con ambos efectos; 2) en el código pro-
cesal civil y comercial al sólo efecto devolutivo.
Los requisitos para la procedencia del amparo deben subsistir al tiempo de dictarse
sentencia. De todo esto, se deduce que el amparo reviste la naturaleza de una
acción y no de un recurso, que da lugar a un proceso sumario, y que funciona
como una garantía constitucional tuitiva de pretensiones jurídicas referidas a
derechos individuales de rango constitucional.
Deviene en ineludible, además de la especificación de los requisitos establecidos

en el artículo 43 de la Constitución Nacional, el conocimiento de la legislación inhe-
rente y de la jurisprudencia vinculada con el instituto. No puede soslayarse, además
que existen diversos “tipos” o clases de amparos, entre los que pueden mencionar-
se el Hábeas Data y el Amparo por mora de la Administración.
259
ACTIVIDAD Nº 47
1.- Relacione los conceptos de hábeas corpus y amparo.
2.- Señale los antecedentes más relevantes del amparo.
3.- Enumere ejemplos de donde procede el amparo.
4.- Explique por lo menos 3 ejemplos donde no procede el amparo.
5.- Señale la legislación vigente sobre el amparo.
6.- ¿Responda, el amparo es una acción o un recurso?
260
El amparo durante el Estado de Sitio

Durante el Estado de Sitio, la restricción que razonablemente pueden padecer los
derechos y libertades individuales hace decaer paralelamente la eficacia del ampa-
ro que como garantía los tutela.
Sabemos que la jurisprudencia de la Corte, reconocido desde siempre que el art. 28

de la Constitución no se reduce a autorizar restricciones a la libertad corporal sino
que se extiende a los otros derechos y libertades distintos de ella. La Corte agregó
a partir del caso “Sofía” del año 1959, que las medidas restrictivas que con esa am-
plitud se admiten, están sometidas a control judicial de razonabilidad. Bidart Cam-
pos, dice que su tesis tiende a dar sustento en el mismo art. 23 a toda restricción a
cualquier derecho y libertad cuyo ejercicio guarda relación con los motivos, causas
constitucionales y fin del estado de sitio. Es claro que, la competencia presiden-
cial no se detiene en el arresto o traslado de personas sino que puede recaer
en derechos y libertades de todo tipo.
Las reuniones públicas, la libertad de prensa, etc., han sido objeto de limitaciones
que a su vez, suscitaron decisiones judiciales en los respectivos amparos interpues-
tos contra aquellas. Y, la Corte ha considerado suficientemente razonables los ac-
tos del poder ejecutivo prohibiendo la realización de las reuniones públicas, dispo-
niendo la intervención de sindicatos y la clausura de sus sedes, impidiendo la im-
presión y circulación de periódicos, clausurando imprentas, secuestrando libros,
etc., todo ello, por ponderar que las medidas consiguientes no adolecían de arbitra-
riedad manifiesta, y que los derechos y garantías afectadas guardaban relación con
la conmoción que determinó la implantación del estado de sitio. Asimismo, la juris-
prudencia aplicó a este tipo de limitaciones, el mismo patrón interpretativo que utili-
za en orden a la libertad física privativo del poder ejecutivo., Apreciar la necesidad
de la medida restrictiva, quedando vedado a los jueces sustituirlos en esa valora-
ción, o controlar el acierto, error o injusticia del acto, la competencia judicial se cir-
cunscribe nada más que a revisar la razonabilidad.
Por ende, siguiendo el lineamiento expuesto con referencia al hábeas corpus, en-
contramos que:
a.- la acción de amparo puede interponerse cada vez que el titular de un derecho
afectado reputa de inconstitucional la medida; el proceso se sustancia pero el
éxito de la sentencia depende de que el juez considere que aquella ha sido ar-
bitraria; de lo contrario, la restricción se mantiene.
b.- la sentencia se dicta conforme a la situación existente a la fecha de la misma;
c.- el proceso debe sustanciarse ejerciendo el control judicial que hemos propues-
to para el caso de hábeas corpus.
Debido a su importancia volveremos sobre el Amparo más adelante.
Derechos no Enumerados
Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados pero que
nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno
(art. 33). El art. 33 no se hallaba en la Constitución de 1853, siendo propuesto por
la convención ad hoc que se reunió en Santa Fe en 1860.
Su importancia institucional es tan notable que para justificar su inclusión en nues-

tra ley suprema bastaría recordar aquél argumento de Hamilton que lo haría en el
261
“Federalista” oponiéndose a que se formularan en la Constitución declaraciones de

derechos y garantías, porque su formulación imperfecta podría dar asidero a la pre-
tensión de los poderes públicos de desconocer o conculcar los derechos no enume-
rados, quedaba salvada toda omisión posible.
En la convención provincial de 1860, se discutió la necesidad de introducir esa en-

mienda en la Constitución de 1853. El Dr. Estevez, decía al respecto: “Esta en-
mienda, por lo que se acaba de sostener me parece que no hay necesidad de de-
terminarla o aplicarla tan explícitamente, porque creo que el art. 14 de la Constitu-
ción dice lo bastante al respecto...”. El convencional Mitre, encareciendo la impor-
tancia de la enmienda y explicando su verdadero sentido dijo así: “Pido al Sr. dipu-
tado que se fije en esta distinción fundamental, esto no es para los individuos, para
las acciones aisladas, ni para los derechos de los ciudadanos, sino para los dere-
chos del pueblo, para ese ser colectivo que se llama humanidad, y que ha consig-
nado en el catálogo de sus derechos principios inmutable que son su propiedad... El
derecho que nos ocupa es una conquista de la humanidad y debe consignarse ex-
presamente para hacerlo más firme y valedero y para que la interpretación de lo
contrario no lo anule de hecho” y el convencional Vélez Sarsfield agregaba en apo-
yo a la enmienda que: “Esos derechos son superiores a toda constitución superior o
toda ley y a todo cuerpo legislativo y tan extenso que no puede estar escrito en la
Constitución”, y para determinarlo de una forma general el artículo de la reforma
dice: “No solamente esos derechos, sino todos los derechos naturales de los hom-
bres o de los pueblos aunque no estén enumerados en la Constitución, se juegan
reservados, como que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la
naturaleza del hombre y del fin y de objeto de la sociedad y de la soberanía del
pueblo”.
El informe que se había presentado a la convención provincial por la comisión exa-

minadora, encargada de preparar la reforma no era menos explícito en cuanto a la
trascendencia y al significado del principio contenido en el art. 33 “por lo tanto, de-
cía, la enumeración que se hace en la primera parte de la constitución de la Confe-
deración de los derechos y garantías de los individuos, que en algunos casos se
hacen extensivos a los pueblos, como entidades colectivas, y no debe tomarse sino
como ejemplo para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido y tácito; puesto
que no es posible consignar en las constituciones los que son una consecuencia
lógica del principio ya establecido. Pero, para mayor claridad y para poder evitar
todo avance de los poderes públicos sobre los derechos individuales, la comisión
aceptó dos de los artículos de la enmienda de la constitución de EEUU.
Se ve pues, que el propósito general de la cláusula es impedir que las autoridades

constituidas, tanto de la Nación como las de las Provincias, puedan arrogarse atri-
buciones y facultades que en las leyes fundamentales respectivas no le están con-
feridas, en menoscabo de la libertad civil y del pueblo, tiene además como propósi-
to esta cláusula afirmar el derecho del pueblo para reivindicar por medios regulares
o extraordinarios sus derechos, cuando hayan sido usurpados por aquellos. Como
dichas autoridades deben limitarse en el desempeño de los poderes que la Consti-
tución les ha otorgado y como por nuestro régimen político, todas ellas son respon-
sables ante el pueblo, resulta de éste que el abuso cometido por esas autoridades
no puede obligar legítimamente; pues, no obligan al mandante los actos del manda-
tario que ha violado su mandato.
Y también resulta, que el pueblo puede hacer efectiva esa responsabilidad, median-
te un procedimiento judicial establecido por la constitución, como ocurre en los ca-
sos de juicios políticos, sea ejercitando el grave derecho de revolución, etc.
262
En fin, la declaración sirve para fijar la interpretación de la constitución afirmando

los principios fundamentales contra los que quisieren suponer que la letra autoriza
la restricción a ciertas libertades o la suposición de que no es constitucional ni tiene
valor legal, lo que está expresamente dicho en la constitución, interpretación que
pervierte el espíritu y falsea los fines a que ella responde; porque es propósito de la
cláusula dejar incólumes todos los derechos del pueblo de la Nación que no han
podido ser totalmente enumerados.
Hay muchos derechos que ha pesar de no estar enumerados en la Constitución

nacen del principio de la soberanía del pueblo ya se a explicado éste se lo reserva
sin que en manera alguna, pueda ser desconocido.
Limitaciones a los Derechos y Garantías: a.- Limitaciones perma-

nentes
1.- Reglamentación: legalidad y razonabilidad
Limitaciones Constitucionales y legales de la declaración de derechos
Si bien hoy no se discute la conveniencia y aún la necesidad de que una constitu-

ción escrita contenga un capítulo o sección especial dedicado a declarar los dere-
chos civiles fundamentales, los autores no han podido fijar claramente el límite de
esos derechos. “No se puede dudar -dice un escritor- de la sagacidad de aquellos
que ha pedido una declaración irrevocable y solemne”. En efecto, los congresos o
las legislaturas podrán siempre modificar el derecho consuetudinario, la jurispru-
dencia de las cortes de justicia, podrán también interpretarlo de una manera restric-
tiva, si al contrario más arriba de estos congresos y de estas legislaturas, más arri-
ba de las Cortes, se coloca una declaración solemne que contenga este avance de
los poderes, entonces todos tendrán que conformarse a este texto final y aplicarlo.
En otros términos, de esta manera, congresos, legislaturas y cortes de justicia están
legados por un contrato irrevocable emanado del soberano mismo, que es la fuente
de que derivan los diferentes poderes”.
Pero los derechos individuales, en un país constituido donde la libertad civil está
eficazmente garantizada y el libertinaje prescripto porque esta se opone a toda or-
ganización y seguridad social, deben estar ineludiblemente sujetas a limitaciones.
Así nuestra constitución en el art. 14 dice: “que todos los habitantes de la nación
gozan de los derechos allí enumerados conformes a las leyes que reglamentan su
ejercicio”; y para imposibilitar que esas leyes puedan llegar hasta el abuso, para
contener la acción opresiva del Congreso, el art. 28 agrega que los principios, ga-
rantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados
por las leyes que reglamentan su ejercicio. En presencia de esta determinante dis-
posición ha dicho la Corte Suprema: ¿Cómo puede ser de modo alguno que si no
es posible tanto a los poderes Nacionales como a los de la Provincia que tienen que
dictar su Constitución de acuerdo con los Principios, Declaraciones y Garantías de
la Constitución Nacional (art. 5), alterar estos Principios, Declaraciones y Garantías
con leyes que reglamentan su ejercicio, ha de serle permitido prohibir y exigir par-
cialmente aunque sea con leyes reglamentarias el ejercicio de los mismo derechos”.
Porque si es evidente que una ley de carácter reglamentaria, no puede ni debe
constitucionalmente alterar el derecho que está llamado a reglamentar, es porque
debe conservar incólume y en su integridad ese derecho, lo que vale decir que no
debo degradarlo, y mucho menos extinguirlo. En todo o en parte ningún otro más
que éste, puede ser el alcance que los constituyentes han querido dar al artículo
constitucional de que se trata, la reglamentación legislativa de los derechos indivi-
duales, es necesaria. La Constitución es el Estatuto Supremo que contiene los prin-
263
cipios cardinales del gobierno y en donde a grandes rasgos se enuncian las garan-
tías de la libertad civil.
No pudieron descender al detalle, los constituyentes, ni tampoco prever todos los

casos particulares es que ocurrirían en la aplicación del Código que sancionaron
para regir en el curso del tiempo, los destinos de la Nación. El art. 17 por ejemplo,
establece que la propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser
privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley y que la expropiación por
causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Y
bien, el derecho de propiedad es uno de los que están amparados en la Constitu-
ción, es inviolable dice, pero a renglón seguido autoriza al Congreso para privar de
ella a cualquier persona por causa de utilidad pública, previa indemnización.
Tómese cualquiera de las declaraciones de derechos contenidas en esta primera

parte de la Constitución y se verá que ninguna de ellas protege un derecho absolu-
to, ni lo exime de limitaciones legales convenientes. Supóngase ahora que el Con-
greso o legislaturas provinciales, al reglamentar con la ley el ejercicio de cualquier
de esos derechos, o los de los que le son anexos, no se han ajustado con la pres-
cripción del art. 28. En otras palabras, Supóngase que el cuerpo legislativo en la ley
reglamentaria a alterado ese derecho que lo ha violado quizás. ¿Desaparecerá la
eficacia de la declaración constitucional que lo protege?, de ningún modo, esa ley
reglamentaria no es válida, es al contrario inconstitucional y los tribunales de justicia
deben declararla así, en una causa que al efecto proviene por cualquier persona
que por aquella resulte afectado.
Ese control, es la piedra angular del sistema americano y de nuestra Constitución, y

ha sido considerado como uno de sus principios fundamentales, más preciosos
“Cuando el departamento legislativo de un estado, dice Gooley, es restringido en
sus poderes por una ley fundamental escrita como en los estados americanos, en-
tendemos por ley inconstitucional, una que siendo opuesta a la ley fundamental
está por esa razón fuera del alcance de la autoridad legislativa y es nula”. Realmen-
te el término ley inconstitucional, tal como se ha empleado en la jurisprudencia
americana, es impropio e implica contradicción.
El estatuto, que es repugnante a la Constitución, en el hecho, no puede ser una ley

en modo alguno. Puesto que la voluntad de la legislatura es ley solamente cuando
está en armonía con aquella o a lo menos no se opone a ella, el instrumento de
control gobierna al cuerpo legislativo igualmente que al ciudadano. Si una ley re-
glamentaria en el ejercicio de un derecho, lo ha alterado en el ejercicio de su natu-
raleza y significado práctico, se ha violado la garantía constitucional que lo defien-
de, la justicia de la Nación declarará la supremacía de la ley fundamental y la invali-
dez y nulidad de aquellas. Esa es la misión sagrada que en nuestro régimen político
tiene la justicia federal.
Para terminar con este asunto, se advierte que las limitaciones o restricciones im-
puestas por leyes reglamentarias tienen dos caracteres:
1.- son generales, cuando se establece a todos los habitantes del país o para una
parte del mismo por causas sociales y de interés común inherentes a la seguri-
dad del Estado.
2.- son especiales cuando se refieren a derechos de personas o cosas por razón
de los actos u operaciones que aquellas se ejecutan.
Entre las primeras, se pueden citar al Estado de Sitio que es una limitación máxima
de las garantías constitucionales, pues la suspende allí donde es establecida
(art. 23). Entre las segundas, se puede colocar las expropiaciones, las restricciones
264
al ejercicio de la industrias (sólo pueden las industrias lícitas), las limitaciones al

derecho de asociación (asociarse con fines útiles únicamente está permitido).
265
ACTIVIDAD Nº 48
1.- ¿Qué sucede con el amparo en el estado de sitio?
2.- Explique el concepto de “limitaciones constitucionales”.
266
2.- Poder de Policía: caracterización constitucional, concepciones y manifes-

taciones
Existen dos conceptos de poder de policía: a) uno amplio y b) uno restringido. El

amplio proviene del derecho americano y el restringido del derecho europeo.
Las materias que entran en el ámbito del poder de policía son múltiples no sólo ra-
zones de seguridad, moralidad y orden público, sino aún más allá, las económicas y
el bienestar general que hacen al confort, la salud la educación, etc.
Este poder de policía así ensanchado se nos ocurre equivalente al poder del Estado
o poder político como elemento del Estado. En rigor, reedita la noción pura y simple
de una declaración y competencia para promover el fin del BIEN COMUN. Si toda
limitación a los derechos subjetivos por razón de bien común importara ejercicio del
poder de policía, éste no sería más que el poder del Estado ejercitado, en orden al
bien común; con el efecto de restringir derechos individuales.
Si nos preguntamos ¿Hace falta crear una categoría especial de poder al que se
asigne el aditamento de policía, para connotar el poder liso y llano, que como ele-
mento propio, posee el Estado para acceder al bien común?, responderemos nega-
tivamente; resulta a todas luces innecesario e inconveniente además de confuso.
Ahora bien, hecho el descarte y suprimida la noción conceptual amplia de poder de

policía, transamos en mantener la expresión poder de policía para demarcar la por-
ción del poder estatal que tiene un objeto bien determinado y preciso o específico,
el cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pública. Tal es el
concepto restringido que emplea la doctrina europea.
Poder de policía sería pues el mismo poder del estado cuando se ejerce nada
más que en orden a la protección de la salubridad, moralidad y seguridad públi-
ca, con el consiguiente efecto de limitar los derechos individuales para hacer
efectivo a esos objetivos concretos (Bidart Campos).
El Dr. Agustín Gordillo, en su obra “El derecho administrativo y la economía” nos

dice que la doctrina ha entendido que el poder es uno solo y lo que se dividen son
las funciones.
El poder de policía no debe confundirse con el de policía con poder, no es un ór-

gano del Estado sino parte del mismo. No es un servicio público sino una atribución
que puede manifestarse en un servicio público.
Gordillo dice, que desde la antigüedad hasta el siglo XI el poder de policía es una
actividad pública que supera el ámbito de lo privado.
Después del siglo XV, se excluye de este concepto las relaciones exteriores.
En el siglo XVIII, se separa de este concepto la justicia, fianzas y las relaciones

exteriores. Se advierte que, es una función de carácter estatal y de carácter ejecuti-
vo. Más adelante, se reduce el concepto a la lucha contra los peligros realizados
mediante el poder coaccionado (peligros que afectan a la comunidad, seguridad,
salubridad y moralidad).
El estado, está contenido a velar por la libertad y seguridad de los individuos y está
a su cargo la felicidad de los mismos.
267
Conceptualizamos entonces:
Poder de policía es la facultad de imponer restricciones y limitaciones a los

derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salu-
bridad y moralidad pública.
Vamos advirtiendo que:
- El poder de policía se confunde con el poder reglamentario. Con el tiempo

esos fines peligrosos que se tratan de reducir por el poder de policía, se comien-
zan a plantear junto a los problemas cotidianos otros objetivos, tales como la tran-
quilidad pública, confianza pública, economía pública, la estética república, el de-
coro, la seguridad social, etc. Todo esto se puede subsumir en el concepto de or-
den público o de bien común.
- Se confunde el poder de policía con las demás funciones del Estado. Ya no es
una función legislativa. La noción de poder de policía es innecesaria desde el pun-
to de vista científico.
- El poder de policía es una aplicación de la coacción del Estado, actual o potencial,
sobre los derechos individuales, en pos bien común.
- No es diferente el concepto de poder de policía del concepto actividad estatal.
Villegas Basavilvaso, dice que el poder de policía es la potestad legislativa de regu-

lar los derechos individuales para promover el bien común. Mientras que “policía es
la actividad administrativa tendiente a asegurar la seguridad, salubridad y moralidad
pública.
Normas sobre Poder de Policía

Como no es posible pasar revista taxativa a todas las normas, se han dictado en
materia de poder de policía en sentido estricto, nos limitaremos a enunciar algunas
de ellas.
1.- Salubridad Pública: a) salud o higiene humana: leyes de inacción antivarióli-

ca, contra la poliomielitis, sobre profilaxis de la lepra, del paludismo, de las en-
fermedades venéreas, sobre denuncias de enfermedades dañosas y transmisi-
bles, etc.
2.- Moralidad Pública: legislación sobre actividades, publicaciones o exhibiciones
inmorales, sobre embriaguez, tráfico de estupefacientes.
3.- Seguridad Pública: legislación sobre comunismo, entrada o expulsión de ex-
tranjeros, policía de fronteras marítimas y fluviales, policía de las asociaciones
del trabajo, de las reuniones de culto, legislación sobre la policía federal, regis-
tro civil, etc..
Las fuerzas de seguridad han sido reguladas por la ley, que encomienda las com-
petencias policiales del Estado federal a la Gendarmería Nacional, la Prefectura
Naval Argentina y Policía Federal.
Dentro de las normas referentes a la salubridad pública podemos citar también las del
rubro b) Policía sanitaria vegetal: en orden a la defensa de la producción agrícola en
contra de plagas y parásitos, etc. E inclusive, atento a su importancia, es insoslayable
las cuestiones atinentes a la defensa y preservación del medio ambiente.
268
Competencias del Estado/Federal y de las Provincias en Materia

de Poder de Policía
La estructura federal de nuestro estado nos lleva a delimitar el reparto de compe-
tencias entre el estado federal y las provincias en materia de poder de policía.
Si se acoge la tesis amplia, y por ende poder de policía significa limitación de dere-
chos individuales, parece como principio que su ejercicio es propio del Estado Fe-
deral. La reglamentación de esos derechos, prevista en los art. 14 y 28 de la Consti-
tución incumbe al Estado Federal y dentro de él, al Congreso.
La Corte Suprema, en la medida en que justificaba la validez de restricciones a los

derechos individuales en el ejercicio de ese llamado poder de policía mediante le-
yes del Congreso, corrobora lo anteriormente expuesto.
Ahora bien, si se acoge las tesis restringidas, poder de policía significa exclusiva- Poder de policía
mente, limitación de derechos individuales, nada más que por razón de salubridad, significa limitación
moralidad y seguridad pública. En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de derechos
de la Corte, encontramos desde muy temprano la afirmación de que poder de poli- indviduales,
nada más que
cía es competencia primariamente del orden provincial, pero eso lo dijo haciendo por razón de
hincapié en que son incuestionables las facultades policiales de las provincias para salubridad,
defender el orden, la tranquilidad, la seguridad, la moralidad, la salubridad pública; moralidad y
o sea, cada vez que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pen- seguridad pública.
sado en el poder de policía no amplio, sino estricto, provocados por las materias
específicas antes referidas.
La fórmula acuñada por la Corte dice es incuestionable que el poder de policía co-
rresponda a las provincias y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de
ellas sólo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades
constitucionales.
Ahora bien, si este poder de policía restringido es primariamente provincial o local

nos preguntamos: ¿quiere decir que nunca puede ser federal?, la Corte no ha sis-
tematizado el punto, pero contestaremos, dice Bidart Campos, que sin perjuicio de
reconocer que: a) según la Corte el poder de policía amplio que en orden al bien
común limita los derechos individuales, es competencia del orden federal, b) tam-
bién según la Corte, el poder de policía estricto, que esn orden a la salubridad, mo-
ralidad y seguridad pública que limita los derechos, es competencia provincial, c)
cada vez que en el orden federal y con relación al bien común de toda la población
es necesario limitar los derechos por razones de moralidad, salubridad y seguridad
pública, la competencia es federal. Si así no fuera ¿cómo reconocer base a la com-
petencia federal que por razón de seguridad pública limita la entrada de extranjeros
u ordena su expulsión? que por razón similar ha reprimido al comunismo; que con-
trola la radiodifusión, las fronteras, etc.; que por razón de moralidad incluye delitos
contra honestidad, en el Código Penal reprime la prostitución y el tráfico de estupe-
facientes, que por razón de salubridad legisla sobre enfermedades venéreas, profi-
laxis de la lepra, etc.
269
ACTIVIDAD Nº 49
1.- Elabore un concepto de poder de policía.
2.- ¿Comó se relacionan las competencias provinciales y federales en materia de
poder de policía? ¿Son incomparables?
270
UNIDAD XII
LA IGUALDAD: SU SIGNIFICACIÓN JURÍDICA,
DOCTRINA DE LA C.S.J.N. ASPECTOS
QUE COMPRENDE LA JURISDICCIÓN MILITAR
LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe reco- Igualdad civil,
nocérsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido, eliminar
todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto perso- discriminaciones
nas jurídica. Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en arbitrarias entre
las personas.
eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas.
Si la libertad apareja el goce y ejercicio de los derechos civiles, la igualdad elimina

las discriminaciones arbitrarias para ese goce y ejercicio. En último término, la
igualdad importa un cierto grado de razonabilidad y justicia en el trato que se depa-
ra a los hombres en la medida en que suprime las distinciones sin base ideológica-
mente suficiente.
Primeramente, conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegu-

rar a todos los hombres los mismos derechos civiles requiere, imprescindiblemente
dos presupuestos de base:
a.- que el estado remueva los obstáculos de tipo social y económico que limitan de
hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres.
b.- que mediante esa remoción emergente de un orden social y económico justo,
se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de
todas las personas o de su personalidad.
La constitución argentina en su art. 16, consagra la igualdad ante la ley. El primer

aspecto de la igualdad que satisfecho con el reconocimiento implícito de la libertad
jurídica a todos los hombres y con la abolición expresa de la esclavitud. Brinda a
todos la capacidad de derecho como aspecto fundamental de aquella libertad y de
la personalidad jurídica del hombre. A renglón seguido, debemos recordar que la
igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a
todos los habitantes, incluyendo también a los extranjeros. Como aspecto secunda-
rio el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de sangre y de nacimiento, los títulos
de nobleza y los fueros personales. La misma norma, declara que todos los habi-
tantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad y que la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
El derecho Judicial en Materia de Igualdad

El derecho judicial ha pormenorizado, desde la Jurisprudencia de la Corte Suprema, los
alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio:
a.- la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentren
en iguales situaciones;
b.- ello, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstan-
cias;
271
c.- la regla de igualdad no es absoluta ni obliga al legislador a cerrar los ojos

ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pue-
den presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuyó es la
obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida,
dentro de la categoría, grupo o clasificación que le corresponde, evitando
distinciones arbitrarias y hostiles;
d.- la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo
que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o
clasificaciones que irroguen tratos diferentes entre los habitantes a con-
dición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable;
e.- las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por arbi-
trarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las perse-
cutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc.
Cuando el legislador discrimina, le es privativo juzgar de las circunstancias y de la

particular condición en que se encuentran quienes están comprendidos en el régi-
men discriminatorio de la ley. Nuestro derecho judicial considera que no correspon-
de a los jueces juzgar del acierto y conveniencias de las discriminaciones en su
modo o en su medida. Pero en cambio, incumbe a los jueces verificar si el criterio
de discriminación es o no razonable, porque el juicio acerca de la razonabilidad
proporciona el cartabón para decidir si una desigualdad viola o no la constitución.
A mero título enunciativo, recordamos que conforme a la jurisprudencia de la Corte

Suprema, la igualdad no queda violada por:
a.- la existencia de fallos contradictorios dictados por tribunales distintos en relación

a situaciones jurídicas similares en aplicación de las mismas normas legales;
b.- la variación de la jurisprudencia en el tiempo;
c.- la existencia de regímenes procesales diferentes en el orden nacional y en el
orden provincial;
d.- porque la ley permite la excarcelación para algunos delitos y la niega para
otros;
e.- la existencia de fueros reales o de causa;
f.- la existencia de regímenes jubilatorios diferenciales, según la índole de la acti-
vidad que cada uno comprende;
g.- la existencia de diferentes regímenes laborales según la índole de la actividad;
h.- la variación del régimen impositivo;
i.- la existencia de regímenes legales diferentes en materia de trabajo según las
características distintas de cada provincia, etc.
Es muy importante advertir, que también en el derecho judicial emanado de la Corte

Suprema, funcionan dos principios básicos acerca de la igualdad:
a.- sólo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa de-
sigualitaria aquel que padece la supuesta desigualdad;
b.- la garantía de la igualdad está dada a favor de los hombres contra el estado y
no viceversa.
No obstante y en sentido muy lato, podemos inferir que la igualdad padece por las
discriminaciones o desigualdades arbitrarias que se basan en la nacionalidad, la
extranjería, la raza, la religión, el sexo, el nacimiento, la posición social, el idioma, la
opinión política, etc.. La eliminación de estas distinciones injustas se desprende del
reconocimiento amplio de la igualdad y los derechos civiles a todos los habitantes,
sin especificación de ninguna índole, como asimismo, por el progresivo avance en
el campo de los derechos humanos.
272
Las tres particularidades o categorías de habitantes que podrían ofrecer mayor ten-
tación de discriminación arbitraria -nacionales o ciudadanos extranjeros o indíge-
nas- tienen paridad de status en nuestro derecho constitucional.
La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La igualdad jurídica

La constitución habla de igualdad ante la ley. La norma hace recaer en el legisla-
dor una prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual. O sea, cuando el
estado legisla no puede violar la igualdad civil de los habitantes. Pero si estancamos
aquí el sentido de la igualdad pecamos por insuficiencia, por eso propiciamos lo que
llamamos la igualdad jurídica, con alcance integral y de la siguiente manera:
a.- igualdad ante el estado: 1.-ante la ley; 2.-ante la jurisdicción; 3.-ante la adminis-
tración.
b.- igualdad ante y entre particulares en la medida de lo posible y de lo justo.
La igualdad ante la ley permite hablar extensivamente de la igualdad ante la admi-

nistración.
Cuando los órganos del poder ejercen función administrativa, deben manejarse con
la misma regla de no dar a unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstan-
cias, o viceversa, y de evitar las discriminaciones arbitrarias. Un reglamento, un
acto administrativo individual, etc. pueden atacarse de violación a la igualdad si
evidenciaren la discriminación que llevan a cabo.
La igualdad ante la jurisdicción o administración de justicia encuentra base más

concreta en la Constitución. Un primer aspecto de esa igualdad está dado por el
hecho de que la constitución obliga a que la ley establezca la unidad de jurisdicción
mediante los mismos tribunales para todos los habitantes. Los tribunales creados
preestablecidos de modo permanente por la ley se llaman “jueces naturales”. Nadie
puede ser sacado de sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo dere-
cho de acudir ante ellos. He aquí la igualdad ante la jurisdicción. No puede haber
quienes sean juzgados por otros jueces -que por no serlo naturales se llaman espe-
ciales- ni a título de privilegio ni a título de castigo. Como privilegio, está abolidos en
el art. 16 los fueros personales, que consistían en el derecho de una persona a ser
juzgada según condición o profesión por sus pares (fuero militar, fuero eclesiástico,
fuero universitario). A título de castigo están también abolidos los jueces ad-hoc, o
ex post facto a las condiciones especiales, art. 18.
Subsisten en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales de
materia o de causa, que existen en razón de la cuestión a juzgar y no de las perso-
nas. Subsisten también con determinadas condiciones las llamadas jurisdicciones
especiales -a veces coincidentes con un fuero real que en nuestro derecho consti-
tucional principalmente son dos: la jurisdicción militar y la administrativa, las cuales,
en definitiva pueden subsumirse en la meramente administrativa. A este respecto la
Corte, en el caso “López, Ramón Angel S/Recurso del art. 445 bis del Código de
Justicia Militar. Causa Nº 2845 entender que el Código de Justicia Militar, en tanto
excede de lo disciplinario, es inconstitucional, por no respetar las garantías penales
y procesales, mínimos que exige la Constitución Nacional y los pactos internaciona-
les. A este respecto, en el caso analizado, el Máximo Tribunal diferenció dos postu-
ras respecto del tema: una que considera que la cuestiones exceden la imposición
de medidas disciplinarias pertenecen al derecho penal y deben ser investigadas con
las debidas garantías; y otra postura que sostiene que la totalidad de los hechos
enumerados en el Código de Justicia Militar pertenecen al derecho administrativo,
por lo que se rigen por sus propias reglas.
273
Los ministros de la Corte anotaron su postura en la primera, criticando que la se-

gunda lleva a considerar que la aplicación de penas, como la de muerte, por ejem-
plo, sería un mero acto administrativo.
Señaló el Tribunal, como curiosidad, que el soldado, al aplicarse el Código de Justi-

cia Militar, no solo tiene menos derechos que un ciudadano, sino que también tiene
menos derecho que un prisionero de guerra: “el primero no tiene derecho a defen-
sor letrado de confianza, que si posee el prisionero enemigo”, conforme lo estatuye
el Convenio de Ginebra de 1949. Fallo, además configura y potentiza un claro
ejemplo de violación de la defensa en juicio, es decir que además de ser inconstitu-
cional los tribunales o consejos por no estar integrados por jueces independientes,
lo son por desconocer el derecho de defensa, concluyó la Corte.
LA ESCLAVITUD. SU ABOLICIÓN
La esclavitud fue resuelta por nuestro país en los albores de su vida:
- El 25 de mayo de 1811, la Junta de Gobierno decretó la manumisión de una can-

tidad de esclavos de raza negra.
- El 14 de mayo de 1812 se prohibió la introducción de esclavos en el territorio na-
cional.
- El 2 de febrero de 1813 la Asamblea Constituyente resolvió que todos los hijos de
esclavos nacidos a partir del 31 de enero de ese año, quedaran libres.
- El 4 de febrero de 1813 la Asamblea dispuso que todos los esclavos de países
extranjeros que de cualquier modo se introduzcan en el país, con el solo hecho de
pisar el territorio patrio, quedaban libres y en la Constitución de 1819, art. 12º,
queda abolido el tráfico de esclavos en el país y prohibida para siempre su intro-
ducción.
El Congreso Constituyente que sancionara nuestra Constitución vigente en su art.

15, dispuso que en el país no hay más esclavos y los pocos que existen quedan
libres desde la jura de la constitución y que todo contrato de compra venta de per-
sonas, es un crimen. La constituyente de 1860 para dar un corte definitivo sobre la
extradición de esclavos que se fugaban de Brasil, agregó al referido art. 15, su últi-
mo párrafo “y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan, quedan libres por
el solo hecho de pisar el territorio de la República”.
Fueros Personales y Reales

Nuestra Constitución en su art. 16, nos dice que en la Nación Argentina no Nuestra
hay fueros personales. Estos fueros significan o conforman un privilegio reconoci- Constitución en su
do a determinadas pernas o grupos de ellas, o de determinadas categorías de per- art. 16, nos dice
sonas o grupo de ellas de ser juzgados por tribunales especiales constituidos por que en la Nación
Argentina no hay
sus pares o iguales.
fueros personales.
Es indudable que son un privilegio o jurisdicciones de privilegios, otorgados a cla-

ses o categorías de personas en condición a su categoría social, de su profesión o
de su agremiación a algún sindicato.
Su prohibición constitucional resulta ser una consecuencia obligada del principio

de igualdad: todos los habitantes son iguales ante la ley.
274
Los privilegios parlamentarios pertenecen a los cuerpos legislativos, no a sus

miembros (senadores o diputados). No pertenecen en forma personal a los miem-
bros que la constituyen, sino al cuerpo colegiado en sí. Estos privilegios deben ser
otorgados por la Constitución. Por ejemplo por el art. 64, cada Cámara es juez de
las elecciones, derechos y títulos de sus miembros, en cuanto a su validez. Puede
corregir la conducta de sus miembros removiéndolo y excluyéndolo de su seno, (art.
66). Ningún legislador puede ser acusado o interrogado judicialmente, ni arrestado,
excepto el caso de ser sorprendido in fraganti, etc., (arts. 69 y 70). Estos privilegios
o inmunidades, los poseen en virtud del mandato representativo, el cual podría ver-
se trabado o imposibilitado sin su existencia. La cámara puede hacerlo cesar -
habiendo causa-, mediante el desafuero.
Los fueros reales o de causa no constituyen un privilegio personal. Bielsa nos

dice: “el fuero real (de res, o cosa, o causa) es admisible y hasta necesario en nues-
tro sistema porque es un fuero que no se establece en consideración de la persona
sino a una institución, o con motivo de una causa de interés general. Tal es el fuero
militar, o lo mismo el eclesiástico, que si bien, no se rige por las leyes del estado, éste
lo admite en tanto no invade su jurisdicción. El fuero militar (jurisdicción militar), se ha
instituido para asegurar esa particular disciplina que debe existir en el ejército. Si el
fuero fuese personal lo tendría el militar en todas las causas civiles y penales que lo
afectaran, en razón de su persona o estado militar y no de la disciplina”.
Estos fueros no afectan el principio de igualdad, al decir de reiterados fallos de la

Suprema Corte.
275
ACTIVIDAD Nº 50
1.- ¿Qué implica el principio de igualdad en la Constitución?
2.- Explique las relaciones entre los conceptos de igualdad y voluntad.
3.- ¿Todos los habitantes son iguales ante la ley? Emita su opinión.
276
Problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia con-

tradictoria
Dentro de la igualdad jurídica en su faz de igualdad ante jurisdicción se encierra un
problema cuya dilucidación queremos ya dejar planteada y propuesta. Comence-
mos por un ejemplo: siendo la ley la misma para todos, ¿sufre la igualdad cuando la
misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto por tribuna-
les distintos? La misma ley de locaciones, o de adopción, o de matrimonio, etc.,
puede ser interpretada como derecho aplicable a situaciones análogas, de manera
diferente según el tribunal que hace la aplicación de la ley, ¿hay o no violación de la
igualdad?
Bidart Campos, considera que sí porque la sentencia como derecho del caso y de
las partes es la que da vigencia a la ley que esa sentencia aplica e interpreta.
¿Cómo remediar la desigualdad? postulamos que alegando la vulneración de la

igualdad, se utilice el recurso extraordinario para llegar a la Corte Suprema y se
pueda obtener así una decisión que proporcione uniformidad a la jurisprudencia
contradictoria.
La jurisprudencia de la Corte tiene establecido de manera uniforme que la de-

sigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la igual-
dad, y que es únicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar
atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio.
Como principio, pues el recurso extraordinario no sirve para acusar tal de-
sigualdad ni para conseguir la unificación de la jurisprudencia divergente, no
obstante, entendemos que la solución propuesta precedentemente no puede
descartarse.
La Igualdad en las Relaciones Privadas

Nos queda decir algo sobre la igualdad en las relaciones privadas o sea, ante y
entre los particulares. Viola la igualdad, la conducta del empleador que no quiere
contratar personal femenino o extranjero, y que con ello, discrimina potencialmente
entre hombres que aspiran a ingresar a su establecimiento como empleado. Pare-
cería que, invocando el derecho de contratar, ese empleador pudiera alegar su li-
bertad de hacerlo con quienes quisiera, de forma tal que la discriminación en la
elección, aunque escondiera motivaciones arbitrarias, no podría eliminarse.
Resulta realmente difícil, encontrar la vía para imponer la igualdad privada. En al-
gunos casos, aún encontrarla, sería injusta la imposición si sacrificara indebidamen-
te un derecho o una libertad del particular que incurriera en discriminación.
Nuestra Constitución, consagra algunos aspectos de la igualdad privada. Así el art. Artículo
14 bis, establece expresamente que se debe igual salario por trabajo igual, con lo referencial
que impide la discriminación arbitraria del empleador entre sus dependientes en Nº 14 bis C.N.
materia de remuneraciones. Podemos decir, que en general, cuando la constitución
y las leyes protegen el trabajo en todas sus formas (retribución, condiciones, dura-
ción, descanso, etc.) prohiben el trato desigual que carece de razonabilidad en la
discriminación.
De este breve esbozo nos queda pues, la impresión de que:
a.- la igualdad privada no siempre halla con facilidad las vías para ser resguarda;
277
b.- que aún descubiertas esas vías, tampoco es posible siempre imponer dicha
igualdad cuando con ella se vulnera el ejercicio razonable de un derecho o li-
bertad individuales;
c.- que muchas veces se tutela la igualdad de modo indirecto, a través de la tutela
de un derecho distinto que se supone violado (por ejemplo: se protege la igual-
dad de todos los hombres a obtener empleo en una fábrica, cuando se declara
inconstitucional exigir a los postulantes la afiliación a un sindicato por lesión al
derecho de libre asociación gremial).
La Igualdad en la Admisión en los Empleos
Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitución es la

libre admisión de o en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
a.- En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitución estipula los
requisitos; así, para ser presidente y vice-presidente, para ser diputado y Se-
nador, para ser Juez de la Corte Suprema. En tales casos el condicionamiento
surge de la Constitución, y ninguna norma inferior puede añadir o disminuir los
mencionados requisitos.
b.- En segundo lugar, para los demás empleos -que debemos extender referidos a
los empleos públicos- la idoneidad es la pauta exclusiva con que puede mane-
jarse la norma y la selección de los candidatos. Todo requisito exigible debe fil-
trarse a través de la idoneidad o sea, configurar un elemento que califique la
idoneidad.
La idoneidad es regulable por normas que pueden dictar: 1) el Poder Ejecutivo en Artículo
su zona de reserva para los empleos de la administración que depende de él; 2) el referencial
Congreso para los de la suya; 3) la Corte Suprema para los de la suya. En conse- Nº 16 C.N.
cuencia, no admitimos que una ley general del Congreso establezca los requisitos
de idoneidad para todos los casos.
Si bien la idoneidad en cuanto aptitud depende de la índole del empleo, y se confi-

gura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigible según el empleo de
que se trata, podemos decir en sentido lato, que tales condiciones abarcan la apti-
tud técnica, la salud, la edad, la moral, etc.
Al contrario y como principio, no son condiciones de idoneidad, el sexo, la religión,

las creencias políticas, etc., por lo que sería inconstitucional la norma que dicrimina
apoyándose en esos requisitos.
En lo que hace a la nacionalidad o ciudadanía, entendemos que la condición de

argentino no es exigible con carácter general, porque la constitución abre el acceso
a los empleos a todos los “habitantes” incluyendo a los extranjeros. Por excepción,
la condición de nacionalidad puede imponerse para ciertos empleos -por ejemplo: el
de servicio exterior o la prestación de servicios en organismos sensibles a la segu-
ridad del Estado.
La Igualdad en las Cargas Públicas
Por último, el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas.
278
El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicación del principio general de

igualdad a la materia impositiva, razón por la cual decimos, como principio básico
que:
“todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben

recibir igual trato”.
La condición que legitima los impuestos que cobra el gobierno Nacional, es -como
lo ha dicho la Corte acertadamente- “el cumplimiento, por su parte, de las obligacio-
nes que contrae de garantir la vida y la propiedad de sus habitantes”.
Sin impuestos o contribuciones la administración no podría existir es este un princi-

Artículo
pio que por nadie se discute. referencial
Nº 16 C.N.
Más, para evitar arbitrariedades del cuerpo legislativo que ha de crearlas los consti-
tuyentes, incluyeron en la Constitución normas generales tendientes a evitar que el
principio fuera vulnerado. Así, el art. 4 faculta al Congreso para imponer contribu-
ciones prescribiendo que estas sean “equitativas y proporcionales a la población”; el
inciso 1º del art. 75, a su vez se refiere a las contribuciones directas ordenando que
sean “proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación”.
Debe tenerse presente que la “igualdad en el impuesto” no significa una igualdad

aritmética, esto es, que todos deban pagar las mismas cuotas puesto que no todos
se encuentran en idénticas situaciones, siendo necesario, no obstante, evitar distin-
ciones arbitrarias, inspiradas en propósitos manifiestos de hostilidad contra deter-
minada clases o personas, como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia (“fa-
llos”, t. 115, p. 111, t. 132, p. 410).
Sintetizando, las reglas a que está subordinado el poder legislativo de clasificar o

formar categorías de contribuyentes, debe decirse que esa clasificación no puede
ser “injusta”, “irrazonable”, “odiosa o persecutoria” y que, desde luego, debe haber
una clara finalidad económica o social prevista por la Constitución, que es la ley
suprema y permanente.
279
ACTIVIDAD Nº 51
1.- ¿Sufre la igualdad cuando la misma ley es interpretada de modo opuesto por
tribunales distintos?
2.- Enumere ejemplos de violación de la igualdad en el ámbito privado.
3.- Analice el contenido del art. 16.
4.- Investigue la Jurisprudencia de la Corte en materia impositiva.
280
ANEXOS
ANEXO 1
1.- Habeas Corpus
El hábeas corpus: surge del derecho operativo, integrado en la Constitución, según

el cual “nadie puede ser arrestado sin orden escrita emanada de autoridad compe-
tente” (art. 18 C.N.); si este derecho no estuviera reglamentado por la ley, ni proce-
dería, no obstante, pues la omisión del legislador no puede implicar la desprotec-
ción de un derecho operativo (doctrina de la Corte en el caso Siri).
El hábeas corpus (amparo de la libertad ambulatoria) es la acción judicial sumaria

por la cual se logra la libertad física de una persona cuando ella fuera restringida -o
estuviera amenazada de serlo-, ilegal o arbitrariamente, por la autoridad (sea públi-
ca o particular). Análisis del concepto:
Es una acción judicial sumaria: la libertad física (el bien más preciado del hombre
después de la vida, aunque no lo es menos la libertad moral, pero a ella el derecho
no siempre acierta a darle la protección adecuada) no debe esperar largo tiempo si
está restringida; por ello, desde que el juez recibe el pedido de hábeas corpus hasta
la sentencia, el trámite del juicio no puede exceder los tres días: 24 horas para soli-
citar los informes sobre la detención, 24 horas para que la autoridad conteste los
informes y envíe al detenido en presencia del juez y 24 horas para que éste dicte
sentencia (el auto es apelable, pero si ordena la libertad, la apelación no suspende
su efecto). En el trámite del hábeas corpus no se rinden más pruebas que la inda-
gatoria del detenido y el informe de la autoridad que dispuso la detención.
Por la cual se logra la libertad física de una persona: este objetivo se obtiene a tra-
vés de un mandamiento judicial (writ of hábeas corpus) a la autoridad que dispuso
indebidamente la detención: pero no sólo la libertad física plena es protegida; tam-
bién lo son los diversos aspectos de la libertad de desplazamiento (por ejemplo:
procederá el hábeas corpus para cambiar de lugar de detención cuando no fuera el
adecuado a la índole del delito cometido o a la causa de la detención). El juicio de
hábeas corpus sólo tiene por efecto obtener la libertad del detenido o, si tuviera
fundamento el arresto, ponerlo a disposición del juez competente (que no es el del
hábeas corpus).
2.- Arresto
Cuando ella (la libertad) fuera restringida o estuviera amenazada de serlo: la liber-
tad se restringe por el arresto de un sujeto (o, ya arrestado, por el trato indebido),
pero también procede el hábeas corpus cuando el arresto estuviere dispuesto pero
aún no cumplido (se trata del hábeas corpus preventivo), pues la tiene por fin evitar
el menor desmedro a la libertad; si los jueces debieran esperar que la orden de de-
tención se cumplan, con su omisión estarían facilitando la restricción a la libertad
estando en sus manos evitarlo.
Ilegal o arbitrariamente: el arresto debe ser dispuesto por autoridad sin competencia
para ello de una forma ilegal (sin fundamento legal) o arbitrariamente (con funda-
mento en la ley, pero violando sus propósitos, aplicando la ley sin razonabilidad o
violando la igualdad ante la ley).
281
Por una autoridad (pública o privada): el hábeas corpus debe proceder tanto si la
detención la dispone la autoridad pública a una autoridad privada, pues la Constitu-
ción no distingue (sólo prohibe ser arrestado sin orden escrita de autoridad compe-
tente); pero no procederá en cualquier privación de libertad dispuesta por un parti-
cular que no ejerciera o invocase alguna autoridad, para en estos casos, denuncia-
do el hecho (acción delictuosa), el resultado inmediato será la libertad del damnifi-
cado (una vez descubierto el lugar donde sufre la privación). Procederá cuando la
detención estuviera dispuesta por particulares en ejercicio de alguna autoridad (di-
rectivos de establecimientos de salud mental o de enseñanza), frente a lo cual la
intervención de la fuerza pública no sería posible hasta no contar con la orden judi-
cial correspondiente (Dec. del caso Morocich, F. 139:154). En esos casos se debe
aplicar el mismo criterio que prevalece en el amparo: si la vía ordinaria no garantiza
una protección a la libertad tan eficaz como la que otorga el hábeas corpus, éste
procede (no en caso contrario).
Si bien la autoridad militar encargada de aplicar el Plan Conintes no está facultada

para detener, no procede el hábeas corpus en el supuesto que dicha autoridad hu-
biera privado una libertad, pues el camino procesal adecuado es plantear ante la
misma -por vía de declinatoria o de inhibitoria- las cuestiones instituciones del caso
(caso Dobarro, F. 250:585).
3.- ¿Quiénes son autoridad competente para detener?
3.1.- Los jueces en lo penal o correccional (o las Cámaras de Apelaciones, Tri-

bunales Superiores o la Corte Suprema, de acuerdo con su competencia) -no
los jueces civiles, comerciales o del trabajo (salvo que estén autorizados por
la ley)- de forma que procede un hábeas corpus si alguno de ellos dispone
una detención ilegítima.
3.2.- Ambas Cámaras del Congreso: por desacato contra cualquiera de ellas o
contra alguno de sus miembros (siempre que la falta no configure delito, pues
en tal caso la competencia es de los tribunales de justicia: doctrina de la Corte
en el caso Lino de la Torre).
3.3.- El Presidente de la Nación durante el estado de sitio.
3.4.- La autoridad policial: a) por faltas o contravenciones a los Edictos de Policía
(en la Capital Federal no más de 30 días), en sumarios que son apelables an-
te la justicia; b) en averiguación de antecedentes o como medida de preven-
ción (no más de 48 horas); después de ser puesto el detenido a disposición
del juez competente.
3.5.- Los capitanes de buques o aeronaves y los jefes de convoyes ferrovia-
rios en tránsito: cuando se hubiere cometido un delito a bordo, debiendo po-
ner el detenido a disposición de la autoridad del próximo destino.
3.6.- Cualquier persona (autoridad o particular): cuando sorprendiera a un indivi-
duo in fraganti delito, debiéndola poner de inmediato a disposición de la auto-
ridad.
4.- ¿Quién puede iniciar una acción de hábeas corpus?
4.1.- El afectado por una orden de detención: lo hará, fundamentalmente, si in-

terpone un hábeas corpus preventivo antes de que se consuma la detención.
4.2.- Cualquier persona (parientes o amigos, o el Ministerio Público) en nombre
del detenido: sin necesidad de tener poder para ello.
4.3.- Los jueces competentes (en lo penal y correccional): de oficio, cuando ten-
gan conocimiento, en virtud de alguna prueba satisfactoria, de que una per-
sona es mantenida en custodia, detención o confinamiento, por funcionarios
de su dependencia o inferior administrativo, político o militar, y pueda temerse
que será transportada fuera de la jurisdicción del juez, o que se le hace sufrir
282
un perjuicio irreparable antes deque pueda ser socorrido por un auto de há-
beas corpus (arts. 617 a 645 del Código de Procedimientos Penal y Correc-
cional de la Capital).
5.- ¿Qué debe contener el escrito que solicita el habeas corpus?
5.1.- El nombre, apellido, domicilio real y constituido del atacante.

5.2.- La determinación, en lo posible, del autor de la privativa de la libertad.
5.3.- La descripción detallada de los hechos que dieron lugar a la detención o que
estén por producirla.
5.4.- La petición, en términos claros y precisos, de que el que oficie a la autoridad
que ha dispuesto la detención para explique los motivos de la medida y envíe
al detenido en presencia del juez (si no se conoce dicha autoridad, corres-
ponde solicitar que el oficio se libre al Ministerio del Interior).
5.5.- La petición, en términos claros y precisos, de que se trate la inmediata liber-
tad del detenido.
6.- ¿Cómo tramita el juicio de habeas corpus?
6.1.- Recibida la acción, el juez debe oficiar a la autoridad denunciada como autora
de la detención (o a los organismos de seguridad jerárquicos correspondien-
tes -incluso al Ministerio del Interior-), lo cual deberá hacerlo de oficio, si no
está pedido, solicitándole que exprese si la persona a cuyo favor se ha inter-
puesto el hábeas corpus está detenida en su jurisdicción, los motivos de la
medida y, de ser así, que en el plazo de 24 horas lo envíe a su presencia.
6.2.- La autoridad que ha dispuesto la detención responderá de oficio judicial fun-
damentando la medida (o desconociéndola, en un caso) y enviará al detenido
en presencia del juez.
6.3.- El juez, en presencia del detenido, lo indagará y, luego de estudiar los moti-
vos expuestos por la autoridad, dispondrá su libertad o desestimará el hábeas
corpus (por tener fundamento la detención), poniendo al detenido a disposi-
ción del juez competente (el juez del hábeas corpus nunca conoce en la cau-
sa penal que determinó la detención).
7.- El recurso de apelación en el juicio de habeas Corpus
7.1.- El auto que expide el juez, sea haciendo lugar al hábeas corpus o rechazán-
dolo, es apelable dentro de las 24 horas de notificado (el término se cuenta
desde la hora exacta en que el actuario realizó la notificación y no desde la
cero hora del próximo día): la apelación se concede con efecto devolutivo (no
se suspende la orden de libertad hasta que se substancie la apelación).
7.2.- Pero cuando la detención se hubiera producido durante el estado de sitio -por
el Presidente de la Nación en uso de las facultades del art. 23 C. N.-, la ape-
lación se concede con efecto suspensivo (art. 639 del Código de Procedi-
mientos Penal y Correccional), de modo que la orden del juez de primera ins-
tancia disponiendo la libertad del detenido queda suspendida hasta que re-
suelva la Cámara de Apelaciones, y, como en estos casos habrá cuestión fe-
deral (la detención la dispuso el Presidente de la Nación), será procedente el
recurso extraordinario, con lo cual la decisión final podrá demorar varios me-
ses (mientras tanto, la persona continuará detenida, sin fundamento, si la Cor-
te y la Cámara confirman la decisión de primera instancia). Esta norma, intro-
ducida en 1970 en el Código de Procedimientos, desvirtúa el fin propio del
hábeas corpus: asegurar una protección rápida y eficaz a la libertad personal
ilegítimamente restringida.
283
8.- ¿Corresponde revisar a través de la acción de hábeas corpus una deci-

sión propia de los jueces de la causa? La Corte sentó en el caso Pucci (F.
243:306) la siguiente doctrina
8.1.- No procede por vía de principio dicha revisión aun en el caso de tratarse de
decisiones de Tribunales Militares (voto de la mayoría en dicho fallo).
8.2.- Sin embargo, si la competencia penal del Tribunal Militar está gravemente
cuestionada y no es regular y ordinaria, no habiendo podido el detenido elegir
libremente a su defensor, no es justo exigirle al acusado -en el caso, un obre-
ro ferroviario movilizado y condenado por ese Tribunal-, carente de conoci-
mientos técnicos indispensables, que plantee por sí mismo la cuestión consti-
tución y los recursos omitidos por el defensor oficial (brillante voto en disiden-
cia del Presidente de la Corte, doctor Orgaz).
Habeas Corpus
Artículo 43 Constitución de la Nación Argentina (último párrafo): “Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física,
o en caso de agravamiento ilegítio en la forma o condiciones de detención, o
en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá
ser interpuesto por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá
de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio.”
Procedimientos de Habeas Corpus

LEY Nº 23.098
Sancionada: setiembre 28 de 1984.

Promulgada: octubre 19 de 1984.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso,

etc., Sancionan con Fuerza de Ley:
CAPITULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
ARTÍCULO 1º - Aplicación de la ley. Esta ley regirá dese su publicación.
El capítulo primero tendrá vigencia en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea

el tribunal que la aplique. Sin embargo, ello no obstará a la aplicación de las consti-
tuciones de provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere
que las mismas otorgan más eficiente protección de los derechos a que se refiere
esta ley.
ARTÍCULO 2º - Jurisdicción de aplicación. La aplicación de esta ley corresponderá

a los tribunales nacionales o provinciales, según el acto denunciado como lesivo
emana de autoridad nacional o provincial. Cuando el acto lesivo proceda de un par-
ticular, se estará a lo que establezca la ley respectiva.
Si inicialmente se Ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como

lesivo, conocerá cualquiera de aquellos tribunales, según las reglas que rigen su
competencia territorial hasta establecer el presupuesto del párrafo anterior que de-
terminará definitivamente el tribunal de aplicación.
284
ARTÍCULO 3º - Procedencia. Corresponderá el procedimiento de hábeas corpus

cuando se denuncia un acto u omisión de autoridad pública que implique:
1.- Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de au-
toridad competente.
2.- Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación
de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo
hubiere.
ARTÍCULO 4º - Estado de sitio. Cuando sea limitada la libertad de una persona en

virut de la declaración prevista en el artículo 23 de la Constitución Nacional, el pro-
cedimiento d hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto:
1.- La legitimidad de la declaración del estado de sitio.

2.- La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio
origen a la declaración del estado de sitio.
3.- La agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación
de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos
destinados a la ejecución de penas.
4.- El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del artícu-
lo 23 de la Constitución Nacional.
ARTÍCULO 5º - Facultados a denunciar. La denuncia de hábeas corpus podrá ser

interpuesta por la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas por
los artículos 3º y 4º o por cualquier otra en su favor.
ARTÍCULO 6º - Inconstitucionalidad. Los jueces podrán declarar de oficio en el ca-

so concreto a inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo
por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario
a la Constitución Nacional.
ARTÍCULO 7º - Recurso de inconstitucionalidad. Las sentencias que dicten los tri-

bunales superiores en el procedimiento de hábeas corpus serán consideradas defi-
nitivas a los efectos del recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El
recurso procederá en los casos y formas previstas por las leyes vigentes.
CAPITULO SEGUNDO
PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 8º - Competencia. Cuando el acto denunciado como lesivo emane de

autoridad nacional conocerán de los procedimientos de hábeas corpus.
1.- En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instruc-

ción.
2.- En territorio nacional o provincias los jueces de sección, según las reglas que
rigen su competencia territorial.
ARTÍCULO 9º - Denuncia. La denuncia de hábeas corpus deberá contener:
1.- Nombre y domicilio real del denunciante.

2.- Nombre, domicilio real y demás datos personales conocidos de la persona en
cuyo favor se denuncia.
3.- Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.
4.- Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conoci-
miento del denunciante.
285
5.- Expresará además en qué consiste la legitimidad del acto.
Si el denunciante ignorase algunos de los requisitos contenidos en los números 2, 3

y 4, proporcionará los datos que mejora condujeran a su averiguación.
La denuncia podrá ser formulada a cualquier hora del día por escrito u oralmente en
acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se comprobará inmediatamente
la identidad del denunciante y cuando ello no fuera posible, sin perjuicio de la pro-
secución del trámite, el tribunal arbitrará los medios innecesarios a tal efecto.
ARTÍCULO 10º - Desestimación o incompetencia. El juez rechazará la denuncia

que no se refiera a uno de los casos establecidos en los artículos 3º y 4º de esta
ley; si se considerara incompetente así lo declarará.
En ambos casos elevará de inmediato la resolución en consulta a la Cámara de Ape-

laciones, que decidirá a más tardar dentro de las veinticuatro horas; si confirmare la
resolución de incompetencia remitirá los autos al juez que considere competente.
Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que la

Cámara de Apelaciones sólo remitirá testimonio completo de lo actuado por el me-
dio más rápido posible. La Cámara a su vez, si revoca la resolución, notificará por
telegrama la decisión debiendo el juez continuar de inmediato el procedimiento.
El juez no podrá rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de inme-

diato las medidas necesarias para su subsanación, sin perjuicio de las sanciones
que corresponda (artículo 24).
ARTÍCULO 11º - Auto de habeas corpus. Cuando se tratare de la privación de la

libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenará inmediatamente
que la autoridad requerida, en su caso presente ante él al detenido con un informe
circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se
cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente caso en el cual de-
berá acompañarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autori-
dad a quien, por qué causa y en qué oportunidad se efectuó la transferencia.
Cuando se tratare de amenaza actual de privación de la libertad de una persona el

juez ordenará que la autoridad requerida presente el informe a que se refiere el
párrafo anterior.
Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la cual

emana el acto denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los superiores je-
rárquicos de la dependencia que la denuncia indique.
La orden emitirá por escrito con expresión de fecha y hora salvo que el juez consi-
dere necesaria constituirse personalmente en el lugar donde se encuentra el dete-
nido caso en el cual podrá emitirla oralmente, pero dejará constancia en acta.
Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prue-

ba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o con-
finamiento por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, político o
militar y que es de temerse sea transportado fuera del territorio de su jurisdicción o
que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrido por
un auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene
o a cualquier comisario, agente de policía u otro empleado, que tome la persona
detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda
según derecho.
286
ARTÍCULO 12º - Cumplimiento de la orden. La autoridad requerida cumplirá la or-

den de inmediato o en el plazo que el juez determine de acuerdo con las circuns-
tancias del caso.
Si por un impedimento físico el detenido no pudiere ser llevado a presencia del juez
la autoridad requerida presentará en el mismo plazo un informe complementario
sobre la causa que impide el cumplimiento de la orden, estimando el término en que
podrá ser cumplida. El juez decidirá expresamente sobre el particular pudiendo
constituirse donde se encuentra el detenido si estimare necesario realizar alguna
diligencia y aun autorizar a un familiar o persona de confianza para que lo vea en su
presencia.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la

emitió para la realización del procedimiento.
ARTÍCULO 13º - Citación a la audiencia. La orden implicará para la autoridad re-

querida citación a la audiencia prevista por el artículo siguiente a la que podrá com-
parecer representada por un funcionario de la repartición debidamente autorizado,
con derecho a asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez inmediatamente

para la audiencia prevista en el artículo siguiente, comunicándole que, en su au-
sencia, será representado por el defensor oficial.
El amparado podrá nombrar defensor o ejercer la defensa por sí mismo siempre

que ello no perjudique su eficacia, caso en el cual se nombrará al defensor oficial.
En el procedimiento de hábeas corpus no será admitida ninguna acusación, pero en

este momento el juez que se considere inhabilitado por temor de parcialidad así lo
declarará, mandando cumplir la audiencia ante el juez que le sigue en turno o su
subrogante legal, en su caso.
ARTÍCULO 14º - Audiencia oral. La audiencia se realizará en presencia de los cita-

dos que comparezcan. La persona que se encuentra privada de su libertad deberá
estar siempre presente. La presencia del defensor oficial en el caso previsto por los
párrafos 2º y 3º del artículo 13 será obligatoria.
La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia el informe. Luego el juez inte-

rrogará al amparado proveyendo en su caso a los exámenes que corresponda. Da-
rá oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el amparado, per-
sonalmente o por intermedio de su asistente letrado o defensor.
ARTICULO 15º - Prueba. SI de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se

estima necesaria la realización de diligencias probatorias, el juez determinará su
admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se
trata. La prueba se incorporará en el mismo acto y de no ser posible el juez ordena-
rá las medidas necesarias para que se continúe la audiencia en un plazo que no
exceda las 24 horas.
Finalmente la recepción de la prueba se oirá a los intervinientes de acuerdo a lo

previsto en el artículo anterior.
ARTÍCULO 16º - Acta de la audiencia. De la audiencia que prevén los artículos 14º
y 15º se labrará acta por el secretario, que deberá contener:
1.- Nombre del juez y los intervinientes.

287
2.- Mención de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicación de

nombre y domicilio de los peritos, intérpretes o testigos que concurrieron.
3.- Si se ofreció prueba, constancia de la admisión o rechazo y su fundamento
sucinto.
4.- Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la de-
claración o dictamen que haya de tenerse en cuenta.
5.- Día y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que lo
quisieren hacer.
ARTÍCULO 17º - Decisión. Terminada la audiencia el juez dictará inmediatamente

la decisión, que deberá contener:
1.- Día y hora de su emisión.
2.- Mención del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emitió y de la
persona que lo sufre.
3.- Motivación de la decisión.
4.- La parte resolutiva, que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su
acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la
cesación del acto lesivo.
5.- Costas y sanciones según los artículos 23 y 24.
a.- decisión.
6.- La firma del juez.
Si se tuviere conocimiento de la probable comisión de un delito de acción pública, el

juez mandará sacar los testimonios correspondientes haciendo entrega de ellos al
ministerio público.
ARTÍCULO 18º - Pronunciamiento. La decisión será leída inmediatamente por el

juez antes los intervinientes y quedará notificada aunque alguno de ellos se hubiere
alejado de la sala de audiencia. El defensor oficial que compareciere según el ar-
tículo 13, párrafo 2 y 3, no podrá alejarse hasta la lectura de la decisión.
ARTÍCULO 19º - Recursos. Contra la decisión podrá interponerse recurso de ape-

lación para ante la Cámara en el plazo 48 horas, por escrito u oralmente, en acta
ante el secretario, pudiendo ser fundado.
Podrán interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su

representante y el denunciante únicamente por la sanción o costas que se le hubie-
ren impuesto, cuando la decisión las cause gravamen.
El recurso procederá siempre con efecto suspensivo salvo en lo que respecta a la

libertad de la persona (artículo 17, inciso 4), que se hará efectiva.
Contra la decisión que rechaza el recurso procede la queja ante la Cámara que
resolverá dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estará a su cargo el empla-
zamiento previsto en el primer párrafo del artículo siguiente.
ARTÍCULO 20º - Procedimiento de apelación. Concedido el recurso los intervinien-

tes serán emplazados por el juez para que dentro de 24 horas comparezcan ante el
superior, poniendo el detenido a su disposición. Si la Cámara tuviere su sede en
otro lugar, emplazará a los intervinientes para el término que considere conveniente
según la distancia.
En el término de emplazamiento los intervinientes, podrán fundar el recurso y pre-

sentar escritos de mejoramiento de los fundamentos del recurso o la decisión.
288
La Cámara podrá ordenar la renovación de la audiencia oral prevista en los artícu-

los 13º, 14º, 15º y 16º en lo pertinente, salvo el tribunal los errores u omisiones en
que hubiere incurrido el juez de primera instancia. La Cámara emitirá la decisión de
acuerdo a lo previsto en los artículos 17º y 18º.
ARTÍCULO 21º - Intervención del ministerio público. Presentada la denuncia se

notificará al ministerio público por escrito u oralmente, dejando en este caso cons-
tancia en acta, quién tendrá en el procedimiento todos los derechos otorgados a los
demás intervinientes, pero no será necesario citarlo o notificarlo, para la realización
de los actos posteriores.
Podrá presentar las instancias que creyere convenientes y recurrir la decisión cual-
quiera sea el sentido de ella.
ARTÍCULO 22º - Intervención del denunciante. El denunciante podrá intervenir en

el procedimiento con asistencia letrada y tendrá en él los derechos otorgados a los
demás intervinientes, salvo lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 19º, pero no
será necesario citarlo o notificarlo.
ARTÍCULO 23º - Costas. Cuando la decisión acoja la denuncia las costas del pro-
cedimiento serán a cargo del funcionario responsable del acto lesivo, salvo el caso
del artículo 8º en que correrán por el orden causado.
Cuando se rechaza la denuncia las costas estarán a cargo de quien las causó, sal-
vo el caso de improcedencia manifiesta declarada en la decisión en que las sopor-
tará el denunciante o el amparado o ambos solidariamente, según que la inconduc-
ta responda a la actividad de uno de ellos o de ambos a la ves.
ARTÍCULO 24º - Sanciones. Cuando la denuncia fuera maliciosa por ocultamiento

o mendacidad declarada en la decisión se impondrá al denunciante multa de 50 a
1.000 pesos argentinos o arresto de 1 a 5 días a cumplirse en la alcaldía del tribu-
nal o en el establecimiento que el juez determine fijadas de acuerdo al grado de su
inconducta. El pronunciamiento podrá ser diferido por el juez expresamente, cuando
sea necesario realizar averiguaciones, en este caso el recurso se interpondrá una
vez emitida la decisión, la que se notificará conforme a las disposiciones del libro
primero. Título VI del Código de Procedimientos en materia penal.
La sanción de multa se ejecutará conforme lo prevé el Código Penal, pero su con-

versión se hará a razón de doscientos pesos argentinos de multa o fracción por
cada día de arresto.
Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en in-

cumplimiento de los plazos que la ley prevé serán sancionados con la multa deter-
minada según el párrafo anterior, sanción que aplicará el juez en la decisión cuando
se tratare de funcionarios requeridos y el superior cuando se tratare de magistrados
judiciales, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 40 de la Constitución Nacional.
289
CAPITULO TERCERO
REGLAS DE APLICACION
ARTÍCULO 25º - Turno. A efectos del procedimiento previsto en la presente ley regi-
rán en la Capital Federal turnos de 24 horas corridas según el orden que determine la
Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
En territorio nacional o provincial regirá el mismo turno que distribuirá la Cámara de

Apelaciones respectivas sin obligación de permanencia del juez y funcionarios auxi-
liares en la sede del tribunal pero deberá expresarse en lugar visible para el público
que concurra el lugar donde puede reclamarse la intervención del juez de turno a
los efectos del artículo 9º.
El turno del día en la jurisdicción respectiva se publicará en los periódicos así como
también se colocarán avisadores en lugar visible para el público en los edificios
judiciales y policiales.
Las cámaras de apelaciones reglamentarán las disposiciones aplicables para los de-
más funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el procedimiento.
ARTÍCULO 26º - Organismos de seguridad. Las autoridades nacionales y los orga-

nismos de seguridad tomarán los recaudos necesarios para el efectivo cumplimien-
to de la presente ley y pondrán a disposición del tribunal interviniente los medios a
su alcance para la realización del procedimiento que ella prevé.
ARTÍCULO 27º - Registro. En el Poder Judicial de la Nación las sanciones del ar-
tículo 24 de esta ley serán comunicadas, una vez firmes a la Corte Suprema, la que
organizará, por intermedio de su Secretaría de Superintendencia, por intermedio de
su Secretaría de Superintendencia, un registro.
ARTÍCULO 28º - Derogación. Quedan derogados el artículo 20 de la Ley 40 y el

título IV, Sección II del libro cuarto de la Ley 2.372 (Código de Procedimientos en
materia penal).
ARTÍCULO 29º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Dadas en las Sala de Sesiones del Congreso Argentino en Buenos Aires a los vein-
tiocho días del mes de setiembre del año mil novecientos ochenta y cuatro.
J. C. Pugliese - E. Otero - Hugo Belnicoff.-

Antonio J. Maoja.
Registrada bajo el Nº 23.898
DECRETO Nº 3.368
Buenos Aires, 19 de octubre de 1964
POR TANTO:
Téngase por Ley de la Nación Nº 23.042, cúmplase, comuníquese, publíquese,

dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
290
ALFONSIN
Carlos R. S. Alconada Aramburú
N. de R.- La Ley transcripta fue publica-

da en el Boletín Oficial de la Nación Nº
25.538, del 25 de octubre de 1984.
HABEAS CORPUS
Ley 2372. Código de Procedimientos en lo Criminal
Del modo de proceder en los casos de detención, arresto o prisión ilegal de personas
Art. 617.- Contra toda orden o procedimiento de un funcionario público, tendiente a

restringir sin derecho la libertad de una persona, procede un recurso de amparo de
la libertad para ante el competente.
Procede también el recurso de hábeas corpus, cuando una paridad provincial haya
puesto preso a una miembros del Con o cualquier otro individuo que obre en comi-
sión o como del Gobierno nacional.
A los efectos del artículo precedente, los jueces re, del crimen de la Capital y de los
Territorios Nacionales, serán del mencionado recurso en todos los casos, con ex-
cepción los siguientes:
1.- Cuando la orden de detención, arresto o prisión emanase de una superior en el

orden judicial;
2.- Cuando fuese expedido por alguno de los jueces correccionales o del crimen
de la Capital en ejercicio de sus funciones;
3.- Cuando emane de alguna de las Cámaras del Congreso.
- En todo caso, el juez competente para conocer del resolicitará inmediatamen-
te del funcionario autor de la orden de detención, el informe sobre los motivos
de que ésta procederá resolver en su vista.
- El auto de hábeas corpus debe ser obedecido inmediatamente, siempre que
de sus términos conste claramente cuál funcionario autor de la orden de de-
tención y la persona obtiene dicha orden.
La desobediencia del autor de la orden de detención al autor de habeas corpus po-

drá ser castigada, según los casos, con arresto que no pasará de un mes, o multa
que no excederá de diez mil pesos nacionales, aplicable al tesoro de las escuelas
del distrito en que resida el multado.
621.- No hay derecho para pedir el auto de hábeas corpus cuando la privación de la
libertad fuese impuesta como pena por autoridad competente.
622.- La petición de hábeas corpus puede ser deducida por la misma persona dete-
nida o por otra su nombre y expresará sustancialmente:
1.- Que la persona que hace la petición o en favor de quien se hace, se halla bajo
orden de detención o detenida, presa o restringida en su libertad; el funcionario,
empleado u oficial público autor de la orden de detención; el individuo que pide
o en cuyo favor se hace la demanda; mencionando los nombres de dichos fun-
cionarios, empleados u oficial público, si dichos nombres fuesen conocidos;
2.- que la persona detenida no lo esté en virtud de pena impuesta por autoridad
competente;
291
3.- la causa o pretexto de la detención o prisión, según el mejor conocimiento o

creencia de ella, que tenga la parte demandante;
4.- si la detención o prisión se hubiere ejecutado en virtud de algún mandamiento o
providencia, deberá agregarse una copia, o manifestarse por lo menos que la
copia de la orden mandamiento o providencia no se agrega a causa de haber
sido removida u ocultada la persona detenida o presa, o porque se ha rehusa-
do a dar la copia, aun cuando se ha hecho la demanda de ella y se han ofreci-
do al empleado que debiera darla los derechos u honorarios que le correspon-
dían por expedirla;
5.- la petición debe expresar en qué consiste la ilegalidad;
6.- el que haga la demanda del auto de hábeas corpus debe afirmar bajo juramen-
to lo que expresa en ella.
623.- Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por

prueba satisfactoria, de que alguna persona es mantenida en custodia, detención o
confinamiento por funcionario de su dependencia, o inferior administrativo, político o
militar, y que es de temerse sea trasportada fuera del territorio de su jurisdicción o
que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por
un auto de hábeas corpus, pueden expedirse de oficio, ordenando a quien la de-
mande o a cualquier comisario, agente de policía u otro empleado, tome la persona
detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda
según derecho.
Cuando la prueba mencionada en el artículo precedente sea también suficiente

para justificar el arresto del funcionario mencionado, que ha privado ilegalmente de
su libertad al auto que se expide deberá también contener orden para arresto de la
persona que haya cometido tal delito.
El empleado o la persona encargada de la orden mencionada en los tres artículos

precedentes, la ejecutará trayendo en el tribunal y juez, la persona detenida, y tam-
bién la del que sancione, si así se le ordena en el auto, devolviéndolo enseguida el
informe.
Si el funcionario que detuviere una persona es traído ante el tribunal o juez como
sindicado de un delito, será examina, constituído en prisión, si procede, o admitido
a dar fianza a sus casos que la ley lo permita.
La orden de hábeas corpus se notificará por copia lesiva del original al funcionario a
quien se dirige, o a aquel a la guarda o autoridad de quien se encuentre el individuo
a favor haya sido expedida.
Si el detentador rehúsa recibirla, se le informará verdadero su contenido; si se ocul-

ta o impide la entrada a la misma encargada de la ejecución, la orden será fijada
exteriormente en un lugar aparente de su morada o de aquella en que la persona
detenida se encuentre, por ante dos testigos.
Si el funcionario o corporación autor de la orden de petición fuese de aquellos que

tienen por razón de su cargo facultad para expedir tales órdenes, el juez competen-
te para consumo del recurso se limitará a pedir inmediatamente el informe del caso
y en su vista procederá a resolver el recurso.
En los demás casos el funcionario autor de la detención reclamada devolverá la

orden de hábeas corpus presentando el sistema en ella designada, si se encuentra
bajo su guarda y libertad, y escribiendo al dorso o agregando por separado un en
que clara e inequívocamente se exprese:
292
1.- Si se tiene o en custodia, detenido o restringido bajo partes, el individuo que se

le ordena presentar;
2.- Si tiene a dicho individuo en su poder o restringido bajo la custodia, cuál es la
autoridad con que le impone tal detención, prisión o restricción y la verdadera
causa de ella, explicándola claramente;
3.- si la parte está detenida en virtud de auto, orden o mandamiento escrito, debe
agregarse original o en copia al informe;
4.- Si el funcionario a quien se ha dirigido y notificado el auto, ha tenido en su po-
der o custodia al individuo requerido en cualquier tiempo y si ha trasferido dicha
custodia a otro, el informe debe expresar con particularidad a quién, por qué
causa, en qué tiempo y por qué autoridad tuvo lugar dicha trasferencia.
Si el funcionario a quien ha sido dirigido y notificado debidamente un auto de há-

beas corpus, rehusare o descuidare cumplirlo, presentando la persona nombrada
en él, e informando plena y explícitamente al devolverlo, sobre todos los puntos a
que tal informe debe contraerse, según lo dispuesto en este título, dentro del tiempo
requerido, y no alegase excusa suficiente para dicha desobediencia y descuido, el
tribunal o juez a quien debiere devolverse, dese que se justifique que el autor fue
dirigido y notificado debidamente, tiene el deber de dar orden dirigida a cualquier
comisario o agente de policía u oficial de justicia, para que aprehenda inmediata-
mente al funcionario culpable de la desobediencia o descuido y sea detenido hasta
que devuelva el auto con el informe debido y obedezca las órdenes que se le hayan
dado con respecto a la persona para cuyo socorro se expidió el auto.
En caso de depender el funcionario desobediente de una autoridad superior, que no

sea directamente responsable de su mala conducta ante los jueces, se solicitará de
ésa el concurso necesario para que la orden mencionada se cumpla, sin perjuicio
de la responsabilidad en que el funcionario hubiese incurrido por su desobediencia.
En caso de ineficacia de tal requisición, el juez procederá como lo prescribe el art. 634.
Siempre que por enfermedad o impedimento de la persona que se ordene presen-

tar, no pueda ser traída sin peligro ante la autoridad competente a quien ha de vol-
verse el auto, el funcionario que la tiene en custodia debe expresarlo así en el in-
forme con que lo devuelva, acompañando certificado médico donde fuera posible; y
si se quedare satisfecha de la verdad d tal afirmación, y por otra parte el informe
fuese suficiente, procederá a resolver el caso sin necesidad de que se halle presen-
te el interesado.
El tribunal o juez podrá además en este caso, si lo cree necesario transportarse al

lugar en que se encuentra el detenido, para adoptar la resolución que corresponda.
Para la ejecución de la orden de arresto, y para traer a cuidar la persona para cuyo
alivio se expidió el auto de hábeas corpus, el empleado o persona que haya sido
encargado de la ejecución, puede llamar en su auxilio la fuerza pública del lugar,
sino en los demás casos semejantes.
Traída a presencia del juez la persona detenida y procesado el informe del detenta-
dor, o solamente esto, según el caso, el juez procederá a examinar los hechos con-
tenidos en él y la causa de la detención, prisión o restricción de la libertad.
Si no se manifestase causa legal para la detención o restricción de la libertad, o

para la continuación de ella, se decretará la libertad inmediata de la persona presa
o detenida.
293
Los casos de los art. 629, el juez requerirá en términos respectivos al funcionario
respectivo para que ponga en libertad en el acto al detenido, y si fuere desobedeci-
do, dará cuenta inmediatamente al poder público ante el cual por la Constitución o
por la ley, dicho funcionario sea justificable por actos de inconducta a tales en el
cumplimiento de sus deberes, para que proceda según corresponda.
El preso o detenido será devuelto a su estado de derecho, si del examen del caso
resultare alguna de las circunstancias siguientes:
1.- que se hallaba detenido en virtud de orden, auto o decreto de autoridad compe-
tente;
2.- que la detención o prisión sea el resultado de una sentencia definitiva;
3.- que se halle preso o detenido por desacato contra tribunal, juez, autoridad o
corporación con derecho para castigarlo, siempre que dicha facultad resulte de
la orden o mandamiento.
Mientras se dicte la resolución, se encomendará a la custodia del empleado del

lugar que pueda tener este encargo y con los cuidados que su edad u otras circuns-
tancias aconsejen.
No se podrá dictar resolución alguna, tratándose de una acción criminal, sin inter-
vención del ministerio fiscal.
La persona presentada en virtud de un auto de hábeas corpus, puede negar los

hechos afirmados en el informe, o alegar algo para probar que su prisión o deten-
ción es ilegal, o que es merecedora a que se le ponga en libertad.
En este caso, el juez acordará un término breve para la prueba.
ANEXO 2
Los derechos a entrar, permanecer y salir del territorio argentino y el de peticionar a
las autoridades: el único derecho que está expresamente confirmado por la Consti-
tución (y no suspendido) durante el estado de sitio es el de salir del territorio a tra-
vés de la opción prevista por el art. 23 C.N.; implícitamente, también está confirma-
do el derecho de peticionar a las autoridades en la medida que a través de él se
ejerce la opción. Por otra parte, será difícil que el ejercicio del derecho de peticionar
pueda agravar la conmoción interior existente, salvo que él se traduzca en manifes-
taciones tales que desborden el orden público.
Asimismo, parece legítimo sostener que el derecho a permanecer y entrar en el

territorio no puede, en el caso de los nacionales, sufrir restricción a su ejercicio: la
expulsión de argentinos y la obstrucción de su ingreso es inadmisible. Surge ello de
la antigua jurisprudencia que data del año 1892 en los casos Rodríguez y Demaría
(F. 48: 17 y 27). Respecto a los extranjeros cabría su expulsión o rechazo con suje-
ción al control de razonabilidad.
La situación de los demás derechos: a los derechos de comerciar y navegar, de

profesar libremente el culto y de enseñar y aprender, les será aplicable la doctrina
del control de razonabilidad, aunque será difícil que el ejercicio de ellos pueda justi-
ficar restricciones. En cambio, la igualdad ante la ley consagrada en la Constitución,
así como la abolición de la esclavitud, de los fueros personales y de las prerrogati-
vas de sangre y de nacimiento, de la pena de muerte por causas políticas, la prohi-
bición de los tormentos, la prohibición de requisas y de auxilios exigidos por cuer-
pos armados y de penas sin juicio y sin ley previa, y de comisiones especiales para
294
juzgar y de obligar a declarar contra sí mismo, la garantía de la cosa juzgada y todo

otro derecho que surja de la forma republicana de gobierno, o esté dirigido a conso-
lidar la paz, el orden y la seguridad sociales -como modalidades de la justicia-, no
pueden sufrir restricciones y deberán ser restablecidos -si son desconocidos- de
inmediato.
Control Judicial
La declaración del estado de sitio, en los términos del art. 23 C.N., es un acto políti-
co (discrecional) no susceptibles de revisión judicial (casos Trossi, F. 247: 528; Zá-
rate y “Azul y Blanco”), en consecuencia, la apreciación de las circunstancias que
hagan necesaria esa declaración (si existe o no conmoción interior o ataque exte-
rior) o su mantenimiento es facultad exclusiva del Congreso o del Poder Ejecutivo
(casos Iscaro y Movimiento Popular Argentino). Como consecuencia de ello, será
discrecional de los poderes políticos lo concerniente a la duración del estado de
sitio y a su extensión territorial. En cambio, sostuvo la justiciabilidad de la declara-
ción del estado de sitio el Dr. Boffi Boggero, quien, en su voto en el caso Rodríguez
y Ruggero, afirmó que la justicia no podría quedar insensible ante una declaración
fundada en una conmoción a todas luces inexistente.
Desde nuestro punto de vista, lo discrecional o político comprende sólo la evalua-

ción de los hechos que conforman la conmoción interior o el ataque exterior, así
como la oportunidad de la medida, pero no la utilización de un procedimiento dife-
rente al previsto en el texto constitucional; por ende, si, por ejemplo, el Poder Ejecu-
tivo declara el estado de sitio sin estar en receso el Congreso (en caso de conmo-
ción), o sin acuerdo del Senado (en caso de ataque), o sin fijación de término en los
casos exigidos por la Constitución, los jueces podrán declarar inconstitucional, en
cada caso, la declaración del estado de sitio y salvaguardar los derechos individua-
les afectados, haciendo cesar las restricciones a los mismos.
Las restricciones que el Poder Ejecutivo adopta para efectivizar el estado de sitio:
han suscitado posiciones encontradas respecto al control de razonabilidad a saber:
Según la amplitud del alcance del control, se han formulado las siguientes teorías:
A.- Teoría restringida (control mínimo por relación de razonabilidad abstracta):

formulada por Oyhanarte y Aráoz de la Madrid en su voto del caso Sofía, sos-
tiene que la apreciación de las circunstancias y los motivos determinantes de
las medidas restrictivas es facultad privativa del Poder Ejecutivo y excluyente
de revisión por el Poder Judicial. Dicha apreciación se expresa a través de ac-
tos administrativos (como manifestación más intensa del poder de policía), cu-
ya ejecución supone el ejercicio de facultades propias, debido a que los jueces
no están en condiciones de llevarlas a cabo con eficacia (carecen de la infor-
mación adecuada que posee el Poder Ejecutivo). Ello se funda, también, en los
principios que informan la división de los poderes. Además:
Sólo con carácter excepcional procede el control judicial de esos actos (lo cual
se deberá realizar con especial circunspección y mesura) cuando ellos fueran
clara y manifiestamente irrazonables, es decir, cuando impliquen medios que
no guarden relación alguna con los fines del art. 23 (por ejemplo: si se impidie-
ra testar o casarse a un extranjero) o si el Presidente aplicara una pena o nega-
ra el derecho de opinión;
B.- Teoría amplia (control mayor por el Poder Judicial)
a.- El examen de la razonabilidad de dichos actos abarca tanto la relación en-
tre la garantía afectada (en abstracto) con el estado de conmoción interior,
como la verificación de que el acto de autoridad (en concreto) guarda ade-
cuada proporción con los fines de la ley que declara el estado de sitio (ca-
295
so “Primera Plana”) o con los fines del art. 23. C.N. (voto en disidencia del
Dr. Risolía en el caso “Primera Plana”)
b.- La intervención de los jueces no pude considerar la conveniencia o incon-
veniencia, el acierto o el error, del acto de autoridad (caso “Primera Plana”
y voto del doctor Orgaz en el caso Sofía), porque los miembros del poder
judicial, desprovistos de información suficiente y de contacto inmediato con
la realidad concreta del país, no están capacitados para ejercer esa fun-
ción (casos Sindicato Argentino de Músicos y “Sauze Alambro”), pero a los
jueces les incumbe verificar si el Poder Ejecutivo se ha excedido de los lí-
mites que la ley le fija (voto de Orgaz en el caso Sofía);
c.- Con relación al control sobre la facultad de arresto y traslado, en principio
esta teoría no admite el control de razonabilidad, sino el de arbitrariedad de
esas medidas (caso Udry). Pero en reciente caso Timmerman la Corte ha
aceptado dicho control de razonabilidad (en igual sentido el aislado caso
Belleman).
d.- La teoría amplia admite mayor generosidad en los votos del Dr. Boffi Bog-
gero; ellos recogen, en general, los principios expuestos, pero expresan
que las restricciones serán controlables cuando no fueran “indispensables”
para obtener los fines respectivos (su voto en el caso Sofía) y que muchas
manifestaciones nocivas para el ejercicio de la Constitución pueden ser
eficazmente reprimidas mediante la función normal de los poderes consti-
tucionales comunes (su voto en el caso “Suaze Almagro”). Con respecto a
la facultad de arresto o traslado, admite el control de razonabilidad (su voto
en el caso Frondizi), posición compartida por los votos de los Dres. Risolía
y Argúas en el caso Pirogovski y por la Jurisprudencia de la Cámara Na-
cional Federal en el caso Tosco. En cambio, la posición se vuelve restrin-
gida en el caso Movimiento Popular Argentino, donde el control se admite
sólo cuando las medidas del Poder Ejecutivo sean exorbitantes, arbitrarias
o desproporcionadas (no cuando sean irrazonables);
e.- Entendemos que la teoría amplia es la más adecuada -sin la restricción
que acabamos de mencionar- y la mejor fundada en relación con la salva-
guarda de los derechos individuales y con la obtención del estado de sitio,
pues con medidas irrazonables o arbitrarias no se obtiene la paz ni el or-
den público.
C.- Teoría negatoria (niega la posibilidad del control): formulada por la Corte en
los casos Alem, Alvear, Bertotto, Diario “La Hora” y en doctrina por Montes de
Oca y González Calderón, sostiene que el estado de sitio importa la suspen-
sión de todas las garantías constitucionales, por lo que no procede el control de
razonabilidad en ningún caso. Esta posición es inadmisible, pues equivale a
identificar los efectos del estado de sitio con la no prohibición de conceder fa-
cultades extraordinarias (voto del Dr. Laplaza en el caso Sofía).
D.- Teoría del pleno control: no existe jurisprudencia a favor de esta posición,
pero en doctrina la han sostenido Sánchez Viamonte, Rébora y Linares Quinta-
na; sostienen que durante el estado de sitio sólo se suspende el hábeas cor-
pus. El Poder Ejecutivo puede disponer el arresto o traslado sin expresión de
causa legal; por ende, no se pueden restringir los restantes derechos, aunque
la restricción fuera razonable en relación con los fines del estado de sitio; en
esos casos, los jueces podrán declarar la inconstitucionalidad de las medidas
sin importar su razonabilidad.
Pensamos que no reconocerle el Poder Ejecutivo facultades restrictivas sino
para disponer el arresto o traslado es contradictorio, pues detrás del aparente
sentido protector que la posición tiene respecto a los demás derechos indivi-
duales se propicia -indirectamente- el abuso, pues el Poder Ejecutivo dispondrá
arrestos cuando le baste prohibir una reunión, con lo cual el remedio es más
dañino que el propio mal que se quiere evitar.
296
Según las “causas” que se tienen en cuenta al efectuar el control (usamos la

expresión “causa” con el sentido de causa fin y no como fuente, acepción pro-
pia de la ciencia natural), se han formulado las siguientes teorías:
A.- Teoría Motivista (causalista): sostiene que las “causas” que e deben te-
ner en cuenta para establecer la relación de razonabilidad de las restric-
ciones dispuestas por el Poder Ejecutivo, son aquellas que han actuado
como motivos de la declaración del estado de sitio, pues éste guarda es-
trecha dependencia con las causas concretas que motivaron su declara-
ción (voto del Dr. Orgaz en el caso Sofía). Se suspenden las garantías
constitucionales en relación con la necesidad razonable de prevenir o re-
primir la emergencia que le dio motivo (voto del doctor Laplaza en el caso
Sofía). No se trata de aplicar un concepto abstracto e invariable de estado
de sitio, sino una ley concreta, la que declara el estado de sitio, lo cual
obliga al conocimiento cabal de las causas que la determinaron y la nece-
sidad pública concreta que quizo remediar (voto del Dr. Orgaz en el caso
Sofía). En un sentido semejante, el voto del Dr. Boffi Boggero en el caso
Sofía y la posición doctrinaria de Bielsa y Bidart Campos.
B.- Teoría finalista: las “causas” que deben ser tenidas en cuenta para esta-
blecer la relación de razonabilidad de las restricciones son el fin constitu-
cional del art. 23: es decir, la causa constitucional e inmediata del estado
de sitio (conmoción interior), y no los motivos que el legislador haya men-
cionado como sus factores iniciales (voto de Oyhanarte y Aráoz de Lama-
drid en el caso Sofía). Vale decir que no sólo los factores iniciales que de-
terminaron el estado de sitio, sino también los sobrevinientes y agravantes,
deben ser la medida de las restricciones que se realicen. De lo contrario,
como ocurrió en 1955, decretado el estado de sitio por Perón, antes de su
caída, con el fin de combatir la conmoción provocada por quienes pugna-
ban para derrocarlo, el gobierno de Lonardi no hubiera podido aplicarlo pa-
ra reprimir los desórdenes de los mismos peronistas (argumentos expues-
tos en el voto de Oyhanerte y Aráoz de Lamadrid en el caso Sofía). Adhie-
re a esta tesis el doctor Risolía en su voto del Caso “Primera Plana”. En
consecuencia:
a.- Adherimos a la tesis finalista y descartamos la posición motivista. Esta
última está enrolada en un psicologismo pueril que parece no tener
presente lo impreciso que es el mundo de las motivaciones humanas
(mucho más el de las motivaciones sociales) como para fundarse en
ellas; además, si bien se invoca el motivo con la intención de ampliar
la defensa de los derechos individuales, los mismos efectos se pueden
lograr desde una posición interpretativa dinámica y atenida al cambio
social, en vez de acudir a fundamentos estáticos (los motivos del pa-
sado), peligroso por su nefasto quietismo;
b.- En cambio, la tesis finalista se enrola, con las debidas explicaciones,
en una correcta hermenéutica; el constituyente expresa sus fines en el
sentido objetivo de la norma que funciona como marco y esquema de
interpretación de la realidad; la conmoción interior que la Constitución
toma en cuenta no es sólo la existente en el momento de la declara-
ción del estado de sitio, sino la que perdura mientras él subsiste. De
este modo, si se restringe el ejercicio concreto de un derecho, será la
conmoción concreta, y no la pasada que fue en los orígenes (en esto,
de acuerdo con Orgaz, pero arribando a la conclusión inversa) la que
el juez deberá tener en cuenta para medir la razonabilidad de los actos
de gobierno;
c.- Por este camino no se arriba a una posición restrictiva de la protección
de los derechos; que eso ocurriera en el caso Sofía no se debió al fi-
nalismo de la posición, sino al criterio que se tuvo que hacer funcionar
el control de razonabilidad: se pensó en derechos en abstracto (no se
297
utilizó la coherencia de lo concreto del finalismo, que mira la realidad

presente y no el pasado) y no en el ejercicio concreto de esos dere-
chos. El resultado fue considerar peligrosa a la reunión organizada por
la institución que presidía el Sr. Sofía (de orientación de extrema iz-
quierda) por el sólo hecho de su orientación (como dijo Orgaz en su
disidencia: las reuniones no pueden prohibirse en razón de las ideas,
opiniones o doctrinas de sus promotores, sino en razón de los fines
con que han sido convocadas, y citó al fallo de la Corte del tomo
191:197).
¿Hasta cuándo duran los efectos del estado de sitio?

Los efectos del estado de sitio duran mientras no sea levantada la medida de
emergencia y no pueden extenderse después que ello ocurra (caso Signo y Azul y
Blanco); pero si no se levanta la medida y ostensiblemente han desaparecido los
factores que la determinaron -no subsiste ni la conmoción ni el ataque exterior-, los
jueces pueden realizar el control de las restricciones a los derechos, pues la falta de
condiciones que las justifiquen las tornarán irrazonables (Conf. Bidart Campos).
Esto muestra la corrección de la tesis finalista, pues lo que importa no son los moti-
vos, sino la situación concreta y actual del momento en que se realiza el control.
Levantado el estado de sitio, deben cesar de inmediato las restricciones dispuestas.
¿Cuál es la responsabilidad emergente por los excesos cometi-

dos durante el estado de sitio?
El ejercicio de las facultades excepcionales conferidas por el estado de sitio, si bien
tienen cierto grado de discrecionalidad, no significa que los funcionarios puedan
actuar con arbitrariedad ni que estén exento de responsabilidad (voto del Dr. Lapla-
za en el caso Sofía).
El exceso da cabida a la responsabilidad política: por juicio político; a responsabili-

dad penal: para el caso de existir delitos y, eventualmente, a responsabilidad civil:
por los daños producidos. La medida de la extralimitación la proporciona el art. 29
C.N. cuando prohibe las facultades extraordinarias, la suma del poder público y las
sumisiones o demasías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
quedaren a merced del gobierno.
C.- La Intervención Federal
La intervención federal es un acto ejecutivo del gobierno federal, de carácter no

sancionatorio, por el cual se remueven o sostienen a las autoridades provinciales
en sus cargos en caso de encontrarse subvertida en una provincia la forma republi-
cana de gobierno, de invasión exterior, de sedición o de invasión de otra provincia.
Este concepto se infiere del art. 6 C.N: y merece el siguiente análisis:
Es un acto ejecutivo del gobierno federal, pues cumple la habilitación operativa dis-
puesta en la Constitución; en este sentido, el art. 6 C.N. es una norma operativa,
pues no depende de reglamentación del Congreso; sin embargo, la norma tiene
carácter programático en el sentido amplio que le damos a esta categoría de nor-
mas (véase nuestra clasificación de las normas constitucionales), pues para que
exista intervención debe existir un reconocimiento por parte del gobierno federal de
que se han producido los extremos constitucionales que la autorizan.
298
De carácter no sancionatorio, pues la intervención no siempre tiene por efecto pri-

var a los órganos públicos provinciales de un derecho al cargo -no produce ese
efecto cuando tiene por fin sostener a las autoridades-, sino poner límite al ejercicio
de las respectivas competencias. En tal sentido pensamos que, al igual que el juicio
político, la eventual remoción de las autoridades locales reviste el carácter de una
medida administrativa; sin embargo, desde un perspectiva más amplia, no es im-
propio considerar el cese político administrativo de las autoridades locales como la
consecuencia sancionatoria -pues ellas pierden su derecho público subjetivo al car-
go- a no haber cumplido con la prestación constitucional de no subvertir la forma
republicana de gobierno.
El ejercicio de las facultades otorgadas al Presidente durante el estado de sitio es

indelegable; la Corte ha sentado este principio sólo en relación con la facultad de
arresto (caso Merino). Entendemos que la indelegabilidad debe extenderse a todas
las restricciones; sin embargo, la práctica muestra que los allanamientos de domici-
lio y la apertura de correspondencia se realiza sin orden presidencial. Razones de
factibilidad material lo explicar; por ello, sería conveniente, a través de una reforma
constitucional, autorizar el ministro del Interior a tomar esas decisiones.
¿Procede el habeas corpus durante el estado de sitio?

Después de analizada la facultad de arresto y traslado del Presidente de la Nación,
la respuesta resulta fácil: en principio, no (según reiterada jurisprudencia de la Corte
en F. 48:17; F. 167:414; F. 204:615; F. 235:413, 681 Y 355; F. 236:124 y F.
247:528), salvo que la medida se hubiera tomado sin competencia para ello (aun
así no procederá si en el momento de resolver el hábeas corpus el Poder Ejecutivo
ha ratificado el arresto, F.235:355) o arbitrariedad (caso Udry, F. 256:531), o si hu-
biera existido una transgresión franca y ostensible de la Constitución, por ej: si el
Presidente aplicara una pena o si, debidamente requerido al efecto, negara el dere-
cho de opción para salir del territorio argentino (casos Alvear y Sofía). El caso Tim-
merman -julio de 1978- amplía el control a las detenciones irrazonables.
Existirá arbitrariedad cuando el arresto se dispone por enemistad personal o por

motivos políticos ajenos al fin constitucional: en el caso Arturo Frondizzi, la Corte
entendió -a nuestro juicio incorrectamente- que la falta de arbitrariedad en la deten-
ción del ex Presidente podría inferirse del comprensivo silencio del interesado y de
que no fueron ni sus familiares, ni sus amigos, ni sus correligionarios, los que inter-
pusieron el hábeas corpus, sino quienes invocaron como título “su fe de abogados y
su carácter de ciudadanos”, argumento falaz que no puede convertir en arbitraria
una medida.
También procederá el hábeas corpus si el decreto de detención no individualiza a

las personas afectadas y, no obstante, en base a él se ordenan arrestos (caso Ro-
dríguez, Cámara Federal de La Plata, L.L. 138:772 voto del Dr. Masi), y cuando la
orden de detención carece de fundamentos y luego no se expresan los aditivos de
la medida cuando el juez lo solicita (doctrina del caso Rodríguez, según se des-
prende de los votos de los Dres. Alconada, Aramburu y Masi, Cámara Federal de
La Plata, L.L. 138:772). En todos los casos, el control ejercido por los jueces res-
pecto de los arrestos dispuestos por el Poder Ejecutivo debe ser realizado con pru-
dencia, a los efectos de no interferir en la facultad constitucional de ese poder (Ju-
risp. de la Cámara Federal en los casos Orgaro, Saguier y Musella, L. L. 136:26;
L.L. 138:410 y L.L. 645).
Según lo sostuvo la Corte en los casos Tieffemberg y Holle, el control judicial de los
arrestos y los traslados propuestos por el Poder Ejecutivo no es un control de razo-
nabilidad, sino de transgresión a los límites del art. 23 C.N., de modo que la proce-
299
dencia del hábeas corpus no dependerá de la falta de relación entre el motivo de la

restricción a la libertad y el fin constitucional, sino de la flagrante violación de los
límites constitucionales, según quedó expresado, o de la arbitrariedad de la medida.
Sin embargo, la Corte, en el caso Bellman (F. 256:359) y la Cámara Federal en el
caso Tosco (L.L. 146:425), sostuvieron el control de razonabilidad para los arrestos;
lo mismo sostuvieron la disidencia los Dres. Risolía y Argúas en el caso Pirogovsky
(F. 283:425) y, recientemente, la Corte en el caso Timmerman.
El hábeas corpus no procede, a pesar de que se dieran algunos de los supuestos

que acabamos de analizar, si la cuestión se ha convertido en abstracta en el mo-
mento de la decisión judicial: es decir, si el recurrente ya ha sido puesto en libertad
por el Poder Ejecutivo (casos Spangember y de Vedia, F. 5:316). Lo mismo decidió
la Corte cuando el hábeas corpus se presenta a favor de quien hubiera abandonado
el país en ejercicio del derecho de opción (caso Iscaro), pero la disidencia del Dr.
Boffi Boggero en este caso sostuvo que la cuestión no era abstracta, pues lo que
perseguía Iscaro era la libertad sin límite territorial dentro del país, lo cual no estaba
asegurado, pues no se había derogado el decreto de prisión de aquél (la concesión
de la opción no importa que cese la orden de detención; si aquella que se ausentó
vuelve, él puede ser detenido nuevamente).
La sentencia (sea absolutoria o condenatoria) en el juicio de hábeas corpus durante

el estado de sitio es apelable, pero con efecto suspensivo: así lo dispone el decreto
642/76 que modifica el art. 639 del Código de Procedimientos Penal; ello es incons-
titucional, pues por decreto no se pude modificar una ley aunque el Congreso esté
en receso. Además, significa que cuando el juez dispone la libertad del detenido a
disposición del Poder Ejecutivo, ello no podrá hacerse efectivo -si hubiera apelación
fiscal- hasta después que se pronuncie la Cámara (o eventualmente hasta que se
pronuncie la Corte Suprema si se interpone el recurso extraordinario, y éste proce-
diera porque este recurso siempre tiene efecto suspensivo), con lo cual aquél conti-
nuará privado de su libertad durante varios meses, hasta que terminen todos estos
trámites. Justamente, el efecto contrario que busca la garantía del hábeas corpus:
la rápida y eficaz protección de la libertad personal (Conf. Carrió).
¿Qué suerte corre la garantía de los restantes derechos durante el estado de

sitio? ya vimos que ellos están suspendidos, no en general, sino cuando su ejecu-
ción afecta el fin constitucional del estado de sitio y se origina una restricción razo-
nable (de acuerdo con ello procederá o no la acción de amparo). Veremos cual es
la situación de cada uno de los derechos en particular:
El derecho de reunión durante la vigencia del estado de sitio, entre los derechos
que suelen ser más afectados se halla el de reunión, a fin de que el orden y la tran-
quilidad pública deban ser mantenidos (caso Fascowiez, F. 240:235).
La prohibición de una reunión pública es un acto administrativo cuya ejecución su-

pone el ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo, más intensas durante el
estado de sitio que las ordinarias del poder de policía. Ha de tenerse como razona-
ble la prohibición de una reunión que pueda contribuir a mantener, expandir, excitar
o agravar la conmoción interior, causa del estado de sitio. La Corte declaró, en el
caso Sofía, que era razonable prohibir una reunión pública, presumiblemente cuan-
tiosa, a realizarse en un lugar céntrico y de libre acceso al público, organizada por
una entidad que a criterio del órgano competente “registra antecedentes de extrema
izquierda, debido a que, en general, de la aglomeración de personas pueden resul-
tar perturbados el orden y la tranquilidad públicos” (voto de los doctores Oyhanarte
y Aráoz de Lamadrid). Si el Poder Ejecutivo pudo válidamente detener a todos los
concurrentes a dicho acto, no excedió el límite de prudencia y discrecionalidad
cuando prohibió la reunión en un lugar de libre acceso al público. Lo arbitrario hu-
300
biera sido negar caprichosamente toda reunión pública o privada; se tomó una me-
dida preventiva en relación directa con el peligro determinante de dicha reunión.
Distinto hubiera sido si la denegatoria estuviera privada de legitimidad, careciera de
oportunidad, de todo fundamento, o si hubiera violado el debido proceso legal (voto
del doctor Laplaza).
El derecho de reunión quedará suspendido en la medida que su ejercicio de vincule

con la conmoción interior o el ataque exterior, pero sólo con evidente despotismo
podría ser por das reuniones familiares, religiosas o científicas; las reuniones no
pueden prohibirse en razón de los fines con que han sido convocadas (caso Arjo-
nes, F. 191:197). Por lo tanto, no es suficiente señalar que la entidad organizadora
de la reunión “registra antecedentes de extrema izquierda”, ya que no cabe hacer
discriminaciones, entre ideologías no prohibidas por nuestra ley, para negar a los
sostenedores de unas lo mismo que se le conde a otras (del voto en disidencia del
Dr. Orgaz en el caso Sofía).
La prohibición de un acto público que, según la autoridad competente, habría

provocado “desorden de proporcionalidad, hechos de violencia” contrario al
“orden y tranquilidad públicos”, no es objetable desde el punto de vista de la
doctrina del art. 23 C.N. (caso Movimiento Popular Argentino).
ANEXO 3
1.1.- El amparo tiene reconocimiento expreso en la Constitución: (art. 43) y ade-
más, surge del carácter operativo de los derechos (sean individuales, socia-
les, públicos subjetivos o de los órganos públicos) y del reconocimiento cons-
titucional a los derechos implícitos (art. 33 C.N.). Aunque el Congreso no hu-
biere dictado una ley sobre amparo, éste debe ser acogido por los tribunales
de justicia, pues no existe derecho constitucional operativo que no tenga pro-
tección judicial (doctrina de la Corte en el Caso Siri).
1.2.- El amparo nació por reconocimiento pretoriano de la Corte Suprema y no por
ley del Congreso; luego de ciertas alternativas, la Cortelo reconoció definitiva-
mente en 1957 con motivo del caso Angel Siri, y a partir de allí dictó una nutrida
jurisprudencia que fijó el alcance de la protección. Pasaron diez años y recién
en 1966 se dictó la ley 16.986 que reglamentó el amparo, pero ella carecia de
la amplitud necesaria para hacer de la garantía una protección real: no previo la
lesión por actos de particulares, ni admitió la acción cuando la lesión proviene
de la aplicación de la ley de defensa nacional, ni cuando su procedencia com-
prometiera la prestación de un servicio público, ni cuando fuera necesario de-
clarar la inconstitucionalidad de normas generales. Puede decirse que la ley se
ha esmerado por regular el “desamparo” de los derechos. La ley 17.454, que
modificó el Código y Procedimientos Civil y Comercial de la Capital, reparó la
omisión de la ley 16.986 y le dio protección a la lesión proveniente de particula-
res a través del proceso sumarísimo (arts. 321 a 356 y 486 a 497). La legisla-
ción aplicable es la siguiente:
1.2.1.- En la Capital Federal, en los territorios nacionales en las provincias -si
el autor de la lesión o el afectado fuera autoridad nacional- se aplica la
ley 16.986, cuando la lesión proviniese de autoridad pública, y el Códi-
go de Procedimientos y Comercial de la Capital Federal, cuando la le-
sión proviniese particulares y deba intervenir la justicia civil y comercial
a través del juicio sumarísimo; se aplica la legislación Procesal del tra-
bajo de la Capital cuando la lesión proviene de particulares y deba in-
tervenir dicho fuero, siempre que no fuera incompatible con el amparo
(pero supletoriamente es aplicable el Código de Procedimientos Civil y
301
Comercial); y se aplica el Código de Procedimientos Penal de la Capi-

tal, cuando la lesión provincial particulares y debe intervenir dicho fue-
ro. De toda esta legislación es supletorio el régimen sobre hábeas cor-
pus: pero respecto de la ley 16.968 lo es el Código de Procedimientos
Civil y Comercial de la Capital. En la provincia de Buenos Aires fue
sancionada para regular el instituto la Ley 13.928 (actualización efec-
tuada con las modificaciones introducidas por Ley 14.192).
1.2.2.- En las provincias -aunque se hubiera violado el derecho federal, siem-
pre que el afectado o el autor de la lesión fuera autoridad nacional- se
aplican las constituciones y la relación procesal local sobre la materia.
Pero si no estuviera lado el amparo, los jueces no pueden desestimar
la acción entre la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la suprema
Corte de la Constitución Nacional (art. 31 C.N.) y por aplicación del ar-
tículo 43.
2.- ¿Qué es la acción de amparo?

2.1.- El amparo es una acción judicial sumaria de constitucionalidad -pone en mo-
vimiento el juicio por la cual se remueve el obstáculo que impide el ejercicio
de un derecho constitucional -todos los derechos, salvo la libertad ambulato-
ria, protegida por el hábeas corpus- cuando no existe una vía ordinaria para
lograrlo. Análisis del concepto.
2.1.1.- Es una acción judicial: porque pone en movimiento el aparato judicial con
el fin de restablecer el ejercicio de un derecho (no es un recurso porque
no se interpone para revisar una resolución de un órgano inferior).
2.1.2.- Es una acción judicial sumaria: porque su trámite es de desarrollo rá-
pido a los efectos de otorgar protección eficaz al derecho vulnerado.
2.1.3.- Es una acción de contralor de constitucionalidad. Porque tiene por ob-
jeto efectivizar la supremacía de la Constitución; pero es diferente a la
declaración de inconsti-tucionalidad porque está dirigida a remover el
obstáculo de hecho que -ilegalmente- impide el ejercicio de un dere-
cho constitucional por su titular, a los efectos de que dicho derecho
pueda ser ejercido (si la policía cierra una fábrica ilegalmente -
afectando el derecho de trabajar y el de ejercer una industria lícita-, el
amparo busca remover la presencia policial a fin de habilitar el ejerci-
cio de esos derechos).
2.1.3.1.- En cambio, la declaración de inconstitucionalidad busca ener-
var la eficacia de una norma de menor jerarquía, en razón de
ser incompatible con la Constitución. El amparo afecta al he-
cho (acto ilegítimo) que impide el ejercicio de un derecho
constitucional; la declaración de inconstitu-cionalidad afecta al
derecho que viola a la Constitución. Cuando se declara in-
constitucional un acto, debe entenderse que lo es el sentido
normativo que posee.
2.1.3.2.- El amparo procede por vía de acción; la declaración de in-
constitucionalidad por vía de excepción (a pedido de parte en
un juicio). Pero ambos tienen en común ser una forma de con-
trolar y garantizar la supremacía de la Constitución entre las
partes y no erga omnes.
2.1.4.- Pone en movimiento el juicio de amparo: que es un juicio contradicto-
rio -porque son partes en el mismo el demandante y el actor de la me-
dida restrictiva- sujeto a trámite sumario.
2.1.5.- Remueve el obstáculo que impide el ejercicio de un derecho: funciona
como mandamiento judicial al autor de la medida restrictiva (pero no
tiene efectos sancionatorios ni reparatorios); sea como mandamiento
de ejecución: para que quien restringió suprima la restricción (por
302
ejemplo: que la policía levante la clausura ilegítima de un local), o para

el pago de remuneraciones por trabajos realizados; sea como man-
damiento de prohibición: para que quien está por cometer (en forma
inminente) la restricción ilegítima omita dicho acto (por ejemplo: cuan-
do la Aduana está por disponer -ilegítimamente- la venta de un bien
incautado).
2.1.6.- De un derecho constitucional (salvo la libertad ambulatoria): la inspira-
ción de la Corte en el caso Siri fue proteger los derechos individuales;
sin embargo, entendemos que la protección del amparo tiene el si-
guiente alcance:
2.1.6.1.- Protege los derechos sociales en la medida que sean operati-
vos (es decir, cuando no sea necesario que la ley indique o
precise la prestación objetiva del derecho); estos derechos
existen en tanto correlatos de otras conductas -los deberes de
los patrones-, de modo que si sus prestaciones no están de-
terminadas, el amparo no procede, pues lo jueces se converti-
rían en legisladores al tener que fijar la prestación.
2.1.6.3.- Protege los derechos públicos subjetivos (deberes frente al
Estado): tanto los cívicos (peticionar a las autoridades, de
reunión, de asociación, de prensa) como los políticos (de ele-
gir y ser elegido).
2.1.6.4.- Protege los derechos de los órganos públicos (de los funcio-
narios en razón de poseer un cargo público): por ejemplo: el
derecho del Presidente de la Nación a no ser depuesto por
sedición, o el de los jueces a ser respetados en su inamovili-
dad; pero no las peticiones derivadas de cuestiones de com-
petencia, pues no son privaciones de hecho al ejercicio de un
derecho, sino cuestiones de derecho que deben ser resueltas
por la vía ordinaria.
2.1.7.- Cuando no existe una vía ordinaria para lograrlo: el amparo es una
protección sumaria de excepción, pues si existiere una vía ordinaria
apta para proteger la violación producida, ella es el camino que debe
utilizar el damnificado y no el amparo.
3.- ¿Cuáles son los requisitos para que proceda la acción de am-
paro?
3.1.- Que se lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o garantía, explícita o
implícitamente, reconocidos por la Constitución: excepto la libertad ambulato-
ria (art. 1 de la ley 16.986):
3.1.1.- Lesión: significa privación total del ejercicio de un derecho; por ejem-
plo: el cierre o clausura de un establecimiento industrial.
3.1.2.- Restricción: es una privación parcial del ejercicio de un derecho; por
ejemplo: la ocupación parcial d una fábrica o la prohibición de salir del
país por una vía determinada, sin que exista razonabilidad en la res-
tricción.
3.1.3.- Alteración: es la modificación de un derecho; por ejemplo: el aumento
de las tarifas de transportes sobre pasajes pagados en su totalidad.
3.1.4.- Amenaza: es la inminente lesión, restricción o alteración de un dere-
cho: por ejemplo: la decisión de la Aduana de vender (ilegítimamente)
bienes que se hubiesen incautado.
3.2.- Que el derecho afectado engendre una pretensión subjetiva -un derecho sub-
jetivo- concreta y precisa: el derecho debe ser operativo; por ello, los dere-
chos que surgen de normas programáticas (donde la prestación debida no es-
tá individualizada) no pueden ser protegidos por el amparo. Ya vimos que los
303
derechos protegidos son: los individuales, los sociales, los públicos subjetivos
(cívicos y políticos) y los de los órganos públicos. La violación del derecho
subjetivo que no dé lugar a un derecho subjetivo no da lugar al amparo; éste
asegura la supremacía de la Constitución sólo en orden a los derechos hu-
manos y no a toda la Constitución (doctrina de la Corte en el caso Sindicato
Obrero del Vestido, F. 245:435). Además, corresponde señalar que:
3.2.1.- El derecho subjetivo violado debe ser cierto y no dudoso o discutible.
3.2.2.- El sujeto que acciona debe tener título cierto para reclamar; puede ha-
ber violación (clausura de un local), pero no surgir con certeza quién
es el propietario o tenedor del mismo.
3.2.3.- Las personas jurídicas pueden ejercer la acción de amparo (art. 5 de
la ley 16.986). A diferencia del hábeas corpus, no puede iniciar la ac-
ción de amparo cualquier persona, sino el interesado o un tercero con
poder suficiente para ello.
3.3.- Que la lesión provenga de un acto u omisión de autoridad pública (art. 1 de la
ley 16.986) o de particulares (art. 32 de la ley 17.454):
3.3.1.- En el primer caso en que la Corte hizo lugar al amparo (caso Siri), la
violación provino de un acto de autoridad pública; en el segundo (caso
Kot), la violación provino de particulares. La ley de amparo sólo prevé
el amparo por violaciones provenientes de autoridad; pero el Código
de Procedimientos Civil y Comercial para la Capital Federal amplía la
protección a las violaciones cometidas por particulares: en este su-
puesto, el amparo tramita a través del proceso sumarísimo.
3.3.2.- El acto u omisión puede ser actual (ya cometido) o inminente (próximo
a cometerse), pero deben haberse realizado actos tendientes a come-
ter la violación; por ejemplo: estar ordenada la venta de un bien o la in-
tervención de una entidad.
3.3.3.- Los efectos del acto u omisión (es decir, la violación del derecho) de-
ben subsistir al momento de dictarse la sentencia concediendo el am-
paro (Doctrina de la Corte en el caso Federación Argentina de Traba-
jadores de la Imprenta, F. 247:466). El amparo no procede frente a
cuestiones abstractas.
3.3.4.- La omisión producida debe serlo de cumplir una prestación concreta
existente a favor del accionante; no basta con omitir la fijación de di-
cha prestación, aunque esté establecida la obligación de hacerlo. Por
eso:
3.3.4.1.- Procederá el amparo si no se otorga, con arbitrariedad, el pa-
saporte para salir del país.
3.3.4.2.- No procederá el amparo si el gobierno nacional omite regla-
mentar las leyes que otorgan derechos a particulares; por
ejemplo: cuando no actualiza los índices remuneratorios de los
docentes, aunque el Estatuto del Docente le establezca al go-
bierno la obligación de hacerlo todos los años. Así lo decidió la
Corte (caso Ruiz A., F. 256:386, y caso Morano, J.A., 1961, I,
Pág. 577), pues no se lograría el reconocimiento concreto de
un derecho a favor del accionante, sino una declaración gené-
rica de ese derecho. En todo amparo debe haber una conde-
nación concreta a favor del accionante no dependiente de otro
acto de autoridad. La misma doctrina la sostuvo la Corte en
materia de actualizaciones de los haberes jubilatorios.
3.3.4.3.- No coincidimos con la doctrina de la Corte que acabamos de
reseñar. Los derechos constitucionales son desenvueltos por
las leyes que reglamentan su ejercicio, y si estas leyes le fijan
al Poder Ejecutivo la obligación de precisar el monto de una
prestación, no hacerlo equivale a violar la ley y la Constitución
que la ley desenvuelve. Lo que ocurre es que en la Argentina
304
existe una reticencia marcada a no darle al amparo el alcance

amplio de los writs del derecho anglo-sajón; sin embargo, di-
cha reticencia no encuentra fundamento constitucional sino en
la inclinación de nuestros jueces a estar a la voluntad del Eje-
cutivo, con desmedro de la voluntad del legislador. Los man-
damientos ejecutivos, emanados del Poder Judicial, son ins-
trumentos legítimos que debieran ser utilizados para hacer
respetar la voluntad del legislador.
3.3.5.- Existe omisión violatoria del derecho de peticionar a las autoridades, si
la administración pública guarda silencio frente a un pedido de los ad-
ministrados: en este caso el amparo -que sería de pronto despacho-
no procede sobre el fondo del asunto sino que implicará un manda-
miento judicial dirigido a que la administración provea lo peticionado
(ello siempre que no exista un recurso para urgir el trámite). Sin em-
bargo, la Corte ha resuelto que el amparo no es la vía idónea para ur-
gir los trámites administrativos (caso Carnelli, F. 256:575), con lo cual
ha venido a sostener que el derecho de peticionar a las autoridades no
goza de protección jurisdiccional.
3.3.5.1.- Procede un amparo de pronto despacho contra la demora ex-
cesiva de la Aduana, o de la Dirección General Impositiva, en
despachar sus trámites. El amparo tramita ante el Tribunal
Fiscal de la Nación, previa vista a la administración (Aduana o
D.G.I), para que informe sobre el motivo de la demora y cómo
puede subsanarse; el Tribunal Fiscal decide: o desestimando
el amparo, u ordenando el pronto despacho, o liberando al re-
currente del trámite pendiente, pero nunca resolviendo sobre
el fondo del asunto.
3.4.- Que sea posible restaurar el ejercicio del derecho violado: no procede el am-
paro cuando el objeto, materia del derecho, hubiera desaparecido y no se co-
noce al autor de la lesión. Fue el caso del amparo interpuesto por Juan Perón
reclamando el cadáver de su ex esposa Eva Perón, porque, además de no
estar individualizado quién había ordenado el secuestro del cadáver, se des-
conocía su paradero. En cambio, si se conoce al responsable, aunque sea
desconocido el paradero del objeto materia de la acción, ésta debe proceder;
el juez debe ordenar la entrega de la cosa (si ella no existe, habrá responsabi-
lidad de la autoridad, lo que será materia de otro juicio), siempre que la medi-
da haya sido ilegítima.
3.5.- Que el acto sea ilegítimo o arbitrario: es ilegítimo cuando carece de funda-
mento legal (en forma total o parcial); es arbitrario cuando, no obstante el
eventual apoyo legal, el acto produce, dentro del marco de la ley, efectos con-
trarios a los previstos (violándose la igualdad ante la ley u otras garantías
constitucionales). Valen en este punto los desarrollos efectuados sobre la fal-
ta de razonabilidad de los actos normativos.
3.5.1.- La ilegalidad o arbitrariedad debe ser manifiesta: no deben existir du-
das al respecto ni ser necesaria una mayor amplitud de debate para
demostrarla.
3.5.2.- El acto puede tener fundamento legal y no ser arbitraria la aplicación
de la ley, pero ser inconstitucional la ley que se aplica. Fue lo que ocu-
rrió en el caso Outon (F. 267:215), en el que la Bolsa de Trabajo Marí-
timo para Marinería y Maestranza de San Fernando le denegó a un
obrero portuario la inscripción en dicha Bolsa y la boleta de embarco,
ambas necesarias para trabajar, en virtud que para conceder dichos
recaudos, el decreto del Poder Ejecutivo requería la afiliación al Sindi-
cato Unico Portuario y el actor no la poseía. En este caso (y en los si-
milares) no se trata de una acción directa de inconstitucionalidad (ni de
un amparo contra leyes), pues la acción no fue contra la norma incons-
305
titucional, sino contra el acto que la aplicó. Si la violación de la ley a la

Constitución es manifiesta, no hay óbice para que proceda el amparo.
3.6.- Que esté agotada la vía de reclamación administrativa: sea ante la autoridad
o persona que cometió la violación, sea ante el órgano previsto por el trámite
respectivo, es decir que en la administración se deben agotar los sucesivos
recursos previstos hasta que la decisión quede firme.
3.6.1.- No procederá el amparo si existen recursos administrativos pendientes
de resolución, salvo que hubiera demora excesiva en la decisión y se
hubiera urgido el pronto despacho.
3.6.2.- Pero es necesario plantear, antes del amparo, la denominada recla-
mación “administrativa previa”, exigida por la ley de demandas contra
el Estado ante la justicia (ley 3952), como requisito para poder llevar a
juicio al Estado. No obstante, procederá el amparo por demora del Es-
tado en tramitar esa reclamación, sin necesidad de que pasen los
nueve meses que prevé la ley 1952).
3.6.3.- También se debe agotar la vía administrativa cuando la violación la
produjeren particulares, siempre que hubieren trámites previstos a ese
efecto; fue lo que ocurrió en el caso Juan Albelo (F. 247:11), que sufrió
una restricción a sus derechos por parte de las autoridades de una
Cooperativa de Tamberos (ente privado); como Albelo no recurrió pri-
mero ante la asamblea de socios de la cooperativa, le fue denegado el
amparo.
3.6.4.- No se debe agotar la vía previa administrativa si el tiempo que ello
demandare hiciera ilusorio el goce del derecho; por ej.: cuando el acto
violatorio es una medida disciplinaria que se encontraría cumplida si
se espera agotar dicho trámite. Es decir que la vía previa no debe ago-
tarse cuando ello produjese daño irreparable.
3.7.- Que la acción se interponga dentro de los quince días hábiles a partir de la
fecha en que el acto violatorio se produjo: esta exigencia vale sólo para las
violaciones producidas por actos de autoridad.
4.- En qué casos no procede la acción de amparo

Por supuesto no procede en todos aquellos casos en que no se cumplan los requi-
sitos ya enunciados; fuera de esos supuestos, la acción:
4.1.- No procede cuando existe un recurso o remedio judicial ordinario que permita
obtener la protección al derecho constitucional vulnerado (art. 2, inc. 1, ley
16.986): salvo que la duración de ese trámite judicial fuera tan extensa que
hiciera ilusoria (produjera un daño irreparable) la defensa del derecho. Tam-
poco procede si la vía judicial se hubiera iniciado y estuviese en trámite, pen-
diente de resolución.
4.1.1.- Sin embargo, si la vía elegida no es la conducente -y de este modo no
repara el agravio-, procederá el amparo contra el acto lesivo que no
pudo ser reparado por la justicia (no cuando la vía fuera conducente,
pero la acción es desestimada); eso ocurrió en el caso Kot, pues el ac-
to había iniciado en la justicia ordinaria acciones penales por violación
de domicilio y por despojo, que fueron desestimadas, y luego la Corte
hizo lugar al amparo; en el caso Kot: no procede el amparo si existen
vías idóneas para reparar el derecho, sí en caso contrario; pero en el
caso Aserradero Clipper (F. 249:221) la Corte relativizó la orientación y
no hizo lugar al amparo, sosteniendo que los jueces no pueden modifi-
car el criterio del legislador respecto de cuál es el procedimiento más
eficaz para proteger los derechos, con lo cual la Corte modificó la línea
sentada en Kot, donde se aceptó que los jueces podían juzgar acerca
de la falta de idoneidad de la vía ordinaria para reparar el agravio al
306
derecho, aconsejando prudencia y objetividad en dicho juicio. Entre

estas dos posiciones de la Corte, se debe defender la correcta susten-
tada en Kot.
4.1.2.- El amparo no procede respecto de medidas preventivas (cerrar un ci-
nematógrafo por razones sanitarias: caso Davico, F. 243:381) ni res-
pecto de diligencias precautorias (incautaciones de mercaderías, de-
cretadas con fundamento legal).
4.2.- No procede cuando el acto lesivo emanara de un órgano del Poder Judicial
(art. 2, inc. 2, ley 16.986): en tal sentido corresponde señalar que la sentencia
firme, pasada en autoridad e cosa juzgada, no puede ser modificada por el
amparo (Doctrina de F. 262:554).
4.3.- No procede cuando la determinación de la invalidez del acto requiriese una
mayor amplitud de debate o de prueba (artículo 2, inc. 3, ley 16.986): tanto
sobre cuestiones de hecho o de derecho (la ilegalidad debe ser manifiesta).
4.4.- No procede cuando el acto hubiera sido dispuesto por expresa aplicación de
ley de Defensa Nacional (16.970): sin embargo, entendemos que si la ley
16.970 es aplicada con arbitrariedad manifiesta, su invocación en los funda-
mentos de la medida restrictiva no puede ser óbice para la procedencia del
amparo.
4.5.- No procede cuando la procedencia del amparo comprometiera, directa o indi-
rectamente, la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servi-
cio público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado (art. 2,
inc. 3, ley 16.986): esta norma abre la posibilidad de excesos por parte de la
autoridad que puede sentirse inclinada -en forma indiscriminada- a sostener
que la suspensión de las medidas restrictivas afectará las actividades esen-
ciales del Estado. Los jueces deberán ser prudentes en es valoración y no
confundir la falsa invocación del interés público con los verdaderos supuestos
en que dicho interés debe prevalecer.
4.6.- No procede cuando para determinar la invalidez del acto fuera necesario de-
clarar inconstitucional una ley, un decreto o una ordenanza (at. 2, inc. 4, ley
16.986): para nosotros la prohibición se refiere sólo a la legislación normativa
general, pero no a los actos restrictivos con forma normativa. Pero esto es en
principio, pues si la inconstitucionalidad es manifiesta y la violación al derecho
proviene -de hecho- de la aplicación de la norma inconstitucional, no puede
denegarse el amparo si no existe otro remedio eficaz al efecto; ésta es la doc-
trina sustentada por la Corte en los casos Outon y Mate Larangeira (F.
269:393). Corresponde hacer el siguiente análisis:
4.6.1.- En Outon, al actor -obrero portuario- no se le había permitido trabajar
por no estar afiliado al Sindicato Unico Portuario (según lo disponía un
decreto del Poder Ejecutivo): la Corte declaró inconstitucional ese de-
creto, en el amparo interpuesto por Outon, e hizo lugar al mismo; dis-
puso que se inscribiera al actor en la Bolsa de Trabajo Marítimo. En
Mate Larangeira se le prohibió a la actora la cosecha de yerba mate
en virtud de que así lo disponía un decreto del Poder Ejecutivo; inter-
puesto el amparo, la Corte hizo lugar al mismo: ordenó que se le per-
mitiera a la actora realizar la cosecha. En estos casos, la Corte declaró
inconstitucional la prohibición de la ley de amparo de declarar inconsti-
tucional una norma durante el trámite del amparo; sostuvo que dicha
prohibición valía sólo en principio, pero no cuando la inconstitucionali-
dad era ineludible para la solución del caso.
4.6.2.- Pero, en otros casos, la Corte ha desestimado el amparo cuando fue
necesario para ello declarar inconstitucional una disposición legal; en
ellos afirmó que la acción directa declarativa de inconstitucionalidad no
puede deducirse por vía de amparo, pues ello implicaría alterar las ins-
tituciones vigentes; dijo la Corte que el amparo, como en toda acción
judicial, sólo procede si puede recaer en él una sentencia de condena
307
dirigida a restablecer derechos y no a efectuar declaraciones genéri-

cas (Doctrina del caso Ruiz). Nosotros no coincidimos con esta inter-
pretación; ni en Outon, ni en Mate Larangeira, ni en los otros casos re-
sueltos por la Corte -en forma disímil- ha existido acción directa de in-
constitucionalidad (no admitida por nuestra Constitución, que requiere
que en todo juicio haya una causa), puesto que los amparos se inter-
pusieron contra actos lesivos concretos y no contra legislación aún no
aplicada.
4.6.3.- En el caso del Diario El Mundo (F. 289:177), la Corte dejó de lado en
forma expresa la doctrina de los casos Oton y Mate Larangeira, soste-
niendo que el inc. 4, art. 2, de la ley de amparo, es un impedimento
expreso para que prospere un amparo que depende de una declara-
ción de inconstitucionalidad normativa. En dicho caso, los decretos
811/74 y 812/74 habían dispuesto la prohibición de impresión, publica-
ción y circulación del diario El Mundo, así como la clausura de sus ofi-
cinas; contra dichos decretos se interpuso amparo. La Corte entendió
que no cabía prosperase la acción frente a la citada prohibición legal,
pues se haría inevitable declarar inconstitucionales los citados decre-
tos. Entendemos que el Alto Tribunal efectuó una interpretación inco-
rrecta de la ley de amparo; ésta prohibe declarar inconstitucional en
dicho trámite a normas generales (leyes, decretos u ordenanzas), pero
no a actos administrativos individuales, como fue el caso de los decre-
tos 811/74 y 812/74 (la forma de decreto no le otorga carácter norma-
tivo general al acto).
4.6.4.- En el caso Traverso (F. 249:449), la Corte sostuvo la prejudicialidad de
la declaración de inconstitucionalidad antes de resolver al amparo; de
seguirse este temperamento se desvirtuaría la finalidad de esta acción
(reparación rápida del derecho afectado) y se contrariaría la doctrina
de la Corte según la cual el amparo no es la vía apta para revisar las
resoluciones judiciales.
4.7.- No procede cuando la lesión al derecho es el resultado de una limitación ra-
zonable del mismo, efectuada dentro de las facultades del poder de policía:
así lo declaró la Corte en el caso en que fueron prohibidos los juegos mecáni-
cos denominados “traga monedas” (caso Luminarias S.A., F. 259:191) y en el
caso Davico.
4.8.- No procede cuando la lesión al derecho proviene del cumplimiento de un con-
trato: así lo ha establecido la Corte en el caso Ditro (F. 260:15), pero ello no
parece correcto cuando la lesión es manifiesta, pues los derechos nacidos de
los contratos también tienen base constitucional.
4.9.- No procede cuando se trata de una restricción producida, durante el estado
de sitio, por disposición del Presidente de la República: siempre que la res-
tricción fuera una medida razonable y estuviera en relación con el fin de la
declaración del estado de emergencia.
4.10.-No procede cuando el derecho lesionado no surge directamente de la Consti-
tución, sino de las leyes que la reglamentan: fue lo que resolvió la Cámara
Federal de la Capital al desestimar el amparo interpuesto por el Decano de la
Facultad de Odontología de la Universidad de Buenos Aires -Dr. Emilio Ferré-,
que había sido separado de su cargo por el Poder Ejecutivo; el Tribunal sos-
tuvo que el derecho del Decano no surgía de la Constitución. Discrepamos
con esta interpretación, pues las leyes, decretos o resoluciones no hacen otra
cosa que desenvolver las competencias constitucionales. Si el Decano había
sido designado según la ley, y ésta no facultaba al Poder Ejecutivo a interve-
nirlo, no puede caber duda que el amparo era procedente. La violación de la
ley es también una violación a la Constitución.
4.11.-No procede cuando a través del amparo se pretende dilucidar un conflicto de
poderes que está fuera del ámbito judicial resolver: fue lo decidido por la Cor-
308
te cuando un grupo de ciudadanos solicitó, en 1962, que cesaren los actos

que mantenían en receso el Congreso (Caso Spangemberg, F. 256:54).
5.- Efectos de la acción de amparo: el amparo como mandamien-

to judicial
5.1.- El efecto propio del amparo es la remoción del obstáculo que impide el ejerci-
cio del derecho constitucional afectado; ello significa que la sentencia que lo
dispone opera como mandamiento judicial dirigido a obtener el mencionado
efecto.
5.2.- De este modo, el amparo participa, en cuanto a sus efectos, de la naturaleza
de los mandamientos judiciales del derecho anglo-sajón (Writs); en tal senti-
do, el amparo se puede dar con las siguientes modalidades:
5.2.1.- Como mandamus: orden dirigida a hacer cumplirla obligación que se
omitió, lo cual puede darse como remoción del obstáculo puesto al
ejercicio del derecho cuando la restricción proviene de una acción; por
ej.: la orden a la policía para que levante la clausura ilegítima de un lo-
cal, o cuando la restricción proviene de una omisión como ejecución
de la obligación omitida; por ejemplo: la orden de pago de haberes ile-
gítimamente retenidos.
5.2.2.- Como injuction: orden dirigida a prohibir que se cumpla un acto ilegíti-
mo; por ej.: la prohibición a la Aduana de que disponga, ilegítimamen-
te, la venta de un bien que ella hubiera incautado.
5.2.3.- Como quo warranto: orden dirigida a impedir la usurpación de un car-
go o la privación de una franquicia; fue lo que ocurrió en los casos de
los jueces Salvador Dana Montaño y Rodolfo Barraco Mármol (el pri-
mero había sido trasladado y el segundo separado de su cargo), en
los que la Corte hizo lugar a los amparos interpuestos, disponiendo
que dichos jueces fueran repuestos en sus cargos. En estos casos, si
bien técnicamente no hubo usurpación de cargo, las situaciones son
equiparables, de modo que pueden ser asemejadas a un quo warran-
to.
5.3.- En cambio, el amparo no tiene vinculación, en sus efectos, con el writ of cer-
tiorari (avocación discrecional de la Corte respecto de decisiones judiciales
que revistan gravedad institucional); éste opera, en nuestro derecho, como
modalidad dentro del recurso extraordinario.
5.4.- En ningún caso el amparo tiene por efecto la aplicación de penas ni el esta-
blecimiento de indemnizaciones.
6.- Procedimiento del juicio de amparo
6.1.- ¿Cuál es la naturaleza procesal del juicio de amparo?: es un proceso contra-
dictorio entre partes: el accionante debe tener derecho y título cierto para re-
clamar, y quien produce el daño debe ser citado a dar informes sobre los mo-
tivos de la medida y puede ofrecer pruebas de los extremos que afirma. Se
puede señalar:
6.1.1.- Que la Corte ha sentado doctrina en el sentido que el amparo no es un
proceso contradictorio entre partes en litigio, sino una petición unilate-
ral de derecho público; también sostuvo que no es técnicamente un
“causa” en los términos del art. 100 Constitución Nacional.
6.1.2.- Que, sin embargo, lo contrario surge de la doctrina sentada por la Cor-
te en el caso Morano (F. 250:844); allí sostuvo que durante el amparo
se debe respetar la defensa en juicio y que el Estado no podía dejar
de comparecer en el juicio. Además, en el caso Kot, la Corte fundó su
sentencia en las declaraciones producidas por los obreros que toma-
ron la fábrica objeto de la acción.
309
6.1.3.- Que si el amparo no fuera una “causa”, en los términos del art. 100 C.
N., la competencia de los jueces no tendría apoyo constitucional.
6.1.4.- Que el amparo no es lo mismo que una medida de no innovar, porque
el amparo no es accesorio a otro juicio y dicha medida sí lo es; el am-
paro restituye el ejercicio de los derechos violados, en tanto la medida
de no innovar paraliza los hechos, no como fin en sí mismo, sino como
medio al servicio de la sentencia final.
6.1.4.1.- Ello no significa que durante el trámite de un amparo no co-
rresponda decretar medidas de no innovar para que los actos
violatorios no avancen (sobre todo en los de tracto sucesivo);
así se desprende de la doctrina de la Corte en el caso Com-
pañía Argentina de Teléfonos (F. 250:154).
6.1.5.- Que el amparo no es una acción popular a través de la cual se pueda

declarar directamente, sin causa previa, la inconstitucionalidad de una
ley, decreto u ordenanza (no hay amparo contra leyes), u ordenar el
cumplimiento de una obligación constitucional o legal, a pedido de
cualquiera, aunque no esté directamente interesado; pero ello no signi-
fica que sea inconstitucional que los jueces hagan lugar a esos pedi-
dos.
6.1.5.1.- La acción popular no ha tenido reconocimiento institucional (ni
legal ni jurisprudencial) en nuestro país, pero ella puede (y
debe) ser consagrada (como lo fue el amparo) a favor de la
máxima operatividad de la Constitución Nacional (por eso,
podría denominarse “acción de operatividad”).
6.1.5.2.- Esta acción tendría apoyo en los derechos no enumerados
que surgen de la forma republicana de gobierno y de la sobe-
ranía del pueblo (art. 33 C. N.) y en el derecho de peticionar a
las autoridades (art. 14 C. N.).
6.1.5.3.- Ella funcionaría como prohibición erga omnes (injuction) de
aplicar la norma declarada inconstitucional, o como orden a la
autoridad de reglamentar la Constitución o la ley (mandamus),
en ambos casos sin necesidad que exista causa judicial don-
de se ventilaren derechos subjetivos precisos (lo cual es ne-
cesario para que proceda el amparo).
7.- ¿Quién puede iniciar una acción de amparo?

7.1.- Sólo el titular de un derecho cierto afectado, con título pata ello (también las
personas jurídicas), o los terceros con poder especial al efecto. No cualquier
persona, como en el hábeas corpus.
8.- ¿Quiénes son partes en el juicio amparo?

8.1.- El accionante perjudicado en su derecho.
8.2.- El autor de la lesión (sea el Estado o un particular). No es necesario que el
sujeto que provoca la lesión esté individualizado. En el caso Siri no se logró
individualizar quién fue el que dispuso la clausura del diario (la Corte libró ofi-
cios a diversos organismos públicos y todos negaron haber dispuesto la me-
dida); no obstante, la Corte hizo lugar al amparo. Lo decisivo es que no se de-
jen de hacer las averiguaciones pertinentes; el éxito de las mismas no perju-
dica la procedencia de la acción.
8.3.- Los terceros que tengan interés en que no se revea la medida que lesiona el
derecho no pueden ser considerados parte en el juicio de amparo, porque en
ningún caso se les podrá reconocer en el proceso derecho alguno (si la dene-
310
gatorio del amparo los beneficia, ello es aleatorio). A lo sumo, podrá el juez ci-
tarlos como testigos en el juicio.
9.- ¿Qué debe contener la demanda de amparo?

9.1.- El nombre, apellido y domicilio real y constituido del accionante.
9.2.- La individualización, en lo posible, del autor de la medida impugnada; si el
accionante yerra en ello, el juez de oficio puede corregir dicho error.
9.3.- La descripción detallada de los hechos que hayan producido o estén por pro-
ducir la lesión.
9.4.- El ofrecimiento de prueba: los testigos no podrán ser más de cinco por cada
parte. No se admite la absolución de posiciones en el amparo por acto de au-
toridad pública; sí cuando la violación proviene de particulares (ley 17.454).
9.5.- La petición, en términos claros y precisos, de que cese o no se consuma la
lesión.
10.- ¿Qué diligencias judiciales son pertinentes? recibida la de-

manda, el juez procederá
10.1.-A verificar si ésta es admisible; si fuera manifiestamente inadmisible, la recha-
zará sin substanciación, ordenando el archivo de las actuaciones (esta reso-
lución no hace cosa juzgada).
10.2.-A rechazar las excepciones previas que se planteen. La ley prohibe su plan-
teamiento en el juicio de amparo, por eso no procederán las cuestiones de li-
tis pendencia -es decir, invocar que hay otro amparo en trámite-; pero en la
sentencia el juez deberá tenerlo en cuenta y no hacer lugar al amparo, pues
de lo contrario lo que se resuelve en el segundo juicio puede contradecir lo
resuelto en el primero.
10.3.- Cuando la acción fuera admisible, a requerir un informe circunstanciado acerca
de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada; esto significa:
10.3.1.- Que si en la demanda no está individualizado el autor de la lesión, el
juez debe tratar de individualizarlo solicitando informes a las autori-
dades o particulares que presumiblemente hubieran intervenido; de
este modo se le da la oportunidad a la contraparte de defenderse.
10.3.2.- Que si el juez omite solicitar los informes, ello provocará la nulidad
del proceso. En tal sentido, la omisión del requerimiento del informe
viola el debido proceso legal. Sin embargo, hay jurisprudencia de tri-
bunales inferiores que no ha considerado necesaria la comparecen-
cia de la autoridad (J. A., 1960, V, pág. 361).
10.3.3.- Pero si la autoridad o persona requerida omite contestar el pedido de
informes, ello no es óbice a la procedencia del amparo (no procede la
declaración de rebeldía en ese caso).
10.3.4.- En el pedido de informes se debe acompañar copia de la acción de am-
paro, a los efectos que el autor de la restricción pueda hacer su descar-
go (cosa que, sin embargo, no suele hacerse); en la contestación al pe-
dido de informes se deben ofrecer las pruebas que se van a rendir.
10.3.5.- Cuando la lesión proviniese de actos de particulares, la demanda se
debe contestar en cinco días (art. 498 del Código de Procedimientos
Civil y Comercial); los pedidos de informes a la administración públi-
ca y el plazo para contestarlos los fija el juez; el decreto 929/67 sólo
dispone que ellos deberán ser contestados de inmediato.
10.4.-A ordenar la suspensión del acto lesivo (a pedido de parte o de oficio) cuando
él fuera de tracto sucesivo y su continuación agravare el daño, o cuando el
acto aún no estuviese concluido, pero ello fuera inminente; se trata de una
medida de no innovar (un mandamiento de prohibición; injuction) que no pro-
311
duce efectos para el pasado (no se modifica lo actuado, sólo se impide que el
acto continúe o que comience, en su caso).
10.5.-A tener por desistido al actor (ordenar el archivo de las actuaciones) si éste
no compareciese a la audiencia convocada para rendir las pruebas ofrecidas;
en cambio, si el que no concurriese fuera el demandado, luego de recibir la
prueba del actor, pasarán los autos para sentencia.
11.- ¿Cuáles son los términos perentorios previstos en la ley de

amparo?
11.1.-Para contestar el pedido de informes: el término es prudencial de acuerdo con
el criterio del juez; cinco días cuando la lesión proviene de particulares.
11.2.-Para ofrecer prueba: debe citarse a audiencia dentro del tercer día de ofrecida
(si quedara prueba pendiente para ser rendida -sin culpa de las partes-, el
juez, a tal efecto, podrá ampliar dicho términos por igual plazo).
11.3.- Para dictar sentencia: será dictada dentro del tercer día de producida la audiencia
de prueba (o de contestado el informe sin ofrecerla) o dentro de las 48 horas, si
no se hubiera contestado el informe (y no hubiera que recibir la prueba del actor).
11.4.-Para apelar la sentencia: dentro de las 48 horas de notificada.
11.5.-Para conceder o denegar el recurso de apelación: dentro de las 48 horas de
interpuesto.
11.6.-Para elevar el expediente al Tribunal de Alzada si la apelación es concedida:
dentro de las 24 horas de ser concedido.
11.7.-Para interponer recurso de queja ante la alzada si la apelación es denegada:
dentro de las 24 horas de la denegatoria.
11.8.-Para dictar sentencia en el recurso de queja: dentro del tercer día de inter-
puesto.
12.- ¿Qué debe contener la sentencia que concede el amparo?

Según la ley 16.986 la sentencia debe contener:
12.1.-La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución se concede el

amparo.
12.2.-La indicación precisa de la conducta que debe cumplir la autoridad, con las
especificaciones necesarias para su debida ejecución.
12.3.-El plazo para que ello se cumpla.
La sentencia firme (conceda o rechace la acción) hace cosa juzgada respecto
del amparo; por el mismo hecho, no corresponde interponer otra acción de
amparo (las partes pueden interponer los recursos ordinarios que existieran).
Si la lesión proviene de particulares, la cosa juzgada cabe sólo respecto de
las sentencias denegatorias (art. 498, inc. 5, del Código de Procedimientos
Civil y Comercial).
13.- El recurso de apelación en el juicio de amparo

13.1.-Sólo son apelables:
13.1.1.- La sentencia definitiva (conceda o rechace la acción).
13.1.2.- La resolución que, sin substanciación, rechaza la acción por inadmi-
sibilidad manifiesta.
13.1.3.- Las resoluciones que disponen medidas de no innovar a la suspen-
sión del acto lesivo.
13.2.-Si la apelación es concedida, produce los siguientes efectos:
13.2.1.- Si la lesión proviene de la autoridad, la sentencia apelada no se eje-
cuta hasta que se resuelva la apelación (efecto suspensivo), cuyo
312
trámite es simple: carece de debate, no se rinden nuevas pruebas y

el efecto es en relación (ley 16.986 y Código de Procedimientos Civil
y Comercial).
13.2.2.- Si la lesión proviene de particulares, la sentencia apelada se cumple
-efecto devolutivo- y la apelación también tiene trámite simple -efecto
en relación- (Código de Procedimientos Civil y Comercial).
14.- ¿Qué Juez es competente para conocer en el amparo?

14.1.- Cuando la lesión la produce la autoridad: es competente el juez según la
materia del litigio (civil, comercial,. laboral, penal o federal). Esto vale para la
Capital Federal y territorios nacionales (ámbito de aplicación de la ley
16.986); en las provincias depende de cada legislación local.
14.2.- Cuando la lesión proviene de particulares: es competente cualquier juez,
pues la ley 17.454 guarda silencio en el punto y se aplica la jurisprudencia
anterior a la ley 16.986, que así lo establece.
14.3.- Conoce la justicia federal cuando el acto impugnado emana de autoridad
federal, o cuando afecta directamente a dicha autoridad (competencia por
razón de la persona), o cuando el derecho afectado es federal (competencia
según la materia); en este último caso, si la lesión fuera provocada por auto-
ridad provincial, conoce la justicia local.
14.4.- Conoce la Corte Suprema sólo cuando procede, al mismo tiempo, la vía ori-
ginaria (art. 116 C. N.): No en otros supuestos, pues la competencia del Alto
Tribunal está fijada por la Constitución y no puede ser ampliada.
14.5.- Conoce la justicia provincial cuando la lesión o sus efectos se hubieran pro-
ducido en la provincia, sea por acto de autoridad provincial o de particulares,
aunque el derecho afectado sea federal.
14.6.- Cuando hay dudas sobre la competencia, conoce el juez donde ha sido radi-
cado el juicio, porque la ley prohibe el planteamiento de cuestiones de com-
petencia.
14.7.- Cuando hay varios titulares de derechos afectados, conoce el primer juez
llamado a intervenir; todas las acciones se acumulan en su juzgado.
14.8.- Sólo puede interponerse el amparo en primer instancia, pues el allanamiento
de las instancias de grado no está autorizado por la ley.
14.9.- Sólo puede interponerse el amparo en primera instancia, pues el allanamien-
to de las instancias de grados no está autorizado por la ley.
14.10.- En general, conoce el juez del lugar donde se produjo la lesión, pero si los
efectos de ella se producen en lugar diferente, conoce el juez donde se pro-
dujeron los efectos.
14.11.- Dentro del fuero competente debe respetarse el turno establecido; las partes
no pueden elegir juez a voluntad.
14.12.- En los amparos por lesiones de autoridad no precede la recusación sin cau-
sa; sí en los interpuestos por lesiones de particulares.
15.- La evolución de la jurisprudencia de la Corte hasta consagrar

el amparo
15.1.- En 1933, en el caso Bertotto, la Corte desestimó un hábeas corpus presen-
tado con el sentido de un amparo, pues no se encontraba detenido ningún
individuo, sino la circulación del periódico “Democracia”. La Corte no hizo lu-
gar a la acción en razón de que el hábeas corpus interpuesto contra la de-
tención postal de un diario no podía extenderse a libertades que no fueran la
libertad física (F. 168:15).
313
15.2.- En 1950, en el caso San Miguel (F. 216:606), la Corte también desestimó el
hábeas corpus interpuesto, pero la disidencia del juez Casares es un ante-
cedente fundamental. Veamos:
Hechos: una Comisión Bicameral del Congreso, encargada de investigar las
actividades antiargentinas dispuso clausurar el periódico “La República”, de
Rosario. Los propietarios interpusieron hábeas corpus como amparo de los
derechos de trabajar, de prensa y de propiedad; se invocaba el art. 29 C. N.
de 1949, que protegía, en forma genérica, la libertad de la persona, sin es-
pecificar que se refiriese sólo a la libertad física, por lo que también podían
estar protegidas las restantes libertades.
Sentencia de la Corte: no hace lugar al hábeas corpus; sostiene que el art.
29 C. N. sólo protege la libertad física, no las restantes libertades, que se
encontraban protegidas de acuerdo con las leyes reglamentarias a las cua-
les habría que recurrir en el caso. La Corte indicó que primero había que
agotar dichas vías ordinarias y luego, mediando sentencia definitiva, corres-
pondía acudir a ella por la vía del recurso extraordinario.
La disidencia del juez Casares: votó a favor de la procedencia del hábeas
corpus como amparo de derechos diversos a la libertad física. El voto sostuvo:
a.- Que el amparo solicitado pretendía obtener el levantamiento de la restric-
ción a esos derechos, en vista de la falta de competencia de la autoridad
que la ha dispuesto, y no aplicar una sanción ni reparar un daño;
b.- que las acciones ordinarias previstas en las leyes, tanto civiles como cri-
minales, tienen un objetivo distinto, cual es obtener una reparación, y no
asegurar de un modo efectivo, inmediato y actual el ejercicio del derecho
restringido:
c.- que la enumeración del art. 36 C. N. de 1949 no podía entenderse como
negación de garantías no enumeradas y que el nuevo art. 29 C. N. de
1949 tenía una mayor amplitud, por lo que correspondía un nuevo espíritu
congruente con la predominancia del sentido social sobre el político en la
nueva Constitución.
15.3.-En 1935, en el caso Compañía Sudamericana de Servicios Públicos, la Corte
admitió la procedencia del amparo sólo por la razón de que la demandada
habría consentido dicha vía sumaria. Si por voluntad expresa de las partes,
dijo el Tribunal, se ha dado a la causa el trámite breve del recurso de amparo,
no se encuentra en ello comprometido ningún principio de orden público (F.
174.178).
15.4.-En 1945, en el caso Salvador Dana. Montaño, juez federal trasladado sin su
consentimiento, la Corte concedió el amparo interpuesto por dicho juez a fin
de obtener garantía para la estabilidad en su cargo (F. 201:245). En rigor, és-
te fue el primer amparo concedido por la Corte sin mediar acuerdo de partes,
pero lo fue respecto de un órgano del Estado (no a favor de un particular) y
sin desarrollar a fondo la doctrina de este derecho público subjetivo.
15.5.-También en 1945, en el caso del juez federal Barraco Mármol, que fuera pri-
vado de su libertad en su despacho, la Corte concedió el hábeas corpus in-
terpuesto y dispuso su libertad, haciendo mérito en su decisión que el Poder
Ejecutivo había violado las inmunidades constitucionales del juez (F. 203:5).
15.6.-En 1957, en el caso Casa de la Cultura Argentina, la Corte no hizo lugar al
amparo, pero no por razones de la improcedencia de dichos remedio, sino
porque consideró que en el momento que debía pronunciar su decisión no
existía privación efectiva de derecho alguno (cuestión abstracta). De este mo-
do, quedaba preparada la vía para la consagración jurisprudencial del amparo
(F. 239:382).
314
16.- La consagración jurisprudencial del amparo

16.1.-El caso Siri (F. 239:459): amparo por restricciones a los derechos provenien-
tes de autoridad.
Hechos: en 1957, Angel Siri -director propietario del diario “Mercedes”, de la
ciudad homónima de la provincia de Buenos Aires- interpuso, en sede penal
provincial, un recurso que fue caratulado como de hábeas corpus; sostuvo
que desde el 21 de enero de 1956 su diario se encontraba clausurado con
custodia policial, lo cual vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo (arts.
14, 17 y 18 C. N.). El juez interviniente pidió informes sobre los motivos de la
medida al Comisario de Mercedes (contestó que la medida se tomó por orden
de la Dirección de Seguridad de la Policía de la Provincia, pero no especificó
motivos) y, sucesivamente, al Jefe de Policía Provincial, a la Comisión Inves-
tigadora Nacional y al Ministerio de Gobierno de la Provincia (todos respon-
dieron ignorar las causas de la clausura y la autoridad que la dispuso).
Sentencias de la Primera y de la Segunda Instancia: el juez penal intervinien-
te no hizo lugar al hábeas corpus debido a que este recurso sólo protege la li-
bertad física o corporal de las personas, y en el caso dicha libertad no sufría
restricción. La Cámara de Apelaciones en lo Penal de Mercedes confirmó el
fallo apelado por Angel Siri.
Sentencia de la Corte y análisis de la misma: llevado el caso a su decisión, el
Alto Tribunal dispuso requerir nuevo informe sobre si continuaba la clausura
del diario, lo cual fue ratificado por informe policial. La Corte resolvió revocar
la decisión apelada y ordenó hacer cesar la restricción del diario clausurado; a
tal fin utilizó los siguientes argumentos:
a.- Angel Siri no interpuso un recurso de hábeas corpus pues solicitó protec-
ción para la libertad de imprenta y de trabajo, la que se hallaba evidente-
mente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de
causa que justifique dicha restricción. Es decir, los tres requisitos básicos
para la procedencia del amparo: restricción a un derecho constitucional,
que la restricción sea ilegal (sin causa), por autoridad no competente para
ello;
b.- no es necesario que el legislador haya reglamentado la protección de los
derechos (es decir, que haya dictado la ley sobre amparo) para que los
jueces restablezcan la garantía invocada. “Las garantías individuales
existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagra-
das por la Constitución e independientemente de las leyes reglamenta-
rias, las cuales sólo son requeridas para establecer en qué caos y con
qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Es
decir, que la Corte declaró que los derechos individuales son operativos.
El derecho constitucional a la propia conducta no puede ser restringido y
el Estado le debe protección jurisdiccional, sin necesidad de ley que lo
disponga (la protección está dispuesta en la ley suprema). En cambio, la
ley es necesaria para restringir el ejercicio del derecho (su allanamiento y
ocupación), fijando su alcance; de esta forma también encontró apoyo
constitucional el poder de policía en el art. 18 C. N., generalizando el al-
cance de esa disposición. Este fallo luminoso fue posible gracias a la ins-
piración jurídica y al sentido de justicia del entonces Presidente de la Cor-
te, Dr. Alfredo Orgás; también lo suscribieron Manuel Argañaraz, Enrique
V. Galli y Benjamín Villegas Basavilbaso. El ministro Carlos Herrera votó
en disidencia.
16.2.-El caso Kot (F. 241:291): amparo por restricciones a los derechos provenien-
tes de los particulares.
Hechos: en 1958, la firma Samuel Kot S.R.L. (empresa textil de Villa Lynch,
San Martín, provincia de Buenos Aires) mantuvo un conflicto gremial con sus
obreros dispuesta la huelga por el personal, la misma fue declarada ilegal por
315
la autoridad administrativa local, pero luego la autoridad provincial anuló dicha

ilegalidad e intimó a las partes a reanudar sus tareas. La empresa se negó a
reincorporar a los obreros despedidos y el personal ocupó la fábrica. El mismo
día de la ocupación, Kot formuló denuncia por usurpación ante la Comisaría
de Villa Lynch; intervino el Juez Penal en el asunto y sobreseyó definitivamen-
te la causa, pues la ocupación del inmueble no tenía por objeto su despojo
con ánimo de someterla al derecho de propiedad, sino en el citado conflicto
de trabajo. La Cámara Penal, primero, y la Corte, luego, desestimaron la ape-
lación y el recurso extraordinario, respectivamente, en el expediente por usur-
pación. Pero antes de la sentencia de la Cámara, Kot interpuso, ante ese tri-
bunal, recurso de amparo a fin de obtener la desocupación del inmueble; in-
vocó el precedente del caso Siri y que se estaba violando la libertad de traba-
jo (art. 14 C. N.), el derecho de propiedad (art. 17 C. N.) y la libre actividad
(art. 19 C. N.). La Cámara desestimó el amparo. Sostuvo que el hábeas cor-
pus sólo tiene por objeto la protección de la libertad personal y que los demás
derechos debían ser protegidos por los procedimientos legales creados al
efecto Kot interpuso, contra esa sentencia, recurso extraordinario.
Sentencia de la Corte y su análisis: hizo lugar a la acción de amparo y ordenó
al Comisario de Villa Lynch a que procediera a entregar a la firma Kot el esta-
blecimiento textil ocupado (previamente había oído a los obreros ocupantes
del establecimiento). La Corte utilizó los siguientes fundamentos:
a.- Sostuvo que Kot no había interpuesto hábeas corpus (argumento de la
Cámara), sino un amparo, garantía distinta que procura una protección
expeditiva y rápida para los demás derechos; invocó el precedente del
caso Siri;
b.- Destacó que sólo en caso de legítima defensa o de estado de necesidad
pueden los particulares satisfacer una pretensión por autoridad propia
(acción directa) y que ningún precepto legal confería dicha facultad a los
obreros o a cualquier sector del pueblo argentino;
c.- por ende, dijo la Corte, la ocupación del establecimiento por parte de los
obreros es manifiesta e indudablemente ilegal, y nada autoriza diferir a
los procedimientos ordinarios la solución del conflicto gremial, pues aún
en el caso de que los obreros tuvieran toda la razón, sería siempre ver-
dad que la ocupación de la fábrica por ellos es ilegítima como vía de he-
cho no autorizada por nuestras leyes;
d.- señaló el Alto Tribunal que no era óbice a la precedencia del amparo la
circunstancia de que la restricción a los derechos (de trabajar y propie-
dad) proviniese de particulares y no de autoridad pública (como en el ca-
so Siri) porque la garantía implícita del art. 33 C. N. (derechos no enume-
rados) no excluye de protección a dichas restricciones;
e.- en tal sentido, agregó la Corte, si bien los constituyentes de 1853 tuvieron
como inmediata finalidad la protección de los derechos individuales con-
tra excesos de la autoridad pública, ello fue porque en ese tiempo aqué-
llos no tenían otra amenaza que la del Estado, pero considerando las
condiciones en que se desenvuelve la vida social de los últimos años se
observa que hay una nueva categoría de sujetos, con otra personalidad
jurídica (los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las
grandes empresas), que acumulan un enorme poderío material o econó-
mico, a menudo opuesto al del Estado, y que representan, junto con el
progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas para el indivi-
duo y sus derechos. La Corte le dio reconocimiento y entidad a lo que la
ciencia política reconoce como grupos de presión, equiparándolos en sus
posibles efectos a la actividad del Estado;
f.- por ende, continuó la Corte, lo que originariamente tienen en vista los re-
cursos de hábeas corpus y de amparo no es el origen de la restricción
ilegítima (que provenga de la autoridad o de particulares), sino estos de-
316
rechos en sí mismos. De este modo, la Corte no sólo admite el amparo

por restricciones provenientes de los particulares, sino también el hábeas
corpus cuando ello ocurra por tal motivo;
g.- en consecuencia, sostiene el Alto Tribunal, siempre que aparezca, de
modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquiera a al-
guno de los derechos esenciales, así como el daño grave e irreparable
que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos
ordinarios, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato el de-
recho restringido por la rápida vía del amparo;
h.- finalmente, la Corte destacó que en hipótesis como éstas los jueces de-
berán extremar la ponderación y la prudencia a fin de no decidir, por el
sumarísimo procedimiento del amparo, cuestiones susceptibles de mayor
debate y que correspondan resolver de acuerdo con los procedimientos
ordinarios. La sentencia, firmada por Alfredo Orgaz, Benjamín Villegas
Basavilbaso y el conjuez Carlos Béccar Varela, contó con la disidencia de
Julio Oyhanarte y de Aristóbulo Aráoz de Lamadrid.
El voto en disidencia: Desestimó la acción de amparo interpuesta por Samuel
Kot en un erudito y profundo estudio, cuyas principales argumentaciones pa-
samos a considerar:
a.- El amparo, como garantía constitucional, sólo procede para proteger los
derechos públicos subjetivos (es decir, los derechos del individuo frente al
poder público) y no los derechos subjetivos privados (como era el caso de
autos donde estaba restringido el derecho de dominio por un grupo de
particulares);
b.- las restricciones de los derechos por particulares son actos ilícitos sujetos
a las previsiones de la legislación ordinaria;
c.- en el caso no se puede hablar de inexistencia de remedio legal para repa-
rar la restricción al derecho de Samuel Kot; para eso están los interdictos
posesorios o la acción de desalojo;
d.- en rigor, no se puede decir que en el caso haya inexistencia de remedios,
sino una supuesta ineficacia de los existente utilizados por Samuel Kot (la
justicia penal desestimó la acción por usurpación planteada). Sil a justicia
penal hubiera dispuesto la desocupación, no se hubiera interpuesto el
amparo;
e.- mientras en el caso Siri la Corte suplió la omisión del legislador, en el
presente caso la Corte -si hiciera lugar al amparo- se substituiría al crite-
rio legislativo: su decisión tendría contenido normativo y desplazaría nor-
mas de la legislación provincial;
f.- adoptar este temperamento introduciría una absoluta inseguridad juris-
prudencial porque cualquier juez (legos incluso) tendría a su arbitrio y
discreción modificar las modalidades del procedimiento -audiencia, prue-
ba, apelación- en los conflictos entre particulares.
16.2.4.- Análisis de ambas posiciones: el fallo de la Corte en el caso Kot y la
disidencia en minoría son una excelente demostración de la capaci-
dad creadora de los jueces y de la necesidad de aplicar un método
dinámico apropiado:
a.- el voto en disidencia advierte sobre el peligro de poner en manos
de los jueces (legos incluidos) facultades discrecionales de índo-
les legislativas (sus decisiones tendrían carácter normativo). Se
trata de un enfoque erróneo sobre la función de los jueces; éstos
crean derecho dentro del marco del derecho objetivo, pero no le-
gislan (sus decisiones no tienen carácter normativo general), só-
lo resuelven el caso; por lo demás, no estar conforme con la fun-
ción creadora del derecho por parte de los jueces es disentir con
lo inevitable;
317
b.- es correcta la afirmación de la disidencia sobre la existencia en

el derecho argentino de remedios para reparar la restricción del
derecho que sufrió Kot, pero es evidente que una vía ordinaria
cabe sólo cuando hay hechos y derechos en disputa, y no cuan-
do los hechos y el derecho no se discuten y hay un expreso re-
conocimiento de que las vías de hecho se ejercen par substituir
a la autoridad. Los obreros se hicieron justicia por mano propia
porque Kot no reincorporaba a los despedidos. En tal caso, el
amparo procede para impedir que los que los particulares substi-
tuyan al Estado en su función de hacer cumplir el derecho (la ile-
galidad de la huelga había sido declarada nula por el Departa-
mento Provincial de Trabajo);
c.- por lo tanto, la doctrina de los derechos públicos subjetivos no
está desvirtuada por el fallo de la Corte porque los obreros subs-
tituyeron al Estado cuando restringieron los derechos del patrón
(actuaron como poder sancionatorio ante la reticencia de Kot);
d.- en consecuencia, toda vez que los particulares -y sólo en tal ca-
so- logran substituir el poder del Estado para consumar la res-
tricción a un derecho, será procedente la acción de amparo (si-
guiendo el precedente del caso Kot).
La doctrina de los derechos públicos subjetivos no está formula-
da para limitar la protección jurisdiccional del Estado, sino para
ampliarla con el sentido expuesto.
17.- Habeas Data. Legislación

Por constituir una suerte de variante del género Amparo, el referido instituto, igual-
mente contemplado -Reforma de 1994 mediante- en el artículo 43 de la C.N. esta-
blece que:
“Toda persona podrá interponer esta acción -se refiere a la vía procedimental del
amparo agregamos- para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o por privados des-
tinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afec-
tarse el secreto de las fuentes de información periodística.”
La ley 25.326, sancionada el 04/10/2000 denominada de “Protección de los Datos
Personales” tiene por objeto la protección integral de los datos personales asenta-
dos en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamien-
tos de datos, sean estos públicos, o privados destinados a dar informes, para ga-
rantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el
acceso a la información que sobre las mismas se registra, de conformidad a lo es-
tablecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. Las disposi-
ciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a
los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar
la base de datos ni las fuentes de información periodística”.
318
UNIDAD XIII
1.- LIBERTAD DE EXPRESIÓN ORAL Y ESCRITA

La libertad de expresión es la exteriorización del pensamiento humano
En el ámbito
En el ámbito jurídico, no se puede hablar de un derecho a la libertad de pensa- jurídico, no se
miento porque mientras el pensamiento se mantiene en la intimidad psicológica puede hablar de
del sujeto pensante, carece de la trascendencia exterior, indispensable para tra- un derecho a
bar una relación de alteridad, y cuando ya trasciende, deja de ser puro pensa- la libertad de
pensamiento.
miento para convertirse en expresión.
Como tal, penetra en el área de lo social para caracterizarse jurídicamente. Quiere

decir, que el mundo jurídico carece de posibilidad de acoger la libertad de pensa-
miento en forma de derecho, porque el pensamiento es privado y esencial a la inti-
midad de la persona. Queda así, entonces, resguardado contra la penetración y la
interferencia del Estado y de los demás hombres en forma fáctica, por imposibilidad
real de constricción.
Por ejemplo:
Cuando Sarmiento decía, “las ideas no se matan”, no formulaba un deber axiológi-

co, sino una realidad existencial; no se matan porque las ideas, en cuanto ideas,
son pensamientos puros; la coerción que se pretende ejercer sobre ellas es coer-
ción sobre su expresión.
Como derecho, la libertad de expresión abarca ampliamente el curso social de las

ideas a través de todo medio de comunicación humana, y en este sentido, reúne a
la libertad de prensa, de palabra, de correspondencia, de publicidad, y como vere-
mos luego, hasta de silencio. A medida que el progreso humano va incorporando
nuevos métodos de comunicación, se amplía la órbita de la libertad de expresión.
En su forma más primitiva, se habrá reducido sin duda, a la expresión oral o por
símbolos, más tarde la imprenta le dio históricamente el alcance de libertad de
prensa, luego el cinematógrafo, la radio, el teléfono, la televisión, le han impreso
nuevos sentidos históricos, tutelando en su fórmula toda emisión de pensamiento
por esos sistemas modernos.
1.1.- Antecedentes (art. 14 y 32)

El art. 14 de nuestra Constitución, declara el derecho inherente a todo habitante del
país de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”, reconociéndose implí-
citamente en este texto la libertad de la palabra oral.
Los primeros gobiernos patrios se preocuparon de dictar medidas oportunas para

garantizar al pueblo el goce del derecho primordial que aquí consideró. La Junta
Grande promulgó el 20 de Abril de 1811, un reglamento bastante completo sobre la
libertad de imprenta, preparado por el Deán Funes. Luego de proclamar ese dere-
cho, en su art. 1º, el reglamento abolía la censura previa y todos los juzgamientos
de la materia para las “obras políticas”, añadiendo que los autores serían responsa-
bles respectivamente, “del abuso de esa libertad”. Serían castigados con las penas
legales los escritores calumniosos, los licenciosos y contrarios a la decencia pública
y a las buenas costumbres.
319
El proyecto presentado por la sociedad patriótica en 1812, establecía el derecho de

“todo hombre para publicar sus ideas libremente y sin censura previa”, pero agre-
gaba: “el abuso de esta libertad es un crimen” y el acusado sería juzgado por el
juicio de jurados. El Estatuto de 1815 incorporó a su texto el decreto del 26 de octu-
bre de 1811. La Constitución de 1819 declaró que la “libertad de publicar sus ideas
por la prensa es un derecho tan apreciable al hombre, como esencial para la con-
servación de la libertad civil de un Estado; se observarán a este respecto las reglas
que el Congreso tiene aprobadas provisionalmente, hasta que las legislaturas las
varíe o las modifique”.
Los más importantes antecedentes constitucionales sobre la libertad de prensa, su

reglamentación legal y la represión de los abusos que de ellas pudieran cometerse,
se encuentran en el Derecho Público de la provincia de Buenos Aires.
La Junta de Representantes de 1828, durante el gobierno de Dorrego, dictó una ley

completa sobre la libertad de imprenta, donde definía los casos en que se abusaba
de ella. “Son abusivos de la libertad de imprenta -decía el art. 1- los impresos que
ataquen la religión del Estado, que exciten a sedición, o trastornar el orden público
o desobedecer las leyes o las autoridades del país, los que aparezcan obscenos
contrarios a la moral u ofensivos al decoro y a la decencia pública, los que ofendan
con sátiras e invectivas al honor o reputación de algunos individuos o ridiculicen su
persona, o publiquen defectos de su vida privada, designándolos por su nombre o
apellido o por señales de su vida privada, o por señales que induzcan a determinar-
los”. El artículo que seguía en la ley agregaba: “No están comprendidos en el ante-
rior artículo los impresos que sólo se dirijan a denunciar, o censurar los actos u
omisiones de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones”.
Los excesos de algunos periódicos de la época, “El Diablo Rosado”, “El hijo del
Diablo Rosa”, “Pampero”, que atizaron la guerra civil entre unitarios y federales,
motivaron la sanción de la ley de 1828. Fue una ley que tuvo gran trascendencia, al
punto que la jurisprudencia actual de algunos tribunales, la ha considerado incorpo-
rada y vigente. En 1852, Rosas en su primer período gubernativo expidió el 1º de
febrero, un decreto prohibiendo el establecimiento de imprenta o la administración
de ellas en la provincia sin expreso permiso del gobierno.
En 1852, fue derogado el decreto de Rosas por el gobernador López y restablecida

en toda su integridad la ley de 1828.
Los constituyentes de 1853, no podían omitir en la ley suprema la declaración am-

plia de la libertad de la palabra oral o escrita, por cuanto su principal propósito era
dar al país instituciones republicanas y progresivas, que fomentaran el desenvolvi-
miento legítimo de todas las energías y actividades del hombre.
La prensa es, indudablemente, elemento esencial para el desarrollo de la democra-

cia moderna, es el órgano mayormente expresivo de la opinión pública, un podero-
so instrumento de control y de críticas de los actos y de la conducta de los manda-
tarios del pueblo. Sin embargo, el abuso de la libertad de imprenta puede causar
perjuicios y males irreparables a la sociedad.
Es imprescindible que el Estado mediante una adecuada legislación, reprima los

abusos dañosos de la libertad de imprenta. Se presentan dos cuestiones:
1.- ¿Se trata de simples abusos de la libertad de escribir, de un delito sui generis,
o se trata de que la imprenta es un medio, un instrumento para la comisión de
diversos delitos penales por la ley?;
320
2.- ¿Qué carácter nacional o provincial, deben tener la legislación y la jurisdicción

sobre ellos?
Una de las enmiendas a la Constitución de 1853, que los reformadores de 1860

consideraron de más notable trascendencia, fue sin duda la que concretaron en el
siguiente precepto: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad
de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal” (art. 32), tomándolo de
un inciso de la enmienda 1ra. a la Constitución norteamericana.
La comisión dijo en su informe: “Siendo la palabra escrita o hablada uno de los de-
rechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, él se halla
comprendido entre los derechos intransmisible de que se ha hablado. La sociedad
puede reglamentar y aún reprimir el abuso, pero esa reglamentación y esa repre-
sión es privativa de la soberanía provincial, es decir, es privativa de la sociedad en
que el abuso se comete y a la cual puede dañar inmediatamente, ya sea a toda ella
en su conjunto, ya a los individuos aisladamente”. Añadía el informe: “Aún conside-
rando los abusos de la palabra escrita como verdaderos delitos, que en realidad no
son sino actos dañosos a la sociedad, entre ellos no podrían caer bajo la jurisdic-
ción nacional como no caen los delitos comunes, y sería un contrasentido que fuese
tribunal nacional un jurado de imprenta y no fuese un juzgado civil o criminal”.
El Dr. Vélez Sarsfield, explicó con mayor precisión los objetos y significados de la
enmienda: “La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes
del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede
ser un delito, diré así, nacional. El Congreso dando leyes de imprenta sujetará el
juicio a los tribunales federales, sacando el delito de su fuero natural”.
Tuvo trascendental importancia la doctrina jurídica establecida por la Corte Supre-

ma en el Caso Segovia versus Orellana.
Don Carlos Segovia acusó a Gregorio Orellana Herrera, en la provincia de Cata-

marca ante el jurado de imprenta instituido por una ley de la provincia, por calum-
nias e injurias. Reunido el jurado para conocer de la querella, declaró -previa delibe-
ración en sesión secreta-, que había lugar a la formación de causa. Reabierta la
audiencia se oyó la acusación y la defensa; no habiéndose pedido término de prue-
ba por ninguna de las partes, se suspendió nuevamente la audiencia, pasando el
jurado a sesión secreta para deliberar. Planteadas las cuestiones de estilo por el
presidente del jurado, que lo era el juez del crimen, se declaró “culpable” al acusa-
do. En consecuencia el juez del crimen, aplicando los artículos 5, 6 y 19 de la ley de
imprenta, condenó a Orellana a sufrir la pena de un año de prisión, accesorios lega-
les y costas, de acuerdo con lo preceptuado por el Código Penal de la Nación. Ape-
lada la sentencia ante la Corte de la Provincia, ésta la confirmó haciendo extensa
las consideraciones de orden constitucional para fundamentar su fallo.
Interpuso Orellana un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación. El

procurador general Dr. José Nicolás Matienzo, sostuvo la improcedencia del recur-
so. Para el Dr. Matienzo el art. 32 de la Constitución solamente prohibe el Congreso
dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta: “No le prohibe dictar leyes que no
la restringen, como hemos visto el Código Penal no la restringe”. Agregaba el pro-
curador general que la Provincia de Catamarca, con su ley de imprenta “ha incorpo-
rado a la legislación provincial, el código Penal para la represión de esta clase de
delito”. No corresponde a la Corte Suprema de la Nación, sino a los tribunales res-
pectivos, interpretar las ley de las provincias. Los jueces federales deben respetar
estas interpretaciones con arreglo a la doctrina seguida por la Corte Suprema de los
EE.UU.
321
La Corte declaró en su sentencia del 19 de octubre de 1918 que el fallo de la Corte

provincial contrariaba los arts. 18 y 32 de la Constitución Federal, “toda vez que en
la sentencia recurrida no se invoca disposición alguna de carácter provincial por la
que las sanciones de aquel Código hayan sido incorporadas a la legislación local
sobre la materia”. Revocó pues la sentencia apelada.
322
CONTROL DE LECTURA Nº 1
1.- Relacione la libertad de expresión con el ámbito del derecho.
2.- Elabore un cuadro sinóptico sobre los antecedentes en nuestro país en materia
de reglamentación de la libertad de expresión.
323
1.2.- Nueva Jurisprudencia de la Corte

La interpretación jurisprudencial del art. 32 recién expuesta, fue mantenida por la
Corte Suprema por 60 años, desde el caso de Baltasar Moreno con el juez federal
Zavaleta en 1871, hasta 1932, cuando se produjo el caso del diario santafecino “La
Provincia”. El ministerio fiscal acusó el editor responsable de ese diario por infrac-
ción del art. 209 del Código Penal, esto es, por incitar en una publicación periodísti-
ca al delito de rebelión. Habiéndose declarado la incompetencia de la justicia fede-
ral para entender en la causa, por parte del juez y la cámara de apelación, el caso
llegó a la Corte Suprema, que rectificó completamente su tradicional jurisprudencia.
Dijo la Corte: “No es admisible que los redactores de la Constitución, tanto del año
53 como los reformadores del 60, después de crear un gobierno nacional munido
de determinados poderes para ser ejercidos dentro del territorio de las provincias, lo
hayan entregado inerme y sin defensa de los ataques delictuosos y disolventes de
la prensa. No es posible que el desacato cometido contra el presidente de la repú-
blica o contra un juez de sección mediante la palabra hablada, pueda ser penado y
reprimido por la jurisdicción federal, y no se halle en igual caso, cuando es cometido
por medio de la prensa. Menos se explica que el juez federal, el presidente de la
República, un diputado o senador, es decir, los funcionarios que invisten los altos
poderes nacionales, sólo reciban la protección indispensable para desempeñar sus
funciones de la legislación y de la justicia local, cuando lo atentado contra ellos se
verifica por medio de la prensa. Los redactores de la reforma de 1860 sabían sin
embargo, que la creación de un gobierno nacional con una esfera de acción limita-
da pero con suprema autoridad, presuponía, como consecuencia lógica, el otorga-
miento de los poderes implícitos indispensables para asegurar su existencia, a fin
de poner en ejercicio las facultades de que se investía el gobierno y que era indis-
pensable autorizarlo a elegir los medios, que a su juicio fuesen los más conducen-
tes para el mejor desempeño de aquéllas, siempre que no fuesen incompatibles con
algunas de las limitaciones impuestas por la Constitución”. La Corte declara que la
justicia federal era competente.
1.3.- Censura Previa
Uno de los ejes de la libertad de expresión es la prensa, que en sentido

amplio incluye, toda manifestación del pensamiento por la palabra escrita.
Para nosotros, la libertad de prensa es un aspecto restringido de la libertad de ex- La libertad

presión, y con un concepto técnico y riguroso, sólo comprende la palabra impresa, de prensa es un
tanto en forma de hoja y volante, como de periódico y de libro. La libertad de prensa aspecto restringido
se vincula con el tema de la censura previa como una de las formas restrictivas que de la libertad
la afectan y que consiste en someter la publicación a una revisión previa, a cargo de expresión,
se vincula con
de un órgano determinado. Sin embargo, las cláusulas constitucionales, que prohi- la censura previa
ben la censura previa, han sido a veces interpretadas en sentido amplio como ve- que consiste
dando toda otra forma de presión, contralor o traba a la prensa, tal como ocurrió en en someter la
Norteamérica y en algunos fallos de nuestra Corte Suprema. Técnicamente, censu- publicación a una
revisión previa,
ra previa equivale a examen y aprobación anticipados de ciertos escritos, antes de a cargo de un
darse a la imprenta y practicarlos por la autoridad gubernativa. órgano
determinado.
No es sólo la censura la peor amenaza para la libertad de prensa que suele ser
coartada por otras medidas; entre ellas:
- la distribución oficial de las cuotas de papel,

- la traba a la instalación de imprentas,
- las fianzas exigidas por el mismo fin,
324
- los depósitos o cauciones arbitrarios,

- el monopolio de difusión periodística,
- la dificultad en el acceso a las fuentes de información,
- la distribución oficial de las noticias, o
- la prohibición injusta de publicar algunas noticias determinadas,
- la imposición coactiva en la publicación de avisos oficiales o privados y
- la persecución a los periodistas.
Ejemplo:
La declaración de derechos y deberes del Comité Jurídico Interamericano, del año

1946, prohibe la censura de la prensa, tanto por medios indirectos como directos.
Las Constituciones de Chile, Costa Rica, Honduras, Panamá, Uruguay, vedan la
censura previa. Las de Alemania Occidental y Japón dicen que no habrá censura; la
del Salvador establece que todo hombre puede libremente imprimir y publicar sin
previo examen, censura o caución.
En el ámbito de la radio y la televisión, el Poder de Policía puede ejercitarse con

más amplitud que en materia de prensa. La índole de la transmisión puede afectar
más hondamente al bien común que las noticias periodísticas; por eso un control
prudente debe ser propiciado y constitucionalizado.
Otro aspecto importante, es el suscitado por el cinematógrafo y el teatro, que no

obstante el cariz comercial y cultural que encierran, mantienen la calidad de medios
de difusión del pensamiento y caen por tanto, en el área de la libertad de expresión.
En nuestro país, las normas reguladores de la cinematografía comprenden dentro
de esa libertad constitucional de expresión, la que se efectúa mediante el cinema-
tógrafo en todos sus géneros y dispone que rigen con relación a ellas las mismas
normas relativas a la libertad de prensa; por eso la calificación de las películas por
el Instituto Nacional de Cinematografía no llega a constituir una verdadera censura.
A nuestro juicio, no es admisible eximir el cinematógrafo de una razonable, unido al

contenido exageradamente discriminatorio, cuando no procaz en grado sumo, sus-
ceptible de alcanzar extremos intolerables para la esencia misma del ser nacional y
sus instituciones -incluyendo a la propia fe religiosa de sus habitantes-, susceptibles
de afectar severamente a público no advertidos o con un grado aceptable o sólida
formación cultural. Censura, dada la heterogeneidad y cantidad de público que asis-
te a los espectáculos. La policía de las costumbres requiere una vigilancia acorde
con la moral y el pudor público, ello hasta obtenerse índices educativos de buen
nivel en la media de la población.
La libertad jamás debe confundirse con libertinaje.

325
1.- Explique los antecedentes que provocaron la reforma de 1860.
2.- ¿Qué se entiende por censura previa?
3.- ¿Opina Ud. que debe existir censura previa?
4.- Competencia local y federal sobre la prensa.
326
2.- LIBERTAD DE PALABRA Y DE PRENSA
2.1.- Principios de la Constitución

Entre los derechos reconocidos por la Constitución de 1953 (art. 14) a todos los
habitantes de la Nación, está el de publicar sus ideas por la prensa sin censura pre-
via, esto es, el derecho de libertad, de escribir y publicar en diarios, periódicos, o
libros lo que se siente o se piensa, sin la venia de la autoridad. Este derecho com-
prende, además, el de expresarse por medio de la palabra oral. Ambas formas de
expresión del pensamiento comprenden, en sentido amplio, la libertad de prensa.
La libertad de palabra y la de prensa se consideran como constituyendo virtualmen-
te un mismo derecho.
No sólo en el principio general antes citado de la Constitución, se garantiza el dere-

cho y la libertad de prensa, sino también en otro precepto, según el cual el Congre-
so Federal “no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdicción federal” (art. 32).
2.2.- Prohibición de censura previa. Principio y excepciones

constitucionales
La Constitución prohibe la censura previa, y esa prohibición obliga a todo género y La Constitución
categoría de poderes dentro de la Nación. Bajo cualquier título o pretexto, desde la prohíbe la censura
censura importa, por su naturaleza, una limitación al principio de la libre manifesta- previa, y esa
ción de las ideas. prohibición obliga
a todo género
y categoría de
Solamente, cuando circunstancias particularmente graves para el mantenimiento poderes dentro
del orden público y para la integridad de la Nación, determinan una situación anor- de la Nación.
mal en el orden político social, entonces el derecho o garantía constitucional de la
libertad de palabra y de prensa, como todo otro derecho que derive del principio de
las libertades públicas de los habitantes, puede restringirse o suspenderse según la
gravedad del hecho. Pero, tratándose de restricciones a un derecho tan esencial en
la vida pública, las limitaciones deben ser regladas y fundadas.
2.3.- Conclusiones generales sobre nuestro sistema

Del análisis de los preceptos constitucionales contenidos en los arts. 14 y 32, se Artículos
deducen las siguientes reglas: referenciales
14 y 32 C.N.
1.- El derecho que todo habitante tiene de publicar sus ideas por la prensa, y a
fortiori en sus libros, sin venia o permiso de la autoridad. Explica que la inter-
vención gubernativa, bajo forma de “policía de prensa” si puede llamarse, así
sólo debe ser represiva y no preventiva. Esto se justifica por el principio de or-
den político ya señalado, o sea, la importancia práctica de la libertad de prensa,
en cuanto con ella se contribuye a formar la opinión pública y a influir en las di-
rectivas y en la acción de los gobiernos.
2.- La policía de prensa es esencialmente local en virtud de la prohibición que al
Congreso impone la Constitución de dictar leyes restrictivas de libertad de im-
prenta, como por jurisdicción.
Desde luego, a la primera regla se impone una observación, y es que por amplia
que sea la libertad de palabra y de prensa, la autoridad no puede (lo mismo que en
otras manifestaciones de las libertades públicas) dejar de auscultar los movimientos
de quienes se valen de la libertad contra la Constitución misma, y de observar de-
signios exteriorizados en formas más o menos concretas contra el orden público.
327
Porque si bien repugna al texto y al espíritu de la Constitución un sistema preventi-

vo de policía de prensa, no por eso se ha de permitir la impunidad de sus abusos
contra el interés de la Nación, que no siempre es el interés de esos gobiernos que
pretenden identificar uno y otro, o confundirlos, para invocar la autoridad de ella,
con el fin de defender sus actos viciados de injusticia y rebajados por la incapacidad
y la inmoralidad para el ejercicio de funciones de gobierno y de administración.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Art. 13. Libertad de pensamiento y de Expresión

1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este Artículo
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e referencial
ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por es- 13 C.N.
crito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.
2.- El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expre-
samente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a.- el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b.- la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la mo-
ral pública.
3.- No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódi-
cos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difu-
sión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4.- Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos, para la protección moral de
la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5.- Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apolo-
gía del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violen-
cia, o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u ori-
gen nacional.
Art. 14. Derecho de Rectificación o Respuesta

1.- Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en
su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se
dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
2.- En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabi-
lidades legales en que se hubiese incurrido.
3.- Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o em-
presa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona
responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero espe-
cial.
328
1.- Elabore un cuadro sinóptico simplificando el contenido de los arts. 14 y 32 de C.N.
2.- Explique la relación que existe entre prensa y opinión pública.
329
3.- LIBERTAD DE ENSEÑAR Y APRENDER
Derecho de enseñar y aprender
La libertad de
La libertad de enseñanza deriva del carácter íntimo de la educación como fun- enseñanza.
ción reservada, en primer término, a la familia y a los grupos privados que con El estado sólo
ella colaboran. El estado sólo tiene competencia supletoria, para ayudar, no para tiene competencia
sustituir. supletoria, para
ayudar, no para
sustituir.
No hay libertad de enseñanza donde el Estado asume la misma desplazando a la
familia. No se puede admitir el monopolio docente del Estado, ni la posición privile-
giada de la escuela pública frente a la privada. Al sustentar el principio constitucio-
nal de la libertad de enseñanza, nos referimos tanto a la elemental o primaria, como
a la especial o secundaria, y a la superior o universitaria.
Un perfecto régimen de justicia propicia que en los tres órdenes se reconozca el

derecho de las entidades privadas a fundar, dirigir y mantener escuelas, colegios y
universidades, con facultad de escoger planes y programas de estudios, los maes-
tros y la forma de promoción, y para expedir los títulos habilitantes. Ello, no priva al
Estado de asegurar la prestación de un mínimo exigible de enseñanza y de ejercitar
su poder de policía en cuanto al ejercicio de ciertas profesiones: medicina, aboga-
cía, ingeniería, lo que es completamente distinto a asumir el monopolio de expedi-
ción de diplomas.
A la libertad
A la libertad de enseñanza acompaña otra, también importante que es la liber- de enseñanza
tad de cátedra y que consiste en exención de toda orden oficial y de toda direc- acompaña
tiva impuesta por el gobierno. la libertad
de cátedra.
Esta libertad es distinta a la de enseñanza y compatible con el monopolio docente;

Artículo
el Estado pude instaurar este último, pero no imponer rubor en los planes de estu-
referencial
dio. La libertad integral de enseñanza no se compagina con la ausencia de la liber- 14 C.N.
tad de cátedra ya que la primera, exige integrarse con la liberación de orientaciones
oficiales en los programas y en estilo de la enseñanza. La libertad de cátedra es
violada en los estados donde la ideología política oficial imparte las directivas, obli-
ga a difundir doctrinas determinadas y no tolera en las aulas que se disienta con
ellas.
El art. 14 de nuestra Constitución, positiviza normativamente el derecho de enseñar

y de aprender. En cuanto reconocimiento de la libertad de enseñanza como dere-
cho subjetivo, es la única fórmula que la Carta Magna contiene acerca de la educa-
ción, pero en otro orden de cosas, también habla de ella para imponerla como obli-
gación de las provincias en cuanto a la educación primaria. El texto de 1949, amplió
la fórmula, declarando que la educación y la cultura correspondían a la familia y a
los establecimientos particulares y oficiales que colaboran con ella; la norma guar-
daba similitud con la de la constitución portuguesa.
La libertad de enseñanza de acuerdo a la reglamentación legal, que no puede alte-

rar la esencia del derecho constitucionalmente reconocido, está en principio incor-
porada al texto de 1853.
Se suscita una duda del alcance que puede asumir la intervención del Estado, de la
extensión que debe garantizarse a la enseñanza privada, del aspecto religioso o
laico de la enseñanza a impartirse en las escuelas públicas.
330
Podemos sintetizar, el alcance constitucional de la libertad de enseñanza en la si-

guiente forma:
1.- Comenzando con un criterio negativo, el estado no puede obligar a los padres
a mandar a sus hijos a la escuela determinada por él; ellos tienen derecho de
escoger el tipo de enseñanza, los maestros y la escuela. El Estado no pude
imponer en las escuelas por él instituidas, un tipo uniforme de enseñanza, ni re-
ligiosa, ni laica; dentro de lo posible la escuela pública debe pluralizar el tipo de
educación a tono con las pretensiones de los grupos mayoritarios y minoritarios
en cada lugar; tampoco puede negar validez a los títulos expedidos por esta-
blecimientos privados;
2.- Lo positivo, o sea en lo que el Estado puede hacer, entendemos que tiene
competencia para exigir que, sea en el hogar, escuelas particulares o estable-
cimientos oficiales, todos cumplan una etapa mínima de enseñanza obligatoria.
También puede distribuir fondos públicos entre las escuelas privadas, sea en
forma de subvención según las necesidades de cada una, o en forma propor-
cional al número de los alumnos, siempre que el aporte sea razonable y no le-
sione la igualdad entre las escuelas públicas y privadas. Puede impedir la aper-
tura de escuelas donde se divulguen doctrinas incompatibles con el orden mo-
ral y público.
La ley 1420 de educación común -1884-, instauró la obligación escolar primaria

dentro de la edad establecida por su art. 1 -7 años- que puede cumplirse en las
escuelas públicas, en las particulares o en el hogar de los niños. Las escuelas pri-
vadas, deben reunir determinados requisitos e impartir el mínimo de enseñanza
obligatoria. La enseñanza religiosa sólo puede darse en las escuelas públicas por
los ministros autorizados de los diferentes cultos a los niños antes o después de las
horas de clase. En el año 1947, se introdujo como materia ordinaria de los planes
de estudios en todas las escuelas públicas de enseñanza primaria, secundaria o
especial, la enseñanza de la religión católica de manera optativa. Dicha ley fue de-
rogada con el régimen peronista. La ley 13047/47, contempla distintos aspectos de
la enseñanza en establecimientos privados y prevee un sistema de subvención es-
tatal para los adscriptos a la enseñanza oficial, a los efectos de sufragar los sueldos
del personal docente que presta sus servicios en el mismo.
Su art. 5, autoriza al poder ejecutivo a reglamentar el procedimiento para el ingreso

y promoción de alumnos de establecimientos particulares.
En materia universitaria la llamada ley de Avellaneda Nº 1579 del año 1885, dispu-
so que: “La Universidad expedirá exclusivamente los diplomas de las respectivas
profesiones científicas”; con esta norma se deduce el monopolio estatal en materia
universitaria, cuando en realidad de sus antecedentes históricos y parlamentarios
surge que, con el términos exclusivamente sólo se quiso eliminar la concurrencia de
otro órgano por ej.: las Cámaras Civiles del Poder Judicial en el otorgamiento de los
títulos habilitantes pero nunca a afirmar la facultad privativa y excluyente de la Uni-
versidad Nacional u oficial. A modo de síntesis, en orden a su importancia e inci-
dencia en la configuración del mapa educativo de nuestro país, no puede soslayar-
se la Reforma Universitaria de 1918, impulsada, por un movimiento estudiantil que
se inició en la Universidad Nacional de Córdoba y que luego se extendió a las de-
más universidades del país y de América Latina.
Entre los principios fundamentales se encuentran la autonomía universitaria, el co-

gobierno, la extensión universitaria, la periocidad de las cátedras y los concursos de
oposición.
331
En cuanto a la distribución de competencias, entre el estado federal y las provincias

en materia de educación, se debe distinguir entre la primaria, la especial y la supe-
rior. La primaria está impuesta a las provincias en el art. 5 de la C. N. cuando se
condiciona el goce y ejercicio de las instituciones locales, al aseguramiento de esa
educación. La Constitución ha hecho de él, una condición para que las provincias
sean protegidas en su capacidad política. El texto de 1853, exigía la educación gra-
tuita primaria; con la reforma del 60, se suprime la última calificación.
En virtud de esta norma, la enseñanza primaria que organiza las provincias es pri-
vativa del gobierno local, no pudiendo ser interferida por el gobierno federal, pero
no impide que este concurra a co-ayudar, cuando la acción local es deficiente, me-
diante la creación de establecimientos llamados nacionales, en jurisdicciones pro-
vinciales. La ley Lainez Nº 4874 de 1905, tachada de inconstitucional, porque sub-
sidia con fondos del Tesoro Nacional a las provincias que no pueden asegurar su
educación primaria, en esta forma, las releva de la obligación impuesta por el art. 5.
La enseñanza secundaria plantea otros problemas, el art. 67 inc. 16 de la Constitu-

ción incluye entre las atribuciones del Congreso, el proveer el progreso de la ilus-
tración dictando planes de instrucción general y universitaria. Ahora bien qué signi-
fica instrucción general de acuerdo al alcance que se le asigna al vocablo; podrá
variar también el criterio en lo referente a la enseñanza primaria porque si la ins-
trucción general es comprensiva de esta última, el Congreso, puede válidamente
dictar planes de educación primaria pese a la obligación.
3.1.- Fundamento e Importancia del Derecho de Enseñar y Aprender

Cuando la vida pública y la organización política no tenían los caracteres y modali-
dades que adquirieron con el advenimiento de un régimen constitucional fundado
en las ideas republicanas, de igualdad civil y bienestar general, la enseñanza no era
una función, y menos un problema del Estado, y por eso mismo tampoco materia de
administración con los caracteres que adquirió, cuando se convierte en servicio
público.
La instrucción es una necesidad individual y como tal, acrece la energía y capaci-

dad de la persona que la recibe y con ello, la de la sociedad a que pertenece; de
ahí el evidente interés para el Estado en que la instrucción la reciban todos los
miembros del cuerpo social. Por eso, se ha considerado a la instrucción como
una función social que debe realizar no sólo el individuo por propia iniciativa,
sino también el Estado como órgano de la sociedad 2.
Parece obvio discurrir sobre la importancia que la instrucción pública tiene en la

vida del pueblo, y por consiguiente en la de la nación referida al Estado, importancia
de orden moral y político, que es proporcional al grado o ciclo de la enseñanza. Así,
la enseñanza primaria, llamada también elemental y popular, se considera como
indispensable función del Estado, pues ella comprende un conjunto de saberes ne-
cesarios para que el individuo pueda actuar eficazmente en la sociedad; por eso
también esa instrucción se imparte ya en la niñez, con carácter obligatorio, gene-
ral y gratuito. La obligatoriedad se hace efectiva en las personas que ejercen sobre
el niño una potestad jurídica, empezando por los padres, luego los tutores y guar-
dadores, ya que la responsabilidad no podría hacerse efectiva en un incapaz.
2
La Iglesia contribuyó, durante siglos, a la instrucción pública, si bien con el propósito de difundir el
credo religioso (doctrina cristiana), y también lo hizo en los institutos de enseñanza superior, o sea,
en las universidades.
332
Desde luego, no obstante la sinonimia usual hasta en las leyes, la instrucción no se La instrucción no
confunde con la educación, pues mientras la una concierne al cultivo de la inteli- se confunde con
gencia, y por ella se procura dar conocimientos necesarios o útiles para la vida indi- la educación.
vidual y, sobre todo, para la vida de relación, la educación concierne a la moral, a
los sentimientos, a la conciencia, y en ese sentido contribuye a formar el carácter.
Por eso es la educación una función de la familia, o del grupo a que pertenece el
individuo, sea por vínculos de sangre, sea por los de religión, tradición o ideales.
Sin duda, hay entre una y otra una influencia recíproca en cuanto toda instrucción
es educativa, y toda educación es instructiva; pero consideradas como función, la
instrucción es objetiva: se instruye para conocer la verdad; la educación es subjeti-
va: se educa para hacer al hombre más bueno, moderar sus instintos atávicos, ha-
cerle adquirir conciencia moral de sus actos 3 y elevar sus sentimientos.
Cuando los constituyentes establecieron -en diversos preceptos que señalaremos-,

para todos los habitantes, no sólo derecho de enseñar y aprender, sino la obliga-
ción del Estado respecto de las provincias, de impartir la enseñanza primaria, como
la dispone el art. 5 de la Constitución, ellos quisieron, dentro del espíritu liberal de
las instituciones, que todos los habitantes fuesen factores libres y conscientes de
sus derechos, y pudiesen desarrollar sus energías personales en los campos de su
respectiva actividad. Entendiéndose que la instrucción tiene una función social, no
se limitó la Constitución a establecer el derecho de aprender, sino también el de
enseñar.
Un pueblo sin instrucción es un factor de estancamiento, y, relativamente, en el

concierto internacional, también es de retroceso. La energía moral y material de la
Nación es correlativa, en buena parte, a la instrucción y la educación de sus habi-
tantes. La misma libertad, o su sentido político y civil, acrece con la instrucción 4. En
3
Véase J. DELVOLVE, L’organisation de la conscience morale, París 1907, cap. VI.
4
Por eso los gobiernos despóticos anteriores a la Revolución Francesa han mantenido el estado de
ignorancia, atraso y misoneísmo del pueblo en beneficio de los privilegiados que formaban la clase
gobernante, o que influían en ella. Cuando en Francia, por la Constitución de 1791, se dispuso: "Il
sera crée et orgaisée une instruction publique", se quiso afirmar, ante todo, la libertad consciente
del individuo en la vida política y social. La instrucción pública es un supuesto necesario del régi-
men democrático y liberal. Por eso la ha resistido el obsanantismo de gobiernos y religiones intere-
sados en mantener la sumisión del pueblo, y no prepararlo para conquistar y ejercer derechos. Los
regímenes totalitarios de los últimos tiempos tienen de común con aquellos gobiernos despóticos
de siglos pasados, ese mismo propósito, pero por medios distintos. Hace siglos era la ignorancia,
es decir, la falta de conocimiento y de conciencia de libertad del individuo para ser fácilmente so-
metido. En los nuevos regímenes totalitarios esa docilidad y sumisión se obtiene mediante la for-
mación de una falsa conciencia de la función de la persona en la sociedad; se instruye al pueblo
que sea un factor idóneo en la consecución de predeterminados fines políticos o económicos para
los cuales el individuo debe renunciar a su libertad y doblegar su inteligencia -que, por lo demás,
se cultiva tendenciosa y falsamente- según los designios del grupo que gobierna, apoyado en la
fuerza sobornada, que le mantiene en precaria subsistencia. Contra esos designios, la inteligencia
del hombre, su genio creador, sus más nobles ideales, ceden, y el hombre viene a ser entonces
manejado como un animal al que, según la expresión significativa de MAX SCHELER, se lo domi-
na con el látigo y el terrón de azúcar(a). Su espíritu crítico, sus concepciones y sus ideales, por
elevados que sean, no tienen virtualidad ni curso si se oponen a los dominantes en los designios
del Estado, es decir, de los individuos o grupos que detentan la fuerza por el soborno de los que
están armados o por la intimidación sobre las masas, o, en el menos condenable de los supuestos,
por opiniones y cánones propios.
La instrucción no se dirige entonces al conocimiento de la verdad, sino de una especie de verdad
oficial, dogmática y arbitraria. Solamente la técnica puede subsistir en esos Estados, porque la
técnica no es más que un medio, y no un fin de alcanzar un ideal, y ese medio sirve para lo bueno
y para lo malo. Cuando se habla de la superioridad de la técnica o de la eficiencia, para mostrar la
posibilidad de lograr progreso material e inclusive científico (con las limitaciones arbitrarias que a la
inteligencia se impone), en realidad se combate la libertad, la superación siempre creciente e inde-
finida del progreso. De ahí resulta que el hombre instruido en ese sistema es sólo una pieza utilí-
sima, quizás, en la máquina social, pero adherida a ésta como la estaba el hombre servil medieval
a la gleba. En el fondo es un nuevo usufructo del hombre, en favor no ya de un todo nivelador co-
mo se cree erróneamente (el falso todo social), sino de una facción o banda erigida en autoridad.
333
el plano político la omisión de una adecuada educación orientada a la democracia

favorece los designios -generalmente inconfesables- de grupos autoritarios, dema-
gógicos, inescrupulosos que se apoderan -y mantienen en el poder- aprovechán-
dose de las carencias educativas -y sus ingentes necesidades básicas-. Dicho
aprovechamiento convierte a grandes segmentos de ciudadanos en un “coto de
caza” de estructuras conformados para utilizar a estos con propósitos puramente
electoralistas, instaurando ab-initio la semilla de la corrupción, verdadera enemiga
de las democracias. Bueno es recordar que “el secreto de la libertad consiste en
educar a las personas, el secreto de los tiranos, en mantenerlos en la ignorancia”
(Robespierre).
Solamente la libertad de enseñanza (libertad razonable) puede asegurar los benefi-

cios del estudio; y la consagración científica no arrendada ni regulada, y realizar los
ideales a que todo hombre tiene derecho.
No concebimos una libertad absoluta, como no concebimos derechos absolutos,

sino una libertad compatible con la dignidad del hombre y con el propio régimen
político que la asegura, para suerte de ambos. Esta libertad explica también uno de
los caracteres de la enseñanza pública, y es la laicidad de ella.
Es un error grave, el creer que la enseñanza religiosa oficial favorece a la Iglesia o

a su política educativa; al contrario. En un régimen liberal, es decir, de libertad de
todo culto compatible con el sistema de gobierno y con el grado de civilización, la
Iglesia puede realizar una función instructiva y educativa espontánea, quizás de
menor área, pero más segura y respetable, porque nunca es valorado lo que se
impone por designios políticos, o por la coacción, o con privilegios contrarios a la
igualdad política y social. Rebelarse contra un pasado secular de libertad de con-
ciencia, de cultos y de instrucción es difícil, y es también intento condenado al fra-
caso.
La historia de la libertad de enseñanza es muy aleccionadora, especialmente la de

Francia, donde la Iglesia ha defendido siempre la libertad de enseñanza contra las
tendencias de monopolio del Estado 5. Las ha defendido empezando por reivindicar
para el padre de familia su derecho de educador natural del hijo 6. Esa política en
toda sociedad donde los católicos constituyen la mayoría, es sabia, y como se fun-
da en el respetable y constitucional principio de la libertad personal, resulta también
ella respetable 7.
(a) Véase en su notable libro El saber y la cultura, ed. de la "Revista de Occidente", Madrid,
1926, p.19
5
Véase sobre documentación: E. BARRET., La doctrine de l’Eglise Catholique en matière
d’enseignement public, París, 1912, y especialmente ps. 143 y ss. También en Italia ha sido debatida
esta cuestión. Véase R. MONDOLFO, Liberatà della scuola. Esame di Stato, Bologna, 1922, 1ª parte.
6
Véase la Encíclica "Divini illus Magistri", de Pío XI (31 dic. 1929) sobre una posible armonía de los
derechos de la Iglesia con los de la familia y el Estado, especialmente en el cap. IV, a, respecto de
la familia y su derecho anterior al del Estado en el 1.
7
La libertad de enseñanza en el sistema de la Constitución liberal obedece a una razón de princi-
pios. Los constituyentes de 1853 eran católicos sinceros, pero eran también estadistas, como lo
fueron los grandes gobernantes que los siguieron en el tiempo y en la obra constructiva de la Na-
ción. Entre estos últimos los ha habido netamente liberales, pero a diferencia de los que ocurrió en
Francia, en nuestro país no se limitó por leyes ni reglamentos ni medidas indirectas la libertad de
enseñanza, por favorable que fuese a las instituciones religiosas que la impartieron e imparten ac-
tualmente. Al contrario, el Colegio de la Inmaculada Concepción de Santa Fe, por ejemplo, tiene
derecho de expedir títulos de bachiller sin sujeción al régimen general de los incorporados; es,
pues, un privilegio en cierto modo histórico. Sin duda, en la concepción liberal se ha considerado
que la enseñanza en institutos religiosos, de acuerdo con los planes y programas oficiales, es una
forma de colaboración en la función educativa conservadora y conveniente para preservar el orden
social de la influencia de tendencias políticas extremistas. Por lo demás, una intransigencia religio-
sa puramente doctrinal o de dirección política repugnan al espíritu liberal de nuestras instituciones.
Así se ha mantenido una especie de modus vivendi pacífico, lo mismo que en otras cuestiones en
334
“Iglesia libre en Estado libre” es lo mejor. El largo proceso que desde la Revolución
Francesa tuvo la cuestión de la libertad de enseñanza en Francia respecto a las
instituciones católicas en esa función educativa, y que terminó prácticamente con la
ley de 1904, es muy aleccionador; él está vinculado a la separación de la Iglesia y
el Estado que se produjo al año siguiente, y como el ejemplo cunde; también en
otras naciones se creó el problema que pudo mantenerse latente de no haber me-
diado esa infortunada pretensión 8.
3.2.- Lineamiento Constitucional

Diversos preceptos de la Constitución conciernen a la libertad de aprender y ense-
ñar. En primer lugar, el que establece entre los derechos que los habitantes tienen,
el de “enseñar” y el de “aprender”, según el art. 14 de la Constitución de 1853, de-
recho éste que, como los otros que el mismo precepto determina, se ejerce de
acuerdo con las leyes que lo reglamentan.
En otra disposición -la del art. 25- se prescribe que el Gobierno Federal “no podrá Artículos
restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino referenciales
de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e 14 y 25 C.N.
introducir y enseñar las ciencias y las artes”. No se trata de una inmunidad fiscal
respecto del extranjero que se dedique a la enseñanza, sino de la exención de toda
contribución que se quiera imponer con motivo de su entrada en el país, precepto
que si bien es fiscal, tiene una significación más bien moral. Es una prohibición im-
puesta al gobierno en materia impositiva.
La libertad de enseñanza consiste en permitir que la instrucción se imparta sin

sujeción a las directivas, planes o programas oficiales, siempre que ella esté de
acuerdo con los principios constitucionales, o no se oponga al ordenamiento jurí-
dico general en todo lo que concierne a la obediencia a la ley, y a los principios
de orden público en punto a seguridad y moralidad.
Pero, la libertad de enseñar no significa admisión ilimitada respecto de su conteni-

do. Si ella es tendenciosa, en sentido subversivo, para el orden constitucional y
para la paz y la armonía social, o falsea principios de moral individual o social, con-
trarios a la unidad de la familia, o incita a la perversión de las costumbres, debe ser
prohibida.
las cuales aunque la autoridad del Estado puede tener a raya a cualquier otra institución o fuerza
que afecte su autoridad o sus derechos, como en el patronato, no se ha extremado el ejercicio del
poder público; al contrario, ha sido demasiado condescendiente y confiado.
8
En la República Argentina los colegios, especialmente de segunda enseñanza, dirigidos por eclesiás-
ticos, han contribuido a la realización de fines del Estado en punto a instrucción pública, mediante,
claro está, el régimen de incorporaciones; en este sentido no puede negarse el relativo valor de esa
contribución, abstracción hecha de los fines propuestos por quienes la establecieron. En 1910 se
inició otra fase de esa acción educativa en el plano de la enseñanza superior, aunque limitadísima,
mediante la creación de la Universidad Católica, pero no habiendo sido reconocidos (en el sentido de
la equiparación legal) los títulos por ella expedidos(a), la iniciativa perdió importancia práctica.
Desde hace varios años se imparte enseñanza religiosa en las escuelas "secundarias" y preparato-
rias del Estado; la implantación de esa enseñanza ha sido relativamente pacífica, y casi toda la
cuestión se ha limitado a la parte financiera, o sea, a la atribución de empleados docentes ecle-
siásticos. Los resultados de orden moral no pueden valorarse aún. Lo sorprendente es que no se
haya tomado en serio la cuestión, ni por los liberales. Nosotros, que consideramos estos asuntos,
como todos los que deben plantearse y resolverse conforme a los principios empezando por los de
orden constitucional, razonamos con la serenidad del geómetra, y así creemos que la Iglesia nada
ha ganado con la implantación de esa enseñanza; al contrario. La experiencia lo dirá.
(a) Sobre esto véase Derecho administrativo, 4ª ed. t, m, p.71, en nota.
335
El Estado puede reglar la enseñanza en consideración al interés moral de quienes

la reciben, y evitar que ella sea un medio de explotación o de engaño. Pero no pue-
de imponerle directivas políticas, ni religiosas, ni filosóficas: tampoco puede limitar
los derechos del padre de familia, respecto de sus hijos, pues éste es el educador
natural de ellos, a menos que le falte idoneidad, y con más razón cuando pierde la
patria potestad por incapacidad, indignidad o condena.
Importa especialmente, la observancia de estos principios, porque puede ocurrir

que un gobierno, sea por espíritu de partido o influencia de facciones, o de tenden-
cias políticas o religiosas, o por motivos de orden personal inclusive, dé a la ense-
ñanza que deben impartir los establecimientos oficiales, directivas, contenidos o
disciplinas repugnantes a los principios constitucionales de enseñar y aprender y de
libertad de conciencia y de culto; en tal caso la obligatoriedad de esa enseñanza
sería anticonstitucional.
Por lo demás, la instrucción y la educación -especialmente cívica- tienen en todo el

pueblo un substratum tradicional y un fondo moral común de carácter social, de
acuerdo con la mentalidad y grado de cultura de la sociedad. No debe olvidarse que
el Estado solamente es el órgano jurídico de la Nación, y que la tradición histórica,
la constitución étnica y la conciencia moral de ella, están sobre los designios de los
que ejercen el poder público.
Estos argumentos, valen no sólo para la libertad de enseñanza, es decir, la que se

da fuera de la órbita oficial, sino que también conciernen a la enseñanza que el Es-
tado imparte con el objeto de habilitar, mediante los títulos que él expide, para el
ejercicio de profesiones liberales, o de funciones públicas, o de actividades regla-
das, o finalmente, para el ingreso en institutos oficiales.
La ley puede reglar el contenido y la forma de la enseñanza con el objeto de asegu-

rar la eficiencia de ésta y verificar sus resultados, y con mayor razón cuando ella
tiene por objeto, como decimos, habilitar para el ejercicio de profesiones determina-
das. En esto realiza, más que una función de instrucción, otra de alta policía, en
defensa de la sociedad o del orden institucional, según la índole y fin de cada pro-
fesión (v.gr., médicos, abogados, ingenieros, etc.). Pero en este monopolio virtual -
que no es de enseñanza, sino de habilitación profesional- debe observar las mis-
mas reglas fundamentales que acabamos de señalar. Cualquier diferencia o parcia-
lidad de régimen en punto a ideas políticas o religiosas, o situación de clase, gre-
mio, etc., afectaría la igualdad ante la ley, y, por lo tanto, viciaría de inconstitucional
la disposición que infringiera aquellas reglas.
Las personas que ejercen funciones públicas sin educación constitucional, son pro-
pensas a confundir el gobierno, que es de la Nación, con el poder a título personal,
y también identificar, unir o vincular al Estado con el Gobierno, como una forma de
elimnar la oposición. Casi siempre tienden a hacer del gobierno, una prolongación
de su hacienda privada o de la facción en que se apoyan. Para evitar tales desig-
nios totalitarios se impone con mayor énfasis educar al soberano, esto es al pueblo.
A este respecto, el principal impulsor de la revolución de mayo, el insigne Mariano
Moreno sostenía: “Si los pueblos no se ilustran, si no se vulgarizan su derechos, si
cada hombre no conoce lo que vale, lo que puede y lo que se le debe, nuevas ilu-
siones sucederán a las antiguas, y será tal vez nuestra suerte cambiar de tiranos
sin destruir la tiranía.”
3.3.- Régimen de organización y jurisdicción administrativa

No es materia propia de una Constitución lo inherente al régimen administrativo de la
enseñanza; por eso, sabiamente, la Constitución de 1853 se ha limitado a los precep-
336
tos que aquí señalamos. Por lo demás, la competencia para organizar y realizar la
función de la enseñanza resulta del propio sistema político y administrativo de la
Constitución. En consecuencia, si esa administración debe ser centralizada o descen-
tralizada, ello depende del régimen unitario o federal respectivamente. Siendo este
último el nuestro, o sea, que las provincias son Estados interiores, ellas pueden orga-
nizar todos los ciclos de la instrucción pública: primario, secundario y superior o uni-
versitario. Pero respecto del primero no sólo tienen la facultad de organizarlo, sino el
deber impuesto en la misma Constitución, en el art. 5, en cuanto prescribe que “cada
provincia dictará por sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano,
de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional;
y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria 9. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones”. El texto originario disponía que esa educación
era gratuita, lo que se suprimió en la reforma de 1860 10. Al imponer esta obligación,
la Constitución la estableció como una especie de condición resolutoria del goce y
ejercicio de las instituciones, es decir, de la autonomía.
El loable propósito de la Constitución no siempre ha sido observado o cumplido por

los gobiernos provinciales, ya sea por no darse al asunto su verdadera importancia,
ya por falta de medios administrativos o financieros. Para evitar esto, el Congreso
estableció un régimen de subvenciones (ley 2727, de 1 de octubre de 1890, y ley
3559, de 29 de setiembre de 1897), distribuidas proporcionalmente a las sumas que
invirtieran en la instrucción primaria según las provincias, punto que concierne a la
administración provincial, más que al derecho constitucional.
El fracaso del régimen de subvenciones nacionales para fines escolares fue, sin
duda, lo que indujo a sustituir ese medio por la prestación directa del servicio de la
enseñanza, claro está en las provincias que lo solicitaran, y ello se hizo con la apli-
cación de la ley 4874, de 20 de setiembre de 1905, llamada “ley Láinez”, por ser
éste el nombre del senador que la proyectó. Las ventajas que este régimen tiene
sobre el incierto sistema de subvenciones, son evidentes, no sólo porque se asegu-
ra la efectiva prestación del servicio, sino también por la uniformidad, regularidad y
mayor aplicación de la enseñanza primaria (regida entonces por la ley 1420).
La acción administrativa nacional mediante la implantación y sostenimiento de las

escuelas de esta ley está condicionada a ciertos principios. Desde luego, ella debe
ser solicitada por la respectiva provincia y justificada la necesidad de establecer las
escuelas. Decimos acción administrativa nacional, y no jurisdicción, porque siendo
la enseñanza primaria obligatoria, el incumplimiento de la obligación motiva sancio-
nes para los responsables, que son los padres, tutores o guardadores de los esco-
lares o personas de edad escolar que deben recibir la enseñanza. Se trata, pues,
de una jurisdicción represiva que por principio debe ejercer la provincia 11 y no la
Nación, pues ella no tiene autoridad más que en los lugares sujetos a su jurisdic-
9
En la reforma de 1949 se añadió la cláusula siguiente: "y la cooperación requerida por el Gobierno
federal a fin de hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la Nación que en su consecuencia se
dicten".
10
GONZALEZ (Manual, nº 168, p.177) dice que "la Reforma de 1860 la suprimió porque habría im-
portado prohibir a las provincias dictar leyes para costearla, y porque no sería en caso alguno gra-
tuita, pues que siempre se sostendría con el producto de las contribuciones". Cita el Diario de Se-
siones de la Convención de Buenos Aires (1860).
Aunque ése haya sido el propósito de la supresión, a juicio nuestro lo gratuito de la enseñanza
debe referirse a los beneficiarios de ella, porque los gastos pueden pagarse con el producto de
contribuciones generales, sin especial afectación. Desde hace algún tiempo, en ciertas provincias
se afectan parcialmente impuestos especiales.
11
Consideramos este punto en el artículo Lineamientos de legislación escolar, en "Revista de la
Facultad de Ciencias Económicas, Comerciales y Políticas de la Universidad del Litoral", 3ª serie, t.
I (1930), ps. 5 y ss.
337
ción (que es por eso ratione loci). La Nación no tiene autoridad en el régimen de la
enseñanza que se imparte en las provincias, en lo que respecta a la obligatoriedad
y responsabilidad de los obligados.
La instrucción secundaria, mejor dicho segunda enseñanza 12, es de dos clases,

pero siempre preparatoria (carácter general de toda enseñanza): 1) sea para poder
cursar estudios superiores o universitarios (bachillerato); 2) sea para ejercer profe-
siones reglamentadas en lo que respecta a la necesidad de título habilitante. Las
más importantes de esta clase son las escuelas normales, pues en ellas se prepa-
ran los maestros y profesores de enseñanza general o común. Las escuelas co-
merciales, industriales, etc., son también profesionales, y a la vez preparatorias,
como los colegios nacionales, pero en ellas la preparación es especial y relativa, y
de ahí que los títulos que expiden solamente habiliten para el ingreso en determi-
nadas facultades. Se trata de preparación especial (v.gr., peritos mercantiles, bachi-
lleres comerciales, maestros de obras, técnicos industriales, etc.).
Esta enseñanza no es, claro está, obligatoria, pues no debe confundirse la exigen-
cia de título para ejercer profesiones determinadas, lo que es materia del “poder de
policía”, o bien para ejercer funciones o empleos públicos, y que es materia de re-
glamento de idoneidad de la función pública, con la instrucción general.
En lo que respecta a la instrucción superior o universitaria la Constitución de 1853,

refiérese a ella en una disposición sobre las atribuciones del Congreso, al disponer
(art. 75, inc. 18) que para proveer lo conducente a la prosperidad del país, al ade-
lanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la ilustración éste dicta
planes de instrucción general y universitaria.
Para González Calderón, la instrucción general de la Constitución, comprende la en-

señanza media (secundaria, normal, especial) y la universitaria. O sea que la educa-
ción primaria queda totalmente sustraída al estado federal. Pero tampoco se resuelve
si la enseñanza media y superior es privativa de éste. Rivarola nos dice que en la
práctica no están deslindadas las respectivas atribuciones de la Nación y de las pro-
vincias ni en la enseñanza primaria, ni en la especial, ni en la universitaria.
Creemos que, la constitución permite una acción concurrente del estado federal, y
de las provincias, en los tres órdenes, es decir que ambos tienen competencias,
para promoverlas y las provincias no sólo tienen facultades sino también obligación
de asegurarla. La acción concurrente significa que el estado puede crear estableci-
mientos de enseñanza en jurisdicciones provinciales.
En las nuevas Constituciones provinciales sancionadas después de 1957, la educa-

ción es materia de extensos articulados, por ejemplo: la de Santa Fe nos dice que:
“Queda garantizado el derecho de enseñar y aprender” y que el cultivo de la Cien-
cia y del Arte es libre. La de La Pampa declara: “La provincia asegura la libertad de
enseñar y aprender y adaptará medidas para que la enseñanza esté al alcance de
todos sus habitantes”.
La temática de la gratuidad
Teniendo presente que, en puridad, nada es totalmente gratuito en lo atinente a los
servicios o cargo o prestados por el Estado, entendemos que, en lo que respecto a
la Educación Pública -excluyendo la primaria-, en especial lo vinculado con univer-
sidades estatales, las cuales son creadas y sostenidas con el aporte de los contri-
12
El concepto de "secundaria" tiene un sentido de clase inferior. Es más propio decir "segunda ense-
ñanza", refiriéndola al grado de ella.
338
buyentes en su conjunto, no resultaría cuestionable constitucionalmente la exigen-

cia de aportes diferenciados por parte de estudiantes con aptitud o capacidad con-
tributiva que, incluso podría extenderse a emolumentos solidarios una vez obteni-
dos su título profesional -vg. Uruguay-. Los importantes así obtenidos podrían des-
tinarse a una sistema de becas para estudiantes carecientes que demuestren vo-
luntad de superación, contracción y dedicación al estudio. Corolario de ello es in-
corporar la equidad en las cargas públicas, atento a la circunstancia de que la gra-
tuidad absoluta, irrestricta e indiferenciada, implica o conlleva a una desproporción
e irrazonabilidad en beneficio de quienes disputan de una privilegiada situación
económica. La igualdad en sentido constitucional implica, en esencia, “igualdad
entre quienes se encuentran en igualdad de situación”, extremo que no se verifica
entre estudiantes de las universidades estatales, desnaturalizándose el precepto
constitucional conforme al cual “la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
públicas” (art. 16 in fine de la C.N.). Lo señalado se potencia al analizar los magros
resultados de una actividad estudiantil de dichas universidades, conforme a los cua-
les un 70% aproximadamente de estos solo aprueba 1 (una) materia por año, mien-
tras que el 30% igualmente aproximado no se examina ni una vez por año calenda-
rio. Sin que ello apareje moficación, alteración, ni costo alguno para el escaso em-
peño demostrado.
Conclusión: al escaso rendimiento académico se suma la circunstancia de contar

con egresados sumamente caros -entre 60 o 70 mil dólares cada uno- sino, consi-
derablemente escasos en relación a los ingresantes. Apelando a un elemental sen-
tido común se impone repensar el sistema previendo políticas susceptibles de mejo-
rar la calidad educativa y de aplicar estímulos mediante premios -y castigos consi-
guientes- privilegiando la cultura del esfuerzo mediante becas, como modo de cola-
borar solidariamente con el realizado por los contribuyentes que solventan al mis-
mo. La ausencia de exigencias o estándares mínimos implican o conllevan a una
injusticia respecto de aquellos que mantienen con sus impuestos a las casas de
altos estudios. La gratuidad, por ende, a nivel univeritario, podrá ser mantenida,
pero solo respecto de los estudiantes que, además de carecer de medios para
afrontar sus estudios demuestran en los hechos su empeño en alcanzar sus anhe-
los u objetivos.
339
1.- ¿Qué derecho implica la libertad de enseñanza?
2.- Explique el rol del estado respecto a este derecho.
3.- ¿Cómo se relaciona la libertad de enseñanza con la libertad de cátedra?
4.- ¿Qué opina Ud. sobre la subvención estatal a colegios privados?
5.- Realice un análisis de la educación primaria expresadas en la ley 1420.
340
4.- LIBERTAD DE INDUSTRIA, COMERCIO Y NAVEGACIÓN
4.1.- Libertad de Industria
Es forma también de trabajo, pero en vista a la producción de riqueza, y en la

generalidad de los casos, comporta un modo de actividad económica.
La industria, en gran escala, es desideratum de las colectividades que aspiran a

consolidar su progreso y promover su desarrollo, esto es -como apunta Fraga Iri-
barne- la explotación óptima de todos los recursos económicos y humanos disponi-
bles en un territorio; de hacer crecer lo que hay a partir de su propia vitalidad.
En los instantes actuales, en todo el mundo -y más aún en los países en vías de
desarrollo, y, por consiguiente, en las comunidades recién advenidas a la superficie
histórica- la promoción industrial y, por ende, el ejercicio de este derecho también
primordial, asume una relevancia ecuménica que no puede preferirse. Sin industria
de base, la estabilidad económica no puede sentirse segura. De allí que industria y
comercio (interior y exterior), son pilares sólidos de una verdadera consolidación
económica, punto de arranque para una equitativa distribución de bienes como
premisa de un orden de justicia.
Por eso, las constituciones y leyes fundamentales -así como normas reguladoras de
la convivencia internacional- prevén este derecho como libertad humana incoerci-
ble, sometida a reglamentaciones congruentes con reclamos de signo colectivo y
finalidades de bien común. Así nuestro art. 14 dispone que los habitantes tienen el
derecho de ejercer toda industria lícita. Esa libertad implica la posibilidad de trans-
formar y buscar mayor desarrollo a los frutos y acción del trabajo y de la naturaleza;
o, según la observación de De Vedia, en este derecho cabe el conjunto de todas las
empresas cuyo objeto inmediato es la producción y circulación de la riqueza, abar-
cando las industrias extractivas, agrícola, comercial, transportes, a las que deben
sumarse todas las actividades de esa índole, que han posibilitado el progreso y
adelanto científico y tecnológico. La empresa es una de las grandes realidades so-
ciales de nuestro tiempo, que ha asumido los caracteres, incluso, de un asunto polí-
tico, el más espinoso problema político y social que Occidente tiene planteado.
Este nos lleva a la conclusión, de que la situación de la industria empresarial (que

puede extender sus actividades en el plano multinacional), debe considerarse con
suma prudencia al ejercerse la potestad policial reglamentaria, por los intereses que
ella conjuga, la realidad de su poder económico y los imperativos del bien común.
Quizá sea necesario que el poder político deba moverse en áreas ajenas al chauvi-
nismo xenófobo, la demagogia degradante y la vocación colonialista de las factorías
prósperas. No debe olvidarse que las libertades del art. 14 son reconocidas a los
habitantes del país motivo por el cual las modalidades de la empresa industrial, sus
formas reales de actuación y la titularidad del conjunto de bienes, son aspectos que
corresponde ponderar al poder político que dicte las leyes reglamentarias de su
ejercicio.
4.2.- Libertad de Comercio y Navegación

Como el derecho de ejercer industria, el navegar y comerciar que alude el art. 14,
es otra modalidad de la libertad de trabajo, y que la Constitución reconoce a las
personas. En cuanto a la navegación y al comercio -dice González- no tiene limita-
ciones desde el ángulo personal, pero sí en cuanto a las cosas que ellas conducen
del extranjero para comerciar, y al uso de las vías navegables en el dominio de la
341
nación, en cuanto no afecten las franquicias del art. 10 que rige la circulación inte-
rior.
Las limitaciones reglamentarias -propias de todos los derechos tienen como excep- Artículos
ción para el comercio, la declaración del art. 11 de la Constitución, que dispone las referenciales
franquicias de los derechos de tránsito de los artículos de producción o fabricación Nº 10, 11 y
nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territo- 14 C.N.
rio de una provincia a otra.
Toda empresa -ya sea industrial o comercial, aunque hoy es difícil verificar sus lin-
deros necesita control; un control externo por la sociedad y el estado; pero también
su autocontrol interno, que es la condición misma de su moralización e instituciona-
lización, de su carácter comunitario. En realidad -agrega- ésta es la verdadera natu-
raleza de la democracia industrial; no destruir el poder de la empresa, sino autenti-
carlo, a través del diálogo y la participación. Todo ello debe tener prioridad al re-
glamentar el ejercicio de estos derechos, lo que pone de resalto la nueva óptica con
que corresponde visualizar su problemática: la que responde al contorno de nuestro
tiempo. Ya nuestra constitución, desde la reforma de 1957 -art. 14 bis- dispone el
aseguramiento para el trabajador de su participación y colaboración en la dirección.
Es decir, aspectos de la cogestión o codeterminación. Y sobre ello enseña Fraga:
Una vez admitido que capital, trabajo y técnica son igualmente factores de la em-
presa, no vale invocar el derecho de propiedad. El riesgo del trabajo no es menor
que el del capital, y máxime en una economía subvencionada, protegida o en ac-
ción concertada.
Por ello, incluso la libertad de navegación de los ríos interiores de la nación para Artículo
todas las banderas (art. 26), es declaración constitucional que debe concretarse en referencial
función de los nuevos conceptos de la empresa moderna, en cuya dinámica operan Nº 26 C.N.
los derechos de trabajo, industria, comercio y navegación. No estamos frente a una
perceptiva que otorgue o reconozca derechos públicos subjetivos; es una declara-
ción generosa que corresponde adecuarla, razonablemente, a las instancias dife-
rentes que vaya ofreciendo la evolución de nuestra historia, porque en la nación
nada hay superior a la nación misma, cuya defensa común el Preámbulo manda
proveer.
No se trata de un apartamiento de la letra de la norma suprema, sino empeño de

realizarla en función de las nuevas circunstancias que la historia ofrece, del mundo
de nuestro tiempo. En materia de exégesis observa Alf Ros:
“A pesar de ciertas ideas dogmáticas referentes a la voluntad del legislador, es

prácticamente inevitable que el juez se resista al poder de los muertos si las condi-
ciones de la vida presente favorecen una interpretación animada de un nuevo espí-
ritu”. Y agrega el pensador danés: “Esto es particularmente importante para la inter-
pretación de las leyes constitucionales, que a menudo permanecen estáticas, mien-
tras que las condiciones de la vida política siguen evolucionando. En tales circuns-
tancias puede tener lugar una amplia Verfassungswandlung o metamorfosis de la
Constitución sin que se opere ningún cambio en el texto de ésta”.
Volviendo a los textos fundacionales, es oportuno señalar que la libertad de indus-

tria o de comercio ha de ser entendida en congruencia con el principio de conduc-
ción económica general que hoy incumbe el Estado moderno. Por eso, las restric-
ciones -más aún en situaciones de emergencia o de recesión (es decir, de crisis)-
que imponen las legislaciones de agio, especulación con relación a precios, racio-
namiento, distribución y consumo de productos, deben cuidar que las mismas res-
peten los principios supremos de razonabilidad y las pautas del debido proceso en
la práctica de medidas precautorias y de sanciones de los organismos administrati-
342
vos, autoridades de aplicación de leyes. Igual acogida constitucional tienen leyes

que reprimen el monopolio y el contrabando, porque, como se ha puntualizado, por
un exagerado concepto de libertad industrial las empresas podrían realizar lo que al
estado niegan: el control y la regulación de la fuente principal de la vida económica
de la nación.
La reglamentación sobre la libertad de comercio -por medio de leyes (C. N. 14)- en

el estado federal argentino, es facultad tanto nacional como provincial, debiendo
privar, en casos de colisiones normativas, las leyes federales (C. N. 31), y en cuan-
to al comercio interprovincial, su regulación es exclusiva del orden nacional, a méri-
to de la cláusula comercial de la Constitución (art. 75 inc. 18), cuya amplitud ha sido
reconocida por la jurisprudencia, entendiéndosela, por ella, todo tráfico, comunica-
ción: Es el poder para reglar; esto es para prescribir las reglas por las que el co-
mercio es gobernado, al decir de Marshall.
Como consecuencia de colofón de estas reflexiones relacionadas con libertades

que la ley suprema reconoce a todos los habitantes del país, destaquemos que
ellas son de carácter personal o derivadas inmediatamente de la condición humana.
De allí que las formas modernas con que operan los derechos de industria, comer-
cio, navegación y de trabajo -ingredientes todos de la actividad económica y del
capital que la sustenta- constituyen los distintos modos de la empresa. La interven-
ción del Estado se explica -y justifica- cada día, al tener por imperio de las leyes
fundamentales, la tutela del bien común y la justicia.
343
1.- ¿Qué importancia radical tiene la industria para conformar una organización?
2.- En el último ejemplo (el del río) señale los elementos identificados en a.
3.- ¿Qué rol le compete al Congreso en el impulso a la industria?
4.- Señale los aspectos conprendidos en el Desarrollo Humano contemplados en
la Constitución de la Nación Argentina.
344
UNIDAD XIV
1.- LIBERTAD DE ASOCIACIÓN
Principios generales
Entre los derechos enunciados en el art. 14, la Constitución establece el de asocia-
ción, pero el concepto es amplio y comprensivo del de sociedad. No es, pues, el
que tiene en el sentido técnico. Si algún derecho personal debe garantizarse es
éste, sin duda, pues tiene más importancia que el de reunión, no sólo por la inclina-
ción natural que el hombre tiene hacia la forma de sociedad y de asociación -ya que
la unión con otros que también tiene vocación hacia los mismos intereses pecunia-
rios y morales le permite obtener ventajas que aisladamente no tendría-, sino por-
que es un medio de lograr la realización de fines determinados bajo la protección
jurídica que la institución tiene.
La palabra “asociación”, como acabamos de decirlo, tiene aquí un sentido amplio, La palabra
pues comprende a la sociedad como institución de derecho privado. “asociación”,
comprende a la
sociedad como
La asociación es una voluntaria y durable (la diferencia de la reunión) institución de
unión de personas para la consecución en común de un determinado fin. derecho privado.
La sociedad se diferencia, principalmente, de la asociación por los principios que

dominan en ellas y por el régimen de los beneficios de los socios. La sociedad se
caracteriza por el principio de exclusión, en la asociación, por el contrario, domina el
de expansión. La sociedad de la que el tipo más definido es la llamada colectiva se
modifica, e inclusive se extingue, por el ingreso o la separación de un socio. Desde
este tipo hasta la sociedad anónima hay toda una gama de sociedades de derecho Sociedad
privado. Pero la sociedad anónima es de capitales más que de personas. En la so- Asociación:
ciedad, el provecho o beneficio, y lo mismo las pérdidas, es proporcional al número diferencias.
de personas y sus aportes.
En la asociación, ninguno de esos factores influye, pues no se modifica por el au-

mento o disminución de miembros y éstos se benefician cuanto mayor es el núme-
ro, tampoco su objeto es repartir beneficios pecuniarios, ni dividendos, sino de otra
índole, moral, cultural, etc. Después del Estado la asociación es el agregado hu-
mano más perfecto. La asociación tiene un fin social, trascendente, así sea política,
cultural, religiosa o profesional. En la asociación importa, como decimos, el incre-
mento numérico y la duración, porque ella tiende a perfeccionarse, a expandirse y a
hacer participar a los asociados de los beneficios que reporta, los que acrecen con
su aumento y duración, lo mismo que el Estado que evoluciona progresivamente.
1.1.- Caracteres Constitucionales

El derecho de asociarse está condicionado a un fin y la Constitución lo reconoce El derecho de
cuando ese fin es “útil”. Toda asociación que se proponga alterar el orden público, asociarse está
coartar la libertad o dificultar la prosperidad general o sea el bien común, está fuera condicionado
del ámbito protector de la Constitución. De modo que el Estado debe considerar en a un fin.
toda asociación su fin, su publicidad y su organización. Por eso el gobierno debe
ser el primero en respetar esa libertad.
345
Al principio de libertad de asociación -sin sujeción a permisos ni régimen legal si no

se pide reconocimiento- y sin obligación de constituir persona jurídica, puesto que
éste es un beneficio de los asociados y no una obligación, sigue que no es constitu-
cional ninguna forma de asociación coactiva. Por eso, la agremiación obligatoria es
contraria a todo principio de derecho fundado en la libertad que la Constitución ga-
rantiza. Cuando se la impone en la esfera del trabajo y de la industria es, sin duda,
con fines fiscales, o con propósitos electorales subalternos. La historia prueba los
resultados de ese mecanismo del trabajo, digno de respeto y no al servicio de una
política inescrupulosa. La organización sindical, útil y justa, sólo se concibe sobre
los presupuestos de la libertad. Los sindicatos deben ser libres.
1.2.- Clases de Asociaciones

En general, hay dos clases de asociaciones:
a.- Libres;
b.- reconocidas.
A las primeras, les alcanza la vigilancia policial; a las segundas también la vigilancia
y la intervención judicial (no administrativa). Respecto del objeto y el fin que se pro-
ponen, las asociaciones son para la Ley:
- lícitas e
- ilícitas.
Las primeras, pueden tener personalidad jurídica o no tenerla. Esto influye en su Asociaciones:
régimen patrimonial. clases.
Para el poder de policía, las asociaciones se dividen en políticas y no políticas. Esta

división primaria no corresponde mucho a la realidad porque, si lo político se refiere a la
tendencia de partido, las de esa clase son más o menos iguales; en cambio, las llama-
das asociaciones profesionales, como los sindicatos, pueden tener, indirectamente, un
fin político, tanto que la forma compulsiva hacia la organización sindical puede entrar
en los planes de orden electoral, pero eso es repugnante a nuestro sistema constitu-
cional, que establece la libertad de asociación (art. 14 de la Const. Nac.).
Este régimen reprobable fue el establecido por la Ley 14.348, del 20 de octubre de
1954 que fue derogada por el decreto de facto 3383 del 21 de noviembre de 1955.
Pero recientemente ese régimen se ha restablecido con la protesta enérgica y fun-
dada de los gremios y la opinión sensata.
La asociación política obra, sin duda, sobre la opinión pública y por eso indirecta-
mente sobre el gobierno. La asociación profesional, cultural, científica, puede tener
esa misma influencia, y aún mayor, pero en forma indirecta. La asociación religiosa
está entre esas últimas, a menos que se trate de congregaciones u órdenes, que
entonces son órganos de la Iglesia y se reglan por el derecho canónico; pero el
Estado también puede ejercer sobre ellas el poder de policía, en cuanto concierne
al orden público, comprensivo del orden económico general.
1.3.- Régimen de las asociaciones

La asociación puede tener personalidad o no tenerla; ella no es necesaria pero la La asociación
asociación ilícita entre en el ámbito del Código Penal, que reprime la participación puede tener
en esas agrupaciones. Las asociaciones a que se refiere el Código Civil (art. 33, personalidad
inc. 5º) son las que tienen personalidad jurídica. o no tenerla.
346
Pero esa personalidad jurídica es un atributo formal, pues no dejan de ser simples
asociaciones civiles las que “no tienen existencia legal como personas jurídicas”
(art. 43 del Código Civil). Consideramos que aún estas son entidades jurídicas de
hecho. Sin duda, entre unas y otras hay diferencias importantes de régimen legal,
de administración y representación, pero no esenciales.
Un partido político puede ser asociación sin personalidad jurídica, y si bien la ley de
partidos solamente admite reconocimiento con ese requisito, la consideramos por
ello anticonstitucional.
Las personas que profesan un mismo credo político, religioso o doctrinal de cual-
quier orden, no están obligadas a constituir una entidad jurídica. Ante todo, el dere-
cho de sufragio es individual -lo más individual que pueda darse-, razón por la cual
al tratar ese derecho nos referimos a los partidos en cuanto son asociaciones. El
partido político no es instrumento jurídico ni presupuesto constitucional de derecho
electoral, sino un medio de propaganda, de proselitismo, de educación civil, de lu-
cha de los correligionarios. Al erigirse un partido u otra asociación en persona jurí-
dica, lo hace para la gestión unificada en orden jurídico y especialmente patrimo-
nial. Pero eso no significa que pueda el Estado impedir su formación. Al contrario, el
derecho de formar partido es el derecho de asociarse. Luego de la reforma consti-
tucional de 1994, los partidos políticos han obtenido reconocimiento en la Carta
Magna (art. 38), al considerárseles “instituciones fundamentales del sistema demo-
crático”. Va de suyo que al garantizarse constitucionalmente su organización y fun-
dionamiento democráticos, los mismos deben estructurar su sistema conforme pa-
rámetros democráticos y no autocráticos como ocurre en diversos partidos de nues-
tro continente, los cuales son captados y dirigidos por élites o grupos cerrados sin o
con irrelevante participación de los afiliados. Dichos grupos suelen “repartirse” sec-
tores de poder utilizando metdologías aplicadas por régimenes totalitarios, aprove-
chándose de la ignorancia, necesidad o cuanto menos de la atonía de los verdade-
ros ciudadanos que, al no contar con los recursos o medios para combatir a aque-
llos, se automarginan de la participación, dejando el camino expedito para los ad-
venedizos, aventureros, inescrupulosos o inmorales lo que, luego se apropian del
sostén del Estado al cual utilizar en provecho propio.
1.4.- Asociaciones como personas jurídicas

El régimen de creación, extinción y fiscalización de las personas jurídicas es mate-
ria de derecho administrativo, pero claro está, dentro del lineamiento constitucional
trazamos, es el siguiente:
a.- La libertad de asociarse con fines útiles;

b.- La libertad de ejercer las actividades físicas e intelectuales propias de las so-
ciedades y asociaciones sin otras limitaciones que las del poder de policía;
c.- El régimen de los bienes, es decir, el de la propiedad privada, y que debe te-
nerse presente en la disposición de esos bienes cuando la persona jurídica lo
hace para la gestión unificada de orden jurídico y especialmente patrimonial.
Pero eso no significa que pueda el Estado impedir su formación. Al contrario, el
derecho de formar partido es el derecho de asociación.
d.- La protección jurisdiccional que no se ha previsto en la Ley -frente a los actos
administrativos arbitrarios, es de dos clases:
1.- Intervención administrativa, que por principio es improcedente, pues sólo
es admisible la intervención judicial;
2.- Extinción no motivada jurídicamente de la persona jurídica.
347
La vida jurídica de estas entidades, cuando obran dentro de la Ley, no puede de-
pender del arbitrario poder de la autoridad. Por lo demás, siendo creadas por la
iniciativa, la voluntad y los bienes de los habitantes, deben gozar de la protección
constitucional de que gozan éstos, con las limitaciones del orden público.
La pérdida de la personalidad jurídica es acto del poder administrador en nuestro

sistema. Sin embargo, respecto de las asociaciones políticas esa atribución no
puede comprenderse en el régimen del Código Civil, a menos que concurran algu-
nas de las causas que el mismo establece. Es materia de derecho público.
1.5.- Fiscalización, vigilancia e intervención del Estado en las so-

ciedades y asociaciones
Si bien el derecho de asociarse es reconocido en la Constitución, su régimen

legal es de derecho público, o de derecho privado, según la índole de sociedad.
En la explicación que acabamos de dar, señalamos el lineamiento general de ese

régimen. Si la sociedad es comercial o civil la intervención es judicial, pero la fiscali-
zación o vigilancia es administrativa. La fiscalización es en substancia una forma
de observación continuada o periódica establecida en defensa del orden jurídico, y
en protección de los accionistas si se trata de sociedades anónimas. La vigilancia
y extinción de las personas jurídicas es atribución del Poder administrador cuando
ellas no realizan el fin de utilidad pública que justifica su personalidad. Pero, como
la extinción afecta un derecho de base constitucional, no es del todo inoportuno
señalar ese carácter.
Desde luego, no deben confundirse los actos de vigilancia y extinción de socieda-

des, con los de intervención, que se caracterizan por la intromisión en la entidad,
sustituyendo a los administradores legales, lo que es una flagrante violación de la
Ley de la libertad de trabajo y comercio. La Ley que así lo dispusiese, sería incons-
titucional, a menos que se tratara de sociedades financieras cuyos actos o negocios
tuvieren relación dicta con el régimen de préstamos.
1.6.- Colegios profesionales

La defensa de los intereses profesionales explica la formación de asociaciones con
denominación de “colegios”, de las cuales las más importantes son, sin dudas, las
de abogados. Los colegios, a su vez, han formado “confederaciones”, para extender
más esa acción defensora de los intereses profesionales, pues los colegios funcio-
nan donde existen tribunales judiciales de cierta importancia. En cualquier profe-
sión, se puede justificar la formación de estas asociaciones llamadas colegios, v.gr.
la de médicos, ingenieros, etc.
A esos fines originarios de colegialidad o vinculación afectiva y de reunión de me-

dios comunes de información e ilustración (bibliotecas) se ha añadido otro importan-
te, que conviene a la defensa de la ética profesional, función relativamente nueva
en los colegios de abogados. Influyó en la organización de nuestros colegios el ré-
gimen de instituciones similares europeas, especialmente el barreau” francés, y
algo de la Bar Association de los Estados Unidos de Norteamérica. Y esa semejan-
za ha influido también en la oficialización de los colegios, expresión algo impropia si
sólo se la refiere a la atribución de la personalidad jurídica y a la administración de
la matrícula.
348
Este nuevo régimen legal generalizado en la República, ha sido cuestionado, por

tratarse de profesiones liberales y no funcionarios de la Administración de justicia,
aunque a los abogados y a los procuradores se los llama indebidamente “auxiliares
de la justicia”.
Estas profesiones, como aquellas en las que el interés público está interesado, son
susceptibles de reglamentarse, empezando por la autorización para el ejercicio de la
actividad profesional, autorización que solamente se da a los que acreditan idoneidad
mediante títulos expedidos por universidades nacionales o provinciales; pero si el
título es provincial sólo habilita (o sea que sólo tiene eficacia) en la respectiva provin-
cia y desde luego en aquellas que espontáneamente, o por tratados, lo reconozcan.
El título prueba idoneidad, pero la inscripción en la matrícula es requisito para el ejer-
cicio profesional. Si el título ha sido expedido por universidad extranjera puede el titu-
lado revalidarlo mediante examen universitario, y si existe tratado (generalmente de
reciprocidad) sobre reconocimiento de títulos, es decir, equiparación, basta la habili-
tación, que puede ser acto de una universidad, o bien de la autoridad de la matrícula
(esto depende del tratado); pero aun habilitado un título por la universidad, es nece-
saria la inscripción en la matrícula de la correspondiente jurisdicción, entendiéndose
por tal, a este fin, la de la Nación, y la de cada una de las provincias.
La inscripción de los profesionales en la matrícula es función de policía de profesio-

nes, cualesquiera sean, pero tratándose de profesiones de derecho (abogados,
procuradores), y también de peritos judiciales, la matrícula se ha atribuido al tribunal
superior de la respectiva jurisdicción, en el sentido ya dado, aunque de acuerdo con
el régimen legal de los colegios, diversas leyes locales han delegado esta función
(de llevar la matrícula) en los colegios oficializados. Pero más que la matrícula, lo
cuestionable es la agremiación obligatoria, frente al precepto constitucional que
establece la libertad de asociación, y también al que establece la libertad de indus-
tria. Precisamente en estos dos preceptos constitucionales se fundó la Corte Su-
prema de Justicia para declarar violatoria del art. 14 de la Constitución de 1853 a la
ley de Santiago del Estero, porque una de sus disposiciones impedía el ejercicio de
la abogacía a los que no fuesen miembros del respectivo colegio (Fallos t. 203, p.
100). La minoría del tribunal votó por la validez de la ley, fundándose en que ésta
solamente reglamentaba esos derechos, con beneficio para los propios abogados.
Adujo también la minoría que el orden público estaba interesado en estas profesio-
nes. Examinados los argumentos de la minoría no los consideramos convincentes
en lo que respecta a la libertad de asociación. Asociar compulsivamente, es decir,
obligar a asociarse para ejercer una profesión liberal, es contrariar radicalmente la
libertad de asociación, y no sólo reglamentar, pues lo esencial en la asociación es
la voluntad de asociarse, y si se niega esa libertad, la violación del precepto no
puede ser más evidente, aún cuando esa asociación reporte beneficios al asociado,
ya que éste es quien juzga la conveniencia de asociarse, y tiene derecho de renun-
ciar a beneficios reales, o supuestos. Coincidentemente, repugna constitucional y
moralmente la “suspensión de matrícula” que disponen los Colegios -o Cajas Jubila-
torias- derivadas de la omisión de pago de cuotas o aportes pues, reiteramos, tales
asociaciones solo poseen facultades de contratos sobre el ejercicio profesional pero
no son “propietarios” del título profesional del afiliado, universitario que lo obtuvo
con su esfuerzo personal sin el concurso, ayuda o participación de aquellas. El cer-
cenamiento de la libertad de trabajo a tráves de la metodología señalada resulta
concultaria de las más elementales normas constitucionales, violentando grosera-
mente, entre otros, el derecho a trabajar, el derecho de asociación libre, el derecho
de propiedad, etc.
La invocación a la solidaridad como argumento fundante de la abusiva medida pre-

cedentemente señalada, no encuentra sustento en el caso de las profesiones libe-
rales En todo caso, cabría el apartamiento o privación de beneficios a los afiliados -
349
y aún forzadamente la posibilidad de ejecución para percibir cuotas- pero rechaza-

mos tajantemente la medida de suspender la matrícula por deudas -solo la admiti-
mos en casos de graves faltas de ética o conducta en el ejercicio profesional a tra-
vés del proceso pertinente.
En lo que respecta al orden público, que no se discute, tampoco el argumento es

decisivo. Por razones de orden público se reglamenta la profesión para que su ejer-
cicio sea eficiente respecto de quienes lo piden y también del orden en los juicios;
pero eso nada tiene que ver con la asociación ni con la jubilación, ya que se trata
del interés de cada profesional.
Las leyes reglan ciertos contratos con cláusulas de orden público que las partes no
pueden omitir, pero no hay principio de orden público que obligue a contratar, y me-
nos a una profesión que es liberal por antonomasia.
La misma consideración puede hacerse respecto de la jubilación en las profesiones

liberales. La ley no puede imponerla. La solución es distinta cuando se trata de fun-
ciones o empleos públicos, porque el que acepta una función o un empleo en reali-
dad contrata con el Estado. Cuando el estado impone una prestación obligatoria
(jurado, presidente de mesa electoral, etc.), es decir, cuando no es factor esencial
la voluntad del designado o nombrado, lo que hay entonces es una carga pública
que debe ser establecida por ley formal (art. 17 de la Constitución).
350
1.- Elabore un concepto de asociación y un cuadro comparativo entre asociación y
sociedad.
2.- Identifique los factores que influyen en la asociación.
3.- Elabore un cuadro sinóptico con la clase de asociaciones y ejemplifíquelas.
4.- Establezca los lineamientos constitucionales de las Asociaciones como perso-
nas jurídicas.
5.- Manifieste su opinión acerca de:
a.- La obligatoriedad de asociarse.
b.- La suspensión de matrícula a abogados por omitir aportar a Colegios o Ca-
jas de Abogados.
351
2.- DERECHO DE PETICIÓN
2.1.- Caracteres generales

Entre los derechos públicos de los habitantes, la Constitución de 1853 estableció el
de “peticionar a las autoridades”, es decir, dirigirse a los poderes públicos (art. 14).
Es éste un derecho público por su objeto, fin y por su forma de ejercicio. Se lo ha
considerado como derecho político, sin duda por confundir lo “político” con lo “públi-
co”, siendo éste el género y aquél la especie. En las asambleas de la Revolución
Francesa se lo llamó “derecho civil”, por oposición a político, ya que los derechos
políticos solamente los tienen los ciudadanos.
La Constitución incluye este derecho “de peticionar a las autoridades”,

entre los derechos que tienen los habitantes, y cuyo goce debe conformar-
se “a las leyes que reglamentan su ejercicio”.
Al igual que otros derechos, éste no ha sido reglamentado, y como la enunciación

es muy amplia, preciso es analizar su contenido, aunque sea brevemente.
Este derecho por ser general, se ejerce ante cualquier autoridad, es decir, de
cualquiera de los tres poderes, y por ser derecho público puede ser reglamen-
tado por la Nación y por las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Co-
mo derecho, se ejerce pacíficamente y de acuerdo con el sistema representativo,
razón por la cual “toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los
derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición” (art.
22 de la Constitución). En otros términos: ya se ejercite en forma individual o colec-
tiva, debe ser siempre a título personal.
En lo que respecta a su forma, en principio es escrita, dada la naturaleza del

derecho, pero puede ser también oral.
Cuando este derecho se ejercita individualmente, ninguna cuestión se presenta, a

diferencia del ejercicio colectivo en forma de reunión, la que en este caso es un
medio de ejercerlo, pues si bien la reunión pública tiene caracteres propios que de-
finen su licitud, y en ese sentido, se la asimila al de petición, en el citado precepto
se reprime como sedición al hecho de tratarse de fuerza armada o de reunión de
personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste. Se
considera entonces como especie de usurpación, aunque ésta configura legalmente
un delito distinto.
Respecto a lo que puede ser materia de petición, compréndese en ella lo que con-
cierne a la reforma de la legislación o al mejoramiento institucional y al bienestar ge-
neral, aunque en peticiones individuales o de grupos “profesionales” o “cívicos”, ello
determine la satisfacción de un derecho o de un interés legítimo de los peticionarios.
Advertimos, sin embargo, que cuando la defensa de un derecho o de un interés legí-

timo tiene una forma ya determinada por la Ley, como la tiene en la esfera judicial y/o
administrativa -donde las autoridades deciden en virtud de demandas o peticiones
que corresponden a “acciones”, “recursos” y a otros actos reglados-, la petición debe
hacerse formalmente. En substancia, se trata de actos reglados que obligan a decidir.
Las peticiones dirigidas a las autoridades legislativas o ejecutivas deben te-

ner también un régimen relativo a la competencia, a la oportunidad o a la for-
ma. Una petición no puede tener forma de requerimiento y menos aún ser
352
conminatoria. Alguna vez se ha considerado a la petición violenta o conminatoria

como usurpación, lo que juzgamos erróneo, pues ésta se caracteriza por la “asun-
ción” o el ejercicio de funciones públicas sin título o nombramiento de autoridad
competente para ejercer funciones del cargo en ese momento; en las peticiones
irregulares o violentas no concurren los elementos que definen ese delito.
2.2.- Extensión del derecho de petición

La tendencia general hacia la amplitud del derecho de petición, considerado como
un medio primario, pero idóneo, para que todo habitante pueda defender sus dere-
chos o intereses, ha motivado una distinción entre habitantes y ciudadanos. Se di-
ce, en efecto, que el ciudadano puede ejercer el derecho de petición al elegir a los
representantes que en sus programas o “plataformas” prevén los asuntos o proble-
mas que pueden ser para él materia de petición, es decir, que el ciudadano elige a
su mandatario, para que en la gestión representativa defienda esos derechos e in-
tereses mediante proyectos y decisiones del cuerpo. Pero esto es muy relativo.
Desde luego, no hay entonces mandato imperativo, y este mandato no puede revo-
carlo el elector dentro del término, con excepción de los sistemas que admiten el
recall o “recurso de destitución”, que por lo demás, debe ejercerse por un número
determinando legalmente como mínimum.
El derecho de petición es distinto, y por cierto compatible con el de sufragio,

de modo que el ciudadano tiene ambos derechos; el habitante no ciudadano
sólo tiene el primero.
Se ha observado que en la práctica es poco frecuente el ejercicio de este derecho,

y éso se atribuye, fundadamente, a la función sustitutiva que la prensa diaria tiene
en las democracias. En efecto, la prensa es un medio de peticionar públicamente, y
en general de manera más práctica, pues se trata de la autoridad doctrinal o moral
del periódico que realiza esa función. No nos referimos, claro está, a las formas de
publicación “solicitada”, sino a la publicación de las ideas o doctrinas expuestas en
reuniones, o por iniciativa de la misma prensa. Huelga decir que para ello es nece-
sario que haya libertad de prensa.
2.3.- Quid del Derecho de Petición ante la Autoridad Judicial

Hemos dicho también que el derecho de petición se ejerce ante las autoridades de El derecho
cualquiera de los poderes. Siendo un derecho público de fondo político en el senti- de petición se
do gubernativo, pareciera prima facie que sólo es factible y eficaz tratándose de los ejerce ante las
poderes legislativos y ejecutivos; el uno porque tiene la potestad de legislar, es de- autoridades de
cualquiera de los
cir, de establecer, modificar o extinguir leyes en concordancia con el objeto de la
poderes.
petición; el otro porque tiene potestad reglamentaria, y, además la de decidir en
actos especiales dentro del dominio administrativo especialmente y puede así satis-
facer justas peticiones, compatibles con la Constitución y las leyes formales. Sin
embargo, en la esfera judicial pueden tener curso (y desde luego procedencia)
las peticiones de los habitantes. Basta considerar, que el Poder Judicial, y en
general el órgano superior de ese poder, tiene cierta potestad reglamentaria con-
cerniente a la tramitación de las causas, el funcionamiento de los organismos y a la
disciplina de los funcionarios que lo componen (fijación de los días y horas de au-
diencia, determinación de la forma de ciertas providencias, su cumplimiento, forma
de documentos expedidos por los jueces, etc.). Todo eso contribuye a la mejor ad-
ministración de justicia, de la cual son beneficiarios o destinatarios los habitantes,
ya en su carácter de litigantes (si se trata de causas contenciosas), ya de peticiona-
rios si se trata de otros actos de jurisdicción no contenciosa. Siendo así es lógico, y
hasta conveniente, el ejercicio del derecho de petición.
353
Claro está que también hay otra categoría de personas que sin ser litigantes,
o parte, tienen un fundado interés legítimo en esas peticiones, y son precisa-
mente los abogados, los procuradores y otros llamados auxiliares de la justi-
cia, aunque impropiamente. Los profesionales a que nos referimos pueden pedir,
sea individualmente, sea por medio de sus colegios profesionales, pues tienen un
interés legítimo en la mejor administración de justicia, y sobre todo, en la continui-
dad y oportunidad de las decisiones, es decir, en evitar las demoras, que si son
excesivas equivalen a una especie de denegación de justicia.
Finalmente, bajo firma de petición, pero en un sentido más elevado y eficaz para
la justicia no formal, sino substancial, pueden dirigirse a los altos tribunales los
abogados que estimen conveniente un nuevo examen “res integra” de deci-
siones jurisprudenciales de considerable trascendencia, para que los tribuna-
les modifiquen su orientación o sus conclusiones. Ciertamente que estas su-
gestiones no versarán sobre el conocimiento del derecho, no sólo por aquello de
“curia novit just”, o que “el tribunal conoce el derecho” (presunción respetable y
fundada), sino sobre los modos de valorar cierto procedimientos probatorios, o re-
considerar las consecuencias prácticas de esa jurisprudencia frente a nuevos facto-
res de orden científico, económico, etc. En estos casos, los abogados y no sólo
ellos sino cualquier institución pública o privada que tenga autoridad en la materia
de que se trate, puede solicitar a los tribunales a título amistoso (amicus curia), y
como colaboradores de ellos, la reconsideración de su doctrina, para decidir en
casos futuros, de determinada naturaleza.
354
ACTIVIDAD Nº 52
1.- ¿En qué consiste el derecho de petición?
Derecho de Petición
Reglamentación Materia de Petición Extensión Formas

355
3.- DERECHO DE REUNIÓN

Ciertos derechos públicos, pero no políticos, se atribuyen a los habitantes, y no sólo
a los ciudadanos. Insistimos sobre la distinción entre una clase y otra de derechos,
pues el derecho público es el género, y el político una especie de él.
Es obvio advertir que el derecho de reunión, en cuanto objeto de derecho

público, es relativo a todo acto que se realiza en lugares públicos con el
objeto de exteriorizar un propósito público; se trata entonces de reuniones
públicas.
Tiene esto especial importancia, pues el régimen de autorizaciones o permisos que

entra en la órbita del poder de policía, solamente se aplica a las reuniones públicas,
y no a las reuniones privadas, que pueden ser numéricamente mayores que las
públicas. Es la naturaleza de la reunión, y no el número de los concurrentes o asis-
tentes lo que define el carácter legal de ella (decimos legal en sentido material).
Reunión pública es la que se realiza sin exclusión determinada por invitación par-
ticular. Pueden ser invitadas determinadas personas a una reunión pública, pero
eso no impide que concurra el público no invitado. Ella debe tener un objeto de inte-
rés público, o de interés diferencial (profesional, religioso, etc.), y ser comunicada a
la autoridad.
Es REUNIÓN PRIVADA la que se realiza en local cerrado, sea con objeto público o
no, y a la cual se invita a personas determinadas. Ella no requiere autorización o
permiso previo, y por tanto, la intervención policial no pedida por el organizador de
la reunión es arbitraria. El lugar de la reunión privada puede ser también alguno de
los considerados habitualmente públicos, como un teatro, pero se convierte en pri-
vada cuando la reunión tiene ese carácter.
3.1.- Régimen constitucional

La Constitución no se refiere expresamente al derecho de reunión, pero lo com-
prende en dos disposiciones:
a.- En el art. 33, entre los derechos implícitos no enumerados, pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (“Fa-
llos de la Corte Suprema”, t. 191, p. 197);
b.- En el art. 22, a contrario sensu, pues él solamente prohibe toda fuerza armada
o reunión que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de és-
te. De acuerdo con estos preceptos, el derecho de reunión ha sido efectivo y
amplio bajo los gobiernos de educación cívica y política que la Nación y las
provincias han tenido.
El derecho de reunión es inherente a todo sistema político democrático y republi-

cano, pues su ejercicio importa una forma primaria de participar en la dirección de
la res pública, y de defender los derechos personales, sean éstos individuales o
colectivos, cualquiera sea la materia a que ellos se refieran. Por eso, este derecho
debe ser protegido, y no restringido, cuando su objeto es lícito. De allí, que el Códi-
go Penal reprima con prisión de quince días a tres meses a quien impidiere mate-
rialmente o turbare una reunión lícita con insultos o amenazas al orador o a la insti-
tución organizadora del acto (art. 160). Desde luego, ésta disposición no excluye a
los funcionarios públicos que violen el precepto. Aún más, la violación de ese dere-
cho puede constituir abuso de autoridad.
356
De manera general, los caracteres y el régimen del derecho de reunión son los si-
guientes:
a.- Es inherente a la forma de gobierno que la Constitución establece, y pertenece

a todos los habitantes, no sólo a los ciudadanos;
b.- Es aplicable el régimen de permisos y autorizaciones únicamente a las reunio-
nes públicas; las privadas están fuera de la órbita del poder de policía;
c.- La autoridad debe proteger el ejercicio de ese derecho;
d.- Como todo derecho de esta índole, el de reunión no puede ser desnaturalizado
con restricciones reglamentarias, pues entonces ellas son atacables por recur-
sos, tanto administrativos como judiciales y dentro de estos últimos el recurso
de inconstitucionalidad, que es extraordinario cuando se lo promueve ante la
Corte Suprema de Justicia (Fallos, t. 110, p. 391, p. 81). 6.
A propósito de la reglamentación, nos parece conveniente señalar una distinción,

pues cierta jurisprudencia, en el fondo acertada, ha sido erróneamente interpretada.
En efecto, el derecho de reunión puede referir a intereses públicos y también profe-
sionales, culturales, religiosos, etc. Pero cuando el interés que motiva la reunión es
profesional, particular, gremial, religioso, etc. y no público o general, la policía pue-
de no permitir la ocupación del dominio público, ya que esta ocupación es también
de interés general, y sobre ese interés no puede prevalecer un interés profesional,
gremial, religioso (Fallos de la Corte Suprema”, t. 191, p, 197; t. 193, p. 244). En-
tonces la reunión puede celebrarse en local público, y no en el dominio público si la
autoridad así lo decide fundadamente.
La reglamentación comprende, en general, los siguientes puntos:
a.- Permiso previo a la reunión, que no debe exceder de veinticuatro horas antes
del acto, pues los permisos de término muy anticipado, como ocho días, son
arbitrarios;
b.- Determinación del itinerario;
c.- Causas de postergación o suspensión que si las determina la autoridad deben
ser siempre motivadas;
d.- Disolución de la reunión en caso de que degenere un tumulto o en vías de he-
cho violentas o peligrosas para la seguridad de los concurrentes, o para el or-
den público; pero no basta una perturbación provocada para malograr la
reunión; en tal caso la policía debe arrestar a los promotores de ella, pues es
de su deber proteger la reunión.
3.2.- Reuniones en locales cerrados

Lo que se considera reunión pública ya lo hemos explicado, advirtiendo que no es
el mayor número de personas que concurren a un lugar dado, lo que define el ca-
rácter público de la reunión, ni tampoco el lugar, si él no está abierto al público con
ese objeto. Por eso, no se considera reunión a los fines de la policía la concurrencia
a la sede de una institución social de índole cultural o profesional, respecto de so-
cios o invitados. La Corte Suprema, fundándose en esas razones declaró inconsti-
tucional el edicto de policía de reuniones del 16 de Marzo de 1932, ampliado por el
del 19 de octubre de 1940 (Fallos, t. 191, p. 197). Se trataba de una conferencia
sobre un tema cultural realizada por una entidad social.
Se comprende que, admitir lo contrario implicaría restringir arbitrariamente la liber-

tad personal sin relación alguna con el orden público. Las reuniones que celebran
los colegios profesionales y las instituciones culturales, sea con fines administrati-
vos, como asamblea, sea con fines culturales como las conferencias, no requieren
aviso previo, menos aún permiso.
357
3.3.- Competencia para reglamentar este derecho

El derecho de reunión, como todo otro de esta índole, es decir, derecho fundamen-
tal en el sistema constitucional, debe ser reglamentado por ley formal, o sea, por el
Congreso de la Nación, y por las legislaturas en las provincias. Pero a falta de Ley
Formal, puede ser reglamentado por el Poder Ejecutivo. Al decir Poder Ejecutivo no
deben confundirse los actos de éste con los de sus ministros, que son solamente
secretarios, y no forman parte del Poder Ejecutivo. Decimos esto, porque se ha
reglamentado, indirectamente, el derecho de reunión por resoluciones ministeriales,
por ejemplo, en la instrucción ministerial dictada el 9 de Octubre de 1940. Desde
luego, una resolución ministerial no puede tener el alcance de reglamento del Poder
Ejecutivo (“Fallos de la Corte Suprema”, t. 190, p. 58). En este orden de ideas, es
indudable que un jefe de policía no puede reglamentar el derecho de reunión, no
sólo por ser un funcionario jerárquicamente inferior al ministro, sino porque no tiene
potestad reglamentaria. De ahí, que los fallos dictados por la Corte Suprema reco-
nociendo a este funcionario atribución para reglar el derecho de reunión, sean in-
fundados y erróneos. Es evidente, la confusión entre reglamentar substancialmente
un derecho, y reglamentar el modo de proceder de los funcionarios o agentes poli-
ciales, o de conceder permisos o autorizaciones. Lo primero es legislación formal y
material; lo segundo es materia de circulares relativas a la ejecución de las leyes o
reglamentos, lo que es muy distinto.
Reitero, el derecho de reunión no está expresamente declarado en los textos cons-

titucionales. No lo menciona el art. 14 ni ningún otro pero su existencia está recono-
cida expresamente pero de modo implícito en el art. 33. El derecho de reunión
deriva del derecho de petición, declarado y protegido por el art. 14.
Es natural que deba ser ejercido de conformidad con las leyes que lo reglamentan,
ya que la sociedad está interesada en que la reunión pública no comprometa el
orden y la paz general.
La misma constitución, manda a reprimir severamente las reuniones tumultuosas y

subversivas cuando al definir en principio el delito de sedición, se refiere -
prohibiéndolas- a “toda reunión de personas que se atribuyan los derechos del pue-
blo” (art. 22).
El ejercicio del derecho de reunión, debe ser reglamentado por la autoridad compe-
tente, reglamentación que incumbe a las provincias, o al gobierno local de la capital
y territorial federal, en virtud de los poderes de policía que a aquéllas y a este últi-
mo, en su caso, pertenecen.
Ejemplo:
En 1929, se suscitó un caso que dio motivo a la Corte para establecer los principios
fundamentales en que se sustenta este importante derecho. El secretario de turno
del Comité Radical Acción, comunicó al jefe de policía de la capital federal que el
partido político que representaba había resuelto celebrar un acto público y solicitó
se tomaran las medidas adecuadas para el mantenimiento del orden en dicha
reunión. Como el peticionante manifestó haber recibido una contestación negativa
(verbal), interpuso ante la misma jefatura de policía un recurso extraordinario ante
la Corte Suprema, planteando el caso federal de los artículos 14 y 15 de la ley 48.
Denegado el recurso extraordinario, el peticionante promovió uno de hecho, que
llegó hasta el alto Tribunal de la Nación. Declaró la Corte que el recurso extraordi-
nario había sido mal denegado y que la queja era procedente y en segundo lugar
que no era inconstitucional la resolución negativa de la policía a lo peticionado.
358
Si bien la Constitución no tiene disposición o texto alguno, por el cual, se haya afir-
mado directamente el derecho de los ciudadanos a reunirse pacíficamente -la Corte
dijo- que la existencia de tal derecho fluye no sólo del art. 33, según el cual, las de-
claraciones, derechos y garantías que aquélla enumera no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del princi-
pio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. También del
derecho de peticionar a las autoridades, art. 14, que asume los caracteres de
reunión cuando la petición se hace colectiva y especialmente de lo establecido en el
art. 22.
Las facultades policiales de los poderes locales para velar por el orden y la tranqui-
lidad, no puede negar a las autoridades del distrito federal el derecho de tomar in-
gerencia sobre las reuniones públicas, ni la posibilidad de dictar leyes y reglamen-
tos generales o edictos jus edicendi, encaminados a llenar aquellos fines, siempre
que sean razonables y no impliquen un efectivo desconocimiento del derecho de
reunión o la violación del mismo.
Insisto, el derecho de reunión no implica necesariamente para su ejercicio el

uso de la vía pública.
Podemos distinguir, el derecho de reunirse con un fin legal en su lugar parti-

cular, teatro habilitado al efecto, un domicilio, etc. y el de congregarse en las
calles, plazas o parque públicos, en ambos casos es necesario el aviso previo
a la policía.
En cada provincia se encuentran los reglamentos de policía que determinan las

condiciones en que podrán ejercerse el derecho de reunión, fijando con precisión el
día, hora, fecha, lugar y el objeto de la misma. Los reglamentos, además, prohiben
la celebración simultánea de reuniones en el mismo día y lugar, si sus objetos son
manifestar ideas o intereses encontrados. Facultan a la policía para disolver reunio-
nes populares en los siguientes casos:
1.- Cuando se hagan sin el aviso previo a la autoridad policial;

2.- Cuando concurran a ellas un número considerable de gente armada;
3.- Cuando se trastorne el orden en su celebración. La doctrina establecida y que
rige en todas partes, es que debe ampararse ampliamente el ejercicio del dere-
cho de reunión justificándose la intervención policial para conservar el orden y los
derechos ajenos y esta intervención se extiende hasta la adopción de medidas
previsorias y precaucionales cuando hay tumultos, desórdenes o escándalos.
Todas esas medidas, se justifican porque como ya dijimos, la autoridad debe velar
por la conservación y el respeto de los altos intereses de orden social, moral y jurí-
dico que están confiados a su cuidado y porque este derecho es como todos, limi-
tado y relativo, en el sentido de que no es posible admitir o tolerar que se compro-
metan y se dañen por una práctica abusiva, los principios fundamentales en que se
apoyan el orden y el bienestar de la colectividad.
359
ACTIVIDAD Nº 53
Derecho de Reunión
Régimen
Concepto Tipo Caracteres Reglamentación
Constitucional
- Pública
- Privada
2.- ¿Qué sentido tienen las facultades policiales respecto a este derecho?
360
4.- LIBERTAD DE TRABAJO, INDUSTRIA,

COMERCIO Y NAVEGACIÓN
4.1.- Principios generales

La libertad de trabajo, lo mismo que la de industria y comercio, consiste, como otras
formas análogas, en un derecho que se funda en la libertad personal, y cuyo verda-
dero objetivo y fin es la propiedad del producto del trabajo, de la industria o del co-
mercio.
En ese sentido, se lo ha concebido como el de ejercicio del derecho de

propiedad que el hombre tiene sobre su persona, o sea de emplear su
energía personal intelectual o física.
Tal fue la concepción de Sieyes, el doctrinario impenitente (como se lo ha

llamado), de las constituciones sancionadas en el período de la Revolución
Francesa.
Es éste, un derecho que se ejerce como afirmación de la personalidad libre, y como

un medio de emplear la energía personal en la consecución de la propiedad común.
Mas, cualquiera sea el sentido y el fundamento que se le dé, esa libertad natural
elevada a la categoría de derecho en la Constitución vigente (art. 14), significa una
reprobación de todas las restricciones que a la libre determinación de la persona
impusieron algunos gobiernos del régimen anterior a la Revolución Francesa, y que
no admitió ninguno de nuestros gobiernos patrios. Las formas restrictivas de esa
libertad, como las comunidades de artesanos y comerciantes, las maestrías y co-
fradías, fueron abolidas, y como rectificación de ese régimen, en diversas constitu-
ciones del período revolucionario se establecieron preceptos categóricos que defi-
nieron lo absoluto de este derecho, pero que, como todo otro, hubo que reglamen-
tar luego, aunque nunca como agremiación obligatoria, que es repugnante al espíri-
tu liberal del sistema constitucional y a la libertad personal. La Constitución argenti-
na establece el principio de libertad de asociación, consecuente con el sistema ge-
neral de derechos, según lo hemos explicado.
- Del principio de libertad de trabajo, deriva el derecho de elegir profesión u oficio y

de ejercerlo según su leal saber y entender, con la orientación y la técnica que se
considere conveniente. Naturalmente, todo derecho se ejerce de acuerdo con las
leyes que lo reglamentan, y las reglamentaciones pueden exigir, inclusive, título o
certificación de idoneidad. Además, el que contrata sus servicios debe realizarlos
en la forma pactada, lo que supone a su vez libertad de convención. Esta libertad
de elegir al otro contratante no puede ser restringida por la ley ni aun por Ley de
Orden Público.
- Otra consecuencia importante de esa libertad, pero que se funda en un principio
protector distinto, es la libertad de trabajar en el propio domicilio, cuya inviolabili-
dad establece la Constitución. En el domicilio son lícitas todas las acciones huma-
nas no incriminadas, como lo explicamos en otro lugar, cierto que el trabajo reali-
zado en el domicilio puede motivar inspecciones de policía de higiene o salubri-
dad, en defensa de los consumidores o usuarios del producto allí elaborado, a
menos que se imponga al vendedor la obligación de someter ese producto a me-
didas de profilaxis, pero eso no implica prohibición.
Ningún derecho puede desnaturalizarse por exceso de reglamentación, si faltan “mo-

tivos presupuestos” en la misma, ni por medios que hagan imposible o difícil el ejerci-
361
cio del derecho, pues ello importaría violar garantías constitucionales; en consecuen-
cia, el acto que así lo dispusiera puede ser impugnado como inconstitucional.
4.2.- Reglamentación legal de profesionales

Pero por amplia que sea la libertad de trabajo, puede el Estado restringirla
cuando el interés general, debidamente motivado, así lo exige. Por eso, ciertas
profesiones no pueden ejercerse sin acreditar idoneidad profesional mediante título
o certificado.
Este requisito no depende de la reglamentación que puede ser meramente formal,

sino de la índole de la actividad. En las llamadas profesiones curativas (médico,
odontólogo, etc, y las auxiliares correspondientes, como farmacéutico, flebótolo,
etc.) lo mismo que en las jurídicas (abogados, procuradores, etc.), o relacionadas
con la protección de la fe pública como la de notario el Estado también exige título,
y puede limitar -como lo hace- el número de quienes ejercen la profesión cuando
los actos que esa actividad genera se realizan en registros oficiales, como los pro-
tocolos de los notarios.
El requisito de idoneidad acreditada por título puede exigirse en otras profesiones,

cuyo ejercicio se vincula a la seguridad de las obras o construcciones en relación
con la seguridad de las personas, o bien para impedir que quienes contratan ciertos
servicios sean engañados o perjudicados por quienes lo ofrecen o realizan.
Este requisito del título profesional, cuando él debe ser expedido por institutos univer-
sitarios, es lo que se ha llamado, impropiamente, “monopolio universitario”, pues no
se trata de monopolio, sino de Poder de Policía. Por eso, las universidades no tienen
jurisdicción alguna en el ejercicio profesional; ellas son órganos que sólo acreditan o
certifican la idoneidad en la expedición de títulos. Son otros órganos del Estado los
que tienen la potestad policial en esta materia. Así tratándose de profesiones curati-
vas son las direcciones de salubridad, los “consejos de higiene”, y en última instancia
administrativa el Poder Ejecutivo. Claro está que esas decisiones pueden ser impug-
nadas judicialmente, tanto por recursos contencioso-administrativos como por recur-
sos judiciales, y especialmente el de inconstitucionalidad o el extraordinario según la
instancia de que se trate. En la actualidad, por virtud de diversas leyes que han atri-
buido esa autoridad a los propios colegios de profesionales (colegios de abogados,
colegios de médicos, etc.) la competencia sobre policía profesional y jurisdicción dis-
ciplinaria que autoriza la suspensión o cancelación de matrículas, la tienen órganos
que no pertenecen a la Administración Pública. Naturalmente las decisiones de estos
órganos deben ser también susceptibles de recursos judiciales, pues de no ser así se
violarían garantías constitucionales. Ninguna ley puede privar al habitante de esas
garantías (“Fallos de la Corte Suprema”, t. 156, p. 100; t. 158, p, 78).
Todo procedimiento dirigido a asociar o colegiar obligatoriamente a las personas en

razón de su profesión o actividad, sobre todo en profesiones liberales o actividades
industriales y comerciales, es repugnante a la libertad de asociación que la Consti-
tución establece en el art. 14, y al espíritu del sistema liberal e individualista de ella,
en lo que atañe a la libertad personal. Nadie ha discutido la llamada “nacionaliza-
ción” de servicios públicos que el Estado establece por su unidad orgánica y la con-
veniencia de monopolio del Estado (bien entendido, la conveniencia de los usuarios
o administrados), porque esos servicios jurídicos y financieramente bien organiza-
dos hacen posible la satisfacción de prestaciones de interés común, que de otro
modo serían costosas, anómalas o abusivas.
La asociación compulsiva restrictiva de la libertad personal es violatoria de ese de-
recho. Por eso cuando contrariamente a los principios constitucionales y a la tradi-
ción jurídico-política nuestra se ha admitido en la jurisprudencia alguna excepción,
362
ella ha sido enérgicamente criticada. Con mayor razón es igualmente írrito la “la
facultad” o “atribución” de las entidades gremiales, previsionales que han “obtenido”
competencia para “suspender” en la matrícula a los profesionales que no cumpli-
menten el pago de aportes y cuotas establecidas por aquellas. Tal exorbitancia, que
reconoce como causa rigen deudas a dichos entes resulta manifiestamente incons-
titucional por afectar diversas normas de nuestra Carta Magna, entre otras: la liber-
tad de trabajo, de asociación -arts. 14 y 14 bis-, las de igualdad personal e impositi-
va -art. 16-; el derecho de propiedad -art. 17- e incluso conculcar las garantías invi-
duales del artículo 18 relativas a la seguridad y garantías individuales al “sancionar-
se” al profesional deudor sin juicio previo y por autoridad incompetente para ello.
Debe dejarse a salvo la posibilidad de medidas punitivas de carácter disciplinario
por faltas o transgresiones del carácter moral o ético en el desempeño de la activi-
dad profesional, atento al al poder de policía delegado por el Estado en tales insti-
tuciones. En homenaje a la brevedad nos remitimos a las consideraciones realiza-
das en capítulos anteriores.
En lo que respecta a los obreros, el fin de esas asociaciones es demagógica y des-

leal al interés general como ya dijimos.
4.3.- La Cuestión de la Huelga

El derecho de trabajar importa el de no trabajar, pues si bien el trabajo es condición
de la vida, la suspensión momentánea, no por repugnancia al trabajo, sino para
lograr alguna ventaja inherente al mismo, es también un derecho, no orgánico, claro
está, y menos aún legislativo, sino virtual, que se funda en la libertad personal.
Esta deducción entraña el problema del derecho de huelga (de holgar o no traba-
jar), que repetimos no es institución jurídica, sino una actitud o situación de hecho.
La huelga consiste en el abandono o suspensión del trabajo, en forma simultánea y

colectiva, de uno o más gremios con el fin de obtener un objeto determinado y con-
cerniente, en general, al trabajo, ya sea a su mayor retribución (aumento de salario,
indemnización), ya sea para lograr mejores condiciones (reducción de tiempo, es
decir, horas diarias, o días al año), sea en defensa de la dignidad personal (limita-
ción de medidas disciplinarias trato compatible con la dignidad), sea, en fin, como
expresión de solidaridad ante lo que se cree injusto. Las huelgas, cuyo objeto es
defender o reivindicar derechos personales de índole político o económico que tras-
cienden del salario o retribución económica, y que propugnan, no el cambio de ré-
gimen del trabajo, sino el de la constitución política o social se la considera en ge-
neral revolucionaria por sus caracteres y fines. Su licitud se juzga en el dominio del
derecho público, especialmente penal.
La cuestión de la libertad de trabajo sale también de su plano propio, cuando se

trata de ella no como fin, sino como medio de otros fines. Sin embargo, se mantiene
en ese plano cuando se propone abolir rentas sin trabajo, o se procura el producto
íntegro del trabajo, que es la afirmación más rotunda del derecho al salario, conce-
bido como el de propiedad.
Ahora bien, siendo el Estado el órgano jurídico de la sociedad, para lo cual crea y
organiza las funciones públicas y los correspondientes servicios públicos, se plan-
tea la cuestión de la licitud de la huelga cuando ella determina la suspensión o pa-
ralización de los servicios públicos necesarios o esenciales, lo que puede determi-
nar la paralización de la actividad estatal, situación esta, claro está, que sería con-
tradictoria con la idea misma del Estado como órgano mantenedor del orden jurídi-
co y de los servicios necesarios en la sociedad. Por principio, pues, la huelga en
tales casos no es jurídica ni socialmente admisible. Frente a esta conclusión, se
363
propone una distinción entre “servicios públicos necesarios”, es decir, servicios sin
los cuales el Estado no existe virtualmente, y “servicios públicos contingentes”, o
sea los que el Estado puede realizar o no, que son precisamente los llamados so-
ciales, como los de enseñanza, asistencia, comunicaciones, aunque ciertos medios
de comunicación tienen carácter de necesarios en cuanto su paralización determina
la de otros servicios que son necesarios. Si se paraliza el correo o los ferrocarriles,
por ejemplo, ello repercute en el mantenimiento del orden público material, sobre
todo en la seguridad pública, porque sin esos medios la fuerza pública del Estado
no puede obrar eficazmente, y eso contraría entonces el bienestar general y la
tranquilidad pública.
4.4.- La libertad de industria
Tiene la libertad de Industria un régimen constitucional análogo al del trabajo, ya

que es la actividad humana aplicada en mayor escala y con medios de transfor-
mación o producción.
El régimen administrativo público -es decir las disposiciones relativas a la seguri-

dad, salubridad, moralidad, etc.-, varía según la índole e importancia de la industria;
de ahí la determinación de peligrosas, insalubres o incómodas, cuyo funcionamien-
to se permite mediante permisos y precauciones con objeto de evitar perjuicios a la
comunidad, pues como todo derecho -ya se dijo-, éste se ejerce conforme a las
leyes que lo reglamentan. Eso, no afecta la libertad de industria, sino que condicio-
na su ejercicio. De ahí dos reglas: 1) Las medidas limitativas deben fundarse en el
interés general (“Fallos de la Corte Suprema” t. 31, p. 273; t. 128, p. 85; t. 197, p.
569; t. 199, p. 483); 2) Las medidas limitativas deben ser justificadas y razonables,
no arbitrarias (“Fallos de la Corte Suprema”, t. 118, p. 278; t. 199, p. 483).
Además de ello, pueden establecerse requisitos formales, como la autorización pre-

via, y otras medidas de policía del trabajo. Estas limitaciones son distintas de las
llamadas fiscales, que no son propiamente restricciones, sino que conforman el
ejercicio del poder fiscal en punto a la comprobación de hechos o actos gravados
con las contribuciones fiscales, especialmente impuestos. La validez de las contri-
buciones también es materia de derecho constitucional y fiscal.
Finalmente, el funcionamiento de un establecimiento industrial autorizado no exime,

a su propietario, de la responsabilidad civil que motiva el daño causado a las pro-
piedades vecinas, en cuyo caso la indemnización se fija por los jueces, en razón del
perjuicio material causado a aquéllas y a la disminución del valor locativo o penal
que sufran (art. 2619 del Código Civil). Este derecho a ser indemnizado se funda en
el de la incolumnidad del patrimonio.
Cuando se habla de libertad de industria, es evidente que ella se refiere al derecho

que tiene todo habitante de aplicar su actividad libre y personal a un fin; pero no
cuando se la ejercita en virtud de concesión del Estado (Nación, provincia o comu-
na), pues entonces, ese derecho no es de él, sino del poder concedente. No se
tiene derecho subjetivo a prestar un servicio público sino -y en virtud de un acto- a
realizarlo por concesión o autorización. Es preciso mantener la distinción en estos
dos supuestos: a) Cuando una industria o actividad es libre, aunque su ejercicio sea
de interés general, puede ejercerla cualquiera con sujeción a las leyes que la re-
glamentan; b) Cuando una industria o actividad se ejerce por concesión, en razón
de que ella pertenece al Estado, el derecho del concesionario -aunque él obra por
cuenta y riesgo propio-, no surge de la libertad de trabajo e industria, sino del con-
trato en el que se le ha atribuido o delegado la “ejecución” del servicio; por consi-
364
guiente, no puede realizarla libremente como lo haría si se tratara de la libertad de

trabajo, ni suspenderla, ni alegar derecho incompatible con el servicio público (“Fa-
llos de la Corte Suprema”, t. 164 p. 213). Es decir, que no obra jure propio, sino por
delegación. De ahí que el privilegio de exclusividad, que es regla en materia de ser-
vicios público propios, no afecta la libertad de industria (Fallos de la Corte Supre-
ma”, t. 122, p. 73).
365
ACTIVIDAD Nº 54
1.- ¿Qué opina Ud. respecto a la libertad de trabajo en nuestro país?
2.- Opine sobre la finalización del Estado sobre las profesiones curativas.
3.- Determine la licitud de las huelgas cuando afectan a servicios públicos.
366
UNIDAD XV
1.- PROPIEDAD
Entre los derechos individuales que el Constitucionalismo Moderno o clásico prote-
gió con más intensidad se halla el de propiedad. La ideología subyacente de aquel
constitucionalismo reconocía la inspiración liberal de Locke. Con el paso del tiempo,
el derecho de propiedad de cuño liberal e individualista recibió el impacto de las
transformaciones ideológicas, sociales y económicas, hasta llegar a las doctrinas
que le asignan una función social, y a las fórmulas del constitucionalismo social que
como en la Constitución alemana de Weimar de 1919 enuncian el principio de que
“la propiedad obliga”.
El derecho “a tener propiedad” solamente se concreta en un derecho de

propiedad sobre algún bien determinado cuando el derecho positivo adju-
dica a un sujeto el título respectivo, conforme a algún acto jurídico recono-
cido como adquisitivo de propiedad.
1.1.- La propiedad en la Constitución Argentina

Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en este aspecto, o sea, que quien Artículos
las invoca ya es propietario de algún bien. Por eso, el art. 14 consigna entre los dere- referenciales
chos subjetivos el de usar y disponer de “su” propiedad. A esta declaración, acompa- 14 y 17 C.N.
ña la del art. 17 afirmando que “la propiedad es inviolable y ningún habitante de la
Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley”.
1.2.- Sujetos titulares del Derecho de Propiedad

1.- Sujeto activo: puede ser; a) la persona física; b) la persona de existencia ideal
o colectiva (persona jurídica, asociaciones con calidad de sujetos de derecho).
Con respecto a la persona física, si se trata de un extranjero, no habitante,
puede ser propietario en territorio argentino, alcanzándole la protección que la
Constitución depara a la propiedad y a su titular; con respecto a las personas
jurídicas extranjeras, pueden ser propietarias en territorio argentino los estados
extranjeros (por ejemplo: sobre el inmueble donde funciona su representación
diplomática) y las personas jurídicas y asociaciones a quienes se reconoce ex-
traterritorialidad.
2.- Sujeto pasivo: es ambivalente: a) por una lado, el Estado a quien se dirige
fundamentalmente la prohibición de violar la propiedad privada; b) los particula-
res que no deben turbar el uso y ejercicio del derecho que obstenta el sujeto
activo.
La obligación principal del sujeto pasivo -cualquiera sea éste- consiste en abs-
tenerse de conductas lesivas; pero hay cosas en que a la obligación no se sa-
tisface con la mera omisión porque hay algo que dar o hacer. En este ámbito, el
Estado debe estructurar el orden social y económico en forma justa, como para
hacer previamente accesible la propiedad privada a todos los hombres en el
mínimo indispensable para su subsistencia digna.
Asimismo, frente a un derecho de propiedad concreto -adquirido- hay casos en
que tanto el Estado como un particular deben una prestación positiva -dar o
hacer- vg. entregar una cosa, etc.
367
1.3.- Concepto General

En general, las constituciones no definen el contenido y extensión de los de-
rechos privados, como tampoco el de la capacidad de las personas, pero sí el
de los poderes públicos, sus atribuciones y competencia. Esta diferencia de
régimen es explicable, pues los derechos de las personas son anteriores a las
constituciones de pueblos de tradición liberal y republicana, aunque hayan estado
sometidos a la soberanía de otras naciones: solamente en los regímenes autorita-
rios esos derechos surgen con un profundo cambio de régimen social. Tal fue la
Revolución Francesa. Pero, la sola independencia en general, es cuestión política.
Así, pues el derecho de propiedad no está definido, sino protegido en la Constitu-
ción, y lo está frente al propio Estado. Esto es propio de una Constitución liberal e
individualista, y por cierto es loable. Antes de la sanción del Código Civil que ha
reglado orgánicamente el derecho de propiedad, ya tenía éste los atributos que fijó
el Código, salvo algunos incompatibles con su sistema político económico, como los
mayorazgos y los censos.
En el concepto de propiedad, se comprende todo lo que es susceptible de

valor económico o apreciable en dinero, sea objeto corporal, sea incorporal,
como un crédito, un invento, ya se adquiera en manera originaria, ya derivada,
es decir, por contrato, ley, sentencia. (v.gr., indemnización; “Fallos de la Corte
Suprema”, t. 184, p. 137). De una decisión administrativa, pueden surgir derechos
que importen la atribución de propiedad y que en ese sentido gozan de la protec-
ción constitucional del patrimonio (v.gr. una concesión lícita). Advertimos que, el
término “concesión” se ha empleado promiscuamente por el solo hecho de provenir
de un acto del Estado, la atribución de un derecho, aún en casos de contrato civil,
por ejemplo, tratándose de donación de tierras fiscales cuya propiedad se resuelve
o revoca si no se cumplen los cargos o las condiciones impuestas. Desde luego,
estos actos son también revocables, y con mayor razón, cuando no se ha operado
realmente la adquisición del derecho de propiedad, por no haberse cumplido el re-
quisito de la escrituración, pero entonces lo que se revoca o declara caduco no es
propiamente el derecho de propiedad (“Fallos de la Corte Suprema”, t. 135, p. 177).
La extensión del derecho de propiedad resulta de su régimen legal; es casi obvio

advertirlo, pero se justifica, porque cuando se dice régimen legal se trata del Código
Civil, y el Código como toda ley puede modificarlo el mismo legislador. Sin embargo,
éste no puede hacerlo como quiera, pues hay limitaciones de dos órdenes:
a.- Las de los derechos adquiridos bajo el régimen legal hasta entonces vigente,
que no puede modificarse con efectos retroactivos en perjuicio del titular del de-
recho y del régimen legal de la institución, ni aun por interés público (Fallos de
la Corte Suprema, t. 180, p. 16);
b.- Las que están en los principios de la Constitución, en la tradición jurídica y en
la organización de otras instituciones con las cuales debe mantener congruen-
cia substancial. Nuestra Constitución es liberal e individualista (“Fallos de la
Corte Suprema”, t. 179, p. 113), y diversos derechos (v. gr., el trabajar, ejercer
industria lícita, comerciar, testar, etc.) se ejercen con el objeto de lograr propie-
dad. El derecho de propiedad consiste en usar, usufructuar y disponer del obje-
to de ella, sea este corporal o incorporal (Ver Crédito, inventarios, obra intelec-
tual, etc.).
Las leyes, y especialmente la Jurisprudencia, han deslindado el derecho del

propietario esencialmente frente al Poder Público. Las limitaciones de la atribu-
ción de expropiar son la obligación de indemnizar previamente la desposesión del
bien que se expropia y el requisito de la declaración legislativa de utilidad pública
que es esencial. Pero también, se protege el goce completo exclusivo de la propie-
368
dad aunque atemperado con las meras limitaciones y las servidumbres (estas últi-
mas se crean por ley o contrato, pero mediante indemnización).
La propiedad no puede tomarse sin sentencia fundada en ley dictada en juicio o

procedimiento regular, o sea con las garantías de la defensa en juicio (“Fallos de
la Corte Suprema”, t. 196, p. 19). Ni la ejecución de obras públicas, priva al propieta-
rio del derecho a indemnización (Fallos de la Corte Suprema, t. 185, p. 105). Aun
cuando la ley atribuya al Poder Administrador la facultad de requerir terrenos privados
para caminos públicos, ello se entiende que lo es con la obligación de indemnizar al
propietario (“Fallos de la Corte Suprema”, t. 144, p. 386; t. 153, p. 231).
1.4.- Declaración del Derecho

No hay declaración fundamental de derecho, tanto en el orden histórico, político
como en el jurídico, en que se haya asignado a la propiedad un carácter más defi-
nido y protegido respecto al titular, que la famosa “Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano” de la Revolución Francesa. El art. 17 de esa declaración
dispuso que “siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser
privado de ella si no lo exige evidentemente una necesidad pública, legalmente
comprobada, y bajo condición de una justa y previa indemnización”. Esta fórmula,
que tiene el valor de un axioma, fue reproducida en las diversas constituciones
francesas hasta la de 1884, que también la estableció substancialmente.
Para los hombres de la Revolución -dice ESMEIN- la propiedad individual era como
una consecuencia de la propiedad de cada uno sobre la propia persona; tal era la
concepción de SIEYES, pues de ese derecho derivaba el de las acciones y el del
trabajo, porque el trabajo no es sino el uso útil de las facultades del hombre, y que
surge, evidentemente, de la propiedad de la persona y de las acciones. Análoga-
mente, la propiedad de los objetos exteriores, o la propiedad real, no es sino una
consecuencia y una extensión de la propiedad personal. En este orden de ideas
sobre la propiedad personal, o sea, la obtenida por el trabajo, legitimaba SIEYES la
exclusividad de la propiedad, exclusividad de la propiedad, inclusive la territorial o
inmueble, que era la más importante propiedad real.
En nuestra opinión esos dos derechos, o sea, en ejercicio, se integran. La propie-

dad es objeto y fin de trabajo. Para SIEYES el derecho de trabajo derivada del de
propiedad sobre la propia persona, noción que puede tener una explicación históri-
ca o revelar un estado de espíritu en los hombres de la Revolución de 1789, aun-
que la concepción revolucionaria tenga, lo mismo que la actual, como base común
la idea de libertad personal, y el mismo fundamento ético, que es el trabajo (la pro-
piedad es proyección de la actividad libre de la persona).
Esa libertad no puede ser afectada por la ley, ni aun en caso de cumplimiento de
contrato, si para ello fuese necesario ejercer violencia contra la persona del obliga-
do, pues “nemo praecies cogi potes ad factum”. El que se ha obligado a hacer algo
y no lo hace, solamente debe indemnizar el perjuicio causado (art. 629 del Código
Civil).
La Constitución de 1853, al instituir la expropiación como una limitación a la perpe-

tuidad de la propiedad, empleó la expresión “utilidad pública” y no “necesidad públi-
ca”, diferencia importante no sólo en el sentido metafísico, sino en el orden práctico.
Esto ha permitido dar una extensión considerable a la expropiación.
La cuestión de la propiedad, su fundamentación filosófica y jurídica, no es materia

de derecho constitucional, pues éste se limita a instituirla y protegerla en lo esen-
cial. Pero la propiedad y la familia son instituciones cuya estabilidad y organización
369
se vinculan fundamentalmente al orden jurídico político general de la Nación. De ahí

que ella debe tener bases ciertas, precisas, y no vagas o de mera fraseología.
1.5.- Lineamiento Constitucional

La Constitución establece en el art. 17 que:
Artículo
“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser pri- referencial
vado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en Ley. La expropiación Nº 17 C.N.
por causa de utilidad pública debe ser calificada por Ley y previamente
indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan
en el art. 4. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en Ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo
de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la Ley.
La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal
Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir au-
xilios de ninguna especie”.
Esta sabia disposición, ha garantizado ese fundamental derecho que el individuo

adquiere y del cual goza según la ley que lo regla, y cuyo fundamento ético y jurídi-
co es el trabajo personal, en cualquiera de sus formas lícitas. La jurisprudencia ha
interpretado el precepto con sentido constitucional, especialmente, cuando se ha
cuestionado la validez de alguna ley, o de algún otro acto del poder público consi-
derado lesivo de ese derecho, pues la protección constitucional de la propiedad se
establece, ante todo, frente al poder público, y más precisamente frente a la posible
arbitrariedad de las autoridades que ejercen ese poder.
En tres cláusulas fundamentales del art. 17 se protege jurídicamente la propiedad: a)

En la inviolabilidad y la prohibición de expropiar sin causa de utilidad pública, y sin
indemnización previa; b) En la abolición, para siempre, de la confiscación por el Có-
digo Penal (y en sentido general en la legislación penal); c) En la atribución exclusiva
del Congreso para imponer las contribuciones a que se refiere el art. 4, porque las
contribuciones son, en efecto, las cargas que más pueden afectar a la propiedad, es
decir, gravarla; por eso también el art. 4 disponía que ellas debían ser equitativas y
proporcionales a la población. Pero esta regla de imposición fiscal se completa con
otros principios de la Constitución como el de la igualdad, que es “la base del impues-
to y de las cargas públicas” en el art. 16 de la misma Constitución de 1853.
Y en efecto, si mediante contribuciones pudiera llegarse a la confiscación se violaría

la equidad y se destruiría el derecho de propiedad.
1.6.- Limitaciones arbitrarias

Se puede limitar, reglar, en suma, todo derecho; pero no violarlo. Derecho subjetivo
y violación del mismo es una contradicción evidente. No hay ordenamiento jurídico
que lo admita. Al contrario, todos los principios jurídicos racionales, y que tienen un
fundamento ético, prohiben la violación del derecho. Solamente el “estado de nece-
sidad” permite el “hecho necesitado”, como eximente de responsabilidad penal,
pero precisamente para defender un derecho superior al que se lesiona. Esta ex-
cepción, también de antigua data, tiene un fundamento que las leyes y la doctrina
tradicional aceptan.
Cuando se trata de la protección de la propiedad contra los actos del poder público,
no sólo deben considerarse los ataques directos a ese derecho, como la perturba-
370
ción del uso y goce mismo, o el despojo de lo que es objeto de propiedad, la apro-
piación ilegal, etc., sino también los medios indirectos por así decirlo como las con-
tribuciones fiscales. En efecto, por el impuesto y las contribuciones especiales (y en
menor grado por las tasas) se puede llegar a la confiscación de la propiedad, lo que
también es anticonstitucional, pues expresamente esa Constitución declaraba abo-
lida para siempre la confiscación en la legislación argentina.
Esta forma de lesión al derecho de propiedad es materia de derecho fiscal, razón

por la cual, en ella la tratamos.
En la jurisprudencia de la Corte Suprema, son numerosas y notables por su sentido

jurídico y de alta previsión las decisiones sobre la inconstitucionalidad de impuestos
y otras contribuciones que no tienen causa constitucional, o que violan los principios
y garantías proclamados en la Carta fundamental.
371
ACTIVIDAD Nº 55
1.- Explique el contenido del derecho de Propiedad.
2.- A través de ejemplos explique quiénes pueden ser titulares del derecho de pro-
piedad.
3.- ¿Cómo relaciona Ud. libertad de trabajo y de propiedad?
4.- Elabore ejemplos de ataque y protección a la propiedad.
372
1.7.- Limitaciones “Legales” inconstitucionales respecto de la

Propiedad
De manera general, podemos agrupar en dos clases, las limitaciones que las leyes
suelen imponer a la propiedad y que por su arbitrariedad, son inconstitucionales y
atacables, mediante recurso judicial, sea como acción, sea como excepción, y co-
mo recurso autónomo, llamado extraordinario (ante la Corte Suprema Nacional).
Estas dos clases de limitaciones anómalas son las siguientes:
a.- Leyes de orden público, o de emergencia. Cuando la causa invocada (orden

público, etc.) tiene por objeto real o aparente beneficiar a unos en perjuicio de
otros, alegándose una situación anómala o un desequilibrio económico, son en
general inconstitucionales.
Pertenecen a esta clase de leyes:
- Las que reducen el precio del arrendamiento pactado o extienden los plazos
de la locación de casas, a períodos a veces abusivos, que por prórrogas su-
cesivas duran décadas enteras y que desnaturalizan el contrato y enervan el
derecho de propiedad; leyes que alteran la jurisdicción judicial establecida en
la Constitución y que afectan las jurisdicciones provinciales, violando lo dis-
puesto en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional;
- Leyes que fijan precios máximos, y a veces mínimos por motivos de uniformi-
dad; leyes que establecen moratorias respecto de cierta clase de deudores,
como la ley de moratoria hipotecaria 11.741 de 7 de octubre de 1933, y Ley
Nº 12.310, que prorrogó la vigencia de la anterior;
- Leyes que dan efecto retroactivo a nuevos salarios, violándose así los contratos
y el derecho de propiedad, porque el pago extingue la obligación contraída y
atribuye el derecho de oponerse a toda prestación nueva por la misma causa.
Son muchas las leyes de esta clase que se sancionan en períodos de desqui-
cio juridicopolítico y de arbitrariedad e incapacidad gubernativa, esencialmente
con propósitos demagógicos y con resultados contraproducentes respecto de
un fin normal. En nuestro tiempo es posible mencionar la denominada ley de
abastecimiento.
b.- Leyes fiscales y policiales arbitrarias: A la primera clase, o sea fiscales, per-
tenecen las que:
- Elevan el impuesto hasta confiscar la renta razonable, o destruyen el capital;
- Las leyes que se aplican por dos poderes fiscales, sobre el mismo objeto, con
la misma causa (v. gr., doble imposición: Nacional y Provincial), leyes que
exigen tasas sin efectiva prestación de servicios;
- Leyes que eximen por acto de favoritismo a determinadas clases de contribu-
yentes, con pretextos inconstitucionales, con lo que violan el principio de
igualdad ante la ley, y especialmente ante las cargas públicas; leyes que apli-
can impuestos con efecto retroactivo, violando el principio jurídico de libera-
ción por pago y el de certeza. El pago hecho legalmente extingue la obliga-
ción, y el impuesto retroactivo viola el derecho de propiedad.
Las leyes de policía pueden actuar en diversas manifestaciones de esa activi-
dad. Por ejemplo, la ocupación y degradación de la propiedad privada, a menos
que sea por estado de necesidad y disposición judicial; las leyes de policía sa-
nitaria que disponen el secuestro o destrucción de cosas (animales y plantas)
presuntivamente alteradas, o atacadas de enfermedad contagiosa (casos de
policía sanitaria animal), sin indemnización; las que ordenan la demolición de
edificios por infracciones de policía de edificación, cuando no se prueba el efec-
tivo riesgo grave para los moradores y los transeúntes, como los edificios que
amenazan ruina, o sea que pueden desplomarse, etc., los construidos fuera de
la línea o nivel, cuando la falta no es imputable al propietario. Si al propietario
373
no se le deja actuar judicialmente en defensa de su propiedad (“Fallos de la

Corte Suprema”, t. 54, p. 230), aunque sea en juicio sumario, para que se
pruebe el riesgo y la causa de la infracción, se viola no sólo el derecho de pro-
piedad, sino también el de defensa en juicio, y todo acto que lesione antijurídi-
camente ese derecho, justifica indemnización, como si se tratase de expropia-
ción. Indirectamente afecta también al derecho de propiedad, la prohibición ile-
gal o arbitraria, aunque siendo legal, del ejercicio de su actividad industrial o
comercial.
La Corte suprema, después de declarar la constitucionalidad de las leyes
11.156 y 11.157, de 1921 decidió la inconstitucionalidad en el caso de contrato
escrito (Fallos, t. 137, p. 47), y declaró constitucionales las leyes de moratoria
hipotecaria (Fallos, t. 172, p. 21).
1.8.- Caracteres Jurídicos de la Propiedad

Régimen general, limitaciones: El Código Civil regla el derecho de propiedad,
derecho que se tiene sobre bienes, y éstos son de dos clases: corporales e incorpo-
rales. Los bienes corporales se llaman cosas en nuestra terminología jurídica (art.
2506 del Código Civil) y el pleno derecho de propiedad sobre esos bienes se llama
“dominio”. Sobre los objetos incorporales el derecho de propiedad (término com-
prensivo) tiene una extensión menor, pero ello, no resulta de un principio distinto,
sino de la naturaleza misma del objeto sobre el cual se ejerce el derecho. La pro-
piedad de un crédito o un derecho intelectual difiere, en punto al “contenido”, de la
propiedad de un objeto corporal, aunque la protección legal sea la misma. La Cons-
titución no define el derecho de propiedad.
Por lo demás, adviértase que la propiedad intelectual (literaria, científica y artística y

la del invento) tiene una duración limitada por la respectiva ley, según el precepto
constitucional que nos ocupa (art. 17).
Los bienes corporales, o cosas, se dividen en: a) inmuebles y b) muebles.
Según el Código Civil, los caracteres del dominio son la “exclusividad” (art. 2508), la
“perpetuidad” (art. 2510) y lo absoluto del derecho (art. 2513).
El régimen de propiedad horizontal (urbana) no ha modificado el carácter jurídico de

la propiedad.
Sin embargo, esos tres atributos tradicionales del derecho de propiedad -que ésta
ya tenía en el derecho romano-están limitados por el mismo Código Civil, y por
otras leyes, no sólo de derecho privado, sino también público (limitaciones adminis-
trativas fundadas en un interés general, sea éste económico, cultural, estético, de
seguridad, salubridad, etc.).
La exclusividad, si se trata del dominio, limítase por servidumbres, y no solamente

en virtud de contrato, sino también de la ley, es decir, abstracción hecha de la vo-
luntad del propietario de la cosa gravada por la servidumbre (arts. 3068 a 3103 del
Código Civil); además, pueden establecerse sobre la propiedad, servidumbres “pú-
blicas” forzosas.
La perpetuidad del derecho de propiedad está limitada por la expropiación fundada

en causa de utilidad pública (art. 2511 del Código Civil), que alcanza a toda clase
de bienes patrimoniales.
Lo absoluto del derecho de propiedad (art. 2513 del Código Civil) está limitado por
meras restricciones, que establece la ley, tanto por motivos de interés privado (v.gr.,
374
por relaciones de vecindad, es decir, respecto de hechos de disposición), como de

orden público en lo que respecta a los actos de disposición.
Las limitaciones a la propiedad como la expropiación (que se resuelve en un dere-

cho al precio del objeto expropiado) se fundan en la utilidad pública, y las servidum-
bres y las meras restricciones se fundan algunas en el interés general (las principa-
les), y otras en interés particular; éstas se justifican por la coexistencia de propieda-
des cuyo goce sólo puede integrarse con limitaciones de las unas en beneficio de
las otras, y gr. las servidumbres esencialmente de tránsito y de acueducto, etc.
Lo importante en esta materia, desde el punto de vista constitucional, es la indem-

nización del perjuicio causado por la limitación. La expropiación siempre autoriza
indemnización, y no sólo eso, sino que ésta debe ser previa a la desposesión del
objeto expropiado (salvo expropiación de urgencia, en que basta consignar el precio
ofrecido para obtener la posesión).
También, la servidumbre determina indemnización, pues ella desintegra el dominio.

Pero, la mera restricción no justifica indemnización más que en el caso de que
realmente cause daño material a la propiedad; por eso, la causa de la reparación no
es la restricción, sino el daño jurídico.
1.9.- La propiedad intelectual
La Constitución de 1853 (art. 17, párrafo 5ª) dispone que todo autor o in-
ventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el
término que le acuerde la ley13.
Si alguna forma de propiedad tiene fundamento ético y jurídico incuestionable, es,

sin duda, la propiedad intelectual, ya que es el resultado de la más personal, respe-
table y elevada actividad del hombre.
Pero esa propiedad, aún cuando sea consecuencia del estudio, de investigaciones,
de concepciones y ensayos, y/o a veces a costa de sacrificios económicos, no
siempre es creación exclusiva del autor o del inventor.
Esta propiedad, tiene un régimen legal esencial en lo que respecta a su adquisición,

duración, extinción y protección jurisdiccional.
Se trata de propiedad común, es decir, materia de derecho privado, aunque tam-

bién lo es de derecho administrativo en lo que respecta al registro, y de derecho
penal en cuanto a la represión de las infracciones a ella.
La protección legal de la exclusividad del derecho -que es el principal atributo de la

propiedad intelectual- está subordinada al registro; por lo demás, esta propiedad
sólo existe cuando se exterioriza, y de ahí que la ley regle principalmente este acto;
claro está que la ley ha determinado, ante todo, el concepto jurídico de esta propie-
13
En el proyecto originario (de Alberdi) no se establecía limitación de término, pues se disponía en él:
"todo autor o inventor goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimiento" (art. 18). Es
decir, que no se la diferenciaba de la propiedad común, como en realidad es.
Los constituyentes se inspiraron, sin duda, en las disposiciones constitucionales de otros países,
como las de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, que dispone en la cláusula 8ª,
sección VIII, art. I, la exclusividad de los derechos de los autores e inventores sobre sus escritos y
descubrimientos, por un tiempo limitado. Pero esta garantía ya fue establecida en las constitucio-
nes de 1819 y 1826.
375
dad (o sea lo que puede ser objeto de ella) y los caracteres de este derecho en lo
que respecta a sus titulares, y a su duración y transferencia.
El derecho de propiedad es del autor durante su vida y se trasmite a los herede-

ros por el término de treinta años posteriores a la muerte del titular originario.
La represión penal es una de las principales innovaciones de la ley vigente sobre el

régimen anterior. La ley reprime como defraudación toda edición, venta o reproduc-
ción de obra inédita, sin autorización del autor o de sus derechos habitantes: la fal-
sificación, alteración dolosa del texto, la supresión o cambio de nombre del autor si
lo hace para edición, venta o reproducción, y la edición en mayor número que el
autorizado.
PATENTE DE INVENCIÓN. Esta propiedad es también privada, como la intelectual,

y por consiguiente goza de la misma protección constitucional, pero a diferencia de
la propiedad del autor, la del inventor o descubridor ha tenido protección legal orgá-
nica casi medio siglo antes que aquélla. En efecto, la ley III, del 11 de octubre de
1864, regló esta propiedad determinando: 1º) su objeto, la extensión del derecho
(exclusividad de la explotación y duración de ella); 2º) los títulos legales, que son
precisamente las “patentes de invención”; las cuales pueden tener tres formas: pre-
cautoria “de invención” propiamente, certificado de adición y de perfeccionamiento.
También es de derecho administrativo el régimen de adquisición, etc. de la patente
de invención.
Se advierte una diferencia entre la propiedad literaria, científica, etc., del autor, y la
propiedad del inventor. Respecto de la primera no hay necesidad de descripción, ni
de certificado de adición, perfeccionamiento, ni de título, pues él está en la obra
misma. En cambio, en el invento debe determinarse detallada y precisamente, y no
variarse la naturaleza y el carácter del descubrimiento.
Otra distinción del régimen legal es que en materia de patentes de invención lo con-
tencioso civil y lo represivo o penal, es de jurisdicción federal (llamada ahora nacio-
nal), según la ley de 1864, y el de la propiedad intelectual es de jurisdicción penal
ordinaria.
376
ACTIVIDAD Nº 56
1.- Elabore ejemplos de limitaciones inconstitucionales respecto de la propiedad.
3.- A través de ejemplos explique los caracteres jurídicos de la propiedad.
377
1.10.- Concepto constitucional del derecho de propiedad

Como todo derecho natural, la propiedad se constitucionaliza en un reconocimiento
positivo a modo de declaración que significa admitir su existencia anterior al Estado.
La Constitución la protege y la garantiza, pero no la crea. El derecho de propie-
dad así positivizado en la Constitución, no tiene idéntico contenido que el que suele
regular el derecho civil. La propiedad en sentido constitucional es mucho más
amplia que la propiedad como derecho real de dominio sobre una cosa.
- En el primer caso, la propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una

persona, física o jurídica; o sea, todo lo que resulta susceptible de valor económico
o apreciable en dinero, sea objeto corporal o incorporal, sea crédito, invento, etc.
- El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución o Artículos
en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables referenciales
que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Nº 14 y 17 C.N.
Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origi-
ne en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos
(derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga
de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el
Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad.
- El principio de la inviolabilidad de la propiedad asegurada en términos amplios por
el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los
contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones (este prin-
cipio fue sentado a raíz del caso Bourdie Pedro c/Municipalidad de la Capital, fa-
llado el 16 de diciembre de 1925).
Se ha tachado, a veces, de individualista al derecho de propiedad consagrado por

la Constitución del 53, pero lo que podemos afirmar, es que ni el texto ni el espíritu
de la Constitución avalan aquella interpretación; antes bien puede considerarse que
los arts. 14 -al enumerar el derecho de usar y disponer de la propiedad-, y el 17 -al
declararla inviolable-, pueden reglar con un contenido social, que en nada está
reñido con el carácter natural de la propiedad y con su inmunidad.
Antes y después de la reforma del 49, son constitucionales, las limitaciones que se
imponen al propietario, mediante leyes con fines de bien común, siempre y cuando
no afecten los atributos esenciales del derecho subjetivo que la constitución reco-
noce y garantiza al titular.
1.11.- Contenidos del derecho de propiedad

1.11.1.- Contenidos generales
Integran el derecho de propiedad y por ende quedan amparados por la garantía de

su inviolabilidad consagrada en el art. 17 los siguientes aspectos:
1.- El derecho real de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la legisla- Artículo
ción común. referencial
2.- Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, por ej.: el derecho a Nº 17 C.N.
una sepultura, cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las dife-
rentes posiciones doctrinarias sobre los sepulcros.
3.- Las concesiones que reconocen como causa una delegación de la autoridad
del estado a favor de particulares por ej. empresas de ferrocarriles, de transpor-
te, de electricidad, de teléfonos, explotación de canales y puertos, etc..
4.- Los derechos y las obligaciones emergentes del contrato. En este rubro se in-
cluyen los contratos entre particulares y los contratos en que es parte la admi-
378
nistración pública (sean estos últimos contratos administrativos o de derecho

común).
5.- Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad
6.- Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio.
1.11.2.- Contenidos en el proceso
1.- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa que las deci-
siones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por
otras ni desconocidas por otras leyes o actos estatales o privados. Los dere-
chos y obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio,
aunque en sí mismos carezcan de contenido patrimonial.
En épocas de emergencia se ha reconocido únicamente la dilación razonable
en la ejecución de sentencias, pero sin que pueda alterarse el derecho de eje-
cutarlas en su momento de acuerdo a la ley vigente, al tiempo de adquirir fuer-
za de cosa juzgada.
Estrechamente vinculados con la cosa juzgada, existen otros principios de as-
cendencia constitucional en el proceso:
a.- En materia no penal, las sentencias no pueden otorgar un mayor derecho
que el requerido por las partes, ni exceder las pretensiones de éstas; esta
limitación debe entenderse en el sentido de vedar un pronunciamiento ex-
trapetita (fuera de lo pedido), pero no en el de prohibir un pronunciamiento
ultrapetita (más allá de lo pedido) cuando la ley lo autoriza, ni en el de im-
pedir que la sentencia tome en cuenta las reservas formuladas de “lo que
en más o menos resulte de la prueba” o que en deudas de valor ajusten las
sumas a la depreciación de la moneda (siempre y cuando medie petitorio
oportuno de las partes acerca del rubro desvalorización monetaria).
b.- Los tribunales de alzada limitan su competencia a la extensión y materia
del recurso concedido ante ellos, no pudiendo rever aspectos no recurridos
de la sentencia que en esta parte ha quedado firme.
c.- En materia penal, recurrida una sentencia exclusivamente a los fines de
disminuir la condena, ésta no puede agravarse.
2.- Los actos válidamente cumplidos durante el proceso: dichos actos se rigen por
la ley vigente al tiempo de cumplirlo; su validez y eficacia no pueden ser des-
conocidas por otra ley posterior. La aplicación de una nueva ley de procedi-
mientos a las causas pendientes debe reservarse para las etapas procesales
futuras, sin afectar los actos anteriores.
3.- El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley de
fondo vigente a la fecha de trabarse la litis: consiste en aplicar qué ley el juez
debe aplicar al sentenciar una causa que, iniciada bajo la vigencia de una nor-
ma de fondo, se ve sorprendida durante su pendencia por otra norma que susti-
tuye a la anterior; aquí se trata no de leyes procesales aplicables a la tramita-
ción del juicio sino de las que rigen las pretensiones de las partes. La Corte ha
resuelto al respecto que las leyes de orden público deben aplicarse a las cau-
sas pendientes, en tanto la propia ley así lo establezca, y que ello no vulnera
los derechos adquiridos. La aplicación de una nueva ley nunca puede afectar a
los procesos definitivamente concluidos por sentencias firmes, porque en esta
hipótesis juega la intangibilidad de la cosa juzgada.
1.11.3.- Contenido en el derecho previsional
1.- El derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones. Las presta-

ciones de la previsión social tienen arraigo en el derecho de propiedad:
a.- Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilación fu-
tura es sólo una expectativa que puede ceder, modificarse o cesar frente a
leyes nuevas o posteriores; no hay ningún problema en aplicarla cuando
379
llegue el momento de acogerse a pasividad con una única salvedad: cuan-

do el afiliado en actividad cumple las condiciones legales para jubilarse y
prosigue trabajando, adquiere el derecho a que su jubilación futura se
otorgue, cuando entre en pasividad de acuerdo a la ley que está en vigor,
al tiempo de reunir aquellas condiciones, razón por la cual la nueva ley dic-
tada después de ese momento y antes de jubilarse no puede perjudicarlo.
b.- El acto de otorgamiento del beneficio, una vez que pasa en autoridad de
cosa juzgada administrativa es inmutable y apareja adquisición de un de-
recho irrevocable. El derecho emergente del acto otorgante se desglosa en
dos aspectos:
1.- el status personal del jubilado, en quien es titular del beneficio y del
cual no puede ser privado.
2.- el goce o disfrute del beneficio que normalmente consiste en el cobro
periódico de una suma de dinero. El monto puede ser disminuido para
el futuro mediante causa razonable, siempre que la rebaja no sea con-
fiscatoria; este principio tiene que ser conjugado en el principio de mo-
vilidad en el ajuste de las jubilaciones y pensiones -art. 14- por cuya
razón su aplicación es excepcional.
c.- Cuando el afiliado deja de trabajar -sea por renuncia, cesantía, despido,
muerte, etc.- su derecho queda fijado por el hecho de la cesación en la ac-
tividad; ello quiere decir que el beneficio que a él, o a sus causa-habientes
se otorgue en el futuro deberá concederse aplicando la ley vigente a la fe-
cha de la cesación.
En cuanto a las causales de extinción o caducidad y a las causales de
suspensión, cabe efectuar estas distinciones:
a.- Las causales de extinción o caducidad son las que originan la pér-
dida del status de jubilado o pensionista; deben regirse por la ley que
reguló el otorgamiento del beneficio.
b.- las causales de suspensión son las que afectan el goce de benefi-
cio, o sea, las que impiden cobrarlo mientras la causal existe; por ej.:
causales de incompatibilidad, pero mantienen el status por cuya razón,
desaparecida la causa se rehabilita el pago; pueden surgir de una ley
posterior y distinta a la que reguló el otorgamiento del beneficio.
1.11.4.- Contenidos que surgen del pago
El efecto liberatorio del pago: se entiende por efecto liberatorio del pago el dere-
cho que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser obligado a ningún
pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efectúa de
conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una ley posterior grava al
deudor que ya pagó con obligaciones nuevas o mayores, no puede aplicarse.
Para que prospere la teoría del efecto liberatorio, especialmente aplicada a las rela-
ciones laborales, la Corte condiciona los requisitos:
a.- La relación laboral debe estar extinguida;

b.- El dependiente debe haber percibido la suma sin protesta ni reservas,
c.- Debe haber transcurrido un plazo de 4 meses entre la fecha de pago o de cesa-
ción del trabajo, y la promoción del juicio en que se pretende una suma mayor.
1.11.5.- Contenido que surge de la irretroactividad de las leyes
Irretroactividad de la ley: el principio de que las leyes no son retroactivas surge de

la ley misma o sea, que carece de rango constitucional. La constitución formal no
contiene norma al respecto, salvo en lo referente a la ley penal (art. 18) que debe
380
necesariamente ser previa a la comisión del delito, al juicio y a la adjudicación de

pena por sentencia.
Si bien, en materia no penal el principio de irretroactividad es puramente legal y

puede por eso, ser dejado de lado por otra ley, la Corte ha establecido que hay que
hacer excepción en un caso muy especial que es el de violación del derecho de
propiedad: el principio de irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando “la
aplicación de una nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho
incorporado a su patrimonio” y en tal situación el principio de no retractividad se
confunde con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17.
1.11.6.- Contenidos que surgen de la transmisión por causa de muerte
Derechos hereditarios: la transmisión de bienes por causa de muerte es un con- Artículo

tenido del derecho de propiedad, sea esa transmisión testada o intestada. La testa- referencial
da encuentra norma constitucional propia en el art. 20, que consigna el derecho de Nº 20 C.N.
los extranjeros de testar conforme a las leyes y que se proyecta a todos los habitan-
tes. El Código Civil asegura la porción legítima de los herederos forzosos, tornándo-
la indisponible para el testador; se ha dicho por eso que nuestro derecho consagra
el derecho de testar pero no la libertad de testar; todo está en la óptica que utilice-
mos; habría libertad pero restringida, como todas las libertades.
1.11.7.- Contenidos en la propiedad intelectual
Propiedad intelectual, industrial y comercial; el art. 17 la prevé expresamente al

establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento, por el término que le acuerda la ley.
La propiedad intelectual, es el derecho del autor sobre una obra científica,

literaria, artística, etc., su fundamento es indiscutible; nada más inherente a la
personalidad que el producto de su inteligencia, de su arte, de su inspiración crea-
dora. No obstante, la constitución prevee una regulación legal distinta que la de otra
forma de propiedad, anticipando la posibilidad de extinción del derecho por el trans-
curso del tiempo y ello quizás porque en la propiedad intelectual la creación del
autor, sin perder el carácter personal, aprovecha necesariamente de la cultura que
es patrimonio de toda la comunidad.
Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos, des-

cubrimientos, patentes, marcas de fábricas, etc, con un matiz económico
acentuado. Tanto para la propiedad intelectual, como para la industrial y comercial,
las leyes dictadas en la materia han limitado temporalmente la duración y protec-
ción del derecho.
381
ACTIVIDAD Nº 57
1.- Elabore tres ejemplos sobre el contenido del Derecho de Propiedad.
Contenido del Derecho

Concepto Ejemplo
de Propiedad
En el proceso
En el Derecho Provisional
Los que surgen de la irretroactividad

de las leyes
Los que surgen de la transmisión por

causa de muerte
382
1.12.- Limitaciones a la Propiedad

El derecho de propiedad no es absoluto, excesivo ni perpetuo. No es perpetuo por-
que puede extinguirse mediante la expropiación.
a.- Las restricciones como especie propia dentro de las limitaciones atemperan o
relativizan lo que de absoluto ha pretendido reconocerse en el derecho de pro-
piedad con el objeto de que no resulte incompatible con el interés público; a ta-
les restricciones se las llama administrativas, y se rigen, por ese derecho, de-
biendo distinguírselas de las restricciones impuestas en intereses privados que
se rigen por el código civil. El beneficiario de la restricción es el público, la co-
lectividad. En principio no son indemnizables, aunque sí cabe indemnización si
se hace torcida aplicación de las normas que imponen la restricción, o se des-
truye arbitrariamente el derecho mismo, como igualmente procede por los da-
ños causados.
b.- Las servidumbres son también limitaciones; implican una sustracción o des-
membración del ejercicio de la propiedad que afecta la exclusividad de las
mismas en beneficio público. Por esa razón son indemnizables. Pueden citarse
las servidumbres de sirga, de acueductos ferroviarios, de monumentos y luga-
res históricos, de frontera, etc..
c.- Otra forma de limitación es la ocupación temporaria que recae sobre cosas e
implica el uso y goce de las mismas por parte de la administración pública, en
beneficio público, durante cierto tiempo y con resarcimiento. Son ocupaciones
temporarias por ej: las de un inmueble para extraer tierra, piedra o material de
construcción, o para instalar depósitos u obras de ejecución de trabajo, las que
se originan en situaciones de catástrofe, incendio, terremoto, etc..
1.12.1.- Inviolabilidad de la propiedad. (Requisiciones, confiscaciones)
La propiedad que la constitución tutela como derecho es declarada inviolable Artículo

en el art. 17. Inviolable no significa ni exenta de función social; significa que ni el referencial
estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla. Nº 17 C.N.
La inviolabilidad se garantiza a través de una serie de prohibiciones:
a.- Nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada en
la ley (art. 17);
b.- La confiscación de bienes queda borrada por siempre del código penal;
c.- Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilio de ninguna
especie.
La confiscación: es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del

Fisco. Penalmente, es la sanción que con igual alcance se aplica a una persona
condenada por delito. La constitución ha suprimido para siempre la confiscación
como pena; de ahí pues, que toda privación arbitraria de la propiedad sea inconsti-
tucional. De ahí también, el principio general que impone indemnizar cada vez que
se priva a alguien de su propiedad: privar de la propiedad sin indemnizar equivale a
confiscar.
Las requisiciones y auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma de

ayuda, socorro y hasta alojamiento, están también suprimidas. La norma se refiere
a requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados, y no está limitada a prohi-
birlo en tiempo de paz; si en tiempo de guerra y en épocas de emergencias graves
se llevan a cabo, es menester asegurar la debida indemnización.
383
1.12.2.- Expropiación
La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo,

por lo que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el
estado procede a expropiarlo.
La expropiación es el acto por el cual el estado priva de la propiedad de un

bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pública,
mediante calificación por ley o indemnización previa e integral del valor de
aquel bien.
Etimológicamente, expropiar proviene del latín “es” que significa “poner fuera” y
“propietas” que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su titular
para cumplir el fin de utilidad pública a que ese bien se destina mediante el acto
expropiatorio.
El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto dominio eminente del

estado como atributo de la soberanía, sino en:
a.- El bien común o la realización del valor justicia como fin del estado;
b.- El carácter relativo de la propiedad privada con función social. Positivamente la
expropiación tiene base inmediata y expresa en la Constitución (art. 17).
La expropiación es, fundamentalmente, un instituto de derecho público, como que

en él se muestra con toda su fuerza la “potestas” del estado, que a través de un
acto compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del expropiado.
La norma constitucional del art. 17 es escueta: “La expropiación por causa de utili-
dad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”; a ella se su-
man principalmente, las normas de la ley de expropiación 13264, que sustituyó a la
vieja ley 189, y las que derivan del derecho judicial, que ha enriquecido en mucho al
Instituto expropiatorio.
En el ámbito provincial, las expropiaciones locales, se rigen por las constituciones y

leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribunales, sin perjuicio del
ajuste indispensable a la Constitución Federal.
1.12.3.- Expropiación por unidad pública. Advertencia. Remisión
Al señalar las limitaciones de la propiedad se dijo que la expropiación es la mayor

de ellas, porque atribuye al Estado el derecho de adquirir bienes privados y ciertos
bienes públicos por decisión unilateral, si bien mediante indemnización; es decir,
que se transforma el derecho de propiedad del expropiado, en un derecho al precio
del bien objeto de expropiación, y también a la reparación del daño causado con
motivo de la privación del bien, pues la indemnización comprende la reparación
integral. Claro está que ésta debe ser justificada. La ley -y sobre todo la jurispru-
dencia interpretativa de la ley- ha establecido ciertas reglas de justicia y equidad.
Desde luego, el régimen jurídico y legal de la expropiación, como el de todas las
limitaciones impuestas a la propiedad por motivos de utilidad pública, es materia
propia del derecho administrativo, pero el derecho administrativo, como toda otra
rama de derecho, sea privado o público, tiene su fundamento, inmediato o mediato,
y sus limitaciones, en la Constitución, cuyos principios fundamentales son en la
institución que tratamos los siguientes:
384
1.12.4.- Principios constitucionales sobre la expropiación por utilidad pública
a.- La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley,
y esa ley debe ser formal, o sea, emanada del Congreso o de Legislatura, se-
gún la esfera de que se trate; no basta la mera ley material, como sería un re-
glamento ejecutivo, o una ordenanza municipal (hemos hecho ya la distinción
entre ley en sentido formal y ley en sentido material) 14.
Pero la determinación de los bienes que se expropian pueden ser librada al
Poder administrador, y esto es muy frecuente.
b.- La causa de utilidad pública significa que no pueden expropiarse bienes de
una persona, para entregarlos a otra que no sea entidad pública, es decir, ges-
tora del interés público, pues debe destinarlos a obras públicas o a servicios
públicos (causa expropiadora). Pero el Estado puede expropiar bienes que el
propietario no afecta a un destino económico o actividad patrimonial, sino que
los acumula para especular, con daño de la sociedad, contrariando leyes de li-
bertad de comercio o de industria, como las de la oferta y la demanda, median-
te monopolios antisociales. 15
14
Observamos especialmente este punto, porque la ley puede ser poco clara, como la ley 1260 (Orgá-
nica municipal de la Capital Federal), que atribuye al Concejo Deliberante la facultad de "autorizar la
compra y solicitar la expropiación de los terrenos necesarios al efecto" (se trata de obras públicas).
Se ha entendido alguna vez, erróneamente, que esta ley atribuía al Concejo Deliberante la facultad
de calificar la utilidad, interpretación que consideramos errónea, no sólo porque los cuerpos admi-
nistrativos no tienen esa potestad, sino porque al decir la ley "solicitar la expropiación" es evidente
que sólo da el derecho de solicitarla al Congreso, ya que al Poder judicial no se le puede pedir eso.
El Poder judicial tiene competencia en el juicio de expropiación, para determinar la indemnización,
pero no para declarar la utilidad pública.
Adviértase que el poder solicitar la expropiación no deriva del derecho de petición, sino del carác-
ter de la entidad pública que realiza funciones de interés público. Por eso las municipalidades tie-
nen ese derecho, que no lo tienen los particulares o entidades privadas, ya que éstas no pueden
invocar la "causa expropiadora".
15
Para que exista causa de utilidad pública, en el sentido constitucional, es necesario que los bienes
se afecten directamente a la actividad del Estado o de sus delegados (concesionarios) a quienes él
ha encargado realizar obras o servicios. Además, los bienes que están libremente en el comercio
(cosas fungibles o consumibles que se venden en cantidad) no se expropia, sino que se adquieren
por los medios del derecho común. Sólo cuando el bien es insustituible se debe recurrir a la expro-
piación, que es similar, aunque no idéntica, a la compraventa forzosa.
También puede expropiarse, como decimos, cosas retenidas por el propietario u otro para especular
ilícitamente, elevando el precio de ellas en perjuicio de los adquirentes normales, actitud antisocial
que el derecho puede proteger. Entonces no sólo procede la expropiación, sino también sanciones
penales. Sostener lo contrario implicaría convertir a la propiedad -que es objeto y fin del trabajo del
hombre como una proyección de su actividad, y por eso protegida- en un azote de la sociedad.
El que adquiere, con previsión razonable, medios para su actividad profesional o industrial lícita,
tiene derecho al uso y disposición exclusivos de esos medios, y no pueden éstos ser expropiados,
para darlos a imprevisores o incapaces, aún pagando el precio. Admitir esa expropiación no sólo
sería anticonstitucional -porque falta la causa de utilidad pública-, sino también amoral y antieco-
nómico, pues enervaría el espíritu de previsión, iniciativa y prudencia, como lo hemos hecho notar
a propósito de la expropiación de papel destinado a la impresión de periódicos particulares (o, lo
que es peor, de partidos o facciones oficiales o al servicio del oficialismo).
En este orden de ideas consideramos anticonstitucional la ley 14.021, de 13 de abril de 1951, que
declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación los bienes utilizados por el diario "La Prensa"
(bienes propios y de terceros), incluyéndose el derecho de marca, es decir su título, que durante
casi un siglo había dado a la Nación honor y consideración universal. No había causa alguna de
utilidad pública; basta recordar los hechos condenables que precedieron a esa decisión (que, sin
duda, no se olvidarán entre las máculas de la historia política y administrativa). En la ley se faculta
al Poder ejecutivo para destinar o transferir (?) los bienes que se expropian a fines de interés gene-
ral y de "perfeccionamiento social del pueblo argentino".
A pesar de las proclamas de emancipación económica y soberanía política, se sancionó una ley de
radicación de capitales extranjeros, iniciativa que sugiere más de una reflexión sobre esas procla-
mas y sobre las circunstancias en que sanciona la ley con evidente preocupación. Pero el capital
que no tiene garantías constitucionales en la práctica, solamente viene al país cuando las posibles
lesiones que se le infieran sean evitables por el poderío de la Nación de donde esos capitales pro-
ceden. Esa situación diferencial resulta deprimente, si se piensa que -como se ha dicho ya- "los
argentinos no tienen cónsul", o sea que su protección no es tan efectiva en la práctica como la de
385
c.- La indemnización debe ser previa a la transferencia del bien expropiado.

Sin embargo, este principio admite una excepción en el caso de urgencia, o
sea cuando la disposición del bien es inmediatamente necesaria para el Esta-
do, o sujeto expropiador, es decir que puede el Estado disponer de ese bien
antes que se haya determinado judicialmente el monto de la indemnización. No
obstante, la ley obliga al expropiador a consignar el precio ofrecido y no acep-
tado, pero la indemnización se determina, judicialmente, aún en ese caso.
Observamos que esta solución legal (ya establecida por el art. 4 de la ley 189,
de 13 de setiembre de 1866) que en principio concilia el interés general con el
derecho del propietario, puede ser perjudicial para éste cuando el sujeto expro-
piador no es el propio Estado, persona de existencia necesaria no perecedera y
siempre solvente (Fiscus semper locuples, al menos teóricamente), sino un de-
legado legal, v. gr., un concesionario de obras o de servicios, es decir, un suje-
to de derecho distinto del Estado con facultad de expropiar si puede invocar la
causa de utilidad, porque si bien la expropiación no se perfecciona, mientras no
se indemniza el bien expropiado, el expropiador -como se dijo- en caso de ur-
gencia dispone del bien y consigna, sujeto a lo que resulte del juicio respectivo,
durante el cual, si es largo, el expropiador puede hacerse insolvente, al tiempo
que se destruye el bien, en cuyo caso no indemnizará debidamente si se decla-
ra insuficiente la suma consignada. Se trata de una hipótesis posible.
El monto de la indemnización debe ser determinado según el valor adquisitivo
de la moneda en el momento de la expropiación, y no sobre el valor nominal de
adquisición, o de tasación. De no ser así se afectaría el patrimonio del sujeto
pasivo de la expropiación, pues no habría reparación integral. El propietario
debe recibir una cantidad que le permita adquirir un inmueble del mismo valor o
renta que el transferido por la expropiación.
Sería inmoral y antijurídico que el Estado tuviera en sus manos, por el proceso
de la inflación, el poder de adquirir con moneda depreciada por él mismo, pero
de valor nominal igual a la anterior, los bienes de los particulares (este hecho
explica en parte la manía de la expropiación), y lo mismo liberarse de ese modo
de los acreedores de la deuda pública que han confiado en el honor, seriedad y
solvencia del Estado. La inflación siempre perjudica a los nacionales y benefi-
cia a los extranjeros, es decir, a los que tienen moneda no depreciada.
d.- La competencia judicial exclusiva para determinar la indemnización. Se
trata de una garantía jurisdiccional importante. En efecto, si el expropiado no
acepta la indemnización ofrecida, ella debe ser determinada en juicio contencio-
so -aunque sumario- con el sujeto expropiador, mediante alegación y prueba.
El principio de la competencia judicial para determinar la indemnización es ge-
neral, pues de no ser así el derecho de propiedad no estaría garantizado frente
los súbditos de países poderosos, que dentro de su política -y usan de un derecho que tienen-
pueden obligar a rupturas y declaraciones formales de guerra, hechos difíciles de conciliar con la
soberanía verbal. Esto es de la mayor importancia en la efectiva protección constitucional.
El restablecimiento efectivo del imperio de la Constitución es acto de todo gobierno justiciero y
reparador de transgresiones a los derechos fundamentales. Pero es de prudencia y moral evitarlos.
Es lo que hizo el gobierno que sustituyó a la tiranía del siglo pasado.
Los arts. 4 y 5 del título XIII de la ley de 17 de diciembre de 1853, y el art. 2 de la ley de 13 de
noviembre de 1863, dispusieron que las deudas procedentes de secuestros y despojos ejecutados
por autoridades o fuerzas públicas antes del año 1853, y "las que traen su origen de suplementos
o auxilios facilitados a los gobiernos de las provincias que combatieron por la libertad y contra la ti-
ranía de Rosas" se "declaraban expresamente deudas a cargo de la Nación" ("Fallos de la Corte
Suprema", t. 1, p. 371). En tales casos la Nación puede, naturalmente, afectar ingresos generales
y afectar el producto de las sumas a cuyo pago sean condenados los autores o responsables de
sos hechos, pues la responsabilidad es personal (art. 1112 del Código Civil), con lo cual ejerce, en
cierto modo -pero en conjunto-, una especie de acción recursoria general.
En aquella época se repararon patrimonial y moralmente las consecuencias de aquel bochornoso y
delictuoso período de la historia, pero no se podrá borrar con la misma facilidad la mácula en la
historia política de la Nación. Por eso también es preferible evitar a reprimir. La represión es la úl-
tima ratio, pero como tal es siempre más drástica.
386
al Estado. Por eso, no es definitivo el justiprecio legal o administrativo, sea en

caso de expropiación, como de servidumbres, o de daños causados en activi-
dad lícita, pero indemnizables por la ley. Ni tampoco es competente el tribunal
de lo contencioso administrativo, pues no se cuestiona ningún acto administra-
tivo (como sería la determinación del bien), sino del precio de un bien o del
monto del daño causado al patrimonio de un particular.
e.- Mientras no se realiza la expropiación, el Estado no puede desmembrar el
derecho de propiedad con disposiciones que impliquen la prohibición de usar y
disponer de la propiedad (art. 14 de la Const. Nac.), sin indemnización. Así,
pues, una servidumbre de no edificar, da derecho a indemnización, pues la
servidumbre es derecho real que desintegra la plena in re potestas. Puede la
ley establecer restricciones que conformen el derecho de propiedad al interés
general; pero no desintegrarlo o causarle daño material que disminuya su valor;
en estos casos se debe indemnizar. La prohibición de no disponer de la propie-
dad, aduciéndose, por ejemplo, que se expropiará tal o cual bien, contraría lo
dispuesto en el art. 14 de la Constitución. Admitir lo contrario importaría privar
al propietario de ese derecho de uso y goce, es decir, paralizar el ejercicio del
derecho. Tampoco puede el Estado apropiarse de parte de la propiedad sin in-
demnización, pues ello implicaría confiscación, que ha sido abolida para siem-
pre en la legislación argentina (art. 17 de la Constitución) 16.
f.- Finalmente, la atribución de declarar la utilidad pública para expropiar bienes
debe ejercerse sobre el supuesto necesario de la existencia de “causa expro-
piadora”. No se trata, pues, de un atribución meramente potestativa, sino jurídi-
camente fundada en una causa que es la utilidad pública.
Es atribución de la Nación y de las provincias, por tener atribuciones de legisla-
ción territorial, pero no por ser entidades la primera, soberana, y las segundas,
autónomas, sino porque legislan sobre obras públicas, sobre servicios públicos;
en suma, tienen la gestión del interés público. Cuando falta la causa de utilidad
pública la ley que declara la utilidad es anticonstitucional. Por eso, si bien es
atribución legislativa discrecional, ello no significa que sea arbitraria. La Corte
Suprema ha oscilado en este punto. En su jurisprudencia hay tres etapas:
1ª.- No puede discutirse ante los tribunales, la constitucionalidad de leyes que
califican la utilidad pública (“Fallos”, t. 4, p. 311; t. 6, p. 67);
2ª.- La expropiación debe limitarse a los bienes necesarios (“Fallos”, t. 33, p.
162); los tribunales pueden, pues, declarar inconstitucionales las leyes que
califican más de lo necesario;
3ª.- La expropiación se califica por la utilidad y la ley es irrevisible (“Fallos”, t.
83, p. 327; t. 91, p. 219; t. 128, p. 62; t. 150, p. 89), es decir, que vuelve a
la fase primera.
1.12.5.- Desposesión y Transferencia
Como sabemos, el derecho de propiedad inmueble, está constituido por la posesión

y el título de la propiedad que se inscribe en el registro inmobiliario, que posee cada
provincia o la municipalidad en la ciudad de Bs. As.. Para que exista la plena trans-
ferencia deben concurrir ambas circunstancias.
Lo que la ley 21499 autoriza, para registrar una transferencia, es desposeer al pro-
pietario, previo depósito de la suma determinada por el Tribunal de Tasaciones y
una vez abonado el justiprecio, fijado por el juez, en la sentencia que se encuentra
firme, registrarse la transferencia.
16
Tal es el caso de la impropiamente llamada expropiación "indirecta" que en realidad es expropia-
ción irregular.
387
La suma de dinero fijada judicialmente, debe satisfacerse debidamente actualizada,

a la fecha de pago con más sus intereses y costas del juicio si las hubiere.
1.12.6.- Sujetos expropiantes
Como vimos, únicamente el Estado Nacional y los Estados Provinciales, pueden

expropiar. A veces se produce la expropiación por delegación a entidades autárqui-
cas, a los municipios, a empresas del Estado o a personas físicas o jurídicas, todo,
previa ley, por la cual se los autorice y se declare al bien de utilidad pública.
1.12.7.- Bienes expropiables
Todo lo que se considera o constituye un bien, puede expropiarse, ej.: los muebles,
el espacio aéreo, el subsuelo, la energía hidráulica y los inmuebles, etc..
La Nación puede expropiar bienes de los estados provinciales, afectados al dominio

privado y viceversa.
1.12.8.- Expropiación inversa o irregular
Es aquella que inicia el expropiado ante la inacción del estado expropiante. Esta
acción está regulada en el art. 51 de la ley 21.499. El art. 9º de la referida ley, legis-
la también otro caso de expropiación inversa.
Para que sea viable la expropiación inversa, resultan menester las siguientes pautas:
a.- La ley que declare de utilidad pública del bien a expropiar;

b.- Que el expropiante no inicie la acción judicial y
c.- Que haya sido ocupado el bien por el expropiante o exista restricción o pertur-
bación, que limiten el derecho de propiedad.
388
ACTIVIDAD Nº 58
1.- Realice un cuadro sinóptico sobre las limitaciones a la propiedad.
2.- Elabore el siguiente glosario:
- inviolabilidad:
- confiscación:
- expropiación:
389
UNIDAD XVI
1.- LIBERTAD DE CREENCIAS Y DE CULTOS
1.1.- Antecedentes, concepto y límites

Durante el período de independencia nacional, el sistema de la religión de Estado,
con el consecuente desconocimiento de la libertad de culto, continuó subsistiendo y
siendo el preferido en los ensayos de organización constitucional. Como primer
antecedente, tenemos el Estatuto de 1815, en cuya sección 1ra. capítulo 11 decía:
“La religión Católica Apostólica Romana es la religión del estado, todo hom-
bre deberá respetar el culto público y la religión santa del Estado, la infrac-
ción de este artículo será mirada como una violación de las leyes fundamenta-
les del país”.
El reglamento provisorio de 1817, renovó al pie de la letra esta declaración y con

ligeras variantes reprodújose en las Constituciones de 1819 (art. 1) y en la Consti-
tución de 1826 (art. 3).
Las Constituciones y Estatutos provinciales de la época, la reiteraron por su parte en

los mismos términos. La libertad de culto fue reconocida en 1825, y sólo parcialmente
para los súbditos británicos en el tratado que el gobierno argentino celebró con Ingla-
terra el 2 de agosto del mismo año. En el Congreso Constituyente de 1853, este
asunto de la libertad de culto y en particular, las materias de las relaciones de la Igle-
sia Católica con el Estado, fue objeto del más extenso debate que suscitara parte
alguna de la Constitución. Fue discutido aún con mayor intensidad que el problema
de la federalización de Buenos Aires. La comisión redactora, propició la libertad de
cultos (art. 14) y en su informe lo sostuvo con las siguientes consideraciones: “Al
conceder a todos los habitantes de la Confederación el ejercicio público de su culto
no se hace más que escribir en el proyecto lo que está solemnemente escrito en
nuestro derecho obligatorio para con las naciones extranjeras...”.
Respecto de las relaciones de la Iglesia Católica y el Estado Argentino, la comisión

redactora proponía el siguiente artículo vigente hasta hoy: “El Gobierno Federal
sostiene el culto católico, apostólico, romano”.
Esta protección del culto católico, provocó ardorosa polémica entre el elemento
conservador, representado por Zenteno, Leiva y Colodrero y el núcleo innovador
encabezado por Gorostiaga y Gutierrez. Lavaisse, cuyo carácter sacerdotal daba
alto prestigio a su palabra emitió su famoso voto en favor del proyecto, porque “la
libertad de culto es un precepto de la caridad evangélica en que está contenida la
hospitalidad que debemos a nuestro prójimo”. Obraba como diputado de la Nación
al opinar así, contribuyendo a que la Constitución promoviera la prosperidad del
país con aquella libertad, como sacerdote, predicaría después el evangelio y la ver-
dad de la religión con conciencia, como acostumbraba hacerlo.
Colodrero, mantuvo la tesis de que nada podía resolverse sobre la materia sin arre-
glarse previamente en un Concordato con el Sumo Pontífice. Gutierrez, uno de los
miembros informantes insistió en demostrar que la inmigración sería imposible de
conseguir si no se respetaba la libertad de creencias y de culto. ¿Cómo puede lla-
marse al extranjero a nuestro suelo -preguntaba- para negarle el derecho de adorar
a su Dios como lo adoraba en el hogar de sus padres? opusiéronse al proyecto
Leiva, Ferré y Pérez y nuevamente Colodrero, pero cuando se puso a votación fue
aprobado en la forma antes indicada.
390
La libertad de culto supone como es obvio, la libertad de la conciencia, que está por
definición fuera del alcance de la ley humana y existe a pesar de las restricciones o
coacciones del poder del Estado.
La libertad de conciencia es absoluta, y las únicas limitaciones a las que puede es-
tar subordinada derivánse de que, en consecuencia de ella misma, el individuo
adopta para sí un sistema de reglas de conducta social conforme al cual desarrolla
sus pensamientos y forma sus convicciones.
La libertad de culto es relativa, condicional, en el sentido de que las leyes del país
pueden reglamentar el ejercicio, del mismo modo que pueden reglamentar los de-
más derechos civiles reconocidos, expresa o implícitamente por la Constitución
(arts. 14 y 33).
Mientras las ideas y creencias de los individuos no se manifiesten exteriormente el

Estado nada tiene que hacer con ella, porque si “las acciones privadas de los hom-
bres que de ningún modo, ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados”
- (art. 19), también deben estarlo las ideas, convicciones y creencias de los particu-
lares. Pero cuando ésas se hacen públicas y sus adeptos se proponen ostentarlas o
propagarlas, el Estado debe velar para que sus intereses superiores no sean perju-
dicados.
Las leyes provinciales en virtud de los poderes de policía interna, que se han reser-
vado, pueden no sólo reglamentar el ejercicio de este derecho, sino también prohi-
bir aquellos cultos que ofendan la moral, las buenas costumbres o el orden público.
Hay un culto que goza de particular protección en nuestro país: el culto católico
apostólico romano, por mandato expreso de la Constitución, pero esta situación
excepcional no lo exime de la aplicación de los principios anteriormente expuestos.
El sistema de sostenimiento y protección del culto tradicionalmente profesado en el

país por la mayoría de sus “hijos”, es el más conveniente, y los autores de la Cons-
titución obraron con acierto encomiable al instituirlo.
Si bien la Iglesia Católica y su culto, tienen en el país una situación privilegiada por
haberlo dispuesto así la Constitución, no es un poder político como lo ha declarado
la Corte Suprema, por consiguiente está sujeta al pago de impuestos como cual-
quier otra corporación o persona sobre los bienes, que posea o reciba, en carácter
de persona jurídica, pero no con coacción o motivo de actos de culto.
Sobre el art. 2 de la constitución, la Corte Suprema ha explicado exactamente el

sentido en el fallo del 18 de julio de 1928. Este artículo, respondiendo a una necesi-
dad impuesta por las costumbres de la sociedad y las tradiciones legislativas con-
signadas con respectivos estados anteriores -dijo en su sentencia-, establece que el
gobierno no federal, sostiene el culto católico, apostólico, romano. La Iglesia como
derecho público, reconocida por la Nación, no puede pretender otras exenciones o
privilegios que aquellos que le han sido expresamente acordados. Y la exoneración
del impuesto sucesorio reclamada, en el caso de esta litis no se halla expresamente
concedida, ni puede decirse comprendida implícitamente siquiera en la cláusula de
la Constitución cuyo verdadero alcance ha quedado demostrado.
Bajo el punto de vista del derecho privado, la Iglesia goza en general, de los mis-
mos derechos que los particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la pose-
sión de ellos, recibir herencias o legados por testamentos o donaciones, por actos
entre vivos, etc. (art. 45 y art. 41 del Código Civil), sin ninguna dependencia del
391
Estado, ni en la adquisición, ni en la administración de los bienes así obtenidos.

Esta Corte ha declarado que el art. 2 de la Constitución Nacional, al disponer que el
gobierno nacional sostiene el culto católico apostólico romano, no impide que la
Iglesia pueda ser sometida al pago de las contribuciones comunes sobre los bienes
que posea o reciba como persona jurídica, al igual que las otras personas de la
misma clase y no con ocasión o con motivo de actos de culto.
1.2.- Estado e iglesia

En otra oportunidad, nos hemos referido al cristianismo, acontecimiento esencial-
mente religioso y ético, no político, pero que habría de tener importantes conse-
cuencias políticas. Ahora, al tratar de las relaciones del Estado con la Iglesia, lo
hacemos primordialmente en relación a la Iglesia católica. El cristianismo, significó
una ampliación de la conciencia política de la antiguedad: igualdad, fraternidad,
amor al prójimo, límite al poder, obligación del respeto a la autoridad. Señala Sán-
chez Agesta, que el poder temporal se separó del poder sobrenatural de la Iglesia.
“Dad a Dios lo que es de Dios y al César lo que es del César” implica principalmen-
te la formación de una nueva comunidad, la de los fieles que siguen al Señor, la
Ekklesia, con un doble deber, para con Dios y con el poder político.
La Iglesia es para el cristiano “una sociedad sobrenatural, humana y divina a la vez

-el prototipo de la sociedad perfecta, o excelente en sí misma, autosuficiente e in-
dependiente- que une en su seno a los hombres como conciudadanos del Reino de
Dios y los conduce hacia la vida eterna, ya iniciada aquí abajo”.
Para el no creyente, la Iglesia -o las Iglesias- son asociaciones o cuerpos organiza-

dos especialmente interesados en las necesidades religiosas y credos de un deter-
minado número de feligreses, o sea con valores espirituales a los cuales se enco-
miendan y por cuyos valores se rigen.
Los caracteres de la Iglesia, desde el punto de vista religioso, son: una, santa, cató-
lica, apostólica y romana. No se admiten divisiones. La Iglesia es el cuerpo de Cris-
to hecho sobrenaturalmente, de carácter universal, con sede en Roma y que se
propagará apostólicamente, o sea por las enseñanzas de los fieles y discípulos.
A su vez, desde el punto de vista politológico, la Iglesia cumple una función ecle-
siástica religiosa, mientras que el poder estatal es secular y organizan las activida-
des sociales de los hombres. Heller advierte, sin embargo, que como sociedad
temporal y -aunque tenga una ficción de territorio- pertenece a este mundo y tiene
en él gran influencia.
El problema de las relaciones entre el Estado y la Iglesia tuvo una antigua fórmula
de solución con la doctrina de las dos espadas del papa Gelasio I (lo fue desde el
año 492 a 496). Sostuvo que hay una organización dual: una que cuida los intere-
ses espirituales y la salvación eterna (la Iglesia) y otra a los intereses seculares y el
mantenimiento de la paz, el orden y la justicia (el poder político). La suya es una
doctrina de ayuda mutua ya que “los emperadores cristianos necesitan de los pontí-
fices para la vida eterna y los pontífices emplean las disposiciones imperiales para
ordenar el curso de los asuntos temporales”.
Pese a los sucesos posteriores (la querella de las investiduras), esta solución de
fines del siglo 5 nos parece un modelo de equilibrio y buen sentido.
Históricamente, al menos en lo que hace a la distinción entre Estado e Iglesia, se

afirmó siempre la diferencia entre las funciones del uno y de la otra, sin que esto
excluyera las más estrechas relaciones entre ambas.
392
Los sistemas actuales se sintetizan en los dos siguientes: confusión, por un lado,
relaciones, por otro. El primero, alentó la supremacía de la Iglesia en las épocas de
poder temporal de los pontífices, y doctrinariamente culmina en el agustinismo polí-
tico. En nuestro siglo, en cambio, sobre todo en las dictaduras de partido, se busca
la supremacía del Estado sobre la Iglesia.
En la Unión Soviética, país del ateísmo oficial, se sacralizan los dogmas marxistas-
leninistas; en la Italia fascista en Benito Mussolini, se convirtió a la religión en una
especie de ingrediente del ideario oficial. Mas, como seña Heller, “la Iglesia puesta
al servicio de la dictadura queda tan desnaturalizada en su función específica como
el Estado se vería sustraído a su función social si se le quisiera subordinar comple-
tamente a la legalidad propia de la Iglesia”. Y agrega Heller en uno de sus lumino-
sos pensamientos: “La incapacidad espiritual para distinguir el Estado de la Iglesia
ha abierto el camino a la incapacidad para soportar prácticamente la tensión exis-
tente entre ambas funciones. En los tiempos en que florecía el liberalismo se había
preparado ya el terreno para el Estado totalitario, que amenaza destruir toda cultura
espiritualmente diferenciada, por haberse hecho ésta demasiado complicada para
el sentido primitivo de la vida de una masa uniformada de modo nacionalista”.
El segundo sistema, es el de las relaciones entre el Estado y la Iglesia, habiendo

casi siempre para los fines específicos, relaciones que signifiquen el apoyo recípro-
co. Tocqueville sostenía que la religión debe tener libertad pero desvinculada de los
gobiernos. Por su parte agrega que “cuando la religión quiere apoyarse sobre los
intereses de este mundo, se vuelve casi tan frágil como todos los poderes de la
tierra. Sola, puede esperar la inmortalidad; ligada a poderes efímeros, sigue la for-
tuna de ellos”.
El ideal de Tocqueville, es el de la independencia y colaboración de la Iglesia y el

Estado. La delimitación conceptual entre el poder eclesiástico y el político no exclu-
ye, por tanto, las más estrechas relaciones entre ambos.
Maritain, expone los principios que, a su entender, deben regular las relaciones
señaladas; son ellos:
1.- Libertad de la Iglesia para enseñar, predicar y adorar la libertad del Evangelio,
la libertad de la palabra de Dios;
2.- Superioridad de la Iglesia -o sea de lo espiritual- sobre el cuerpo político o el
Estado;
3.- Necesaria cooperación entre la Iglesia y el cuerpo político o estado. Claro está
que Maritain reconoce que la aplicación de estos principios es en nuestra so-
ciedad secular o laica distinta de lo que fue en la organización sacra de la Edad
Media. La nueva cristiandad de Maritain es personalista y pluralista.
Desde el ángulo de las fórmulas prácticas a aplicar para las relaciones recíprocas,
ellas son dos:
a.- El Patronato, conjunto de derechos o privilegios que se acuerdan a un Estado

por parte de la Santa Sede y que le permite intervenir, más o menos, en la
elección de los dignatarios del gobierno nacional de la Iglesia. Deriva del dere-
cho que tenían los reyes particularmente en lo referente a la propuesta para los
obispados, prelacías seculares y regulares, dignidades y prebendas en las ca-
tedrales y otros beneficios.
b.- El Concordato, o se a un tratado internacional sobre asuntos eclesiásticos que
el gobierno de un estado hace con la Santa Sede, y que ésta prefiere decidida-
mente en nuestro tiempo ya que facilita la cooperación entre la Iglesia y el Esta-
do. Pero, como advierte adecuadamente Rommen, “esta cooperación en la for-
393
ma de un concordato no presupone que la Iglesia católica tenga privilegios lega-

les o sea la única religión reconocida en el Estado porque el pueblo sea católico”.
Actualmente se encuentra vigente el Comodato celebrado el 10 de octubre de 1966

entre la Santa Sede y el Estado Argentino, que fue notificado por la ley 17.032 de
noviembre de 1966. Básicamente se pasó del Sistema de Patronato al Comodato,
figura que rechaza la interferencia del poder civil en los asuntos del clero y que da
la Iglesia mayor libertad que la tenía hasta ese momento. Entre otros aspectos for-
males se determinó que el nombramiento de arzobispos y obispos serán competen-
cia de la Santa Sede la cual, a su vez, podrá exigir nuevas circunscripciones ecle-
siásticos, así como también fijar sus límites o suprimirlas.
394
ACTIVIDAD Nº 59
1.- ¿Qué comprende la libertad de culto?
2.- ¿Qué significa reglamentar el ejercicio de este derecho?
3.- Explique la relación iglesia-estado. Acuerdo entre la Santa Sede y la República
Argentina de 1966.
4.- Realice un breve comentario sobre la frase de Heller, expuesta en pág. 106.
395
1.3.- Libertad religiosa. Preliminar

La Constitución de 1853, ha dado solución a un problema que durante largos perío-
dos de la vida americana, tanto en la época colonial como en la independiente, ha
sido causa de inferioridad política y social. La Constitución es de fondo liberal, aun-
que sostiene, financieramente, el culto católico.
Todos saben, que la religión y el derecho se han confundido desde tiempo inmemo-
rial, y que ha existido una influencia institucional recíproca. Pero esa confusión ha
desaparecido casi por completo, y tiene su punto terminal en la fórmula “Iglesia libre
en Estado libre”. En el sistema de los Estados Unidos, tal es el régimen constitucio-
nal: libertad de cultos en igualdad de situaciones. Esa libertad, tiene las mismas
limitaciones que las demás libertades: el orden público y las buenas costumbres.
En un sistema juridicopolítico, fundado en la idea de libertad y de igualdad de los

habitantes ante la ley, el Estado no puede tomar partido por una religión dada, aún
cuando la mayoría la profese o pertenezca a su iglesia o comunión. En Estados
Unidos, en la época de la independencia, existía también esa situación, pues la
gran mayoría de los colonos y de los patriotas que emanciparon la Nación pertene-
cían a una religión; existían también las sectas, de las cuales alguna se juzgó inmo-
ral (los mormones), pero ellas, formaban, como otras, pequeñas minorías.
La separación de la Iglesia y el Estado, es un principio sostenido por liberales y por

católicos sinceros y desinteresados de las contingencias y privilegios que crea toda
preeminencia de una iglesia 17. Por lo demás, la justificada prevención contra cual-
quier forma y grado de predominio o influencia de una iglesia o comunión, que lleva
al fanatismo y a la intolerancia, no puede hacerse al cristianismo en su concepción
prístina, y a la propia Iglesia católica primitiva u originaria, antes de ciertos congre-
sos y concordatos. Ella admitía, por ejemplo, el matrimonio entre personas de con-
fesiones distintas. La religión ha tenido en ciertas épocas tal fuerza moral que daba
a la Iglesia el poder de poner en jaque a los propios monarcas, cuando la potestad
política real se consideraba de origen divino. Recuérdense las luchas entre el pa-
pado y el imperio con motivo de las investiduras, como en el caso de Enrique IV,
contra el cual Gregorio VII lanzó la excomunión, sentencia que separaba al hombre
de la sociedad y quebrantaba su propia autoridad, pues los súbditos, antes eran
fieles para la Iglesia que súbditos. La excomunión implicaba políticamente una es-
pecie de degradación moral, al menos virtualmente.
1.4.- Antecedentes. Tratado de 1825

Nuestra sociedad, o mejor aún nuestro pueblo, por acción de la conquista y de la
civilización de la España católica, creó un estado de conciencia y una disciplina
moral de la que no pudieron sustraerse, políticamente al menos, los hombres de la
Revolución de Mayo, y los que les siguieron en el gobierno y en la construcción
17
DE VEDIA. Constitución Argentina, Buenos Aires, 1907, al defender este principio considera que
esa transacción se refiere a la solución que los constituyentes dieron a esta cuestión, conciliando
el pasado y el presente, con el porvenir de la sociedad argentina, y dice que esa transacción dura-
rá, posiblemente, hasta que la Iglesia y el Estado se persuadan de que la más completa libertad re-
ligiosa es la mejor de las soluciones para la una y el otro. "No debe verse un juicio temerario en es-
to, pues así lo han pensado eminentes católicos, como Montalembert, Lacordaire, Lamennais,
Gerbert y otros muchos, persuadidos de que la libertad, lejos de serles perjudicial, provocaría más
bien un despertamiento del sentimiento religioso y avivaría el celo de los creyentes, nunca más
fervoroso que cuando elevan al cielo sus oraciones en el tiempo que han construido con sus pro-
pios esfuerzos".
Entre nosotros el gran maestro JOSE MANUEL ESTRADA también lo ha pensado así.
396
política de la Nación. Por eso, en los estatutos y reglamentos anteriores a la gran

Carta fundamental de 1853 establecieron como religión de Estado la católica.
Pero, las leyes no han llegado más que a imponer respeto a esa religión, y no a la
profesión de fe, pues también habían abierto camino en el espíritu de las clases
dirigentes las ideas de la Revolución Francesa sobre igualdad y libertad religiosa.
Por otra parte, una razón superior de orden político explica que ya en esa época de
predominio de la Iglesia católica y de religión de Estado, se celebrara el tratado con
Inglaterra el 2 de febrero de 1825, por el que se estableció que los súbditos de Su
Majestad Británica residentes en las Provincias Unidas del Río de la Plata “no serán
inquietados, perseguidos ni molestados por razón de su religión; pero gozarán en
ellas de una perfecta libertad de conciencia, celebrando el oficio divino, ya dentro
de sus casas o en sus propias iglesias o capillas, que tendrán facultad de edificar y
sostener en sitios convenientes que apruebe el Gobierno de las Provincias Unidas”.
Este era el tratado que entraba a formar parte de la Constitución como derecho
preexistente, y que sólo pudo haber sido olvidado en caso de formar un gobierno
contrario a los principios de libertad allí establecidos, y ése fue el criterio de los
constituyentes cuando sancionaron el artículo 14, en que quedó reconocida la fuer-
za obligatoria de aquel tratado contra los que sostenían la exclusión de los cultos
disidentes.
La Constitución de 1853, es realmente el primer texto positivo y solemne que reco-

noce esa libertad, y decimos “reconoce” porque el sentimiento religioso es en el
hombre, anterior a toda ley y constitución política. 18
La libertad de creencias, no es lo mismo que la libertad de cultos, pues el cul-

to es la exteriorización del sentimiento religioso.
- La acción del Estado en la libertad de creencias es más limitada que en la de cul-

tos. En las creencias, esa acción es más odiosa, y debe ser positiva, como la inti-
midación o coacción para que se profese, al menos públicamente, una devoción o
culto contrario a sus verdaderos sentimientos. La imposición de un juramento reli-
gioso, o la adhesión o afiliación a una comunión contraria a la propia o distinta de
ella, es una forma de negación de libertad religiosa.
- En la libertad de cultos, la acción del Estado es generalmente negativa, como lo
es toda la que se expresa en forma de policía y que consiste en prohibiciones o
18
Sobre este art. (2 de la Const. Nac.) como sobre otros relativos a religión, se produjo un largo
debate en el Congreso Constituyente. El diputado Zenteno propuso la siguiente adición al texto del
proyecto: "La Religión Católica Apostólica Romana, como única y sola verdadera, es exclusiva-
mente la del Estado. El Gobierno federal la acata, sostiene y protege, particularmente para el libre
ejercicio de su Culto público. Y todos los habitantes de la Confederación le tributan respeto, sumi-
sión y obediencia". El diputado Pérez (fray Manuel) propuso que el artículo se redactara así: "El
gobierno federal profesa y sostiene el Culto Católico Apostólico Romano". Agregó que en los Es-
tados federales no había una religión que pudiera llamarse del Estado, pues cada uno de ellos po-
día tener la que le gustase, independiente de la del Gobierno; pero éste, que era el único ser colec-
tivo en el gobierno federal, debía profesar alguna·".
Luego de dos indicaciones reglamentarias de los diputados Seguí y Gorostiaga, y una modificación
del diputado Leiva, similar a las enmiendas propuestas, el diputado Lavaisse (que era eclesiástico,
y tan sensata como amplia concepción liberal reveló en sus opiniones) se opuso a las adiciones
propuestas fundándose "en que la Constitución no podía intervenir en las conciencias, sino reglar
sólo el culto exterior. Que el gobierno federal estaba obligado a sostenerlo y esto era bastante". Y
luego de otras consideraciones dijo que "la adición propuesta pertenecía, a su juicio, a aquellos ar-
tículos de mera fórmula que se copian en todas las constituciones, sin examen ni criterio", opinión
que compartió el diputado Zapata, quien, en apoyo de la comisión, dijo "que toda otra adición o re-
forma sería inconstitucional". También el diputado Seguí defendió el proyecto de la comisión, que
finalmente fue aprobado desechándose así las adiciones propuestas.
En esta sesión, que fue la primera en que se consideró el proyecto, se definieron las dos tenden-
cias que sobre estos puntos de las Constituciones existían en el seno del Congreso.
397
limitaciones. No se dice que se haga, sino que no se haga, o no se restrinja. Tam-

bién un culto puede ser materia de protección positiva, como es el católico en la
Constitución, aunque en la forma más beneficiosa económicamente que moral, de
la ayuda con dinero.
Un culto puede prohibirse cuando es inmoral o sanguinario; en suma, cuando es

contrario a los preceptos legales o a las buenas costumbres elevadas a la categoría
de reglas de convivencia política y social del pueblo, pero siempre de índole moral.
1.5.- Actitud del estado y de la iglesia
El Estado, no aspira a unificar las creencias ni a crear unidades de índole política

y moral en los hombres; por eso permite que todos crean o sostengan las ideas
más dispares, aún distintas de las que sirven de base a su propia Constitución
política.
La Constitución es liberal, pero ningún gobierno que no fuese bárbaro o tirano se

atrevería a impedir la propaganda socialista. El Estado, no se propone imponer fór-
mulas de vida, ni reglas dadas para lograr la felicidad del individuo; lo protege ahí
donde las fuerzas del individuo no llegan hasta prepararlo para la lucha en la vida
de relación; lo instruye, le proporciona servicios públicos. Pero no hace nada que no
se relacione con la vida presente. Lo de la vida futura pertenece a las religiones, y
ello está vedado al Estado, pues a él sólo le concierne el orden político y jurídico
presente.
Lo que el Estado impone, es la obediencia a la ley, pues tal su misión esencial:

asegurar el fin jurídico actual; no encadena al individuo, ni siquiera para un fin jurí-
dico futuro, lo que sería absurdo, porque se opondría al progreso constante e inde-
finido de los pueblos. De ahí, que cualquier religión que no so pretexto de preparar
a los individuos a una vida futura mejor, o evitar sanciones divinas después de la
muerte, lo incite a desobedecer las leyes del Estado, presente y actual, caiga en la
esfera del poder de policía y se la someta a la represión penal judicial si se configu-
ra delito o contravención.
El cristianismo, siempre ha sido compatible con el Estado jurídico, porque si bien

tiende a expandirse y comprender a toda la humanidad sin consideración a las di-
rectivas políticas de cualquier Estado en que él realiza su prédica y su profesión, no
tiene, por eso mismo, los caracteres de un nacionalismo dado, en el sentido de
esas doctrinas diferenciadas en razón de cada sistema político. Pero cuando postu-
la o defiende intereses contrarios a los que protege positivamente el Estado, en
razón de ser el poder jurídico superior, se coloca evidentemente en el plano de los
transgresores del orden jurídico.
Afortunadamente, para el cristianismo esa universidad y esa prescindencia de los

principios que caracterizan al patriotismo de cada país, y esa flexibilidad plástica
que le permite acomodarse a cualquier régimen político, le asegura vitalidad. Pero
cuando las decisiones de una quieren influir en la sociedad contra el Estado, éste
impone la misma autoridad que invoca respecto de cualquiera que intente afectar
su soberanía o su autoridad interna. Por virtud del mismo principio, cuando un go-
bierno -no el Estado, es decir su Constitución y su pueblo- pacta con un clero o sa-
cerdocio o institución, una alianza contraria a los fines del Estado o repugnante al
principio de libertad de creencias y de cultos, ese gobierno puede ser enjuiciado en
la forma que la Constitución lo dispone. El principio de libertad e igualdad de cultos,
tiene tal virtud que los que desempeñan una función de gobierno traicionan la Cons-
398
titución si mediante empleos, privilegios o preferencias violan esa igualdad 19. Impor-
ta especialmente este principio en la libertad de enseñanza y en el sostenimiento de
canonías.
1.6.- El juramento
Se vincula a la garantía constitucional de la libertad de conciencia el acto de ju-

ramento cuando él se impone conforme a una religión determinada, y aún a
cualquier credo o religión del que jura.
El origen y la naturaleza del juramento no necesitan casi ser explicados en un texto

de derecho constitucional. Ya Cicerón dijo que era un acto de afirmación religiosa.
Y tanto teólogos como juristas 20 han definido el juramento como el acto de tomar a
Dios por testigo y someterse a su venganza o castigo, en caso de faltar a la prome-
sa hecha en ese acto. En constituciones o legislaciones sancionadas por miembros
de cuerpos de constituyentes o legislativos compuestos en su mayoría de indivi-
duos pertenecientes a una religión, el juramento es regla para ciertos actos que
atribuyen funciones (especialmente judiciales) o comisiones, o que autorizan el
ejercicio de profesionales (v. gr., la abogacía) u obligaciones como las del testimo-
nio en juicio civil o criminal, y aún para suplir deficiencias de prueba (juramentos
estimativos y decisorios), etc..
En lo que respecta a la función pública, el juramento se funda en un concepto me-

ramente tradicional, de carácter formal y solemne, especie de ritual que, por cierto,
no constituye garantía alguna de buen desempeño del cargo ni de la veracidad o
fidelidad del acto para el cual se jura, como lo prueba la experiencia. Lo que se ha-
ce es aumentar el número de perjuros. Lo que interesa es la efectiva responsabili-
dad política, y sobre todo jurídica que se contrae por virtud del acto o función.
19
Los eclesiásticos facciosos que para conseguir prosélitos se asocian a los gobiernos crudamente
electorales y logran decisiones contrarias a la libertad de creencias, por ejemplo, la enseñanza re-
ligiosa en los institutos oficiales, causan un grave daño a la Iglesia, porque la asocian políticamente
a las contingencias de gobierno corruptores y desleales a la Constitución. En efecto, confunden lo
moral con lo material, y tarde o temprano provocan reacciones vindicativas.
20
Una fuerte opinión en pro de la abolición del juramento ha nacido precisamente del cristianismo,
sus apóstoles y santos (a). Cristo aconsejó no jurar y el perjurio nace del juramento. En algunos
actos el juramento solemne de que se conoce las obligaciones que se contraen en el acto o la pro-
fesión que lo impone. Para el testigo bastará, según eso, leerle las disposiciones penales que cas-
tigan el falso testimonio, pues aunque nadie debe ignorar la ley (según una regla positiva), en mu-
chos actos, aún entre letrados, se leen nuevamente las disposiciones legales que pueden tener al-
guna influencia en la conducta.
399
ACTIVIDAD Nº 60
1.- Exprese el pensamiento de De Vedia y José Manuel Estrada respecto a la se-
paración iglesia-estado.
2.- Establezca la diferencia entre libertad de ciencia y de culto.
3.- ¿Ud. cree en la conveniencia de la intervención eclesiástica en la política estatal?
400
1.7.- Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina

Artículo 1.- Apruébese el Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina
suscrito en Buenos Aires, el 10 de Octubre de 1966.
Artículo 2.- Comuníquese, publíquese, etc..
Ley 17.032
La Santa Sede reafirmando los principios del Concilio Ecuménico Vaticano II y el

Estado Argentino inspirado en el principio de la libertad reiteradamente consagrado
por la Constitución nacional y a fin de actualizar la situación jurídica de la Iglesia
Católica Apostólica Romana, que el Gobierno Federal sostiene, convienen en cele-
brar un acuerdo.
A este fin, Su Santidad, el Sumo Pontífice Paulo VI, ha tenido a bien nombrar por su
plenipotenciario a Su Excelencia Reverendísima monseñor Umberto Mozzoni, nun-
cio apostólico en Argentina, el excelentísimo señor presidente de la Nación Argenti-
na, teniente general D. Juan Carlos Onganía, ha tenido a bien nombrar su plenipo-
tenciario a Su Excelencia. Dr. Nicanor Costa Méndez, ministro de Relaciones Exte-
riores y Culto.
Los plenipontenciarios, después de confrontar sus respectivos plenos poderes y

habiéndolos hallado en debida forma, acuerdan lo siguiente:
Artículo I
El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana,

el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto,
así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de
sus fines específicos.
Artículo II
La Santa Sede podrá erigir nuevas circunscripciones eclesiásticas, así como modi-
ficar los límites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o útil
para la existencia de los fieles y el desarrollo de su organización.
Antes de proceder a la erección de una nueva diócesis o de una prelatura o a otros

cambios de circunscripciones diocesanas, la Santa Sede comunicará confidencial-
mente al Gobierno sus intenciones y proyectos, a fin de conocer si éste tiene obser-
vaciones legítimas, exceptuando el caso de mínimas rectificaciones territoriales
requeridas por el bien de las almas.
La Santa Sede hará conocer oficialmente en su oportunidad al Gobierno las nuevas

erecciones, modificaciones o supresiones efectuadas, a fin de que éste proceda a
su reconocimiento por lo que se refiere a los efectos administrativos.
Serán también notificadas al Gobierno las modificaciones de los límites de las dió-
cesis existentes.
Artículo III
El nombramiento de los arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede.

401
Antes de proceder al nombramiento de arzobispos y obispos residenciales, de pre-

lados o de coadjutores con derechos a sucesión, la Santa Sede comunicará al Go-
bierno Argentino al nombre de la persona elegida para conocer si existen objecio-
nes de carácter político general en contra de la misma.
El Gobierno Argentino dará su contestación dentro de los treinta días. Transcurrido

dicho término el silencio del Gobierno se interpretará en el sentido de que no tiene
objeciones que oponer al nombramiento. Todas estas diligencias se cumplirán en el
más estricto secreto.
Todo lo relativo al Vicariato Castrense continuará rigiéndose por la Convención del

28 de junio de 1957.
Los arzobispos, obispos residenciales y los coadjutores con derecho a sucesión

serán ciudadanos argentinos.
Artículo IV
Se reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la República Argentina las

disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia y el de comunicar y mantener corres-
pondencia libremente con los obispos, el clero y los fieles relacionada con su noble
ministerio, de la misma manera que éstos podrán hacerlo con la Sede Apostólica.
Gozan también de la misma facultad los obispos y demás autoridades eclesiásticas

en relación con sus sacerdotes y fieles.
Artículo V
El Episcopado Argentino puede llamar al país a las órdenes, congregaciones reli-

giosas masculinas y femeninas y sacerdotes seculares que estime útiles para el
incremento de la asistencia espiritual y la educación cristiana del pueblo.
A pedido del ordinario del lugar, el Gobierno Argentino, siempre en armonía con las
leyes pertinentes facilitará al personal eclesiástico y religioso el permiso de residen-
cia y la carta de ciudadanía.
Artículo VI
En caso de que hubiese observaciones u objeciones por parte del Gobierno Argen-
tino conforme a los artículos segundo y tercero, las altas partes contratantes busca-
rán las formas apropiadas para llegar a un entendimiento; asimismo resolverán
amistosamente las eventuales diferencias que pudiesen presentarse en la interpre-
tación y aplicación de las cláusulas del presente acuerdo.
Artículo VII
El presente Convenio, cuyos textos en lengua italiana y española hacen fe por igual,
entrará en vigencia en el momento del canje de los instrumentos de ratificación.
402
ACTIVIDAD Nº 61
1.- Realice un comentario sobre el acuerdo entre la Santa Sede y la República
Argentina.
403
2.- DERECHOS RESPECTO AL TRABAJO
2.1.- El Trabajo
El trabajo es una energía vital y personal, es una obra del individuo que
lleva el sello de su dignidad. Por ser una proyección de su personalidad,
no es el trabajo el que hace digno al hombre sino el hombre quien dignifica
al trabajo.
Por esta razón, no se acepta la postura que dice que el trabajo es una función so- El trabajo si bien
cial, porque si bien tiene o cumple una función social, es primariamente un acto tiene o cumple
individual. Después que el Pontífice León XIII, anunció el valor humano y social del una función social,
trabajo mucho se ha repetido ese carácter en textos y conferencias, y así vemos es primariamente
cómo el pacto de la Sociedad de las Naciones declaraba que el trabajo no era una un acto individual.
mercancía ni un artículo de comercio, frase recogida también por el Código Social
de Malinas.
El Siglo XX, ha asistido a una nueva configuración del derecho que, por supuesto
abarca también el Derecho Constitucional. Una corriente social, de fuerte sentido
positivo y de promoción de la justicia distributiva, penetra en todos los sectores del
mundo jurídico; y como éstos no son compartimentos estancos sino conexos, fluye
de unos hacia otros, en forma tal que el derecho social del trabajo hace también
impacto en el Derecho Constitucional y en el propio ordenamiento político del esta-
do. Conceptos como los de funcionalidad social, solidaridad, formas comunitarias
de vida, justicia social, etc. se manejan al estudiar la llamada cuestión social u obre-
ra, que procura resolver el problema de las relaciones surgidas en torno al trabajo
humano prestado en relación de dependencia. Al concepto individualista del hom-
bre, que enajena su prestación de trabajo por un precio -figura civilista de la loca-
ción de servicio- lo ha superado otro, fundado en la dignidad de la persona y de su
actividad laboral; se entiende que el trabajo es el medio indispensable con el que el
hombre gana su sustento. Por eso, la remuneración ha de ser vital y las condicio-
nes de desempeño deben revestir la modalidad que exige su dignidad humana. Hay
un sentido tuitivo (defensor, protector) en toda la legislación que nace para proteger
al trabajo, no tanto como derecho de clase sino como regulación de intereses, que,
no obstante pertenecer a sectores distintos pueden hallar una fórmula de concilia-
ción y de coordinación.
El hombre que, compelido por la necesidad, contrata su trabajo por precio ínfimo no
contrata libremente. La libertad que supone prescindir ese convenio, es, como dice
Estrada, para el trabajador, la libertad de tener hambre y para el patrón la libertad
de tener codicia. Impulsado por la necesidad y sin otro medio de subsistencia, el
trabajador se ve obligado a ceder y aceptar condiciones que están a buena distan-
cia de traducir aquellas en las que realmente hubiese deseado dar en locación su
fuerza de trabajo. Para corregir esa desigualdad nace la legislación obrera: pero no
por ello se ha de considerar este sector del derecho como derecho de clases o de
privilegios; la circunstancia de que el nacimiento histórico del derecho laboral se
vincule a la necesidad de proteger a la parte que en ese momento era la más débil
en la relación bilateral, no permite enrolarlo en una posición de preferencia hacia
ella; en realidad, el derecho del trabajo, tiende al “equilibrio justo”, al reparto de de-
rechos y obligaciones en pie de real igualdad en el orden de conductas.
El Derecho Constitucional ha hecho recepción de este profundo movimiento social

de nuestro siglo. Hoy, casi no hay constitución o leyes constitucionales, que no con-
tengan aunque sea en forma sumaria, una enunciación de derechos llamados so-
404
ciales, estructurados en base a la idea de justicia social. Es el llamado Estado So-

cial de Derecho.
Pero, tres escollos deben evitarse en el ordenamiento político del Estado:
- El primero es el de hacer del proletariado como clase -o del proletariado como

tipo humano- el protagonista o el héroe de la vida social y política; por ej. todo lo
que han hecho los regímenes comunistas, que se titulan organizaciones de traba-
jadores o dictaduras del proletariado. El Estado es una comunidad de hombres, y
toda especificación que tienda a circunscribir ese ámbito amplio es funesta, tanto
sea de clase como de raza, nación o partido.
- El segundo error es el de adscribir los derechos sociales a una supuesta persona
obrera, como si hubiera en el individuo alguna personalidad que no fuera la hu-
mana. El trabajador o la “persona obrera” no deja de ser hombre o persona, a se-
cas; no es un hombre nuevo o distinto, ni otra persona; la calificación del trabaja-
dor especifica como adjetivo, al hombre como sustantivo; la persona es siempre el
soporte de toda cualidad. De ahí que tales derechos deban definirse constitucio-
nalmente como derechos del hombre con motivo de la relación de trabajo.
- El tercer escollo radica en la posibilidad de que un exceso de protección desvirtúe
la libertad individual, la del propio sujeto a quien el derecho social quiere amparar
especialmente. Ha de protegerse el bienestar del obrero, pero sin privarlo de la tu-
tela, de su bien más preciado como hombre, el de la libertad. Es peligrosa la fábu-
la de que para defender al obrero de su patrón el Estado debe asumir su tutoría.
2.2.- Derecho Constitucional Argentino y la cuestión social

Nuestra Constitución, data de mediados del siglo XIX, por esta razón no le alcanza
la concepción que arraiga en el Constitucionalismo del siglo XX; no obstante ello,
nuestra Constitución de 1853 tiene la flexibilidad necesaria que permite en el orden
normativo y en el orden de las conductas el desarrollarse en nuevo derecho sin
pugnar con sus disposiciones supremas. En efecto, tanto en 1949 como en 1957,
se incorporaron a la magna obra de los estadistas de Santa Fe adiciones de carác-
ter social, sumamente desvaídas en una literatura poco jurídica.
El Constitucionalismo Social Argentino, avanzó simultáneamente con las corrientes

contemporáneas y sus vicisitudes no son atribuibles a defectos de la constitución
escrita. Si bien originariamente se consideró al trabajo en los textos constitucionales
al solo efecto de consignar la libertad de su ejercicio, ello no fue suficiente para
asegurar la dignidad en el cumplimiento de la tarea. Tampoco la inserción de cláu-
sulas sobre trabajo en la Constitución normada legalmente asegura por sí sola la
vigencia. Lo que podemos afirmar, es que nuestro constitucionalismo social ha po-
dido inspirarse en el pensamiento de Alberdi, que sintetiza las siguientes aprecia-
ciones sobre el trabajo:
1.- Debe ser constante y persistente, es decir, un hábito, una educación.

2.- Debe ser estudioso de su objeto y no meramente rutinario.
3.- Debe ser libre y estar exento de toda traba colonial y restrictiva y monopolista.
4.- Debe estar armado de capitales, de vías de comunicación y transporte de telé-
grafos, puertos, muebles y postas.
5.- Ha de ser desempeñado con gusto, con amor del estado u oficio, profesión o
carrera.
6.- Ennoblecido y glorificado si es posible, como el primer título de recomendación
y aprecio y consideración del país.
7.- Hacer de él la virtud democrática y republicana por excelencia, y el arma predi-
lecta de la libertad del hombre, como causa de riqueza, es decir de poder, de
autoridad y de independencia personal.
405
8.- Debe tener el rango y honor que en las monarquías y aristocracias se da a las
sociedades elegantes y dispensiosas.
406
ACTIVIDAD Nº 62
1.- Elabore un concepto de trabajo resaltando sus sentidos individual y social.
2.- Enumere los derechos del trabajador.
3.- ¿Cree Ud. que las condiciones laborales actuales contribuyen a garantizar la
libertad de trabajo?
407
2.3.- La competencia del Estado Federal y de las provincias en

materia de trabajo
El texto de 1853 en su redacción vigente hasta 1949 no se refería a este problema,
las facultades legislativas del Congreso Federal, se aplicaban a los Códigos Civil,
Penal, Comercial, de Minería, pero no al del Trabajo. A la fecha de sanción de la
Constitución, el Derecho Laboral carecía de autonomía, se supuso entonces que el
trabajo quedaba encuadrado en la locación de servicios del Código Civil. En gene-
ral, el silencio de la Constitución se interpretó como asignando al Estado Federal la
competencia para legislar el contrato de trabajo con excepción a lo relativo a las
condiciones de higiene, seguridad, salubridad, moralidad, etc., reservadas a las
provincias en cuanto caían dentro de la policía del trabajo.
Linares Quintana expone el siguiente criterio:
a.- Corresponde al Estado Federal legislar sobre todas materias sustanciales, or-
gánicas, o de fondo.
b.- Corresponde a las provincias legislar sobre todas las materias formales y las que
hacen a la Policía así como supletoriamente y hasta tanto no exista legislación
nacional al respecto, sobre las materias sustanciales orgánicas o de fondo.
El autor citado, entiende que la Constitución del 49, no modificó en nada la distribu-
ción de competencias en materia de legislación de trabajo. Si bien no significó pri-
var a las provincias de su competencia en los aspectos formales y de policía, varió
la situación en lo relativo a la legislación supletoria de fondo.
El Derecho Comparado de los Estados Federales acusa en general la competencia

a favor de la federación. Méjico, que en su primitiva constitución de 1917 asignaba
facultades concurrentes a la Unión y a los Estados Miembros en materia de legisla-
ción laboral, reformó su texto en 1929 para atribuirlo exclusivamente a la primera,
sin perjuicio de las facultades locales de aplicación. Austria, Suiza, Venezuela, Chi-
na, etc. adoptan idéntico criterio.
2.4.- Competencia nacional y provincial en legislación laboral

Nuestro país, ha sido sabiamente organizado bajo el sistema federal de gobierno,
art. 1º C. N., lo que no es otra cosa que la coexistencia de dos órdenes de go-
bierno: nacional y provincial, dentro del territorio argentino. Ahora bien, esto signi-
fica establecer la forma en que nuestra Ley Suprema, limita la competencia de am-
bos estados.
Por el art. 75 inc. 12º, es atribución exclusiva del Congreso de la Nación, dictar,
entre otros, el Código del Trabajo y Seguridad Social que fuera incorporado en la
reforma de 1957, juntamente como dijéramos con el art. 14 bis.
A partir de esa reforma, son de competencia del Congreso, en forma exclusiva, todo
lo relacionado con el contrato de trabajo, v. gr.: salario, capacidad, cumplimiento o
ruptura del contrato, jornada laboral, todo cuanto hace a la materia sustancial, or-
gánica o derecho de fondo. Corresponde a las provincias legislar sobre la materia
formal y sobre policía laboral, como así, en las materias sustanciales o de fondo,
que no haya legislado la Nación y hasta tanto ésta lo legisle.
408
2.5.- Empleo público

Dentro de nuestro país, el art. 14 bis de la C.N., consagra, al igual que para los tra-
bajadores privados en relación de dependencia, el principio de la estabilidad del
empleado público.
Este, no es absoluto por cuanto puede ser removido de conformidad a las leyes que
dicten el Congreso o las Legislaturas Provinciales, mientras no sea afectado el prin-
cipio de igualdad, es decir, que la cesantía o separación del cargo, no sea arbitraria
en sentido amplio del vocablo. Así lo entienden los fallos de la Corte Suprema.
Este tema será tratado en amplitud en la asignatura de Derecho Administrativo.
2.6.- El gremio y la asociación sindical

Nuestra Constitución Nacional en su art. 14 bis, al final de su primer párrafo, “...
organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un
registro especial”, establece no el unicato sindical, sino la pluralidad de gremios
organizados sin presión alguna y en forma democrática, no totalitaria. Aún hoy per-
dura el unicato sindical.
Luego, el mencionado artículo, en su segundo párrafo, reconoce como derechos

gremiales, la huelga, los convenios colectivos de trabajo como forma de concerta-
ción y la conciliación y arbitraje.
2.7.- Derechos gremiales (Huelga y Look outs)

a.- GREMIOS Y ASOCIACION SINDICAL: La 2ª parte del art. 14 bis está dedica- Artículo
da a los gremios. La mención de los gremios en dicho art. tiene por objeto de- referencial
parar a continuación el reconocimiento de los derechos típicamente considera- Nº 14 C.N.
dos gremiales que son:
1.- La Huelga;
2.- La concertación de convenios colectivos de trabajo y;
3.- El recurso a la conciliación y el arbitraje.
Gremio, puede ser nada más que la pluralidad de trabajadores que se desem-
peñan en la misma actividad, por ej. el gremio de los bancarios, portuarios,
madereros, etc.; pero, Gremio puede ser también no ya el mero conglomerado
humano del tipo señalado, sino la entidad o asociación que agrupa a trabajado-
res afines.
Hay tendencias a interpretar que la alusión constitucional a los gremios, apare-
ja mencionar la asociación organizada que agrupa a trabajadores y dentro de
esta categoría, no cualquier asociación -aunque tenga personería jurídica- sino
únicamente la que disfruta de la llamada personalidad gremial y detenta la re-
presentación de los intereses gremiales de su categoría.
La constitución, se decide en el art. 14 bis, por una parte, por el principio de
pluralidad sindical (organización sindical libre y democrática), y por la otra re-
conoce los derechos específicamente gremiales; para conciliar de alguna ma-
nera el ejercicio de éstos con un criterio de eficacia y coherencia que obliga a
atribuirlos a una sola entidad, ya que habiendo varias vías sólo parece viable
que una las monopolice, el legislador puede optar por admitir más de una sola
asociación con personalidad gremial por cada categoría, pero dejando a deci-
sión de ellas elegir cual investirá el ejercicio de los derechos gremiales; o bien,
preveer la creación de una comisión o entidad intersindical que titularice el
mismo ejercicio, etc.
409
2.8.- LA HUELGA
El primero de los derechos gremiales que consigna la segunda parte del art. 14 bis
es el de “Huelga”. Antes de 1957, el orden de la realidad y el orden normativo ha-
bían conocido este derecho elaborado asimismo por el derecho judicial. En un prin-
cipio, el reconocimiento del derecho de huelga se procuró lograr asignándole el
carácter de faz negativa del derecho de trabajar: “hacer huelga u holgar era abste-
nerse de trabajar”. Pero, todos sabían que la huelga aparecía en el horizonte del
mundo jurídico como una abstención colectiva de trabajo, que hizo su encuadre en
los conflictos o movimientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo tiene que
ser plural para revestir la naturaleza de la huelga. Incluso, la fuerza que apareja
como hecho sindical depende del número de participantes; un número apreciable,
la generalidad o la totalidad de los trabajadores.
2.8.1- Sujetos de la huelga
Para determinar cuál es el sujeto activo de la huelga, cabe hacerse dos preguntas:
1.- ¿Cuál es el sujeto activo que declara y conduce la huelga?; y

2.- ¿Cuál es el sujeto activo que participa en la huelga?
Al primero, lo llamamos sujeto declarante y al segundo, sujeto participante.
El sujeto activo que declara y conduce la huelga, en nuestra Constitución parece ser
el sindicato con personalidad gremial. Ello es así, porque ya dijimos que la palabra
“gremio” suele interpretarse con ese alcance; y al gremio al que se reconoce el dere-
cho de huelga. El derecho judicial se orienta hacia este criterio predominante.
Bidart Campos considera que sin perjuicio de reconocer a la asociación con perso-
nalidad gremial el derecho de huelga, en forma concurrente debe pertenecerle tam-
bién a los trabajadores en su pluralidad o conjunto y a las asociaciones sin persona-
lidad gremial; todo depende de la índole de la huelga; si se limita a una empresa,
nada obsta que la declaren los trabajadores que en ella prestan servicio.
El otro sujeto activo que no declara ni conduce la huelga, que participa en la

huelga, es indudablemente el hombre. La huelga, sin perder naturaleza de mo-
vimiento colectivo, es un hecho individual: incluso no llega a serlo primero si cada
uno de los trabajadores que toma parte en ella no resuelve por su adhesión, aban-
donando el trabajo. Y es en este aspecto donde, por tratarse de un derecho indivi-
dual, debe respetarse la libertad personal de participar o no en la huelga declarada
por el otro sujeto activo.
El sujeto pasivo de la huelga es múltiple, y tiene como obligación fundamental res-

petar la decisión del sujeto activo declarante y del sujeto activo participante. Aquel
sujeto pasivo, así obligado es: a- el estado, que constitucionalmente reconoce el
derecho de huelga, b- el empleador; c- latamente, los particulares ajenos al con-
flicto; d- los trabajadores, que, sean o no huelguistas, deben abstenerse entre sí de
lesionar la libertad personal de los que adhieren a la huelga y de los que no adhieren.
La libertad de participar en una huelga ha recibido cierta tutela penal en la incrimi-

nación que tipifica el art. 158 del Código Penal.
410
2.8.2.- Legalidad y licitud de la huelga
La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; el hecho de la

huelga, bien que juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo.
De ahí que:
a.- Se debe acudir a la huelga como última “ratio” cuando no hay otra vía;
b.- Se rodea su ejercicio de numerosas condiciones de contenido y de procedi-
mientos. Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha
ajustado a las formas de procedimientos. Y de ilicitud cuando es ilegítima en su
contenido, lo primero; si la declara un sujeto activo a quien no se le reconoce
facultad para hacerlo o si previamente no se han usado las vías conciliatorias
impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial o si se emplean
medios violentos o delictuosos.
2.8.3.- Reglamentación de la huelga
El derecho de huelga, es uno de los que admite reglamentación más estricta, pero
siempre razonable. Cabe aplicarle la pauta acuñada por la jurisprudencia de la Cor-
te: “Cuanta más alta sea la jerarquía del interés tutelado, mayor podrá ser la medida
de la reglamentación”.
La reglamentación legal de la huelga, como determinación de la norma constitucio-

nal que enfoca su tratamiento, pone de relieve lo que se ha dado en llamar el fenó-
meno de la juridicidad de la huelga.
Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentación por la ley, la huelga no puede ser re-
gulada por decreto del poder ejecutivo, sino a título de reglamentación de la ley.
Creemos que, ni siquiera la huelga de los empleados públicos puede entrar en el
ámbito de competencia del poder ejecutivo ni en su zona de reserva, aunque si ad-
mitimos que debe considerársela, en principio prohibida implícitamente, pero su
prohibición expresa le correspondería al Congreso, a quien la Constitución le depa-
ra la facultad de reglamentar la huelga, sin distinguir sus sujetos activos declarantes
ni participantes.
2.8.4.- Calificación de la huelga
La autoridad administrativa, califica la huelga para determinar su legalidad o ile-

galidad, no desde el punto de vista de la conducta individual de los trabajadores,
sino desde el sindical o colectivo.
Esa calificación, se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto durante su pen-
dencia, y contra el acto administrativo que la realiza no cabe revisión judicial en abs-
tracto. Ahora bien, como la huelga incide en los contratos individuales de trabajo -sea
porque interrumpe o suspende la relación laboral, sea porque a veces el empleador
despide al personal huelguista, sea porque no se abonan los salarios caídos, etc.-,
cada vez que se suscita una causa judicial en la que la pretensión se vincula con las
consecuencias de la huelga en el contrato individual de trabajo, es menester saber si
para resolver tal pretensión el juez debe atenerse o no a la calificación administrativa
que de esa huelga hizo la respectiva autoridad en su momento.
411
A este respecto, el derecho judicial tiene elaborada la norma consiguiente, a partir

del caso “Beneduce Carmen y otros c/ Casa Auguste” fallado por la Corte en 1961 a
tenor de una serie de pautas:
a.- La calificación de la huelga efectuada por la autoridad administrativa durante su

curso para encausarla, es revisible en sede judicial al sólo efecto de decidir las
consecuencias de la huelga en los conflictos individuales de trabajo (o sea no
en los conflictos colectivos).
b.- En ejercicio de esa potestad revisora los jueces pueden apartarse de la califi-
cación administrativa cuando considere que ésta ha estado viciada de:
1.- error grave,
2.- arbitrariedad manifiesta.
c.- Los jueces están obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver
los conflictos individuales de trabajo en que deben dictar sentencia.
d.- La calificación judicial es imprescindible aún cuando no haya mediado califica-
ción administrativa previa.
e.- La sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un
elemento decisivo para la solución de la causa judicial.
2.8.5.- La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo
En cuanto a los efectos de la huelga, en los contratos individuales de trabajos co-

rresponde advertir que:
a.- La huelga no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral, sino

solamente la suspende,
b.- la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los trabaja-
dores participantes, intimándolos al retorno al servicio, y en caso de persisten-
cia en el abandono, a despedirlo con justa causa,
c.- mientras la relación laboral está suspendida por ejercicio de la huelga, el em-
pleador no está obligado a abonar la retribución porque no hay contrapresta-
ción de servicios (la retribución que no se paga se conoce con el nombre de sa-
larios “caídos”); como excepción deberían pagarse los salarios correspondien-
tes al período de huelga en el caso extremo de que ésta se llevara a cabo por
conductas patronales gravemente injuriosas al personal; la pérdida del salario
juega para los huelguistas, razón por la cual si parte del personal no adhiere a
la huelga, pero tampoco pueda trabajar porque el movimiento ha paralizado la
actividad del establecimiento patronal, parece que el empleador debe pagar la
remuneración a ese personal no plegado a la huelga, sin poder invocar frente a
él la causa de fuerza mayor; el derecho judicial emanado de la Corte nos per-
mite afirmar el principio de que mientras la responsabilidad del empleador no
se funde en ley que razonablemente la imponga ni en conducta culpable en la
emergencia ni en una convención, es improcedente obligarlo a pagar los sala-
rios caídos porque dicha prestación carece de causa y vulnera los derechos ga-
rantizados en los art. 14 y 17, que no pueden desconocerse con base en lo
prescripto en el art. 14 bis.
d.- si la huelga es ilegal, y practicada, la intimación patronal para reanudar las ta-
reas el empleador puede:
1.- despedir a algunos y no a todos.
2.- despedir a todos y
3.- reincorporar a algunos;
e.- el ejercicio del derecho de huelga, por parte del personal, no inhibe al emplea-
dor para despedirlo; ello quiere decir, que la voluntad patronal para rescindir el
contrato de trabajo, no queda impedida por el hecho de la huelga, porque la
412
huelga no convierte al contrato de trabajo en indisoluble mientras se está reali-

zando; lo que sí cabe señalar, es que, presupuesta la legalidad de huelga, el
despido fundado en ella podrá considerarse arbitrario y por ende indemnizable;
f.- el derecho de huelga no significa convertir en lícitas cualesquiera conducta de
acción directa, ni opta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio razona-
ble de dicho derecho o que revisten naturaleza delictuosa; el derecho judicial
ha dejado establecido que el ejercicio del derecho de huelga no justifica la co-
misión de delitos comunes en el curso del movimiento de fuerza.
413
ACTIVIDAD Nº 63
1.- Especifique las atribuciones que en materia laboral, se atribuye a la Nación o a
la Provincia.
2.- Analice el contenido del art. 14 Bis.
3.- ¿Cómo se establece la legalidad o ilegalidad de la huelga?
414
2.9.- Convenios colectivos de trabajo. Naturaleza y efectos

Otro de los derechos gremiales es de concertar convenios colectivos de trabajo.
Para comprender claramente el encuadre constitucional del convenio colectivo, he-
mos de sintetizar las características que presenta:
a.- El convenio colectivo tiene como sujeto o parte de su celebración a una aso-
ciación sindical con personalidad gremial y a un empleador o grupo de
empleadores (en nuestro derecho no existen asociaciones de patrones simila-
res a los sindicatos).
b.- El convenio colectivo requiere, para ser tal, la homologación por autoridad
administrativa.
c.- Su aplicación se extiende no solamente a las partes que intervienen en su
celebración, sino a todos los trabajadores y empleadores que realizan la
actividad regulada por el convenio; es lo que se denomina el efecto “erga om-
nes” o la generalidad normativa.
d.- La esencia del convenio colectivo es contractual, o sea la propia de un repar-
to autónomo; ello significa que la producción jurídica que crea, surge fuera y al
margen del poder del Estado y de las funciones de éste, ubicándose en el mar-
co de las actividades privadas (en el sentido de no estatales); y la actividad es-
tatal -que no llega a destruir la naturaleza extraestatal de aquella producción-
se acopla nada más que a los efectos de extender a terceros el ámbito de apli-
cación del convenio homologado.
e.- Se trata de, en suma, una fuente no estatal, a la que el Estado reconoce para
proyectar su alcance a quienes no fueron parte en su funcionamiento.
f.- El convenio colectivo no puede considerarse ley en sentido material, aun-
que más no sea por la razón de que no emana de órganos ni de funciones del
poder del estado.
2.10.- Conciliación y arbitraje

El último derecho que el art. 14 bis reconoce a los gremios es el de recurrir a la El último derecho
conciliación y el arbitraje. En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden que el art. 14 bis
surgir conflictos o controversias de trabajo; una de las clasificaciones que de los reconoce a los
mismos suele hacerse, es la de: gremios es el
de recurrir a la
conciliación y
a.- individuales y colectivos según estén en juego, respectivamente, intereses con- el arbitraje.
cretos, o intereses abstractos de la categoría profesional;
b.- de derecho o de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar un de-
recho vigente, o que tiendan a modificarlo o a establecer otro distinto.
La ley 14786 -del año 1958- instituyó un procedimiento obligatorio de concilia-

ción, previo a la huelga, que puede movilizarse a instancia de parte o de oficio; la
autoridad administrativa actúa en función de mediación durante la etapa conciliato-
ria no pudiendo acudirse a ninguna medida de acción directa; o sea que el derecho
de huelga queda postergado hasta la finalización de la conciliación.
El arbitraje en cambio, no es obligatorio pero debe aceptarse; pone fin a la contro-

versia como un laudo que, conforme a la ley 14250 tiene los mismos efectos que un
convenio colectivo.
La ley 16936 -del año 1966- mantuvo en vigor a la 14786 pero instauró un régimen
procesal de emergencia para dirimir los conflictos colectivos de derecho o de in-
tereses y facultó al Estado para someterlos a instancia de arbitraje obligatorio.
415
2.11.- El nuevo artículo de la Constitución de 1853. Reforma en 1957

La reforma del año 1957, añadió al texto federal del 53 un nuevo artículo, que no
enumeró, y que se acostumbra designar como 14 bis. Además se añadió el art. 75
inc. 12, entre las facultades legislativas del Congreso la de dictar el Código del Tra-
bajo y Seguridad Social.
Muchos de los enunciados de esta norma (14 bis) son puramente programáticos; Artículo
cabe reparar en que la misma redacción remite a la ley; las leyes aseguran al traba- referencial
jador... etc.. Quiere decir, en principio, que no hay derechos subjetivos por operati- Nº 14 bis.
vidad inmediata de la constitución, a lo menos en sentido positivo, o sea, para exigir
una prestación. Es necesaria la ley dictada en consecuencia de aquélla; así por
ejemplo, si la ley no establece las jubilaciones móviles, el beneficiario no puede
exigir al organismo previsional una prestación de esa índole; o si no regula la parti-
cipación de las empresas, el trabajador no puede demandar una co-gestación. En
cambio, aún a falta de ley, hay casos en que puede demandarse una abstención
por ejemplo, los delegados sindicales cuyas inmunidades no han sido reguladas,
podrían impugnar por inconstitucional un despido fundado en la gestión que cum-
plen y obtener la reparación consiguiente.
Otros de los derechos que menciona este artículo, pueden reputarse operativos sin
necesidad de reglamentación por ejemplo el derecho de los gremios a declarar una
huelga o reclamar el mismo salario que por idéntico servicio se abona a otro.
Haremos a continuación, una breve alusión a los derechos que ha consagrado el

artículo nuevo:
a.- El derecho de trabajar: Que surge del artículo 14 y que merece amparo social
en el artículo 14 bis, comprende dentro del sistema constitucional argentino, la li-
bertad de escoger ocupación o actividad, y la de desempeñar las correspondien-
tes tareas. En este sentido, es un derecho erga omnes, oponible a todos, incluso
al empleador cuando hay relación de dependencia. Pero, no involucra el derecho
a demandar una prestación positiva del Estado en caso de necesidad.
b.- Las condiciones dignas y equitativas: De labor, a que se refiere a continua-
ción del artículo comentado se integran con una serie de elementos referentes
al pago, al lugar de prestación de servicios a la forma de desempeño, a la du-
ración de las tareas, etc.. En rigor, el invocado derecho a condiciones dignas
carece de un contenido propio ya que se compone de muchos o diferentes de-
rechos los cuales se enuncian separadamente en la propia norma.
Así, la jornada limitada como imperativo de la dignidad personal. El hombre no
es una máquina y si bien necesita trabajar para vivir, necesita también del des-
canso para reponerse física y moralmente y de tiempo libre para cultivar su
personalidad. No es entonces, únicamente, una medida de higiene y salubri-
dad, sino de respeto a la personalidad del trabajor.
c.- El derecho al descanso y vacaciones pagadas: Comprende un feriado se-
manal y el receso periódico o anual durante un determinado lapso. En este
sentido, también las leyes acordaron ese derecho mucho antes del año 1957.
La propia ley 11574 contemplaba el derecho al descanso reduciendo la jornada
de trabajo.
En materia de descanso semanal conviene sugerir la necesidad de que queden
a salvo las prácticas espirituales del trabajador, debe conciliarse la facultad po-
licial del estado para uniformar el día semanal no laborable y la libertad de con-
ciencia del individuo. El estado, no puede contemplar el caso concreto de cada
trabajador para particularizarlo ni puede prever tantas excepciones al día uni-
forme de descanso que perturben la actividad en detrimento del interés gene-
416
ral; por ello los convenios colectivos y los individuales suplen con previsiones
especiales todas esas situaciones.
d.- El derecho a retribución justa: se refiere a la remuneración suficiente para
atender la subsistencia personal y familiar, no puede ser en forma alguna, la
compensación conmutativa de la tarea, como detrimento del aspecto citado. El
decreto-ley 33302/45, fijó los conceptos de salario básico y salario vital móvil,
cuyo ajuste se encomendaba al Instituto Nacional de las Remuneraciones al no
haberse constituido el organismo, la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires tenía decidido durante la vigencia de la Constitución de 1949,
que los jueces podían establecer en cada caso judiciable el monto del salario
vital mínimo. Linares Quintana ha considerado que ello implicaba la asunción
por la judicatura de facultades legislativas y ejecutivas. Sin embargo una vez
que la Constitución ha consagrado un derecho, y que la ley lo ha reglamentado,
su vigencia no puede ser postergadas o pretexto de respeto a la división de
poderes, precisamente la función judicial debe suplir el silencio de la ley (Arts.
15 y 16 del Cód. Civil) y en este caso particular asegurar el salario cuyos ele-
mentos integrativos ha suministrado la ley en cumplimiento de un precepto
constitucional.
Otras formas, regulan el salario justo, así las que impiden afectar su integridad,
ley 11274, decreto-ley 33302/45 (art. 44 y 70), las que regulan la inembargabi-
lidad o las cantidades sujetas a embargo, ley 9511, etc..
La Jurisprudencia de la Corte Suprema, tiene resuelto que la imposición estatal
de un aumento de emergencia para incrementar los sueldos y salarios, a fin de
asegurar un salario vital mínimo, ni viola ni la libertad de contratar ni la libre ac-
tividad privada, porque la libertad contra la opresión del empleado u obrero
prevalece sobre la libertad de contratar del empleador.
En 1964, se puso en vigor la ley 16459 sobre salario vital mínimo, mínimo y
móvil, que creó el Consejo Nacional de Salario Vital, Mínimo y Móvil; con la
función esencial de determinarlo periódicamente. Artículo 1º: “Toda persona
mayor de 18 años que trabaje por cuenta ajena bajo dependencia de un em-
pleador, percibirá una remuneración no inferior al salario vital mínimo que se
establezca de acuerdo con las disposiciones de la presente ley”.
Artículo 2º: “El Salario vital mínimo es la remuneración que posibilita asegurar
en cada zona, al trabajador y su familia, alimentación adecuada, vivienda dig-
na, vestuario, educación de los hijos, asistencia sanitaria, transporte, vacacio-
nes, esparcimiento, seguro y previsión”.
Artículo 3º: “El salario comprende a toda remuneración de servicios en dinero,
especie alimentos, uso de habitación, comisiones, habilitaciones y viáticos, ex-
cepto en cuanto a este rubro, la parte efectivamente gastada y acreditada por
medio de comprobantes. El salario vital mínimo estará integrado además por
las asignaciones familiares”.
Artículo 4º: “Las disposiciones sobre salario vital mínimo revisten el carácter de
orden público. Por ninguna causa podrán abonarse sueldos o salarios inferiores
a los que se fijen de conformidad con la presente ley, ni podrán los mismos ser
disminuidos por contratos individuales ni convenciones colectivas, siendo nula
toda disposición o cláusula salarial en contrario”.
En el orden de la realidad del proceso inflatorio, obliga al estado a responder
por la devaluación monetaria, que implica una confiscación (Goldschmidt), y
que incide gravemente sobre los asalariados. A tal situación, se refiere el ar-
tículo 14 bis, cuando los particulares no pueden absorber el pago de remunera-
ciones justas, dada la situación económica imperante, es porque la vida está
enferma y el reparto es deficiente, al lado de quienes poco o nada padecen se
hallan los que no pueden hacer frente a su subsistencia, el reparto total es in-
justo, aunque tal vez no sean responsables de esta injusticia los repartidores
autónomos, es decir el patrón o el empleado, sino el repartidor autoritario, es
decir el estado. Si la empresa no resiste el pago de remuneraciones equitativas
417
y suficientes para el costo de la vida, es al estado a quien le incumbe la obliga-

ción de promover con urgencia remedios excepcionales no integrando el salario
justo que los particulares no pueden liquidar, pero si tomar a su cargo organis-
mos compensatorios, o estimular los privados para que en forma general se in-
tegre un fondo con que completar las retribuciones que, por estar por debajo
del mínimo vital de justicia pueden reputarse como inconstitucionales.
e.- La norma de igual remuneración por igual tarea: está referida al concepto
constitucional de la igualdad, que ha elaborado nuestra jurisprudencia. O sea,
significa que no debe hacerse discriminación arbitraria, hostil y razonable, para
retribuir a los trabajadores que se hallan en iguales condiciones. Pero no puede
significar que por tareas iguales todos deban percibir idénticas sumas, sin
atención a las justas diferencias categoriales, por ejemplo: edad, estado civil,
etc., que por otra parte el propio Estado utiliza por ejemplo en materia jubilato-
ria. El Decreto Ley 11595/56 se refiere a la igualdad de retribución entre perso-
nal masculino y femenino.
f.- Participación en los beneficios: Un aspecto que en cierta forma integra la
materia salarial, es el de la participación en los beneficios, consignada en la
constitución juntamente con el control en la producción y la colaboración en la
dirección. La relación entre patrón y empleado no tiene que ser necesariamente
por imposición de la justicia una comunidad de empresa o una cogestión de in-
tereses.
La Carta Internacional Americana de Garantías sociales, aprobada en Bogotá
en 1948, sentó como un derecho el de los trabajadores a participar en las utili-
dades de la empresa en que prestan servicios sobre bases de equidad y cuan-
tía, según las circunstancias que determine la ley.
g.- La protección contra el despido arbitrario: Tiende a asegurar la estabilidad
en el empleo. Es distinto, el caso del trabajo privado, y del empleo público o
equiparable a él, y aún en las relaciones particulares, diferente es la situación
del hombre que trabaja en una pequeña empresa, o que quizás es el único
empleado de un patrón y la del que presta servicios en una gran fábrica o taller
con personal numeroso. La estabilidad, tiende a mantener el vínculo de trabajo
en protección del trabajador. Al trabajador, le puede interesar la estabilidad
cuando tiene un porvenir económico, cuando puede contar con un escalafona-
miento sucesivo, pero no cuando se inmobiliza en una única posibilidad.
Otro aspecto a contemplar, es el de la libertad de contratar, debe averiguar hasta
dónde en las relaciones privadas es justo imponer a alguien un vínculo de trabajo
que no desea mantener; el empleador que despide a un empleado -con causa o
sin ella- y debe reponerlo en su cargo, se ve constreñido a aceptar un vínculo la-
boral que él quiere disolver, se lo obliga en cierto modo a contratar.
En las grandes empresas, el problema se diluye un poco, porque la entidad pa-
tronal carece de voluntad psicológica, y hasta los propios directores ignoran las
más de las veces el elemento humano, que es contratado por jefes de personal,
no puede hablarse entonces de que la libertad de contratación es violada, si se
obliga a la empresa, en caso de despido arbitrario, a reincorporar al cesante, lo
propio ocurre con el Estado empleador, con los Bancos Oficiales y privados, etc..
En nuestra legislación, existen normas que obligan a indemnizar el despido
injusto, también hay estatutos que consagran la estabilidad (propia) como de-
recho a ser mantenido en el cargo, y a ser reincorporado en el caso de cesan-
tía injusta.
h.- Convenios Colectivos de Trabajo: Anteriormente, la ley 14.250 había previs-
to las convenciones colectivas celebradas entre una -Asociación Profesional de
Empleadores, un empleador o un grupo- de empleadores, y una asociación de
Trabajadores con personalidad Gremial. Los posibles sujetos para concertar las
convenciones colectivas son los empleadores de la Actividad que actúan en la
zona donde regirá la convención, y que asumen la representación ex lege de
su sector, y por el otro una Asociación Sindical con Personería Gremial.
418
i.- Conciliación y Arbitraje: El sistema estaba previsto con anterioridad en la ley

14.250, que instauró las comisiones paritarias, entre cuyas facultades figura la
de intervenir con carácter conciliatorio en controversias individuales originarias
por la aplicación del convenio colectivo. Durante el período revolucionario, pos-
terior a 1955 se dictaron los decretos 879/57 y 10.596/57 sobre conflictos co-
lectivos y procedimientos a seguir en los mismos.
j.- Huelga: La jurisprudencia ha considerado que la huelga reconocida como de-
recho por el art. 14 bis de la constitución es la declarada por la entidad gremial,
y no la dispuesta por los delegados o por el personal, sin intervención ni autori-
zación de aquella. Actualmente son causales de ilegalidad las siguientes: in-
cumplimiento de la etapa conciliatoria o arbitral, vigencia de un convenio colec-
tivo o laudo arbitral, posible sometimiento del conflicto a la decisión de órganos
jurisdiccionales competentes, falta de abandono total del lugar del trabajo, uso
de medidas como trabajo a desgano a reglamento, brazos caídos, etc.; cuando
afecten los servicios públicos esenciales, cuando es resuelta y realizada por lo
menos del 51% como mínimo, del personal involucrado en ella.
El Código Penal, tiene algunas disposiciones relativas a la huelga así el art. 158
tutela el derecho a no ser compelido con violencia a tomar parte en una huelga.
k.- Garantías debidas a los representantes sindicales: La ley 14.455, determina
en su art. 10, que los trabajadores que ocupen cargos electivos o representati-
vos en asociaciones legalmente reconocidas, o en organismos con representa-
ción gremial, tendrán derecho a la reserva del empleo mientras dejan de pres-
tar servicios, y a la reincorporación al término de sus funciones sindicales. El
art. 41, garantiza también la estabilidad en el empleo hasta un año a partir de la
cesación en el cargo sindical. Sin embargo, interpretando el alcance de estas
disposiciones, la Cámara de Apelaciones del trabajo de la capital, ha sostenido
que la violación por parte del empleador de la garantía de la inamovilidad sindi-
cal; sólo tiene como efecto el de autorizar su acusación por práctica desleal an-
te el consejo nacional de relaciones profesionales, o sea no impide el despido
(salvadas las indemnizaciones comunes de acuerdo con el régimen laboral) ni
convierte al contrato de trabajo dirigente gremial en un contrato de plazo fijo o
cierto (caso Pazos Serafín c/Pentoy Juan fallado el 8 de Febrero de 1960).
2.12.- La Seguridad Social

El nuevo artículo, pasa de inmediato a la materia propia de la seguridad social, que
comprende en un sentido general, a toda la población mediante la asistencia social.
La norma del 14 bis, se refiere después a los Seguros Sociales, a las jubilaciones y
pensiones, la constitución establece la movilidad, en el orden federal, la ley 14.499
se inspiró en ese propósito, pero su vigencia quedó retardada, por la negligencia
del poder ejecutivo en reglamentarla dentro del plazo que la misma fijaba, en esta
materia provisional, conviene recordar que nuestra jurisprudencia, ha considerado
unánimemente que una vez otorgado el beneficio, el status que se confiere al titular
queda resguardado con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, en cambio,
el monto a percibirse periódicamente puede ser variado mientras no se configure
confiscatoriedad o arbitrariedad en la disminución.
Hasta el otorgamiento del beneficio, sólo existen lo que la corte ha llamado Derecho
“en expectativa”, debiendo distinguirse dos supuestos:
1.- Cuando la persona se encuentra desempeñando servicios con los que postula
el beneficio, su derecho en expectativa puede variar, ceder, modificarse o ex-
tinguirse, con lo que recién cuando está concedido el beneficio puede decirse
que ha adquirido derecho irrevocable.
419
2.- Cuando la persona que postula el beneficio ya ha cesado en su prestación de

servicios, debiendo regirse por la ley vigente en el momento de cesar no pu-
diendo ser aplicada una ley posterior.
420
ACTIVIDAD Nº 64
1.- ¿Cuáles son los derechos que la Constitución Nacional consagra a los trabaja-
dores?
2.- A través de ejemplos enumere los derechos del trabajador.
421
3.- LA SEGURIDAD SOCIAL. ACEPCIONES

El término Seguridad Social, que fue utilizado por Bolívar en 1819, cuando anunció
que “el mejor gobierno es aquel que, entre otras cosas, produce mayor suma de
seguridad social”, ha servido en el constitucionalismo contemporáneo, y en el Dere-
cho Social para designar diferentes orientaciones.
- Una primera demasiado lata es la que equipara al bienestar general de la comu-

nidad;
- Una segunda, más ceñida, es la que surge de las Declaraciones internacionales
que postulan la necesidad de que el Estado garantice a todos los hombres la pro-
tección y cobertura de ciertos riesgos comunes, como enfermedad, accidente,
desempleo, invalidez, muerte, etc.;
- Una tercera, la más estricta, reserva el vocablo seguridad social, para mencionar
el sistema que ampara ciertos riesgos, no con carácter general para todos los
hombres, sino para una categoría de ellos, los trabajadores, y en general median-
te el pago de cotizaciones que dan derecho a las prestaciones correspondientes.
En 1935, la ley norteamericana denominada Social Security Act, incorpora por pri-
mera vez a un texto normativo la expresión “seguridad social”. En 1941, la Carta del
Atlántico proclama el propósito de conseguir la Seguridad Social. En 1942, En San-
tiago de Chile, la primera conferencia de Seguridad Social, aprueba una declaración
enunciando que cada país debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual,
moral y físico de sus generaciones activas, preparar el camino a las generaciones
venideras y sostener a las generaciones eliminadas de la vida productiva, éste aña-
de el sentido de la seguridad social, una economía auténtica y racional de los re-
cursos y valores humanos. En 1944, la declaración de Filadelfia dispone que la
O.I.T. fomenta programas que permitan alcanzar la extensión de las medidas de
seguridad social para proveer un ingreso básico a los que necesitan tal protección y
asistencia médica completa.
En 1948, en la Declaración Internacional de los Derechos Humanos enumera el

derecho de toda persona a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, etc. u
otros de pérdidas de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes
de su voluntad (art. 25).
Por último, en los “Objetivos y normas mínimas de Seguridad Social” enunciados en

Ginebra en 1951, la seguridad social se propone asegurar a cada trabajador y per-
sona a su cargo por lo menos los medios de subsistencia que les permitan hacer
frente a cada contingencia que ocasione la pérdida involuntaria de los ingresos del
trabajador o que los reduzca de manera que no pueda cubrir la necesidad de su
familia. En este sentido, Deveali afirma: que la seguridad social puede ser definida
como la interpretación moderna de los seguros sociales. El autor citado acepta el
concepto de la O.I.T. que dice “la seguridad social significa un conjunto de disposi-
ciones legislativas que crean un derecho a determinadas prestaciones, para deter-
minada categorías de personas, en contingencias especificadas”.
El Estado y la familia. Hemos rechazado las llamadas tesis “pluralistas” de la so-

beranía, ya que sólo el poder sobre y en el Estado son soberanos. Los grupos in-
traestatales pueden ser autónomos y, en algunos casos, autárquicos.
La tendencia creciente a que cada uno de estos grupos, logre sus fines por la pro-
pia acción de sus órganos y miembros, reservando al Estado un papel subsidiario,
no reduce sino que, en cierta medida aumenta la importancia de la relación recípro-
ca entre el estado y los grupos intraestatales.
422
Ninguno tiene más relevancia que la familia, ejemplo de comunidad en la que se

nace y en la que se permanece por hondos lazos de sangre y sentimientos. Al Es-
tado le corresponde proteger a la familia, sin que para ello, se reemplace al hombre.
De ahí, que no sea conveniente la llamada representación familiar. Ésta, tiende a

regular la emisión del sufragio en base a la condición familiar del elector estable-
ciéndose una diferencia, pues, según el estado civil del ciudadano.
Las formas de protección del estado a la familia pueden resumirse en estos aspec-
tos principales:
a.- Política fiscal. La contribución se hace degresiva de acuerdo al número de

miembros de la familia, especialmente de hijos menores. Se tiende a fijar canti-
dades más grandes libres de imposición, tanto por lo que afecta a los ingresos
en concepto de salario como a los de renta. (Un ejemplo tomado de la legisla-
ción de un país europeo: de 1000 unidades monetarias, un soltero paga 139, el
casado con tres hijos 35 y el casado con cinco hijos nada).
b.- Salario familiar. El estipendio común se incrementa, a menudo con ayuda del
Estado, por esposa e hijos, con énfasis en los aspectos educativos, tal la esco-
laridad en sus distintos niveles.
Las familias numerosas (dos o tres hijos o más) gozan de reducción en los bi-
lletes de distintos medios de transporte y en las entradas a espectáculos y
compras varias, sobre todo de productos médicos y farmacéuticos.
c.- Régimen previsional. Aparte de asegurar jubilaciones y pensiones para los
trabajadores que han cumplido determinados años de servicio o de edad, la le-
gislación moderna facilita seguros por servicios médicos en general y por ma-
ternidad, atención especial en caso de accidentes, gastos de sepelio y subsi-
dios para el cuidado de enfermos e inválidos a cargo del beneficiario.
d.- Adquisición de vivienda. Este, es quizás el aspecto más importante en que el
Estado ha de colaborar con el grupo familiar. La vivienda es un elemento im-
prescindible para asegurar el desarrollo armónico de los miembros de la familia
y su progreso económico y espiritual. Ha de advertirse, sin embargo, que debe
preferirse a las más numerosas y de menores ingresos, y tener primordialmen-
te en cuenta que el hogar no es simplemente una construcción para subsistir
sino una casa para vivir. Ciertos edificios modernos son inadecuados. “Las ha-
bitaciones chicas achican las ideas”, dijo Dostoyevsky con razón. Ha de procu-
rarse un lugar para estar que sea lo más amplio posible y que permita el reposo
y el estudio, y, aunque los dormitorios sean más pequeños, que aseguren la
privacidad indispensable de padres e hijos.
Es preferible una política de bajos alquileres en propiedades estatales, con ca-
rácter transitorio, que la adquisición permanente de viviendas que no son tales.
e.- Vacaciones. El núcleo familiar, necesita vacaciones anuales, y por tal ha de
entenderse no menos de tres semanas en un lugar alejado de la residencia ha-
bitual, con el objeto de procurar un cambio en las tensiones y preocupaciones
cotidianas.
f.- Beneficencia. Con frecuencia, es el Estado o son los municipios los que brin-
dan ayudas de beneficencia de diverso carácter, tales como préstamos para la
adquisición de bienes del hogar, de libros de texto e incluso el pago de arance-
les para la educación y donaciones que no corresponde enumerar aquí en de-
talle. En modo alguno, la actividad del Estado ha de eliminar a las asociaciones
de beneficencia privada, que atienden eficazmente y en todas partes en cir-
cunstancias de necesidad, a enfermos y desvalidos.
Según ya dijimos (3), modernamente se insiste en la importancia del bienestar co-

mo finalidad específica y principal del Estado (Welfare State). Hay seguros contra el
desempleo, subsidios emergentes temporales o más o menos permanentes, y en-
423
tregas de dinero a la familia que no llegan al nivel mínimo que se considera “límite
de pobreza”.
Los abusos de una política que aparte de su difícil control, introduce desorden ad-
ministrativo, adquirió en los Estados Unidos (décadas de 1960 y 1970) caracteres
de plaga social. Ello, derivó de la falta de exigencia de contraprestaciones para los
beneficiarios. Toda ayuda ha de ser temporal y ha de procurar trabajo, aunque sea
en las propias dependencias gubernamentales. De lo contrario, el bienestar es es-
cuela de vagancia y vicios sin fin.
Es indispensable, además, no olvidar que una mejora social sin adecuada educa-
ción previa siempre fracasa. La entrega de viviendas nuevas es un ejemplo. En no
pocos casos, habitantes de casuchas improvisadas, horrendos cubiles sin agua ni
servicios sanitarios, al ser trasladados a edificios nuevos y apropiados prefirieron
volver a sus barracas inorgánicas -robando incluso elementos de la nueva casa-
porque simplemente no estaban preparados para empezar a vivir mejor.
3.1.- Convención Americana sobre derechos humanos

Art. 17. Protección a la Familia.
1.- La Familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser pro-

tegida por la sociedad y el Estado.
2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación
establecido en esta Convención.
3.- El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4.- Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igual-
dad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cón-
yuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución
del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la
protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia
de ellos.
5.- La ley reconoce iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo.
424
ACTIVIDAD Nº 65
1.- ¿Qué es la Seguridad Social?
2.- Sintetice la postulación de la Convención Americana sobre derechos humanos.
425
UNIDAD XVII
A.- SISTEMAS Y LEGISLACIÓN ELECTORALES

Existen diversos sistemas para la organización del sufragio. Podemos sin embargo,
reducirlos en los siguientes: mayoritarios, minoritarios y mixtos.
1.- SISTEMAS MAYORITARIOS

Dentro de éstos, podemos citar en primer lugar, el sistema de lista plural o com-
pleta, pluralidad de votos o simple mayoría.
Por mucho tiempo, hasta la reforma de 1902, el Congreso entendió que el único
sistema que se armonizaba con las condiciones requeridas, era el de la lista plural.
Adoptado por primera vez por el Congreso de Paraná, en la ley de 1857 del 5 de
octubre, disponía: “el voto de cada ciudadano será por el número de diputados o
electores que designe la convocatoria de la elección” (art. 27). He aquí en esta
misma cláusula está la definición del sistema de lista plural: cada sufragante puede
votar por tantos candidatos como corresponde elegir al distrito donde reside y ejer-
ce esta función.
La lista que obtenga mayor número de sufragios resultará triunfante en el distrito,

cualquiera sea la cantidad de votos que sumen todas las otras en conjunto.
Por ejemplo: un distrito -una provincia o la capital- debe elegir nueve diputados; hay
tres listas A, B y C, se disputan el triunfo habiendo obtenido la primera (A) 6500
votos, la segunda (B) 5500 y la tercera (C) 4500, la lista A saca triunfante a sus
nueve candidatos, aunque no representa sino a la minoría del cuerpo electoral del
distrito; (6500) de A sobre 10000 de la suma de B (5500) más C (4500). Y quedan
sin representación 10000 sufragantes.
Este sistema, rigió en nuestro país desde su organización constitucional hasta

1912, salvo el pequeño paréntesis fugaz de 1902 a 1904, cuando se lo reemplazó
por el llamado de circunscripción y voto uninominal.
González Calderón, critica al sistema de lista plural, considerándolo un enorme ab-

surdo, no admite esa falsa ecuación según él, del sistema de lista plural, que en
efecto, se da de la siguiente manera: 40 más 1 es igual a 100; 50 menos 1 igual a 0
(mayoría absoluta), o bien en el caso en que el cuerpo electoral esté dividido en
tres partidos, tendremos por ejemplo, 40 de un partido será igual a 100 y la suma
de los otros partidos que sacaron 30 y 30 (60), es igual a 0 (mayoría relativa).
Puede suceder, que ninguna de las listas haya sacado la mayoría absoluta, en este
caso, hay que llamar a nuevas elecciones, lo que en derecho francés se conoce
con el nombre de “Ballotage”.
Otro sistema mayoritario, es el de la circunscripción y voto uninominal: el 27 de

agosto de 1902, el poder ejecutivo, desempeñado por el general Roca pasaba al
Congreso un mensaje que refrendaba el Dr. Joaquín V. González como ministro del
Interior, proponiendo la Reforma de la ley electoral entonces vigente: “La innovación
fundamental, contenida en el proyecto -decía el mensaje- es el que se refiere al
426
establecimiento del sistema de las elecciones por circunscripciones de un solo dipu-

tado al Congreso”.
Otra innovación que se introducía en el proyecto era la del voto secreto, adelantán-
dose 10 años a la reforma que después se realizó en 1912.
Según ese sistema de circunscripciones, el país, -vale decir las provincias y la

Capital- se dividía en tantas secciones electorales como diputados componían la
Cámara (120 entonces) -y cada sufragante no podía votar más que por un can-
didato-. Proclamábase electos a los que obtuvieran la mayoría de sufragios.
El sistema puede dar indirectamente representación a las minorías (aunque nunca

proporcional), porque los partidos políticos suelen contar con las mayoría en algu-
nas circunscripciones y ser minorías en otras.
La Constitución sólo exige tres condiciones a todo sistema electoral:
a.- elección directa,

b.- división de la Nación en distritos,
c.- elección a simple pluralidad de sufragios.
No hay duda, de que el sistema de circunscripción y voto uninominal, se ajusta a la

1ª y a la 3ª condición; veamos el sentido del segundo requisito. Para la organiza-
ción de la Cámara de Diputados la Constitución ha prescindido del concepto político
de las autonomías provinciales.
Si a dichos distritos les hubiese atribuido la Constitución para ese fin, el carácter de
autonomías políticas como provincias federadas, claro está, que la ley electoral no
podría alterarlos, dividirlos o subdividirlos. Pero la verdad, es que tales distritos no
pueden tener más que un sentido geográfico, de geografía electoral, dice Calderón
si se permitiese la expresión.
2.- SISTEMAS MINORITARIOS

Dentro de éstos, podemos citar el sistema del voto restringido: habiéndose efec-
tuado en el país con el sistema anterior (al de las circunscripciones) las elecciones
de renovación bienal de la Cámara de Diputados y las presidenciales de 1904, sus
resultados fueron excelentes en relación a los obtenidos con el viejo sistema. Pero
el presidente Quintana, creyó que el sistema de circunscripciones era inconstitucio-
nal. Restaurose pues, el sistema de la lista plural que volvió a imperar hasta la re-
forma de 1912. El que ésta estableció, es propiamente hablando, un sistema de
voto restringido y no de lista incompleta, como corrientemente se lo ha llamado,
porque al efectuarse los escrutinios se declaran triunfantes a los candidatos que
han obtenido mayoría de sufragio y no a las listas que hayan reunido más votos.
Consiste en lo siguiente: en las elecciones de diputados nacionales cada elector

sólo podrá votar por las dos terceras partes del número a elegir, en la elección
ocurrente, y en caso de resultar una fracción de ese número, por un candidato
más. Cuando se trata de elegir uno o dos diputados nacionales, cada elector
podrá dar su voto a un número igual de candidatos.
427
Si en una boleta se inscribieron más nombres de los que corresponden, sólo valdrá
el voto para los primeros en el orden en que estén inscriptos, hasta completar el
número legal. Si no fuera posible determinar ese orden será nulo el voto en su tota-
lidad. Se proclamará diputados a los que resulten con mayor número de votos hasta
completar el número de los candidatos a elegir según la convocatoria, y cualquiera
que sea la lista o listas en que figuren. Si para integrar la representación resultaran
varios candidatos con igual número de votos, el sorteo determinará cuál o cuáles
deberán ser proclamados. El sorteo a que se refiere este artículo será efectuado
por la junta escrutadora.
Uno de los argumentos aparentemente de mayor fuerza que se había formulado en

contra del sistema, era el de que se violaba la Constitución, al reducir en una terce-
ra parte, el número de votos de que podría disponer cada elector en su distrito. El
ministro Indalecio Gómez (ministro del Interior) replicó con éxito en esta forma: “Las
provincias no tienen, por la Constitución, determinado el número de representantes
que han de elegir en cada renovación; esto está establecido por la ley. De manera
que la ley puede decir el número de candidatos por el que puede votarse en cada
renovación, y con esto no se cercena el problema; se le modifica y aún se le enno-
blece...”.
Otro sistema minoritario es el acumulativo (Marshall).
Consiste en que cada elector dispone de tantos votos como representantes debe
designar y distrito, pudiendo dar sus votos a cada candidato o acumularlos en
favor de quien o quienes le parezcan mejores.
Ej.: si son 10 los cargos a llenar a las vacantes, el elector tiene 10 sufragios porque
serán 10 los representantes, él (elector) dará un voto a cada candidato o lo acumu-
lará dándoselo a uno sólo.
Este sistema fue ensayado en la provincia de Buenos Aires en 1874, en las elec-
ciones de legisladores y de electores de gobernador. Es un sistema absolutamente
teórico y desprestigiado.
Otro sistema es el gradual (Borda) -similar al anterior.
Consiste en entregar o distribuir los votos de acuerdo al orden en que figuran los
candidatos en las listas.
Por ejemplo: al que figura en primer término se le atribuye un voto: al que figura en
segundo lugar medio voto y así en orden decreciente. Es criticable este sistema
desde el punto de vista de la representación, ya que ésta sería arbitraria.
Otro sistema, es el ideado por Mosler (ciudadano con tendencia fascista) propuesta
en Inglaterra, dicho sistema se pone en funcionamiento conjuntamente con el sis-
tema de circunscripciones y voto uninominal.
Consiste en permitirle a un candidato que se presente en varias circunscripcio-

nes y si sumando los votos que obtiene en todas ellas logra un mínimo electoral
previamente fijado por la ley, se le adjudica la banca. Este sistema se denomina
del mínimo electoral.
428
Existen otros sufragios tales como el de colegio único, con voto uninominal, pro-
puesto por M. Girardin en Francia, en 1848.
Consiste en hacer de todo el país una sola circunscripción electoral; cada elector
dispone de un voto, cualquiera que sea el número de representantes que deban
elegirse. Se proclaman electos en escrutinio general, a los que hayan obtenido
mayoría relativa hasta completar el número de miembros que componen la
asamblea o cámara legislativa, este es lo más absurdo e impracticable de los
sistemas.
Otro es el de la simple pluralidad de votos parlamentarios, ideado por M. Lud-

low, en Nueva York y por E. Boutmy en París, precisamente con el objeto de obviar
los inconvenientes del anterior sistema.
Consiste en que cada representante, dada la proporción de los votos que haya
obtenido en relación a los otros representantes, tenga un número de votos par-
lamentarios, proporcional al número de sufragios con que fue electo.
Por último tenemos el Sistema de la Representación Proporcional del Doctor

D’Hondt.
Como todo sistema de representación proporcional, consiste en la determinación

del “cociente electo”. En los sistemas proporcionalistas el cociente se obtiene
dividiendo, el número total de votos válidos por el número de bancas a llenar; el
resultado es el cociente y tantas veces como quepa en la cifra total de votos de
cada partido, tantos candidatos triunfantes logrará.
Por ejemplo: si son 6 las vacantes a llenar y 30000 el total de votos válidos emitidos
en el comicio, el cociente de 30000 divido 6 será igual a 5000. Si esos 30000 votos
están repartidos entre 3 partidos: A con 11500 votos, B con 10200 y C con 8300, la
repartición de las bancas sería esta:
11500
Partido A: ——— es igual a 2 y quedan 1500 votos.
5000
10200
Partido B: ——— es igual a 2 y quedan 200 votos.
5000
8300
Partido C: ——— es igual a 1 y quedan 3300 votos.
5000
Por este ejemplo, tomado de una erudita e interesante obra de Barthélemy, puede
comprenderse bien el principio proporcionalista y al mismo tiempo, advertir sus posi-
bles deficiencias. En el del ejemplo, una banca quedaría sin proveer, pues ninguno
de los 3 partidos tiene un sobrante igual al cociente para conseguirla. Esos defectos
del principio proporcionalista son corregidos por el sistema del Dr. D’Hondt, quien
arbitró el procedimiento para lograr una proporcionalidad matemática.
429
Consiste el sistema en lo siguiente: Se divide sucesivamente el total de los votos

que ha obtenido cada lista -porque es un sistema de lista completa- por 1, por 2, por
3, por 4, etc.; según el número que hayan de elegirse, después se colocan los co-
cientes parciales así obtenidos, en orden decreciente, cuyo rango corresponda al
número de vacantes a llenar (hasta el sexto lugar, si hay que llenar 6, hasta el duo-
décimo, si hay que llenar 12, etc.). Este último cociente constituye el divisor común
o cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantos diputados cuantas veces el divisor
común o cifra repartidora esté contenida en el total de ella.
La Constitución, quiere que vayan a ocupar una banca en la Cámara de Diputados,

todos los candidatos que en los comicios han obtenido más votos que otros, todos
los que consiguen siquiera un voto más que sus rivales en la lucha electoral. Este
es el sentido natural, lógico, jurídico o histórico de la regla de la “simple pluralidad
de sufragios”. La mayoría numérica individual debe vencer, según dicha regla a la
minoría y lo más que el Congreso ha podido hacer para buscar representación muy
indirecta y muy ficticia, de los partidos en minorías, ha sido y es, restringir el núme-
ro de votos de cada elector como lo hizo la ley Sáenz Peña.
430
ACTIVIDAD Nº 66
1.- Elabore el siguiente cuadro comparativo:
Sistemas Electorales
Concepto Ejemplo Criterios
MAYORITARIOS
MINORITARIOS
MIXTOS
2.- Exprese los argumentos fundamentales sobre las limitaciones del sistema
D’Hont.
431
3.- Régimen de los Derechos Políticos (establecido en el Código

Electoral Nacional: ley 19.945)
¿Quiénes tienen derecho a sufragar?: todos los ciudadanos, varones y mujeres,
es decir los mayores de 18 años que se hubieran enrolado (nativos, por opción o
naturalizados) cualquiera sea su edad, sean o no analfabetos. Principio de univer-
salidad del sufragio.
¿Cuántos votos tiene derecho a emitir cada sufragante por elección?: un solo
voto. Principio de la igualdad e individualidad del sufragio.
¿Quiénes están obligados a sufragar?: todos los que tienen derecho de hacerlo, salvo:
a.- los analfabetos;

b.- los mayores de 70 años;
c.- los que residieran a más de 500 kms. del lugar donde tuvieran que emitir su voto;
d.- los jueces electorales y sus auxiliares que deban asistir a sus oficinas y tener-
las abiertas durante las horas de la elección;
e.- los enfermos imposibilitados de concurrir al sufragio por razones de fuerza mayor;
f.- el personal de los organismos públicos que no pueda concurrir al sufragio por
razón de sus tareas.
Principio de la obligatoriedad del sufragio.
¿Quiénes no tienen derecho a sufragar? (inhabilitados para sufragar):
Por razones de incapacidad para ejercer la ciudadanía:
1.- Por incapacidad de hecho:

a.- los dementes o, si no tuvieran esa declaración, los recluidos en estableci-
mientos públicos;
b.- los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito;
c.- los detenidos, mientras dure su detención;
d.- los asilados, mientras dure su situación.
2.- Por incapacidad de derecho:

a.- Los eclesiásticos regulares;
b.- los soldados conscriptos de las fuerzas armadas; y
c.- los agentes, gendarmes y marineros o sus equivalentes de las fuerzas de
seguridad nacional y provinciales, así como los alumnos de institutos de
reclutamiento de esas fuerzas (ley 19.945).
Como puede observarse, la ley no impide que los dementes no declarados ni re-
cluidos emitan su voto: de este modo, por evidente que fuera su inhabilidad, no pro-
cederá ninguna impugnación.
Por tener suspendidos (inhabilitados) los derechos políticos por razón de indigni-
dad: todos los que tienen suspendidos esos derechos de acuerdo con la ley de ciu-
dadanía (ley 21.975) y con el Código Electoral Nacional (ley 19.945).
¿Quiénes tienen derecho a ser elegidos para cargos públicos electivos?: to-
dos los ciudadanos que figuren en el padrón electoral del distrito respectivo (vale
decir que los que no son ciudadanos o están excluidos del padrón no tienen este
derecho) con excepción de:
432
Quienes no reunieran las condiciones constitucionales para ocupar dichos cargos a

saber:
a.- No ser nativos o por opción o no reunir los requisitos para ser senador, ni ocu-
par el cargo para el caso de Presidente o Vicepresidente de la Nación;
b.- no tener veinticinco años, ni cuatro de ejercicio de la ciudadanía, ni ser natural
de la provincia que lo eligió, o no tener dos años de residencia inmediata en
ella, para el caso de los diputados;
c.- no tener treinta años, no haber ejercido seis años la ciudadanía, no tener una
renta equivalente a dos mil pesos fuertes de la época en que se dictó la Consti-
tución, no ser natural de la provincia que lo elija, o no tener dos años de resi-
dencia inmediata en ella, para el caso de los senadores.
Del personal superior y subalterno en actividad de las fuerzas armadas de seguri-

dad de la Nación y de las provincias (ley 16.652).
Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial

y del Tribunal de Faltas Municipal (ley 16.652).
Los que desempeñaren cargos directivos o fueren apoderados de empresas conce-

sionarias de servicios públicos o de empresas que explotaren juegos de azar (ley
16.652).
¿Quiénes tienen los derechos cívicos? (derechos a la actividad política): todos

los ciudadanos que figuran en el padrón electoral (vale decir que los que no son
ciudadanos, ni figuran en el padrón, carecen de estos derechos) a excepción, a
nuestro juicio.
¿Cómo está sancionado el incumplimiento de la obligación de sufragar?: con

multa y en caso de reincidencia, con el doble de la multa impuesta; con la publica-
ción del nombre del infractor como censura por no votar. La pena es impuesta por
el juez federal por vía de apremio.
¿Qué garantías tienen los electores y los partidos políticos el día del sufragio?
a.- El elector tiene acción de amparo si se ve privado del derecho de votar o afec-
tado en sus libertades, o si le es retenido su documento.
b.- Ningún elector puede ser detenido desde 24 horas antes de la elección hasta
la clausura del comicio (salvo flagrante delito u orden emanada del juez compe-
tente): tampoco puede ser molestado en su tránsito al lugar del sufragio ni mo-
lestado en esas funciones;
c.- a ningún elector se le puede retener su documento cívico.
d.- los partidos políticos no podrán ser obstaculizados en la instalación y funcio-
namiento de sus locales;
e.- las boletas deben individualizarse suficientemente a los efectos de ser incon-
fundibles entre sí.
433
ACTIVIDAD Nº 67
1.- Complete las siguientes frases:
- ¿Quiénes no tienen derecho a sufragar?
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
- ¿Quiénes pueden ser elegidos para cargos públicos electivos?
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
- El incumplimiento a la obligación de sufragar se sanciona
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
- El día del sufragio los partidos políticos tienen las siguientes garantías:
.........................................................................................................................................................
.........................................................................................................................................................
434
4.- EL SUFRAGIO: NATURALEZA Y CLASIFICACIÓN
4.1.- El Sufragio: su naturaleza

Uno de los rasgos esenciales y característicos de la forma republicana de gobierno
es la elección u origen popular de los poderes que lo integran, todos los cuales
emanan directa o indirectamente de la voluntad del pueblo.
Basta anunciar este principio para comprender la importancia que reviste el sufra-
gio, medio o instrumento por el cual, el pueblo manifiesta su voluntad y designa a
las autoridades que lo gobiernan.
El sufragio, es actualmente la forma regular orgánica de constituir los poderes pú-

blicos. No es la única forma de elegir representantes, pero desde el siglo pasado
está considerado como el método más democrático de cuántos existen. En la anti-
güedad el más difundido era el de la herencia, que se basaba fundamentalmente
en dos supuestos:
- el carácter teocrático, donde se consideraba que la soberanía era de origen divino

y por lo tanto el poder se transmitía por vía de herencia. Será una concepción pa-
trimonialista del poder, es decir que se aplicaban mediante principios del derecho
civil al derecho público.
- Otra forma de constituir los organismos estatales es la coaptación, ello significa
que el gobierno que se encuentra en el poder es el que señala quién ha de suce-
derle en el mismo. Esta co-optación puede hacerse mediante un hombre -que es
el gobernante que designa a su sucesor- o por una asamblea.
Jorge Xifras Heras, considera de que en la época grecorromana el sufragio era o

tenía por naturaleza el privilegio del nacimiento de los ciudadanos.
Antiguamente, en las primeras democracias, especialmente en la de Atenas y Ro-

ma, la elección no se llevaba a cabo mediante el sufragio. Esas democracias, par-
tían del concepto de que el pueblo debía participar directamente en las formulacio-
nes de las decisiones políticas y en algunos casos en donde se designaban los go-
bernantes, tal designación no se realizaba mediante elección sino mediante sorteo.
Era como dejar en manos de los dioses la elección. En segundo lugar, en base al
principio igualitario en que se fundaban las democracias antiguas, se brindaban
posibilidades idénticas a todos los ciudadanos. Otra forma de elegir representantes
en las democracias antiguas, era la forma de rotación en los cargos, se designaban
de antemano quienes ejercían la función pública, procurándose así, que la mayoría
de los ciudadanos tuviesen acceso al poder. Para ello, se multiplicaban los cargos,
durante un año en los mismos y luego se renovaban los funcionarios.
En la Edad Media, el sufragio pasa a ser un privilegio personal de las clases o

estamentos. (1ras. Cortes, Parlamentos, etc.).
La doctrina del ius naturalismo, consideró que el sufragio no es un privilegio sino

que es un derecho natural perteneciente a todos los hombres.
La doctrina de la soberanía nacional, consideraba que la Nación como soberana y titu-

lar del poder, designaba quiénes eran o serían los que ejercerían la función electoral.
El positivismo, consideraba al sufragio como un derecho individual reconocido por

el Estado.
435
La doctrina de la contraprestación, afirmaba que el sufragio era un derecho que

compensaba el deber de pago de impuestos y el servicio militar. Fueron quienes
consideraban al sufragio como una “función pública estatal”.
Desde el siglo XVIII, al afianzarse la teoría de la soberanía popular y el nacimiento

de la Teoría de la Representación, se denota en el sufragio la única forma orgánica
para constituir los poderes públicos. El voto, constituye la expresión individual de
los hombres de su voluntad y sumados nos dará el sentido de la mayoría. En el
siglo XIX, adquirirse mayor importancia el sufragio, que se confunde con la lucha de
la democracia en sí y se ha llamado a la configuración o necesidad de crear un es-
tudio autónomo del derecho electoral como rama de la ciencia política.
Bidart Campos, considera que desde el enfoque subjetivo, el derecho electoral

es la función del sufragio. En lo que interesa al derecho constitucional, dice, el
sufragio es una función política de naturaleza electoral y de carácter individual.
Afirmar, que el sufragio es una función individual significa que es una función
personal que cumple cada uno de los sujetos con derecho electoral activo, lo
que implica afirmaciones y negaciones.
a.- Negaciones:
1.- El sufragio no es una función estatal.
2.- El sufragio no es una función que corresponda al cuerpo electoral como
órgano del Estado.
3.- El sufragio no implica ejercicio del poder político, ni de la soberanía popular
ni tiene nada que ver con la supuesta representación del pueblo.
b.- Afirmaciones:
1.- El sufragio es una función de cada ciudadano con derecho electoral activo,
que ejerce a título personal.
2.- Esa función individual, una función pública no estatal y tiene naturaleza po-
lítica y electoral.
3.- La técnica del sufragio se utiliza como procedimiento para que los indivi-
duos expresen su voluntad política, y para que computándola, se designen
a los titulares del poder o se adopten decisiones.
El voto tiene las siguientes características:
1.- Es individual o personal:

a.- Lo son en cuanto son ciudadanos miembros del cuerpo electoral, y no en
cuanto miembros de una familia, de una asociación o corporación, etc.;
b.- Lo son en pie de igualdad recíproca, no existiendo más condiciones y cau-
sales de incapacidad que las establecidas razonablemente en la ley, por
eso el sufragio es universal y no restringido o calificado.
2.- El voto es único, a cada elector le corresponde uno sólo, no hay voto acumu-
lado, múltiple o reforzado, ni voto familiar.
3.- El voto es secreto y obligatorio.
La función y el derecho individual del sufragio gozan de garantías. Así, la ley Sáenz
Peña, prohibió reducir a prisión al ciudadano elector durante las horas de elección,
salvo el caso de flagrante delito o e existir orden judicial. Tampoco, puede estorbár-
sele en el desempeño de sus funciones. El elector, bajo dependencia de otra per-
sona tiene derecho a ser amparado para dar su voto, recurriendo ante el juez com-
petente o a falta de éste, ante el presidente de la mesa donde le corresponde votar.
436
Prohibe a los funcionarios públicos imponer a sus subordinados o subalternos que

se afilien a partidos o voten por candidatos determinados.
González Calderón, por su parte, afirma que debe desecharse la doctrina que con-
sidera como derecho natural al sufragio, porque una de sus consecuencia absurdas
sería, la de que el sufragio ha de ser absolutamente universal, es decir, que debe
corresponder a todos los hombres y a las mujeres de cualquier edad, viejos, niños,
incapacitados moralmente, nativos, extranjeros, etc.
Tampoco puede aceptarse, que se lo considere como un derecho político, porque el

ejercicio de un derecho es por definición, facultativo, y por lo tanto, los que lo tuvie-
sen no podrían ser compelidos por la ley a ejercerlo. Pero, un sencillo razonamiento
demuestra con toda evidencia que pueden ser obligados a ello.
El ejercicio del sufragio, es un derecho en el sentido de que el votante

puede decidirse por el candidato de su agrado, nadie lo puede compeler a
votar por tal o cual persona, ni impedirle que concurra al comicio.
Por esto, algunos han sostenido que el sufragio es un derecho y un deber a la vez,
conclusión errónea porque como decía del Valle: “si el sufragio es un deber no es
un derecho. El derecho, agregaba, es la facultad de hacer o de no hacer tal cosa, el
deber es la necesidad en que se encuentra un hombre de ejecutar tal acto. Si el
deber no es un derecho, claro está que al poner juntas estas dos palabras, atribu-
yéndoles la misma significación, se incurre de que no es tampoco el sufragio, “el
derecho esencialmente inherente a la calidad de ciudadano”.
Ciudadano, no es lo mismo que elector, porque la franquicia electiva no es uno de

los derechos esencialmente o necesariamente comprendido entre los que implica la
ciudadanía, ciudadano es el nativo, el nacional, el argentino, dice Calderón, según
la definición del inc. 12 del art. 75, de la Constitución, aunque la ciudadanía sea, por
lo general exigida para gozar de aquella franquicia.
El sufragio es pues una “función pública”, atendiendo a la terminología consa-

grada, “un poder político”.
Este concepto, que fluye de la clasificación natural y lógica que de las funciones de
la soberanía debe hacerse, evita el equívoco en que incurren los que pretenden
encontrar en la naturaleza jurídica del sufragio, un derecho o un deber y la confu-
sión en que caen los que creen descubrir en ella una y otra cosa a la vez.
Sánchez Acosta, realiza una sistematización sobre la materia. Para él, el sufragio
es un privilegio de clase, de estamentos o personal. Así, en 1er. lugar, resulta la
Rusia Soviética hasta la reforma de 1936. En 2º lugar, la Teoría relativa clásica en
donde el sufragio es un atributo de la ciudadanía, nace en la Revolución Francesa
de 1789. En 3er. lugar, es la función de un órgano. Para la doctrina jurídica, el ór-
gano es el cuerpo electoral destinado a la constitución de otro órgano que va a ser
representativo. En 4º lugar, la concepción personalista dice, que está fundado en la
responsabilidad y libertad de las personas, define al sufragio como el derecho de
todo el pueblo a participar y ser oído en las decisiones políticas. Para Sánchez
Acosta, éstas dos últimas concepciones se complementan. Considera al sufragio
como un derecho función.
437
Palma (doctrina de la contraprestación), considera al sufragio una función pública;

ve en el sufragio una serie de obligaciones que los hombres tienen para con el Es-
tado como por ejemplo: el pago de impuestos. Entonces dice -que el sufragio es
una función pública estatal.
Para Ruffia, es una función pública no estatal. El sufragante ejerce ese derecho en
nombre propio aunque lo hace teniendo en cuenta los intereses de la comunidad.
En cambio, para otros como Duguit, se trata de una función pública y estatal.
Así Malberg, dentro de esta última posición, dice que cuando el individuo se decide
por el sufragio no lo hace en nombre propio, como ciudadano, sino en virtud de la
vocación que nace de la Constitución y que define la ley.
Es decir que lo hace en base a un título otorgado y derivado.
Son requisitos para poder sufragar o mejor dicho, la ley electoral adjudica la poten-
cia de votar a determinados individuos, a quienes la calidad de ciudadanos confiere
la aptitud básica. Muchas otras condiciones, vienen a determinar qué sujetos que-
dan investidos de la capacidad electoral, que se traduce en el derecho de votar y
cuáles no, según las causales de incapacidad electoral. La edad, ha sido siempre
un requisito de primer orden. El sexo masculino lo fue hasta la reforma de 1947 por
ley 13010, que incorporó a las mujeres al cuerpo electoral. Formalmente, puede
considerarse como otro recaudo, la inscripción en el padrón o registro electoral.
438
ACTIVIDAD Nº 68
1.- Sintetice en 5 renglones la importancia del sufragio.
2.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico:
Antiguedad
Naturaleza
del Atenas y Roma
Sufragio
Edad Media
3.- Explique la siguiente afirmación:
“El sufragio es una función de cada ciudadano con derecho electoral activo,
que ejerce a título personal”.
4.- En un cuadro sinóptico explique las características del voto.

5.- El sufragio, ¿es un derecho universal?
6.- El sufragio ¿es un derecho o un deber?
439
4.2.- Clasificación del Sufragio

1.- Sufragio Restringido y Universal:
El sufragio restringido es aquel en virtud del cual no todos los ciudadanos

tienen el derecho del voto. Sólo la ley establece quién vota.
Este sufragio recibe además el nombre de sufragio calificado, por motivos económi-
cos, intelectuales o por pautas personales.
Cuando se trataba de motivos económicos, recibía el nombre de sufragio censitorio,

y sólo participaban los propietarios de bienes raíces, los que poseían rentas eleva-
das, etc.. Se establecía un cánon elevado y el que pagaba dicho cánon podía votar
o sufragar.
Se ha discutido, si el sufragio es o no calificado por la instrucción mínima (saber Articulo

leer y escribir solamente). Esta calificación, para algunos, sería inconstitucionalidad, referencial
ya que contraría los principios de los arts. 45 “los diputados son elegidos directa- Nº 16 C.N.
mente por el pueblo de las provincias y de la Capital...”, 16, que establece la igual-
dad de todos los habitantes ante la ley, y el 33 que dice que las declaraciones, de-
rechos y garantías que enumera esta Constitución, no serán entendidos como ne-
gación de otros derechos y garantías no enumerados.
Por su parte, González Calderón, es partidario del voto calificado por instrucción
mínima. Respecto al art. 45 dice, la palabra pueblo está empleada en su sentido
restringido, y equivale a cuerpo electoral, esto es al “pueblo calificado”. Según la
doctrina uniforme publicista, la palabra pueblo encierra dos conceptos diferentes:
1.- El pueblo constituye la Nación;

2.- Una parte seleccionada de él que intervienen en la organización de los poderes
públicos del Estado.
Es en este último sentido político, restringido, determinado, que la palabra pueblo

está empleada en el art. 45.
Respecto al art. 16, dice, si bien es verdad que todos los habitantes son iguales ante
la ley y admisibles en los empleos públicos sin otra consideración que la idoneidad, la
igualdad, no es y no puede ser absoluta, todos no pueden tener idénticas obligacio-
nes ni idénticos derechos, porque tal conclusión sería completamente falsa.
La igualdad ante la ley, dice Calderón, consiste en que todos los que se hallen en
igual condición, en idéntica situación, han de soportar iguales cargas y gozar idénti-
cos derechos. Las diferencias de condición, la diversidad de situación personal, las
determina la naturaleza o voluntad del hombre; y no es justo que a todos se les
repute iguales; esto constituiría precisamente la desigualdad más arbitraria.
La idoneidad requerida en el art. 16 para ser admisible en los empleos y funciones

públicas, supone ciertas calificaciones especiales que los aspirantes a uno y a otros
deben tener. No se violaría el texto o el espíritu de la cláusula constitucional si por
la ley sólo se consideran idóneos para desempeñar la función electiva o poder elec-
toral, a los individuos que supieran leer y escribir, excluyendo a los analfabetos,
como no se ha violado la Constitución excluyendo a los comprendidos en la larga
serie contenida en la ley vigente.
440
Y finalmente, al referirse al art. 33, el cual proclama los derechos del pueblo que
hacen al principio, de su soberanía, refiriéndose principalmente a los derechos fun-
damentales del pueblo de la Nación soberana y no en participar a los que puedan
pertenecer al pueblo elector calificado, que es aquel los que la Constitución y las
leyes han reconocido y han garantizado.
Otra calificante del sufragio restringido, serían las razones intelectuales, aquel que
se acordaba a personas con cierta preparación o aptitudes intelectuales. Es decir,
cumplir con la exigencia de tener un título profesional, la escuela primaria, la escue-
la secundaria o por lo menos una instrucción mínima (saber leer y escribir). En
EE.UU. se debía rendir un examen y los que lo aprobaban adquirían el derecho de
sufragar, se formaba una especie de tribunal que examinaba a los ciudadanos y se
trataba de excluir a los negros del sur.
La tercera forma de calificarlo, sería mediante las pautas personales, sólo se practi-
ca en los países africanos, se le otorgaba sólo el sufragio a los jefes de las tribus, a
los ancianos, a los que pueden acreditar buena conducta.
El sufragio universal, no necesita de ningún tipo de acondicionamiento o limitación

de las anteriormente enumeradas para el voto restringido. Ello, no significa que to-
dos voten, porque la ley establece algunas circunstancias en virtud de las cuales no
se puede votar, pero éstas no llegan a ser restricciones.
En virtud de la ley 8871 de Sáenz Peña (1912), el voto solo era competencia del sexo
masculino excluyéndose al femenino. En 1949 se aprobó recién el voto femenino.
La ley electoral de 1912 considera:
1.- La calidad, derechos y deberes del elector. Son electores nacionales, según
esta ley los ciudadanos nativos y los naturalizados, desde los dieciocho años
de edad, siempre que estén inscriptos unos y otros en el padrón electoral (art.
1). La edad de dieciocho años requerida para ejercer el sufragio es una tradi-
ción en nuestro país por todas las leyes electorales dictadas a partir de ley 75
(3/11/1863).
La primera ley de elecciones que se dictó después de organizada la Nación;
fue Ley 140 del 5 de octubre de 1857, establecía la edad de 21 años (art. 7). Lo
mismo que la ley 207 (4/7/1859) en su art. 7 inc. 2.
Nuestra ley excluye del padrón electoral (art. 2):
1.- Por razón de incapacidad:
a.- Los dementes declarados en juicio;
b.- los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito.
2.- Por razón de su estado y condición:
a.- Los eclesiásticos regulares;
b.- los soldados, cabos y sargentos del ejército permanente y armada o
gendarmes de policía;
c.- los detenidos por juez competente, mientras no recuperen su libertad;
d.- los dementes y mendigos mientras estén recluidos en asilos públicos.
3.- Por razón de indignidad:
a.- Los residentes condenados por delitos contra la propiedad, durante 5
años después de cumplida la sentencia;
b.- los penados por falso testimonio o delitos electorales durante 5 años;
c.- los que hubieren sido declarados, por autoridad competente, incapa-
ces de desempeñar funciones políticas;
d.- los quebrados fraudulentos, hasta su rehabilitación; y los que hubiesen
sido privados de la tutela o curatela, por defraudación de los bienes
del menor o del incapaz, mientras no restituyan lo adeudado, etc..
441
La innovación sustancial introducida por la ley de 1912, ha sido la obli-

gatoriedad del sufragio: “todo elector tiene el deber de votar en cuan-
tas elecciones nacionales fueran convocadas en su distrito” (art. 6). El
art. 7, enumera las excepciones de esta obligatoriedad:
1.- Los electores mayores de 70 años;
2.- los jueces y auxiliares que por disposición de esta ley deben asistir
a sus oficinas y tenerlas abiertas durante las horas de la elección.
“No incurrirán en dicha pena los electores analfabetos o los que
dejasen de votar por residir a más de 20 kilómetros de la mesa, o
de haber tomado domicilio en otro colegio electoral”, esto lo de-
termina el art. 83. De manera que para estos ciudadanos la obliga-
toriedad del voto se reduce a un simple deber moral sin sanción
jurídica.
El elector, que sin causa legítima dejase de emitir su voto en cual-
quier elección efectuada en su distrito será penado:
1.- Con la publicación de su nombre por la junta escrutadora res-
pectiva, como censura por haber dejado de cumplir su deber
electoral.
2.- Con la multa de 10 pesos moneda nacional, y en caso de re-
incidencia inmediata, con el doble de la multa que le haya im-
puesto la infracción anterior (art. 82).
La penalidad, será impuesta por el juez federal del distrito y la
multa se hará efectiva por la vía de apremio a pedido del consejo
de educación del distrito, del fiscal, de cualquier ciudadano o de
oficio (art. 83, inc. 2).
El voto es secreto. La coacción extraña que pueda influir para
determinar el voto, cuando es público, la venalidad de quien trafica
con los comicios comprándolo como mejor postor, desaparecen
porque materialmente no pueden operar si el elector no tiene más
testigo que su conciencia, cuando lo deposita en sobre cerrado
que oculta su contenido.
2.- Sufragio Igualitario o Unido y Reforzado: Así se clasifica por la forma de
computarse los resultados de una elección. Es igualitario o único, cuando es
igual para todas las personas. Todo sufragante tiene un voto. Rige el principio
de que los votos se cuenta y no se pesan, todos son iguales. El reforzado es
aquel que da más de un voto para cada ciudadano, tiene las siguientes subdi-
visiones: plural, múltiple y familiar.
- El reforzado plural es aquel donde a la persona, en virtud de determinadas
condiciones, se le acuerdan varios votos, los cuales tienen un mayor valor;
así por ejemplo: a un profesional su voto no vale por uno sino por dos.
- El reforzado múltiple: se da cuando se refuerza al voto de los ciudadanos pe-
ro con la condición de que voten en distintas circunscripciones. Es decir votar
varias veces en circunscripciones diferentes. Así por ejemplo: para los egre-
sados de Oxford y Cambridge votaban en el distrito de su domicilio y en el de
donde desarrollaban sus actividades.
- El voto familiar es una variante del voto plural, se trata de reforzar el voto de
los padres de familia, es decir que se le acuerda a éstos un mayor número de
votos al padre de familia que al soltero (por no tener hijos).
González Calderón considera, que también es necesario calificar el sufragio
desde el punto de vista social y aún económico; según el número de hijos que
tiene el elector. Es lo que se ha dado en llamar, según él, acertadamente, como
“sufragio universal”, concepto que encuadra en la idea feliz de la democracia
orgánica. Es falso que un hombre (un ciudadano) equivale a un voto. Un hom-
bre es... un hombre y nada más. Tiene como los otros, los mismos derechos ci-
viles pero puede no tener un voto, derecho político, o puede tener más de un
voto, porque así convenga más al Estado.
442
La familia, es la célula de la sociedad y es preciso conservarla, defenderla y

considerar sus especialísimos derechos e intereses, en beneficio de todo el
gran cuerpo que se llama Estado y para posibilitar que se cumplan todas las
funciones que a éste le incumben. Por consiguiente, la familia debe influir en la
formación del gobierno más que el individuo, actuando aisladamente o agluti-
nado en partidos políticos o grupos.
Hay sobre el tema un interesante libro de André Toulemon (Le suffage familial
ou suffrage universel integral, 1933) en donde la importancia y la actualidad de
este moderno concepto se destacan admirablemente: “En lo tocante al sufragio
familiar -dice- su principio es el reconocimiento de los derechos de la mujer y
del hijo; he aquí lo que es necesario lograr; las modalidades pueden ser impor-
tantes pero en la aplicación del principio ellas resultan secundarias. Se puede
afirmar que el sufragio familiar es la aplicación práctica de los verdaderos prin-
cipios democráticos”.
El concepto del voto familiar, triunfó por primera vez en Francia, cuando un
contraproyecto de Henri Roulleaux-Dugage, fue tomado en consideración por
una sorprendente mayoría de 440 votos contra 135 de la Cámara dice Dipu-
tados. Según ese proyecto, el ejercicio personal del sufragio pertenece a todos
los franceses, hombres y mujeres, que tengan 21 años de edad. El padre de
familia ejerce el derecho de sufragio por él y por sus hijos menores de ambos
sexos, legítimamente reconocidos.
3.- Sufragio Público y Secreto: Así se clasifican por la forma de emitir el sufragio.
El sufragio público es aquel que permite saber por quién ha votado el sufra-
gante. Es decir, que cada elector debe individualizar su voto efectuándolo en
voz alta o escribiendo su nombre en la boleta electoral (voto cantado).
Era el sistema que se usaba en nuestro país hasta la ley Sáenz Peña en virtud
de la cual se lo declaró secreto.
El sufragio secreto, es aquel que no trasciende del sufragante, garantiza al
elector la no publicidad de su decisión, garantiza que sea secreta su decisión.
Actualmente se realiza en sobre cerrado, en cabinas electorales que llevan im-
plícito el nombre de cuartos oscuros o por medios de máquinas registradoras
como ocurre en Norteamérica.
Stuart Mill, era un defensor del voto público, el cual se usó mucho durante el
siglo pasado, sostenía que siendo el sufragio una función pública, hace a la
esencia de la misma, la publicidad de los actos, y sostiene que siendo público
desarrolla el sentido de responsabilidad del individuo. Sin embargo, el voto se-
creto tiende a evitar presiones anteriores, coacciones en el momento de la emi-
sión y venganzas posteriores.
4.- Sufragio obligatorio y optativo: Se clasifica de esta manera, de acuerdo a su
exigibilidad. El sufragio obligatorio es aquel que hace sancionar a quienes no
emiten su voto, mediante multas o sanciones que incumben a ciertas activida-
des que no se pueden realizar. El sufragio optativo se da cuando el sujeto op-
ta por votar o no votar, sin perjuicio de que por falta de sumisión se le impute
alguna sanción.
5.- Sufragio de Primer Grado Directo y Sufragio de Segundo Grado o Indirec-
to: El sufragio de primer grado o directo es aquel donde el sufragante vota
por las personas (los representantes), que el desea elegir, lo hace de una ma-
nera discreta o inmediata. El sufragio de segundo grado o indirecto es aquel
mediante el cual se vota a otras personas que a su vez, serán las que votaron
por los representantes. Se sostiene, que la forma democrática deviene del pri-
mer modo del sufragio (directo) porque en el segundo modo se burlaría el prin-
cipio de la universalidad del sufragio.
En el sufragio indirecto, admitimos esta variante cuando se eligen electores que
a su vez eligen, o cuando se elige a un cuerpo que aparte de la función asigna-
da por la ley, tienen funciones de elegir gobernantes.
443
6.- Sufragio individual o político y profesional, funcional o corporativo, en el

sentido de la representación: El sufragio individual o político se da cuando
la representación es política, es decir, cuando sus representantes pretenden
serlo de todo el cuerpo electoral. Por el contrario, es Profesional, funcional o
corporativo cuando los cuerpos de gobierno no representan a la comunidad
política, sino a los distintos sectores sociales o económicos en que se puede
dividir la comunidad.
En épocas preelectorales, numerosos derechos civiles son usados con motiva-
ción o propósitos políticos.
Los derechos políticos son tales cuando:
1.- Se titularizan en sujetos que tienen:
a.- calidad de ciudadanos -o siendo extranjeros-, reciben excepcional-
mente esta titularidad en virtud de norma expresa;
b.- calidad de entidades políticas reconocidas, por ejemplo: los partidos
políticos.
2.- No tienen ni pueden tener otra finalidad que la política. De este modo el
área de los derechos políticos se estrecha, pero adquiere una caracteriza-
ción bien concisa, que traza la lineal divisoria frente a los derechos civiles.
444
ACTIVIDAD Nº 69
1.- A qué “pueblo” se refiere la constitución en el art. 37 cuando dice: “los dipu-
tados son elegidos directamente por el pueblo...”
2.- Explique la siguiente afirmación “El sufragio es universal”.
3.- ¿Cuáles son los fundamentos que consideran democrático al voto familiar?
4.- En nuestro país ¿se aplica el voto directo o indirecto?
445
B.- PARTIDOS POLÍTICOS: CONCEPTO, CLASIFICACIÓN,

FUNCIONES Y PRINCIPIOS DE ORDENAMIENTO LEGAL
1.- Partidos políticos

1.1.- La progresiva constitucionalización de los Partidos Políticos
Tanto la doctrina como los Constitucionales, adoptan inicialmente una posición muy
cautelosa respecto de los partidos políticos. Los revolucionarios franceses y ameri-
canos los condenaron. Madison, los consideró “facciones”; Rousseau, como socie-
dades falsificadoras de la voluntad general (contrato social). Para esta actitud, par-
tidos y desórdenes, turnos lentos, fueron términos sinónimos. Tal aversión por los
grupos intermedios, se justifica por la oposición a la estructura social del antiguo
régimen. Pese a los postulados de igualdad y libertad ante la ley, proclamados por
el Estado liberal, las asociaciones políticas no encontraron base constitucional has-
ta la segunda post-guerra mundial.
La concepción del optimismo antropológico del siglo XVIII, que enfrentó a la organi-
zación corporativa del antiguo régimen, dio como fruto el principio de la soberanía
nacional, coincidente con la voluntad de la Nación. Se observa pues, cómo la ideo-
logía de la democracia liberal dificultó la constitucionalización de los partidos políti-
cos. De haberlos reconocido, se habría arribado a la distinción entre nación legal y
el pueblo real, cosa contraria al principio clásico de la soberanía. Por ello, es que la
aparición de los partidos políticos en el Estado liberal, asumen la forma de partidos
parlamentarios conforme al juego de los mecanismos constitucionales. No hay
pues, decisiones entre las instituciones políticas del Estado -aparato y del Estado- y
comunidad.
Pero la intensa presión que ejercen, exigen la apertura del proceso de su recepción
jurídica tanto en EE.UU. como en Inglaterra. En 1888, Kentucky los consagró por
ley; luego lo hicieron en forma sucesiva otros estados de la unión. Pero en EE.UU.,
la constitucionalización parte de la base, mientras en Inglaterra lo hacen desde el
vértice, con la Minister Crown Act de 1937, que fija, entre otras cosas, el estipendio
del líder de la oposición.
También, en los estados totalitarios, se contribuyó a la constitucionalización de los

partidos políticos, en los que se vió el instrumento para desarrollar al máximo sus
contenidos ideológicos, impregnando por entero al Estado, al individuo y a la socie-
dad, desembocando en la “potenciación” del partido único, como impulsor, supervi-
sor y mantenedor de toda la dinámica estatal.
En la doctrina, recién Heinrich Triepel en 1927, abordó la problemática de los parti-

dos políticos considerándolos “manifestaciones extra-constitucionales”. Y Orlando,
fundador del derecho público, los estudió en sus últimos años.
Biscaretti di Ruffia (“Derecho Constitucional”), ha sintetizado la progresiva constitu-

cionalización de los partidos políticos en cinco etapas:
1.- Contraposición: primera hora del estado liberal.

2.- Desconocimiento: primera etapa del estado liberal (estructura normativa).
3.- Legalización: (con control externo); a fines del siglo XIX.
4.- Incorporación: siglo XX.
5.- Situación actual (con control externo e interno); el estado fiscaliza sus estatu-
tos, ideología, finanzas, vida interna, etc..
446
Este proceso de constitucionalización de los partidos políticos, dió dos grandes frutos:
1.- Permitió una adecuada relación entre el estado-aparato y el estado-comunidad.

Los partidos nacen en ésta y se conectan con aquél.
2.- Se elevó a nivel constitucional lo que significó la “intercomunicación” entre el
estado-aparato y el estado-comunidad.
1.2.- Naturaleza de los Partidos Políticos
La antigüedad del fenómeno partidista, nos permite decir que corresponde a la

misma naturaleza humana en la convivencia.
El hombre, ante los problemas socio-políticos, adopta criterios distintos sobre el

fundamento, objetivos de la comunidad y aún, ante los modos concretos de su con-
vivencia, y esto lo hace desde perspectivas ideológicas, como estructurales. Y co-
mo las interpretaciones no son unánimes, sin perjuicio de criterios comunes (bien
común, paz, progreso, etc.) surgen consideraciones diferentes, matizadas por con-
dicionamientos económicos-sociales y por el nivel histórico.
La competencia en el campo político, sortea el unipartidismo, promociona política-

mente a los ciudadanos e impide la partidocracia. En un régimen abierto de forma-
ción del proceso de voluntad política -que implica la libre competición partidista-, el
problema de los “partidos clandestinos” y de los “partidos revolucionarios seccionis-
tas” desaparecen. En un régimen tal, no quedan fundamentos para la justificación
de la clandestinidad. Esta desaparece, cuando la publicidad les permite actuar sin
riesgos policíacos. La tolerancia a tales partidos fortifica el propio régimen.
1.3.- Definición de Partidos Políticos
“Es la agrupación organizada, estable, que solicita apoyo social a su ideo-

logía y programa político, para competir por el poder y participar en la
orientación política del Estado” (Verdá Pablo Lucas).
Analicemos esta definición:
1.- Organizaciones “estables”: porque sus propósitos y funciones continúan,

terminada la competencia electoral. Se opone así el carácter de transitoriedad
de las coaliciones de partidos (Frentes populares, Frentes nacionales, Federa-
ciones socialistas, Frejuli, etc.).
Se distinguen así de los “clubs” y “sociedades políticas” porque éstos no parti-
cipan normalmente en el proceso electoral y parlamentario. Y de los “grupos de
presión”, porque no mantienen ideologías y programas políticos para la con-
quista del poder, no participando tampoco en los referidos procesos.
2.- “Que solicita apoyo social”: si bien los partidos políticos surgen a fines del
siglo XVIII en el ámbito parlamentario (Estado-aparato), como en Inglaterra,
pronto se produce su tránsito hacia el Estado-comunidad. Las transformaciones
económico-sociales (a veces promovidas por los propios partidos) hacen que
vayan captando sectores sociales que los sostienen. Aumenta el número de
personas implicadas en su actividad que se reagrupan en diferentes organiza-
ciones partidistas para competir en las elecciones. Así se produce el engarce
entre estado-aparato y estado-comunidad sobre las bases socioeconómicas
que defienden las reformas o cambios que proponen, según las ideologías que
los informan.
Es importante el rol de “la cultura política” de la comunidad. Sólo donde haya
una cultura política homogénea, secularizada y pragmática, es posible concebir
447
un robusto sistema de partidos. Sólo allí se considerará al contrario como un

enemigo aniquilable.
3.- “Apoyo a su ideología y programas políticos”: este elemento del vínculo
ideológico es uno de los que revelan su riqueza política (los otros son: la con-
quista del poder -competición por el poder- y la participación en la orientación
política del estado -elemento teleolópico (conquista del poder).
4.- “Para competir por el poder”: nota típica de los partidos políticos, que son
“partes”.
5.- “Y participar en la orientación política del estado”: no basta el argumento
jurídico de que el ordenamiento jurídico no permite “La” conquista del poder,
sino que atribuye facultades, derechos, etc. para conseguir los fines impuestos
por el mismo ordenamiento. Más, la óptica científico-política, demuestra que la
lucha por el poder y el intento de influir en la orientación política del estado, son
“magnitudes políticas” y que el concepto de “orientación política” descansa so-
bre “realidades políticas”.
1.4.- Funciones de los Partidos Políticos
Las hay de dos clases:
a.- Funciones dentro del estado-comunidad:

1.- Organizar la multitud de electores, mediante la campaña electoral.
2.- Proporcionar al ciudadano, elevándolo a la categoría de hombre político.
Esta función juega como antídoto contra la despolitización.
3.- Servir de enlace entre el estado-aparato y el estado-comunidad.
4.- Seleccionar la clase política gobernante.
5.- Interesar a la opinión pública con el apoyo y/u oposición al gobierno.
b.- Funciones desde el estado-aparato:

1.- Sus miembros ocupan puestos desde los que orientan, conforme a su
ideología, el proceso político.
2.- Desde el gobierno, imponen sus criterios, ideologías y pautas las que son
contrarrestadas por la oposición.
1.5.- Reglamentación legal de los Partidos
La reglamentación legal de los partidos, tiene fundamento constitucional implícito y

luego de la Reforma de 1994, reconocimientode preso, artículo 38. Si el partido
surge del derecho de asociación con fines políticos, ese derecho y la consecuencia
de su ejercicio, que es la entidad ya constituida y reconocida, resultan susceptibles
de reglamentación razonable.
Los principios constitucionales de razonabilidad suficiente, que consideramos apli-

cables en nuestro régimen, son los siguientes, cabe que el estado les exija:
a.- Una declaración pública de su ideología, que no sea opuesta a la ideología

básica de la Constitución: si bien la ideología constitucional plasma en los con-
tenidos petros, algunos de éstos pueden tolerar discrepancia en la ideología de
los partidos, a condición, que no se propicie su destrucción por medios subver-
sivos o inconstitucionales.
b.- Una estructura partidaria interna que sea compatible con la organización fun-
damental del estado asegurando de la afiliación y desafiliación libres, conduc-
ción democrática del partido por sus órganos directivos, etc..
c.- Las demás condiciones generales que suelen imponerse a las asociaciones
comunes para obtener reconocimiento como personas jurídicas, o como suje-
tos de derechos.
448
El estado puede, en su política de reglamentación de los partidos, estimular una for-

ma o sistema de organización de los mismos en cuanto a su número, tendiendo por
distintas vías al Bipartidismo, al pluralismo o al pluri-partidismo. Pero esa política in-
clinada al estímulo de uno u otro sistema, ha de encuadrarse en algunos principios:
a.- Ante todo, la formación bipartidista o pluripartidista debe responder, espontá-

neamente en su base, a una realidad sociológica;
b.- No debe forzarse esa realidad para promover el bipartidismo cuando están da-
das las circunstancias para una organización pluripartidista y viceversa;
c.- el sistema de partido único -que no consiste solamente en prohibir la existencia
de otros, sino también en hostilizarlo de tal modo, que padezcan desigualdad
arbitraria frente al partido oficial- pugna con el derecho de libre asociación y
con la organización pluralista de los partidos, (bi o pluripartidista) que dimana
de nuestra constitución.
La reglamentación legal de los partidos, no se detiene en la normación referida al

partido como tal, sino que alcanza también a la participación e incorporación de los
individuos en el partido. No es constitucional, la afiliación coactiva o forzosa, las de
desigualdades arbitrarias entre afiliados y no afiliados, las trabas a la desafiliación,
etc. Se puede incurrir en tales extremos no sólo cuando el estado impone la afilia-
ción, dificulta la desafiliación o cuando desiguala a los individuos según estén o no
afiliados a un partido determinado o a cualquiera, sino también, cuando en similares
prácticas, incurren los propios partidos. De ahí, que para reconocerlos, el estado
debe exigirles una “organización interna democrática”. Ello se desprende del propio
texto constitucional -artículo 38- en tanto al ser reconocido como “instituciones fun-
damentales del sistema democrático” va de suyo que deben organizar sobre tales
bases su estructura. A contrario sensu, si aquellos no mantienen sino una confor-
mación vertical en la cual una elite digita las actividades, candidaturas, financia-
miento, etc. Sin participación u control de sus afiliados no se econtraría en conso-
nancia con el precepto constitucional.
449
ACTIVIDAD Nº 70
1.- Explique las 5 etapas de la progresiva constitucionalización de los partidos polí-
ticos.
2.- ¿Cómo podría explicar la naturaleza de los partidos políticos.
3.- Intente elaborar su propia definición de partido político.
4.- ¿Qué otras funciones, además de las explicitadas en el módulo, cree Ud. que
deben tener los partidos políticos?
5.- Señale las condiciones establecidas en la Constitución Nacional para la tutela
constitucional de los mismos.
450
1.6.- Clasificación de los Partidos Políticos
Hablar de clasificaciones de partidos políticos, supone, en primer término, que ellas

son el resultado del estudio de sistemas políticos evolucionados, esto es, en los que
han alcanzado cierto grado de madurez política, de diferenciación de funciones, de
diálogo entre gobernantes y gobernados (recuérdese que Sánchez Agesta caracte-
riza la democracia como un sistema de diálogo, entre los cuales figura los señala-
dos), extensión del sufragio, etc. de modo que pueda hablarse de alguna participa-
ción política de los ciudadanos.
Por otro lado, debe tenerse muy en cuenta que ni las clasificaciones que veremos,
ni las otras tantas que no mencionaremos, son universalmente valederas. La pre-
tensión de validez universal de las tipologías de partidos es un absurdo que no
puede explicarse ni con el mayor rigor racionalista. Esa falta justificada de validez
universal se explica:
a.- Porque los sistemas políticos han evolucionado paulatinamente y en forma dife-
rente;
b.- Porque en algunos lugares se han dado partidos ocasionales o estables, que obe-
decen a particularidades nacionales, históricas, religiosas, etc., no exportables.
1.7.- Clasificación de Max Weber
A.- Partidos de “Notables”: indican la existencia de personalidades poderosas o

“notables”, son típicos de las primeras horas del liberalismo y con manifesta-
ción simplemente parlamentaria.
B.- Partidos de Opinión: característicos del liberalismo maduro. Son partidos de
ideas que agrupan a hombres de diversas clases sociales, aceptan la estructu-
ra social subyacente y están vinculados al estado liberal del Derecho. Tienen
escasa vinculación y disciplina y por ello, destacan en su seno las grandes per-
sonalidades. Se caracterizan porque operan con fluctuaciones y oportunismo.
C.- Partidos - Masas: son partidos de concepción del mundo y de la vida que alcan-
zan nuestros días, son más rígidos que los de opinión: son monopolíticos y disci-
plinados. Se proyectan a la personalización y al dogmatismo. Suelen basarse
exclusivamente en una clase (partidos proletarios) y propenden a implantar su
cosmovisión en el estado-aparato, para que irradie a toda la sociedad. Se afian-
zan generalmente, en la figura de un líder quien imparte sus enseñanzas o doc-
trinas a sus adherentes o militantes exigiendo obediencia y disciplina a sus cua-
dros e integrantes.
1.8.- Clasificación de Maurice Duverger
A.- Según su origen:

1.- De creación parlamentaria: hasta el año 1900 todos reconocían este ori-
gen. Es el tránsito de lo inorgánico a lo orgánico, del grupo parlamentario
al grupo ideológico, con centros electorales.
2.- De creación externa:
a.- de sindicatos ej.: laborista británico;
b.- de cooperativas agrarias; por ej.: partido de crédito social y la ex
C.C.F. (Cooperative Common - wealth Federation), ambos de Canadá
que data de 1961;
c.- de la Iglesia; por ej.: demócratas cristianos;
d.- de la masonería, por ej.: radical francés.
451
B.- Según su Estructura: (Plano “horizontal”)

1.- De estructura directa: la adhesión se hace directamente al partido.
2.- De estructuración indirecta: la adhesión se hace a través de sindicatos,
asociaciones o instituciones adheridas.
C.- Según sus Elementos de Bases: (base: célula componente del organismo del
partido) “pleno vertical”:
1.- De comité: grupo cerrado. No trata de aumentar el número de miembros
sino en oportunidades prefijadas y, viven generalmente en torno a un “nota-
ble”, o influyente. Ej.: los partidos tradicionales de tipo liberal y conservador.
2.- De secciones o centros: grupo abierto, de captación de afiliados con acti-
vidad permanente interna y externa. Vinculan a los miembros entre sí,
creando una estructura comunitaria. Corresponden a divisiones territoriales
y locales del partido. Constituyen la base de los partidos socialistas.
3.- De célula: no tiene base territorial sino profesional. De número reducido no in-
ferior a 3 ni mayor de 100. Son un invento de partido comunista de la
U.R.S.S., cuya III Reunión Internacional impuso su adaptación a todos los par-
tidos comunistas del mundo, como centro de gravedad del trabajo político.
4.- De milicias: operan como organizaciones similares a las del tipo militar,
con uniformes, saludos y disciplinas parecidas. Constituyen la base de los
partidos fascistas erigidos en verdaderos ejércitos privados.
D.- Según la Articulación General: (articulación, a como están unidas las comu-
nidades de base).
1.- De articulación débil: carecen de reglamentación rigurosa. Ej.: el partido
radical francés: cada comité se organiza como quiere y no hay reglas fijas
para la estructura interna de las federaciones.
2.- De articulación fuerte: tienen rigurosa reglamentación garantizando la
participación de cada elemento de base, en la vida global del partido. Ej.:
partido cristiano social belga. Es el sistema de todos los países socialistas
del mundo, los demócratas cristianos. También los comunistas y fascistas,
aunque con más escalones jerárquicos.
3.- De enlace “verticales”: los grupos de un mismo escalón no pueden co-
municarse entre sí sino a través de la cima. Ej.: Partido comunista. Las cé-
lulas no se comunican entre sí sino a través de la “sección”, su escala su-
perior. La “sección” se compone de delegados de las “células” éstos eligen
un “comité”, el cual nombra un “Buró”.
4.- De enlaces “Horizontales”: se da en los partidos con sistemas de articu-
lación débil y excepcionalmente en los de articulación fuerte. Ej. en el par-
tido laborista británico los comités de Labour están formados por un siste-
ma de enlaces horizontales entre los delegados de la Trade Unions, las
cooperativas, las mutualidades, las ligas socialistas, etc..
5.- Centralizados: existe un núcleo directivo unitario que concentra las facul-
tades y poderes de decisión. Ej.: partido conservador inglés.
6.- Descentralizados: hay repartición de poderes en los escalones de direc-
ción. Ej.: partido socialista francés, pese a que en él, dominan los enlaces
verticales.
E.- Según los Miembros:
1.- De cuadros: tratan de reunir notables, oponiendo la calidad a la cantidad;
poseen séquitos o clientelas personales.
2.- De masas: vinculados a la infraestructura económica. Tratan de captar el
proletariado. Programas con reivindicaciones sociales. Ej.: socialistas y
comunistas.
452
2.- Las interferencias sobre el poder: los grupos de presión y los

factores del poder
2.1.- Grupos de Presión y de Poder
En la teoría general, se llaman fuerzas políticas y se pueden clasificar en:
a.- fuerzas políticas organizadas (partidos políticos) y

b.- fuerzas políticas no organizadas (grupos de poder, de presión y factores de
poder).
Las fuerzas políticas no organizadas tienen por finalidad exclusiva deter-

minar la decisión política de un determinado gobierno. Es decir, que frente
al gobierno constitucional institucionalizado hay un grupo, una persona,
un factor que en distintas formas determinan el ejercicio del poder político.
No se trata de un desplazamiento del ejercicio del poder; el poder institucionalizado

no se desplaza hacia esas fuerzas, sino que se trata del ejercicio fáctico del poder
con la intención deliberada de lograr un pronunciamiento determinado, respecto de
aquellos que detentan el poder, como por ejemplo, la pretensión de un sindicato de
lograr un derecho para un grupo y así, presionar sobre el poder oficial para lograr lo
que pretende su política gremial, como ser aumento de sueldo.
Hay autores que dicen, que estos grupos, no son una cosa nueva sino en la actua-
lidad, su manifestación tiene caracteres específicos. La forma de actuar de estos
grupos, difiere totalmente. La presión se ejerce sobre quien tiene el poder oficial
(nos referimos al poder ejecutivo, legislativo y judicial); siempre el sujeto pasivo de
la presión, es un órgano oficial de gobierno; en cambio, el sujeto activo puede ser
un grupo o un solo individuo:
a.- presión interórgano, por ejemplo; es la presión ejercida por un Ministro de

economía sobre el Congreso para que no sancione una ley que puede intercep-
tar su política económica;
b.- presión ejercida desde fuera: es la más común. Es la presión que ejercen los
factores de poder, en nuestro caso la ejercida por la Iglesia, la CGT, la CGE, etc.
La presión es un fenómeno de formación, motivación y determinación de

la voluntad oficial y del contenido de sus declaraciones.
La Iglesia, las fuerzas sindicales, fuerzas negadas por algunos, han ejercido gran-
des presiones sobre el poder. Cuando la presión, la ejerce el pueblo, es fuerza ten-
diente a engrandecer el poder, es una fuerza que en forma continua y permanente,
está presente en acto o potencia en la generalidad de las decisiones que adopta el
poder político, a través de una posición política de conjunto.
El factor de poder, posee su política global como doctrina aplicable a las decisiones
oficiales, en tanto que la presión no va más allá de la gravitación, en búsqueda de
satisfacer un interés concreto y parcial.
Los factores de poder, están asociados al poder como factores de preponderancia.

Dentro de los factores de poder, algunos se asocian al poder estatal porque éste los
arrima para sustentarse en ellos, por ejemplo: durante el 1er. gobierno peronista la
esposa del presidente, la CGT y el partido peronista en sus dos ramas. Desde 1930
en adelante serán las fuerzas armadas y la Iglesia.
453
En cambio, los grupos de presión son: las fuerzas de los sindicatos, partidos, Igle-
sia, clubes, la Banca. Actualmente podría ser la guerrilla; la prensa constituye un
cuarto grupo.
Este problema de los grupos de presión, se originó en EE.UU. bajo el nombre de

LOBBIES: grupos que presionaban en los pasillos del Congreso. Esta situación,
luego se legalizó y se les concedió un sueldo, un mandato especial y una duración
prolongada.
La Corte los denominó en 1957 “grupos intermedios”, es decir que son aquellos que
están entre el individuo y el Estado y se los considera válidos y legítimos en cuanto
aglutinan a un grupo de personas con intereses comunes.
Clasificación de los Grupos de Presión
a.- Según el sujeto que presiona:

1.- sujeto individual.
2.- sujeto colectivo.
b.- Según el ámbito de Presión:
1.- desde la comunidad.
2.- desde el órgano estatal.
c.- En cuanto a la Dirección que la presión toma:
1.- de arriba hacia abajo.
2.- de abajo hacia arriba.
d.- En cuanto a los destinatarios de la Presión:
1.- directa, sobre el poder.
2.- indirectamente a través de intermediarios.
e.- En cuanto a su duración:
1.- permanente.
2.- transitorio.
3.- ocasionales.
4.- latentes (ej. la Iglesia).
f.- En cuanto a los métodos empleados:
1.- simple petición condicionada hasta la violencia.
2.- lícitos hasta ilícitos.
La acción de la presión se desarrolla en diferentes etapas:
a.- con referencia a los períodos electorales y también a los procesos, tanto sobre
la opinión pública y la comunidad gobernada en general, como sobre los órga-
nos de poder y los sujetos auxiliares del estado (partidos y sindicatos, cuerpo
electoral).
b.- con referencia al ejercicio del poder:
1.- sobre el poder ejecutivo, y sus órganos dependientes;
2.- sobre el congreso;
3.- sobre el poder judicial.
c.- sobre la opinión pública la comunidad gobernada en general y los sujetos auxi-
liares del estado.
454
ACTIVIDAD Nº 71
1.- Elabore los conceptos de grupos de poder y grupos de presión.
2.- De acuerdo a la clasificación de los grupos de presión presentada en el módu-
lo, elabore ejemplos.
3.- ¿Qué opina Ud. sobre los grupos de poder y de presión que actualmente están
vigentes en nuestro país?
455
3.- Poder tributario
El Poder Tributario o potestad tributaría es la facultad que tiene el Estado

en virtud del ejercicio de su poder “de imperium”, para crear y requerir en
forma unilateral y coactiva, tributos a las personas que se encuentran en el
ámbito de su competencia.
Esta situación, crea simplemente un “estado de sujeción” (Dino Jarach, El hecho

imponible, pág. 49) del contribuyente con respecto al Estado y si bien, en general,
“no existen deberes concretos correlativos a la potestad tributaria”, como sostiene
Villegas, es necesario aclarar que algunos regímenes constitucionales limitan esta
potestad tributaria ante el incumplimiento del Estado, en el caso de los servicios
divisibles.
En realidad, la potestad tributaria del Estado no es omnímoda y se le han colocado

diversos límites tal cual lo demuestra la historia de las Finanzas Públicas, en ese
sentido, se menciona frecuentemente como un hecho histórico la Carta Magna de
Juan sin Tierra que permitió limitar el poder del monarca en materia tributaria, al
establecerse la necesaria intervención del Consejo del reino.
3.1.- Limitaciones Materiales Directas e Indirectas
En virtud de lo expuesto, se puede deducir que la potestad tributaria del Estado no

es omnímoda sino que por el contrario, se encuentra subordinada a precisas dispo-
siciones constitucionales que determinan un primer e importante límite de orden
legal, este límite se denomina formal y se vincula al mecanismo productor de la
norma tributaria, pero también existe un límite material referido al contenido de la
norma tributaria y se vincula al principio de la capacidad contributiva.
La potestad tributaria tiene también límites constitucionales directos, cuando se

refieren específicamente al ámbito tributario, e indirectos, a través de las garantías
constitucionales de otros derechos que mediante su ejercicio concreto, implican
verdaderos límites a la potestad o poder tributario.
3.2.- Principios: legalidad
“El principio de legalidad significa que los tributos se deben establecer por
medio de leyes, tanto desde el punto de vista material como formal, es de-
cir, por medio de disposiciones de carácter general, abstractas, impersona-
les y emanadas del Poder Legislativo”.
(Conferencia Ernesto Flores Zavala, Elementos de finanzas públicas mejicanas -

Sergio de la Garza, Derecho Financiero mejicano - citado por Villegas).
El aforismo “nullum tributum sine lege” inspirado el conocido “nullum crimen nulla
pena sine lege” del derecho penal, fue convertido por la doctrina en la piedra angu-
lar del principio de legalidad Valdés Costa afirma que “el principio se aplica con las
reglas de las respectivas ramas, sin perjuicio de las previsiones especiales que se
establezcan por el D.T.” (Ramón Valdéz Costa, Instituciones de Derecho Tributario,
pág. 12).
456
Con respecto a la legalidad, existen dos problemas básicos:
- En primer lugar, es necesario definir si la cuestión a abordar se refiere a una ley

en sentido material o en sentido formal.
- En segundo término, es necesario determinar los elementos constitutivos de los
tributos alcanzados por la norma jurídica.
Valdés Costa, afirma que “el principio de legalidad está respetado siempre que el
tributo sea creado por un acto que otorga la característica de la ley material (acto
regla), cualquiera que sea el órgano que lo dicte, siempre que lo haga en uso de
una competencia otorgada por la Constitución”. Es la posición, netamente dominan-
te, de la doctrina contemporánea.
“En el derecho contemporáneo, el tributo se adeuda por el acaecimiento de un he-

cho previsto en una norma como presupuesto de la obligación. Esta norma tiene los
caracteres típicos y esenciales de la ley en sentido material; se trata de un manda-
miento de carácter general, abstracto y coercible, dictado unilateralmente por el
Estado y provisto de sanciones para el caso de su incumplimiento” (Ramón Valdés
Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pág. 122).
Con respecto a la ley formal, el mismo autor citado afirma que: “las soluciones, tan-
to doctrinales como normativas, presentan en estos últimos años numerosos apar-
tamientos de la solución típica del Estado constitucional del siglo XIX, con una rígi-
da atribución de las tres funciones a los respectivos poderes. Es decir, se restringen
las facultades de los parlamentos, mediante la delegación de competencias y los
decretos -leyes y por atenuación de las exigencias acerca del contenido de la ley”
(Ramón Valdés Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pág. 122).
En cuanto a los elementos constitutivos del tributo, Villegas sostiene que de acuer-
do a la legislación Argentina los mismos son:
1.- Configuración del hecho imponible o presupuesto que hace nacer la obligación
tributaria;
2.- La atribución del crédito tributario a un sujeto activo determinado;
3.- La determinación como sujeto pasivo de aquel a quien se atribuye el acaeci-
miento del hecho imponible, (contribuyente) o la responsabilidad por deuda
ajena (responsable);
4.- Los elementos necesarios para la fijación del quantum, es decir base imponible
y alícuota;
5.- Las exenciones neutralizadoras de los efectos del hecho imponible (También
corresponde que surja de la ley la configuración de infracciones tributarias y la
imposición de sanciones, así como el procedimiento de determinación).
3.3.- Contenidos de la ley
Con respecto al contenido de la ley, existen dos corrientes:
1.- La ortodoxa y
2.- la de la legalidad atenuada o flexible.
Esta cuestión es de gran importancia, ya que permite establecer qué elementos

deben ser determinados por la ley.
1.- La corriente ortodoxa, que recoge los postulados clásicos sobre el tema, consi-
dera que la ley debe incluir todos los elementos relativos a la existencia y el
monto de la obligación tributaria. Por el contrario;
457
2.- La corriente de la legalidad atenuada o flexible originada entre otros cuerpos

legales, por la constitución Italiana de 1946, que en su art. 23 establece que:
“Nessuma prestaciones personale o patrimoniale puo essere imposta se non in
base a la legge”. Como acertadamente comenta Valdés Costa “está constitu-
ción expresa que esas prestaciones deben ser establecidas en base a la ley y
no por la ley o en la ley. De esta forma existe la posibilidad de que algunos
elementos de la obligación tributaria sean establecidos por el Poder Ejecutivo”.
Valdés Costa sostiene, respecto a estas dos corrientes, “que el concepto de ate-
nuación o flexibilidad del principio de legalidad, no es aplicable a las constituciones
que, como las latinoamericanas, establecen el concepto ortodoxo basado en el
principio de separación de las funciones legislativas y administrativas” (Ramón Val-
dés Costa - Instituciones de Derecho Tributario, pág. 142).
3.4.- Igualdad
La igualdad fue uno de los postulados del ideal liberal receptado por las constitucio-
nes que surgieron después de la revolución francesa y desde un comienzo, este
concepto es vinculado al ámbito tributario. Ya la Constitución francesa de 1793,
establecía en su art. 16: “Toute contribution droit etre repartie entre les contriluables
en raison de leurs facultés” y en el art. 16 de la Constitución Nacional se establece
que todos los habitantes son iguales ante la ley y que la igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas.
Giuliani Founrouge (citado por Villegas), dice que el principio de igualdad es insepa-
rable de la concepción democrática del Estado, y recibió su primera formulación
legal en el derecho público surgido de la Revolución Francesa, por oposición al ré-
gimen de privilegios de la época precedente.
Villegas, dice que no se refiere con este principio a la igualdad numérica que daría
lugar a las mayores injusticias, sino a la necesidad de asegurar el mismo tratamien-
to a quienes están en análogas situaciones, con exclusión de todo distingo arbitra-
rio, injusto u hostil contra determinadas personas o categorías de personas.
3.4.1.- Significados
Valdés Costa, dice que “desde este punto de vista utilizando una terminología con-
vencional, se puede hablar de:
1.- Igualdad en la ley: en el sentido de que la ley no debe establecer desigualdades,

que en el Derecho Tributario se concreta en la igualdad ante las cargas públicas;
2.- Igualdad por la ley: en el sentido de que ésta sería utilizada como instrumento
para lograr una igualdad de los individuos, corrigiendo las desigualdades eco-
nómicas imperantes;
3.- Igualdad ante la ley: significa que la norma debe ser aplicada con criterio de
estricta igualdad a todos los afectados por ella;
4.- Igualdad de las partes; inscito en la concepción de la obligación tributaria co-
mo una relación jurídica de crédito y débito, y no como una relación de poder.
Los dos primeros y el cuarto significados se refieren al contenido de la ley. El terce-

ro a la forma de interpretarla y aplicarla”. (Ramón Valdés Costa, Instituciones de
Derecho Tributario, pág. 370).
3.4.2.- Criterios
458
Generalmente, se acepta que los preceptos constitucionales en materia de igualdad

tributaria tienden a establecer, que ante igualdad de circunstancias, debe corres-
ponder igual carga tributaria.
La idea de igualdad es receptada por las corrientes sostenedoras de la autonomía

del derecho Tributario material y ya hace más de cincuenta años, Emo Becker, en
su trabajo “Applicazione della legge d’imposta secondo criteri econimici obbietvi
nella giurisprudenza della Corte Finanziaria del Reich”, sostuvo que “La ley quiere
que los hechos económicamente equiparables tengan igual tratamiento y que el
contribuyente no pueda influir sobre la obligación impositiva, utilizando construccio-
nes jurídicas sin contenido real”, igualdad en su aspecto básicamente económico,
que es uno de los predominantes en la actualidad.
La jurisprudencia argentina, en esta materia, es analizada por Villegas, quien resu-

me el criterio de la misma diciendo que: “El principio de la igualdad exige trato no
dispar ante similitud de capacidad contributiva. No obstante, y cuando el legislador
adopte medidas impositivas en procura de los objetivos del art. 67, inc. 16 de la
Constitución Nacional (prosperidad, progreso y bienestar), puede disponer distingos
en tanto no sean arbitrarios, es decir, no obedezcan a propósitos de injusta perse-
cución o indebido beneficio” (Fallos, 270-374; 295-758).
Sobre este mismo aspecto, José Osvaldo Casas sostiene: “Sobre la regla de las igual-
dades fiscales, mucho se ha dicho debiendo destacarse que nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación, a diferencia de lo que ha ocurrido en otros países, le otorgó a ella
el carácter de garantía operativa e invocable frente a su desconocimiento, para que el
agravio planteado por el contribuyente pueda ser tratado y resuelto ante los estrados
judiciales” (José Osvaldo Casas - Presión Fiscal e Inconstitucionalidad).
3.5.- Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad estrechamente vinculado al principio de igualdad,

exige que los tributos que deban enfrentar los contribuyentes guarden relación con
su capacidad contributiva (es necesario aclarar que este principio es de especial
aplicación en el caso de los impuestos, tributos estos basados específicamente en
la capacidad contributiva).
Los arts. 4 y 75 inc. 2, consideran las bases legales de orden constitucional sobre
los que se asienta el principio de proporcionalidad.
La interpretación del principio de proporcionalidad, llevó a sostener que la progresi-

vidad, en materia impositiva, al establecerse alícuotas diferentes, estaba en colisión
con este principio, pero este argumento fue descartado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y en el ámbito de la doctrina. Dino Jarach, sostuvo que en este
caso, el principio de proporcionalidad queda subsumido por el de igualdad como
base de los impuestos y las cargas públicas.
3.6.- Progresividad
Hasta el siglo XIX, los sistemas tributarios sobresalen fundamentalmente en la pro-

porcionalidad (vista desde el punto de vista tradicional). La irrupción de la progresi-
dad, a fines del siglo pasado y principios del presente, creó numerosas polémicas
en el ámbito de la doctrina y pronunciamiento sobre el tema.
Como se ha dicho anteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pro-

nunció a favor de la progresividad y su compatibilidad con el principio de proporcio-
nalidad, introduciendo la noción de proporcionalidad gradual.
459
3.7.- No Confiscatoriedad
Se sostiene tanto en la doctrina como en el derecho comparado, que la carga tribu-

taria debe mantenerse dentro de determinados niveles y que se incrementa por
encima de ellos le quita legitimidad.
La Constitución Nacional, a través de los arts. 14 y 17 garantiza la propiedad priva-

da y se prohibe la confiscación.
José Casas, dice que “debemos resaltar que en la jurisprudencia de nuestra Corte el
término propiedad, cuando se lo emplea en los arts. 14 y 17 de la ley de las leyes, o
en otras disposiciones de ella, comprende todos los intereses que un hombre puede
tener fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad (Fallos, 145-309); por eso el art.
17 de tal estatuto ampara todo aquello que constituye el patrimonio de los habitantes
de la Nación, trátase de derechos reales o personales, de bienes materiales o inma-
teriales (Fallos, 184-137), cubriendo también, en su acepción lata, la protección de
los derechos subjetivos incorporados al patrimonio” (Fallos 280-228).
El constitucionalista Linares Quintana, sintetiza la opinión de la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la confiscatoriedad en estos térmi-
nos: “El eje en torno del cual gira todo el sistema jurisdiccional de la Corte Suprema
con respecto a la confiscatoriedad de la contribución, es la regla de que un tributo
es confiscatorio cuando el monto de su tasa es irrazonable, y este quantum es ra-
zonable cuando equivale a una parte sustancial del valor del capital o de su renta o
de su utilidad, o cuando ocasiona el aniquilamiento del derecho de propiedad en su
sustancia o en cualquiera de sus atributos” (Linares Quintana - Tratado de la cien-
cia del derecho constitucional, pág. 313).
Con respecto a la confiscatoriedad de una suma o conjunto de tributos, Villegas

afirma que: “si se admite la posibilidad de que un tributo puede ser confiscatorio, no
puede negarse la posibilidad de que esa misma confiscatoriedad se de ante tributos
concurrentes. Si bien es cierto que la capacidad contributiva se exterioriza de muy
distintas formas, y ello da lugar a los múltiples tributos, esto no significa que se trate
de capacidades contributivas plurales. Siempre es una sola, y, en definitiva, todos
los tributos que recaen sobre el mismo contribuyente inciden sobre un único patri-
monio afectado”.
3.8.- Otros Derechos
Independientemente de los principios mencionados, existen otros derechos y garan-

tías constitucionales con distintos grados de incidencia en el ámbito tributario. Así,
por ejemplo, los arts. 10, 11 y 12 de la Constitución Nacional garantizan la libertad
de circulación y tráfico en el territorio sin que tal hecho constituya, por sí mismo,
motivo de aplicación de tributo alguno. Es necesario aclarar que la libertad garanti-
zada por la Constitución Nacional en este aspecto, se refiere a la circulación territo-
rial y no a la circulación económica. En un caso vinculado a la libertad de circula-
ción, CSN invalidó un tributo que una provincia aplicaba ante la sola salida de la
mercadería del territorio provincial. Se estimó que tal gravamen funcionaba de he-
cho como derecho aduanero interno afectando el comercio interprovincial (causa
“Urrutia, Fallo del 12 de julio de 1977 - citado por Villegas).
Otros derechos como el de trabajar o el de ejercer industria lícita tampoco pueden

ser objeto, por sí mismos, de gravamen alguno que implique cercenamiento de es-
tas libertades.
460
ACTIVIDAD Nº 72
1.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico respecto a los principios de los tributos.
a.- Legalidad:
b.- Igualdad:
Principios c.- Proporcionalidad:
d.- Progresividad:
e.- No Confiscatoriedad:
2.- Explique las relaciones entre la legalidad y la norma jurídica.

3.- Enumere los elementos constitutivos del Tributo según Villegas:
4.- Explique, según Valdés Costa, las diferentes acepciones del término igualdad.
461
3.9.- Distribución de los Poderes Tributarios
En los Estado de organización unitaria, la distribución y el ejercicio de los poderes

tributarios, no ofrece mayores inconvenientes, dado que este tipo de organización
estatal implica un alto grado de centralización del poder público. No ocurre así, sin
embargo, cuando se trata de una organización estatal de tipo federal ya que implica
la distribución de las funciones y del poder tributario.
La imprecisión y la colisión de distintas normas sobre la distribución del poder tribu-

tario ha Obligado a la Corte Suprema a expedirse sobre el tema, cuyo criterio pre-
dominante, según la óptica de Eulogio Iturrioz, puede sintetizarse de la siguiente
forma:
“Constituyen recursos nacionales: en forma exclusiva y permanente: los impuestos

a la importación y a la exportación y el producido del monopolio federal sobre servi-
cios postales, (C.N. art. 4, 9, 75, inc. 1 y 9 y 126); en concurrencia permanente con
las provincias: los impuestos indirectos (arts. 4 y 17) y, finalmente, en forma transi-
toria, cuando se den los extremos de urgencia nacional”.
Los impuestos directos, ya sea exclusivamente en concurrencia con tributos provin-

ciales (art. 75 inc. 2).
Constituyen recursos de las provincias: exclusiva y permanentemente los impuestos

directos, salvo el caso de urgencia nacional (art. 75 inc. 2) y concurrencia con la
Nación en forma permanente: los impuestos indirectos (art. 9, 121 y 126).
Constituyen recursos de los municipios: los asignados por las constitución provin-
ciales o leyes en su consecuencia dictadas llamadas “Cartas Orgánicas del Munici-
pio” (Eulogio Iturrioz - Curso de Finanzas Públicas, pág. 44).
Sin embargo, cotejando el orden tributario constitucional y la realidad tributaria se

puede advertir la existencia de diferencias notables, producto, entre otras cosas, de
las renuncias efectuadas por las provincias a sus facultades de recaudación y legis-
lación mediante leyes convenios con la Nación. Sobre este tema Villegas sostiene
que “el problema más serio no es en cuanto a la recaudación, sino en cuanto a la
legislación ya que se afecta la autonomía provincial en materia tributaria y, desde
luego, la potestad tributaria que le corresponde al conjunto de provincias”.
3.10.- Coparticipación Federal de Impuestos
Independientemente de la distribución del poder tributario entre la Nación y las pro-

vincias, éstas últimas, a través de una serie de leyes convenio resignaron parcial-
mente su facultad de recaudación impositiva, a cambio de un régimen de copartici-
pación de impuestos. Este sistema, comenzó a tener vigencia en 1934, extendién-
dose hasta la actualidad. Este régimen, se caracteriza por la inestabilidad de sus
condiciones lo que trajo como consecuencia la aparición de una serie de leyes que
modificaron algunos aspectos del régimen.
Villegas, menciona como objetivos de este sistema, los siguientes: “Garantizar una
mayor estabilidad de los sistemas financieros provinciales mediante el importante
aumento de su porcentaje global de coparticipación, b) trato preferencial a provin-
cias con mejores recursos para posibilitar la prestación de los servicios públicos a
su cargo en nivel garantizador de igualdad de tratamiento de todos los habitantes
del país; c) simplificar el régimen a fin de facilitar el mecanismo, de distribución y la
actividad de los órganos de administración y control”.
462
ANEXO
LEY 23.298
PARTIDOS POLITICOS
Ley orgánica
Sancionada el 30/9/85; promulgada de hecho, el 22/10/85, publicada el 25/10/85.
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en congreso,

etc., sancionan con fuerza de ley;
LEY ORGANICA DE LOS PARTIDOS POLITICOS
TITULO I: PRINCIPIOS GENERALES
Art. 1. Se garantiza a los ciudadanos el derecho de asociación política para agru-

parse en partidos políticos democráticos.
Se garantiza a las agrupaciones el derecho a su constitución, organización, go-

bierno propio y libre funcionamiento como partido político, así como también el de-
recho de obtener la personalidad jurídica política para actuar en algunos o todos los
distritos electorales o como confederación de partidos, de acuerdo con las disposi-
ciones y requisitos que establece esta ley.
Art. 2. Los partidos son instrumentos necesarios para la formulación y realización

de la política nacional. Les incumbe en forma exclusiva, la nominación de candida-
tos para cargos públicos electivos.
Las candidaturas de ciudadanos no afiliados podrán ser presentadas por los políti-
cos siempre que tal posibilidad esté admitida en sus cartas orgánicas.
Art. 3. La existencia de los partidos requiere las siguientes condiciones:
a.- Grupo de ciudadanos, unidos por un vínculo político permanente;

b.- Organización estable y funcionamiento reglados por la carta orgánica, de con-
formidad con el reglamento democrático interno mediante elecciones políticas,
de autoridades, organismos partidarios y candidatos, en la forma que establez-
ca cada partido.
c.- Reconocimiento judicial de su personería jurídico política como partido, la que
comporta su inscripción en el registro público correspondiente.
Art. 4. Los partidos políticos pueden adquirir derechos y contraer obligaciones de

acuerdo con el régimen dispuesto por el Código Civil y por las disposiciones de la
presente ley.
Art. 5. Esta ley es de orden público y se aplicará a los partidos que intervengan en
la elección de autoridades nacionales y asimismo, a los que concurran a elecciones
municipales de la ciudad de Buenos Aires y territorio nacional de la Tierra del Fue-
go, Antártida e Islas del Antártico Sur, a partir del 1 de noviembre de 1985.
Art. 6. Corresponde a la Justicia Federal con competencia electoral, además de la

jurisdicción y competencia que le atribuye la ley orgánica respectiva, el contralor de la
vigencia efectiva de los derechos, atributos, poderes, garantías y obligaciones, así
463
como el de los registros que ésta y demás disposiciones legales, reglan con respecto
a los partidos, sus autoridades, candidatos, afiliados y ciudadanos en general.
TITULO II DE LA FUNDACION Y CONSTITUCION
Capítulo 1: Requisitos para el reconocimiento de la personalidad jurídico política.
1.- Partidos de distrito
Art. 1. Para que a una agrupación política se le pueda reconocer, su personalidad

jurídico política como partido de distrito, deberá solicitarlo ante el juez competente,
cumpliendo con los siguientes requisitos:
a.- Acta de formación y constitución, que acredita la adhesión del número de

electores inferior al cuatro por mil (1o/oo) del total de los inscriptos en el regis-
tro electoral del distrito correspondiente, hasta el máximo de un millón
(1.000.000); este acuerdo de voluntades se complementa con un documento
en el que conste nombre, domicilio y matrícula de los firmantes;
b.- Nombre asentado por la asamblea de fundación y constitución;
c.- Declaración de principios y programa bases de acción política sanciona-
dos por la asamblea de fundación y constitución;
d.- Carta orgánica sancionada por la asamblea de fundación y constitución;
e.- Acta de designación de las autoridades promotoras las que convocan a elec-
ciones para constituir las autoridades definitivas del partido, conforme con la
carta orgánica y dentro de los seis (6) meses de la fecha del reconocimiento
definitivo. El acta de la elección de las autoridades definitivas deberá remitirse
al juez federal con competencia electoral.
f.- Domicilio partidario y acta de designación de los apoderados;
g.- Libros a que se refiere el art. 37, dentro de los dos (2) meses de obtenido el
reconocimiento a los fines de su rubricación;
h.- Todos los trámites ante la Justicia Federal con competencia electoral hasta la
constitución definitiva de las autoridades partidarias serán efectuados por las
autoridades promotoras, o los apoderados, quienes serán solidariamente res-
ponsables de la veracidad de lo expuesto en las respectivas documentaciones
y presentaciones.
2.- Partidos nacionales
Art. 8. Los partidos de distrito reconocidos que resolvieren actuar en cinco (5) o
más distritos, con el mismo nombre, declaración de principios, programa o bases de
acción política, carta orgánica, como partido nacional, deberán solicitar su recono-
cimiento en tal carácter ante el juez federal con competencia electoral del distrito de
su fundación.
Obtenido el reconocimiento, el partido recurrente deberá inscribirse en el registro

correspondiente, ante los jueces federales con competencia electoral de los distritos
donde decidiere actuar, a cuyo efecto, además del preceptuado en el artículo debe-
rá cumplir con los siguientes requisitos:
a.- Testimonio de la resolución que le reconoce personalidad jurídico-política;

b.- Declaración de principios, programas o bases de acción política y carta orgáni-
ca nacionales.
c.- Acta de designación y elección de las autoridades nacionales del partido y de
las autoridades de distrito;
d.-Domicilio partidario central y acta de designación de los apoderados.
464
Art. 9. A los efectos del artículo anterior se considera distrito de la fundación aquél
donde se hubieren practicado los actos originarlos y de la constitución del partido.
En el caso de los partidos que hayan obtenido cualquier reconocimiento anterior, el

distrito de la fundación será el de la sede judicial, mientras subsista la voluntad de
mantenerlo y una sentencia definitiva no establezca otro distrito.
3.- De las confederaciones, fusiones y alianzas transitorias.
Art. 10. Queda garantizado el derecho de los partidos políticos para constituir con-
federaciones nacionales o de distrito, fusiones y alianzas transitorias en los térmi-
nos y condiciones establecidos en las respectivas cartas orgánicas, debiendo res-
petarse en la materia, la disposición contenida en el art. 3, inc. b), y de un modo
análogo lo dispuesto por los art. 7 y 8.
4.- De la Intervención y la secesión
Art. 11. En los partidos nacionales, los partidos de distrito carecen del derecho de
secesión. En cambio los organismos centrales competentes tendrán el derecho de
intervención a los distritos.
Art. 12. Los partidos confederados tienen el derecho de secesión y podrán denun-
ciar el acuerdo que los confedera. Sus organismos centrales, carecen de derecho
de intervención.
Capítulo II: Del nombre
Art. 13. El nombre constituye un atributivo exclusivo del partido. No podrá ser usa-
do por ningún otro, ni asociación o entidad de cualquier naturaleza dentro del terri-
torio de la Nación. Será adoptado en el acto de constitución sin perjuicio de su ulte-
rior cambio o modificación.
Art. 14. El nombre partidario, su cambio o modificación, deberán ser aprobados por
la justicia federal con competencia electoral, previo cumplimiento de las disposicio-
nes legales.
Solicitado el reconocimiento del derecho al nombre adoptado, el juez federal con

competencia electoral dispondrá la notificación a los apoderados de los partidos y la
publicación por tres (3) días en el Boletín Oficial de la Nación de la denominación,
así como la fecha en que fue adoptada al efecto de la oposición que pudiere formu-
lar otro partido o el procurador fiscal federal.
Los partidos reconocidos o en constitución, podrán controlar y oponerse al recono-

cimiento del derecho al nombre con anterioridad a que el juez federal con compe-
tencia electoral resuelva en definitiva o en el acto de la audiencia establecida en
esta ley, con cuya comparecencia tendrán el derecho de apelar, sin perjuicio del
ejercicio ulterior de las acciones pertinentes.
La resolución definitiva deberá ser comunicada a la Cámara Nacional Electoral a los

fines del art. 39.
Art. 15. La denominación “partido” podrá ser utilizada únicamente por las agrupa-
ciones reconocidas como tales, o en constitución.
Art. 16. El nombre no podrá contener designaciones personales, ni derivadas de

ellas, ni las expresiones argentino, nacional, internacional a sus derivados, ni aque-
465
llas cuyo significado afecten o puedan afectar las relaciones internacionales de la

Nación, ni palabras que exterioricen antagonismos raciales, de clase, religiosos, o
conduzcan a provocarlos. Deberá distinguirse razonables y claramente del nombre
de cualquier otro.
Art. 17. Cuando por causa de caducidad se cancelare la personalidad política de un

partido, o fuere declarado extinguido, su nombre no podrá ser usado por ningún
otro partido, asociación o entidad de cualquier naturaleza, hasta transcurridos cua-
tro (4) años en el primer caso y ocho (8) años en el segundo desde la sentencia
firme respectiva.
Art. 18. Los partidos tendrán derecho al uso permanente de un número de identifi-
cación que quedará registrado, adjudicándose en el orden en que obtenga su reco-
nocimiento.
Capítulo III: Del domicilio
Art. 19. Los partidos deberán constituir domicilio legal en la ciudad capital corres-
pondiente al distrito en el que solicitaren el reconocimiento de su personalidad jurí-
dica política. Asimismo, deberán denunciar los domicilios partidarios central y local.
Art. 20. A los fines de esta ley, el domicilio electoral del ciudadano es el último ano-
tado en la libreta de enrolamiento, libreta cívica o documento nacional de identidad.
TITULO III: DE LA DOCTRINA Y ORGANIZACION
Capítulo I: De la carta orgánica y plataforma electoral
Art. 21. La carta orgánica constituye la ley fundamental del partido en cuyo carácter
rigen los poderes, los derechos y obligaciones partidarias y a la cual sus autorida-
des y afiliados deberán ajustar obligatoriamente su actuación.
Art. 22. Con anterioridad a la elección de candidatos los organismos partidarios

deberán sancionar una plataforma electoral o ratificar la anterior, de acuerdo con la
declaración de principios, el programa o base de acción política.
Copia de la plataforma, así como la constancia de la aceptación de las candidaturas

por los candidatos, deberán ser remitidas al juez federal con competencia electoral,
en oportunidad de requerirse la oficialización de las listas.
TITULO IV: DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS PARTIDOS
Capítulo I: De la afiliación
Art. 23. Para afiliarse a un partido se requiere:
a.- Estar domiciliado en el distrito en que se solicite la afiliación.

b.- Comprobar la identidad con la libreta de enrolamiento, libreta cívica o docu-
mento nacional de identidad.
c.- Presentar por cuadruplicado una ficha solicitante que contenga: nombre y do-
micilio, matrícula, clase, sexo, estado civil, profesión u oficio y la firma o impre-
sión digital, cuya autenticidad deberá ser certificada en forma fehaciente por el
funcionario público competente, o por la autoridad partidaria que determinen los
organismos ejecutivos, cuya norma deberá ser remitida a la Justicia Federal,
con competencia electoral. La afiliación podrá también ser solicitada por inter-
466
medio de la oficina de correos de la localidad del domicilio, en cuyo caso el jefe

de la misma certificará la autenticidad de la firma o impresión digital.
Las fichas solicitud serán suministradas sin cargo por el Ministerio del Interior a los
partidos reconocidos o en formación que las requieran, sin perjuicio de su confec-
ción por los mismos y a su cargo, conforme al modelo realizado por el Ministerio del
Interior respetando medida, calidad del material y demás características.
Art. 24. No pueden ser afiliados:
a.- Los excluidos del patrón electoral, a consecuencia de las disposiciones legales
vigentes;
b.- El personal superior subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nación en activi-
dad, o en situación de retiro cuando haya sido llamado a prestar servicios.
c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nación o de
las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios.
d.- Los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas
municipales.
Art. 25. La calidad de afiliado se adquirirá a partir de la resolución de los organis-

mos partidarios competentes que aprobaren la solicitud respectiva, o automática-
mente en el caso que el partido no la considerase dentro de los quince (15) días
hábiles de haber sido presentada. Una ficha de afiliación se entregará al interesado,
otra será conservada por el partido y las dos restantes se remitirán a la Justicia Fe-
deral con competencia electoral, salvo lo dispuesto en el art. 28.
No podrá haber doble afiliación. La afiliación a un partido implicará la renuncia au-

tomática a toda afiliación anterior y su extinción. También se extinguirá por renun-
cia, expulsión o violación de lo dispuesto en los arts. 21 y 24, debiendo cursarse la
comunicación correspondiente al juez federal con competencia electoral.
Art. 26. El registro de afiliados está constituido por el ordenamiento actualizado de

las fichas de afiliación a que se refieren los artículos anteriores, el cual será llevado
por los partidos y por la Justicia Federal con competencia electoral.
Art. 27. El padrón partidario será público. Deberá ser confeccionado por los parti-
dos políticos, o a su solicitud por la Justicia Federal. En el primer caso, actualizado
y autenticado, se remitirá al juez federal con competencia electoral antes de cada
elección interna o cuando éste lo requiera.
Art. 28. Los partidos podrán ajustándose a las disposiciones o instrucciones del
juzgado, llevar bajo su responsabilidad el registro de afilados y el padrón partidario,
sin otra participación de la Justicia Federal con competencia electoral, que la relati-
va al derecho de inspección y fiscalización que se ejercerá por el juez de oficio o a
petición de parte interesada.
Capítulo II: Elecciones partidarias internas
Art. 29. Las elecciones partidarias internas se regirán por la carta orgánica, subsi-
diariamente por esta ley, y en lo que sea aplicable por la legislación electoral.
Art. 30. La Justicia Federal con competencia electoral podrá nombrar veedores de
los actos electorales partidarios a pedido de parte interesada, quien se hará cargo
de los honorarios y gastos de todo tipo.
467
Art. 31. El resultado de las elecciones partidarias internas será publicado y comuni-
cado al juez federal con competencia electoral.
Art. 32. Las decisiones que adopten las Juntas Electorales desde la fecha de con-
vocatoria de las elecciones partidarias internas hasta el escrutinio definitivo inclusi-
ve, deberán ser notificadas dentro de las veinticuatro (24) horas y serán suscepti-
bles de apelación en idéntico plazo ante el juez federal con competencia electoral
correspondiente. El juez decidirá el recurso sin más trámite dentro de las veinticua-
tro (24) horas de promovido el mismo y su resolución será inapelable.
El fallo de la Junta Electoral sobre el escrutinio definitivo deberá notificarse dentro

del plazo previsto en el párrafo precedente y será apelable dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas ante el Juez Federal, con competencia electoral correspondiente,
que deberá decidirlo sin más trámite dentro de las setenta y dos (72) horas de
promovido.
Los recursos previstos en los párrafos anteriores se interpondrán debidamente fun-

dados ante la Junta Electoral que elevará el expediente de inmediato.
Salvo el caso del párrafo primero las resoluciones judiciales que se dicten serán
susceptibles de apelación ante la Cámara correspondiente dentro de los tres (3)
días de notificadas. El recurso se interpondrá debidamente fundado ante el juez
federal con competencia electoral quien lo remitirá de inmediato al superior, el que
deberá decidirlo, sin más trámite dentro de los cinco (5) días de recibido.
En ningún caso de admitirá la recusación ya sea con o sin causa, de los magistra-
dos intervinientes.
Art. 33. No podrán ser candidatos a cargos públicos electivos, ni ser designados
para ejercer cargos partidarios:
a.- Los excluidos del padrón electoral como consecuencia de disposiciones legales
vigentes;
b.- El personal superior y subalterno de las Fuerzas Armadas de la Nación en acti-
vidad o en situación de retiro, cuando hayan sido llamados a prestar servicios;
c.- El personal superior y subalterno de las fuerzas de seguridad de la Nación y de
las provincias, en actividad o retirados llamados a prestar servicios;
d.- Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, pro-
vincial y tribunales de faltas municipales;
e.- Los que desempeñaren cargos directivos o fueren apoderados de empresas
concesionarias de servicios y obras públicas de la Nación, provincias, munici-
palidades o entidades autárquicas o descentralizadas o de empresas que ex-
ploten juegos de azar.
Art. 34. La residencia exigida por la Constitución Nacional o la ley como requisito
para el desempeño de los cargos para los que se postulan los candidatos, podrá
ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial, siempre que
figuren inscriptos en el registro de electores y del distrito que corresponda.
Capítulo III: De la titularidad de los derechos y poderes partidarios
Art. 35. Se garantiza a las autoridades constituidas el uso del nombre partidario, el
ejercicio de las funciones de gobierno y administración del partido y, en general, el
desempeño de todas las actividades inherentes al mismo, de conformidad con esta
ley, demás disposiciones legales sobre la materia y la carta orgánica del partido.
468
Art. 36. La titularidad de los derechos y poderes partidarios, reglada en el artículo

anterior, determina la de los bienes, símbolos, emblemas, número, libros y docu-
mentación del partido.
Capítulo IV: De los libros y documentos partidarios
Art. 37. Sin perjuicio de los libros y documentos que prescriba la carta orgánica, los
partidos por intermedio de cada comité nacional y comité central de distrito, debe-
rán llevar en forma regular los siguientes libros rubricados y sellados por el Juez
Federal con competencia electoral correspondiente:
a.- Libro de inventario;

b.- Libro de caja debiendo conservarse la documentación complementaria corres-
pondiente por el término de tres (3) años;
c.- Libro de actas y resoluciones en hojas fijas o móviles.
Además, los comités centrales de distrito llevarán el fichero de afiliados.
Capítulo V: De los símbolos y emblemas partidarios
Art. 38. Los partidos reconocidos tienen derecho al registro y al uso exclusivo de sus
símbolos, emblemas y número, que no podrán ser utilizados por ningún otro, ni aso-
ciación o entidad de cualquier naturaleza. Respecto de los símbolos y emblemas regi-
rán limitaciones análogas a las que esta ley establece en materia de nombre.
Capítulo VI: Del registro de los actos que hacen a la existencia partidaria
Art. 39. La Cámara Nacional Electoral y los juzgados de distrito llevarán un registro
público, a cargo de sus respectivos secretarios donde deberán inscribirse:
a.- Los partidos reconocidos y la ratificación de los partidos preexistentes;

b.- El nombre partidario, sus cambios y modificaciones;
c.- El nombre y domicilio de los apoderados;
d.- Los símbolos emblemas y números partidarios que se registren;
e.- La cancelación de la personalidad jurídico-política partidaria;
f.- La extinción y la disolución partidaria.
Todo movimiento en las inscripciones, cambios o modificaciones será comunicado

inmediatamente por los juzgados de distrito a la Cámara Nacional Electoral para la
actualización del registro a su cargo.
TITULO V: DEL PATRIMONIO DEL PARTIDO
Capítulo I: De los bienes y recursos
Art. 40. El patrimonio del partido se integrará con los bienes y recursos que autorice
la carta orgánica y que no prohibe la ley.
Art. 41. Los partidos no podrán aceptar o recibir directa o Indirectamente:
a.- Contribuciones o donaciones anónimas salvo las colectas populares. Los do-
nantes podrán imponer cargo de que sus nombres no se divulguen, pero los
partidos deberán conservar la documentación que acredite fehacientemente el
origen de la donación por tres (3) años;
b.- Contribuciones o donaciones de entidades autárquicas o descentralizadas,
nacionales o provinciales, o de empresas concesionarias de servicio u obras
469
públicas de la Nación, provincias, municipalidades o entidades autárquicas o

descentralizadas o de empresas que explotan juegos de azar, o de gobiernos o
entidades extranjeras;
c.- Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales o profe-
sionales;
d.- Contribuciones o donaciones de personas que se encontraren en situación de
subordinación administrativa o relación de dependencia, cuando hubieren sido
impuestas obligatoriamente por sus superiores jerárquicos o empleadores.
Art. 42. Los partidos que contravinieren las prohibiciones establecidas en el artículo
anterior incurrirán en multas equivalentes al doble del monto de la donación o con-
tribución ilícitamente aceptada.
La persona de existencia ideal que efectuare las contribuciones o donaciones

prohibidas en el artículo anterior incurrirá en multa equivalente al doble del monto
de la donación o contribución ilegítimamente realizada, sin perjuicio de las sancio-
nes que correspondiere a sus directores, gerentes, representantes o agentes.
Las personas físicas que se enumeran a continuación serán pasibles de inhabilita-

ción para el ejercicio del derecho de elegir y ser elegido en elecciones públicas y
particulares internas y para el desempeño de cargos públicos por el término de dos
(2) a seis (6) años:
a.- Los propietarios, directores, gerentes, agentes o representantes de las empre-

sas, grupos, asociaciones, autoridades u organizaciones contempladas en el ar-
tículo 41 y, en general, todas las personas que contravinieren lo allí dispuesto;
b.- Los afiliados que por sí o por interpósita persona aceptaren o recibieren a sa-
biendas, donaciones o aportes para el partido de las personas mencionadas en
el inciso precedente, así como los afiliados que, por sí o por interpósita persona
solicitaren a sabiendas de aquellos, donaciones o aportes para el partido o acep-
taren o recibieren donaciones anónimas, en contra de lo prescripto por el art. 41;
c.- Los empleados públicos o privados y los empleadores que intervinieren directa o
indirectamente en la obtención de aportes o donaciones de sus inferiores jerár-
quicos o empleados para un partido, así como los afiliados que, a sabiendas,
aceptaren o recibieren para el partido contribuciones o donaciones así obtenidas;
d.- Los que utilizaren, directa o indirectamente, fondos de un partido para influir en
la nominación de cualquier persona en una elección partidaria interna.
Art. 43. Todas las multas que se aplicaren en virtud de las disposiciones anteriores
ingresarán al “Fondo Partidario Permanente” creado por el art. 46.
Art. 44. Los fondos del partido deberán depositarse en bancos oficiales nacionales,
provinciales o municipales, a nombre del partido y a la orden de las autoridades que
determinaren la carta orgánica o los organismos directivos.
Los bienes inmuebles adquiridos con fondos partidarios o que provinieren de dona-
ciones efectuadas con tal objeto deberán inscribirse a nombre del partido.
Art. 45. Los bienes muebles o inmuebles pertenecientes a los partidos reconocidos
estarán exentos de todo impuesto, tasa o contribución de mejoras nacionales.
La exención alcanzará a los bienes inmuebles locados o cedidos en comodato, siem-

pre que se encuentren afectados, en forma fehaciente, exclusiva y habitual, a las
actividades específicas del partido y cuando las contribuciones fueren a su cargo.
La exención también alcanzará a los bienes de renta del partido siempre que ésta
fuera invertida exclusivamente en la actividad partidaria y no acrecentare directa o
470
indirectamente el patrimonio de persona alguna; así como también a las donaciones

en favor del partido y al papel destinado a uso exclusivo del mismo.
Capítulo II: Del Fondo Partidario Permanente y de los subsidios y franquicias
Art. 46. Créase el Fondo Partidario Permanente con la finalidad de proveer a los
partidos reconocidos, de los medios económicos que contribuyan a facilitarles el
cumplimiento de sus funciones institucionales. La ley de presupuesto general de la
Administración nacional determinará, con carácter de permanente, la afectación de
los recursos necesarios bajo el rubro, Fondo Partidario Permanente.
El Poder Ejecutivo nacional dispondrá de dicho fondo a los efectos que determina
esta ley y demás disposiciones legales vigentes sobre la materia.
El Poder Ejecutivo nacional establecerá igualmente las franquicias que, en carácter

permanente o transitorio, se acordarán a los partidos reconocidos.
Al tiempo de iniciarse una campaña para elecciones nacionales, los partidos reco-
nocidos percibirán cincuenta centavos de austral, para cada voto obtenido en la
última elección. Del monto que corresponda, se distribuirá directamente el ochenta
por ciento (80%) a los organismos partidarios de distrito y el veinte por ciento (20%)
restante, a los nacionales.
Para los supuestos de alianzas, escisiones y/o partidos nuevos, que no registren
preferencia electoral anterior, se faculta al Poder Ejecutivo nacional para que fije un
adelanto en sistema de avales políticos y/o contractuales económicas, que hagan
concordar los montos a subsidiar, con lo reseñado en el párrafo anterior.
Las fracciones de un partido Involucradas en una exclusión serán instadas a poner-

se de acuerdo en cuanto a la estimación de la distribución del subsidio. De no arri-
barse al mismo se podrá dejar sin efecto la adjudicación del subsidio, o distribuirla a
criterio del Poder Ejecutivo nacional.
Capítulo III: Del control patrimonial
Art. 47. Los partidos, por el órgano que determine la carta orgánica, deberán:
a.- Llevar contabilidad detallada de todo ingreso de fondos o bienes, con indica-
ción de la fecha de los mismos y de los nombres y domicilio de las personas
que los hubieren ingresado o recibido; esta contabilidad deberá conservarse
durante tres (3) ejercicios, con todos sus comprobantes;
b.- Dentro de los sesenta (60) días de finalizado cada ejercicio, presentará al Juez
Federal con competencia electoral correspondiente, el estado anual de su pa-
trimonio y la cuenta de ingresos y egresos del ejercicio, certificados por conta-
dor público nacional o por los órganos de control de partidos;
c.- Dentro de los sesenta (60) días de celebrado el acto electoral nacional en que
haya participado el partido, presentar al Juez Federal con competencia electo-
ral correspondiente, cuenta detallada de los ingresos y egresos relacionados
con la campaña electoral.
Art. 48. Las cuentas y documentos a que se refiere el artículo anterior, deberán
estar en la secretaría electoral del juez competente, para conocimiento de los in-
teresados y del ministerio fiscal, durante treinta (30) días hábiles.
Si dentro de los cinco (5) días de vencido dicho término no se hicieran observacio-
nes, el juez ordenará su archivo. Si se formularen observaciones por violación de
471
las disposiciones legales o de la carta orgánica, el juez resolverá y, en su caso,

aplicará las sanciones correspondientes.
Los estados anuales de las organizaciones partidarias en el distrito y en el orden

nacional deberán publicarse por un (1) día en el Boletín Oficial.
TITULO VI: DE LA CADUCIDAD Y EXTINCION DE LOS PARTIDOS
Art. 49. La caducidad dará lugar a la cancelación de la inscripción del partido en el

registro y la pérdida de la personalidad política.
La extinción pondrá fin a la existencia legal del partido y dará lugar a su disolución.
Art. 50. Son causas de caducidad de la personalidad política de los partidos:
a.- La no realización de elecciones partidarias internas durante el término de cua-

tro (4) años.
b.- La no presentación en distrito alguno a tres (3) elecciones consecutivas debi-
damente justificada;
c.- No alcanzar en dos (2) elecciones sucesivas el dos por ciento (2%) del padrón
electoral en ningún distrito;
d.- La violación de lo determinado en los art. 7, incs. e) y g) y 37, previa intimación
judicial.
Art. 51. Los partidos se extinguen:
a.- Por las causas que determine la carta orgánica;

b.- Por la voluntad de los afiliados, expresada de acuerdo con la carta orgánica;
c.- Cuando autoridades del partido o candidatos no desautorizados por aquellas,
cometieren delitos de acción pública;
d.- Por impartir instrucción militar a los afiliados u organizarlos militarmente.
Art. 52. La cancelación de la personalidad política y la extinción de los partidos se-

rán declaradas por sentencia de la Justicia Federal con competencia electoral, con
todas las garantías del debido proceso legal, en que el partido sea parte.
Art. 53. En caso de declararse la caducidad de la personería política de un partido

reconocido, en virtud de las causas establecidas en esta ley, podrá ser solicitada
nuevamente después de celebrada la primera elección, cumpliendo con lo dispues-
to en el título II, previa intervención del interesado y del procurador fiscal federal.
El partido extinguido por sentencia firme no podrá ser reconocido nuevamente con
el mismo nombre, la misma carta orgánica, declaración de principios, programa o
bases de acción política por el término de seis (6) años.
Art. 54. Los bienes del partido extinguido tendrán el destino establecido en la carta
orgánica y en el caso de que ésta no lo determinare, ingresarán, previa liquidación,
al “Fondo Partidario Permanente”, sin perjuicio del derecho de los acreedores.
Los libros, archivos, ficheros y emblemas del partido extinguido, quedarán en custo-
dia de la Justicia Federal con competencia electoral, la que pasado seis (6) años y
previa publicación en el Boletín Oficial por tres (3) días, podrá ordenar su destrucción.
472
TITULO VII: DEL PROCEDIMIENTO PARTIDARIO ANTE LA JUSTICIA ELEC-

TORAL
Capítulo I: Los principios generales
Art. 55. El procedimiento partidario electoral será sumario, verbal y actuado, en

doble instancia.
Art. 56. La prueba se ofrecerá en la primera presentación y se producirá en la au-

diencia.
Art. 57. Tendrán personería para actuar ante la Justicia Federal con competencia
electoral, los partidos reconocidos o en constitución, sus afiliados, cuando les hayan
sido desconocidos los derechos otorgados por la carta orgánica y se encuentren
agotadas las instancias partidarias y los procuradores fiscales federales en repre-
sentación del interés y orden públicos.
En el procedimiento sumario electoral, los derechos de la carta orgánica que haya

sido desconocidos y el agotamiento de la vía partidaria no podrán ser objeto de
previo y especial pronunciamiento y constituirán defensas a sustanciarse durante el
proceso y resueltas en la sentencia.
Art. 58. La personería se acreditará mediante copia autenticada del acta de elec-
ción o designación de las autoridades o apoderados, o por poder otorgado ante
escribano público o por acta poder extendida ante la Secretaría Electoral.
Art. 59. Ante la Justicia Federal con competencia electoral se podrá actuar con pa-
trocinio letrado.
Los tribunales de primera y segunda instancia podrán exigir el patrocinio letrado

cuando lo consideren necesario para la buena marcha del proceso.
Art. 60. Las actuaciones ante la Justicia Federal con competencia electoral se tra-
mitarán en papel simple, y las publicaciones dispuestas por ella en el Boletín Oficial,
serán sin cargo.
Capítulo II: Procedimiento para el reconocimiento de la personalidad
Art. 61. El partido en constitución que solicitare reconocimiento de su personalidad,

deberá acreditar la autenticidad de las firmas y demás documentación, mediante
certificación de escribano o funcionario público competente, en su defecto, el juez
federal con competencia electoral, verificará dicha autenticidad arbitrando los me-
dios idóneos a ese fin.
Art. 62. Cumplidos los requisitos a que se refiere el artículo anterior y vencidos los
términos de notificación y publicación dispuesta por el art. 11, el juez federal con
competencia electoral convocará a una audiencia dentro de los diez (10) días hábi-
les siguientes, al procurador fiscal federal y a los apoderados de los partidos reco-
nocidos o en formación, del distrito de su jurisdicción, así como a los de otros distri-
tos, que se hubieren presentado invocando un interés legítimo.
En ese comparendo verbal, podrán formularse observaciones exclusivamente con

respecto a la falta de cumplimiento de las condiciones y requisitos exigidos por ley o
referentes al derecho, registro o uso del nombre partidario propuesto, debiendo
concurrir quien la formulare con la prueba en que se funde, sin perjuicio de la inter-
vención del ministro público por vía de dictamen.
473
Los comparecientes a la audiencia antes indicada podrán apelar.
Art. 63. El juez Federal con competencia electoral, cumplidos los trámites necesa-
rios procederá mediante auto fundado y dentro de los diez (10) días hábiles, a con-
ceder o denegar la personalidad solicitada.
Concedido el reconocimiento, ordenará publicar en el Boletín Oficial, por un (1) día

el auto respectivo y la carta orgánica del partido.
Art. 64. De toda resolución definitiva o que decidan las partes interesadas, y el pro-
curador fiscal federal, podrán apelar dentro del término de cinco (5) días hábiles
ante la Cámara Nacional Electoral.
Este recurso se concederá en relación a los efectos regulados en los artículos si-
guientes.
Capítulo III: Del procedimiento contencioso
Primera instancia
Art. 65. Iniciada la causa se correrá traslado a los interesados por cinco (5) días
hábiles. Vencido el término, el juez federal con competencia electoral convocará a
una audiencia dentro de los cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de celebrar-
se con la parte que concurra, debiendo expedirse en el plazo de diez (10) días hábi-
les de realizada ésta. La incompetencia o la falta de personería del representante
deberá resolverse previamente.
El procurador fiscal federal dictaminará en la audiencia o dentro de los (3) días há-
biles de celebrada aquella.
Los términos establecidos por esta ley son perentorios. La Justicia Federal con
competencia electoral, podrá abreviarlos cuando sea justificado el apremio.
Segunda instancia
Art. 66. De toda sentencia o resolución definitiva o que decida el artículo podrá ape-
larse dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, ante la Cámara Nacional Electoral,
excepto en el caso previsto por el art. 61 del Código Electoral Nacional.
La apelación se concederá en relación y al solo efecto devolutivo, salvo cuando el

cumplimiento de la sentencia pudiera ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo
caso será concedida en ambos efectos. El recurso de apelación comprende al de
nulidad.
Art. 67. El recurso de apelación será sustanciado ante el juez federal con compe-
tencia electoral, y del memorial que lo funde se dará traslado a la apelada por cinco
(5) días.
Al interponerse el recurso ante el juez federal con competencia electoral las partes
interesadas constituirán domicilio en jurisdicción de la Capital Federal. En su defec-
to, la Cámara Nacional Electoral podrá intimar a hacerlo dentro de los cinco (5) días
hábiles, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en sus estrados.
Art. 68. Recibidos los autos, la Cámara, como medida por mejor proveer, podrá
disponer la recepción de pruebas no rendidas en primera instancia u otras diligen-
cias probatorias, así como comparendos verbales.
474
Producidas las pruebas o efectuado el comparendo verbal, en su caso, se correrá

vista al procurador fiscal federal de segunda instancia. Agregado el dictamen fiscal,
pasarán los autos al acuerdo para dictar sentencia.
Art. 69. El término para interponer recurso de queja por apelación denegada será
de cinco (5) días.
La aclaratoria de la sentencia definitiva podrá interponerse, en ambas instancias,

dentro de las veinticuatro (24) horas de la notificación y deberá ser resuelta en pri-
mera instancia, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas. La interposición de la
aclaratoria interrumpirá el término para la apelación.
Art. 70. Declarada la nulidad de una sentencia o resolución definitiva que decida
artículo, la Cámara dispondrá que los autos pasen al subrogante legal, para que
dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho.
Art. 71. Supletoriamente regirá el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,

siendo deber de los órganos judiciales acentuar la vigencia de los principios proce-
sales de inmediación, concentración y celeridad.
TITULO VIII: DISPOSICIONES GENERALES
Art. 72. Quedan derogadas las leyes de facto 22.627 y 22.734 y la Ley 23.018.
Art. 73. Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley se tomarán de
“Rentas Generales”, con imputación a la misma.
Art. 74. El Poder Ejecutivo nacional extendería al Ministerio del Interior los benefi-
cios que en concepto de franquicias prevé el art. 46, con cargo al “Fondo Partidario
Permanente”.
Art. 75. Los partidos políticos de distrito o nacionales y las confederaciones definiti-
vamente reconocidos, en virtud de las normas aplicables hasta la entrada en vigen-
cia de la presente ley, mantendrán su personería jurídico-polítca bajo condición de
cumplir los requisitos exigidos por esta ley en el plazo de un (1) año a partir de su
vigencia.
Art. 76. Por esta única vez todos los trámites establecidos por la presente ley a los
efectos del reconocimiento de partidos políticos o sus alianzas, podrán cumplirse
hasta cincuenta (50) días antes de la fecha de realización de los primeros comicios
nacionales.
TITULO IX: CLAUSULA TRANSITORIA
Art. 77. El subsidio previsto en el art. 46, se acuerda también a los partidos recono-
cidos con referencia a la campaña para la próxima elección del 3 de noviembre de
1985, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 5 de esta ley.
Art. 78. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

475
UNIDAD XVIII
PODER LEGISLATIVO ESTRUCTURA DEL CONGRE-

SO; UNICAMERALISMO Y BICAMERALISMO
1.- HISTORIA DE NUESTRO ÓRGANO LEGISLATIVO

La historia constitucional argentina, registra antecedentes tanto del sistema unica-
meral como el bicameral; el primero, predomina en los ensayos constitucionales
iniciales, en tanto que el segundo, prevalece en los más inmediatos a la organiza-
ción institucional definitiva.
El Reglamento Orgánico del 22 de Octubre de 1811, compuso con los diputados de

las provincias que existían en la capital, una junta que se llamó “Conservadora de la
soberanía de don Fernando VII y de las leyes nacionales, en cuanto no se oponen
al derecho supremo de la libertad civil de los pueblos americanos”. No había, pues,
división en Cámaras.
En 1813, al instalarse la asamblea que lleva el nombre de ese año, se establece

que los diputados de las Provincias Unidas eran diputados de la nación, y la misma
asamblea ejerce la función legislativa.
El Estatuto Provisional del 5 de Mayo de 1815, hace residir el Poder Legislativo en

los pueblos originariamente; pero hasta la determinación del Congreso general de
las provincias, la Junta de Observación sustituiría en vez de leyes, reglamentos
provisionales para los objetos necesarios y urgentes.
El Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, contenía una norma similar

que como apreciamos, no conoce el bicameralismo. Análogamente, el Reglamento
Provisorio de 1817.
La Constitución de 1819, consagró la bifurcación en una cámara de representantes

y en un Senado, que tenía como característica su composición funcional; la Cámara
de Diputados se integraba con diputados elegidos en proporción de uno, por cada
25.000 habitantes o fracción que igualara el número de 16.000; la de Senadores,
cuyo número sería igual al de las provincias, más de tres senadores militares con
grado no inferior a Coronel Mayor, un Obispo y otros Eclesiásticos, un senador por
cada universidad y el director del Estado concluido el tiempo de su gobierno.
El Bicameralismo, se mantiene en la Constitución de 1826, pero la Cámara del se-

nado pierde su formación para componerse por senadores nombrados por la capital
y las provincias exclusivamente.
Después de dictada la constitución de 1853, el Congreso constituyente se mantiene

en sesiones hasta el 7 de marzo de 1854, en que por ley de esa fecha se declaró
disuelto.
El Congreso Nacional, sesionó en la ciudad de Paraná, dictamen de la ley número 1

al 5 de noviembre de 1854 y la 292, el 29 de noviembre de 1861. Trasladado a
Buenos Aires, las leyes comenzaron a numerarse de nuevo, a partir de la número
uno, que data del 3 de Junio de 1862, siguiendo el orden correlativo hasta la actua-
lidad (incluso las que desde 1966, dicta el presidente de la República en ejercicio
de las facultades legislativas del Congreso, y con la sola interrupción de los perío-
476
dos de facto, en que el Congreso está disuelto, durante los cuáles los decretos-
leyes-supletorias de las leyes- no llevan la numeración de éstas últimas; como ocu-
rre en la actualidad).
El Poder Legislativo, es un órgano de poder. Es colegiado pues, se compone de

varios individuos (diputados y senadores) y es compleja porque cada una de sus
cámaras es un órgano, que integra con el otro, el órgano complejo denominado
Congreso.
Esta complejidad, nos lleva al tema del “bicamarismo”. En nuestro derecho consti-
tucional el bicamarismo se basa únicamente en la división interna del órgano y del
trabajo que la constitución le encomienda, al asignarle sus competencias.
Es tema de discusión, la bondad y utilidad de la división del Congreso en dos cáma-

ras, el tema central es la forma federal de nuestro estado.
Nuestro Congreso es Bicameral porque el estado es Federal, la división del

Congreso, tiene sus orígenes en la Constitución de los Estados Unidos, y responde
a la Teoría de que la cámara de Diputados, representa al pueblo y la de Senadores,
a los estados miembros o provincias.
2.- INTEGRACIÓN DE CADA CÁMARA:

NÚMERO DE MIEMBROS, REQUISITOS,
ELECCIÓN, DURACIÓN Y RENOVACIÓN DE MANDATOS
2.1.- La Cámara de Diputados

2.1.1.- Bases de Organización: Forma de Elección.
El art. 37, dispone que la “Cámara de Diputados” se compondrá de representantes

elegidos directamente por el pueblo de las Provincias y de la Capital que se conside-
ran a éste fin, como distritos electorales en un solo Estado y a simple pluralidad de
sufragios. El número de representantes será uno por cada treinta y tres mil habitantes
o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos, pero después de la realización de
cada censo (estableciendo el art. 39, que para la segunda legislatura debería reali-
zarse el censo general y arreglarse a él, el número de diputados, y pudiendo éste
censo renovarse solo cada diez años) el congreso fijará la representación pudiendo
aumentarse pero no disminuir, la base expresada para cada diputado.
A tenor de lo dispuesto en el art. 37, los diputados son elegidos por el “Pueblo, a
este fin, sólo de las provincias y de la capital.
Por eso, no participa en la elección de diputados el cuerpo electoral de los territo-

rios nacionales, ni puede participar, porque la constitución lo excluye; actualmente
el problema ha perdido magnitud por la provincialización de los territorios naciona-
les, con excepción de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.
- El primer censo, se realizó en 1689 y dió origen a la ley 565 que lo aprobó, y a la
ley 580, del año 1872, que ajustó la representación.
- El segundo, tuvo lugar en 1895, pero la reforma constitucional de 1898, al redactar
el art. 37 en su versión actual, elevó la base de la población, que en el texto origi-
nario de 1853 era de un diputado por cada veinte mil habitantes o fracción que no
baje de diez mil.
- El tercer censo, que data de 1914, actualizó el número de diputados.
477
- El último de 1914, dio lugar al decreto ley 15.100/57, que estableció un diputado
por cada 85.000 habitantes o fracción que no sea menor de 42.500, cifra que se
mantuvo en el texto ordenado del régimen electoral nacional, y compuso la cáma-
ra (hasta el 28 de junio de 1966) de la siguiente manera: Capital Federal: treinta y
cinco diputados; Bs.As. cincuenta; Catamarca: dos; Córdoba: dieciocho; Corrien-
tes: seis; Chaco: cinco; Chubut: uno en el dec. ley 15.100/57 (dos por ley 15.264);
Jujuy dos; La Pampa: dos; La Rioja: uno en el dec. ley 15.100 del 57 (dos por ley
15.264); Mendoza: siete; Misiones: tres; Neuquén: uno en el doc. ley mencionado
(dos por ley 15.264); Río Negro: dos; Salta: tres; San Juan: tres; San Luis: dos;
Santa Cruz: uno en dec. ley 15.100/57 (dos por ley 15.264); Santa Fe: veinte;
Santiago del Estero: seis; Tucumán: siete.
La base de la población vigente confería a algunas provincias un sólo diputado. La

ley 15.264, del año 1959, dispuso que el pueblo de cada provincia estaría represen-
tado en la Cámara de diputados, como mínimo por dos diputados. Se ha tildado de
inter-constitucional, dicha ley, por imponer un mínimo de diputados por provincias,
cuando conforme a la base de población que la constitución exige, como criterio ma-
temático, no alcanzaría más que a uno. De tal manera, que las provincias que sólo
lograban por su población un diputado, con el dec. ley 15.100 del 57 (Chubut, Formo-
sa, Neuquén, La Rioja y Santa Cruz) tuvieran dos, por aplicación de la ley 15.264.
Sin embargo, la ley 15.264, aunque no se compadece con la base de población que
el art. 37 adopta como patrón numérico, está de acuerdo con el espíritu de la propia
constitución, traducido en uno de sus art. transitorios, que es el art. 38, y que fijó la
proporción en que se designarían los diputados a la primera legislatura. En dicho
artículo, que si bien ha perdido vigencia, sirve de pauta futura, ninguna provincia
tenía menos de dos diputados. Y es de pensar, que si con la población existente en
1853, los constituyentes estimaron necesario que el mínimo para la primera legisla-
tura debía ser de dos diputados, la constitución autoriza que el congreso mantenga
por ley ese mismo mínimo cuando ha de reajustarse la base de población después
de un censo, una provincia no puede quedar con un solo diputado.
El art. 37, dice que no podrá disminuirse, pero si aumentarse la base de la pobla-
ción que ella prescribe. O sea, que nunca puede rebajarse la cifra de uno por cada
treinta y tres mil habitantes o fracción que no pasa de dieciséis mil quinientos. Pero
si los censos posteriores elevan esas cantidades, no es constitucional que después
de adoptada una cifra, ésta sea nuevamente disminuida, siempre que no se reduz-
ca la estipulada directamente en el art. 27 que es intangible.
La última ley de convocatoria a elecciones del año 1972, establece un nuevo índice
aparte del que corresponde por ley. Lo establece con el fin de favorecer a las pro-
vincias menos pobladas, y es de diputado cada 18.500 hab. o fracción que no baje
de 13.500.
478
ACTIVIDAD Nº 73
1.- Explique cómo se establece en la actualidad, el número de diputados por cada
provincia.
2.- ¿Qué es el bicameralismo?
479
2.1.2.- Requisitos de Elegibilidad
Las provincias se consideran como distritos electorales de un sólo estado y la elec-

ción se efectúa a simple pluralidad de sufragios. El sentido de este requisito no es
otro que el de impedir que se exija la mayoría absoluta de votos. La constitución al no
haber establecido ningún sistema electoral, admite como una posibilidad el régimen
proporcional, de donde resulta que “simple pluralidad” significa haber obtenido el ma-
yor número de votos, aunque no se sobrepase la mitad del total de sufragios.
Desde 1853, se han sucedido diversos sistemas electorales. En 1857, la ley 140
implantó el de “lista plural o completa”, según el cuál, cada elector votaba tantos
candidatos cuantos correspondían elegir, triunfando la lista que conseguía mayor
número de sufragios, cualquiera fuese el de todas las otras listas sumadas.
La ley 4.161 de 1902, dividía a la capital y a cada provincia en tantas circunscrip-

ciones como diputados debía elegirse, y cada elector sólo podía votar por un candi-
dato. En 1905 la ley 4.578 retornó al sistema de lista completa.
La ley 8871, conocida con el nombre de “ley Sáenz Peña”, del año 1912, estableció
el sistema de “lista incompleta”, por el cual cada elector sólo podía votar por las dos
terceras partes del número total a elegir; y en caso de resultar una fracción de ese
número, por un candidato más; cuando debía elegirse uno o más diputados, se po-
día votar por un número igual de candidatos.
En 1951, la ley 14.302 reimplantó el sistema “uninominal” aboliendo el de la ley

Sáenz Peña, pero el dec. ley 15.100/57 restableció el de la lista incompleta; poste-
riormente el régimen electoral nacional (texto ordenado conforme al art. 7 del dec.
ley 3284/63 instauró el proporcional).
2.1.3.- Duración del Mandato y Renovación
Los diputados -hasta antes de la enmienda de 1972- duraban cuatro años en sus
funciones y eran reelegidos, pero la Cámara se renovaba por mitad cada bienio (a
cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura, debían sortear luego que se
reunieran, los que habrían de salir en el primer período). Esta norma del art. 45 ha
sufrido fractura en el orden de las vigencias cuando el poder ejecutivo de facto en
1930, 1943, 1955, 1962 y 1966 disolvió las cámaras del congreso. Y a raíz de eso,
al restablecerse la normalidad constitucional y elegirse la totalidad de diputados,
hubo cada vez que reaplicar la disposición originaria del sorteo para la renovación
por mitad en el primer bienio. Como nuestra forma de gobierno no es parlamentaria,
la constitución no reconoce al presidente de la república la facultad de disolver las
cámaras.
A partir de la enmienda del 72, los diputados tienen mandato por 4 años pero no
suprime la renovación por mitad cada dos años.
2.1.4.- Requisitos para ser Diputado
Para ser diputado se requiere haber cumplido 25 años de edad, tener cuatro años de
ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, con dos de residen-
cia inmediata en ella; esta última cláusula fue incorporada por la reforma de 1860.
Estas condiciones deben reunirse “para ser diputado”, o sea al tiempo de aprobarse
el diploma del electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser elegido
senador, que deben reunirse al tiempo de la elección).
480
ACTIVIDAD Nº 74
1.- Complete el siguiente cuadro.
Cámara de Diputados
Requisitos Duración Requisitos

Renovación
de Elegibilidad del Mandato de elección
481
2.2.- El Senado de la Nación

Fundamentos de su Existencia: Bases de su organización
Antes de la enmienda del 72, el senado se componía de dos senadores por cada
provincia y dos por la capital. Pero para la votación, la representación dual no se
unifica, como pudiera pensarse, en razón de que ambos representan a un mismo
ente, sino que “cada” senador tiene “un” voto. Del 72 en adelante, para dar una
mayor representación a las minorías, además de la base fijada, se establecen
2 senadores por la mayoría y uno por la minoría.
La senaduría por la Capital Federal, tiene antecedentes en la Constitución de 1826.

También figuran en el Proyecto de la comisión de negocios constitucionales del
Congreso Constituyente de 1852 -que integraban Díaz Colodrero, Leiva, del Campi-
llo, Ferré, Zapata, Guitierrez y Gorostiaga-. En cambio, Alberdi no incorporaba la
representación capitalina en el Senado, como lo hace la constitución norteamerica-
na, ni la suiza, ni la de Alemania Occidental. Al contrario, el distrito federal es repre-
sentado en el senado en las constituciones federales de México, Brasil (de 1946,
pero no en la de 1967) y Venezuela. La razón es puramente artificial y se basa en la
importancia de la capital, pero no en su equiparación a las provincias o estados
miembros de la federación.
Los senadores de las provincias son elegidos en forma directa por los ciudadanos
de las provincias correspondiendo a un número de tres por cada provincia y tres por
la ciudad de Buenos Aires - artículo 54 C.N.
2.2.1.- Requisitos de Elegibilidad
Los requisitos establecidos por el artículo 55, para ser elegido senador (que deben,
por ende, reunirse en el momento de realizarse la elección y no en el que el sena-
dor se incorpora a la Cámara) son:
- edad de 30 años,
- haber sido seis años ciudadano de la nación,
- disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente
(este requisito en la realidad nunca llegó a aplicarse) y
- ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en
ella.
A partir de la Reforma de 1994, la elección de senadores es por “Elección Directa”.
2.2.2.- Duración del Mandato: Renovación
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, duran seis años en el ejercicio de su
mandato, y son reelegidos indefinidamente (este adverbio no figura en la cláusula
de reelección de los diputados del art. 42). Pero, el senado se renueva por terceras
partes cada dos años, decidiéndose por suerte, luego que todos se reúnen, quien
debe salir en el primero y segundo sienio.
Cuando quede vacante una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adver-
bio tampoco figura en la norma análoga de la cámara de diputados) a la elección de
un nuevo miembro.
482
2.3.- Facultades privativas de cada Cámara

La sanción de la ley, es un acto complejo de cada cámara, ya que sesionan y
aprueban por separado, no es competencia privativa y exclusiva de cada cámara,
sino del Congreso a través de la voluntad separada de la cámara de diputados y de
la de senadores.
Es competencia “exclusiva” de la cámara de diputados, la iniciativa de las leyes

sobre reclutamiento de tropas, contribuciones (art. 52), ya que si bien es sanciona-
da por el Congreso, el tratamiento del proyecto debe hacerse necesariamente en
diputados; la competencia propia, no es la de sanción, sino la de iniciación.
Pese a la igualdad de cámara, el Senado tiene mayor número de facultades, a tra-

vés de una concatenación de actos que expide él solo (generalmente en relación
con el poder ejecutivo). Entre ellos podemos citar:
a.- El Senado nombra su presidente provisorio (la cámara de diputados elige

sus autoridades de acuerdo con su propio reglamento, el Senado lo hacer mer-
ced a una concesión expresa de la constitución).
b.- El Senado autoriza al presidente a declarar el estado de sitio en uno o más
partes de la República en caso de ataque exterior.
c.- El Senado presta acuerdo para que el presidente nombre los magistrados de
la Corte Suprema y demás tribunales inferiores; a los oficiales superiores de las
tres armas; ministros plenipotenciarios, encargados de negocios (también pres-
ta acuerdo para su remoción).
2.4.- La presidencia del Senado

El Vice-presidente de la República es “presidente del Senado”. Con respecto al Po-
der Ejecutivo, es un órgano al margen, pero con respecto al senado lo integra a
título propio como presidente nato. Sin embargo, sólo dispone de voto en caso de
empate. Tal lo dispone el art. 57.
El art. 58 establece que el Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida

en caso de ausencia del vicepresidente o cuando éste ejerza las funciones de pre-
sidente de la Nación. Conforme a ley de acefalía 252, cada cámara debe elegir su
presidente treinta días antes de terminar el período de sesiones ordinarias. De tal
modo, la presidencia provisional del senado (como la de la cámara de diputados) es
anual.
La incorporación del vice-presidente de la República al senado implica la creación

de un órgano que en los EEUU fue calificado como único, y que responde a la ne-
cesidad y al propósito de no sustraer al senado de sus miembros representantes de
las provincias (y de la capital, en nuestro régimen) para presidir el cuerpo. Porque si
el presidente de la Cámara fuera un senador, el estado al que perteneciera perdería
un voto, o tendría uno más en caso de empate. Parece, pues, mejor que un funcio-
nario originariamente extraño a la Cámara haga parte de ella asumiendo su presi-
dencia.
483
ACTIVIDAD Nº 75
Cámara de Senadores
Organización Elegibilidad Duración del Mandato Revocación
2.- Enumere las facultades privativas de cada Cámara.

3.- ¿Cuáles son los fundamentos para que el Vice-Presidente de la Nación sea el
presidente del Senado?
484
2.5.- Incompatibilidades Parlamentarias

No debe confundirse con inhabilidad ni con inelegibilidad.
Incompatibilidad Inhabilidad Inelegibilidad
Impide desempeñar simul- Impide desempeñar un Impide la designación por

táneamente dos o más cargo con abstracción del falta de los requisitos en el
cargos. desempeño de otro. candidato.
Quien es inhábil o inelegible para un cargo, no puede ocuparlo ni ejercerlo; si se lo

nombra o elige hay nulidad del acto respectivo. En cambio, quien tiene incompatibi-
lidad puede ser electo, pero debe optar por uno de los cargos incompatibles.
Como disposición común a ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo
parlamentario, el art. 72 establece que ningún miembro del congreso podrá recibir
empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara res-
pectiva, excepto los empleos de escala.
Vinculado al tema de incompatibilidad, está la disposición del art. 105 incluida en la

parte de la Constitución que se refiere a los ministros del Poder Ejecutivo, y que
dice que éstos no pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus
empleos de ministros (y a contrario que los senadores y diputados tampoco pueden
acumular al cargo Parlamentario el cargo de ministros del Poder Ejecutivo).
Las razones de incompatibilidad del art. 72 y del 105 se fundan en varias causas;
en primer término, en un sistema de división de poderes, que dentro de nuestra
forma de gobierno presidencialista (y no parlamentario), quiere independizar al con-
greso del Poder Ejecutivo, y viceversa; en segundo lugar, en el propósito de obte-
ner una dedicación eficaz e integral al cargo parlamentario; por último, en el princi-
pio ético de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuación que
pueden sentirse resentidas por el desempeño simultáneo de otras ocupaciones o
empleos oficiales o privados.
El art. 72 prohibe recibir empleo o comisión del P.E. sin consentimiento de la cáma-
ra respectiva. A diferencia del texto norteamericano, que establece incompatibilidad
absoluta e insalvable, el nuestro permite que cada cámara allane la incompatibilidad
con su consentimiento para ejercer los cargos incompatibles, y por ende, retener el
parlamento. La norma alude a empleos o comisiones del Poder Ejecutivo. Cae de
su peso, que tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con
la función judicial. En cambio, nada se dice de las actividades; en principio, no es-
tán veladas, pero la incompatibilidad puede configurarse implícitamente (por ej: un
legislador no puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e
instituciones con las que el congreso tiene o puede tener relación a través de su
función legislativa, política o administrativa).
Los empleos de escala, que se exceptúan de la incompatibilidad, son los que cons-
tituyen un estado o profesión habitual, que no se reciben por favor o gracia del de-
signante, y en los que se asciende por antigüedad en forma graduada.
Por último, fuera de las motivaciones que fundamentan las incompatibilidades seña-
ladas, el art. 73 estipula que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros
del Congreso, ni los gobernadores de provincias. La interdicción de los primeros se
ha basado en la relación de dependencia que surge del voto de obediencia propio
de los religiosos que pertenecen a órdenes o congregaciones, conforme al derecho
485
canónico. Esta es una prohibición anacrónica, porque el legislador de cualquier par-

tido político se encuentra más ligado (incluso por mandato imperativo) a los coman-
dos particulares, que un eclesiástico regular al superior de su comunidad religiosa.
En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra es-
tructura federal, que establece un gobierno federal y tantos gobiernos locales como
provincias; por otra parte, la residencia en la capital federal y en la capital de la pro-
vincia, para el desempeño de ambos cargos simultáneamente, resulta prácticamen-
te imposible aunque el artículo se refiere a la incompatibilidad para ocupar la go-
bernación de una provincia y ser a la vez legislador de la misma, creemos que nin-
gún gobernador de provincia podría acumular el cargo de diputado o senador por
otra provincia distinta.
En síntesis:
¿Qué incompatibilidad tienen los legisladores para ejercer otras funciones

mientras duran en su cargo?
1.- No pueden recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo con-
sentimiento de la Cámara respectiva, exceptuados los empleos de escala
(art. 72 C.N.): esto significa que es una incompatibilidad sujeta a la condición
suspensiva de que la Cámara preste ese consentimiento. La prohibición, se re-
fiere a los empleos o comisiones que estén fuera de los escalafones adminis-
trativos, técnicos o docentes (incluidas los militares o religiosos) y que ya fue-
ran desempeñados por los legisladores con anterioridad, pues tales funciones
se realizan a través de una carrera, lo cual aleja la sospecha de que pueda ha-
ber influido para la designación, la condición de legislador del beneficiario. En
cambio, entendemos que no corresponde una designación en un empleo de
escala durante el desempeño del legislado: ello evitará el ejercicio expreso o
tácito de la influencia que la investidura del cargo implica. La incompatibilidad
es para el ejercicio de cargos rentados u honorarios pues la Constitución
no distingue en tal sentido.
2.- No pueden ser Ministros del Poder Ejecutivo, sin renunciar a sus cargos (el
art. 105 C.N. establece la incompatibilidad en sentido inverso para los Ministros,
pero el resultado es el mismo). De este modo, la Constitución evita caer en la vio-
lación del principio republicano de gobierno que consagra la división de los pode-
res y marca una tajante diferencia con el sistema parlamentario donde, precisa-
mente, los Ministros del gabinete de gobierno deben ser miembros del Parlamento.
3.- Los gobernadores de provincia no pueden ser legisladores en represen-
tación de la provincia a cuyo frente están (los gobernadores de provincias
por las de su mando, dice el art. 73 C.N.): esto significa que la Constitución ha-
bilita ser legislador por otra provincia que no sea la de su mando. Si bien, esto
es lo que surge del texto constitucional, la incompatibilidad es indudablemente
de orden material, pues no se puede gobernar una provincia y al mismo tiempo
concurrir a las sesiones de la Cámara en la Capital Federal, pues si fuera ello
posible implicaría una desfiguración del federalismo, que se basa también en la
separación entre los poderes de gobierno federal y local.
4.- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del congreso (art. 73
C.N.): la prohibición alcanza sólo a dichos religiosos que son los que se en-
cuentran sometidos a una disciplina religiosa estricta, lo cual no les remite
desenvolverse con la libertad de criterio propia de la función legislativa. La
prohibición no comprende a los eclesiásticos seculares.
5.- Si bien la Constitución no establece en forma expresa la incompatibilidad para
los legisladores, del ejercicio de funciones judiciales, ello está implícito en el
respeto de la forma republicana de gobierno (art. 1 C.N.). Entendemos que no
solo no pueden los legisladores ser magistrados, sino que tampoco pueden
desempeñarse como funcionarios o empleados de ese poder.
486
6.- La Constitución Nacional no contiene prohibición alguna respecto del

ejercicio de actividades particulares por parte de los legisladores. La doc-
trina y la legislación extranjera -en Francia, por ejemplo- se han orientado hacia
el establecimiento de incompatibilidades selectivas en relación con actividades
financieras, bancarias o en establecimientos que gozaren de subvenciones o
ventajas otorgadas por el Estado. En el mismo sentido, se ha desarrollado la
tendencia a prohibir el ejercicio de la abogacía a los legisladores: en Francia, la
prohibición alcanza sólo a determinados asuntos contra el Estado. Entendemos
que, como la incompatibilidad no significa inhabilidad para ejercer el cargo, es
razonable no permitirles a los legisladores desempeñar esas tareas mientras
están en funciones, lo cual no impide que lo hayan hecho en el pasado o que lo
hagan en adelante: de tal modo no se desvincula al legislador de la realidad y
de la vida social a la cual representa. Otra forma práctica de zanjar el proble-
ma, es exigir la autorización de las Cámaras para desempeñar esas tareas: pe-
ro esto sólo sería posible a través de una reforma constitucional.
2.6.- Remuneración de los Legisladores

Los miembros del Congreso tiene prevista una remuneración en el art. 74 de la
constitución. La dotación debe ser fijada por ley, y pasada por el tesoro de la na-
ción. Esta retribución, que se conoce con el nombre de “dieta” no es un privilegio
parlamentario, sino una mera compensación por los servicios prestados. La ética
exige que siendo el propio congreso el que establece el monto de la asignación,
debe guardarse la proporción debida, para no incurrir en emolumentos odiosos y
diferencias con respecto a los restantes empleos oficiales. Además, la remunera-
ción debe hacerse teniendo en cuenta el período efectivo de las sesiones (y no el
receso), y la asistencia a las reuniones. Tampoco debe establecerse un régimen
especial que vulnere la igualdad (por ej. creando exenciones impositivas e inem-
bargabilidad que no existan en sistema uniforme de sueldos).
2.7.- Mandato representativo no vinculatorio: Disciplina Partidaria

Como dijimos anteriormente, los diputados representan al pueblo de la Nación, y
los senadores representan a las provincias.
Ahora bien, los legisladores participan en la Elección (y en caso dejarán acceder a

la banca) como Candidatos de un determinado Partido Político.
Se plantea aquí una cuestión, ¿la banca pertenece al legislador o al partido que lo
prepara?, ¿debe actuar el legislador según su criterio o según las instrucciones del
partido?
Al respecto, la mayor parte de la doctrina se inclina por sostener que los miembros
del congreso no están obligados a cumplir con los mandatos impuestos por el Parti-
do Político que lo propuso como candidato. Los legisladores representan a toda la
sociedad y no a determinado grupo. En consecuencia, los legisladores no respon-
den por apartarse o decidir en sentido contrario del Programa Partidario que se
comprometieron a cumplir. Al ingresar a la cámara los legisladores a través de su
juramento, se comprometen a desempeñar debidamente su cargo y a obrar de con-
formidad a lo que establece la C.N. pero no se comprometen a cumplir con las dis-
posiciones partidarias.
Sin embargo, en la actualidad el congreso se parece más a una reunión de repre-

sentantes de distintos partidos, que la Reunión de los Representantes del pueblo.
Este no le parece mal a algunos autores (B. Campos) porque al fin y al cabo en las
487
elecciones se vota a Partidos Políticos, y a su ideología que el sujeto se comprome-

ten a respetar. No compartimos tal posición. La Constitución, el pueblo, la patria en
definitiva siempre deben econtrarse por encima de partidos políticos o estructuras
ideologías que, en no pocos casos, conspiran contra el sistema democrático y la
esencia republicana de nuestro país. La destrucción institucional que lamentable-
mente se observa en nuestros días responde, precisamente, a la visión autocrática
y corporativa de partidos y líderes que, sobre la base de un populismo demagógico
destruyen los cimientos de una nación en forma implacable.
488
ACTIVIDAD Nº 76
1.- Explique las incompatibilidades parlamentarias, a través de ejemplos.
2.- ¿Cómo se fija la remuneración de los legisladores?
3.- Qué opina Ud. ¿los miembros del Congreso ¿deben cumplir los mandatos im-
puestos por su partido político?
489
UNIDAD XIX
1.- DERECHO PARLAMENTARIO: CONCEPTO Y FUENTES
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional que se refiere a

la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios,
en nuestro caso del congreso y sus cámaras.
Parecen quedarse fuera de su ámbito, los problemas relativos a la estructura del

órgano -uni o bicamarista- a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a la
forma de designación de los mismos, o la duración de los cargos, a las incompatibi-
lidades y remuneraciones, y a la competencia del congreso y de cada una de sus
cámaras.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a.- la constitución del congreso en sentido formal, o sea desde las sesiones hasta
la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la
“elección-derecho-título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el ju-
ramento, la constitución de las autoridades;
b.- los llamados privilegios -individuales y colectivos-;
c.- el funcionamiento del congreso, sesiones y sus clases, duración, modo de
reunión, carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su compe-
tencia, quórum, mayoría de votos, etc.
Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución, otros, median-
te el reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan por expresa competencia
acordada por la constitución (art. 66), muchos surgen de la práctica o costumbre (de-
recho espontáneo), especialmente por la intercalación de los partidos políticos de la
dinámica del derecho constitucional del poder. Las anteriormente nombradas, son las
principales fuentes del derecho parlamentario, pero ocurrirá muchas veces que algu-
nos casos o cuestiones, surgidas en el curso de la actividad funcional del Congreso,
no estén previstos en los reglamentos, y entonces será necesario acudir al derecho
comparado, aprovechando la experiencia y la práctica de otros parlamentos. Es por
ello que, el derecho parlamentario nacional, la doctrina compuesta por autores de
universal nombradía, obras de Cushing, O. Wilson, Jefferson, May, Pierre, etc. son
frecuentemente consultadas y sus doctrinas aceptadas.
1.1.- Sesiones
1.1.1.- Sesiones del congreso
Las sesiones del Congreso, se dividen en cuatro categorías: tres previstas en la

constitución y una en los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son:
a.- las ordinarias,

b.- las de prórroga,
c.- las extraordinarias.
La cuarta categoría está dada por las sesiones preparatorias que son las primeras
en el orden del tiempo, porque se anticipan a las ordinarias.
490
1.1.2.- Sesiones Preparatorias
Hasta no hace mucho tiempo, las cámaras se reunían en sesiones preparatorias en

la última semana de abril de los años de renovación parcial, para examinar “los di-
plomas” de los miembros recientemente electos, para examinar sobre su validez,
ejerciendo el privilegio que a las dos ramas del Congreso, les da el art. 64 de la
Constitución. Inconmensurables debates, motivados por las cálidas pasiones políti-
cas, con la pérdida lamentable del tiempo necesario, para dedicarse a un propicua
labor dentro del exiguo período ordinario (cinco meses); los abusos o excesos de la
libre tribuna parlamentaria, ocasionaron reformas fundamentales en los reglamen-
tos, que se concretaron en la llamada “incorporación automática” de los miembros
electos.
Así, el reglamento de la Cámara de Diputados dispuso:
Art. 1.- El día 26 de Abril de cada año, el inmediato anterior si aquel fuere feriado,
se reunirán los diputados en sesiones preparatorias a los efectos de recibir a los
electos que hubieren presentado diploma otorgado por autoridad competente y para
constituirse eligiendo, a pluralidad de votos, un presidente, un vicepresidente 1ro. y
un vice-presidente 2do.
Art. 2.- Reunidos los diputados en ejercicio, juntamente con los electos, en número
suficiente para formar quórum, se procederá a elegir entre los primeros a pluralidad
de votos un presidente provisional.
De inmediato se considerará las impugnaciones por negación de las calidades exi-

gidas por el art. 48 de la Constitución Nacional, se leerán los escritos recibidos y
será concedida la palabra a los diputados que quieran formular alguna impugnación
y a los efectos por la misma...
Art. 3.- Las impugnaciones solo pueden consistir:
1.- En la negación de alguna de las calidades exigidas por el art. 48 de la C.N.

Cuando la impugnación demostrare, prima facio, la falta de uno de los requisi-
tos constitucionales, el impugnando no podrá presentar juramento, reservándo-
se su diploma para ser juzgado en las sesiones ordinarias. Si se considerare
necesario una investigación, el impugnado se incorporará en las condiciones
indicadas en el inc. siguiente.
2.- En la afirmación de irregularidad en el proceso electoral. En este caso los im-
pugnados podrán incorporarse con los mismos caracteres y atributos de los
diputados en ejercicio.
Art. 5.- Las impugnaciones solo pueden ser formuladas:
a.- por un diputado en ejercicio o electo.

b.- por el comité nacional o de distrito de un partido político.
Art. 6.- La incorporación del impugnado lo habilita a ejercer las funciones de sus
cargos mientras la Cámara no declara la nulidad de la elección. Para esta declara-
ción de nulidad se requiere la mayoría absoluta.
Art. 7.- La Comisión de Peticiones, Poderes y Reglamento estudiará y dictaminará

sobre las impugnaciones producidas. Esta comisión en su primera sesión, fijará el
procedimiento para la recepción de la prueba y alegaciones, y practicará las dili-
gencias que estime necesarias, estando a este efecto, investida de las atribuciones
correspondientes a las comisiones investigadoras de la Cámara.
491
El término para la producción de la prueba no será menor de 15 días hábiles...
Art. 8.- Al considerarse la situación de los diplomas impugnado, que se efectuará

por distrito en el caso del art. 3 inc. 2, e individualmente en el caso del inc. 1, los
afectados no podrán participar en la votación pero sí en la deliberación.
Art. 9 Las impugnaciones que no sean resueltas por la Cámara a los tres meses de
iniciadas las sesiones del año parlamentario en el cual fueren promovidas, queda-
rán desestimadas....
El reglamento del Senado ha establecido al respecto las siguientes reglas:
Art. 1: El 26 de Abril de cada año o el inmediato día hábil anterior, en caso de feria-
do se reunirá el senado a sesiones preparatorias para incorporar a los senadores
electos que hubieren presentado diploma, otorgado por autoridad competente, sal-
vo caso de impugnación:
1.- por un partido político organizado en el estado que lo elige;

2.- por quien hubiere sido votado en la misma elección;
3.- por un senador recibido, que niegue al electo los requisitos exigidos por el art.
47 de la Constitución;
4.- por una institución o particular responsable a juicio del Senado.
Los diplomas impugnados pasarán para su estudio a la Comisión de negocios cons-

titucionales, o a la Especial de Poderes, designada al efecto. Este dictamen podrá
considerarse en sesiones preparatorias o diferirse a sesiones ordinarias.
Los artículos siguientes hablan, del quórum de los senadores electos a fin de cons-
tituir el cuerpo (art. 2), rechazo de alguno de los electos y nueva elección (Art. 3),
juramento (art. 4), etc.
1.1.3.- Sesiones ordinarias
El Congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones y un receso entre tales

períodos, o sea, que la propia constitución formal prevee la intermitencia en el ejerci-
cio de las competencias del congreso y sus cámaras, lo cual revela -según Bidart
Campos- que el poder legislativo no es el más importante, desde que la dinámica
constitucional puede subsistir durante el paréntesis de la actividad congresional, cosa
que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la administración de justicia.
El art. 63 dice que ambas cámaras se reunirán en sesiones ordinarias todos los
años desde el 1ro. de marzo hasta el 30 de noviembre. Como el art. 8vo. inc. 11,
menciona entre las facultades del presidente de la República hacer anualmente la
apertura de las sesiones del Congreso, se suscita la duda de si es imprescindible
ese acto presidencial para que el Congreso entre en funciones. Bidart Campos con-
sidera que la actividad del Congreso en su período ordinario, no requiere iniciativa
ni impulso del poder ejecutivo, de modo tal que ese período anual queda habilitado
de oficio y directamente por la Constitución; si el presidente omite o retarda efectuar
la apertura de las sesiones, las cámaras pueden y deben reunirse de mutuo propio,
porque el art. 63 así lo impone. De lo contrario, el ejecutivo dispondría de la facultad
de paralizar la actividad de un órgano que la Constitución instituye, y que es autó-
noma e independiente, con lo que tal vez, durante todo un período presidencial de
seis años, el Congreso se mantendría en receso sin remedio posible. En resumen,
el ejecutivo debe convocar las cámaras el 1ro. de Mayo y abrir sus sesiones ordina-
rias, pero si no lo hace el congreso tiene competencia para reunirse de pleno dere-
cho y debe hacerlo.
492
1.1.4.- Sesiones Extraordinarias y de Prórrogas
El mismo art. 63 agrega que pueden ser convocadas (las cámaras) extraordinaria-
mente por el presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones. Coordinando esta
norma con la del inc. 9 del art. 99, leemos en él, que el presidente de la república
“prorroga las sesiones ordinarias del congreso o la convoca a sesiones extraordina-
rias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”. En la exégesis de
estos textos surge algo indiscutible:
a.- que sólo el presidente puede convocar a sesiones Extraordinarias;

b.- que el presidente puede prorrogar las ordinarias. A contrario sensu, que el con-
greso no puede autoconvocarse a sesiones extraordinarias.
Lo que admite duda, es si el congreso puede prorrogar sus sesiones ordinarias, es

decir si se trata de una facultad concurrente del congreso y del poder ejecutivo.
Bidart Campos considera que la sola circunstancia de que la prórroga de las sesio-
nes parezca incluida entre las facultades presidenciales no significa que tal facultad
le sea exclusiva y excluyente, puede muy bien ser concurrente si otra norma consti-
tucional así lo estipula.
El art. 63 in fine acusa una diferencia, dice que las cámaras pueden ser convocadas
extraordinariamente por el presidente o prorrogadas sus sesiones (y acá no dice
por quién). En tal forma la exclusiva convocatoria presidencial afecta solo a las ex-
traordinarias. En cuanto a la prórroga de las ordinarias, la facultad del presidente no
parece exclusiva porque el art. 63 no lo dice.
En suma:
a.- las sesiones Extraordinarias deben ser siempre convocadas por el poder ejecu-
tivo, no pudiendo el congreso disponer por sí solo su realización;
b.- la prórroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presi-
dente de la República como por el mismo congreso.
493
ACTIVIDAD Nº 77
1.- ¿Cuál es el objeto de estudio del derecho parlamentario?
2.- Elabore un cuadro sinóptico respecto a las sesiones del Congreso y sus cate-
gorías.
3.- Analice el reglamento de la Cámara de diputados y exponga en un listado las
causas de impugnaciones de los electos.
494
1.1.5.- Reforma de 1972
La Junta de comandantes en jefe, dispuso durante la vigencia del estatuto del

24/8/1972: “Ambas cámaras se reunirán por propia convocatoria en sesiones ordi-
narias todos los años desde el 1ro. de abril hasta el 30 de noviembre. Pueden dis-
poner su prórroga por un plazo no mayor de 30 días corridos ...”.
El objetivo de tal disposición fue extender el tiempo útil de sesiones, atento a la faci-
lidad de comunicaciones y medios modernos de información no disponibles en
1853.
Respecto a la prórroga se establecía que terminado el período ordinario de sesio-

nes, las propias cámaras, pueden prorrogarlas por un plazo no mayor de 30 días.
La nueva redacción del antiguo art. 55 Ley 63 por la reforma o enmienda de 1972,
aclara dos situaciones discutidas en doctrina, a saber:
a.- son las cámaras, por sí mismas, excluída la intervención del poder ejecutivo,
quienes tienen a su cargo el disponer la prórroga;
b.- se pone un término a la realización de este tipo de sesiones.
La innovación, que trae el nuevo art. 63 (por la enmienda) en materia de sesiones

extraordinarias, es la posibilidad de que la propia Cámara (de Diputados y Senado-
res) pueda autoconvocarse a sesiones, con el voto de la cuarta parte de sus miem-
bros, aunque después, el cuerpo deba decidir sobre la procedencia o no de la si-
tuación. El fundamento de esta novedad, estriba en la tendencia a acrecentar la
independencia del poder legislativo (Diario de Sesiones de la Comisión Asesora
pág. 44).
1.1.6.- Quórum, mayoría y simultaneidad de sesiones
Quórum, significa el número de miembros que se necesita para que un órgano

colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Cuando el número de individuos que compone el órgano colegiado es elevado, re-

sulta difícil la asistencia de todos; de ahí que se arbitre un quórum para que, con
número suficiente, pero inferior a la totalidad, el órgano pueda ejercer su función.
Nuestra constitución, contiene una disposición general y básica sobre quórum sin
perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares, el art. 64
de nuestra constitución dice que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la
mayoría absoluta de sus miembros. Bidart Campos, nos dice que mayoría absoluta
no es, como vulgarmente se sostiene, la mitad más uno sino “más de la mitad” de
los miembros, que es cosa distinta, porque si -por ej.- suponemos 187 legisladores,
más de la mitad son 94, mientras la mitad más uno son 95.
1.1.7.- Derecho de la Minoría
La imposibilidad de sesionar sin quórum parece dejar librado a la voluntad de los

legisladores el funcionamiento de las cámaras, porque si no asisten en número su-
ficiente para formar quórum, la cámara no puede sesionar. La Constitución no ha
ignorado ese evento, y por eso el mismo art. 64 añade que un número menor podrá
compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los términos
y bajo las penas que cada cámara establecerá.
495
Que la minoría puede imponer no cabe duda, en cambio resulta dudoso el resto de
la norma, cuando consigna, que esa compulsión se hará en los términos y bajo las
penas que cada cámara imponga.
Obsérvese que, no dice “que la minoría establezca” sino que la “cámara establez-
ca”. Y si la cámara no puede funcionar porque no tiene quórum ¿cómo va ha esta-
blecer las penas? ¿La minoría es cámara para este caso?
Se puede intentar una doble respuesta:
a.- la minoría impone estableciendo ella misma y ex post facto, las penas para los
ausentes (y con esta interpretación el término “cámara” empleado en esta opor-
tunidad por el art. 64 significaría “cámara en minoría” o “sin quórum”, apartán-
dose del sentido general que asigna a la palabra cámara la acepción de “cuer-
po”, válidamente constituido con quórum).
b.- la minoría impone, pero sólo puede aplicar las penas que con anterioridad y anti-
cipadamente, ha previsto la cámara (con quórum) para los casos de ausencia.
Bidart Campos, se inclina por la primera de las respuestas o interpretación, dice, a

la objeción gramatical que invoca el uso de la palabra cámara en la parte pertinente
del art. 64, o pone el sentido emanado del propósito de la norma: lo que ésta quiere
es que la minoría disponga de medios coercitivos, bastaría que antes de ocurrir el
hecho la cámara no hubiera previsto sanciones, para que el derecho de la minoría
quedara frustrado. Y ello, agrega, no es lógico; la minoría (llamada esta vez cámara
por el art. 64, -sin quórum- puede establecer las penas ya consumado el hecho de
la asistencia (y, por supuesto, si la cámara -con quórum- las ha previsto antes pue-
de aplicar las ya establecidas).
Los reglamentos de las cámaras, han interpretado de muy distinta manera la cláu-
sula constitucional: mientras el de la Cámara de diputados faculta a la minoría para
reunirse en el recinto de las sesiones y acordar los medios para compeler a los au-
sentes, el del Senado dice que la minoría se reunirá y llamará a los ausentes y si
después de esa situación no se formara quórum, la misma tendrá facultad para
compeler a los inasistentes por la aplicación de multas que ella fijará dentro de la
asignación mensual que gozan los senadores.
Por su parte, González Calderón, considera que es sumamente grave dejar librada
al criterio de las minorías, la adopción de medidas compulsivas, pues la extralimita-
ción en el ejercicio de ese derecho puede conducirlas a extremos inaceptables.
1.1.8.- Simultaneidad de las Sesiones
“Ambas cámaras reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones simultánea-
mente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus sesio-
nes más de tres días, sin consentimiento de la otra”. La coordinación del trabajo
parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad, y dada la generalidad de la
norma se puede extender su aplicación:
a.- a todo tipo de sesiones constitucionales (ordinarias, de prórroga y extraordina-

rias);
b.- tanto a los actos del congreso como a los privativos de cada cámara.
El objeto de este artículo, es asegurar el funcionamiento regular del poder legislati-

vo, evitando la posibilidad de que sea interrumpido en sus tareas por la obstrucción
de algunas de sus ramas. Pero no parece haber duda -observa González Calderón
que el texto autoriza tal suspensión, cuando las dos cámaras de común acuerdo la
496
sancionan. Razones de gran importancia pudieran hacerla necesaria para la salva-

ción pública, la libertad, la vida de sus miembros y el interés de la Nación. Un moti-
vo para esto, pudiera proporcionarlo la situación de guerra en que se hallase la Na-
ción, y fuera conveniente, en esas tan graves circunstancias, facilitar la acción eje-
cutiva del presidente de la República; ponerla a cubierto de las críticas inoportunas
de la minoría y aún aplazar toda controversia parlamentaria sobre ella. Otras cau-
sas, igualmente graves y extraordinarias, que escapan a toda previsión, justificarían
también el aplazamiento de las sesiones del Congreso.
1.1.9.- Publicidad de las Sesiones
No hay en la constitución norma alguna de índole general sobre el carácter público

de las sesiones. Si norma especial, por ej.: art. 59, sobre juicio político a cargo del
senado.
Bidart Campos, considera que el derecho parlamentario impone la publicidad de las

sesiones, consistentes:
a.- en que el texto de lo tratado aparezca en el diario de sesiones de las cámaras;

b.- en que el público tenga acceso a la barra.
El reglamento de la cámara de diputados, préve la publicidad de las sesiones, pero

tanto éste, como el de la cámara de senadores, consignan para algunos casos las
sesiones secretas. En el Senado, los pliegos en que el poder ejecutivo solicita
acuerdos, tienen entrada en sesión pública pero se consideran en sesión secreta.
1.1.10.- Juramento
El art. 67 de la ley suprema ordena “que los senadores y diputados prestarán, en el

acto de su incorporación, juramento de desempeñar debidamente el cargo, y de
obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta Constitución”. Las cámaras
han elaborado sus fórmulas que pueden ser religiosas, (por Dios y los Santos
Evangelios, o por dios solamente) y laicas (por la Patria).
La constitución de 1819, contenía al respecto una disposición general, concebida

en estos términos: “Ningún empleado político, civil, militar o eclesiástico podrá con-
tinuar en su destino sin prestar juramento de observar la Constitución y sostenerla”
(art. 137). En el capítulo que esta constitución dedica a establecerlos principios del
derecho parlamentario (sección 1ra. cap. III) nada se decía acerca del juramento
especial de los legisladores, debe suponerse que quedaban comprendidos en el
transcripto art. 137.
El art. 67 de la actual constitución fue tomado textualmente -salvo insignificantes

trasposición de una palabra- de la de 1826: “Los representantes (lo mismo los se-
nadores) en el acto de su incorporación prestarán juramento...” etc. (art. 20 y 25).
Desgraciadamente, atendiendo a las distorsiones funcionales operadas por corpo-

raciones que condicionan en grado sumo la autonomía de la voluntad de los repre-
sentantes del pueblo, sería deseable una superación del solo juramento -el que no
se refleja en los hechos- verbal estableciendo un compromiso de mayor efectividad
plasmado en un documento especialmente elaborado al respecto.
497
ACTIVIDAD Nº 78
1.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico sobre la reforma de 1972:
- Respecto a la Convocatoria a sesiones ordinarias

- Prórroga de sesiones
Reforma
- Autoconvocatoria
- Quórum de las sesiones
2.- ¿Qué se entiende por derecho de la minoría, respecto a la imposibilidad de

sesiones por falta de quórum?
498
1.2.- Comisiones Parlamentarias

1.2.1.- Concepto
El derecho parlamentario se ha definido como la rama de las ciencias jurí-

dicas que investiga los principios a que deben ajustarse la constitución y
el procedimiento de las asambleas legislativas.
En cuanto a su ubicación dentro del mismo, las comisiones parlamentarias en su

razón de ser facultades y prerrogativas pertenecen -sin lugar a dudas-, a los privile-
gios de los cuerpos deliberativos, toda vez que es inherente a su propia naturaleza
y congruente con sus funciones representativas: el derecho de dictarse su regla-
mento o ley interna, que constituye la norma cotidiana de su faena legislativa. Y ese
privilegio siempre se ha considerado como indispensable para su conservación e
independencia.
Los privilegios parlamentarios son colectivos y personales.
- Los primeros -dentro de los cuales, hállase la potestad de dictar su reglamento,

donde se prevén las comisiones legislativas-, refiérese al cuerpo deliberativo co-
lectivamente como poder público, y tienen por finalidad facilitar a la asamblea el
cumplimiento de las altas funciones de una manera independiente, inteligente e
imparcial.
- Los segundos, aluden a las prerrogativa individuales de los integrantes de un
cuerpo deliberativo en cuanto garantías para un cabal y libre ejercicio de sus ta-
reas representativas.
Se ha dicho en lo que antecede, que la existencia y defensa de los privilegios par-

lamentarios es fundamental para el desempeño de las funciones legislativas, y
siempre las asambleas representativas con sensibilidad política, mostráronse celo-
sas en su mantenimiento, pues, con ello resguárdase el principio superior de la se-
paración de los poderes que hace a la vida misma del régimen republicano de go-
bierno.
En síntesis, puede afirmarse que las comisiones parlamentarias son desprendi-

mientos del propio cuerpo legislativo, que en virtud del privilegio colectivo de toda
asamblea de base popular, puede darse su reglamento o dictar las normas de su
funcionamiento, desígnase, ya sea de modo permanente o transitorio o para misio-
nes determinadas, con el objeto de asesorar mediante tareas especializadas, fisca-
lizar funciones administrativas de la rama parlamentaria o investigar hechos y cir-
cunstancias que el cuerpo ha considerado necesario para adoptar medidas, ya en
el plano de responsabilidad de los funcionarios, o en el ámbito de la legislación. De
las tareas precedentemente recordadas, deriva la clasificación de las comisiones
parlamentarias: permanentes, transitorias e investigadoras.
1.2.2.- Normas legales
En nuestro país -y sobre el particular es coincidente la doctrina y la legislación, tan-

to extranjera como la que corresponde a las provincias o estados dentro de la forma
federal o confederal de gobierno- la Constitución Nacional en su art. 66, expresa
que cada Cámara dictará su reglamento, y en ejercicio de esa facultad, el congreso
nacional, en sus dos ramas, dictó su ley interna de cada cámara. Sus normas son
muy similares. Créanse, así en los reglamentos en vigencia, y con el propósito de
499
facilitar el trabajo de los cuerpos deliberativos, las comisiones parlamentarias, que

son permanentes o transitorias.
Las primeras persiguen, el estudio previo de los asuntos, tarea necesaria para un
cabal conocimiento de los temas presupuestos y exigencia primaria que emana de
la propia responsabilidad política de una asamblea representativa. De allí que, la
costumbre de prescindir del asesoramiento de las comisiones permanentes, decla-
rándose las cámaras en comisión para el tratamiento de determinados asuntos, sea
jurisprudencia no aconsejable que sólo puede verse como práctica viciosa de los
parlamentos.
Las segundas (transitorias, especiales o investigadoras), son el resultado de deci-

siones singulares de las cámaras y con fines determinados o específicos.
Existen también comisiones bicamerales con funciones administrativas, de legisla-

ción o de investigación.
A modo de ejemplo -pues todo los reglamentos tienen normas similares con muy
pequeñas variantes, recordaremos algunas de las normas legales de vigencia co-
mún. El Reglamento de la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, previó la
existencia de Comisiones permanentes de asesoramiento, tales como: Asuntos
Constitucionales; Presupuesto y Hacienda; Asuntos Extranjeros y Culto; legislación
General; Legislación agraria; Legislación del Trabajo; Comunicaciones y Transpor-
tes; Industria y Comercio; Peticiones, Poderes y Reglamentos; Defensa Nacional;
Territorios Nacionales; Higiene y Asistencia Médico-social, y Legislación Penal.
Cada comisión puede solicitar, cuando la gravedad del asunto o algún otro motivo
lo demande, el aumento de sus miembros o bien que se le reúna alguna otra Comi-
sión. Los miembros de las comisiones permanentes, entre los que deben elegirse
un presidente y un secretario, duran generalmente 2 años en sus funciones o hasta
la nueva renovación de la Cámara. Por lo general, las comisiones permanentes
deben dictaminar en los asuntos sometidos o girados a su estudio antes del 20 de
setiembre de cada año; pero durante el receso legislativo pueden funcionar y tiene
facultades para requerir informes. Las comisiones investigadoras o especiales pue-
den ejercer, durante el receso las facultades de que se hallaren investidas por la
Cámara. Se expone en los reglamentos legislativos una cuidadosa discriminación
de facultades, forma y modo de actuar las comisiones parlamentarias permanentes.
Con relación a la facultad que tienen las cámaras legislativas de nombrar comisio-
nes investigadoras, que alguna vez se ha puesto en duda y se ha visto como un
avance del poder parlamentario, hoy puede afirmarse, que esta tesis debe tenerse
por pretérita, ya que la prerrogativa mencionada integra lo que la doctrina llama
“poderes o Facultades implícitos”, y puede verse como el ejercicio privilegioso, irre-
nunciable, y que hacen al cabal cumplimiento de la función constitucional. Recuerda
Corwin que “cada Cámara tiene plenos poderes para autorizar investigaciones por
medio de comisiones, en vista de posibles acciones incluidas en la esfera de sus
facultades o de las del Congreso en su conjunto, cuyas comisiones tienen el dere-
cho de interrogar testigos y recibir testimonios...”.
Facultades
Siendo las comisiones parlamentarias una derivación de los cuerpos que integran,
sus facultades, por lo general, alcanzan a lo necesario para el estricto cumplimiento
de sus funciones. Si se trata de una comisión permanente ya interna o bicameral
(v.gr., interparlamentaria de cuentas o Administradora de la Biblioteca del Congre-
500
so, etc.) sus atribuciones, hállanse en el reglamento de la Cámara o en expresas

resoluciones del cuerpo.
En las comisiones permanentes, dado su carácter de asesora de la Cámara (art. 54

Reg. C.D. de la Nación), sus facultades implícitas extiéndanse a todas las medidas
necesarias para un mejor desempeño de sus tareas pudiendo, como tales, requerir
informes a las reparticiones públicas, visitar obras o establecimientos nacionales,
citar a su seno a funcionarios y particulares, y en caso de violarse sus privilegios
requerir del cuerpo la aplicación de las sanciones consignadas.
En cuanto a las comisiones investigadoras, cuyo cometido siempre ha sido impug-

nado o dificultado, sus facultades son más amplias que las primeras en razón que
las mismas pueden considerarse como una delegación de la propia cámara, y como
tal, tiene las prerrogativas del cuerpo, las expresamente dadas en la resolución de
la que es oriunda, y las implícitas que nacen de las delicadas funciones asignadas y
del objetivo parlamentario que se ha propuesto.
En nuestro país, las comisiones investigadoras designadas por el congreso, tiene

su recepción constitucional en los poderes implícitos que la ley fundamental del
país acuerda a la rama legislativa, en el art. 75, inc. 32, en cuanto atribuye a la
misma la posibilidad de “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenien-
tes para poner en ejercicio los poderes, antecedentes, y todos los otros concedidos
por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina”.
501
ACTIVIDAD Nº 79
1.- ¿Cuál es el objeto de estudio del derecho parlamentario? Explique sus caracte-
rísticas.
2.- Especifique los asuntos propios de las comisiones permanentes.
3.- ¿Cuáles asuntos podrían ser tratados por concesiones especiales?
4.- Mencione las facultades de las concesiones parlamentarias.
502
2.- PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS
Llámase privilegios parlamentarios, en el tecnicismo jurídico, a los dere-

chos e inmunidades que el estatuto político del país expresa o incidental-
mente otorga a las asambleas legislativas, consideradas como poderes
públicos de existencia necesaria y a quienes las integran, considerados
individualmente, con el objeto de asegurarles un funcionamiento indepen-
diente y una libre acción en el desempeño de su misión constitucional.
Se ve, pues, que los privilegios parlamentarios instituidos por la ley suprema son
colectivos y personales; es decir, son establecidos ora considerando a cada cámara
corporativamente, como poder público, ora considerando la función individual de
quienes las integran, pero todos los privilegios solamente tienen en miras asegurar
el libre funcionamiento del Congreso.
2.1.- Origen y Fundamento de estos Privilegios

Es en la historia constitucional de Inglaterra, donde puede encontrarse el origen y el
fundamento jurídico y político de los privilegios del parlamento. Estos privilegios
aparecieron en el sistema constitucional inglés como consecuencia obvia de la si-
tuación del parlamento frente a la corona, en las luchas sostenidas por aquél para
conquistar y afianzar sus prerrogativas. La independencia de los primeros parla-
mentos, hasta que se logró afirmar el equilibrio de los poderes, era por demás pre-
caria, pues hubo casos en que la corona mandó arrestar al mismo presidente
(speaker) de la cámara popular. Los comunes reivindicaban periódicamente sus
prerrogativas, como privilegios antiguos e incontestados y la corona asentía teóri-
camente a esas reclamaciones. De ahí, la práctica de que el presidente, al principio
de cada parlamento, se dirigiera al lord canciller, en nombre de los comunes, para
obtener de la corona la sanción de sus privilegios. Esta entendía, que los privilegios
parlamentarios existían por su graciosa concesión.
Los privilegios parlamentarios nacieron en Inglaterra con la misma institución cuyo

funcionamiento independiente tienden a proteger y afianzar. Este objeto es lo que
los legitima, lo que les da la vitalidad necesaria en todos los casos en que deban
hacerse valer.
Aplicado con más exactitud que en la madre patria el principio de la separación de

los poderes, en Estados Unidos debía propenderse naturalmente a garantizar el
funcionamiento de los cuerpos legislativos, acordándoles la Constitución los dere-
chos y prerrogativas convenientes y adecuadas a ese fin. La Constitución -art. I,
secc. 5ª- dispone que “cada cámara puede determinar las reglas de sus procedi-
mientos, castigar sus miembros por desordenada conducta y, con la concurrencia
de dos tercios, expulsarlos”. Los senadores y representantes, -dice la secc. 6ª del
mismo artículo- “gozarán en todos los casos, excepto en los de traición, felonía y
perturbación de la paz (breach of the peace), del privilegio de no ser arrestados
durante su asistencia a las sesiones de sus respectivas cámaras, y yendo a, o vi-
niendo de ellas; y por ningún discurso o debate en las cámaras serán molestados
en algún otro lugar”. Recibirán una compensación por sus servicios, que será fijada
por la ley y pagada por el tesoro de los Estados Unidos.
Tales son los privilegios que explícitamente consagra la Constitución. Pero además
de éstos existen, según la doctrina constitucional, los llamados privilegios implícitos,
vale decir, aquellos que si bien no están declarados expresamente por la Constitu-
503
ción, como los anteriores, son, sin embargo, incidentales a toda asamblea legislati-
va para que pueda desempeñar sus funciones constitucionales.
2.1.1.- Los privilegios parlamentarios en nuestra constitución
La historia de las asambleas legislativas, en nuestro país, hizo comprender clara-

mente a los autores de la Constitución cuán imprescindible era asegurar el no tur-
bado funcionamiento del Congreso federal, garantizando a sus miembros una com-
pleta independencia frente al poder ejecutivo, fuerte y avasallador por tradición y
por idiosincrasia de nuestro temperamento político, y todavía robustecido en la
complexión que le fijaba la ley suprema.
Y como doctrina general, sobre el fundamento jurídico de los privilegios parlamenta-

rios, la Corte ha dicho (t. 54, p. 461): “La Constitución no ha buscado garantir a los
miembros del Congreso con una inmunidad que tenga objetos personales, ni por
razones del individuo mismo a quien hace inmune. Son altos fines políticos los que
se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad, es precisamente para
asegurar no sólo la independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existen-
cia misma de las autoridades creadas por la Constitución”.
Otro principio importante, que en esta materia debe tenerse presente, es el que
sigue: aparte de los privilegios que son otorgados por la Constitución, los miembros
del Congreso tienen los mismos derechos y obligaciones de cualquier otro ciuda-
dano; están sometidos a las leyes del país y a la jurisdicción de los tribunales (t. 14,
p. 223). “La extensión de los privilegios está limitada por la necesidad a que res-
ponden. Si es de temer que el avance de las otras ramas del gobierno ataque la
existencia del Congreso, es de temer también que el abuso de los privilegios entro-
nice la tiranía parlamentaria con toda la secuela de excesos y vejámenes que la
historia relata”. (Montes de Oca).
Los PRIVILEGIOS que en nuestro sistema constitucional protegen el funcionamien-

to del cuerpo legislativo, son colectivos y personales. Entre los primeros, además
de los enumerados expresamente en la Constitución, se incluyen por la doctrina y la
jurisprudencia los que a continuación indico, y que, como observa Cushing, son
también esenciales para garantizar la existencia de la libertad de cada una de las
cámaras del Congreso:
1º.- Juzgar los escrutinios, elecciones y calidades de sus miembro;

2º.- Elegir sus propios empleados y removerlos a voluntad;
3º.- Establecer sus propias reglas de procedimiento;
4º.- Obtener la concurrencia y el servicio de sus miembros;
5º.- Tener debates y procedimientos secretos;
6º.- Conservar su propio honor, dignidad, pureza y eficacia, mediante la expulsión
de algún miembro indigno o mediante la exclusión de alguno que sea incom-
petente;
7º.- Protegerse a sí mismas y a sus miembros contra violencias personales;
8º- Protegerse a sí mismas y a sus miembros contra libelos y ataques calumniosos;
9º.- Protegerse a sí mismas y a sus miembros contra la corrupción;
10º.- Recabar informes acerca de los asuntos públicos de los empleados de la ad-
ministración;
11º.- Requerir informaciones de los jueces en ocasiones importantes, de acuerdo y
bajo las condiciones de las normas jurídicas establecidas;
12º.- Investigar, por declaración de testigos o de otra manera, cualquier asunto o
materia de su propia competencia y, consiguientemente, proteger a las par-
tes, a los testigos y a los abogados cuando concurran a la cámara, bien ha-
yan sido citados o asientan voluntariamente con ese objeto;
504
13º.- Estar libres de toda intervención, tanto de la otra rama coordinada como de
los departamentos ejecutivo y judicial, sobre cualquier materia de que conoz-
can.
2.1.2.- Reglas de Procedimiento
Es un principio en el derecho constitucional que cada cámara tenga la facultad

de darse sus propias reglas de procedimiento, o reglamentos adecuados para el
mejor desempeño de sus funciones.
Estos reglamentos son, por lo demás, necesarios para asegurar los derechos y de-
beres de la mayoría y de la minoría parlamentaria, para mantener el orden en la
discusión de las leyes, propendiendo a que sean el exponente de una sabia y ma-
dura deliberación, y por lo tanto, para imposibilitar las sanciones precipitadas y ca-
prichosas, que son siempre el resultado de las pasiones o de los intereses transito-
rios de los partidos o de alguno de sus líderes.
No bastan, a este respecto, las reglas generales de procedimiento fijadas en la

Constitución; es preciso que las mismas cámaras determinen, con sobria minucio-
sidad, cuáles serán las demás normas que observarán en sus deliberaciones.
Todo lo que se refiere al orden y formas de los debates, a los casos en que los mi-
nistros del poder ejecutivo toman parte en ellos, a la policía de la cámara, etc., etc.,
son cuestiones que el reglamento debe prever y resolver de la manera más conve-
niente.
Ambas cámaras, han dictado sus reglamentos internos, que son, en verdad, muy
buenos códigos de procedimiento parlamentario: el Senado se dio el suyo en 1862
y la Cámara de Diputados en 1978. Han sufrido posteriormente varias enmiendas y
les han sido incorporadas diversas disposiciones aconsejadas por la experiencia.
505
ACTIVIDAD Nº 80
1.- Explique los fundamentos de los privilegios parlamentarios.
2.- Analice el tema de los privilegios de los miembros del Congreso en nuestra
C.N., en base a la lectura de los arts. 68 y 69.
3.- ¿Cuáles son los límites que se establecen para evitar el abuso de estos privile-
gios?
506
2.2.- Corrección Disciplinaria, Remoción y Exclusión

El art. 66 de la ley suprema dice que cada cámara: “podrá, con dos tercios de votos,
corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de
sus funciones, o removerlos por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incor-
poración, y hasta excluirlo de su seno; pero bastará la mayoría de uno sobre la mi-
tad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de
sus cargos”. Se distinguen aquí, pues, cuatro casos distintos y bien definitivos:
1º.- Corrección disciplinaria;

2º.- Remoción por inhabilidad física o moral;
3º.- Exclusión; y
4º.- Renuncia voluntaria.
Para los tres primeros casos, el artículo exige una mayoría de dos tercios de votos,
para el cuarto, una mayoría absoluta. Y se explica fácilmente, que para los tres pri-
meros casos se requiera una mayoría de dos tercios, por la gravedad que supone la
medida que se adopta y por las serias consecuencias que tendrá, no sólo para el
que es objeto de ella sino también para la cámara misma, por lo que, pueda me-
noscabar su prestigio y merecimiento ante la opinión pública. La corrección discipli-
naria si bien compromete la autoridad moral del legislador, no lo afecta tan grave-
mente como le perjudica la exclusión; pero el poder decretar esta última está reco-
nocido por todos los autores porque es incidental a los cuerpos legislativos.
Los reglamentos de las cámaras determinan cómo ha de procederse en este caso.

Desde luego, un miembro altera el orden cuando haciendo uso de la palabra incurre
en personalismos, insultos o expresiones y alusiones indecorosas, según los re-
glamentos; o también, agrega el reglamento de la Cámara, haciendo interrupciones
reiteradas. En estos casos, el presidente, por sí o a pedido de cualquier miembro,
invita al orador que retire sus palabras o las explique: si lo hace, el incidente queda
concluido, pero si se negare a ello se decide mediante una votación si se le llama o
no al orden. Según el reglamento de la Cámara, cuando un diputado ha sido llama-
do al orden dos veces en la misma sesión, si se apartase de él una tercera vez, el
presidente propondrá a la Cámara que se le prohiba el uso de la palabra por el res-
to de la sesión.
El texto constitucional presenta, para algunos, dificultades en la interpretación de lo

que debe entenderse por “inhabilidad moral”. La Constitución se sirve aquí de tér-
minos genéricos, en cuyo concepto cabe una infinidad de circunstancias para definir
cada caso ocurrente. La inhabilidad moral no es la indignidad ocasionada por cau-
sas que señalen al legislador con una grave nota de descalificación ante el criterio
de la cámara y de sus conciudadanos. Es la carencia de condiciones o aptitudes
psicológicas para desempeñar su mandato; así, son moralmente inhábiles el de-
mente que padece de visible reblandecimiento cerebral.
Como la cámara ha de proceder en estos casos con estricto criterio jurídico, está de
más encarecer la necesidad de que emplee la más grande prudencia y sabiduría,
por la gravedad que tiene su decisión.
Los casos de inhabilidad física son más fáciles de resolver, porque las circunstan-
cias que los motivan son muchos más susceptibles de ser apreciadas con mejor
acierto.
En el supuesto de exclusión por indignidad, tampoco es posible concretar en una

regla general cuándo un miembro cualquiera de las cámaras merece ser expulsado
por indigno. De ninguno de los casos en que se ha aplicado esta medida, en nues-
507
tro país, puede deducirse un principio seguro e instructivo, pues lo que muestran
esos casos es que las cámaras pueden resolver la exclusión de uno de sus miem-
bros con criterio discrecional. La actitud corporativa de algunos representantes, sin
embargo, puede, contando con un número suficiente frustrar la sanción de exclu-
sión -que en su caso enjuiciamiento político- no obstante evidencias suficientes o
semiplenas pruebas de indignidad para el cargo desempeñado -vg. El caso del vi-
cepresidente BOUDOU- extremo que atenta contra la honorabilidad del cuerpo me-
llando su elevada investidura y misión trascendental.
En 1867, fueron expulsados de la Cámara de Diputados Eusebio Ocampo y Buena-

ventura Sarmiento, por haber tomado parte principal en la que entonces se llamó
rebelión de las provincias de Cuyo contra el gobierno federal. La expulsión fue mo-
tivada, pues, por la comisión de un delito previsto y penado por la ley de 1863.
El diputado Tejedor, exponiendo la verdadera doctrina, dijo: “Aquí sólo nos ocupa-
mos de la dignidad del diputado para ocupar su puesto... Nosotros no hacemos un
juicio, no condenamos, no imponemos penas. Simplemente nos anticipamos a la
requisición de la justicia ordinaria. Y tenemos el derecho de anticiparnos, porque
somos los únicos guardianes de nuestra honra como diputados, los únicos jueces
de la violación por parte de esos diputados, de los deberes que juraron cumplir”.
Esta era una interpretación exacta de la facultad que tienen las cámaras para ex-
pulsar a sus miembros por indignidad.
2.3.- Explicaciones e informes de los Ministros

El art. 71 dice: “Cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los minis-
tros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime conve-
nientes”. Este privilegio de las cámaras argentinas, ha sido desnaturalizado con
frecuencia por ellas mismas, y algunos escritores han confundido lamentablemente
su verdadero significado y objeto.
¿Cuál es el propósito de la Constitución al dar a las cámaras el derecho de llamar a

los ministros?. De la respuesta que se dé a esta pregunta depende, como es obvio,
la adecuada interpretación del texto.
Por mi parte, contesto con la más honda convicción, apoyándome en la teoría de la

ley suprema sobre la división de los poderes y teniendo en cuenta la naturaleza del
poder ejecutivo que ella ha instituido, así como el carácter de la función de los mi-
nistros: el llamado de las cámaras tiene por objeto tan sólo facilitar la labor legislati-
va del Congreso y el desempeño de sus atribuciones constitucionales, cuando sea
necesario, para lograr dicho objeto, que los ministros den las explicaciones e infor-
mes que aquéllas estimen convenientes, como dice el art. 71.
Algunos han visto en el privilegio colectivo que acuerda este artículo a las dos cá-
maras, lo que se llama “derecho de interpelación” en el tecnicismo constitucional
europeo, y aún en nuestro lenguaje parlamentario la palabra ha tomado carta de
naturaleza. El reglamento del Senado, al indicar el procedimiento que deberá se-
guirse cuando concurran los ministros a la sala, dice, en efecto, que después de
usar de la palabra el senador “interpelante”, podrá hacerlo cualquier otro. Pero la
Constitución no autoriza el uso de esa apalabra ni el concepto que expresa, porque
deliberadamente no se encuentran en ninguna parte de ella. El reglamento de la
Cámara de Diputados, y a establecer el procedimiento que debe seguirse en tales
casos.
En nuestro sistema constitucional, el presidente no puede escudar su responsabili-

dad política con la de los ministros, pues la Constitución lo hace personalmente
508
responsable. Él nombra y remueve a los ministros, discrecionalmente (art. 99, inc.

7), y de ello no está obligado a dar cuenta al Congreso. Éste no tiene derecho para
imponer ministros al poder ejecutivo, y no tiene a su alcance otro medio para desti-
tuirlos que el juicio político. Con las llamadas “interpelaciones” no puede afectar su
estabilidad; mientras los ministros cuenten con la confianza del presidente queda-
rán en sus puestos, salvo, lo repito, el caso de juicio político.
Debo agregar a estos comentarios, que únicamente las cámaras están facultadas
por la Constitución para determinar si la concurrencia del ministro o ministros a sus
sesiones es necesaria y oportuna; en otras palabras, según se deduce claramente
del art. 71, el presidente no puede rehusarse a enviar sus ministros a las cámaras
cuando éstas los llaman en ejercicio del privilegio exclusivo que les es conferido por
el citado artículo constitucional.
509
ACTIVIDAD Nº 81
Corrección Disciplinaria, Remoción y Exclusión
Arts. de la C.N. Procedimiento

Casos Ejemplos Cantidad
que lo trata de Miembro
Corrección
Disciplina
Remoción por
inhabilidad física
o moral
Exclusión
Renuncia
2.- ¿Qué se entiende por interpelación o pedido de informe a los ministros?

3.- Lea los arts. 45 y 51 de la C.N. y relacione su contenido con el derecho del
Congreso de solicitar informes a los ministros.
510
2.4.- Derecho de Investigación

Este privilegio, el de DERECHO DE INVESTIGACIÓN, ha sido universalmente re-
conocido como uno de los inherentes a todo cuerpo legislativo. Y es necesario para
que cada cámara pueda desempeñar sus funciones constitucionales. Este principio,
adquiere mayor evidencia cuando se observa que los encargados de dirigir la nave
del Estado y los magistrados encargados de administrar justicia son directamente
responsables ante el parlamento.
Las cámaras del Congreso Nacional, han resuelto muchas veces hacer investiga-
ciones, más o menos amplias, con alguno de los objetos arriba indicados, y son
precedentes que confirman el privilegio de que me ocupo. El poder ejecutivo, facilitó
siempre la investigación, y en algunos casos, cooperó eficazmente en ella; pero, en
más de una ocasión también asumió una actitud contraria e insólita, al punto de que
las cámaras viéronse obligadas a declarar, en términos expresos y solemnes, la
existencia constitucional de este privilegio. He aquí un caso, que menciono como
ejemplo.
En 1915, la Cámara de Diputados había resuelto realizar, por medio de una

comisión especial, una “amplia investigación” sobre las obras de embalse e
irrigación en el Río Tercero, Córdoba. Pocos días después, el poder ejecutivo
enviaba un mensaje a la Cámara, en el cual, ratificando declaraciones ante-
riores, expresaba que no la consideraba facultada para decretar la referida in-
vestigación. En la sesión del 6 de setiembre, se elaboró un proyecto de reso-
lución, que fue sancionado: “Art. 1. La Honorable Cámara de Diputados de la
Nación declara: que es facultad suya, inherente a su carácter representativo y
necesaria para el desempeño de sus funciones, la designación de comisiones
investigadoras de su seno, para fines de iniciativa parlamentaria, de reforma
de la legislación o de responsabilidad de los funcionarios públicos”. “Art. 2.
Comuníquese al poder ejecutivo”. Posteriormente, han ocurrido otros casos,
pero ninguno de ellos reviste tanto interés como el ocurrido en 1941 con moti-
vo de la enfermedad del presidente Ortiz, cuya trascendencia política es co-
nocida.
2.5.- Libertad de Opinión

Consideraré ahora los privilegios parlamentarios con que la ley suprema pro-
tege a los miembros del Congreso individualmente:
El primero que ella enumera, es el que declara el art. 68: “Ninguno de los miembros ArtÍculo
del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las referencial
opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. La exis- Nº 68 C.N.
tencia de este privilegio es de tal manera necesaria, que no se concibe un cuerpo
legislativo cuyos miembros no estén eficazmente amparados con él, porque la liber-
tad de la tribuna legislativa es esencial para la vida de las instituciones republica-
nas. Si los miembros del Congreso no estuvieran protegidos contra los que intenta-
ran cohibirlos en la expresión de sus ideas en el recinto, la independencia del poder
legislativo estaría gravemente comprometida en sus bases mismas, o, mejor dicho,
sería una vana abstracción y nunca una realidad. Por eso, es que en el parlamento
británico, desde los tiempos más remotos, y en todas las asambleas legislativas del
mundo, se ha velado celosamente por el mantenimiento de ese privilegio, el cual, si
bien es individualmente reconocido a cada uno de sus miembros, interesa a todo el
cuerpo de que forma parte hacerlo respetar.
511
Las constituciones de 1819 (art. 27) y de 1826 (art. 35) consagraban igualmente la
libertad de opinión parlamentaria.
Este privilegio, tiene por objeto, como los demás, proteger al legislador en el
desempeño de su mandato popular, se limita a las opiniones vertidas en el curso de
la sesión, y no se extiende a lo que ha sido dicho fuera del ejercicio de sus funcio-
nes de legislador. No hay razón alguna, jurídica o meramente política, para exten-
derlo a las opiniones personales de un miembro del Congreso, emitidas fuera del
recinto. Si se les permitiera reclamar el goce de este privilegio, más allá de ese jus-
to límite, los legisladores disfrutarían de una situación excepcional en la sociedad a
que pertenecen, utilizándolo, posiblemente, para satisfacer sus más extraordinarios
caprichos y desahogar sus pasiones.
Además, la libre manifestación de sus ideas no exime al representante de respon-

sabilidad cuando en el parlamento calumnia o injuria a un ciudadano o a algún fun-
cionario público, pues la tribuna parlamentaria no debe convertirse en medio de
difamación impune, para herir a mansalva el honor de aquéllos, porque en tal caso
se hace reo de delitos comunes, y la cámara podrá suspenderlo en sus funciones y
ponerlo a disposición del juez competente: el límite está marcado por la misma
Constitución, cuando reconoce el privilegio por las opiniones o discursos que tal
representante emite desempeñando su mandato de legislador.
2.6.- Exención de Arresto

El art. 69 establece el privilegio de exención de arresto. “Ningún senador o dipu- ArtÍculo
tado desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto referencial
el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca Nº 69 C.N.
pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la cámara
con la información sumaria del hecho”.
La Corte Suprema, ha interpretado con toda precisión este privilegio parlamentario en

el caso del electo senador Alem, ocurrido en 1893. Éste estaba acusado por rebelión,
y además por haber sobornado tropas del ejército, haber extraído con violencia ar-
mas nacionales de un buque de guerra, etc. Pidió que se le otorgará excarcelación
bajo fianza mientras se sustanciaba el proceso, a lo cual accedió el juez federal de
Rosario donde se tramitaba la causa; pero el jefe de policía, si bien se dispuso a
cumplir la resolución del juzgado, mantuvo preso al senador Alem “por orden del po-
der ejecutivo de la Nación”, orden que éste expidió so pretexto de que el estado de
sitio existente a la sazón, lo facultaba para proceder a esa forma. El senador Alem
interpuso nuevo recurso que fue desestimado por el juez federal, y en consecuencia
apeló ante la Corte Suprema. “Este artículo -expresaba la Corte- (C.S.N, t. 54, ps.
457-463), determina la regla ineludible: los miembros del Congreso no pueden ser
arrestados; y al lado de la regla coloca la única excepción: el caso de ser sorprendi-
do in fraganti en la comisión de algún delito. Sean cuales fuesen los actos que se
atribuyen al senador Alem para motivar su arresto, en virtud de las facultades que el
estado de sitio confiere, ellos no podrán incluirse en la excepción que este artículo
consigna. Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado, es menester que
se le sorprenda in fraganti en la comision de algún delito”...
Por otra parte, también como doctrina general la Corte ha establecido que la pri-
sión de un miembro del Congreso no puede prolongarse después de inaugu-
radas las sesiones legislativas, si resulta que no se ha dado cuenta del procedi-
miento a la cámara respectiva con la información del hecho (t. 41, p. 417). El objeto
de la información sumaria, es habilitar a la cámara para resolver si el arresto debe
subsistir o si ha de ponerse en libertad al detenido.
512
Respecto de la excepción mencionada en el texto constitucional, observaré que el

delito se reputa in fraganti:
1º.- Cuando el autor del hecho es visto en el momento de cometerlo;

2º.- Cuando inmediatamente después de ejecutado se le designa como culpable
por haber huido o haberse ocultado;
3º.- Cuando es sorprendido con efectos, instrumentos u otros objetos que hagan
presumir su participación en el delito, siempre que estas circunstancias se pro-
duzcan en un tiempo inmediato a su ejecución.
No creo que se preste la segunda parte del art. 69 a torcidas interpretaciones, se-
gún sostienen algunos, cuando emplea la frase “pena infamante”, como causal de
excepción al goce de privilegio contra arresto. La Constitución, al definir el delito de
traición a la patria en el art. 119, faculta al Congreso para determinar la pena en
que incurren los que lo cometen; además, en el art. 29 dice que los que formulen,
consientan o firmen actos como los allí previstos, quedarán sujetos a la pena de los
infames traidores a la patria. Ha dado la ley suprema, pues, elementos suficientes
para calificar los casos en que se trate de “pena infamantes”.
2.7.- Procedimiento en Caso de Querella

El art. 70 de la Constitución crea otro privilegio parlamentario, que algunos han ArtÍculo
llamado “exención de proceso legal”. Dice este artículo: “Cuando se forme que- referencial
rella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, Nº 70 C.N.
examinando el mérito del sumario en juicio público, podrá cada cámara, con dos
tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a diposición del
juez competente para su juzgamiento”. Así, como se imposibilitaría el libre funcio-
namiento de las cámaras si sus miembros pudieran ser arrestados (salvo el caco de
ser sorprendidos in fraganti) llegaríase al mismo extremo inaceptable si no se les
escudara contra una inmotivada acción de la justicia, con el privilegio que establece
el art. 70. Pero este artículo, no significa que los legisladores gocen de tal inmuni-
dad cuando violan las leyes penales del país, ni constituye una excepción al princi-
pio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 16 de la Constitución: tiene por
objeto únicamente protegerlos para el desempeño del mandato que les ha confiado
la voluntad popular.
En art. 70, la Constitución prevé el caso de que un legislador, envuelto en un proce-

so criminal, fuese en su consecuencia privada de su libertad, y no pudiera, por lo
tanto, concurrir al Congreso. Esto ha querido evitar, y para lograr su elevado propó-
sito requiérese la intervención de la cámara a que pertenece el querellando, a efec-
tos de que ella proceda al desafuero si en su concepto corresponde. No debe inter-
pretarse en el sentido de que no pueda un tribunal de justicia iniciar y seguir contra
un miembro del Congreso el procedimiento llamado sumario en el tecnicismo jurídi-
co, porque el mismo artículo dice que la cámara, “examinado el mérito del sumario
en juicio público”, podrá con dos tercios de votos suspender en sus funciones al
acusado, etc..
“Los jueces de sección -ha dicho la Corte Suprema- pueden, según el art. 70 de la
Constitución nacional, levantar un sumario para averiguar la verdad de un hecho
criminal que se impute a un miembro del Congreso” (t. 14, p. 223).
513
ACTIVIDAD Nº 82
1.- Comente el contenido del art. 69 de la C.N.
2.- ¿Qué dictamina la C.N. en caso de querella a algún miembro de las Cámaras?
514
2.8.- Violación de los Privilegios Parlamentarios

Es obvio que no basta la enunciación de los privilegios parlamentarios en el texto
de las cláusulas constitucionales para que por su propia virtualidad, quede asegu-
rado el funcionamiento independiente de las cámaras, que es el objeto a que res-
ponden. La ley y la jurisprudencia deben establecer los medios para mantenerlos
con toda su justa eficacia. Pueden ser violados de muy diversos modos, y, por lo
mismo, es necesario castigar a los culpables a fin de preservar la dignidad del fuero
ofendido e impedir la repetición de actos semejantes. La violación de los privilegios
parlamentarios se designa con el nombre de desacato.
Según la legislación argentina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, los casos de

desacato, así como los procedimientos para cada uno de ellos, ahora pueden clasi-
ficarse en dos grupos:
1º.- Casos de desacato previstos y penados por la ley;

2º.- Casos no previstos por ésta.
En principio, es inherente a todo cuerpo legislativo la facultad de hacer respe-

tar sus privilegios, reprimiendo las ofensas que pudieran injerirse. Cometen
desacato, en general: los que perturban gravemente el orden de las sesiones de los
cuerpos colegisladores, y los que injurian, insultan o amenazan en los mismos ac-
tos a algún diputado o senador; los que calumnian, insultan o amenazan a algún
diputado o senador por las opiniones manifestadas en las cámaras y los que provo-
can a duelo a aquéllos; los que impidieren a un senador o diputado asistir al Con-
greso. Los art. 244 y 245 del Código Penal prevén y castigan los casos concretos
que pueden producirse, generalizando el delito de “desacato” respecto de todos los
“funcionarios públicos”.
Por ejemplo:
En 1885, fue puesto en prisión por orden del Senado nacional Don Eliseo Ace-
vedo, director de “El Debate”, por una publicación que dicho cuerpo consideró
injuriosa. Interpuesto el recurso de habeas corpus, la Corte ordenó que fuese
puesto en libertad el señor Acevedo, a causa de no hallarse detenido por orden
de autoridad competente: “Al calificar el hecho como desacato y designar la
pena con que debe ser castigado -dijo la Corte- entendió sin duda alguna (el
Congreso) someterlo a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, como todos
los demás delitos que ella comprende. Siendo esto así, es evidente que una so-
la de las cámaras no puede reasumir por acto exclusivamente suyo una facul-
tad que quedó conferida al poder judicial, en virtud de una sanción legislativa a
que concurrieron, como a la formación de todas las leyes, las dos ramas del
Congreso y el poder ejecutivo” (t. 28. p. 408). Esta jurisprudencia fue más tarde
reiterada por la Cámara Federal de apelación de la capital en la causa promo-
vida por el ex senador M. Láinez contra el coronel Calaza, en 1908.
Cuando el desacato, pues, está previsto por la ley, su castigo, la aplicación de la

pena correspondiente a quien lo cometió, incumbe a los tribunales de justicia exclu-
sivamente.
Si el caso no está previsto en la ley penal, el desacato no puede quedar impune, y

como los tribunales no tendrían ley alguna que aplicar, la jurisdicción parlamentaria
surge con la más plena y evidente fuerza en nuestro sistema constitucional.
515
Ejemplo:
Este principio, quedó firmemente establecido por la jurisprudencia de la Corte

en el importante caso de Lino de la Torre, ocurrido en 1877. Suscitóse esta
causa con motivo de que la Torre, infringiendo órdenes expresas de la Cáma-
ra de Diputados, publicó en su diario “El Porteño” una noticia de lo tratado por
aquélla en sesiones secretas, las cuales por otra parte, estaban expresamen-
te autorizadas por el reglamento interno. La Cámara resolvió, entonces, cons-
tituir en prisión a De la Torre (20 de junio de 1877). Interpuesto por el deteni-
do el recurso de habeas corpus, la Corte dijo (t. 19, p. 3234); “¿Ha tenido fa-
cultad la Cámara para expedir esa orden de prisión?. Ésta es toda la cuestión,
muy delicada ciertamente y de mucha importancia; pero no muy difícil de re-
solver, a la luz de las buenas doctrinas”... “No se trata de la jurisdicción crimi-
nal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas. Se trata sim-
plemente de la represión correccional de ofensas cometidas contra las mis-
mas cámaras, y capaces de dañar e imposibilitar el libre y seguro ejercicio de
sus funciones públicas. La misma independencia de los poderes exige tal vez
que no se obligue a una cámara, cuya autoridad ha sido objeto de un desaca-
to, a esperar reparación de otro poder”... “La ley penal habilita sin duda a los
tribunales para conocer en los casos definidos y penados, que de otro modo
escaparían a su jurisdicción. Pero de esto no se sigue que la jurisdicción de
los tribunales excluya la que corresponde a cada cámara”... “La ley no com-
prende los desacatos que consisten en la violación de las disposiciones de
una cámara respecto de sus sesiones secretas; y ellos no caen, por consi-
guiente, bajo la jurisdicción de los tribunales. La cuestión es entonces, si la ju-
risdicción conferida a éstos, para reprimir ciertos y determinados casos de
desacatos contra el Congreso, previstos por la ley, excluye absolutamente la
de las cámaras para corregir cualquiera otros casos no previstos. Evidente-
mente no la excluyen; y si se decidiera lo contrario resultaría no haber autori-
dad competente para reprimirlos y quedarían así amparados por la más abso-
luta impunidad, hechos que, a más de inferir ultraje a la autoridad y privilegios
del Congreso, podrían, según las circunstancias, comprometer los más deli-
cados intereses de la Nación, su seguridad interior u sus relaciones interna-
cionales”.
La sentencia de la Corte declaró así que la prisión de don Lino de la Torre

había sido ordenada por autoridad competente y que no había lugar a la ex-
carcelación solicitada.
Esta doctrina constitucional, expuesta por la Corte en el caso de la Torre, apóyase

sobre bases tan sólidas que no considero necesario agregar una sola palabra a lo
dicho en sentencia, para dejar establecido, de modo incontrovertible, este segundo
principio: cuando el caso de desacato no está previsto y penado por la ley, que co-
rresponde aplicar a los tribunales, las cámaras tienen el poder inherente de corregir
a los culpables.
La Corte había declarado, en una de sus primeras sentencias (causa XXIII, 1864),
que la justicia federal era incompetente para conocer en las causas motivadas por
abusos de la libertad de imprenta (t. 1, p. 130), conforme al art. 32 de la Constitución
nacional. Pero, cuando todo después se suscitó el caso del diario “El Pueblo”, en el
cual se trataba de una violación del privilegio parlamentario, la Corte modificó su crite-
rio. En efecto: un señor Calvete, comandante del ejército, publicó en dicho diario pa-
labras injuriosas y amenazas groseras contra el senador don Martín Piñeiro.
La cámara a que éste pertenecía, ordenó al procurador fiscal que acusase al ofen-
sor ante la justicia federal. El juez de sección, doctor Alejando Heredia, no hizo lu-
516
gar a la acusación, en mérito de que la justicia federal no podía entender en esa

causa en virtud de lo que prescribe el art. 32 de la Constitución. La Corte revocó
esa sentencia, declarando que el asunto caía bajo la jurisdicción federal (t. 1, ps.
299 y 345). Ésta es la jurisprudencia actual desde 1933.
517
ACTIVIDAD Nº 83
1.- ¿Qué se entiende por violación de los privilegios parlamentarios? Elabore
ejemplos.
2.- Explique qué medida corresponde aplicar cuando el desacato no está previsto
y penado por la ley.
518
2.9.- El Privilegio contra arresto y las facultades disciplinarias de

los tribunales
Una cuestión interesante se ha presentado varias veces: ¿se extiende el privilegio
contra arresto hasta los casos en que un legislador comete desacato contra un tri-
bunal de justicia? En 1912, la cámara de apelaciones en lo criminal de la capital,
impuso un arresto de cuarenta y ocho horas al doctor M. Gazcón, senador en la
provincia de Buenos Aires, como corrección disciplinaria por falta de respeto en un
escrito presentado en la defensa de un procesado (t. 116, ps. 99-105). Promovido
un recurso extraordinario ante la Corte, ésta declaró no hacer lugar al pedido de
revocatoria de la sentencia de la cámara y la confirmó: “El privilegio acordado a los
miembros de los cuerpos legislativos no se extiende al arresto impuesto por
desacato a los tribunales de justicia, porque si es esencial para la independencia y
funcionamiento del poder legislativo la exención aludida, en general, lo es también
que el poder judicial sea respetado por todos, pues, por motivos análogos, goza de
inmunidades y perdería su dignidad y autoridad, imposibilitándose para llenar su
misión, si los legisladores pudieran desacatarlos, sin corrección inmediata, en las
audiencias o escritos que presenten ante él, o sea, en actos ajenos a su mandato
de tales. En el concepto aludido, es natural que prevalezca el privilegio o las atribu-
ciones del poder dentro de cuya jurisdicción se llevan a cabo los actos agresivos”...
“Si el miembro de la asamblea legislativa que ejerce ante los tribunales su profesión
de abogado no estuviera sujeto al igual de los otros abogados a la superintendencia
de los tribunales, ni las primeras podrían autorizarlos a abogar, ni los segundos se
lo permitirían, porque, de lo contrario, se quebrantaría la regla fundamental de pro-
cedimiento que requiere la igualdad de condiciones en los litigantes, sus apodera-
dos y defensores (art. 16 Const. Nac.)”.
Esta doctrina se apoya en principios bien conocidos. Los privilegios parlamentarios

sólo tienen por objeto, como queda dicho, proteger al legislador en el desempeño
de su mandato; de modo que cuando ejerce la profesión de abogado o procurador
ante los tribunales, en carácter de simple ciudadano, sea en defensa de sus dere-
chos particulares o de los ajenos, queda sometido como los demás litigantes a los
deberes impuestos por las leyes y las costumbres forenses.
2.10.- El estado de sitio no suspende los privilegios parlamentarios

Aunque no hubiera en nuestra jurisprudencia alguna decisión categórica en este El estado de sitio
sentido, sería evidente el principio de que el estado de sitio no suspende los privile- no suspende
gios parlamentarios. La Constitución, crea tres poderes para ejercer el gobierno los privilegios
supremo de la Nación, y cada uno de ellos es absolutamente autónomo dentro de la parlamentarios.
esfera de las atribuciones que le están asignadas. La existencia independiente de
los poderes gubernamentales es necesaria para que el sistema constitucional sea
una realidad positiva y no una vana quimera, de modo que ninguno de ellos debe
obstruir o suprimir el funcionamiento de los otros dos. Si el poder ejecutivo no res-
petara los privilegios parlamentarios durante el estado de sitio el Congreso no po-
dría existir o existiría solamente aquella parte de él que mansamente se sometiera
a sus caprichos.
El estado de sitio es, según el art. 23 de la ley fundamental, la suspensión de

las garantías constitucionales, pero sólo de las garantías de los derechos in-
dividuales, y no de las garantías sobre que reposa la existencia de los pode-
res públicos, como los privilegios parlamentarios en el caso del Congreso. No
suspende, pues, el imperio de la Constitución, como se proponía en el proyecto de
Alberdi, sino que por el contrario, lo robustece: se declara precisamente para este
fin, cuando la Constitución está en peligro. Si esa medida extraordinaria suspendie-
519
ra los privilegios parlamentarios, la Constitución carecería de todo vigor y eficacia, y

el poder ejecutivo quedaría armado con las “facultades extraordinarias” o “la suma
del poder público”, prohibidos terminantemente por el art. 29.
Para que un miembro del Congreso pueda ser arrestado -dijo la Corte en el ya refe-
rido caso del senador Alem (t. 54, p. 456) -es menester que se le sorprenda in fra-
ganti en la comisión de un delito; y actos como éste no caen, en caso alguno, bajo
la acción política del presidente de la República, que durante el estado de sitio, “no
puede condenar por sí ni aplicar penas”, sino bajo la acción de los tribunales que
son los depositarios del poder judicial de la Nación, y, por tanto, los únicos compe-
tentes para entender en caso de delito”...
“De todo lo expuesto resulta que, en tanto que no se trate del arresto autorizado,
por excepción, por el art. 69 de la Constitución, los miembros del Congreso nacional
no pueden ser arrestados. Las facultades del estado de sitio no alcanza hasta ellos,
sobre quienes sólo tiene jurisdicción en esos casos la propia cámara a que perte-
necen”.
2.11.- Remuneración o Dieta

El art. 74 de la Constitución, prescribe que los servicios de los senadores y dipu-
tados serán remunerados por el Tesoro de la Nación, con una dotación que señala-
rá la ley. El artículo, tiene como antecedentes los arts. 9 y 22 de las constituciones
de 1819 y 1826, respectivamente. Los autores, discuten con frecuencia sobre si las
funciones legislativas deben ser remuneradas o gratuitas; pero hay consideraciones
de diversa índole que militan en favor de la afirmativa: es decir, que los servicios de
los representantes deben ser remunerados por el tesoro nacional. Debe notarse
que el texto constitucional dice que serán remunerados los servicios de los senado-
res y diputados; de donde se infiere que la ley respectiva ha de responder a ese
propósito, esto es, deberá acordar retribución a los que realmente presten sus ser-
vicios y asistan a las cámaras y no, como hasta ahora se ha hecho, fijando una
asignación mensual, concurran o no.
¿Pueden ser embargadas las dietas de los legisladores?. El caso se ha presentado

algunas veces en los tribunales ordinarios de esta capital; y se ha decidido, de
acuerdo con la mejor doctrina, que los privilegios e inmunidades concedidos
por la Constitución a los miembros del Congreso como garantía de indepen-
dencia en el ejercicio de sus funciones, alcanzan también a sus dietas.
Esta doctrina se apoya en principios obvios. La Constitución prescribe la remunera-

ción de los servicios legislativos, porque prevé la posibilidad de que un diputado o
senador no disponga de los medios necesarios para poder desempeñar, con inde-
pendencia y dedicación a sus deberes, el mandato que le ha conferido el pueblo. La
dieta de que goza sería, en tales casos, indispensable para ella, afectaríase seria-
mente su situación personal y, en consecuencia hasta podría quizás entorpecerse
el funcionamiento de la cámara a que pertenece. Tal cosa podría suceder, si el em-
bargo se verificase en el lugar donde reside el legislador, es decir, en su provincia,
y no tuviera medios para trasladarse a la capital de la Nación. Esta hipótesis no es
exagerada, y puede presentarse el caso.
Como no pueden hacerse distinciones particulares, ni tampoco es posible

saber si la privación del goce de dieta compromete o no la posición del legis-
lador en determinados casos, ha sido preciso establecer la regla general de
que aquélla no puede ser embargada.
520
3.- LA DISOLUCIÓN DEL CONGRESO.

ANTECEDENTES. SUPLENCIA DEL CONGRESO POR
EL PRESIDENTE DE FACTO. FACULTADES LEGISLATIVAS
EN LA DOCTRINA DE FACTO. JURISPRUDENCIA
Introducción
En el curso de la vida institucional de nuestro país, la Corte Suprema, como intér-

prete final de la Constitución, ha elaborado toda una doctrina de facto, derivada de
épocas y de situaciones excepcionales que se han operado con frecuencia.
La evolución histórica y el desarrollo de la doctrina de facto, por medio de los fallos

de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, nos merecerá especial conside-
ración. Ello, sin dejar de referirnos brevemente, a los períodos de facto vividos por
el país y que, precisamente, motivaron esa doctrina.
3.1.- Mitre, Presidente “De Facto”

Mitre después de Pavón
Los términos del Pacto de San José de Flores de 1859 y del convenio complemen-
tario del 6 de junio de 1860, la Convención Constituyente ad hoc de ese año y la
jura por Buenos Aires de la Constitución de 1853-1860, son hechos que permiten
vislumbrar un futuro de paz y de unión nacional (Para ampliar el tema Zarini, Histo-
ria e instituciones en la Argentina, p. 151-159).
Pero esa situación de armonía se rompe bien pronto por acontecimientos sobrevi-
nientes, demostrativos de que la unión nacional no estaba aún consolidada. Sin
entrar al análisis de causas que con llamativa frecuencia iban fraccionando las rela-
ciones entre el Gobierno Federal y el de la provincia de Buenos Aires, como tampo-
co a la difícil situación en la que, en 1861, accede Derqui al poder, nos limitamos a
señalar dos acontecimientos que provocan un nuevo estallido y rompen con la paz
momentánea que vive la República:
a.- Los sucesos de la provincia de San Juan (asesinatos del general Benavídez,
del coronel Virasoro, parte de sus parientes y de la guardia militar; alzamiento
de Aberastain, su posterior prisión e inmediato fusilamiento), y
b.- El rechazo de los diputados nacionales de Buenos Aires por el Congreso na-
cional.
Por otra parte, el pasionismo dominante frusta la gestión diplomática tendiente a un

avenimiento, que llevan a cabo los ministros plenipotenciarios de Francia, Inglaterra
y Perú. En tales condiciones, no queda otra salida que la guerra y, el 17 de sep-
tiembre de 1861, se enfrentaron las fuerzas de ambas partes en los campos de
Pavón, al sur de la provincia de Santa Fe. Luego de enconada lucha, Urquiza inicia
la retirada general de las tropas del Gobierno nacional que comanda, mientras que
las fuerzas de Buenos Aires, al mando de Mitre, se adueñan de la situación y ase-
guran el triunfo porteño.
Ese desenlace, produce el desbande del Ejército nacional y torna infructuosos los
desesperados esfuerzos del presidente de la Nación, Santiago Derqui, tendientes a
restablecer la situación. También ocasiona importantes consecuencias, que dejan al
presidente al margen de la conducción política del país.
521
Preso del desaliento, Derqui, abandona el gobierno y se embarca de inmediato a

Montevideo. Se separa, así, del gobierno y del país. El vicepresidente, Juan Esteban
Pedernera, sin apoyo popular ni militar, legaliza la situación de hecho existente y por
decreto del 12 de diciembre de 1861, declara en receso al Poder Ejecutivo nacional.
Ante la situación que tal medida plantea, las provincias van delegando en Mitre,
gobernador de Buenos Aires, la dirección provisional de los negocios nacionales y
el encargo de convocar a elecciones con el fin de elegir nuevas autoridades. De
esta forma, el general Bartolomé Mitre, vencedor en Pavón y gobernador de la pro-
vincia de Buenos Aires, asume el título de encargado del Poder Ejecutivo nacional,
para el ejercicio de las relaciones exteriores de la República y de los asuntos nacio-
nales de carácter urgente. Es el primer presidente de facto de nuestro país.
3.1.1.- El Pronunciamiento de la corte suprema sobre la situación institucional

después de Pavón
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene oportunidad de pronunciarse sobre

el ejercicio del Poder Ejecutivo nacional por parte del general Bartolomé Mitre, des-
pués de Pavón.
En efecto, Mitre en ejercicio de esas funciones, anuló pagos efectuados a la Adua-

na de Rosario. La cuestión derivó en una acción judicial que llegó a la Corte Su-
prema. Ésta, en el expediente “Baldomero Martínez y otro” (Fallos, 2:142) y por
sentencia del 5 de agosto de 1865, resolvió que el general Mitre fue autoridad com-
petente para ejecutar el acto en cuestión, “por ser quien ejercía provisoriamente
todos los poderes nacionales, después de la batalla de Pavón, con el derecho de la
revolución triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes
que la victoria le imponía”.
El alto tribunal aplicó, así, la tesis de hecho consumado y del consentimiento uná-
nime y consagró el derecho de la revolución triunfante, como título suficiente para el
ejercicio del Poder Ejecutivo como presidente de facto.
3.2.- El gobierno “De Facto” surgido el 6 de septiembre de 1930

El 6 de septiembre de 1930, se produce el movimiento militar que encabeza el te-
niente general José Félix Uriburu, quien exige la renuncia del vicepresidente de la
Nación, Enrique Martínez, a cargo accidentalmente de la presidencia a raíz del
agravamiento del estado gripal que padecía el primer mandatario Hipólito Yrigoyen.
El doctor Martínez, renuncia ante la imposición de la fuerza e igual actitud, y por las
mismas causas, adopta el presidente Yrigoyen quien, físicamente enfermo y mo-
ralmente agobiado por los sucesos, queda detenido (para ampliar, ver Zarini, Histo-
ria e instituciones en la Argentina, p. 201-217).
El 7 de septiembre de 1930, Uriburu declara disuelto el Congreso por primera vez

en la vida institucional del país, e inaugura el ejercicio de funciones congresionales
por parte del presidente de la República, mediante los llamados “decretos leyes” de
los gobiernos de facto. En lo que concierne al Poder Judicial de la Nación debe se-
ñalarse que se lo deja intacto, sin afectarse su organización y sin disponerse cesan-
tías masivas de jueces.
Por otra parte, se disuelve el Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires y,

entre el 9 y 15 del mismo mes, son intervenidas doce provincias para eliminar a
gobernadores radicales; quedan excluídas de tal medida las provincias de Entre
Ríos y San Luis, con gobiernos que no pertenecen a ese partido político.
522
Además, el presidente de facto adopta de inmediato medidas de severidad inusita-

da. Por bando 1, del 7 de septiembre, dispone que sería pasado por las armas sin
forma alguna de proceso, quien fuera sorprendido in fraganti en la comisión de deli-
tos contra la seguridad y bienes. Los bandos 2 y 3 someten a la ley marcial a quie-
nes ostentan armas en la vía pública o que tengan armas automáticas de la Nación,
sin reintegrarlas en el plazo de 12 horas. Esos bandos, son posteriormente com-
prendidos y reglamentados por decreto del 5 de febrero de 1931, que también esta-
blece la pena de muerte por la comisión de los delitos que prevé el mismo cuerpo
normativo.
Asimismo, Uriburu dirige un manifiesto al pueblo explicando las causas que, según él,
determinaron a las fuerzas armadas a derrocar al gobierno constitucional y expone
los objetivos que -afirma- guían al gobierno de facto, que podemos resumir así:
a.- Bien del Estado;

b.- Restablecimiento de la tranquilidad pública;
c.- Trabajo de todos los hombres de buena voluntad para engrandecer la Patria;
d.- Respeto a la Constitución, a las leyes y a la ley;
e.- Garantía de inmediata normalidad política;
f.- Comicios libres, y
g.- Represión de cualquier intento que tenga por fin primordial estimular o incitar “a
la regresión”.
3.2.1.- La Corte Suprema y el gobierno “De Facto” de 1930-1932
El derrocamiento de Yrigoyen y de su gobierno y el acceso al poder del jefe del mo-

vimiento triunfante, motiva a que el presidente de facto, teniente general José F.
Uriburu, curse una comunicación oficial a la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción. Este tribunal, a su vez, emite un acuerdo extraordinario la acordada de fecha
10 de setiembre de 1930 (Fallos, 158:290), que ha sido objeto de distintas aprecia-
ciones y de no pocas polémicas doctrinarias.
En dicha decisión, la Corte considera la citada comunicación del presidente “provi-

sional”, con argumentos que han merecido cuestionamientos. Sin embargo, esa
acordada del 10 de septiembre de 1930, adquiere verdadera trascendencia para
nuestra historia política, porque motiva seguimiento y es invocada en rupturas cons-
titucionales análogas, que se producen posteriormente en el país.
En virtud de esa importancia, trascribimos íntegramente la parte esencial de la

mencionada acordada. Dice así:
1º.- Que la susodicha comunicación (la del presidente “provisional” Uriburu) pone
en conocimiento oficial de esta Corte Suprema la constitución de un gobierno
provisional emanado de la revolución triunfante de 6 de septiembre del corrien-
te año.
2º.- Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales
necesarias para asegurar la paz y el orden de la Nación y por consiguiente pa-
ra proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado,
además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la Constitución y
de las leyes del país, en el ejercicio del poder.
Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a

su constitución, y de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo integran ac-
tualmente o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la
doctrina de los gobiernos de facto, respecto a la posibilidad de realizar válidamente
los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él.
523
Que esta Corte, ha declarado, respecto de los funcionarios de hecho, que la doctri-
na constitucional e internacional se uniforma en el sentido de dar validez a sus ac-
tos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su
elección, fundándose en razones de policía y de necesidad y con el fin de mantener
protegido al público y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados, ya que
no les sería posibles a estos últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad
de las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus
poderes y funciones (Constantineau Public officers and the facto doctrine, Fallos,
148:303).
Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país, es, pues, un go-
bierno de facto, cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las
personas, en cuanto a ejercita la función administrativa y política derivada de su
posesión de la fuerza como respaldo para mantener el orden y la seguridad social.
Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la ac-

ción del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las garan-
tías individuales, o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitu-
ción, la administración de justicia encargada de hacer cumplir ésta, las restablecería
en las mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habría hecho con el Po-
der Ejecutivo de derecho.
Y esta última conclusión, impuesta por la propia organización del Poder Judicial, se
halla confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al
asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir
la Constitución y las leyes fundamentales de la Nación, decisión que comporta la
consecuencia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de la fuerza de que dispone
para obtener el cumplimiento de las sentencia judiciales.
En mérito de estas consideraciones, el tribunal resolvió acusar recibo al gobierno

provisional, en el día, de la comunicación de referencia mediante el envío de la nota
acordada, ordenando se publicase y registrase en el libro correspondiente...”.
Nuestra Corte Suprema, en esta acordada, resume algunas de las teorías que sos-
tienen la doctrina y la jurisprudencia para reconocer al gobierno de facto de Uriburu.
Así en los consids. 2º y 5º, acepta la teoría del hecho consumado cuando se refiere
a que, el gobierno provisional, se halla en posesión de las fuerzas militares y poli-
ciales, para el ejercicio de su función, y que ya se ha constituido ejercitando sus
tareas administrativas y políticas.
Pero en el consid. 4º, el acto tribunal se inclina por la teoría de la necesidad, alu-
diendo a la doctrina constitucional e internacional que da validez a los gobiernos de
facto fundándose en razones de policía y de necesidad, con el fin de mantener pro-
tegido al público y a los individuos cuyos intereses pueden ser afectados.
Al reconocimiento del gobierno de facto surgido del movimiento militar de 1930,

vuelve a referirse la Corte Suprema, aunque esta vez indirectamente, al resolver el
recurso extraordinario planteado en la causa penal seguida contra Hipólito Yrigoyen
(Fallos, 162:133).
En efecto, el tribunal afirma, el 14 de septiembre de 1931, que Yrigoyen fue derro-

cado por una “revolución triunfante”, y que, a ese hecho definitivo, se agrega su
actitud personal de separarse del gobierno mediante la renuncia del 6 de septiem-
bre de 1930. Expresa, además, que al hacer dimisión de su cargo presidencial en
manos de los jefes militares del movimiento y no ante el Congreso nacional, Yrigo-
yen reconoce la autoridad efectiva que ejercían esos jefes que constituyeron el go-
524
bierno provisional; que la “revolución triunfante” ha obtenido el reconocimiento de

poder de hecho por la misma Corte, en mérito del consenso y acatamiento general
del país y de se aptitud para asegurar la paz y el orden de la Nación y por consi-
guiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas.
La precitada acordada del 10 de septiembre de 1930 ha merecido distintas opinio-

nes y no pocos juicios críticos, que giran alrededor de la vigencia plena o parcial de
la Constitución en el gobierno de facto, el contenido de los considerados que avalan
la decisión, la realidad política y las circunstancias especiales en que se dictó, la
compatibilidad entre lo justo y lo necesario, etcétera.
Andrés Fink (Los gobiernos de facto ante el derecho y ante la circunstancia política,
p. 68-76), después de analizar dicha acordada y de citar opiniones de calificados
juristas, concluye afirmando que esa resolución de la Corte Suprema constituyó una
“intención del tribunal muy loable, por la prudencia con que ha evitado males mayo-
res a la Nación”.
Luego califica “de desacertado” o, por lo menos, poco feliz, la incursión del tribunal
en la teoría administrativa y afirma que “quizá debió aceptarse el hecho constitutivo
del nuevo gobierno simplemente como tal, como un hecho, pero sin calificarlo,
puesto que jurídicamente, aparte de la condena, no hay otra calificación posible.
Como esto, por razones de necesidad y prudencia, no ha querido hacerse, debió
haberse satisfecho mesuradamente la necesidad política, sin introducir más princi-
pios ni razonamientos jurídicos que los mencionados (necesidad de gobernantes y
no incurrir en injusticias), pues todo abundamiento en circunstancias críticas resulta
superfluo y, además, como en este caso, confuso y erróneo”.
525
ACTIVIDAD Nº 84
1.- Explique los acontecimientos más importantes que convirtieron a Mitre en el
1er. presidente de facto de nuestro país.
2.- Enumere las medidas de Uriburu durante el gobierno de facto de 1930.
3.- Sintetice los puntos fundamentales del pronunciamento de la Corte Suprema
respecto al gobierno de facto de Uriburu.
4.- ¿Qué opiniones de los juristas merece la acordada del 10 de setiembre de
1930?
526
3.3.- El gobierno “De Facto” surgido en 1943

3.3.1.- Su acceso al poder
Las elecciones del 5 de septiembre de 1937, consagraron como presidente y vice-

presidente de la República a los doctores Roberto M. Ortiz y Ramón S. Castillo res-
pectivamente. La fórmula triunfante asumió el poder el 20 de febrero de 1938. El
vicepresidente Castillo, desde el 3 de julio de 1940, ejerció interinamente el Poder
Ejecutivo por enfermedad del titular. Posteriormente, se desempeña como presiden-
te definitivo por renuncia de Ortiz, afectado por una ceguera incurable, hasta el 4 de
junio de 1943, en que es destituido por un pronunciamiento militar (para ampliar, ver
Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 218-233).
Las Fuerzas Armadas a partir de 1930, en lugar de colocarse al servicio del poder
civil constitucionalmente instalado y como custodios de las instituciones de la Re-
pública, se situaron muchas veces como jueces de su ejercicio. Así, partir de 1930,
ejercen influencia en la vida social, política y económica del país y se convierten en
un factor de poder con injerencia sobre el gobierno. No puede extrañar, entonces,
que el presidente Castillo estuviera sometido a la presión castrense, durante el
ejercicio de su mandato hasta su derrocamiento.
El 4 de junio de 1943, parten de Campo de Mayo fuerzas militares sublevadas, al

mando del general de brigada Arturo Rawson. El único tropiezo que encuentran lo
constituye una refriega con la Escuela de Mecánica de la Armada desde el cual su
director, capitán de navío Fidel I. Anadón, ordena a la tropa apostada en el edificio
que abra fuego contra la columna militar. Luego de producirse en el enfrentamiento
apreciables bajas entre muertos y heridos, el director de dicha Escuela se rinde y los
sublevados continúan su marcha, sin otros inconvenientes, hasta la Casa Rosada.
El presidente Castillo, carente de apoyo militar, como que su propio ministro de

Guerra, general de división Pedro Pablo Ramírez, participa del movimiento, trata de
resistir el alzamiento, pero finalmente se ve obligado a renunciar.
Tan pronto triunfa el movimiento militar, que su jefe, el general de brigada Arturo
Rawson, da a conocer una proclama en la que expone las causas que, según él,
determinaron la ruptura del orden constitucional. Además emite el mismo 4 de junio
el decr. 1/43 (B.O., 11/6/43), por el cual declara vigente, en todo el territorio del Es-
tado, el imperio de la ley marcial y por decr. 3/43 del 5 del mismo mes (B.O.,
10/6/43) declara disuelto el Congreso nacional. Sin embargo, mantuvo el funciona-
miento del Poder Judicial constitucionalmente organizado.
3.3.2.- La sucesión presidencial “De Facto”
Tan pronto llega el jefe de las fuerzas sublevadas a la Casa de Gobierno, comien-
zan las reuniones y cabildeos para decidir las nuevas designaciones. El triunfador,
Arturo Rawson, forma un gabinete y fija día y hora para la ceremonia de juramento.
Sin embargo, ésta no se puede concretar.
Algunos autores afirman que las primeras declaraciones de Rawson sobre política
internacional disgustaron a sus camaradas y que la oficialidad joven decidió retirarle
la confianza. Otros, en cambio, sostienen que oficiales del “Grupo de Oficiales Uni-
dos”, distinguido por la sigla “GOU”, consideraron inconvenientes algunas designa-
ciones ministeriales y solicitaron de Rawson la modificación parcial del gabinete.
Aquél no accedió y renunció a la presidencia de la República.
527
Los términos de la dimisión de Rawson, dados a conocer a la hora 3,35 del 7 de

junio de 1943, confirman esta última interpretación. En virtud de la expresada re-
nuncia, se hace cargo del gobierno de facto el ministro de Guerra, general de divi-
sión Pedro Pablo Ramírez, quien designa como vicepresidente al contraalmirante
Sabá H. Sueyro, mediante decr. 5/43 (B.O., 11/6/43). A raíz del fallecimiento de
Sueyro, asume la vicepresidencia, el 14 de octubre de 1943, el general de brigada
Edelmiro J. Farrell.
El 11 de junio de 1943, los Estados Unidos reconocen al gobierno de facto de Ra-

mírez y siguen presionando sobre éste, como ya lo hicieran en tiempos de Castillo,
para que la Argentina rompiera relaciones o declarara la guerra a los países del Eje.
Esa presión continúa en aumento y se dirige a coordinar con los aliados y demás
países latinoamericanos un bloqueo político y económico a la Argentina.
Éstas y otras circunstancias precipitan a Ramírez a declarar, el 26 de enero de

1944, “rotas las relaciones diplomáticas actualmente existentes con los gobiernos
de Alemania y Japón”. Esta medida quiebra con la línea “neutralista” hasta enton-
ces sostenida a raíz de la Segunda Guerra Mundial de este siglo. Ello alimenta ru-
mores en las Fuerzas Armadas, en el sentido de que ese rompimiento sería segui-
do de la declaración de guerra a Alemania y al Japón y que se ordenaría la movili-
zación general.
Tales circunstancias aumentan las dificultades y las presiones entre las que se
desenvuelve el gobierno y que provienen especialmente del Ministerio de Guerra,
donde juegan un papel decisivo el general Farrel y el coronel Perón. Ramírez solici-
ta la renuncia de Farrell y se desencadenan los acontecimientos dentro del Ejército,
que terminan en “un descanso” de Ramírez primero y, después, en su dimisión que
tiene fecha 9 de marzo de 1944.
La renuncia del presidente Ramírez motiva el decreto 6398/44 (B.O., 16/3/44), emi-
tido en acuerdo general de ministros, en virtud de cual se dispone que el general de
brigada Edelmiro J. Farrell, en ejercicio del Poder Ejecutivo, asuma la presidencia
de facto de la República, mientras que a partir del 7 de julio de 1944 se hace cargo
de la vicepresidencia el coronel Juan Domingo Perón.
3.3.3.- La Corte Suprema y la irrupción militar de 1943 en la vida político-

institucional
A poco de ser derrocado el presidente Castillo, el general Ramírez comunica a la

Corte Suprema de Justicia de la Nación la constitución del gobierno de facto, surgi-
do del movimiento militar que referimos anteriormente. El alto tribunal, con fecha 7
de junio de 1943 (Fallos, 196:5) considera dicha comunicación. Se ha producido
una situación análoga a la contemplada por la Corte en su acordada del 10 de sep-
tiembre de 1930, que transcribe, y se limita a acusar recibo del anuncio formulado
por el gobierno provisional, recién instalado.
Por supuesto que el contenido de dicha acordada, importa el reconocimiento expre-

so del gobierno de facto instalado en el poder político, a raíz del movimiento militar
del 4 de junio de 1943. Luego el alto tribunal volvió sobre las acordadas del 10 de
septiembre de 1930 y del 7 de junio de 1943, al resolver el pedido formulado por
profesores de la Universidad Nacional del Litoral y ciudadanos de la ciudad de Cór-
doba, en el sentido de que dejara sin efecto la segunda de dichas acordadas, asu-
miendo el presidente de la Corte Suprema el Poder Ejecutivo, en virtud de lo dis-
puesto por la ley 252 de acefalía. Sostuvo en ese caso (Fallos, 202:474), al declarar
improcedente la petición mencionada, que “está en el ámbito de esta Corte com-
probar si un gobierno de hecho hállase o no en posesión de la fuerza indispensable
528
para mantener el orden y la paz, con el objeto, en caso afirmativo, de dejar cons-
tancia -en bien del orden y la paz- que el título de dicha autoridad no podrá ser judi-
cialmente discutido con éxito y de que no por tratarse de un gobierno de hecho, ha
de consentirse menoscabo en el amparo judicial de los principios institucionales y
de los derechos individuales”.
3.4.- El Movimiento Civico-Militar de 1955

Instalación del nuevo gobierno
Sintéticamente, nos referiremos a este tema, como lo hacemos con todos los títulos
relativos al acceso al poder de los gobiernos de facto (para ampliar, ver Zarini, His-
toria e instituciones en la Argentina, p. 243-267).
A raíz de las elecciones de 1951, el general Juan Domingo Perón reelecto según la
reforma constitucional de 1949, inicia su segundo período presidencial el 4 de junio
de 1952. El vicepresidente doctor Hortensio J. Quijano, elegido en las mismas elec-
ciones, falleció sin prestar el juramento constitucional. Por tal motivo, se convocó a
elecciones en 1954, siendo electo vicepresidente el contraalmirante Alberto Tesai-
res, que prestó juramento el 7 de mayo de 1954.
En este segundo período, Perón logra la organización de un Estado verticalista, al

servicio de los objetivos que se propone. Salvo la Iglesia, no existe elemento, gru-
po, organismo ni asociación importante de la vida nacional, que no esté ligado al
dominante poder estatal.
Nada se evade ni es ajeno, pues, a la estructura del Estado ni a su poder que Pe-
rón ejerce vigorosamente, apoyado sobre una mayoría popular reflejada en los re-
sultados electorales registrados a partir de 1946, y sobre una sólida organización y
propaganda oficial. Pero a medida que el gobierno endurece su asedio a los anta-
gonistas y a las expresiones de libertad, incuba el germen de resistencia.
Por otra parte, el líder peronista obtuvo el apoyo decisivo de un gran número de
católicos en las elecciones de 1946; sostén que se mantuvo largo tiempo. Pero
cuando el peronismo se va retractando de su posición originaria, cuando con he-
chos concretos resta apoyo a su posición originaria, resta apoyo a sus enunciados
primarios, cuando implanta la ley de divorcio, suprime la enseñanza religiosa en las
escuelas oficiales, declara necesaria la enmienda parcial de la Constitución en lo
que se vincula a las relaciones de la Iglesia y el Estado, reglamenta la ley de profi-
laxis social, etc., entonces esa fuerza de católicos que apoyó el acceso al poder y lo
acompañó un largo lapso de su gobierno, cambia de posición y también contribuye
a su derrocamiento.
Además, la situación económica empeora: las reservas desaparecen, el crédito

exterior es cada vez menos asequible y se congelan precios y salarios, porque la
inflación afecta la moneda y produce carestía de vida.
El 16 de junio de 1955 estalla una insurrección. El desfile aéreo dispuesto por la

Aeronáutica es aprovechado para ejecutar un alzamiento coordinado con interven-
ción de civiles y algunos sectores de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, la insu-
rrección se frustra, pero deja el doloroso saldo de un alto número de víctimas, resul-
tante especialmente del bombardeo aéreo. A ese intento, lo suceden hechos y días
tensos que predisponen la telaraña de la conspiración en marcha. Ésta estalla en
Córdoba en la medianoche del 15 al 16 de septiembre de 1955, con fuerzas milita-
res que encabeza el general Eduardo Lonardi, apoyadas por civiles.
529
La Marina de Guerra y algunos sectores de Aeronáutica se pliegan al movimiento.

Entretanto Perón pone en manos del Ejército la solución del problema, se refugia el
20 de septiembre en la embajada del Paraguay y, posteriormente, en una cañonera
de esa bandera. Luego se traslada a dicho país y comienza su largo exilio.
El 21 de septiembre de 1955 y desde Córdoba se comunica que el general Lonardi

asume el gobierno provisional de la República y, el 23 del mismo mes llega a Bue-
nos Aires y presta el juramento de rigor. El 24 de septiembre de 1955 se designa
vicepresidente provisional al contraalmirante Isaac F. Rojas, quien jura ese día. El
12 de noviembre del mismo año, a raíz de desinteligencias operadas en el gobierno
y sin que Lonardi hubiera presentado formalmente su renuncia, asume la presiden-
cia provisional de la República el general de división Pedro Eugenio Aramburu.
El movimiento cívico-militar del 16 de septiembre de 1955 se autotitula “Revolución

Libertadora”. Los gobernantes de hecho, como surge de las normas emitidas, no
juraron la Constitución que estaba en vigor (la de 1949) y pusieron en vigencia la de
1853; disolvieron el Congreso y asumieron la función legislativa; restituyeron sus
nombres a las provincias del Chaco y La Pampa, a las cuales anteriormente se las
había denominado Presidente Perón y Eva Perón, respectivamente, e intervinieron
a todas las provincias; separaron de sus cargos a los miembros de la Corte Supre-
ma y el procurador general de la Nación, facultaron a dicho tribunal para nombrar,
remover, sancionar o adoptar cualquier otra disposición respecto del personal del
Poder Judicial; declararon en comisión a todos los magistrados y funcionarios de la
Justicia nacional; establecieron que cesaban en sus funciones quienes no fueran
expresamente confirmados y convocaron a una convención constituyente para la
reforma parcial de la Constitución de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898.
Esa convención inicia sus deliberaciones en Santa Fe, el 30 de agosto de 1957,

declara que la Constitución que rige es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866,
1898 y exclusión de las de 1949, incorpora un artículo nuevo sobre derechos socia-
les, conocido como art. 14 bis, y hace imperativa y expresa la facultad del Congreso
para codificar en materia de trabajo y seguridad social.
Por proclama del 27 de abril en 1956, el gobierno provisional declara que ajustará
su accionar a la Constitución de 1853 y sus reformas posteriores, con exclusión de
la de 1949, en cuanto “no se oponga a los fines de la revolución, enunciados en las
directivas básicas del 7 de diciembre de 1955”. En éstas sostiene que se preocupa-
rá por: “suprimir todos los vestigios del totalitarismo para restablecer el imperio de la
moral, de la justicia, del derecho, de la libertad y de la democracia”; “restablecer la
autoridad republicana en todos los órdenes de la vida pública”; “afirmar la indepen-
dencia del Poder Judicial y la dignidad de la magistratura”; “dignificar la Administra-
ción pública”, etcétera.
3.4.1.- La Corte Suprema de Justicia y el nuevo gobierno
Una vez instalado en el poder, el gobierno de facto adopta de inmediato medidas

relacionadas con el Poder Judicial, con la finalidad anunciada en el primer decreto
emitido al respecto, de “asegurar el imperio pleno del derecho y la libertad, para lo
cual resulta condición ineludible la existencia de jueces totalmente independientes,
cuya conducta esté exenta de toda sospecha de desviación”. Por ese decr. 112/55,
del 29 de septiembre de 1955 (B.O., 4/10/55), se declara en comisión a todos los
magistrados y funcionarios de la Justicia nacional.
Pero a los pocos días, precisamente el 4 de octubre, el gobierno provisional separa

de su cargos a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y al procurador gene-
ral de la Nación, aduciendo que los nombrados violaron normas republicanas y el
530
principio de la separación de poderes; que la falta de funcionamiento del Congreso

nacional impide someter a los magistrados al procedimiento del juicio político y que
es necesario asegurar “con toda urgencia” el funcionamiento del tribunal, de forma
tal que responda a las pautas fundamentales que trazan la Constitución y las leyes
de la Nación (decr. 318/55, B.O., 7/10/55).
Por tales razones, la situación planteada es distinta a la derivada de los golpes de

Estado de 1930 y de 1943. Las medidas adoptadas que citamos anteriormente y la
remoción de los jueces de la Corte Suprema de Justicia en 1955, no dejaron intacto
ninguno de los poderes de iure e impidieron el pronunciamiento del alto tribunal,
sobre el quebrantamiento del orden institucional, ocurrido el 16 de septiembre.
Pero cuando se produce el relevo del general Lonardi y se hace cargo el general
Aramburu de la Presidencia de la República se cursa con fecha 15 de noviembre de
1955, una comunicación al alto tribunal haciéndole saber “que las fuerzas armadas
de la Nación, que tomaron a su cargo el gobierno de la República vacante por la
derrota de la tiranía, han confiado al señor general de división don Pedro Eugenio
Aramburu, en carácter de Presidente Provisional, mandato de público gobierno para
cumplir el programa revolucionario de restablecimiento del imperio del derecho y
restitución del país a una auténtica democracia”.
A raíz de esa nota, la Corte Suprema, en acuerdo extraordinario del día siguiente
(Fallos, 233:15) acoge la tesis del hecho consumado. No cabía otra alternativa, da-
do el origen de los integrantes del tribunal designados por el propio gobierno provi-
sional y las circunstancias que rodeaban el caso.
Al acusar recibo, al Poder Ejecutivo provisional de la mencionada comunicación, lo

hace con copia de dicho acuerdo extraordinario y con considerandos que demues-
tran inequívocamente la conclusión a que llegamos precedentemente. En efecto, el
tribunal expresa que “la designación de la persona que ejerce la presidencia provi-
sional ha sido realizada sin alterar los fines que la revolución triunfante originaria-
mente se propuso; que, por otra parte, dicha comunicación contiene la declaración
expresa de que el mandato ha sido conferido para lograr el restablecimiento del
imperio del derecho y la restitución del país a una auténtica democracia”; “que esa
autolimitación concuerda con los términos del juramento prestado por los miembros
de esa Corte, procurador general de la Nación y tribunales inferiores, de desempe-
ñar los cargos “bien y legalmente y de conformidad con los principios, derechos y
garantías de la Constitución nacional”.
En resolución recaída en autos: “Perón, Juan Domingo (interdicto). Comunica bienes

patrimoniales por intermedio de su apoderado”, del 21 de junio de 1957, la Corte Su-
prema (Fallos, 238:76) reconoce que el gobierno surgido del movimiento de 1955
está facultado para establecer la legislación que considere conveniente para el cum-
plimiento de los objetivos de esa “revolución” -como la califica-, siempre que las nor-
mas sean razonables y no desconozcan las garantías individuales o las restricciones
que la misma Constitución contiene, en salvaguarda de las instituciones libres.
531
ACTIVIDAD Nº 85
1.- Describa la postura de la Corte Suprema ante el golpe de 1943.
2.- Realice una cronología de los acontecimientos surgidos del movimiento cívico
militar de 1955.
3.- ¿Qué medidas adopta el gobierno de facto de 1955 respecto al poder judicial?
532
3.5.- El Golpe Militar de 1962

La deposición del Presidente Constitucional
El gobierno de facto de Aramburu, como lo señalamos anteriormente, declara vi-

gente la Constitución nacional de 1853 con sus reformas anteriores, excluyendo la
enmienda de 1949. Posteriormente juzga necesario considerar la reforma parcial de
la Constitución, para lo cual convoca una convención reformadora compuesta de
205 miembros que elige el pueblo (para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones
en la Argentina, p. 272-293).
Tan pronto se clausura esa convención, el gobierno de Aramburu convoca al pueblo

para el 23 de febrero de 1958 a elecciones generales en todo el territorio del país,
con el fin de constituir los gobiernos del Estado federal y de las provincias. A raíz de
esas elecciones, resulta triunfante la fórmula presidencial de la Unión Civica Radical
Intransigente (UCRI), compuesta por los doctores Arturo Frondizi y Alejandro Gó-
mez, quienes asumen el poder el 1º de mayo de 1958.
Al asumir el gobierno Frondizi y Gómez, los argentinos se debaten en una división

irreconciliable. Peronismo y antiperonismo son dos actitudes extremas que frustran
cualquier entendimiento común. Además, los sindicatos se sienten comprometidos
con el peronismo en función política; peronismo que también tiene sus exigencias a
raíz de su decisivo aporte al triunfo frondicista.
Por otra parte y no obstante a ello, la instalación del gobierno constitucional de

1958, las Fuerzas Armadas se mantienen firmes en la trayectoria iniciada en 1930 y
tratan de conservar una posición de tutela del poder oficial. Tal postura, la sostuvie-
ron a partir de ese año cuando creyeron que los gobernantes usaban mal del poder
o que lo hacían fuera o en contra de las reglas mínimas de ética política, o que im-
plicaban un peligro para el funcionamiento de las instituciones.
Al acceder Frondizi al poder, los mandos militares se hallan en manos de quienes

están comprometidos con los objetivos de la autotitulada “Revolución Libertadora”.
Varios son los documentos publicados por integrantes de las Fuerzas Armadas,
donde ponen de manifiesto el papel de ostensible presión al gobierno que jugaron
aquéllas en ese período presidencial. Evidentemente esa presión de altas jerar-
quías militares, condicionan ostensiblemente la labor y las medidas del presidente
Frondizi, tanto en su política interna como en lo exterior.
Finalmente, no debe olvidarse la agitación que se produce en la cúpula de las Fuer-

zas Armadas ante el avance del peronismo, por el resultado de los comicios reali-
zados el 17 de diciembre de 1961, el 14 de enero al 25 de febrero y el 18 de marzo
de 1962, en los órdenes provinciales y municipal. Esa agitación aumenta y acelera
la presión castrense, que se hace efectiva el 28 de marzo de 1962, cuando los tres
comandantes en jefe insisten en requerir la dimisión del presidente.
Esa gestión, es repetida al día siguiente y, ante la irreductible actitud de Frondizi de

no renunciar, es depuesto, detenido y trasladado a la isla Martín García. El vicepre-
sidente Gómez, por disentimientos con aspectos de la política presidencial, ya ha-
bía renunciado el 18 de noviembre de 1958, dimisión que la asamblea legislativa
aceptó al día siguiente.
533
3.5.1.- El acceso al poder del presidente provisional del senado y la corte su-
prema
Depuesto Frondizi como presidente y no existiendo vicepresidente (no se convocó a

elección luego de la renuncia de Alejandro Gómez, en 1958), el presidente provi-
sional del Senado, José María Guido, se dirige a la Corte Suprema de Justicia y le
expresa que asume el Poder Ejecutivo nacional, en cumplimiento de lo dispuesto
por el art. 75 de la Constitución y el art. 1º de la ley 252, entonces vigente. Agrega
que en ausencia del Congreso nacional, que se encuentra en receso, y de confor-
midad con el art. 4º de la misma ley 252, prestará juramento ante ese tribunal tan
pronto éste disponga recibirlo.
El mismo 29 de marzo de 1962, Guido jura ante la Corte Suprema, al tenor del art.
80 de la Constitución y el día siguiente el escribano general, en el Salón Blanco de
la Casa de Gobierno, ponen en manos de Guido el bastón y la banda presidencial,
atributos simbólicos del “mando supremo que acaba de asumir”, labrando el acta
respectiva.
Ese acta es homologada por acuerdo de la Corte Suprema del 31 de marzo de

1962 (Fallos, 252:8), en el cual se expresa que se conforma con el juramento pres-
tado por Guido, en virtud del cual “asumió válidamente el Poder Ejecutivo nacional,
con carácter definitivo, de acuerdo con los arts. 1º y 3º de la ley 252”. En ese
acuerdo votó en disidencia el ministro Luis María Boffi Boggero, por entender que
“por principio, los actos en que la Corte o su presidente toman juramento, no impor-
tan decisión sobre la validez de la investidura ostentada por quien lo presta...”.
Poco después, el 3 de abril de 1962, al resolver el pedido formulado por Luis María
Pitto (Fallos, 252:177) para reponer al presidente Frondizi en su cargo, la Corte
Suprema decide que ante la acefalía de la República por “falta de presidente y vi-
cepresidente de la Nación” y de ausencia del Congreso, procede que el presidente
provisional del Senado preste juramento ante la Corte Suprema y que la homologa-
ción por ella de la asunción del mando de Guido como presidente de la Nación ha
sido la forma adecuada para conferir al acto pleno validez y firmeza, conforme al
art. 4º de la ley 252. La posición adoptada por la Corte Suprema, a través de los
antecedentes que hemos analizado, permiten llegar a la condición de que consideró
a la primera magistratura asumida por Guido como de iure y no de facto.
Tales decisiones del alto tribunal provocan dudas y controversias en la doctrina,

que imponen sentar nuestra opinión al respecto. En efecto, ese criterio de la Corte
nos parece totalmente equivocado, por las siguientes razones.
a.- El art. 75 de la Constitución nacional prevé distintos supuestos (enfermedad,

ausencia de la Capital, muerte, renuncia, destitución o inhabilidad) que, cuando
se dan respecto al presidente como al vicepresidente de la República, produ-
cen la situación que se conoce como de “acefalía”. Ocurrido cualquiera de esos
supuestos y faltando, en consecuencia, el presidente y el vicepresidente, juega
la ley de acefalía (en esa fecha regía la ley 252). Ésta establecía el orden en
que deben acceder a la primera magistratura los funcionarios estatales, en ca-
so de vacancia del presidente y del vicepresidente de la República: presidente
provisional del Senado, presidente de la Cámara de Diputados, presidente de
la Corte Suprema.
Es evidente que Frondizi no ocasiona la vacancia del Poder Ejecutivo, por nin-
guna de las causales previstas por el art. 75 de la ley suprema. No puede sos-
tenerse, con fundamento jurídico, que la destitución señalada en esa norma
sea la que resulte de un acto de fuerza, como ocurrió con el presidente nom-
534
brado, porque la deposición a que alude la ley fundamental es la producida

mediante el juicio político (art. 45, 51 y 52, Const. Nacional).
La deposición y el confinamiento Frondizi, por parte de los comandantes milita-
res, fue un acto de fuerza no previsto por nuestro ordenamiento jurídico. En con-
secuencia, si el hecho determinante de la acefalía del Poder Ejecutivo no era le-
gal, el gobierno de Guido no puede ser de iure sino de facto. Y no es de facto
porque aquél fuera presidente provisional del Senado, sino que de idéntica ma-
nera habría ocurrido con el mismo presidente constitucional (si ése hubiera exis-
tido y sucedido al presidente como consecuencia del golpe de Estado).
Ello es así, porque la única “destitución” que prevé el art. 75 de la Constitución
es, como ya lo expresamos, la resultante del juicio político reglado por la misma
ley suprema. A tal punto que ésta, en su art. 22, sanciona a la “fuerza armada”
que se atribuye los derechos del pueblo.
b.- En el punto anterior, sostuvimos nuestra posición sobre la decisión adoptada
por la Corte Suprema, a la luz de la interpretación del texto constitucional. Aho-
ra ratificamos ese criterio, pero basándonos en el comportamiento del nuevo
gobierno tan pronto accedió al poder.
En efecto, la actuación de Guido en el gobierno califica a éste como de facto,
para lo cual sólo basta citar algunas de las disposiciones que adoptó al frente
del Poder Ejecutivo: el 3 de abril de 1962, declaró que el doctor Arturo Frondizi
queda detenido a disposición del Poder Ejecutivo; el 23 y el 25 del mismo mes
dispone la nulidad de los comicios provinciales y municipales de 1961 y 1962,
interviene provincias, establece que los comisionados federales deben dar por
caducos los poderes ejecutivo y legislativo provinciales, como las autoridades
municipales y disuelve el Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires
(decrs. 3534/62 y 3657/62; el 6 de septiembre de 1962 disuelve el Congreso de
la Nación, convoca a elecciones y dispone que los comisionados federales ci-
ten, en sus provincias, al pueblo para la elección de legisladores provinciales
(decr. 9204/62); el 17 de septiembre de 1962, establece que asume facultades
congresionales, las que ejercerá bajo la forma de “decretos-leyes” (decr.
9747/62); dispone la reorganización de los partidos y dicta el estatuto de esos
grupos políticos (decrs. 4420/62, 7162/62 y 8162/62 y decrs. leyes 12.530 y
3284); convoca a comicios generales para el 7 de julio de 1963, al pueblo de la
República, a fin de elegir autoridades de la Nación y de las provincias (decr. ley
3284 y decr. 3503/63), etcétera.
A mayor abundancia sobre nuestra opinión de que el gobierno del doctor José
María Guido fue de facto y no de iure, debe señalarse además que por ley
16.478 se declaró la vigencia de los “decretos dictados con fuerza de ley por el
gobierno de facto, entre el 29 de marzo de 1962 y el 12 de octubre de 1963...”.
3.6.- El Gobierno “De Facto” de 1966

Caída Del Gobierno Constitucional
En un panorama político fraccionado, Guido convoca a las elecciones generales

que se realizan el 7 de julio de 1963. Según los resultados que arrojan esos comi-
cios, los candidatos del partido triunfante, la Unión Cívica Radical del Pueblo
(UCRP) no logra la mayoría absoluta de electores. Sin embargo, los partidos minori-
tarios deciden respetar el resultado del comicio, por lo cual el colegio electoral con-
sagra para la presidencia y vicepresidencia de la República al binomio de la Unión
Cívica Radical del Pueblo: Arturo Umberto Illia y Carlos Humberto Perette, que
asumen el poder el 12 de octubre de 1963 (ver Zarini, Historia e instituciones en la
Argentina, p. 299-312).
El publicista Carlos S. Fayt (El político armado, p. 19) sostiene que “Arturo Illia era
considerado como un presidente ideal para una situación normal, pero inoperante
535
frente a una situación de cambio acelerado, de tensiones y apremios constantes,

absolutamente anormal. De ahí que, le atribuyeran falta de autoridad y lo conside-
rasen culpable de haber provocado un profundo, imponente y peligroso vacío de
poder. Paradójicamente -sigue afirmando Fayt- la fidelidad del gobierno radical a las
libertades públicas y a las instituciones tradicionales, lo descolocaron frente a los
guardianes profesionales del orden, a quienes producía vértigo lo que consideraban
indisciplina, subversión, anarquía...”.
Ya a principios de 1966, se advierte que la estructura constitucional se va resque-

brajando en un clima caracterizado por huelgas, planes de lucha y gimnasia sub-
versiva, a tal punto que el ministro de Defensa se ve precisado, el 14 de enero, a
desmentir rumores sobre una supuesta intranquilidad militar.
Sin embargo, en el “Día de la Armada”, el comandante de Operaciones Navales,

revela su inquietud por la “infiltración comunista”. Pero, es el Ejército, el 29 de mayo
de 1966, quien manifiesta públicamente su disconformidad con la política oficial.
También la Fuerza Aérea se adhiere a ese clima de inquietud.
El comandante en jefe del Ejército, teniente general Pascual Pistarini, considera

que urge la destitución del secretario de Guerra, la reestructuración de los mandos
y el inmediato derrocamiento del gobierno, ofreciendo la futura presidencia de la
República al teniente general Juan Carlos Onganía. Los comandantes en jefe de la
Marina y de la Fuerza Aérea, Benigno Varela y Teodoro Alvarez, respectivamente,
anuncian al presidente de la República que sus armas se han plegado al movimien-
to, que las fuerzas armadas decidieron destituirlo y que lo emplazan para que
abandone la Casa de Gobierno.
Posteriormente, se sucede una serie de comunicados, mientras se producen movi-

mientos de tropas. Ante la negativa de Illia de renunciar, se encomienda al general
Alsogaray el desalojo de la Casa de Gobierno, donde el presidente se halla rodeado
de colaboradores, partidarios y amigos. Aquél se niega reiteradamente a dejar su
despacho, a pesar de la insistencia militar. Finalmente a la hora 7,30 del día 28 de
junio de 1966, Illia opta por abandonar la Casa Rosada rodeado de quienes lo
acompañan en su gestión.
De esta forma, un nuevo presidente constitucional quedaba derrocado por el movi-

miento militar que sólo se limitó al desplazamiento de tropas y al uso de fuerzas
policiales para desalojar al presidente de su despacho, pero que no tuvo que dispa-
rar un solo tiro ni derramar una sola gota de sangre. El movimiento triunfante se
autotitula “Revolución Argentina” y, por acta del 28 de junio de 1966 la “Junta Revo-
lucionaria”, constituida con los comandantes en jefe del Ejército, Armada y Aero-
náutica, asume el poder político y militar de la República.
Los tres comandantes en jefe destituyé a las autoridades nacionales, provinciales y

comunales (decrs. 1/66, 2/66, 4/66); dictan el “Estatuto de la Revolución Argentina”,
al que sujetan especialmente el cometido del gobierno; disuelven el Congreso Na-
cional (decr. 1/66) y el Concejo Deliberante de Buenos Aires (decr. 4/66); intervie-
nen las provincias y el territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur (decr. 2/66); dejan cesantes a los jueces de la Corte Suprema de Jus-
ticia y al procurado general de la Nación agradeciéndoles “los importantes servicios
que han prestado a la Nación” (decr. 3/66); modifican la composición de este alto
tribunal (ley 16.895); disuelven los partidos políticos (decr. 6/66); prohíben su exis-
tencia en todo el país, como asimismo la realización de actividades políticas (ley
16.894); designan presidente de la República al teniente general Juan Carlos On-
ganía (decr. 9/66), etcétera.
536
Se siguen denominando “leyes”, los actos y normas de naturaleza legislativa del

presidente de facto, que anteriormente y en casos análogos se llamaron “decretos
leyes”. La legislación y ejecución son facultades que el Estatuto otorga al presidente
y los poderes políticos provinciales constituyen su prolongación natural. La Repúbli-
ca federal aparece, desde el 28 de junio de 1966, como unitaria, con un gobierno
autoritario y centralizado, que ejerce su acción sobre todo el territorio del país.
3.7.- La Sucesión Presidencial “De Facto”. Se corresponde con

las siguientes etapas
a.- TENIENTE GENERAL JUAN CARLOS ONGANIA. Dijimos ya que el 28 de
junio de 1966 y por decr. 9 la “Junta Revolucionaria” designó presidente de la
Nación al teniente general Onganía. Un particularismo estilo caracteriza al go-
bierno de Onganía: un paternismo autoritario, intentando la búsqueda corpora-
tivista y un sentido tecnocrático. A los pocos meses de gestión gubernativa, se
empieza a observar disconformidad en la opinión pública, porque la “revolu-
ción” no satisface necesidades populares ni responde a sus proclamas ni a una
política definida, mientras que el presidente persiste en la concepción celosa de
su autoridad, en su falta de ductilidad para comprender hechos políticos y en su
negativa a reconocer con prontitud el fracaso de algunos de sus colaboradores.
Esa disconformidad también se opera en las Fuerzas Armadas que son ajenas
a las decisiones del gobierno, pero que son llamadas imprevistamente a actuar
para reparar errores e improvisaciones, llevando a cabo represiones se va ope-
rando la convicción, entre la mayoría de sus camaradas, que Onganía debe ser
reemplazado y su política modificada.
Finalmente, la Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Lanus-
se, Gnavi y Rey), el 8 de junio de 1970, “con el fin de institucionalizar de la me-
jor manera el proceso de la Revolución Argentina y preservar desviaciones en
sus objetivos y conducción, resuelve reasumir el gobierno de la república”, has-
ta tanto designe al nuevo presidente de la Nación. De esta forma, se destituye
a Onganía a pesar de que éste, posteriormente, presenta su renuncia.
b.- LA JUNTA DE COMANDANTES EN JEFE DE LAS FUERZAS ARMADAS A
CARGO DE LA PRESIDENCIA “DE FACTO”. Tal como lo expresamos ante-
riormente, los comandantes en jefe Pedro A. J. Gnavi, Alejandro A. Lanusse y
Carlos A. Rey reasumen transitoriamente el gobierno, el 8 de junio de 1970, has-
ta que se designe al ciudadano para desempeñar la presidencia de la Nación.
c.- DESIGNACION DE ROBERTO MARCELO LEVINGSTON COMO PRESI-
DENTE. Tal como lo adelantara la Junta de Comandantes en Jefe, por decr.
16/70, nombra como nuevo presidente de la República al general de brigada
(R.E.) Roberto Marcelo Levingston, quien asume el cargo el 19 de junio de
1970. Discrepancias surgidas entre Levingston con el comandante en jefe del
Ejército, Alejandro A. Lanusse, sobre la solución institucional, la función de go-
bierno y especialmente, acerca de las atribuciones de la Junta de Comandan-
tes en Jefe y del presidente de la República, abren un conflictivo proceso que
hace crisis cuando la Junta de Comandantes de las tres armas dispone, el 23
de marzo de 1971, el cese del mandato del general Levingston.
d.- LA JUNTA DE COMANDANTES EN JEFE NUEVAMENTE AL FRENTE DEL
GOBIERNO “DE FACTO”. El mismo 23 de marzo de 1971, la Junta de Co-
mandantes en Jefe integrada por el teniente general Alejandro Agustín Lanus-
se, actuando como presidente de ella, el almirante Pedro José Gnavi y el bri-
gadier general Carlos Alberto Rey, reasume el poder político y el gobierno de la
Nación, con las facultades establecidas por el Estatuto de la “Revolución Ar-
gentina”, hasta “el cumplimiento del proceso de la misma”.
Se inicia así la tercera y última etapa de la autodenominada “Revolución Argen-
tina”, que clausura definitivamente el período de facto abierto en 1966. En este
537
nuevo período, la Junta Militar designa, el 26 de marzo de 1971, a su presiden-

te y a la vez comandante en jefe del Ejército, Alejandro Agustín Lanusse, como
primer mandatario de la Nación, estableciendo modificaciones en el Estatuto de
la “Revolución”.
La situación general del país motiva que Lanusse queme etapas y otorgue una
nueva modalidad política al proceso que culmina con los comicios generales
del 11 de marzo de 1973. Éstos consagran como presidente y vicepresidente
de la Nación, a los ciudadanos Héctor José Cámpora y Vicente Solano Lima,
quienes asumen el poder el 25 de mayo de 1973.
e.- LA CORTE SUPREMA Y LA AUTOTITULADA “REVOLUCION ARGENTINA”.
Derrocado el gobierno presidido por Illia, la Junta revolucionaria separa de sus
cargos a los jueces de la Corte Suprema de Justicia y al procurador general de
la Nación, pero les agradece “los importantes servicios que han prestado en el
desempeño de sus funciones” (decr. 3/66). El mismo 28 de junio de 1966, el ci-
tado organismo militar dispone que la designación de los jueces del alto tribunal
y del procurador general sea realizada por el presidente de la Nación, ante
quien deben prestar juramento (decr. 7/66). Por ello, el 4 de julio, el presidente
Onganía nombra a lo nuevos jueces de la Corte (decr. 421/66).
En consecuencia, el mencionado tribunal no tuvo oportunidad, al igual que en
1955, de pronunciarse inmediatamente sobre el acceso al poder del presidente
surgido del movimiento militar del 28 de junio de 1966. Sin embargo, cuando re-
suelve, el 10 de mayo de 1968, la acción de amparo deducida por Ricardo F. Mo-
linas (Fallos, 270:367), reconoce al gobierno de facto que encabeza Onganía.
Sostiene la Corte, en ese caso, que la Junta revolucionaria estableció el Estatu-
to al que el gobierno ajusta su cometido y designó un presidente de la Repúbli-
ca que ejerce todas las facultades legislativas que son privativas de cada una
de las Cámaras, con excepción de aquellas previstas para el juicio político a los
jueces de los tribunales nacionales. De tal modo, agrega el alto tribunal, se ins-
tituyó un gobierno efectivo cuya autoridad fue acatada en toda la Nación, a cu-
ya disposición se pusieron los medios necesarios para asegurar el orden y
cumplir las funciones del Estado, y que contuvo su autoridad dentro de los lími-
tes de un ordenamiento legal preestablecido.
Por otra parte, afirma la Corte, el control de legalidad que incumbe a los tribu-
nales de justicia no puede negar -porque sería absurdo- la verdad incuestiona-
ble del hecho revolucionario y del gobierno surgido de él, acatado en todo el
país y renacido en el ámbito internacional. Sostiene, por lo demás, que desde
sus “orígenes y en repetidos pronunciamientos, ha reconocido -la Corte- al go-
bierno que surge de una revolución triunfante (Fallos, 2:127), el poder de reali-
zar los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines (Fallos, 158:290;
196:5;201:249;238:76;240:228, entre otros)”.
La misma doctrina sostuvo la Corte Suprema al resolver a los pocos días, el
juicio iniciado por Juan Lanfranchi de Escala (Fallos, 271:58). El citado tribunal
se remite a la mencionada causa de “Ricardo F. Molinas” y decide que dictada
la ley 17.253, en virtud de lo establecido por el art. 5º del Estatuto de la “Revo-
lución Argentina”, no cabe impugnar su validez por razón del origen.
Pero cuando es destituido el presidente Onganía, la Junta de Comandantes en
Jefe de las Fuerzas Armadas comunica a la Corte Suprema que ha reasumido
el poder político de la República, para dar cumplimiento integral a los objetivos
expuestos en el anexo 3 del Acta de la Revolución Argentina (B.O., 19/7/66).
Esa comunicación motiva el acuerdo extraordinario del alto tribunal del 9 de ju-
nio de 1970 (Fallos, 277:5). Sostiene en él que el mencionado anexo hace ex-
presa referencia al propósito de restaurar “el sentido de respeto a la ley y el im-
perio de una verdadera justicia, en un régimen republicano en el que tenga ple-
na vigencia el ejercicio de las obligaciones, derechos y libertades”, tal como
surge del espíritu de nuestra Constitución nacional.
538
La Corte agrega en dicha acordada que siendo así, los términos de la comuni-
cación de la Junta importan ratificar la vigencia de los instrumentos básicos de
la “Revolución Argentina”, por lo cual resuelve tomar conocimiento oficial de di-
cho anuncio y acusar recibo.
La situación se repite cuando la Junta de Comandantes en Jefe dispone, el 23
de marzo de 1971, el cese en el cargo de presidente de la Nación del general
de brigada (R.E.) Roberto Marcelo Levingston y reasume en el mismo acto el
poder político y el gobierno de la República, con las facultades establecidas por
el Estatuto de la “Revolución Argentina”, hasta el cumplimiento del proceso de
ésta.
Tal decisión es comunicada a la Corte Suprema, por lo que el alto tribunal dictó
la acordada del 23 de marzo de 1971 (Fallos, 279:99), por la cual resuelve tomar
conocimiento de la comunicación de referencia y acusar recibo. Reitera así la
doctrina de la acordada del 9 de junio de 1970, cuando se destituye a Onganía,
en la inteligencia -sostiene la Corte- de que la Junta de Comandantes en Jefe
cumplirá el objetivo de restablecer la forma republicana, representativa y demo-
crática de gobierno y mantendrá en plena vigencia el sistema de derechos y ga-
rantías que consagra expresamente la Constitución nacional y que es misión de
la Corte Suprema preservar, teniendo en miras a la seguridad jurídica.
539
ACTIVIDAD Nº 86
1.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico sobre el golpe militar de 1962.
Protagonistas:
Golpe Breve Cronología
1962 Peronismo y antiperonismo:
Pronunciamiento de la Corte en el caso del Pte. Guido
2.- Enumere las medidas más sobresalientes que emanan del Estatuto de la Revo-
lución Argentina.
540
3.8.- El Ciclo “De Facto” abierto a partir del 24 de marzo de 1976

Las Fuerzas Armadas asumen el poder político
El movimiento militar, autodenominado “Revolución Argentina”, que derroca al pre-

sidente Arturo Umberto Illia y al vicepresidente Carlos Humberto Perette, el 28 de
junio de 1966, culmina su proceso con los comicios generales que se realizan el 11
de marzo de 1973. En ellos son consagrados como presidente y vicepresidente de
la Nación, Héctor J. Cámpora y Vicente Solano Lima, integrantes de la fórmula del
“Frente Justicialista de Liberación”. Ambos asumen el poder el 25 de mayo de 1973
(para ampliar, ver Zarini, Historia e instituciones en la Argentina, p. 329-363).
Tan pronto Cámpora y Lima alcanzan la presidencia y vicepresidencia de la Nación,

se anuncia el retorno definitivo de Perón al país después de su largo exilio que ini-
ciará el 29 de septiembre de 1955, a raíz del movimiento militar del 16 del mismo
mes y año que lo derrocara del cargo de presidente de la República. Ese retorno se
concreta el 20 de junio de 1973.
Por su parte, Cámpora y Lima renuncian a sus cargos el 13 de julio de 1973, ale-
gando el primero, entre otras razones, que encontrándose definitivamente el gene-
ral Perón en suelo patrio, hacen cierta con el vicepresidente, la consigna de la cam-
paña proselitista: “Cámpora al gobierno, Perón al poder”. Tales renuncias fueron
aceptadas por el Congreso reunido en asamblea, el mismo 13 de julio.
Esas dimisiones abren una serie de interrogantes: ¿fue un juego político acordado
por el justicialismo? ¿un puente tendido entre Perón y el gobierno? ¿un golpe de
palacio? ¿un golpe de Estado? ¿la delegación del poder al líder justicialista?. Por
aplicación de la ley de acefalía 252, ocupa el gobierno el presidente de la Cámara
de Diputados, Raúl Alberto Lastiri, por la “ausencia” sugestiva del presidente provi-
sional del Senado, Alejandro Díaz Bialet.
Lastiri, convoca al pueblo para los comicios del 23 de septiembre de 1973 que con-
sagran a Juan Domingo Perón y a su esposa, María Estela Martínez (conocida por
“Isabelita”), como presidente y vicepresidente de la Nación, quienes asumen sus
respectivos cargos el 12 de octubre del mismo año.
El 29 de junio de 1974, la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia informa

que, por consejo médico, el presidente Perón debe guardar reposo. En consecuen-
cia, resuelve delegar el mando a la vicepresidenta en tanto dure su convalescencia,
procediéndose a hacer efectiva tal decisión el mismo 29 de junio, en la residencia
presidencial de Olivos. Pero el 1º de julio de 1974, la señora de Perón anuncia el
deceso del primer mandatario y el acceso de ella a la presidencia de la República.
No vamos a realizar un relato circunstanciado ni un análisis minucioso de los he-

chos previos al 24 de marzo de 1976, fecha ésta en que las Fuerzas Armadas asu-
men el poder político de la República. Pero, si hubiese que ubicar en el tiempo al-
guna fecha a partir de la cual se precipitan los acontecimientos, podría decirse que
los últimos meses de 1975 fueron, por los hechos registrados, suficientemente indi-
cativos de que las fuerzas políticas no podrían aportar solución alguna ante la crisis
imperante.
A partir de entonces, se evidencian hechos que por su naturaleza gravitan en el

deterioro del gobierno. Pedidos de juicio político a la presidenta, convocatoria a
sesiones extraordinarias y retiro de los asuntos por tratar, agravamiento de la situa-
ción económica, inquietud en el ambiente gremial, diferencias en el seno del Partido
Justicialista, sublevación de un sector de la Fuerza Aérea, aislamiento de la presi-
541
denta, rumores de toda índole y acrecentamiento de cruentas acciones extremistas,

son -entre otros- ingredientes de una situación que se hace cada vez más densa,
pese a los esfuerzos de quienes procuran, en última instancia, rescatar la vigencia
del proceso institucional iniciado en 1973. Lamentablemente el partido gobernante
-justicialista- tampoco quiso activar en la emergencia el mecanismo constitucional
de juicio político con lo cual colocó al país y su gobierno expuesto en grado sumo a
las vicisitudes de una nuevo golpe militar, situación que -según los análisis posterio-
res- pareció la vía elegida por los propios sectores del núcleo partidista antes que
acudir a los remedios que la propia carta magna determina en supuestos como los
descriptos.
Al concluir el mes de febrero de 1976, el desarrollo de los acontecimientos aumenta

la tensión política, iniciándose los últimos tramos de un proceso que llegaba a su fin.
El gobierno modifica una vez más el programa de su sexto ministro de Economía y el
presidente del Comité Nacional de la Unión Cívica Radical, Ricardo Balbín, trata de
salvar la situación con un discurso pronunciado el 16 de marzo por la noche.
El 23 de marzo de 1976 se advierten movimientos militares en distintas zonas del

país, unidos a las medidas de seguridad que se evidencian más claramente en lu-
gares y edificios públicos considerados estratégicos. Mientras tanto, al promediar la
tarde del mismo día se informa que la jefa del Estado había convocado al gabinete
nacional. Las deliberaciones tienen un prolongado trámite, asistiendo también a
ellas los titulares de ambas Cámaras del Congreso.
En la madrugada del 24 de marzo de 1976, la señora de Perón inicia su último viaje

como presidenta. Aproximadamente a la hora 0,45 parte en helicóptero de la Casa
de Gobierno con destino a Olivos y cuando el aparato se dirige hacia la residencia
presidencial, su piloto recibe la torre de vuelo del Aeroparque Jorge Newbery un
mensaje donde se le ordena el aterrizaje en el mismo aeropuerto, por disposición
del comando general de dicha Fuerza.
En ese lugar, la señora de Perón es recibida por una delegación de tres oficiales
superiores de las Fuerzas Armadas. Todos pasan al vestíbulo de la aeroestación
militar y allí permanecen hasta que la señora de Perón aborda el avión, que la con-
duce con destino al aeropuerto de San Carlos de Bariloche. Desde ahí pasa a la
residencia “El Messidor”, donde queda detenida bajo custodia de las fuerzas del
Ejército. Esa residencia, donde es alojada la señora de Perón, está situada en la
población turística Villa La Angostura, distante 90 kilómetros de San Carlos de Bari-
loche, y a poca distancia de la frontera con Chile.
De esta manera, el 24 de marzo de 1976, las Fuerza Armadas por medio de sus
comandantes generales (teniente general Jorge Rafael Videla, de Ejército; almiran-
te Emilio Eduardo Massera, de la Armada; brigadier general Orlando Ramón Agosti,
de la Fuerza Aérea), desplazan a las autoridades constituidas, asumen el gobierno
político de la República y anuncian el advenimiento de un “proceso de reorganiza-
ción nacional” . Se iniciaba así, un gobierno de las Fuerzas Armadas como institu-
ción y se producía en nuestra vida institucional un nuevo caso de acceso al poder
por vías de facto, abriéndose una etapa muy diferente a los anteriores regímenes,
mereciendo por ello un análisis diferenciado.
3.8.1.- El ejercicio de la presidencia “de Facto” y su sucesión
Por primera vez en la historia de la institución presidencial de nuestro país, desde el

24 de marzo de 1976, el presidente no es el “jefe supremo de la Nación”, tal como
lo establece la Constitución (art. 86, inc. 1º) y como lo fuera durante todos los ante-
riores gobiernos de facto.
542
En el régimen establecido a partir de esa fecha, es la “Junta Militar” integrada por

los comandantes generales de las tres armas el “órgano supremo de la Nación”,
quien ejerce, entre otras importantes atribuciones y funciones, la de designar y re-
mover al presidente de la República (Acta para el “Proceso de Reorganización Na-
cional”, Estatuto para el mismo proceso y “Reglamento para el funcionamiento de la
Junta Militar, Poder Ejecutivo nacional y Comisión de Asesoramiento Legislativo”).
La Junta Militar, tomando como fundamento las normas del estatuto para el “Proce-
so de Reorganización Nacional” y el acta para dicho proceso designa, el 29 de mar-
zo de 1976, presidente de la República al teniente general Jorge Rafael Videla, co-
mandante general, en ese entonces, del Ejército (decr. 21/76). Se abre así, en el
país, un “período de excepcionalidad” constituido por el hecho de que uno de los
comandantes generales y como tal, integrante de la Junta Militar, desempeñase
simultáneamente la presidencia de la Nación. Pero se autoriza al presidente de fac-
to a delegar las atribuciones y funciones castrenses que considere necesarias
(decr. 2363/76).
A esa etapa de excepcionalidad, puso fin la Junta Militar el 2 de mayo de 1978. Da

por finalizado el 1º de agosto de 1978 dicho período; designa al teniente general
Jorge Rafael Videla como presidente de la Nación durante el lapso 29 de marzo de
1978- 29 de marzo de 1981, haciéndolo a partir del 1º de agosto de 1978 en situa-
ción de retiro, cesando previamente como comandante en jefe del Ejército.
Con la enunciada finalidad se nombra, a partir del 31 de julio de ese año, coman-
dante en jefe del Ejército al general de división Roberto Eduardo Viola, quien es
promovido al grado inmediato superior con la misma fecha (decrs. 1637/78 y
1638/78). El 31 de julio de 1978, Viola se incorpora a la Junta Militar, debido a su
nuevo destino. A partir del 1º de agosto de 1978, Videla continúa en el ejército de
sus funciones presidenciales sin integrar ese triunvirato militar, por haber sido re-
emplazado como comandante en jefe del Ejército al pasar a situación de retiro.
Después de una larga trayectoria militar, Viola se aleja de las Fuerzas Armadas. A
partir de entonces se concentrar en él muchas expectativas, porque distintos secto-
res lo señalan con la probabilidad de suceder al teniente general Videla en el perío-
do presidencial de 1981-1984.
El 3 de octubre de 1980, luego de una intensa tramitación, la Junta Militar designa

al teniente general (RE) Roberto Eduardo Viola para ejercer el cargo de presidente
de la Nación, durante el período comprendido entre el 29 de marzo de 1981 y el 29
de marzo de 1984.
Sin embargo, el 11 de diciembre de 1981, el triunvirato militar decide remover al

presidente Viola y designa al vicealmirante Carlos Alberto Lacoste como ministro
del Interior a cargo del Poder Ejecutivo nacional, hasta el 22 del mismo mes y año.
En la fecha precitada asume la presidencia de la Nación el teniente general Leopol-

do Fortunato Galtieri quien, según resolución de la Junta Militar del 11 de diciembre
de 1981, simultáneamente con el ejercicio de su nueva investidura debía desempe-
ñar la comandancia en jefe del Ejército hasta el 28 de diciembre de 1982. Después
continuaría -según dicha resolución-, como titular del Poder Ejecutivo, pero en si-
tuación de retiro, hasta el 29 de marzo de 1984.
Más tarde se produce una nueva dimisión: la renuncia de Galtieri. Conforme a lo

establecido por el llamado “Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional”,
el 18 de junio de 1982, se hace cargo del Poder Ejecutivo el ministro del Interior,
general de división Alfredo O. Saint Jean.
543
Finalmente, y en virtud de no lograrse un acuerdo en la Junta Militar respecto al

nombramiento del titular del Poder Ejecutivo, el 22 de junio de 1982 el Ejército de-
signa al general de división Reynaldo Benito Antonio Bignone como presidente de
la Nación. El nombrado se hace cargo de sus funciones el 1º de julio de 1982 y
conduce el proceso hasta el 10 de diciembre de 1983, fecha ésta en la que asume
la presidencia de la Nación el doctor Raúl Ricardo Alfonsín, surgido de las eleccio-
nes generales realizadas en la República el 30 de octubre del mismo año.
3.8.2.- La Corte Suprema y el nuevo gobierno “De Facto”
El autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional” en el art. 5º del acta del

24 de marzo de 1976 decidió remover a los miembros de la Corte Suprema de Jus-
ticia y al procurador general de la Nación. Igual temperamento siguió con los inte-
grantes de tribunales superiores provinciales. Nuevamente se puso en vigencia un
sistema de carácter unitario, centralizado en la Capital de la República, que desde
allí gobernó a todo el país.
Por otra parte, los arts. 4º y 9º del llamado “Estatuto para el Proceso de Reorgani-
zación Nacional”, emitido por la Junta Militar sin indicarse fecha, establecen que
para los nombramientos de los jueces de la Corte Suprema y de las vacantes que
en ella se produzcan, el presidente de la Nación convalidará las designaciones
efectuadas por la “Junta Militar”.
Es decir que tal como había sucedido en 1955 y 1966, el gobierno de facto instala-
do el 24 de marzo de 1976 removió a los miembros de la Corte Suprema, por lo
cual este tribunal no tuvo oportunidad de expedirse inmediatamente sobre el cam-
bio operado en el gobierno violando las normas constitucionales, sobre acceso al
poder.
Sin embargo, el 16 de noviembre de 1976 y en la causa judicial “Ercoli, María Cris-

tina s/recurso de hábeas corpus” (Fallos, 196:372), el alto tribunal reconoció expre-
samente al gobierno de facto, instalado el 24 de marzo del mismo año. En efecto, la
Corte Suprema sostuvo en esos autos, “que un verdadero estado de necesidad
reinante en el país obligó a las Fuerzas Armadas a tomar a su cargo el gobierno de
la Nación, no olvidando por cierto, el deber de proteger los derechos individuales.
En tal sentido fijó el propósito y los objetivos básicos para el `Proceso de Reorgani-
zación Nacional’, lo que asentó en acta que lleva fecha 24 de marzo próximo pasa-
do (de 1976), jurando cumplir y hacer cumplir dichos objetivos, el Estatuto para el
Proceso de Reorganización Nacional y la Constitución de la Nación Argentina”.
La Corte Suprema reitera ese reconocimiento del gobierno de facto instaurado por
las Fuerzas Armadas al sentenciar, el 10 de noviembre de 1977, la causa caratula-
da “Lokman, Jaime s/hábeas corpus en su favor” (Fallos, 299:142), cuando sostiene
que “las actas institucionales y el Estatuto para el Proceso de Reorganización Na-
cional son normas que se integran a la Constitución nacional, en la medida que
subsistan las causas que han dado legitimidad a aquéllas, fundadas -según lo seña-
lara esta Corte- en un verdadero estado de necesidad que obligó a adoptar medi-
das de excepción, como la aquí examinada, para superar una crisis institucional y
proteger el Estado, todo ello sin perjuicio de que los derechos reglamentados guar-
den razonable y adecuada relación con ese fundamento”.
3.8.3.- Las épocas “De Facto” y las facultades del gobierno
Síntesis de los Períodos “de Facto” en la Argentina. Dijimos precedentemente

que en nuestro derecho constitucional se ha elaborado toda una doctrina de facto,
fundada en épocas de situaciones excepcionales que se han operado, con frecuen-
544
cia, en la vida institucional del país; períodos que hemos considerado en páginas
anteriores de este mismo capítulo, por lo cual sintéticamente los recordamos a con-
tinuación:
a.- 1862. Presidencia del general Bartolomé Mitre, a raíz de la disolución del Go-
bierno Federal, después de la batalla de Pavón.
b.- 1930-1932. Presidencia del teniente general José Félix Uriburu, después del
golpe de Estado del 6 de setiembre de 1930, que derrocó al presidente Hipólito
Yrigoyen y al vicepresidente Enrique Martínez.
c.- 1943-1946. Presidencia del general de división Pedro Pablo Ramírez y, poste-
riormente, del general de brigada Edelmiro J. Farrel, a raíz del golpe de Estado
que derrocó el presidente de facto al jefe del movimiento militar triunfante, ge-
neral de brigada Arturo Rawson, porque renunció públicamente el 7 de junio de
1943 sin prestar juramento como primer magistrado, a pesar de haber desem-
peñado el Poder Ejecutivo a partir del 4 de ese mes.
d.- 1955-1958. Presidencias sucesivas del teniente general Eduardo Leonardi y del
general de división Pedro Eugenio Aramburu, después del movimiento cívico-
militar del 16 de setiembre de 1955, que derrocó el presidente Juan Domingo
Perón.
e.- 1962-1963. Presidencia del doctor José María Guido, con motivo del golpe mili-
tar que derrocó al doctor Arturo Frondizi, el 29 de marzo de 1962.
f.- 1966-1973. A raíz del derrocamiento militar del presidente Arturo Umberto Illia y
del vicepresidente Carlos Humberto Perette, del 28 de junio de 1966, asumen
sucesivamente el Poder Ejecutivo: el teniente general Juan Carlos Onganía; la
Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Pedro A. J. Gnavi,
Alejandro A. Lanusse y Carlos A. Rey); el general de brigada Roberto Marcelo
Levingston; nuevamente la precitada Junta Militar y, finalmente, el teniente ge-
neral Alejandro A. Lanusse.
g.- 1976-1983. Con motivo del derrocamiento por las Fuerzas Armadas de la pre-
sidenta María Estela Martínez de Perón, a partir del 24 de marzo de 1976 asu-
men sucesivamente la presidencia de la Nación: los comandantes en jefe de
las Fuerzas Armadas (teniente general Jorge Rafael Videla, almirante Emilio
Eduardo Massera y brigadier general Orlando Ramón Agosti); el nombrado Vi-
dela; el teniente general Roberto Eduardo Viola; el vicepresidente Carlos Alber-
to Lacoste; el teniente general Leopoldo Fortunato Galtieri; el general de divi-
sión Alfredo O. Saint Jean y, finalmente, el general de división Reynaldo Benito
Antonio Bignone.
545
ACTIVIDAD Nº 87
1.- Describa las características sobresalientes del Proceso de Reorganización Na-
cional, que lo distingue de los golpes militares anteriores.
2.- Explique la situación de la Corte Suprema a partir del Proceso de Reorganiza-
ción Nacional.
546
3.8.4.- El acceso irregular al Poder Ejecutivo. El presidente destituido y el pre-

sidente “de Facto”
En nuestra historia constitucional, constituye un fenómeno constante el hecho de

que después de triunfar un movimiento dirigido contra el gobierno (llámese revolu-
ción o golpe de Estado), se depone y desaloja el presidente de iure y se coloca en
su sitio a un presidente de facto.
De esta manera, se ha quebrado la transmisión constitucional del Poder Ejecutivo y

la persona o personas (pueden ser más de una) que lo asumieron, lo hicieron en
abierta violación al mecanismo señalado por la Constitución para acceder al poder,
no obstante el reconocimiento posterior de que fueron objeto en cada caso particu-
lar que se produjo, como lo señalamos anteriormente.
También en nuestra historia constitucional y según la doctrina sentada por la Corte

Suprema de Justicia, podemos extraer dos consecuencias importantes sobre la
situación del presidente destituido y el de facto:
1.- la destitución del presidente de iure, la pérdida del cargo y la inmunidad que es
propia de aquél, son definitivas según la Corte. Sin embargo, la ley 23.062 de
1984 estableció un criterio diferente al de la Corte Suprema, que tratamos se-
guidamente, y
2.- el presidente de facto goza de las mismas atribuciones constitucionales que el
primer mandatario de iure. Analizamos, a continuación, ambas consecuencias.
1.- En el caso del presidente de la Nación, Hipólito Yrigoyen, depuesto por el

golpe de Estado de 1930, la Corte Suprema no hizo lugar el 14 de setiem-
bre de 1931, al recurso extraordinario interpuesto a favor de aquél (fallos,
162:133). Dijo allí, el tribunal que el juicio político se refiere a uno de los
funcionarios enumerados por el art. 45 de la Constitución y que se encuen-
tre “actualmente” en el desempeño y posesión de la función pública, con el
objeto principal de destituir al acusado.
Agregó que Yrigoyen fue presidente hasta el 6 de setiembre de 1930, fe-
cha ésta en que es derrocado por una “revolución triunfante”, que a partir
de entonces el presidente depuesto no ejerció acto de gobierno alguno,
porque su derrocamiento fue definitivo y porque el movimiento triunfante
obtuvo el reconocimiento de “poder de hecho” por la Corte Suprema, en
virtud -entre otras razones- de contar con el “consenso y acatamiento ge-
neral del país”.
La ley 23.062, del 13 de junio de 1984, es contraria a esa interpretación de
la Corte Suprema. Aquélla, en su art. 2º, desconoce el reemplazo del pre-
sidente constitucional por otro de facto y establece que los jueces carecen
de legitimidad para juzgar al presidente de iure destituido, sin que previa-
mente se haya instruido el respectivo juicio político.
2.- Sobre las facultades del presidente de facto, la Corte Suprema ha recono-
cido, desde antaño, que goza de las mismas atribuciones ejecutivas que la
Constitución atribuye al presidente de iure. Así lo resolvió el alto tribunal el
15 de noviembre de 1933 y en la causa “Administración de Impuestos In-
ternos c/Martiniano Malmonge Nebreda, por defraudación de impuesto in-
terno al tabaco” (fallos, 169:309) y el 22 de agosto de 1935, en los autos:
“Administración de Impuestos Internos c/Adelino Gutiérrez, por infracción a
la ley 11.582” (fallos 173:311).
En esos precedentes, la Corte Suprema sostuvo que el presidente de facto
que asumió el poder en 1930, tuvo las mismas facultades ejecutivas que el
anterior art. 86 de la Constitución -actual 99- confiere al presidente legal,
pero no las legislativas ni las judiciales. Agregó la Corte que si la fuerza de
547
la necesidad hace que al funcionario de hecho se le reconozcan las mis-

mas facultades que al de derecho, nada justifica que se le atribuyan mayo-
res. Seguidamente consideramos este punto en particular.
3.8.5.- El Congreso de épocas “De Facto”. Las facultades legislativas en esos

períodos.
En nuestra historia constitucional, cada vez que una revolución o un golpe de Estado
destituyó al presidente de iure y colocó, en su lugar, a un presidente de facto, a corto
o más largo plazo, se procedió a disolver ambas Cámaras del Congreso. La disolu-
ción del Congreso, es, pues, un hecho común en todos los casos considerados.
Así se hizo en 1930, por decreto del 7 de setiembre; en 1943, por decreto del 5 de
junio; en 1955, por decreto del 23 de setiembre; en 1962, por decreto 9204 del 6 de
setiembre, a pesar de que el presidente Frondizi había sido derrocado el 29 de
marzo del mismo año; en 1966, por acta de la autodenominada “Revolución Argen-
tina”, del 28 de junio; en 1976, por acta del 24 de marzo, del llamado “Proceso de
Reorganización Nacional”.
Disuelto el Congreso, como lo dijimos, la doctrina se plantea algunos interrogantes,

como ser: vacante el órgano legislativo ¿puede el Estado continuar su marcha y
cumplir sus fines, prescindiendo del ejercicio de la enorme masa de competencia
que corresponde al Congreso?; si el gobierno de facto, ante la situación excepcio-
nal y extraordinaria que vive la República, ejerce esas funciones ¿con qué exten-
sión debe hacerlo?
La doctrina no es pacífica al respecto, pero no entremos al análisis de las distintas

opiniones vertidas. Nos basta con señalar que el ejercicio de las facultades legisla-
tivas por el gobierno de facto fue un hecho común en los seis casos de este siglo
XX, aunque con distinta extensión como lo demostramos a continuación.
En los cuatro primeros, el Poder Ejecutivo de facto llamó “decretos leyes” los actos
con los cuales ejerció facultades legislativas. En los últimos casos, es decir en 1966
y 1976, a esos actos los denominó directamente “leyes”.
3.8.6.- La doctrina jurídica sobre validez y extensión de las facultades legisla-

tivas de los gobiernos “de Facto”
Dijimos anteriormente, que el ejercicio de facultades congresionales, por parte del

gobierno de facto, fue común en todos los casos de este siglo. Que se llamaran
“decretos leyes” o “leyes”, carece de importancia porque siempre se trató de actos y
de normas de naturaleza legislativa ejecutados por los gobiernos de facto.
La diferencia entre los distintos períodos de esas emergencias consistió en la ex-

tensión con que se reconocieron atribuciones congresionales y en la validez tempo-
ral que se les acordó, como lo revela la jurisprudencia sentada por la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, en el curso de las diversas etapas de facto, que trata-
mos seguidamente.
a.- Etapa de 1930-1947: El primer fallo dictado por la Corte Suprema sobre el
ejercicio de facultades legislativas por un gobierno de facto de este siglo, fue el
del 15 de noviembre de 1933, recaído en la causa: “Administración de Impues-
tos Internos c/Martiniano Malmonge Nebreda” (fallos, 169:309). En ese juicio, el
citado tribunal se encontró con el hecho consumado, porque el gobierno de fac-
to ya había usado de atribuciones congresionales.
548
Sin embargo, sentó el principio que el gobierno de facto si bien puede ejercer
las facultades ejecutivas que tiene el gobierno de derecho, no ocurre lo mismo
con las legislativas, porque si la fuerza de la necesidad motiva que el presiden-
te de hecho se le reconozcan iguales facultades que al de derecho, nada justi-
fica que se le atribuyan mayores.
Fijada esa regla, la Corte estableció una excepción; el gobierno de facto, en
virtud de la necesidad propia de lo extraordinario de esa situación y estando di-
suelto el Congreso, puede usar de facultades legislativas en forma restringida.
Ese uso debe ser para llenar una exigencia de necesidad y urgencia imposter-
gable, a fin de mantener el funcionamiento del Estado y bajo la condición de
respetar los derechos y garantías consagrados por la Constitución nacional.
Según el alto tribunal corresponde, por otra parte, al Poder Judicial controlar si
la materia en la que se hizo uso de facultades congresionales, reúne esos ca-
racteres de urgencia y necesidad impostergable cuando el caso se plantea ante
los tribunales judiciales, declarando la inconstitucionalidad del decreto ley de
facto, en caso de exceso de competencia por parte del Poder Ejecutivo.
Esa doctrina, la mantiene la Corte Suprema en varios casos durante el período
que analizamos. Así la reitera el 22 de agosto de 1935, en los autos: “Administra-
ción General de Impuestos Internos c/Adelino Gutiérrez” (Fallos, 173:311); el 2 de
abril de 1945 en acordada sobre la creación de una cámara de apelaciones (Fa-
llos, 201:238); en fallo de la misma fecha, en el caso: “Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires c/Carlos M. Mayer” (Fallos, 201:249); el 1º de marzo de 1946 en
la causa: “Eugenia C. de Ciarrapico c/Cayetano Marino” (Fallos, 204:195); el 22 del
mismo mes y año en “Carlos Anders y otros” (Fallos, 204:345).
En cuanto al tiempo de duración de los decretos leyes dictados por gobierno de
facto en este período, la misma jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce
que tienen una vigencia limitada. En efecto, vuelto el país a la normalidad las
disposiciones dictadas en el ejercicio de facultades legislativas por el gobierno
de hecho, dejan de regir para el futuro, salvo su ratificación por parte del Con-
greso nacional (caso “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/Carlos M.
Mayer”; “Carlos Anders y otros” ya citados; acordada del 5 de octubre de 1945
sobre remoción de jueces federales, fallos, 203:5).
b.- Etapa de 1947-1973. El 30 de abril de 1947, el Senado de la Nación, constituí-
do en tribunal para juzgar en juicio político, resuelve destituir de sus cargos de
miembros de la Corte Suprema de Justicia, a los doctores: Antonio Sagarna,
Francisco Ramos Mejía, Benito A. Nazar Anchorena, y al procurador general de
la Nación, doctor Juan Alvarez. Ello motiva el nombramiento de nuevos jueces
del alto tribunal y una modificación total de la jurisprudencia que analizamos
anteriormente.
En efecto, la Corte Suprema, a partir de 1947, sienta la doctrina que los gobier-
nos de hechos tienen facultades legislativas amplias en la medida en que sea
necesario legislar para gobernar porque, en orden a la realización de los fines
del Estado, tienen la misma responsabilidad que los constituidos legalmente.
Agrega la Corte en este período, que, respecto a la apreciación de la necesidad
aludida, por ser de carácter político, es ajena al juicio propio de los jueces. La in-
tervención judicial sólo cabe para juzgar de la constitucionalidad sustancial de los
actos aludidos, porque la constitución es ley suprema tanto para los gobiernos de
facto como para los legalmente establecidos (casos de. “Enrique Arlandini”, del
22 de agosto de 1947 -fallos, 208:184-; “Juan a. Valenzuela”, del 24 de setiem-
bre de 1947 -fallos, 208:562-; “Egiodio Ziella c/Smiriglio Hnos.”, del 1º de octubre
de 1947 -Fallos, 209:25-; “Nación Argentina c/S.A. Ingenio y Refinería San Mar-
tín del Tabacal”, del 3 de diciembre de 1947 -Fallos, 209:390-; “S.A. Crédito Ca-
pitalizador Argentino”, del 31 de marzo de 1948 -Fallos, 210:481-; “Augusto Pini y
otros”, del 10 de diez de diciembre de 1948 -Fallos, 212:438, etc.).
Por otra parte, en cuanto a la duración de las normas legislativas dictadas por
los gobiernos de facto, la doctrina judicial de la Corte Suprema a partir de 1947
549
es la siguiente: esas normas de facto son válidas por razón de su origen, pues-
to que tienen el valor de las leyes, subsisten aunque no hayan sido ratificadas
por el Congreso, mientras no sean derogadas de la única manera que éstas
pueden serlo, es decir, por otras leyes (casos jurisprudenciales precitados).
Es decir, que a partir de 1947 y durante toda la etapa señalada, la Corte Su-
prema no hace distinción entre cuestiones de necesidad y urgencia imposter-
gable y las derivadas de situaciones que no reúnan esas condiciones. En con-
secuencia, el Poder Ejecutivo de facto reemplazó al Congreso con la misma
competencia.
Respecto a la duración en esta etapa se asimila el “decreto ley” a la ley; los
actos legislativos de los gobiernos de facto siguen, pues, en vigencia, mientras
no se produzca su derogación.
En conclusión: durante esta etapa, dichos actos del Poder Ejecutivo de hecho
son válidos por razón de su origen, continúan siéndolo durante el gobierno
constitucional subsiguiente, aunque no hayan sido ratificados por el Congreso.
c.- Etapa de 1973-1976. En este período, la Corte Suprema también reconoce la vali-
dez de las normas legislativas emanadas del gobierno de facto anterior y la dura-
ción de éstas, mientras no se las derogue, pero fundada en un criterio distinto.
En efecto, con fecha 11 de julio de 1973 y en la causa caratulada “Ex Cámara
Federal Penal de la Nación s/seis de los magistrados que la integraron solicitan
urgente pronunciamiento” (fallos, 286:62), la Corte Suprema sostuvo que las
normas que un gobierno de facto dicta a título de leyes, carecen en su origen
de legalidad en tanto no emanan del Poder Legislativo que establece la Consti-
tución nacional, pero que pueden legitimarse en razón de su efectividad.
Agrega la Corte, que la efectividad consiste en la aplicación que hacen de esas
normas los gobernantes en sus actos, los jueces en sus sentencias y los parti-
culares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria o forzadamente a ellas
como normas obligatorias.
Para el alto tribunal, en esta etapa, las normas de naturaleza legislativa ema-
nadas de un gobierno de facto, sólo se legitiman y tienen permanencia mien-
tras no se las derogue, si cuentan con efectividad en los términos y con el al-
cance que la misma Corte les otorga y que señalamos anteriormente.
d.- Etapa de 1976-1983. En esta etapa, ocupa el poder político el gobierno del
autodenominado “Proceso de Reorganización Nacional”, que se inicia el 24 de
marzo de 1976 y finaliza en diciembre de 1983. A ese “Proceso” nos referimos
anteriormente por lo cual, en homenaje a la brevedad, nos remitimos a los títu-
los respectivos.
Sobre la validez y extensión de las normas legislativas emanadas del gobierno
de facto de este período, no existió pronunciamiento especial de la Corte Su-
prema.
Sin embargo, en causas judiciales en las que tuvo que decidir cuestiones vincu-
ladas con la situación de excepcionalidad de esa etapa, sentó lineamientos ge-
nerales que permiten establecer cuál fue el criterio que siguió el alto tribunal.
Corroborando nuestra interpretación, basta citar los fallos de la Corte Suprema
recaídos en las causas: “Ercoli, María Cristina s/recurso de Hábeas Corpus”,
del 16 de noviembre de 1976 (Fallos, 296:372), y “Lokman, Jaime S/hábeas
Corpus en su favor”, del 10 de noviembre de 1977 (Fallos, 299:142).
La Corte, en ambos casos, concedió validez a documentos emanados del go-
bierno de facto, porque “cabe destacar -dijo que las actas institucionales y el
Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional son normas que se inte-
gran a la Constitución nacional, en la medida que subsistan las causas que han
dado legitimidad a aquéllas, fundadas en un verdadero estado de necesidad
que obligó a adoptar medidas de excepción, ...para superar una crisis institu-
cional y proteger al Estado, todo ello sin perjuicio de que los derechos regla-
mentados guarden razonable y adecuada relación con ese fundamento”.
550
En dichas causas, sostuvo la Corte además que, atendiendo a las circunstan-

cias de hecho imperantes, no pueden reputarse arbitrarios ni irrazonables “los
medios adoptados para asegurar el logro de los “propósitos y objetivos básicos
del proceso de reorganización nacional”, que se juraron observar juntamente
con la Constitución nacional; único juicio éste que compete en la materia a los
tribunales de justicia”.
Instalado el gobierno constitucional en diciembre de 1983, la Corte Suprema
integrada por nuevos miembros, se ha expedido en causas judiciales sobre las
normas legislativas del gobierno de facto en el período que va desde el 24 de
marzo de 1976 hasta el 9 de diciembre de 1983, y a la validez temporal que se
les concedió.
En efecto, el alto tribunal tiene resuelto “que, conforme a la doctrina establecida
por esta Corte, la validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo
de facto está condicionada a que, explícita o implícitamente, el gobierno consti-
tucionalmente elegido que lo suceda la reconozca” (causas: “Gómez, Ricardo
Osvaldo s/lesiones culposa”, fallada el 8 de mayo de 1986 -Fallos, 306:174-,
con sus citas, y “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de
las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decr. 158/83 del Poder Ejecutivo na-
cional”, resuelta el 30 de diciembre de 1986 -Fallos, 309:1689-).
551
ACTIVIDAD Nº 88
1.- ¿Cuál es el contenido esencial de la ley 23.062 sobre los casos de presidentes
de facto?
2.- ¿Cuál es la validez de las facultades legislativas de los gobiernos de facto?
3.- Especifique el valor de los actos legislativos de los gobiernos de facto en cada
etapa presentada en el módulo.
552
Facultades Legislativas de los Gobiernos de Facto: Remisión: Ap. 3º - Bol. 19
(Esquema sintético del Dr. Becerra Ferrer sobre el tema)
ANTECEDENTES:
Gobierno del General Mitre:
En el año 1865, la Corte Suprema fundó las atribuciones de quien “ejercía proviso-
riamente todos los poderes nacionales” en el “derecho de la revolución triunfante y
asentida por los pueblos” y “en los graves deberes que la victoria les imponía”.
Acordadas de 1930 y 1943:
Requisitos para el reconocimiento de un gobierno de facto:
1.- Posesión de las fuerzas para mantener el orden y respeto de la Constitución.

2.- Asentimiento popular; “color de autoridad” o investidura plausible. Solo tiene,
en principio, facultades administrativas.
Reserva del contralor jurisdiccional por el poder judicial.
AMBITO MATERIAL
-en que materas puede el 1.- Primera Epoca a.- No tiene facultades judiciales.
Gobierno de facto legislar- -años 1930-1943 b.- Tiene facultades administrativas.
c.- No tiene EN PRINCIPIO, facultades legislativas, por
excepción cuando median razones de notoria UR-
GENCIA Y NECESIDAD, para mantener el funciona-
miento normal del Estado.
Caso Jurisprudencial: Malbrong Nebrada versus Adminis-

tración de Impuestos.
2.- Segunda época: Mayoría: Manteine la tesis anterior agregando como cau-
-años 1943-1947: sa justificativa del ejercicio de facultades legis-
lativas "para cumplir los fines de la Revolu-
ción". Respecto del principio representativo.
Nunca legislar sobre leyes penales.
AMBITO MATERIAL Segunda época: Minoría: Dr. Repetto: Mantiene la tesis primitiva (en
-En que materias puede -años 1943/1947- caso de necesidad y urgencia)
legislar el Gobierno- Minoría: Dr. Cáceres: Facultades amplias como si se
tratara de un régimen "de jure".
Sostiene que a la Corte Suprema no le corres-
ponde necesidad y urgencia porque ellos impli-
can juicios de orden político-oportunidad y pru-
dencia- no judiciables.
Tercera época: Jurisprudencia: Caso Meyer versus Municipalidad de la
-años 1947 en adelante- Capital.
AMBITO TEMPORAL Se impone la tesis del Dr. Cáceres.

-¿Hasta cuando rigen los Los gobiernos de facto tienen amplias facultades legisla-
decretos leyes?- tivas sujetas como siempre al control jurisdiccional de
constitucionalidad.
Primera época: Jurisprudencia: Casos Enrique Arlandini del 22/8/47.
-años 1930-1947- Antecedentes: Dec. Ley 42/55.
Caducan los Decretos-Leyes con el gobierno de facto.
553
Necesitan ratificación a nueva sanción legislativa para

seguir rigiendo.
Segunda época: Por ser sustancialmente normas jurídicas los decretos-

-años 1947 a la fecha- leyes siguen en vigor hasta que no sean derogadas por
otra ley.
Antecedentes: Ley 14.467 del año 1958 declara que con-

tinúan vigentes todos los decretos-leyes del año 1955 en
adelante, mientras no sean derogados.
Epoca: 1930-1947: La Corte Suprema negó al P.E. de facto la facultad legisl-

tiva del Congreso y decía en el caso jurisprudencial:
"IMPUESTOS INTERNOS vs. MALMONGE NEBREDA":

"Puede llegar el caso que un gobierno surgido de la revo-
lución, bajo la presión de la necesidad, propia de lo ex-
traordinario de esa situación y en ausencia de un Con-
greso que colabore, para llenar una exigencia que el
considere vital, uso de facultades legislativas, dando lo
que se ha llamado Decretos-Leyes".
Y en el caso "MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL VS.

MAYER CARLOS" - 1945 - señaló:
"Sin embargo, la necesidad y la imposición de los hechos
le hace ineludible el ejercicio de las facultades legislati-
vas que le sean INDISPENSABLES para mantener el
funcionamiento del Estado".
Esto en cuanto a la "extensión" de las facultades, en
cuanto a lo "temporal" señalaba la Corte en este mismo
Fallo de Mayer que:
"Vuelto el país a la normalidad, las disposiciones de tal
carácter dejan de regir apara el futuro, SALVO SU RATI-
FICACION POR EL CONGRESO".
Etapa 1947-1967: Aquí señaló el alto cuerpo que el P. E. podía reemplazar el

Congreso con "PLENITUD DE COMPETENCIAS IGUA-
LES" y que el uso de esta facultad de legislar de P. E. en
cuanto a la extensión y oportunidad de este uso es propio
de la prudencia del P. E. en formal tal que el P. J. no pue-
de controlarlo, salvo que haya violaciones a la Constitu-
ción, en cuyo caso, siempre queda abierta la vía judicial.
En cuanto a lo "temporal", los tales Decretos-Leyes de

la Corte, SIGUEN EN VIGENCIA MIENTRAS NO SE
DEROGUEN.
554
UNIDAD XX
1.- ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
1.1.- Generalidades
Al estudiar las atribuciones del Congreso enunciadas en el art. 75 de la Constitu-
ción, no puede olvidarse el principio fundamental de nuestro régimen político, según
el cual, el gobierno federal es un gobierno de excepción con respecto a las provin-
cias o estados autónomos que componen la Nación, de lo que resulta, que tanto el
congreso como los otros dos departamentos de dicho gobierno central, tiene atribu-
ciones limitadas y expresamente enumeradas en la Constitución Nacional.
Por su parte el art. 121 de la Constitución, es la regla clara y breve que ella ha es-
tablecido, para deslindar la esfera de acción de los poderes nacionales y de los
poderes reservados por las provincias al concertar la unión nacional: “Las provin-
cias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal,
y al que expresamente se hayan reservado por pactos especiales, al tiempo de su
incorporación”. Los poderes de las provincias, inherentes a su propia autonomía
histórica, son preexistentes, anteriores a la constitución federal y, por lo mismo, a
los poderes del gobierno central de la nación, que son aquellos que -según el con-
cepto clásico expresado por Alberdi- “de ninguna manera podrían ejercer las pro-
vincias si parcialmente se los reservasen”.
La constitución es así, una concesión de poderes al gobierno federal. Pero, dentro

de la esfera que la constitución ha trazado al gobierno federal, éste es supremo;
porque “esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella,
no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constitu-
ciones provinciales” (art. 31).
La jurisprudencia, ha establecido además, el siguiente principio, que es preciso re-

cordar en todo caso: “cuando el Congreso omite legislación en alguna materia so-
bre la cual se le ha dado por la Constitución determinada jurisdicción, pero que no
ha sido expresamente prohibida a los estados, éstos pueden entre tanto legislar al
respecto”.
Un poder concedido al Congreso es exclusivo y exento de toda acción por parte de

los estados:
a.- Cuando se le dá ese carácter por expreso lenguaje de la Constitución;

b.- Cuando en una parte de la Constitución se acuerda tal al Congreso y en otra
parte se les prohíbe a los estados ejercer una atribución semejante;
c.- Cuando un poder similar de los estados sería inconsistente con y repugnante a
la atribución conferida al Congreso; vale decir cuando la materia que es objeto
del poder es de carácter nacional y solamente puede ser gobernada por un sis-
tema uniforme.
Estas tres reglas de interpretación son más o menos las mismas que nuestra Corte
Suprema estableció en la jurisprudencia constitucional de sus primeras sentencias,
diciendo: “Los actos de las legislaturas provinciales pueden ser invalidados:
555
1.- Cuando la constitución concede al Congreso en términos expresos, un poder

exclusivo;
2.- Cuando el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las
provincias; y
3.- Cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por
estas últimas”. “Los poderes de provincia no pueden ejercer facultad alguna de
las que han sido delegadas a los poderes públicos de la Nación, ni aquellas cu-
yo ejercicio por los poderes provinciales obstaría o haría ineficaz el de los que
corresponden a los poderes nacionales”.
En fin, no obstante ser limitados y enumerados los poderes del Congreso, su apli-
cación y desarrollo prácticos van en consonancia con la evolución constante de la
vida política, social y económica de la Nación, entidad soberana y de las provincias
autónomas que la componen; y como la Constitución ha previsto esa evolución pro-
gresiva del país, ha dado margen al desenvolvimiento paulatino de la acción legisla-
tiva del Congreso federal, con objeto de facilitar y propiciar el bienestar y el adelan-
to moral y material del país. Este es el sentido de varios incisos del art. 75 que han
fundamentado la sanción de numerosas leyes inspiradas por tan elevados propósi-
tos y cuyos efectos beneficiosos son evidentes.
Tenemos como ejemplos de ser fuentes de numerosas legislaciones, el inc. 13 del

art. 75 que se refiere a la reglamentación del comercio marítimo y terrestre con las
naciones extranjeras, y de las provincias entre sí; inc. 12 que otorga al Congreso la
facultad de dictar los códigos civil, comercial, de minería y del trabajo y seguridad
social, etc., el inc. 18 que hace referencia a la legislación sobre adelanto de las pro-
vincias y del bien común, y finalmente el inc. 32, que faculta al Congreso hacer to-
das las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los po-
deres antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente constitución al
Gobierno de la Nación Argentina.
1.2.- Antecedentes de la Atribuciones del Congreso

Aunque todos los poderes del congreso enumerados en el art. 75 de la Constitución
han sido y son atributos típicos de la soberanía como entidad nacional, y en tal ca-
rácter, ejercido por aquel cuerpo legislativo, correspondieron originariamente a las
provincias autónomas, durante el largo período de la formación constitucional. Un
breve examen de los estatutos fundamentales y de las constituciones de las provin-
cias, anteriores a 1853, así lo comprueba. Por ejemplo: la interesante atribución,
mencionada en el inc. 13 del art. 75, sobre reglar el comercio marítimo y terrestre,
pero respecto a las provincias, incumbía a cada una de aquellas en su caso, duran-
te el referido período histórico, según las constituciones de Entre Ríos de 1824 (art.
39), de Catamarca de 1823 (art. 62), de Corrientes de 1824, de Jujuy de 1839 (art.
21 inc. 8) y por disposiciones generales y amplias de otros estatutos o costumbres
constitucionales de las demás provincias argentinas.
Otro tanto puede decirse, respecto a algunas otras atribuciones legislativas, hoy de
carácter nacional exclusivo, como los poderes de guerra, de la legislación civil y
comercial del sistema monetario, etc. Pero, al propender las provincias a la organi-
zación constitucional de la Nación por medio de pactos federativos que eran base
firme de tal propósito, convinieron en ellos, que se desprenderían de esas atribu-
ciones, o poderes preexistentes, en beneficio de la unión nacional, confiándolos
enteramente a un gobierno central.
Como es sabido, fue el pacto de 1831, el que expresó más concretamente, el fer-
viente deseo de las provincias, y la necesidad de constituir legalmente la Nación,
convocando el Congreso General Federativo, que realizaría esta obra.
556
La cláusula 5ta. del art. 16 de dicho pacto, facultaba a la comisión representativa de

los gobiernos signatarios, para evitar “a todas las provincias cuando estén en plena
libertad y tranquilidad... a que por medio de un Congreso General Federativo, se
arregle:
a.- La administración general del país, bajo el sistema federal;

b.- Su comercio interior y exterior;
c.- Su navegación;
d.- El cobro y distribución de las rentas generales;
e.- El pago de la deuda de la República consultando del mejor modo posible la
seguridad y engrandecimiento de la república y la soberanía, libertad e inde-
pendencia de cada una de las provincias”.
Como antecedentes auténticos y positivos de las atribuciones del Congreso, los

referidos tienen gran importancia, según acabamos de comprobarlo. Pero como
antecedentes puramente literales están los textos constitucionales de 1819 y 1826
en el orden nacional, son también interesantes, a pesar de que nunca tuvieron vida
real, pues ni siquiera alcanzaron los honores de una promulgación efectiva. Así por
ejemplo: sirvieron quizás a los constituyentes de 1853, para redactar la parte del
inc. 18 del art. 75 que faculta al Congreso para dictar planes de instrucción general
y univesitaria (art. 42 de la constitución de 1819 y 55 de la constitución de 1826).
1.2.1.- Clasificación y Método Expositivo
Para estudiar debidamente las atribuciones del Congreso Nacional, es preciso co-
menzar por clasificarlas y agruparlas en series, pues al redactar el art. 75 que las
enumera, los constituyentes no pudieron preocuparse de seguir método expositivo
alguno, porque esto incumbe propiamente al comentarista o intérprete de los textos
y no a los autores de una ley fundamental.
Clasificábalas Alberdi en su proyecto del modo siguiente:
1.- Las atribuciones en lo que concierne a lo que él llamaba “ramo de lo interior”;

2.- las relativas a las relaciones exteriores de la Nación;
3.- Sobre rentas y hacienda pública;
4.- De guerra.
Pero, en sus elementos de derecho político provincial agregaba una serie más a las
anteriores, con las que atañen al orden de la justicia nacional.
Estrada, hacía siete series:
1.- Representación exterior;

2.- Comercio y navegación;
3.- Ciudadanía y naturalización;
4.- Patronato nacional;
5.- Cuestiones de límites;
6.- Postas y correos, y
7.- Régimen de los territorios y establecimientos nacionales.
En cuanto al método expositivo, se seguirá:
- En primer lugar, los antecedentes u orígenes de las cláusulas o preceptos respec-

tivos, en sus fuentes históricas,
- En segundo lugar, el comentario auténtico en las convenciones y congresos, que
los sancionaron,
557
- En tercer lugar, la jurisprudencia constructiva nacional y en los Estados Unidos en

lo que sea aplicable para deducir una verdadera y correcta interpretación y
- En cuarto lugar, el desarrollo del precepto, cláusula, poder o mandato en la legis-
lación permanente o transitoria del congreso y en los debates parlamentarios.
1.3.- Formación del Tesoro Nacional: El Problema Moral y Políti-

co de la Tributación
Para que el estado pueda realizar eficazmente los propósitos de su creación, que
en nuestro caso, están genéricamente expresados en el preámbulo de la ley su-
prema, ha sido preciso que los constituyentes expresaran o determinaran los recur-
sos de que el gobierno federal podrían valerse para la formación del tesoro nacio-
nal. Esta parte de la Constitución Argentina, requirió en el Congreso de 1853, espe-
cial consideración y prolijo examen, para arbitrar a este respecto, soluciones ade-
cuadas a la naturaleza y significado real del régimen político que se adoptaba como
base necesaria de las instituciones del país, el régimen federal, porque no sólo el
régimen central debería proveer a los fines de su organización sino que también
deberían hacerlo independientemente los gobiernos particulares de las entonces 14
provincias autónomas. En un estado consolidado, la tarea es mucho más fácil para
los constituyentes, pues aparte las reducidas fuentes de recurso que se dejan a las
municipalidades, queda al gobierno nacional una vasta y abundante esfera de ac-
ción para obtener del pueblo rentas o ingresos que han de formar su tesoro fiscal.
Hacíase cargo el convencional Gorostiaga de la importancia y de las dificultades

inherentes a esta materia, cuando decía en el Congreso Constituyente: “Todo go-
bierno debe tener poder bastante para dar entero cumplimiento a las obligaciones
que se le imponen y de que es responsable. Las rentas son el principal resorte para
llenar esos objetos, elemento sin el que la máquina del estado quedaría paralizada,
porque sin la unión y consolidación de rentas de ciertos intereses y medios, no
puede haber en política existencia nacional, y la creación de aquéllas en relación a
las necesidades del país y a sus recursos, es una parte esencial de la Constitu-
ción”. Y más adelante analizando las diversas fuentes de recursos que se otorga-
ban al gobierno federal, enumeradas en el art. 4 de la Constitución afirmaba que
lejos de ser excesivamente cuantiosas y productivas, “por mucho tiempo aún de
régimen constitucional los presupuestos arrojarían un gran déficit”.
El sistema rentístico y económico que sancionaron para la Nación, los autores de

nuestro código político ha sido, sin duda laguna, una base firme y segura del acre-
centamiento definitivo de nuestra existencia nacional soberana, así como del pro-
greso y bienestar colectivos, y si bien es cierto que nuevos problemas se presentan
en nuestros días, que exigen perentoriamente una acertada revisión de los textos
constitucionales, no por ello podrán negarse la previsión y la prudencia con que los
convencionales de 1853, concibieron y formularon parte tan importante de la orga-
nización del estado argentino, como es la relativa a la formación del tesoro nacional
y al sistema económico de la Nación. La reforma de 1866 para restablecer los dere-
chos de exportación, eliminados de entre las atribuciones del congreso por la re-
forma de 1860, es un notable argumento que confirma lo anteriormente expuesto.
Los constituyentes tuvieron en toda esta materia criterio propio, consultando los
antecedentes nacionales y la modalidad especial de nuestra economía.
El art. 4 de nuestra constitución dice: “El gobierno federal provee a los gastos de la
Nación con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos de
importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacio-
nal, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcio-
558
nalmente a la población imponga el Congreso General; y de los empréstitos y ope-

raciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o
para empresas de utilidad nacional”.
El tercer inc. del art. 17: “Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expre-
san en el art. 4”.
El inc. 1 del art. 75: “Es atribución del Congreso: Legislar sobre aduanas exteriores
y establecer los derechos de importación y exportación los cuales, así como las
avaluaciones sobre que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.
El inc. 2 del mismo art. (75) corresponde igualmente al Congreso. “Imponer contri-
buciones indirectas por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del
Estado lo exijan”.
El inc. 4 del art. 75, por otra parte, confirma también el art. 4, al decir que incumbe
al Congreso “contraer empréstitos sobre el Crédito de la Nación”, así como el inc. 5
establece que es de su resorte “disponer del uso y enajenación de las tierras de
propiedad nacional”.
Finalmente, según el inc. 8 siempre del art. 75, nos dice que es atribución del Con-
greso “fijar anualmente el presupuesto de gastos de administración de la Nación, y
aprobar o desechar la cuenta de inversión”.
559
ACTIVIDAD Nº 89
1.- Analice los arts. 75 y 121 de la C.N. y explique cómo se establece la esfera de
acción de los poderes nacionales y provinciales.
2.- Enumere los antecedentes más importantes de las atribuciones del Congreso.
560
1.3.1.- Derechos de Importación y Exportación
El inc. 1º del art. 75 fue sancionado por los contribuyentes de 1853 en los siguien- Artículo
tes términos: “Corresponde al Congreso:... Legislar sobre las aduanas exteriores, y referencial
establecer los derechos de importación y exportación que han de satisfacerse en Nº 75 C.N.
ellas”, fórmula que obtuvo mayoría de votos en la sesión del 23 de abril después de
un breve pero interesante debate. En la sesión anterior el convencional Gorostiaga,
como miembro informante de la comisión de negocios constitucionales, había de-
clarado que, en realidad era este producto de los derechos de importación y expor-
tación, “lo único que quedaba al gobierno federal para hacer frente a todas las obli-
gaciones que se le imponían”, dada la insuficiencia notoria de las otras rentas que
por el art. 4 se le otorgaban. Pero se arguyó por el convencional Leiva, en la sesión
del 23 de abril, que era contrario a lo convenido en el Acuerdo de San Nicolás ese
inc. 1 del art. 75, pues el acuerdo había determinado lo siguiente sobre esta mate-
ria: “Para sufragar los gastos que demanda la administración de los negocios na-
cionales declarados en este acuerdo las provincias concurrirán proporcionalmente
con el producto de sus aduanas exteriores, hasta la instalación de las autoridades
constitucionales, a quienes “exclusivamente” competirá, el establecimiento perma-
nente de los impuestos nacionales” (art. 19).
De este artículo deducía el convencional Leiva “que no era el Congreso Constituyen-

te, sino el constitucional el que debía legislar sobre aduanas, como terminantemente
lo decía”, Gorostiaga replicó con eficacia a estas observaciones, diciendo, “que cuan-
do se estatuía el Acuerdo era transitorio y solo vigente hasta la instalación de las au-
toridades nacionales. Que lo que se violaba era aquello tendiente a desconocer la
atribución 16 del art. 4 del tratado del 4 de enero de 1831, base fundamental del
Acuerdo de San Nicolás, en cuanto aquel tratado disponía que el Congreso General
(Constituyente) arreglase los derechos y los gastos de la Confederación.
En cuanto al sistema aduanero de la Constitución, otros textos lo definían y a la vez

completaban los ya referidos. El art. 9 proscribía: “En todo el territorio de la Confe-
deración no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas
que sancione el Congreso”. El art. 105 (actual 108) prohibiendo expresamente a las
provincias establecer aduanas locales. El 10 que “en el interior de la República es
libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional,
así como la de los géneros y mercancías de toda clase, despachadas en las adua-
nas exteriores. El 11, que los artículos de producción o fabricación nacional o ex-
tranjera, así como los ganados de toda especie que pasen por territorio de un pro-
vincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los
carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá
imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de
transitar el territorio”.
El 12, que “los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a
entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito”. El 25, que “el gobierno fede-
ral... no podrá restringir ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio ar-
gentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar, la tierra, mejorar la industria
e introducir y enseñar las ciencias y las artes”. Y por último la cláusula del inc. 9 del
art. 67 que facultaba al Congreso, “para habilitar los puertos que considere conve-
niente y crear y suprimir aduanas”.
Según Alberdi, cuyo criterio inspiró en parte estas disposiciones constitucionales,

de ellas resulta:
1.- Que las aduanas argentinas, son nacionales y exteriores, quedando abolidas y
prohibidas las aduanas de provincias.
561
El mismo publicista, explicaba así la nacionalización de las aduanas por la Consti-

tución del año 1853, consideró una necesidad vital para ella la reforma de los textos
relativos al sistema aduanero y rentístico federal, especialmente los que permitían
una aplicación diferencial de los derechos de importación y exportación, y el inc. 9
del art. 67 en cuanto facultaba al Congreso sin restricciones, “para crear y suprimir
aduanas”. Entendía la provincia de Buenos Aires que la oportunidad y los motivos
de la reforma, estaban suficientemente abonados por la conducta que a este res-
pecto había observado en 1856 el Congreso de la Confederación al sancionar la
llamada ley “De derechos diferenciales”, que grababa fuertemente las mercaderías
introducidas -de cabo adentro- por lo puertos fluviales, de la Confederación, benefi-
ciando las que se introducían directamente por los puertos expresados”.
Esta ley de 1856, intensamente debatida en el Congreso de Paraná, había sido

provocada por la necesidad perentoria de vitalizar la confederación, frente a la acti-
tud rebelde y disolvente de la provincia de Buenos Aires, agregaba luego a la Unión
Argentina después de firmado el Pacto de San José de Flores (1859). La ley de
1856 fue una ley de circunstancias, un recurso o medio defensivo, de la cual se
valieron los hombres que asumían las responsabilidades honerosas de poner en
acción el mecanismo constitucional, construído con tanto empeño por los conven-
cionales de 1853. Con todo la ley aduanera de 1856 fue el antecedente inmediato y
el motivo real de la reforma de 1860.
Dentro de esa reforma de 1860, la enmienda de los textos, que se propusieron con-
sistieron en asegurar la uniformidad de los derechos de importación y exportación,
o sea implantar el principio de igualdad en el sistema aduanero de la Nación y
además la subsistencia de las aduanas exteriores, entonces existente en cada pro-
vincia, sin eliminar totalmente o suprimir los textos primitivos de 1853.
De los propósitos que inspiraron las reformas propuestas a los arts. 9, 12 y anterior
artículo 67 inc. 1 -hoy 75-, da noticia el redactar en estos términos: “Las tres refor-
mas eran tendientes a un solo objeto, y estaban subordinadas a un solo principio
que era la perfecta igualdad de todas las provincias ante la ley del impuesto, po-
niendo bajo la salvaguarda de este principio la legislación relativa a los puertos de
Comercio”.
Los autores de esta reforma, consideraron que ella era absolutamente necesaria:
1.- Porque ella se deducía de la verdad y de la conveniencia del principio mismo

en que se fundaban;
2.- Por la circunstancia de ser motivadas por la incorporación de Buenos Aires a la
Confederación, cuyo comercio había sido hostilizo por medio de leyes aduane-
ras que eran violatorias de aquel principio. Aprobadas las reformas respectivas
por la comisión examinadora, en el informe a la Convención, dedicaba los ex-
tensos comentarios en la sección especial.
El informe aconsejaba pues a la Convención, adoptar los principios de la Constitu-

ción Norteamericana a ese respecto, que resumía así:
1.- Todos los estados son iguales ante la ley del impuesto, como todos los ciuda-
danos lo son ante la ley común;
2.- Los derechos aduaneros son uniformes en todos los estados, sin excepciones
de tarifas protectoras para algunos de ellos;
3.- Los que igualmente las leyes y reglamentos de Comercio sin que pueda favo-
recerse en especial, a un puerto determinado con perjuicio de otro;
4.- El poder federal no puede gravar la producción de los estados por medio de
derechos de exportación.
562
De estas cuatro reglas, deducía las reformas que proponía la comisión examinado- Artículo
ra a los incs. 1 y 9 del art. 64 (actual 75) y a los arts. 9 y 12 en esta forma: referencial
Nº 75 C.N.
Al inc. 1º del art. 64 (75) que confería amplio poder al Congreso, como ya se ha
dicho, para “legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de im-
portación y exportación, que han de satisfacer en ellas” -agregaba- “las cuales se-
rán uniformes en toda la confederación, conforme a lo establecido en el art. 9”, que
prescribía “que en todo el territorio de la confederación, no habrá más aduanas que
las nacionales en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso” -se le
agregó- “que serían uniformes en todo el territorio de la confederación”.
El inc. 9 del art. 64 (actual 75) que facultaba al Congreso para “habilitar los puertos
que considere conveniente y crear y suprimir aduanas” se le agregó, “sin que pue-
dan suprimirse las aduanas exteriores que existían en cada provincia al tiempo de
su incorporación”.
Y el art. 12 según el cual “los buques destinados de una provincia a otra no serán
obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito”, agregar, “sin que
en ningún caso puedan conceder, preferencia a un puerto respecto de otro, por
medio de las leyes o reglamentos de comercio”.
La convención provincial después de haber considerado las reformas indicadas por

la comisión, le prestó en general y en particular aprobación, excepto en lo que con-
siderábase o aconsejaba se para el art. 9, pero introdujo tres modificaciones impor-
tantes en las fórmulas que la comisión había propuesto para el inc. 1 - del art. 67.
- Una de esas modificaciones consistían en establecer en el mismo texto la unifor-

midad de las tarifas o avaluaciones aduaneras,
- otra en agregar fue que los impuestos de aduanas así como las demás contribu-
ciones nacionales, podrán ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en la
provincia respectiva, por su justo equivalente,
- y la tercera en el sentido de que el Congreso podrá imponer derechos de exporta-
ción hasta 1866, en cuya fecha cesarían como impuestos nacionales. Los dere-
chos de exportación desde 1866 tendrán un carácter de impuestos provinciales.
La convención nacional de 1860 aceptó las reformas propuestas pero agregó al
final del inciso 1 del art. 67, que desde 1866 los derechos de exportación queda-
rían suprimidos, o sea que en 1866 cesarán como impuestos nacionales, no pu-
diendo serlo provinciales. Transcurridos cinco años desde la reforma del 60 he-
chos y circunstancias apremiantes para el país y sus finanzas dieron la razón a los
constituyentes de 1853, que habían incluido los derechos de exportación entre los
recursos del gobierno federal. El corto plazo de seis años fijados por los reforma-
dores de 1860 para la subsistencia de dichos derechos, como impuestos naciona-
les, iba a vencer tan luego cuando el país se hallaba comprometido en la guerra
con el Paraguay y era preciso, desde todo punto de vista, que se restableciera el
texto de 1853, facultando definitivamente y en forma exclusiva al poder legislativo
nacional para imponer los referidos derechos cuando y en la medida que lo consi-
dere conveniente.
563
ACTIVIDAD Nº 90
1.- Como antecedente, el Acuerdo de San Nicolás es contrario al manejo de los
derechos de importación y exportación por parte del gobierno federal. Explique
los fundamentos.
2.- ¿Qué establece la C. N. sobre los derechos de importación y exportación?
Mencione los artículos correspondientes.
564
1.3.2.- Derecho de Tránsito
Dentro de un plan armónico, los constituyentes argentinos organizaron el sistema

rentístico de la Nación, y sentado el carácter nacional de las aduanas, como lógica
consecuencia, debía asegurarse la libertad de circulación en el interior de la Repú-
blica, y prohibirse los derechos que gravasen el tránsito interno.
Dentro de tal orden de ideas, el art. 10 de nuestra ley suprema dispone que en Artículos
el interior, es libre de derechos la circulación de los efectos de producción, o referenciales
fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas cla- Nº 10, 11 y
ses, despachadas en las aduanas exteriores; el art. 11 a su vez establece que 12 C.N.
los artículos de producción o fabricación nacional, o extranjera, así como los
ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra se-
rán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carrua-
jes, buques o bestias en que se transporten y ningún otro derecho podrá im-
ponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de
transitar el territorio. Finalmente por el art. 12, los buques destinados de una
provincia a otra no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por cau-
sa de tránsito, sin que en ningún caso, puedan concederse preferencias a un
puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio.
El sistema consagrado por los artículos citados, reconoce como antecedente inme-
diato el Pacto Federal de 1831 y el Acuerdo de San Nicolás de 1852. El primero
disponía en su art. 9 que los frutos y efectos de cualquier especie, que se importen
o exporten del territorio o puertos de una provincia a otra, por agua o por tierra, no
pagarán más derechos que si fuesen importados por las naturales de la provincia
adonde o de donde se importan o exportan. Y por el art. 10 se agregaba que no se
concederá en una provincia, derecho, gracia, privilegio o exención a las personas y
propiedades de los naturales de ella que no se conceda a los habitantes de otra. Y
el Acuerdo de San Nicolás en su art. 3 estatuía que “estando previsto en el art. 9
del tratado referido los arbitrios que deban mejorar la condición del comercio interior
y recíproco de las diversas provincias argentinas; y habiéndose notado por una lar-
ga experiencia los funestos resultados que produce el sistema restrictivo seguido en
alguna de ellas, queda establecido: que los artículos de producción o fabricación
nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie que pasen por todo el
territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito,
siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten, y que nin-
gún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denomi-
nación por el hecho de transitar el territorio”.
La Jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la materia establece, que para la

Constitución no hay aduanas que no sean las nacionales, los puertos de la repúbli-
ca como las fronteras mediterráneas internacionales, no pueden abrirse al comercio
de importación exterior o a la exportación, sino por medio de las autoridades federa-
les y cualquier impuesto que pretendieran establecer las provincias para una u otra
operación serían contrarias a la prescripción del citado art., no menos a lo que co-
rrelativamente dispone el art. 10.
Posteriormente, la Corte estableció que para los fines de la Constitución, es riqueza

pública imponible en cada provincia la que no está en tránsito en la misma ni recién
importada, o corresponde a la Nación o forma parte de instituciones o empresas
creadas por leyes nacionales, en ejercicio de las facultades concedidas al poder fede-
ral para fomentar el progreso de la república, siendo consecuencia inadmisible cual-
quier distinción que quiera hacerse en la clase de riqueza, desde el punto de vista de
su forma de producción, distribución y consumo, fenómenos económicos. Estos últi-
mos solo corresponde que sean examinados con el objeto de determinar el momento
565
en que los valores importados a una provincia se incorporan a los de la producción

local. Igualmente a juicio de la Corte Suprema “la provincia puede gravar el acto di-
recto de la venta de sus productos en el momento en que la transacción se celebra,
como un acto de comercio interno, pero no cuando la extracción del producto se efec-
túe a nombre del dueño mismo, y sin que medie transacción alguna”.
El sistema de la constitución nacional, ha sido en materia de circulación territorial y

de comercio interprovincial el de hacer un solo territorio para un solo pueblo.
1.3.3.- Régimen de la Tierra Pública Nacional
Otros de los recursos que de acuerdo con el art. 4 de la Constitución, concurre a Artículo
formar el tesoro nacional, es el producto de la venta o locación de tierras de propie- referencial
dad nacional. Correlativamente, por el art. 75 inc. 5, de aquélla corresponde al Nº 75 inc. 5 C.N.
Congreso disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.
Joaquín V. González dice que la legislación sobre tierras puede variar entre aque-
llos diferentes objetos -ventas, locación, uso o enajenación- y aplicar el sistema de
venta, el de arrendamiento, el de locación, cualquier otra forma legal de uso, o va-
rios de estos combinados, con la sola limitación de que produzcan recursos para el
tesoro nacional y concurran a la prosperidad del país. En cuanto a la importancia de
estos recursos ya advirtió Alberdi que “de los tres agentes o fuerzas de producción
que reconocen las riquezas creadas tierra capital y trabajo se debe decir que la
confederación solo pose el primero. Sin población y sin industria, ha carecido del
trabajo, que supone la población y el capital que es el trabajo acumulado. Sólo tiene
la tierra que representa su actualidad económica, la Tierra es por ahora el instru-
mento supremo que la confederación tenga a su alcance para emprender la obra de
su población, de su organización política y de su riqueza y civilización”.
1.3.4.- Rentas de Correo
El correo y el telégrafo, como instrumentos y medios de correspondencia entre las Artículo

diversas partes del territorio y con las naciones extranjeras, constituyen un servicio referencial
público remunerado. El Correo es una institución nacional, por el inc. 14 del art. 75 Nº 75 inc. 14 C.N.
que impone al Congreso, el deber de arreglar y establecer las postas y correos ge-
nerales de la Nación, correlativo con la cláusula del art. 4, que habla de las rentas
de correos, se deduce por estas normas que es otro de los recursos que contribu-
yen a la formación del tesoro nacional.
Con respecto a los telégrafos, la atribución es concurrente entre la Nación y las

provincias.
El Congreso, ha cumplido este deber constitucional dictando las leyes generales de

Coreos y Telégrafos y en cada caso las que se proponen arreglar las rentas respec-
tivas.
Según estas leyes, las postas y correos generales, comprenden las cartas y tarje-
tas, postales, los periódicos y hojas impresas y los libros, y demás objetos, ya per-
tenezcan a las categorías de producción gráfica, ya sea de uso diversos y para cu-
ya conducción se prefiere el servicio nacional. En cuanto a los telégrafos, se consi-
deran nacionales, los de propiedad de la Nación, los subvencionados, garantidos o
autorizados por el gobierno y los que ligan el de dos o más provincias, o uno nacio-
nal con una provincia o cualquiera de ellos con un estado extranjero. La renta del
correo se forma por el pago de los timbres postales aplicados a todos sus servicios
y la de telégrafos por las tarifas que anualmente sanciona el Congreso. Ambas insti-
tuciones en cuanto son creadas por la constitución, por una ley del Congreso, y
como propicidad de la Nación se hallan protegidas por la Justicia Nacional.
566
1.3.5.- Contribuciones
Se entiende por impuesto “las cargas establecidas por la autoridad legislativa

sobre las personas o la propiedad de la jurisdicción territorial del poder que las
impone, con el objeto de levantar rentas para usos públicos o cumplir algún fin
gubernativo”.
Tiene su origen en la misma necesidad de crear un gobierno, porque ésta incluye la

de proveer a su sostenimiento, lo cual se hace despojándose los individuos del
pueblo de parte de los bienes, para formar el tesoro que es de donde se provee a
los gastos nacionales establecidos por la Constitución, los tratados y las leyes que
se dicten en su cumplimiento o para los fines del gobierno.
Luego, las contribuciones se fundan en los deberes recíprocos de protección y sos-

tenimiento entre el estado y los que se hallan bajo su autoridad y se justifican por
parte del gobierno por el cumplimiento de las obligaciones que contrae especial-
mente de garantía la vida y la propiedad de los habitantes. Por consiguiente el po-
der de imponer contribuciones o establecer impuestos es un atributo esencial de la
soberanía popular conferido al poder legislativo, sujeto a las limitaciones generales
y expresas de sus atribuciones.
Este poder de imposición, o gravamen, se extiende a todo lo que pueda reputarse

como bienes, propiedades, privilegios, oficios, o goce de los individuos del pueblo y
debe ser pagado en dinero o en la moneda corriente en el lugar del pago, y no en
géneros o servicios personales, salvo en casos muy excepcionales, que pudiera
imponer la ley o la justicia, teniendo por efecto apropiarse para el gobierno de una
porción de la fortuna o patrimonio del individuo. Este poder ha sido siempre el más
peligroso para la libertad civil y política por lo mismo que es discrecional amplio e
indeterminado en sus especies. Fácilmente puede convertirse en un arma de la
tiranía cuando la constitución no lo limita y los particulares perjudicados con el abu-
so, no se apresuran a evitarlo o a pedir su reparación.
1.3.6.- Caracteres Constitucionales y Atribución exclusiva del Congreso res-

pecto de la Contribución
Según el sistema constitucional, el impuesto tiene por base la igualdad de todos los
individuos ante él, como lo son ante la ley común, y para todas las cargas públicas.
Cuando el Congreso legisla sobre derechos de aduanas debe establecerlos y ava-
luarlos con uniformidad para todo el territorio y en caso de contribución directa, ellas
deben ser proporcionalmente iguales en la misma extensión. En uno u otro sentido,
la regla de igualdad, uniformidad y proporcionalidad tienen por objeto impedir que
tan grave poder se vuelva ofensivo u opresivo y parcial, contra personas singulares
o clase de personas, y hacer efectivo el principio de igualdad de las provincias, la
nacionalización de las aduanas y la exclusión de los derechos diferenciales entre
los diversos puertos de la Nación.
El más importante de los caracteres de este poder de imposición, es el de ser ex-

clusivo del poder legislativo, como representante más inmediato de la soberanía del
pueblo. Sobre las bases del derecho ya enunciados y en el orden nacional, solo el
Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados puede establecer impuestos y
legislar sobre las cosas que lo producen y sobre contribuciones, directas. Otra limi-
tación importante a la facultad de imponer contribuciones es aquella de que ellas
deben ser equitativas y proporcionales a la población. Es decir, que la discreción
del Congreso no es ilimitada respecto a la cantidad que cada contribuyente se exija,
la que debe sujetarse no solo a las leyes económicas sino a los principios eternos
567
de la equidad y de la justicia, cuya apreciación corresponde al pueblo mismo, o a

los jueces en su caso. Ni deben ser fijados los impuestos sin relación con la capaci-
dad productiva del pueblo, de modo que resulta una excesiva carga sobre cada
individuo, en todo tiempo debe poder conocerse lo que cada uno paga al tesoro y
para esto el poder legislativo, al distribuir todos los impuestos ha de tener presente
cuanto corresponderá a cada habitante, para regular el gravamen o disminuírlo en
beneficio del bienestar general.
1.3.7.- Contribuciones Directas
Tiene el Congreso poder para imponer contribuciones directas por tiempo determi-
nado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan (inc. 2 del art. 75).
Son pues contribuciones especiales, además de las del art. 4 y 75 (inc. 1) y por eso
es necesario definirlas con la exactitud posible:
- En el lenguaje de la ciencia económica financiera, se entiende por impuestos

directos los que se fundan en las relaciones permanentes y esenciales de los con-
tribuyentes con el tesoro, y se hallan a cargo de las personas mismas que deben
pagarlos; y por impuestos indirectos los que se fundan en relaciones puramente
accidentales o temporarias de los contribuyentes con el tesoro y son abonados en
forma de anticipo por ciertas personas que aseguren su reembolso de parte de
otras, este es el verdadero contribuyente.
- Desde el punto de vista más jurídico, se consideran directas las contribuciones,
que se fijan sobre la propiedad, las personas, las ocupaciones, las rentas y son
pagadas directamente por ellas, e indirectas las que se fijan sobre los consumos,
antes que lleguen al consumidor y son pagadas por aquellos sobre quienes en úl-
timo término recaen, no como impuesto sino como una parte del precio corriente
del consumo.
- Por último, en un sentido más estricto, constitucional, se ha decidido que por
impuestos directos debe entenderse los que se establecen por personas (capaci-
tación, per cápita) y sobre la propiedad real. Agréguense que la regla fundamental
de que el poder de imponer contribuciones, implica el de emplear todos los me-
dios legales para hacerlas efectivas, y así todas las leyes de la materia, generales
o especiales, llevan incluidos los procedimientos y penalidades necesarios para la
percepción del impuesto.
Las contribuciones directas según el texto, reconocen varias condiciones esenciales:
1.- Igualdad proporcional en todo el territorio esto es, que dicha regla obliga tanto a
la Nación la capital y territorios como a las provincias.
2.- Limitación en el término, que debe entenderse subordinado a las necesidades
que están llamadas a satisfacer.
3.- Tienen por objetos especiales, la defensa, la seguridad común, y el bienestar
general, cuando se ofrezcan con caracteres graves o urgentes.
4.- Aparte de estas cualidades transitorias tienen otras fundadas en los fines per-
manentes del gobierno, de proveer a la defensa común, consolidar la paz inte-
rior, y promover al bienestar general, y en tal concepto son constitucionales los
impuestos llamados directos, como el territorial, como ej.: el que permanente-
mente paga el pueblo para formar el tesoro nacional.
5.- Son propias de todo gobierno organizado, como fuentes de recursos especial-
mente locales y por eso corresponde al gobierno de la Nación y de las provin-
cias, limitados a sus respectivas jurisdicciones.
568
En ejercicio de los mandatos y facultades establecidas en los artículos ya enumera-

dos, el tesoro de la Nación se forma hoy de las siguientes contribuciones, que se-
gún su carácter dividimos en grupos:
1.- Importancia y exportación, o derechos de aduana, derechos consulares, alma-

cenajes, puertos y muelles, faros y balistas, guinches y sanidad.
2.- Tierras yerbales.
3.- Correos y telégrafos.
4.- Territorial patentes, papel sellado y sellos.
5.- Ferrocarriles, obras de salubridad, tracción, rentas de títulos.
6.- Impuestos internos sobre alcoholes, cerveza, fosfatos, tabaco,
7.- Uso del crédito,
8.- Otros recursos procedentes de servicios públicos e eventuales y multas.
El gobierno federal, solamente puede imponer contribuciones directas en casos

extraordinarios, ya que ordinariamente ellas corresponden a las provincias, de
acuerdo con el art. 75 inc. 2.
569
ACTIVIDAD Nº 91
1.- ¿Qué fundamento esencial justifica la libertad de tránsito, a los efectos de pro-
ducción o fabricación nacional?
2.- Mencione las disposiciones vigentes en la C.N. sobre las tierras públicas.
3.- Explique el origen y el fundamento de las contribuciones.
4.- Explique la siguiente afirmación: “El impuesto tiene por base la igualdad de
todos los individuos ante él”.
5.- Mencione ejemplos de impuestos directos e indirectos.
570
1.4.- Bienes del dominio del Estado Nacional

La primera distinción que corresponde establecer entre los bienes del estado es,
entre los bienes del dominio público y los bienes del dominio patrimonial del
estado (estos últimos son los que integran el patrimonio del estado).
Los bienes del dominio público son aquellos que se hallan afectados al uso del
público de cada uno de los habitantes por lo que no son susceptibles de apro-
piación privada. El dominio público en realidad, no puede ser atribuído al estado
sino al pueblo, que está representado en el estado.
De la naturaleza y del destino de esta categoría de bienes estatales, resultan carac-

teres distintivos que poseen:
a.- Inalienabilidad, o sea que dichos bienes se encuentran fuera del comercio
ordinario del derecho privado, los que no importa es de absoluta indisponibili-
dad, ya que puede ser objeto de relaciones jurídicas que generen o impliquen
hechos compatibles con la naturaleza y destino del bien, además de ser alie-
nables las cosas, que integrando el dominio público pueden separarse de él sin
afectar el destino de éste.
Tampoco pueden ser embargadas esta categorías de bienes estatales y ser
objeto de reivindicación subsistiendo su extracomercialidad mientras están
afectadas al uso público.
b.- Imprescriptibilidad (nota el art. 3952 del Cód. Civil).
Los bienes del dominio público se subdividen en dos categorías:
a.- Bienes del dominio público natural, vale decir declarados públicos por el
legislador considerándolos en su estado natural, o sea en el estado en que la
naturaleza lo presenta u ofrece.
b.- Bienes del dominio público artificial, que son aquellos declarados públicos
por el legislador pero cuya creación o existencia depende de un acto humano.
Mientras, los bienes del dominio público están comprendidos en dicho dominio há-
llanse afectados al uso público, la afectación por consiguiente, es la manifestación
de la voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y
goce de la colectividad. Sin embargo, la autoridad competente puede disponer que
cualquier bien de esta categoría pierda su carácter total y se convierta en un bien
privado mediante la desafección. Ahora bien, la facultad de legislar sobre la condi-
ción jurídica de las cosas, es decir, la atribución de determinar cuáles son bienes
públicos y cuáles bienes privados, corresponden exclusivamente a la Nación que le
hace por intermedio del Congreso.
La facultad de afectar las cosas íntegramente del dominio público natural, incum-
be a la Nación, también por medio del Congreso. Las facultades de afectar las co-
sas integrantes del dominio público artificial, pertenece a las autoridades locales
y puede ejercerse por ley o por acto administrativo según los casos. Las facultades
de desafectar bienes del dominio público natural es nacional, y se ejerce mediante
ley formal. En cambio, es local o provincial, y se ejerce mediante acto administrativo
y con mayor razón por ley cuando se trata de desafectar bienes del dominio público
artificial.
571
1.4.1.- Bienes del dominio patrimonial
Los bienes del dominio patrimonial del estado son aquellos en los cuales el es-
tado ejerce un derecho de propiedad y que por consiguiente integran su patri-
monio.
Son de dos clases:
a.- Bienes afectados a servicios públicos, es decir destinados a la utilidad pú-

blica, pero no al uso público al que están destinados exclusivamente los bienes
del dominio público. Son bienes de utilización inmediata en primer grado;
b.- Bienes privados del estado, o sea aquellos que aún siendo de utilidad pública
como todos los bienes del estado, no están destinados a un servicio público y
sólo están destinados a la utilización en forma mediata y en segundo grado.
Mientras los primeros son enajenables por su naturaleza y destino, los segundos
pueden ser enajenados siempre que ello reporte una ventaja económico-financiera
al patrimonio del estado a la economía general del país.
El Código Civil en su art. 2342 hace una enumeración, enunciativa de los bienes
privados del estado, esta enumeración no es taxativa, vale decir que, en dichas
enumeraciones no se hallan comprendidos todos los bienes públicos y privados del
estado, la afectación o destino al uso público puede producirse mediante la ley o
mediante el uso mismo.
1.4.2.- Empréstitos y operaciones de crédito
Forman la quinta fuente de recursos que el art. 4 enumera para formar el tesoro
nacional y proveer a los gastos públicos, que la cláusula constitucional en este caso
destina “para urgencias de la nación o para empresas de utilidad nacional”. Y en los
incs. 3 y 6 del art. 67 se establece que corresponde al Congreso contraer emprésti-
tos de dinero sobre el crédito de la Nación y arreglar el pago de la deuda exterior e
interior; incisos correlativos a declaraciones semejantes de la Constitución de
EE.UU. si bien ésta, en cuanto a la deuda reconoció expresamente las contraídas
antes de ser adoptadas como válidas contra los EE.UU. La nuestra comprende en
su texto dos ideas:
- Reconocer las deudas existentes externas e internas de Bs. As., extensivas a las
demás provincias y
- Crear una facultad permanente del Congreso para el futuro. Las cláusulas tienen
pues un sentido histórico y otro doctrinal, y en su cumplimiento el Congreso ha
dictado diversas leyes reconociendo, las deudas de la Nación en favor de las pro-
vincias y particulares nacionales o extranjeros desde 1810, por la guerra de la In-
dependencia por la de Brasil por apropiaciones o perjuicio, secuestros y despojos
realizados por fuerzas o autoridades de la Nación, por los provenientes de la
campaña contra la tiranía de Rosas y por la guerra con el Paraguay, así como los
procedentes de las guerras civiles que prosiguieron y siguieron a la Constitución
de 1860, y las del gobierno de la confederación.
La administración de los recursos por medio de los cuales se atiende al servicio de

la deuda pública externa e interna, se realiza por medio de una institución denomi-
nada crédito público nacional cuando las leyes especiales no encargan esos debe-
res a determinados funcionarios.
572
1.4.3.- Fundamentos del poder de contraer empréstitos
En teoría, la deuda pública o el empréstito se funda en la perpetuidad de la Na-

ción, en la repartición del impuesto entre las generaciones presentes y venideras,
pero también en que el uso del crédito debe destinarse a salvar el país de peligros
graves o a empresas que importan su engrandecimiento real porque así las obras
públicas, las instituciones, la prosperidad nacional obtenidas al favor de la deuda
pasan con ellas a las generaciones venideras, y por su medio puede realizarse
además, el propósito constitucional expreso de importar capitales extranjeros.
Por ejemplo: en nuestra historia política ha tenido aplicación esta doctrina porque
desde que la Nación existe, todos sus gobiernos han reconocido la solidaridad de
los actos de este género con sus predecesores y se demuestra que sus empréstitos
y operaciones de crédito, han tenido por objeto la defensa nacional, la organización
interna, la realización de obras de progreso y prosperidad general. La deuda de la
Nación se divide en externa e interna, y proviene de operaciones de crédito, reali-
zadas desde 1824 hasta 1894 en forma de empréstitos contraídos en el extranjero y
dentro del país, de emisiones de billetes de fondos públicos, bonos del tesoro y de
los créditos reconocidos en favor de particulares, por las causas antes enunciadas y
cuya cantidad no puede ser precisa. Los recursos de los empréstitos y operaciones
de crédito pertenecen a los llamados extraordinarios requeridos en casos urgentes
o para empresas de utilidad. Entre los primeros se encuentran las guerras y demás
gastos de defensa del país como reformas de armamentos, carestías, desastres,
materiales, y entre los segundos por ej.: los ferrocarriles telégrafos, canales, higiene
y otras clases de beneficios permanentes.
El abuso de este poder de tomar dinero sobre el crédito del estado es de los más
graves que puede cometer cualquier gobierno, porque no solamente aniquila la
fuerza productora del pueblo y su bienestar interno sino que puede poner en peli-
gro, la consideración y la honra de la República ante las demás naciones. Las pro-
vincias han consignado previsores restricciones a esta peligrosa atribución del po-
der legislativo.
1.4.4.- Los gastos de la nación. Presupuesto
Dos denominaciones contiene el texto al respecto: “Los gastos de la Nación” como

los fondos del tesoro y el “presupuesto” de los mismos para la administración, que
según el inc. 8 del art. 75 el Congreso debe fijar anualmente, así como “aprobar o
desechar la cuenta de inversión” de los mismos fondos, esta última facultad es co-
rrelativa con el deber que el inc. 10 del art. 99, impone al presidente de la República
de supervisar la recaudación de las rentas y decretar su inversión con arreglo a la
ley o presupuestos de gastos nacionales. Hay pues en esta cláusula de una facul-
tad del Congreso para fijar en la ley de presupuesto todos los gastos y una limita-
ción a las facultades del ejecutivo en el uso de las sumas que esa ley señala. El
congreso, por lo tanto, es juez exclusivo para juzgar si los fondos del tesoro han
sido invertidos con arreglo a la ley cuando se le remite la cuenta de inversión por
medio de los respectivos departamentos del poder ejecutivo.
Este poder de aprobar o desechar implica, el de investigar por medio de procedi-

mientos parlamentarios para descubrir la violación de la ley. En el lenguaje consti-
tucional el presupuesto es pues una ley anual, en la que se enumeran todos los
gastos que deben ser cubiertos por el tesoro, según decretos del poder ejecutivo, el
cual no puede ordenar ninguna inversión que en esa ley no se halle fijada. Como
los fondos o rentas de que el tesoro se forma proceden de recursos ordinarios y
extraordinarios para los fines especiales y generales establecidos en la Constitu-
ción, el presupuesto debe contener todo género de gastos públicos así los que se
573
llaman normales u ordinarios, de administración como los extraordinarios que se

refieren a las deudas y obras de utilidad nacional. La regla es que no debe salir del
tesoro cantidad alguna que no esté prevista o determinada por ley del Congreso.
Como la idea de gastos va unida a la de rentas, el presupuesto debe contener la
enumeración de los recursos calculados para todos los gastos. Siendo la ley anual,
los gastos que ella ordena o autoriza tienen el plazo de un año para ser exigibles.
574
ACTIVIDAD Nº 92
1.- Elabore el siguiente cuadro:
Bienes del Dominio del Estado Nacional
Afección y
Concepto Clasificación Características
Desafectación
2.- Mencione ejemplos de bienes del dominio patrimonial.

3.- ¿En qué consisten los empréstitos y con qué propósito se realizan?
4.- Explique los conceptos de deuda interna y externa.
575
1.4.5.- Cuenta de Inversión
Esta cuenta de que habla el inc. 8 del 75, debe contener una relación detallada de Artículos
todo gasto ordenado por cada departamento del poder ejecutivo, y la comparación referenciales
de los recursos calculados y su producto real. El deber de rendir las cuentas de Nº 75 y 126 C.N.
inversión es operativo para todo poder, departamento, oficina o persona que recibe
fondos del tesoro nacional, para cualquier destino o en cualquier forma, e incurre en
responsabilidad por el uso de que de éstos hiciere. El dinero del tesoro es obtenido
del pueblo solo para los propósitos públicos de la Constitución y de las leyes, y
cualquier aprobación no autorizada por ley debe calificarse como usurpación o co-
mo un verdadero hurto del dinero del pueblo. La cuenta de inversión remitida al
Congreso es examinada por cada cámara en la primera sesión ordinaria del año
legislativo. La falta que, en contra el honrado empleo de los fondos de tesoro, co-
meten los funcionarios públicos y toda persona que por cualquier motivo los tuviere
a su cargo, traen consigo el enjuiciamiento por las cámaras o por los tribunales de
la Nación, según sea el caso.
1.4.6.- Régimen bancario y de la moneda
En el inc. 6º del art. 75, autoriza al Congreso, para “establecer y reglamentar un

Banco Nacional en la Capital, y sus sucursales en las provincias con facultad de
emitir billetes·”, y el art. 126, concordando con el que se acaba de transcribir, prohí-
be terminantemente a las provincias “establecer Bancos con facultad de emitir bille-
tes sin autorización del Congreso”. En lo relativo al de la moneda, la Constitución no
es menos explícita: al Congreso corresponde “hacer sellar moneda fijar su valor y el
de las extranjeras” (art. 75 inc. 11) pues a las provincias les está vedado de modo
absoluto “acuñar moneda”. (Art. 126).
El poder de establecer y reglamentar un banco Nacional en la capital y sus sucursa-

les en las provincias tiene una filiación definidamente argentina. Es un poder expre-
samente, delegado al Congreso.
1.4.7.- Sellar moneda y fijar su valor
Concordante con la cláusula que se ha estudiado, el inc. 11º dice que corresponde
al Congreso, “hacer sellar moneda, fijar su valor, y el de las extranjeras”. Es este un
Poder de la Soberanía Nacional, y en tal virtud, incumbe ejercerlo al órgano Guber-
namental que auténticamente lo representa, el Congreso. Por eso mismo la Consti-
tución, prohíbe expresamente a las provincias acuñar moneda (art. 126) pues éstas
no son Estados soberanos, sino entidades autónomas dentro de la Nación, con
poderes circunscriptos, a todos a todo lo que es puramente regional, o local en ca-
da caso. El inc. 11º del art. 75 ha sido tomado, de la Constitución, americana. El
texto constitucional no puede interpretarse como que el valor de la moneda es arbi-
trariamente fijado por el Congreso. La moneda se ha dicho acertadamente es una
mercancía y como tal, tiene o no un valor por sus calidades intrínsecas.
Ese valor pues, no depende del mero capricho del legislador al poner sobre ella el
sello de la soberanía, sino del poder adquisitivo y cancelatorio que tenga por su
propia virtud. Lo que hace la ley al sellar la moneda es garantizar bajo la fe del Es-
tado que ella representa efectivamente tanto o cuanto en el mercado de los cam-
bios y transacciones comerciales. Su valor es propiamente fijado, por el mismo fe-
nómeno económico que regulariza todos los demás valores y el precio de las de-
más mercancías.
576
1.4.8.- Pesos y medidas
Como comentario de la 2º parte del art. 75 solo es preciso decir que el Congreso
Nacional ya ha hecho uno del poder que le confiere -”Adoptar un sistema uniforme
de pesas y medidas para toda la Nación”- sancionando las leyes 1863 y 1877. Pue-
de decirse también que cuando la Constitución ha reunido en una sola cláusula la
moneda y las pesas y medidas, ha tenido en cuenta la íntima relación que entre
ellas existe, porque si por la una expresamos los precios o valores relativos de to-
das nuestras necesidades, por las otras regulamos la cantidad de las mismas.
La ley del 10 de setiembre de 1863, Nº 52 a la que hacemos referencia, aceptó pa-

ra la República el sistema métrico decimal, con sus denominaciones técnicas y sus
múltiplos y submúltiplos, y autorizó al Poder Ejecutivo para declara obligatorio en
los diferentes departamentos de la administración, y en todo el territorio Nacional.
Agregaba la ley que el ejecutivo mandaría formar cuadros de equivalencia entre los
pesos y medidas entonces existentes en todas las provincias y las del nuevo siste-
ma, y también textos de enseñanza cuya adopción declaraba obligatoria en todos
los colegios y escuelas nacionales.
La ley Nº 845 de julio del 13 de 1877, ordenó el uso obligatorio del sistema métrico-
decimal en todos los contratos y transacciones comerciales a partir del 1º de enero
de 1887, prohibiendo desde la misma fecha, el uso de las pesas y medidas de
cualquier otro sistema. Una colección de “prototipos” de las diversas pesas y medi-
das del sistema adoptado, mandábase depositarse al Departamento de ingenieros
Civiles de la Nación o otra sería remitida a los Gobierno de provincia a fin de que
con ellos conformen sus patrones las oficinas encargadas del contraste de pesos y
medidas. Ninguna que no hubiere sido contratada en esta forma podría usarse bajo
multa de diez pesos fuertes. Por lo demás, la República suscribió en 1876 la Con-
vención Internacional “del metro celebrada entre las más importantes potencias
europeas y americanas”.
1.5.- Legislación General
Si la Constitución es la Ley Suprema que rige la formación y funcionamiento del

Estado, entendido en su carácter de Nación organizada, las leyes comunes o
códigos son la Constitución extendida a las relaciones de los individuos, las cor-
poraciones y del Estado mismo, en su carácter de personas privadas; son las
que establecen el régimen de los derechos civiles y de los particulares en gene-
ral, entre sí y con respecto al Gobierno.
La Revolución cambió el régimen Político de la antigua colonia del Río de la Plata

pero dejó subsistente en legislación común, así en todos sus ramos, mientras no se
organizase el Gobierno definitivo del cual debía proceder el nuevo derecho privado
o común.
Los EE.UU. heredaron y conservaron el derecho común consuetudinario inglés,

modificado lentamente por las legislaturas de los Estados particulares, pero noso-
tros, habiendo alterado la esencia del antiguo derecho político debíamos realizar
cambios fundamentales en el derecho privado, porque son correlativos de realizar
esta misión, de cuya vasta trascendencia, se dieron exacta cuenta los constituyen-
tes, el texto encarga al Congreso, diversas cláusulas. Así dispone que “el Congreso
promoverá la reforma de la actual legislación, en todos sus ramos...” y las nuevas
leyes serían dictadas como consecuencia de la Constitución. Y para definir mejor la
naturaleza de este poder de dictar leyes que organicen, desenvuelvan, apliquen y
577
ejecuten en la práctica las diversas partes de la Carta fundamental, ésta ordena a

modo de resumen de sus poderes, al Congreso: “hacer todas las leyes y reglamen-
tos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y to-
dos los otros concedidos por la presente constitución, al gobierno de la Nación Ar-
gentina. El límite marcado a estos poderes del Congreso es el que determinan los
principios fundamentales de la Constitución, y la integridad de las garantías y dere-
chos reconocidos en ella, y su alcance es tan vasto, que por él el Congreso regula,
define y extiende o limita las facultades y deberes de los demás poderes y los autos
mismos como en el caso de sus propios privilegios e inmunidades”.
1.5.1.- Códigos
La innovación respecto de los Estados Unidos consiste en que el texto argentino

hace los Códigos obligatorios para toda la Nación, sus provincias y territorios, y en
aquellos, para toda la Nación, sus provincias y territorios, y en aquellos cada Estado
se rige por su propia ley común. En el Congreso Constituyente, se discutió la nece-
sidad de este sistema y se fundó la Reforma en la conveniencia de dar unidad al
derecho confuso o incoherente de España, que por otra parte, era urgente modificar
después de dictada la Constitución. Así, el inc. 12, faculta al Congreso para “dictar
los códigos civil, comercial, penal y de minería sin que tales Códigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación, a los tribunales federales o
provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas juris-
dicciones, y especialmente leyes generales para toda la Nación, sobre Naturaliza-
ción y ciudadanía, con sujeción al principio de la ciudadanía natural, así como sobre
bancarrotas, sobre falsificación de moneda corriente y documentos públicos del
Estado y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
Una legislación diferente en cada provincia habría sido un grave obstáculo para el
desarrollo de la vida civil y el afianzamiento de la justicia. Por otra parte con ningún
peligro amenazaba la unidad al régimen federativo, puesto que las provincias con-
servan el derecho de organizar sus propios tribunales y dictar las reglas para la
aplicación de los códigos, es decir las leyes de procedimiento o de forma. El poder
de dictar códigos no significa el de legislar dentro del territorio de las provincias
porque aquellos son la ley común de todo el pueblo de la Nación, con prescindencia
de las divisiones territoriales, éstas sólo se aplican para determinar la jurisdicción
respectiva de cada provincia o sea el Poder derivado de la soberanía local para
aplicar esa misma ley.
Este fue el pensamiento del Congreso constituyente consignado más tarde en este
inciso por la reforma de 1860. Según el texto, el Congreso dicta los Códigos para
toda la Nación y las provincias crean lo tribunales y establecen las reglas para su
cumplimiento dentro de los límites de su soberanía local. Se ha adoptado a la uni-
dad de las leyes en cuanto tenía de conveniente para el país, y se ha conservado la
diversidad en cuanto es favorable a la autonomía de las provincias. Los cinco códi-
gos que la constitución manda dictar como reforma de la antigua legislación común
española que rigió hasta 1853, en cuanto no había sido derogada por los estatutos
políticos y o leyes especiales y prácticas derivadas de éstos se hallan en vigencia:
el Código Civil desde 1871, el Código de Comercio reformado sobre el de 1862,
desde 1890 del Código Penal desde 1892, y el Código de Minería, desde 1887.
Estos Códigos forman el derecho privado, son la ley común pero sus disposiciones
especiales sobre determinadas materias no prevalecen sobre las leyes generales
de carácter político y constitucional, dictadas por el mismo congreso; en cumpli-
miento o ejercicio de la Constitución. Estas son leyes de orden público, como las
que crean tribunales y los señala su jurisdicción, y competencia. Como es la ley
Penal Nacional de 1863 la cual tienen por único objeto deslindar los crímenes cuyo
juzgamiento compete a los tribunales de las provincias para juzgar según su com-
578
petencia exclusiva, derivada de sus derechos de soberanía y propio gobierno. En la

actualidad ha sido impulsado la unificación de los Códigos Civil con el Código de
Comercio al considerarse factible la fusión atendiendo a razones de diversa índole
como la analogía de institutos, sobreabundancia e incluso regulaciones de situacio-
nes contradictorias, economía legislativa, etc.
579
ACTIVIDAD Nº 93
1.- ¿Cómo se fija el valor de la moneda?
2.- ¿Qué sistema de medidas y pesas fue adoptado por el Congreso para nuestro
país?
3.- Si el Congreso dicta los códigos para toda la Nación, sobre el mismo tema
¿Qué le compete a cada provincia?
580
1.6.- Ciudadanía y Naturalización

En los arts. 8, 20, 75 (inc. 12) y 126 de la Constitución habla de la ciudadanía pero
en ninguno la define expresamente, lo mismo que la constitución de los EE.UU. la
cual sin embargo, define lo que entiende por ciudadano diciendo que: “Todas las
personas nacidas y naturalizadas en los EE.UU. y sujetas a su jurisdicción, son
ciudadanos, de los Estados Unidos y del Estado en que residen. Ningún Estado
dictará ni confirmará leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudada-
nos, y el derecho de los ciudadanos al voto, no será denegado no restringido por
los EE.UU., ni por un Estado por razón de raza, color o anterior con condición de
servidumbre”. Además establece una regla uniforme de naturalización.
Nuestra Constitución, quiere que la ciudadanía tenga por base el nacimiento, y Artículos
cuando señala al Congreso sus atribuciones y deberes, entre el de dictar los códi- referenciales
gos y leyes para toda la Nación, lo prescribe dictar también “leyes generales para Nº 75 inc. 12 y
toda la Nación sobre naturalización y ciudadanía, con sujeción al principio de la 126 C.N.
ciudadanía natural”.
Si no había definido expresamente el término, establecía su principio fundamental

para que el Poder Legislativo desarrollase el pensamiento. Ella dice que todo el que
nace en el territorio de la República o en sitio sometido a su jurisdicción, es argen-
tino. La ley puede extender o limitar el concepto sin destruírlo, y así como la ciuda-
danía es una, ha de ser también la condición de ciudadano naturalizado. Con res-
pecto la naturalización se puede hablar de ella en cuanto es uno de los medios que
la Constitución emplea para atraer y asimilar la población extranjera a la del país.
Así en la segunda cláusula del art. 20 agrega: “no están obligados a admitir la ciu-
dadanía”. De manera que ninguna ley que importase imponerles la condición de
ciudadanos implícitamente o de cualquier manera, sin su voluntad expresa, sería
inválida: la ciudadanía debe ser solicitada, obtenida como un beneficio y por los
trámites de la ley.
1.7.- Bancarrotas y Quiebras

Se ha discutido si debía ser una ley distinta del Código de Comercio a cuya ciencia
pertenece, o si podría formar cuerpo con él. Si se tiene encuentra que el Congreso
al “reglar el comercio marítimo y terrestre”, ejerce una facultad no sólo jurídica sino
económica ligada con todo su régimen, y que el Código de Comercio como una
rama del Derecho común, sólo se refiere a los actos de comercio de los individuos
entre sí dentro de la Nación, puede sostenerse que el texto ha querido separar am-
bos conceptos y dar a la ley general sobre bancarrotas, un carácter más compren-
sivo que la ley común.
Pero las distinciones sutiles no convienen a la inteligencia constitucional, y en este

caso, debe resolverse en favor del poder discrecional del Congreso para legislar
sobre bancarrotas o quiebras dentro o fuera del cuerpo del código, según lo acon-
seja la ciencia jurídica respectiva; siendo que comprenda los fines económicos y
privados del precepto, como en el caso del comercio marítimo reglado en el mismo
código y sus diversas leyes especiales.
581
1.8.- Falsificación de moneda y documentos públicos

La facultad de establecer o imponer su penalidad tiene un doble fundamento:
1.- Como una incidencia de la atribución, de acuñar moneda y fijar su valor, y co-
mo una derivación;
2.- Del poder de dictar el Código Penal de que tales delitos forman parte.
En el primer caso, el Congreso ha dictado la ley, cuya aplicación corresponde a la

justicia Nacional, y la común aplicada por los tribunales de las Provincias. A la pri-
mera, le corresponde el juzgamiento del delito de falsificación de moneda cuando
ésta sea de la que tiene curso legal en la República y cuando se trata de monedas
toleradas pertenece a los segundos. La pena de este delito en el primer caso, es la
que fija la ley Penal Nacional, y en el segundo, la que establezca el Código de la
materia.
Con referencia a los documentos públicos del Estado, se entienden por tales,
todos los que proceden de poderes, funcionarios u oficinas, autorizados por la
constitución o la ley para suscribirlos, y su juzgamiento corresponde a la justicia
Nacional, o propiedad según se trate de los que forman parte de uno u otro go-
bierno.
La facultad de dictar los códigos, así como las leyes generales, de ciudadanía falsi-
ficaciones y bancarrota, es privativa del Congreso pero se comprende que si este
cuerpo no las dicta, las Provincias podrían hacerlo provisionalmente. Es uno de los
Poderes expresamente delegados por ellas al gobierno de la Nación.
1.9.- El bienestar económico-social y el progreso de la ciencia

Requiere más especial y detenida consideración el inc. 18 de este art. 75 por la
vastedad y trascendencia de los poderes que contiene. El inciso dice así: “Proveer
lo conducente a la prosperidad del país el adelanto y el bienestar de todas las pro-
vincias y el progreso de la ilustración, dicta de planes de instrucción general, y uni-
versitaria y promoviendo la industria, la inmigración, la constitución de ferrocarriles,
y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introduc-
ción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de nuevos capitales
extranjeros, y la explotación de los ríos interiores por leyes protectoras de estos
fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulos”. La
fórmula de la Constitución argentina fue propiciada por Alberdi.
La esfera del gobierno general, sólo comprende un número determinado de cosas

que son las que interesan al bien común de las provincias. Mientras que los gobier-
nos provinciales conservan bajo su acción inmediata todos los intereses locales de
sus Provincias respectivas.
1.10.- Legislación Especial

Límites de la Nación y de las Provincias. Creación de otras nuevas: Obsérvase en-
seguida como lo advirtieron los autores la distinción que hace el inciso, al referirse a
los límites de la Nación, y a los de la Provincia. En cuanto a los primeros, el texto
dice que al Congreso corresponde arreglarlos y en cuanto a los segundos fijarlos, y
esta distinción, en los términos usados aquí se explica fácilmente.
582
No depende tan sólo de las aspiraciones de los derechos, y de las conveniencias

de nuestro país el determinar sus fronteras exteriores, sino de los convenios o tra-
tados; en una palabra, de los arreglos que celebre con las otras partes interesadas,
por eso es que la Constitución no se expresa en este caso, como lo hace cuando
habla de las provincias. En ejercicio de este Poder, el Congreso, ha aprobado en
diversas ocasiones los arreglos que ha hecho el Gobierno Argentino con las Nacio-
nes vecinas para determinar definitivamente los límites exteriores.
El Poder del Congreso para fijar los límites de la provincia no significa un derecho
absoluto para imponer su propio criterio sin consideración a los fundamentos histó-
ricos y jurídicos con que las partes interesadas quieran sostener sus pretensiones.
Las provincias, para el Dr. Gonzalez Calderón, son entidades preconstituídas de

nuestro derecho público interno, y con derechos anteriores o preexistentes a la orga-
nización política del Estado Federal, no pueden pues ser tratadas por el Congreso
con desconocimiento del carácter de esos derechos y de sus tradiciones históricas.
Así, lo ha entendido el Congreso, al mencionar las leyes de 1862, 1882. La ley Nº Artículo
28 del 17 de octubre de 1862, establecía en su art. 3º que el poder ejecutivo central referencial
pediría a los gobiernos provinciales los conocimientos necesarios para fijar los lími- Nº 67 inc. 14 C.N.
tes de sus respectivas provincias con arreglo al inc. 14 del art. 67, de la Constitu-
ción. La ley Nº 1168, del 30 de mayo de 1882, prescribía lo siguiente:
- Art. 1º. En el término de dos años desde la promulgación de la presente ley las
provincias que tengan cuestiones de límites pendientes, podrán arreglarlas entre
sí amistosamente por medio del arbitraje, mediación, transacción, o cualquier otro
que juzgasen conveniente
- 2º Pasados los dos años o antes si lo juzgasen convenientemente, remitirán al
Congreso los arreglos que hayan celebrado para su aprobación y en caso de no
haber llegado a un avenimiento, remitirán todos los antecedentes del caso con un
informe detallado sobre los puntos cuestionados para la resolución que corres-
ponda. 3º El Poder Ejecutivo nacional, remitirá a los gobiernos de provincia copia,
legalizada de esta ley para su cumplimiento.
Pero, había ya otra ley del 5 de octubre de 1878, que dispuso el establecimiento de
la línea de fronteras sobre la margen de los Ríos Negro y Neuquén, y que respon-
día además, a otro designio trascendental, el trazar los límites de las tierras nacio-
nales, situadas al exterior de las fronteras de Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba,
San Luis, Mendoza. Esto importaba también fijar los límites de esas provincias res-
pecto de la Nación.
En otros casos, tales cuestiones de límites interprovinciales han sido solucionados

por medio de arbitraje del Presidente de la República o de la Segunda Corte.
1.11.- Legislación sobre territorio

En el inc. 15 se prescribe al Congreso, “determinar por una legislación especial la Artículo
organización, administración y gobierno que debe tener los territorios nacionales referencial
que queden fuera de los límites que se asignan a las Provincias”. La Constitución Nº 67 inc. 15 C.N.
argentina, más explícita y clara en este caso que la de los EE.UU, ha conferido al
Congreso facultades constituyentes, porque debe crear Gobiernos que significan
ejercicios de los derechos políticos y civiles que ella consagra. Sin embargo la posi-
ción de estos gobiernos no es idéntica a los de Provincia y de la Nación.
Pero en cuanto se componen del pueblo y éste es parte integrante del de la Nación,
tiene todos los derechos civiles reconocidos a todo individuo más no así los dere-
583
chos políticos que son parte del gobierno, mismo y de los que pueden ser privados
hasta que obtengan plena capacidad.
Esta cualidad provisional o preparatoria, está fundada en la Constitución misma,

que establece que pueden admitirse y crearse nuevas provincias por las cuales se
entiende: territorios anexados, adquiridos o recobrados, y los territorios nacionales.
El inciso, ordena establecer una organización, una administración o un Gobierno.

La 1º y 2º comprenden la división territorial sus límites, empleados nacionales en-
cargados de ellas y el tercero significa crear allí un orden constitucional con pode-
res propios y participación del pueblo en su establecimiento. (Organización Actual).
1.12.- Ríos Interprovinciales

En cuanto a las cláusulas relativas a “canales navegables” y “ríos interiores” la Cor- Artículo
te Suprema ha establecido, que la propiedad provincial sobre aquellos y los ríos referencial
explícitamente consignados en la Constitución, habilita a las provincias para ejercer Nº 125 C.N.
sobre las playas de los que atraviesan o limitan sus respectivos territorios todos los
derechos comprendidos en el dominio público, incluso el de transmitir a particulares
en determinadas condiciones las cosas que constituyen la espera propia de ese
dominio, alterando o modificando su destino. No hay motivo para suponer que los
ríos a que alude el citado artículo 125, sean solo los no navegables porque el texto
de la Constitución, no hace distinciones al respecto y porque el art. habla al mismo
tiempo de canales navegables, y en el orden de ideas de que se trata no hay dife-
rencia fundamental entre canal y ríos navegables como lo demuestra el art. 2639
del Cód. Civil.
584
ACTIVIDAD Nº 94
1.- Lea los artículos de la Constitución Nacional vinculados con la ciudadanía y
sintetice su contenido.
2.- Realice un breve comentario sobre el inciso 12 del artículo 75 de la Constitu-
ción Nacional.
3.- ¿Qué le compete al Congreso en relación a la fijación de límites entre las pro-
vincias?
585
1.13.- Legislación Exclusiva
Tiene atribución el Congreso, para ejercer una legislación exclusiva, en todo el

territorio de la Capital de la Nación, y sobre los demás lugares adquiridos por
compra o cesión, en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas,
arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional.
El sentido de esta facultad se acerca más al derecho de propiedad de la Nación,

que al de su dominio político sobre tales lugares, porque en el caso de la capital
llamada también Distrito Federal precede una cesión, de la provincia a que hubiese
pertenecido el territorio declarado por ley como asiento de las autoridades y en el
de los otros lugares, se trata de compra y cesión para objetos especiales.
En virtud de la primera cláusula, el Congreso viene a ser la legislatura de la Capital

organizada en Gobierno, que es el mismo de la Nación, así la ley ha cumplido con
los deberes correlativos, impuestos a la Provincia asegurando un régimen munici-
pal, la administración de justicia y la instrucción primaria, ha establecido la forma de
hacer elección de Senadores, y todos los demás estatutos tendientes a dar a la
capital, el carácter de un gobierno local, dentro de la Nación. Los demás lugares
adquiridos en propiedad de la Nación, dependen del poder directo del Gobierno
Federal, y son administrados por los agentes que la ley determina, y sino, por los
del poder ejecutivo, ya en virtud de sus poderes militares sobre fortalezas, arsena-
les, o almacenes de guerra ya simplemente administrativos, si se trata de otros es-
tablecimientos.
Como en estos casos; la palabra “legislación exclusiva” implica las de juris-

dicción exclusiva, las provincias no pueden intervenir en los actos ejecutivos
en tales lugares cedidos por ellas o comprados por la Nación, y sus habitan-
tes dejan de ser vecinos de la Provincia y de ejercer derechos civiles o políti-
cos bajo las leyes de la provincia cedente o vendedora. Nuestra Constitución ha
distinguido visiblemente los territorios Nacionales de la Capital, y demás lugares o
establecimientos de propiedad de la Nación. Por su parte, las provincias han esta-
blecido la manera de hacer efectivas estas cesiones o ventas exigiendo dos tercios
de votos de la legislatura, cuando son para objeto de utilidad nacional o provincial u
unanimidad cuando la enajenación significa abandono de la jurisdicción.
1.14.- Creación de Empleos

Aparte de la facultad de establecer tribunales inferiores a la suprema Corte de Jus-
ticia, no lo autoriza para crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones.
Es un poder de creación constituyente y administrativo en cuyo ejercicio el Con-

greso puede seguir los progresos del país de las instituciones universales de
gobierno, adoptando las que convengan al mejor cumplimiento de lo propósitos
de la Constitución.
Al crear nuevas reparticiones, oficinas, o empleos, los da su organización legal y les

señala sus atribuciones y deberes no pudiendo delegar en ellos lo suyo propio en
cuanto tienen de esenciales a su carácter legislativo. La ley es en tal caso la consti-
tución del empleo o departamento creado. Esta facultad, puede ser ejercida o en
forma discrecional, sólo regulada por las necesidades públicas y en cualquiera de
los actos ordinarios o especiales de su existencia como en la ley de presupuesto, o
en las de protección y fomento de la prosperidad general, así también podría supri-
586
mirlos por las mismas razones y procedimientos porque un poder es correlativo con
el otro, y para disminuir la influencia abusiva de un poder que hubiese acumulado
excesivo número de empleados con propósitos ilegítimos o que desconociese la
soberanía y privilegios del Congreso.
1.15.- Pensiones
La atribución de dar “pensiones” conferida al Congreso en este inciso, debe Artículo
entenderse complementada por la que el inciso 6º del art. 99, da el presidente referencial
de la República para conceder “jubilaciones, retiros, licencias y gozos de Nº 99 inc. 6 C.N.
montepíos conforme a las leyes de la Nación”. Luego, el Congreso dicta leyes
y el presidente acuerda el beneficio a las personas comprendidas en sus tér-
minos.
Las pensiones, jubilaciones, retiros y montepíos son diversas formas de un benefi-

cio pecuniario, que el Estado concede a los que han prestado servicios a la Nación,
gratuitamente por secciones patrióticas o en los empleos, durante largo tiempo o
han perdido la salud en el desempeño de los cargos públicos.
La condición para dar pensiones, diferentes de las “recompensas de estímulo” de

que antes se ha hablado, es la realización de nociones que hayan obligado la grati-
tud de toda la sociedad y no hayan sido útiles sólo a determinados individuos o cla-
ses. En cuanto a los ancianos o inválidos el beneficio no debe ser considerado
como una gracia o favor sino como un deber hacia los que sirven con abnegación.
En igual caso, se encuentran las viudas e hijos de los que adquirieron derecho.
Todas las naciones han reconocido este deber y lo han incorporado a su legislación
constitucional o administrativa. Nuestras leyes han adoptado los mismos principios
y han dictado las provisiones para asegurar la subsistencia, el premio, el descanso
o la ancianidad, a los servidores de la República en las ramas de la enseñanza o en
la administración.
1.16.- Honores
La facultad de decretar honores es una de las atribuciones más esenciales de la

soberanía nacional, se ejerce, o directamente por el Congreso u otorgando éste
su permiso para aceptarlos de otros Gobiernos.
La Concesión de honores a los ciudadanos argentinos puede llevar implícita alguna

prerrogativa, título o privilegio, incompatible con los principios de igualdad consa-
grados como fundamento de nuestro sistema de Gobierno. Acordados por una Na-
ción extranjera, puede importar un acto de soberanía dentro del territorio o recom-
pensas u ofertas de premios por actos que signifiquen una ofensa a la patria, o una
renuncia tácita a la ciudadanía. La pena de la omisión en solicitar el permiso del
Congreso para aceptar empleo u honores de gobiernos extranjeros es la privación
de los derechos políticos que caracterizan la cualidad del ciudadano.
Esta atribución la ejerce el Congreso en cada caso particular, sobre todo título ho-
norífico o condecoraciones, concedidos por Gobiernos extranjeros o corporaciones
que tengan carácter público. El límite constitucional de esta facultad, está pues, en
los mismos objetos antes enunciados, en la conservación del principio república
democrática, y en la prohibición expresa de otorgar ningún funcionario público o
persona algunas sumisiones, o supremacías que hagan su condición civil o política
superior a las demás ciudadanos.
587
1.17.- Amnistías. Definición
Tiene poder el Congreso para “conceder amnistías generales. Por amnistía se

entiende una medida de clemencia del Gobierno dictada en favor de los reos, por
delitos contra la seguridad del Estado, y en cuya virtud se suprime la acción públi-
ca contra ellos. Amnistía significa olvido silencio, perdón de hechos pasados.
Su objeto principal es el olvido de los delitos políticos, clasificados y penados por el

Código respectivo. Una razón semejante a la que ha borrado para siempre la pena
de muerte por causas políticas es la que funda esta dispensa: Porque los que inten-
tan cambiar el orden político o las autoridades establecidas no son criminales co-
munes sino que se atribuyen un derecho político cedido por el pueblo al Gobierno, y
cuando la rebelión, o la sedición, han sido vencidas y el orden consolidado, la ne-
cesidad de la pena de sus autores es de exclusiva decisión del Gobierno mismo.
Luego éste puede resolver sobre la promoción de las causas.
1.17.1.- Caracteres
El ejercicio de esta facultad significa detener los procedimientos de la justicia ordi-

naria de la Nación o de las provincias sobre tales delitos, y por lo tanto, podría
creerse que importa dar al Congreso atribuciones judiciales, como en el caso de la
facultad de indulto o conmutación de las penas concedidas al Presidente, correlati-
va con la anterior.
Algunas de las Naciones más civilizadas colocan en el mismo grado la amnistía y el

indulto pero la Constitución Argentina ha hecho la distinción -más acertada sancio-
nada por la tradición de nuestro derecho- acordando al Congreso la una, y al Presi-
dente el otro. Su diferencia fundamental consiste en que el indulto o conmutación
son decretados por el Presidente en casos particulares sobre reos ya juzgados y
declarados culpables, y las amnistías son acordadas en muchos casos, por razones
de política y de conveniencias y su objeto es impedir todo juicio y persecución por
hechos anteriores, que nunca pueden sobre individuos condenados sino impedir
que lo sean. La primera disposición es individual, la segunda colectiva, aquella tiene
en cuenta sólo el delito común, ésta solo el político.
1.17.2.- Poder del Congreso
La Constitución ha hecho esta facultad exclusiva del Congreso en el orden Nacio-

nal, es decir, que ha dado la de suspender los efectos de la ley, al poder que tiene
la soberanía para dictarla. Si la amnistía fuese personal o individual y no general,
dejaría de ser un acto político para convertirse en un favor, sujeto como todos, a la
injusticia, contrario el principio republicano fundamento constitucional y se confundi-
ría con el poder de indulto del Presidente.
Si el concederla es atribución exclusiva del Congreso “puede sin embargo el Poder

Ejecutivo cuando es un medio eficaz de conseguir, restablecer la paz de una pro-
vincia, ofrecer amnistía con calidad de obtener la aprobación del Congreso. Tampo-
co excluye el mismo poder en los gobiernos de las provincias cuyas legislaturas
pueden conceder amnistías dentro de su jurisdicción:
1º.- Porque es un poder inherente a la soberanía de Estado y todo gobierno consti-

tuído no hallándose exclusivamente delegado al de la Nación.
2º.- Porque se trata de la aplicación de la ley común y de reglar los procedimientos,
materia que pertenece a cada provincia. De acuerdo con lo dicho podemos de-
588
cir en principio y dentro de cada orden constitucional, ni el poder ejecutivo ni los

jueces pueden ejercer la facultad de conceder amnistías.
1.17.3.- Efectos
Dada su naturaleza, la amnistía tiene por efecto borrar los delitos políticos con-
tenidos por los encausados e impedir todo juicio y persecución por los hechos
anteriores a la ley que la concede, debiendo por lo tanto, suspender en absoluto
todo procedimiento.
Como el poder del Congreso y de la legislatura en su caso, es discrecional, la ley

puede hacer las limitaciones que crea conveniente, aconsejadas por la gravedad de
los hechos o la seguridad del orden público, siempre que no deje de ser general, la
amnistía concedida. Pero está admitido sin discordancia alguna, que la amnistía
dictada para delitos políticos, ampara también los comunes, los cuales no son sino
elementos de los anteriores, o circunstancias agravantes de los mismos, como con-
tribuciones en dinero, reclutamientos; y deben considerarse perdonados con el deli-
to principal salvo la responsabilidad civil ante los damnificados.
Siendo político el móvil o pensamiento dominante de los hechos, esta cualidad de-
be resolver el carácter de los delitos comunes conexos o accesorios. La constitu-
ción de 1826 concedía al Congreso el poder de “Acordar amnistía cuando grandes
motivos de interés público lo reclamen”. El Congreso ha dictado varias leyes de
amnistías, siempre a consecuencia de revoluciones y rebeliones que han conmovi-
do la paz de la República. Su espíritu ha sido siempre generoso y amplio, ha com-
prendido los delitos políticos y acordado dispensas de otras faltas y pérdidas de
beneficios legales. Debemos mencionar entre los acontecimientos que los motiva-
ron, las revoluciones de 1874, de 1889, 1890 y 1893. Las amnistías han llenado en
todos los casos los caracteres constituciones expuestos, con expresión de la con-
cedida en 1895, que comprende los delitos políticos y militares, sin que los primeros
amparen los comunes, ni los segundos lleven consigo la rehabilitación ni la reinte-
gración inmediata en los grados.
1.18.- Poderes de Guerra

Si bien la Constitución, al organizar el gobierno nacional, contempla el ejercicio,
regular de los poderes creados y de los derechos individuales en una situación de
paz y de normalidad, ha debido proveer también aquellos casos en que se altera
esa situación y se transforma en la que se llama de “Estado de Guerra”.
La constitución ha especificado, las especiales atribuciones que corresponden al

Congreso, para que no se confundan con los de poder Ejecutivo, y las ha coordina-
do con estas, porque todas ellas responden a los fines de la defensa Nacional, sea
preventivamente, sea reprimiendo agresiones del exterior, y a la conducción, eficaz
de la guerra en su oportunidad dolorosa.
1.19.- Fuerza de línea, reglamentos y ordenanzas militares

Según el inc. 27 del art. 75, es facultad del Congreso “fijar las fuerzas armadas en Artículo
tiempos de paz y guerra, y dictar las normas para su organización y gobierno” “y referencial
fijar la línea de tierra y de mar en tiempo de paz y guerra, y formar reglamentos y Nº 75 inc. 27 C.N.
ordenanzas para el gobierno de dichos ejércitos”. Tratándose de estas atribuciones
legislativas según nuestra constitución, hay que tener en cuenta dos circunstancias
1º) que “a la Cámara de diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las
589
leyes sobre contribuciones o reclutamiento de tropas (art. 44, en EE.UU.) y 2º) que
el presupuesto de gastos de la administración nacional es anual. Más las primera
no obsta aunque puedan tener origen en el senado aquellas leyes militares, (regla-
mentos a ordenanza como dice el inc. que estudiamos), que no sean propiamente
de reclutamiento de tropas de “contribuciones” a ese efecto, y la segunda de las
circunstancias apuntadas no impide que el Congreso se ajuste a un plan permanen-
te que no sea alterado por el solo prurito de rever anualmente un criterio fijo y fun-
damental.
Por los demás, ha ejercido con frecuencia el Congreso el poder de sancionar regla-
mentos y ordenanzas para el gobiernos del ejército y de la armada -que no es sino el
poder de dictar los códigos militares y las leyes orgánicas respectivas- de cuyas pre-
visiones y de cuyo estricto cumplimiento depende la seguridad de la Nación.
El inciso 28 del artículo 75: Por el cual corresponde al Congreso “permitir la intro- Artículo
ducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de las fuerzas referencial
nacionales fuera de él” -se explica la gravedad de la medida que sus términos ex- Nº 75 inc. 28 C.N.
presan. Como lo hace notar su autor, el permiso otorgado por el soberano del terri-
torio implica de parte de éste el abandono tácito de sus derechos jurisdiccionales.
Ejemplo: corresponde al general o a los oficiales en virtud del privilegio mantener

exclusivamente la disciplina entre sus soldados, como queda solo a su cargo repri-
mir los delitos que éstos pudieran cometer. De esto y de las demás consecuencias
trascendentales del pasaje de tropas extranjeras por el territorio Nacional, importa
deducir sin esfuerzo alguno que el consentimiento correspondiente solo puede ser
acordado por los representantes auténticos de la soberanía. Respecto de la salida
de las fuerzas nacionales de nuestro territorio, si bien es necesaria la autorización
del Congreso según el inciso, no es ineludible que ella sea expresa y puede estar
implicada en la ley, por lo que la guerra se declara o en otras medidas legislativas
como ocurrió con la ley del 17 de Mayo de 1865 concediendo permiso al presidente
Mitre para ausentarse de la capital y salir fuera del territorio mientras lo requiere la
guerra con el Paraguay, lo que importaba consentir en la salida de las tropas nacio-
nales fuera del territorio patrio.
1.21.- Poderes implícitos; concepto y alcances

El último inciso del art. 32 enuncia los que se llaman en derecho constitucional “po- Artículo
deres implícitos” diciendo que corresponde al Congreso, “Hacer todas las leyes y referencial
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes anteceden- Nº 67 inc. 32 C.N.
tes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al gobierno de la Na-
ción Argentina”. La fórmula fue tomada substancialmente de la Constitución Norte-
americana.
En primer lugar podemos decir que la fórmula no deja lugar a dudas de que la
Constitución concede poderes implícitos, lo que equivale a afirmar que en la distri-
bución de competencias entre estado federal y provincias, hay delegación implícita
a favor del primero.
1.21.1.- Los poderes implícitos en nuestro régimen
Si la interpretación norteamericana ha sido favorable a la amplitud de los poderes

implícitos, con más razón parece adecuada la misma interpretación a nuestro dere-
cho constitucional. La regla de Cooley funciona perfectamente aquí: la concesión de
lo principal incluye lo que incidentalmente resulta necesario y conveniente y sin lo
cual esa concesión se tornaría ineficaz. Es indispensable advertir que el reconocer-
se los poderes implícitos para poner en ejercicio los poderes “antecedentes” del
590
Congreso y “todos los otros concedidos” por la constitución al gobierno federal, la

constitución no cercena la autonomía e independencia que permita lesionar la divi-
sión de poderes, ni interferir en el área propia de competencia o en la zona de re-
serva de los otros dos.
1.21.2.- Función pre-constituyente
Es cuando declara la necesidad de la reforma de la Constitución en el todo o Artículo

en alguna de sus partes (art. 30 C.N.). La función preconstituyente del Con- referencial
greso tampoco ha sido declarada por la Constitución entendiendo parte de la Nº 30 C.N.
doctrina, que corresponde sea efectuada a través de la Asamblea Legislativa.
Pensamos que ésta es la interpretación correcta -sin embargo el Congreso ha op-
tado, en las reformas efectuadas por el sistema legal para convocar la Convención
constituyente-, pues de lo contrario le sería posible al Poder Ejecutivo vetar la con-
vocatoria, lo cual implica otorgarle a este poder una atribución que no puede supo-
nerse implícita. Por lo tanto, aún en el caso de que el Congreso utilice la forma de
leyes no podría el Poder Ejecutivo vetar la convocatoria pues no es atribución dis-
crecional del Congreso crear ni modificar las competencias supremas establecidas
en la Constitución.
1.21.3.- Función de Control administrativo y financiero sobre el Poder Ejecutivo
Sobre los restantes poderes de Estado -de “chekcs and balances”- para evitar Artículos
la ilimitación del poder (art. 29 C.N.) y sobre las provincias para asegurar la referenciales
forma republicana de gobierno (art. 6 C.N.). Es una de las formas específicas de Nº 6 y 29 C.N.
darse el subprincipio de control.
Esta atribución es discrecional o exclusiva y en ella no opera el principio de coope-

ración, por lo cual, no cabe la intervención del Poder Ejecutivo por medio de la pro-
mulgación y el voto (a nuestro juicio ni aún cuando el Congreso utilice la forma de
ley). Sin embargo, aún en este caso, la práctica del Congreso no ha reconocido
pacíficamente sus propias atribuciones y ha utilizado el expediente legal como for-
ma de manifestar estos actos. Casos de contralor que efectúa el Congreso:
A.- En los casos en que debe reunirse la Asamblea Legislativa:
1.- Para ejercer funciones electorales:

a.- Cuando determina el funcionamiento público que ha de desempeñar la
Presidencia de la Nación, hasta que cese la causa de la inhabilidad o un
nuevo Presidente sea electo, lo cual puede ser realizado en cada even-
tualidad que se produzca la vacante: empero el Congreso, por ley
20.972, estableció un régimen general para la acefalía;
b.- Cuando hace el escrutinio y su rectificación y proclama al Presidente y
Vicepresidente de la Nación, inmediatamente que se haya concluido el
escrutinio;
c.- Cuando elige Presidente y Vicepresidente de la Nación, en caso de no
haber logrado los candidatos mayoría absoluta en el colegio electoral,
entre las personas que hayan obtenido la primera y segunda mayoría
(arts. 83 y 84 C.N.).
2.- Para ejercer funciones verificadoras: Artículos

a.- Cuando toma juramento al Presidente y Vicepresidente de la Nación referenciales
en manos del Presidente del Senado (art. 93 C.N.); Nº 21, 75, 93
b.- Cuando admite o desecha los motivos de dimisión del Presidente o Vi- y 99 C.N.
cepresidente de la Nación y declara el caso de proceder a nueva elec-
ción (art. 75 inc. 21 C.N.);
591
c.- Cuando recibe el informe del Presidente de la Nación, con motivo de la

apertura anual de las sesiones del Congreso, sobre el estado de las
reformas prometidas por la Constitución y las medidas que le reco-
mienda a su consideración (art. 99 inc. 8, C.N.).
B.- En lo casos en que la Constitución no prevé un procedimiento especial:

a.- Cuando crea o suprime los empleos de la administración pública y les fija Artículo
sus atribuciones (art. 75 inc. 20 C.N.); estando implícita la atribución de referencial
privarlos de partidas en el presupuesto; Nº 75 inc. 20,
b.- Cuando fija el presupuesto de la Nación y aprueba o desecha la cuenta de inc. 8 C.N.
inversión (art. 75 inc. 8 C. N.); a nuestro juicio, tanto en este caso como en
el del punto anterior, es indudable la improcedencia del procedimiento le-
gislativo formal, pues de lo contrario, la función de controlar puede ser blo-
queada y pierde su sentido constitucional;
c.- Cuando le otorga permiso al Presidente de la Nación para ausentarse (art. Artículos
99 inc. 18 C.N.) del país; referenciales
d.- Cuando interviene en el territorio de las provincias, sea para garantizar la Nº 53, 59, 60 y
forma republicana de gobierno o sostener a las autoridades de provincia 99 inc. 18 C.N.
(art. 6 C.N.); entendemos que este control federal es atribución exclusiva
del Congreso y no debe ser bloqueado por el Poder Ejecutivo; sin embar-
go, es discrecional de aquél elegir el procedimiento formal a adoptar: si op-
ta por el legal, entonces sujeto su sanción a la promulgación y veto del
Presidente.
C.- En el caso en que la Constitución establece un procedimiento especial: tal el

juicio político promovido por la Cámara de Diputados y llevado a cabo por el
Senado (arts. 53, 59 y 60 C.N.).
592
ACTIVIDAD Nº 95
1.- Diferencie la atribución del Congreso en lo referente a la aprobación de trata-
dos con estados de Latinoamérica y con otros estados.
2.- Explique el alcance del concepto referido a “poderes implícitos”.
3.- ¿Cree Ud. que el Congreso ejerce con acierto la función de control administra-
tivo y financiero sobre el Poder Ejecutivo?
593
2.- FUNCIÓN LEGISLATIVA-FORMACIÓN Y

SANCIÓN DE LAS LEYES
Escriche, en su Diccionario de legislación y jurisprudencia (vº Ley), trae varias defi-
niciones, de las que me parecen más correctas y adecuadas estas dos: “la regla
dada por el legislador a la cual debemos acordar nuestras acciones libres; o bien,
por objeto el régimen interior de la Nación y el interés común”.
Por mi parte, daré la siguiente, que me parece mejor ajustada a nuestra terminolo-
gía constitucional:
la ley es una norma de conducta pública o privada, establecida por el poder le-
gislativo, con el imperio de la soberanía que representa, para el ejercicio de los
derechos declarados por la Constitución y para la regulación de los órdenes so-
cial, político y económico que aquella prevé y sanciona.
Esta definición tiene las ventajas de la claridad y de la concisión a la vez, y es bas-

tante amplia como para comprender toda especie de leyes: las de carácter público,
generales y administrativas, las de carácter privado o particular -como las de con-
cesiones esenciales-, las del orden federal y las del orden provincial, etc.
Nuestro código civil comienza con un título destinado a establecer varios principios
generales acerca del carácter, de la trascendencia y de la aplicabilidad de las leyes
en general.
Dice ese código, que las leyes son obligatorias para todos los habitantes de la Rca.
sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes (art. 1). Las leyes no
pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes, el uso, la costumbre,
la práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos (art.
17). La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la excepción no está expresa-
mente autorizada por ellas (art. 20).
2.1.- Iniciativa de la Ley

El principio de la separación e independencia de los poderes gubernamentales no
es un principio absoluto en nuestro régimen político, sino relativo, vale decir: que
entre esos poderes existe una conveniente coordinación de funciones, por la cual
se mantiene un constante control entre ellos, cooperando todos de consumo en la
realización efectiva de los fines o propósitos de la constitución. Esa cooperación o
concurrencia entre los poderes legislativo y ejecutivo ha sido, mejor concebida por
los autores de nuestra ley suprema que sus predecesores norteamericanos, en lo
relativo a formación y sanción de leyes.
Considerables son las ventajas de todo orden que se derivan de esta cooperación Artículo
del poder ejecutivo en la legislación. El ejecutivo, esto es el presidente desempeña referencial Nº 99
funciones principalmente administrativas, como dice el inc. 1 del art. 99” tiene a su inc. 1º y 3º, C.N.
cargo la administración general del país”, y en tal carácter adquiere conocimiento
directo e inmediato, concreto y cabal, de los intereses públicos cuya gestión le está
encomendada. Está en constante y estrecho contacto con los factores de la vida
nacional; dirige la política interna y exterior, maneja las finanzas, ejecuta las leyes,
dispone de las fuerzas militares, etc. Entonces, ¿Quién estará mejor capacitado que
él para comprender la necesidad o la conveniencia de una oportuna medida legisla-
tiva?. Los representantes del pueblo en el congreso miran probablemente desde
594
otro punto de vista estas cuestiones públicas ya que no las palpan de cerca, ade-
más siempre se preocupan más de lo político.
No es facultad para el presidente cooperar o no en la tarea legislativa, porque el inc.

3 del art. 99 dice que “participa”, y en presente indicativo, expresa claramente su
propósito de que el ejecutivo tome una intervención activa en los trabajos legislati-
vos de las cámaras. Siendo así, los integrantes del ejecutivo, pueden estar presente
en las discusiones de proyecto de ley presentados por ellos mismos o por los
miembros del cuerpo legislativo.
La forma o método de proceder cuando el poder ejecutivo inicia una ley es sencilla;
envía a cualquiera de las cámaras en mensaje escrito aduciendo los fundamentos
que lo mueven a proponerla, al cual agrega el proyecto. El mensaje lleva la firma
del presidente refrendada por la del ministro respectivo y el proyecto de éste último
únicamente.
Cuando el proyecto después de haber seguido la tramitación ordinaria es discutido en

el congreso, el ministro del ramo concurre a sostenerlo como agente del poder ejecu-
tivo y no como exclusivo autor del proyecto, porque la iniciativa de la ley, corresponde
al poder ejecutivo esto es, al presidente, y no a los ministros -art. 77 C.N.-.
Cuando un legislador presenta algún proyecto éste es anunciado y pasa sin más
trámite a la comisión respectiva; el autor expresa sus fundamentos por escrito. Ni el
autor del proyecto que esté aún en poder la comisión o que esté ya considerado por
la cámara, ni la comisión que lo haya despachado podrán retirarlo ni modificarlo, a
no ser por expresa resolución de aquella mediante petición del autor o de la comi-
sión en su caso. Todo proyecto considerado por la cámara pasa por dos discusio-
nes: una general y la segunda particular. La primera tiene por objeto la idea funda-
mental del asunto, considerarlo en conjunto, la segunda cada uno de los distintos
artículos o períodos del proyecto pendiente. Luego se pone a votación. Los textos
de las leyes deben contener los motivos que las inspiran.
2.2.- Discusión y votación de la ley

El trámite establecido en los textos aparentemente es sencillo, pero su interpreta-
ción ha presentado algunas dificultades o dudas que es indispensable disipar.
“Aprobado un proyecto de ley por la cámara de su origen, pasa su discusión a la Artículo

otra cámara: aprobado por ambas, pasa al poder ejecutivo de la Nación para su referencial
examen; y si también obtiene su aprobación lo promulga como ley” (art. 78). Nº 78 C.N.
Claro está que para dar por aprobado un proyecto de ley en ambas cámaras es
necesario que haya recibido el voto de la mayoría de sus miembros presentes en la
sesión correspondiente, actuando cada cámara con su quórum constitucional res-
pectivo.
La reforma de 1972, ha producido sobre este, tema las enmiendas más importan-
tes, a saber:
1.- Se introduce la categoría de proyecto urgente, consistente en la obligación de las

cámaras de tratar todo proyecto emanado del poder ejecutivo dentro de 60 días
de haber recibido en el cuerpo de origen, a razón de 30 días por cada cámara;
2.- Dicho plazo se duplica si se tratase de la ley de presupuesto, pero si el proyec-
to respectivo fuera rechazado, para considerar el nuevo cada cámara, dispon-
drá de los 30 días originales;
595
3.- El poder ejecutivo puede solicitar se considere “proyecto urgente” a cualquiera

que haya enviado ya al congreso y en cualquier etapa de su trámite;
4.- Todo proyecto urgente no rechazado expresamente por las cámaras en los
lapsos antes señalados según su tipo, quedará automáticamente aprobado;
5.- Finalmente el proyecto urgente se convertirá en ordinario si así lo resuelve 2/3
de los miembros presentes de cada cámara, con excepción de la ley de presu-
puesto;
6.- La reforma de 1972, introduce otra categoría de proyectos; aquellos tratados
solamente por las comisiones respectivas de cada cámara, ¿cuáles serán
ellos? es una cuestión que queda deferida a la ley.
2.3.- Desacuerdo Total

El sistema bicamarista adoptado por la constitución supone obviamente la concor- Artículo
dancia de voluntades de las dos cámaras en la formación y sanción de leyes. Estas referencial
deben ser sanciondas por definidas mayorías de ambas cámaras para ser conside- Nº 81 C.N.
radas como la expresión exacta de la soberanía nacional integrada por los dos ele-
mentos históricos que en aquellas están representados: el pueblo y las autonomías
provinciales. Si existe un desacuerdo total, no hay ley, no puede haber ley porque
no hay y no puede haber esa concordancia o coincidencia de voluntades implicada
en la esencia misma del sistema bicamarista, concordancia que desaparecería por
completo si una de las cámaras pudiese hacer prevalecer su voluntad por encima
de la otra, esto es lo que expresa el art. 81 de nuestra constitución “Ningún proyec-
to de ley desechado totalmente por una de las cámaras, podrá repetirse en las se-
siones de aquel año”.
2.4.- Desacuerdo parcial

El proceso legisferante fue felizmente abreviado, por ejemplo, mediante la posibili- Artículos
dad de aprobar las comisiones parlamentarias, en particular, los proyectos admiti- referenciales
dos en general por una Cámara (art. 79), o reduciendo el número de pases de una Nº 79 y 81 C.N.
iniciativa de ley de una sala del Congreso a la otra (art. 81)
596
ACTIVIDAD Nº 96
1.- ¿A quién le corresponde la iniciativa de la ley?
2.- Sintetice los trámites, discusión y votación de la ley a través de ejemplos.
3.- Explique a través de ejemplos las diferencias entre desacuerdo total y parcial.
597
2.5.- Veto Presidencial

El veto que autoriza la Constitución es un veto limitado y condicional:
a.- ¿Cuáles son los fundamentos del veto?. González Calderón, piensa que la
constitución no ha restringido, ni expresa ni implícitamente, el criterio con que
puede proceder el presidente: cuando aquella se refiere a las objeciones no las
clasifica ni determina solamente la prudencia, el buen juicio y el conocimiento
directo que el ejecutivo puede tener de los negocios públicos deben determi-
narlas. Bien sea por que considere que el proyecto es inconstitucional, -caso
del veto opuesto por el presidente Sarmiento a las leyes reglamentarias de las
intervenciones federales, en 1869 -bien porque entienda que no es convenien-
te, bien porque lo conceptúe inoportuno, etc. las objeciones del ejecutivo obli-
gan a las cámaras a tomarlas en cuenta, reconsiderando el proyecto.
b.- ¿Puede vetarse una ley sancionada en ambas cámaras por 2/3 de votos?.
La jurisprudencia de la Corte ha decidido que puede ser vetado un contrato ce-
lebrado ad referendum de la aprobación legislativa por el poder ejecutivo, como
también puede serlo un proyecto de ley iniciado por el mismo poder si de la
discusión parlamentaria hubiera salido modificado. Debe admitirse que por ra-
zón del acuerdo previo prestado por ejecutivo al acto en cuestión -dijo la Corte-
él queda habilitado para vetarlo.
2.6.- Veto Parcial

En principio los proyectos vetados parcialmente por el Ejecutivo no podrán ser pro- Artículos
mulgados con la parte restante por dicho poder. Sin embargo, está permitida la referenciales
promulgación parcial si lo no vetado “tiene autonomía normativa y su aprobación Nº 80 y 82 C.N.
parcial no altera el espíritu ni la unidad de proyecto sancionado por el Congreso. En
este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesi-
dad y urgencia” (art. 80). Como está prohibido, en todos los casos la aprobación
tácita o ficta de las leyes (art. 82). La omisión por parte del Congreso de tratar las
promulgaciones parciales de las leyes, habilitará a la justicia para nulificar el decre-
to promulgatorio, tal como está habilitado para los decretosde necesidad y urgencia
dictados en violación de la Constitución.
2.7.- Promulgación de la ley

La sanción de las leyes corresponde al cuerpo legislativo. La promulgación es el
acto mediante el cual el presidente publica y pone en conocimiento del país la ley
sancionada.
2.8.- Función Jurisdiccional: juicio político y facultades disciplinarias
El Juicio Político es un procedimiento de destitución, mediante el cual, se le im-

pide al presidente mantenerse en su cargo. La denominación Juicio Político no
ataña a la responsabilidad política sino que significa la separación del cargo, no
se juzga como hecho delictuoso, sino como que la situación de gobierno impe-
rante es inconveniente para el estado. El juicio político fenece cuando el funcio-
nario es separado del cargo.
Esta modalidad judicial es competencia de las cámaras, cada uno lo hace como
función privativa y con objetivos distintos, no concurren, sino que realizan actos
distintos: una acusa y la otra juzga (la cámara de diputados es la “acusación” y el
senado es el órgano encargado de “juzgar”).
598
- Son pasibles de juicio político: el presidente de la nación, su vice-presidente;

los ministros; los integrantes de la Corte Suprema de Justicia y demás integrantes
de tribunales inferiores.
- Las causas conducentes al juicio político son: mal desempeño de funciones;
delito en el ejercicio de sus funciones y crímenes comunes.
Cuando el funcionario acusado es el presidente de la República, el Senado estará Artículo

presidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia y no por el Vice- referencial
presidente. Esta prevención (art. 59), está motivada para impedir la posible influen- Nº 59 C.N.
cia del vice-presidente en la elección del sucesor presidencial (en el caso de desti-
tución). Cuando el acusado es el presidente del Senado la Constitución no prevé
quién será el presidente del senado (encargado del juicio), teóricamente deberá ser
el presidente provisional del Senado, pero para evitar influencias nefastas o intere-
sadas, es conveniente que lo sea el presidente de la Corte Suprema de Justicia.
El juicio debe ser público y se lo debe rodear de las garantías de defensa. El

fallo debe ser motivado.
La constitución nada dice respecto a la suspensión del funcionario. Este sigue en

sus funciones, durante la acusación y juicio respectivo. Tratándose de un ministro y
de un juez, el superior inmediato (Corte Suprema o presidente), en uso del poder
disciplinario inherente, puede ordenar o autorizar el relevo de dichos funcionarios.
599
ACTIVIDAD Nº 97
1.- Explique el concepto de veto.
2.- Especifique lo establecido por la C.N. para la promulgación de las leyes.
3.- ¿En qué casos corresponde iniciar un juicio político?
4.- Explique el contenido del art. 64 C.N.
600
La Investigación Parlamentaria
II.- La investigación parlamentaria
Por: Ab. José Daniel GODOY
Sumario: I.- Importancia del tema. II.- La investigación parlamentaria. III.- Límites de
las facultades de investigación.
I.- Importancia del tema
Por hechos recientes ha recobrado actualidad, tanto en la opinión pública como en

la doctrina, las facultades de las comisiones investigadoras legislativas. Preocupa
que se allanen domicilios, se incauten papeles privados, se tomen declaración tes-
timonial.
Su estudio integra el derecho parlamentario, ubicándose en la especie “comisiones

parlamentarias”. Estas son creadas por las Cámaras Legislativas, que, entre sus
privilegios colectivos figura el de dictar su reglamento en donde se preven las comi-
siones legislativas, que pueden ser permanentes o transitorias, con la función de
“asesorar” al cuerpo en materias especializadas, “fiscalizar” funciones administrati-
vas de la rama parlamentaria o “investigar” hechos y circunstancias que el cuerpo
ha considerado necesario para adoptar medidas. Por el art. 66 de la Constitución,
cada Cámara puede dictar su reglamento, a su turno, el art. 75 inc. 32, establece
que corresponde al Congreso “hacer todas las leyes y reglamentos que sean con-
venientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes” y “todos los otros con-
cedidos por la Constitución al Gobierno de la Confederación Argentina”, luego, la
“comisión investigadora” puede ser creada por cada Cámara o con carácter “bica-
meral” y sus atribuciones se hallan contenidas en los citados reglamentos o en ex-
presas reclusiones del cuerpo. A modo de síntesis, cada Cámara tiene capacidad
jurídica para crear las comisiones investigadoras, como asimismo el Congreso a
través de su acción legislativa -siguiendo el proceso de formación de toda ley- (en
contra A.A. Spota, LL 19.9.84, quien sin duda, no analiza el art. 66).
En el marco jurídico reseñado, las “comisiones investigadoras parlamentarias”, se

desempeñan con las facultades, expresas o implícitas que cada Cámara o el Con-
greso le “delega”, para fines de “iniciativa parlamentaria”, de “reforma de la legisla-
ción” o de “responsabilidad de los funcionarios públicos” (Declaración de la Honora-
ble Cámara de Diputados de la Nación, del 10.9.15, reiterada en diciembre, de 1975
y recientemente). Con esta naturaleza y para los fines indicados, surgieron las “co-
misiones investigadoras”, siguiendo precedentes similares como el de la Suprema
Corte de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica (Watkins v. United States,
J.A., 1959- I sec. jurisp. extr., p. 20). En tal sentido, nuestra Corte Suprema de Jus-
ticia, ha sentado doctrina, al destacar que la investigación “es un poder implícito a
los poderes expresos” (Fallos: 104, 73) y, con ello, queda en claro que el desarrollo
de la investigación y los medios de prueba que se utilizacen, deben subordinarse o
estar en relación directa a los poderes expresos. Al respecto, en el caso “Walkins”
citado, la Corte Norteamericana expresó: “Ninguna investigación legislativa es una
finalidad en sí, debiendo relacionarse a y en apoyo de una tarea legítima del Con-
greso, ya que no son defendibles investigaciones llevadas sólo para el engrandeci-
miento de los investigadores o para castigar a los investigadores”. A ello podemos
agregar, en relación a nuestra forma de gobierno y siguiendo las enseñanzas de C.
E. Romero, que la facultad investigativa es una instancia implícita de cada Cámara
601
o el Congreso, que emerge de la propia función de “control”, que es “inherente al

gobierno republicano”, “con las únicas limitaciones de resguardar, en su realización,
las “garantías constitucionales” y el área de poderes reservados -como exclusivos y
excluyentes- tanto del P.E. como del Poder Judicial, soberanos, también en sus
propias esferas políticas” (Derecho Constitucional, t. II, p. 230/231).
III.- Límites de las facultades de investigación
Como expresamos en el punto anterior, “el desarrollo de la investigación y los me-

dios de prueba que se utilicen, deben subordinarse o estar en relación directa a los
poderes expresos”. Con ese entendimiento, la H. Cámara de Diputados declaró, el
28 de setiembre de 1943, que los medios dispuestos “deben guardar relación inme-
diata con los fines de la investigación”. Luego, las tares investigables de las comi-
siones, deben tener por “objeto”, “hechos” que se relacionen en forma directa con
las atribuciones expresas que las otorga la constitución. En tal sentido, la investiga-
ción debe estar dirigida para fines de “iniciativa parlamentaria, de reforma de la le-
gislación o de responsabilidad de los funcionarios públicos”. Establecido ese “obje-
to” a investigar, deben utilizarse todos los medios necesarios para el esclarecimien-
to de la cuestión. Ahora bien, no todos los medios justifican los fines que se persi-
guen, ya que un obrar ilegítimo, invalida los resultados de la investigación.
La relación existente entre “medios” y “fines”, entre pruebas y objeto a investigar,

resulta de esta manera de vital importancia. Al respecto, en el caso “McCullock v.
Maryland”, la Corte Norteamericana expresó: “Si el fin es legítimo, si se encuentra
comprendido dentro del plano de la Constitución, todos los medios que sean apro-
piados y que se adopten a esos fines serán constitucionales, siempre que sean
concordes con el espíritu y la letra de la Constitución y que no se encuentren prohi-
bidos por ella”.
Sobre el mismo aspecto cabe recordar el dictamen emitido por el procurador gene-
ral de la Corte Suprema de la Nación, Dr. Carlos Tejedor, en la causa de Lino de la
Torre, en el cual sostuvo: “Dado el fin, por otra parte se suponen dados los medios.
Las Cámaras tienen la misión de ejercer los poderes legislativos en resguardo de
los derechos de la Nación, y este fin sería imposible, si por no estar expresamente
determinados, se les negasen los medios. De estas deducciones podrían citarse
muchos casos. La Constitución, por ejemplo, en los reglamentos de las Cámaras,
habla de las investigaciones que para el mejor desempeño de sus funciones pue-
den ellas ordenar. Nadie, sin embargo, les ha negado ese derecho, y de él es con-
secuencia forzosa la comparencia de testigos, a quienes pueden obligar por la fuer-
za” (Fallos, 19,231).
Con la inteligencia expuesta, las Cámaras pueden elegir esos medios de prueba y
regularlos por medio de los “reglamentos”, estableciendo las reglas del “debido pro-
ceso”, a las cuales deberán sujetarse las “comisiones investigadoras”. En tal senti-
do puede facultarse para la citación de testigos y en caso de incomparecencia, para
traerlos por la fuerza pública; para la exhibición de documentos, tanto del sector
público como privado; para la incorporación de instrumentos públicos o privados,
con tal que se cuente con la anuencia o consentimiento del poseedor de los mis-
mos. Pero, para el allanamiento de domicilio o el secuestro de correspondencia y
papeles privados ya no basta el “reglamento” o “resolución” de las Cámaras, para
proceder a su operatividad; para la utilización de esos medios se requiere la san-
ción de una ley que determine en qué casos y con qué justificativos podrá proce-
derse con esas medidas (Art. 18 de la Constitución Nacional). De no mediar esta
ley, los allanamientos y secuestros deben ser requeridos al Poder Judicial y emanar
las órdenes de jueces competentes. Este principio cede, cuando con motivo de la
investigación, se descubre “in fraganti” en la comisión de un ilícito penal, al funcio-
602
nario o ex-funcionario, que sustrae o pretende hacer desaparecer documentación

valiosa para la investigación. En este caso, los integrantes de la comisión investiga-
dora deben obrar con celeridad y de inmediato, deteniendo a dicha persona y se-
cuestrando la documentación, pero, poniéndola a disposición del Juez competente,
remitiendo la documentación respectiva, de la cual puede dejar copia autenticada,
para sus fines de investigación. Al respecto, el ilícito descubierto, no es un hecho
“conexo” a las facultades de la “comisión investigadora”, sino un hecho supuesta-
mente delictivo que debe ser investigado por la Justicia. El objeto a investigar por la
justicia será el hecho delictivo; en cambio, el objeto a investigar por la comisión,
debe caer dentro de los poderes implícitos a los poderes expresos de: “iniciativa
parlamentaria”, “reforma de la legislación” o de “responsabilidad de los funcionarios
públicos”.
Es importante respetar la división de poderes, para que el Poder Judicial recupere su

vigor institucional, sin que se le reduzcan sus competencias, que equivale a la “des-
judicialización”. Es de esencia del sistema republicano, que el juez del Poder Judicial
sea fiscalizador absoluto de la constitucionalidad de todo el obrar es total, y, en tal
sentido, es competente para decidir si la investigación de las Cámaras, a través de
las “comisiones investigadoras”, viola la Constitución, en materia de los derechos y
garantías individuales o sociales. No menos importante, resulta la función legislativa,
tan restringida por el aumento de facultades de la Administración, por lo que resulta
un imperativo republicano que recobre su vigor institucional a través de un correctivo
natural como lo es la investigación parlamentaria, que, como señala Pedro J. Frías,
debe ir “unida a la facultad de modificar el sistema y subsanar la ejecución defectuo-
sa” (Ponencia al Segundo Congreso Argentino de Ciencias Políticas, Buenos Aires,
1960, A.A.C.P.). De este modo, el Congreso recobrará su rol sustantivo de “control”,
como esencia republicana del equilibrio funcional de los poderes.
Conforme a lo expuesto, la legitimidad de la investigación parlamentaria, estará

dada en la medida en que el “objeto” a investigar, guarde una relación directa e
inmediata con las atribuciones expresas del Congreso o de cada Cámara. Al res-
pecto, cabe recordar la opinión del Dr. Julio Oyhanarte, quien al comentar un fallo
(L.b., t. 80, año 1955, p. 705), expresó: “Si el fin fue propiamente legislativo ninguna
objeción procede. Mientras tanto, si el fin fue judicial, va de suyo que la comisión
incurrió en un acto de extralimitación y desarrolló una actividad inválida, impugna-
ble, atentatoria contra la división de poderes y, en particular, contra la independen-
cia del Poder Judicial”.
Por todo ello, cabe concluir esta nota recordando a Montesquieu, cuando nos ense-
ña: “Cuando más se aproxima el Gobierno a la República, más fija será la manera
de juzgar. Era un defecto de la República, más fija será la manera de juzgar. Era un
defecto de la República de Lacedemonia el que los éforos juzgasen arbitrariamente,
sin leyes que los dirigieran. En Roma, los primeros cónsules juzgaron como los éfo-
ros, pero comprobados los inconvenientes hicieron leyes precisas” (Del Espíritu de
las Leyes, Libro VI, Cap. III, p. 100 Ed. Tecnos de 1972).
Nota:
Copia del artículo extraído de la Revista Jurídica “DE PLENO DERECHO” en su Nº

1; de octubre de 1984, cuya redacción estuvo a cargo del Dr. JOSE DANIEL GO-
DOY, Profesor de la Cátedra de Derecho de Córdoba.
603
UNIDAD XXI
1.- EL PODER EJECUTIVO EN

LA REALIDAD POLÍTICA CONTEMPORÁNEA
1.1.- Realismo de la Ciencia Política

Aristóteles llamaba a la ciencia política suprema o soberana entre las ciencias. Sin
duda que constituye alto menester de cultura al servicio de hombres libres; y tiene
como meta buscar, sin pausa, fórmulas de convivencia humana que conduzcan al
bien común, que lo integran valores de paz, orden, libertad, seguridad, bienestar y
justicia.
La política será ciencia si es apta para ofrecernos, con rigor, la descripción, in-
terpretación y crítica de los fenómenos políticos; y como disciplina filosófico-
práctica ha de afanarse en conocer para actuar en favor del hombre porque ope-
ra en el orden del bien.
Para llegar a conclusiones válidas, debe partir de la realidad socio-histórica, compu-

tar los datos que la vida ofrece, analizar sus causas, esclarecerlas y proporcionar
sendas de genuina convivencia. Aferrarse a esquemas simplemente jurídicos, pero
rebasados por los hechos, es frustrar sus vigilias y mostrar un nítido misoneísmo
que nunca otorgará seguridad, libertad, orden ni justicia. Siempre tiene resonancia
la angustiada pregunta de San Agustín que recuerda Sánchez Agesta: “Cuando se
suprime la justicia, ¿qué son los reinos sino grandes banda de ladrones?”.
Sobre esta postura de la ciencia, que estudia las relaciones de poder resulta digno
recordar que en horas liminares de nuestra organización jurídico-política, señalaba
Facundo Zuviría, con perenne verdad: “La ciencia del legislador no está en saber
los principios del derecho constitucional y aplicarlos sin más examen que el de su
verdad teórica... está en saberse guardar de las teorías desmentidas por los he-
chos”. Y Echeverría, el creador de la ciencia política argentina, puntualizaba desde
las páginas de su “Ojeada retrospectiva”: “No salir del terreno práctico, no perderse
en abstracciones clavar el ojo de la inteligencia en las entrañas mismas de nuestra
sociedad”.
Bajo esta premisa, se ofrece una visión sintética del problema que nos ocupa que
asume virtualidad en Occidente y que toca, asimismo, la realidad argentina de esta
hora de encrucijada pero encinta de posibilidades que esta generación debe capita-
lizar para asegurar un futuro mejor y más digno.
1.2.- Crecimiento del Poder

Del poder decía un español ilustre el siglo pasado: En vano los hombres luchan y
lucharán todavía por eludir esta necesidad: será como rebelarse contra la ley de la
gravedad que nos encadena a la Tierra. El poder es una gravedad moral: existe
siempre en todas partes. De allí, la conocida definición que trae Hauriou: “Libre
energía que, gracias a su superioridad, asume la empresa del gobierno de un grupo
humano por la creación continua del orden y del derecho”, que sin duda constituyó
un eco de la afirmación del Aquinatense. Si el poder es necesario para el orden,
viene a ser, a su vez, la primera condición del derecho.
604
El poder, ha crecido desde el renacimiento hasta nuestros días en forma alarmante

y su elefantiasis es signo de nuestro tiempo, tiempo al que alguien llamó la era de la
política. Esta es actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder, y si el poder es
principio dinámico -ya a la vez polémico- para el logro de las finalidades de orden y
derecho, condiciones inexcusables para su empresa de gobierno de una comuni-
dad, resulta de toda lógica su consolidación ininterrumpida. Ya Montesquieu adver-
tía que, según experiencia eterna, todo hombre que tiene poder es proclive a abu-
sar de él; y que lo extiende hasta donde encuentra resistencia. Y exclama: ¡Quién lo
diría, la misma virtud tiene necesidad de límites! Recientemente, Bertrando de Jou-
venel ha expresado que el Minotauro disfrazado de otros siglos, hoy se muestra a
cara descubierta y que el poder está en todas partes. Crece siempre, es por su pro-
pia naturaleza expansivo y tiende a absolutizarse. Y agrega: “No existe ya en la
sociedad contrapoder alguno capaz de contener el progreso estatal. ¿Quién destru-
yó aquellos cuerpos vigorosos sobre los cuales los monarcas antiguos no se atre-
vían ni a poner una mano?. El partido único hace sentir en toda la carne nacional la
garra del dueño: ¿quién ha sido el primero en querer aplastar las individualidades
bajo el peso abrumador del partido?; ¿y quién no ha soñado con ese triunfo para el
suyo? Los ciudadanos aceptan primero esa tiranía y la odian cuando es demasiado
tarde. Pero ¿quién les ha hecho perder el hábito de juzgar por sí mismos, quién ha
reemplazado en ellos la independencia del ciudadano por la sumisión del militante?.
Ya no hay libertad: pero la libertad no pertenecen más que a los hombres libres. Y
¿quién se molesta ya en formar hombres libres?”.
Entre los factores que inciden en el desmesurado crecimiento del Poder Ejecutivo -
al que recientes leyes fundamentales de Occidente tratan de institucionalizar- pue-
den (sin pretender agotar sus repertorios) anotarse los que siguen:
a.- Frecuencia de los estados de emergencia;

b.- Facultades militares;
c.- La conducción de las relaciones internacionales;
d.- Política y planes de progreso económico y social;
e.- Dirección burocrática;
f.- Delegación de funciones legislativas;
g.- Crisis del Parlamento y de los partidos políticos;
h.- Centralización de los estados (decadencia del federalismo);
i.- Lucha contra los grupos de presión;
j.- Liderazgo y jefatura del Estado;
k.- Progreso técnico y científico;
l.- Masificación e industrialización de la sociedad actual;
ll.- Funciones del Estado moderno (planificación).
En suma, concentración del poder en un caudillo, partido o élite de cual maneja los
dineros públicos a su voluntad, sin control, demagógicamente, generando fanatis-
mos, divisiones, corrupción, inseguridad, etc.
1.3.- Liderazgo y Jefatura del Estado

El liderazgo político constituye hoy una tendencia tremendamente cierta en todos los
países (democráticos y no democráticos o autoritarios). Lo imponen las circunstan-
cias del contorno histórico de nuestro tiempo Friedrich en su obra publicada en espa-
ñol en 1946, advierte que la tendencia hacia el liderazgo monocrático (presidencial)
parece ser casi universal. ¿La despersonalidad del Estado se bate en retirada?. Con
razón se ha observado que si se quisiese sintetizar las características principales del
líder, habría que atender a su naturaleza representativa -ya democrática o carismáti-
ca, para usar la terminología de Weber- (cuando más poder y más legítima sea ma-
yor serán sus cualidades representativas sensitivas), a sus posibilidades emprende-
605
doras y a su inteligencia para adoptar resoluciones. Acaso nos hallamos ante una
especie de sublimación del principio de autoridad, hecho de prestigio e influencia; del
natural imperio que exaltaba Gracián en virtud del cual, Cautivo Cesar de los isleños
piratas, era más señor de ellos; mandábales vencido y servíanse ellos vencedores.
Era cautivo por ceremonia y señor por realidad de soberanía.
Finer, por su parte, enseña que cuatro son las principales, características de la lea-
dership: conocimiento, coherencia, constancia y conciencia. Y agrega: el Ejecutivo
es el epítome de todas estas cualidades que se encuentran difusas en todos los
órganos de gobierno. Conocimiento significa tener sentido de los principios y de los
fines; la visión del futuro; claridad en razón de la eficacia de medios y fines y equi-
dad. Coherencia significa que todos los hombres y agencias que sirven al Gobierno
se mantienen juntos en la prosecución coordinada de un fin común, sin inconducta,
lealtad de propósito desde el principio al fin, sin dudas, contradicciones y caprichos;
significa dependencia dinámica. Conciencia implica sentido de responsabilidad. Ya
en 1835, Tocqueville en carta a Stuart Mill le decía: “Para los partidarios de la de-
mocracia se trata menos de encontrar el medio de hacer gobernar el pueblo que de
hacer escoger al pueblo los más capaces para gobernar, para que puedan dirigir el
conjunto de su conducta y el detalle de sus actos y de los medios de ejecución. En
la vieja afirmación tomista, democracia es el gobierno de los más, ejercitado por los
mejores”.
Nadie puede poner en duda el liderazgo político de Roosevelt, Eisenhower, Ade-

nauer, De Gaulle y Kennedy. De su liderazgo han devenido en gobernantes? ¿No
hay acaso, ahora un liderazgo internacional? Sin reforma constitucional, los EE.UU.
han creado por vía legislativa una serie de organismos al servicio del Presidente,
institucionalizando así, indirectamente, su liderazgo. El jefe del Poder Ejecutivo nor-
teamericano, a las funciones constitucionales asignadas, debe ahora agregar la
tarea compleja de coordinar la actividad de los organismos y colaboradores perso-
nales puestos directamente a su servicio. El art. 65 de la Ley Fundamental de Bonn
asigna al Canciller la dirección política y responde de ella. En la determinación de
estas directrices de la política, que no son más que el programa del gobierno, el
Canciller federal es formalmente independiente y, por lo tanto, no vinculado a las
decisiones del Presidente de la República, ni a las del Parlamento.
Vemos pues, como la tesis del liderazgo y la jefatura del Estado favorecen al Poder
Ejecutivo, por la real posibilidad de su ejercicio. Más, la concentración que señalamos
supra, es en tanto peligrosa en manos de autócratas, tiranos o déspotas lo cual con-
lleva a la necesidad de limitarles a estos primeramente alcanzar el poder mediante
una educación cívica profunda de los ciudadanos y luego a través de instituciones
sólidas que les impidan actuar arbitrariamente si han conseguido acceder a el.
606
ACTIVIDAD Nº 98
1.- Explique el concepto de ciencia política y determine su importancia.
2.- ¿Qué opina Ud. sobre la frase de Montesquieu, “Todo hombre que tiene poder
es proclive a abusos de él”.
3.- Elija por lo menos tres factores que inciden en el desmesurado crecimiento del
Poder Ejecutivo y explíquelos.
607
1.4.- El Poder Ejecutivo

Nuestro sistema político, examinándolo históricamente es Unipersonal, como lo fue
el rey, Virrey, el director supremo en 1814, los gobernadores de provincia desde
1820.
El órgano institución que la constitución denomina poder ejecutivo se individualiza

en el presidente de la Nación Argentina. Tales los nombres que aparecen en el léxi-
co del texto constitucional, tanto en el art. 87 como en el resto de sus normas, con
excepción, del art. 23 que habla del presidente de la República.
El lenguaje vulgar le asigna también el título de primer magistrado, o primer manda-

tario. El art. 87 de nuestra constitución nos dice: “El Poder Ejecutivo de la Nación
será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación Ar-
gentina”. Una interpretación puramente gramática de esta norma no dejaría lugar a
dudas acerca del carácter unipersonal o monocrático de nuestro poder ejecutivo.
Pero, la interpretación constitucional no puede hacerse sobre una norma aislada, Artículos
como si estuviera desconectada del resto de la Constitución. Por eso, lo que en el referenciales
art. 87 aparece evidente, suscita dudas cuando se lo complementa con otras dispo- Nº 87, 88, 89, 90,
siciones de la constitución referentes a los ministros del poder ejecutivo. La propia 92, 93, 94, 98 y
100 C.N.
constitución habla de “ministros del Poder Ejecutivo” como si formarán parte de él.
El Ministerio es un órgano constitucional, que por el art. 100 refrenda los actos del
ejecutivo por medio de la firma, sin cuyo requisito los actos no tienen eficacia, y es
aquí en donde algunos sostienen en consecuencia, que es colegiado.
Los ministros son ministros “del poder ejecutivo” porque acompañan al titular del
mismo en el ejercicio de sus funciones, pero no porque este “dentro” de él.
Descartando que el ministro forma parte del ejecutivo, contemplamos la segunda

situación que es la del vice-presidente. Esto se puede enfocar desde dos puntos de
vista.
1.- El vice presidente como presidente del senado forma parte del órgano congre-
so o sea, está dentro y no fuera, de uno de los tres poderes -el legislativo-;
2.- Pero nuestra constitución también contempla la situación del vice-presidente en
la parte dedicada al poder ejecutivo es desempeñado por el presidente, en el
art. 88 regula la función del vice-presidente “en caso de enfermedad, ausencia
de la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente y dice que en tales
situaciones el poder ejecutivo será ejercido por el vice-presidente. Luego los
arts. 99 sobre las condiciones de elegibilidad, 90 sobre duración del cargo, 92
sobre sueldo, 93 sobre juramento y 94 a 98 sobre forma y tiempo de la elec-
ción, se refieren conjuntamente al vice-presidente y presidente.
El vice presidente es con respecto al ejecutivo unipersonal un órgano extrapoderes.
Por el art. 57 que dice el Vice-presidente de la Nación, será presidente del Senado,
pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación tiene una fun-
ción permanente que es la de presidir el Senado, y por el art. 88 tiene una función
eventual que es la sustituir al presidente en caso de necesidad. Expresando una
postura personal entienda que, si bien el vicepresidente integra la fórmula que
acompaña al Presidente, al no formar parte del denominado Poder Ejecutivo -
unipersonal como ya se mencionó- y desempeñar su “función” como Presidente del
Senado, es doble concluir que su naturaleza jurídica se aproxima más fuertemente
a su condición de legislador que a la de órgano ejecutivo, pues solamente será lla-
608
mado a reemplazar a este último en los casos previstos por la Constitución, con lo
cual su eventual desempeño en la función ejecutiva asume un carácter supletorio o
accesorio de la principal que es la legisferante.
1.4.1.- Condiciones de elegibilidad
El art. 89 dice “Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación se Artículos

requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nati- referenciales
vo, habiendo nacido en país extranjero, pertenecer a la comunión católica, Nº 57, 88 y
apostólica, romana y las demás cualidades para ser electo senador”. 89 C.N.
Analizando el artículo tenemos:
A.- Ciudadanía: Para nuestra constitución ciudadanía y nacionalidad son las mis-
mas cosas. El presidente debe ser ciudadano o hijo de ciudadano nativo. Esta
última posibilidad tiene el sentido de una liberalidad de sentido histórico, me-
diante la cual los constituyentes de 1853 permitieron el eventual acceso a la
presidencia, de los hijos de argentinos nativos que nacieron en el extranjero du-
rante el exilio provocado por la tiranía de Rosas.
B.- Religión: Esta exigencia ha sido explicada de diferentes maneras, algunos dicen
que el presidente ha de tener que manejar todo al ejercer el patronato. Esta no
es una razón seria, porque también intervenían los senadores al componer las
ternas y los jueces de la Corte Suprema al acordar al pase a las bulas, breves y
rescriptos del Sumo Pontífice. Todo esto fue hasta el acuerdo de 1966.
Otros, sostienen que es un reconocimiento indirecto de que ese era el culto de casi
la totalidad de los argentinos. Este hecho tampoco nos satisface.
Bidart Campos, nos dice que es una imposición de tipo axiológico que los constitu-
yente hicieron de una religión determinada incluso porque para ellos era la verdade-
ra. Hay que reconocer que en este punto la Constitución se aparta de su liberalismo
político.
1.4.2.- Duración en el ejercicio del cargo
El art. 90 nos dice -El presidente y vice presidente duran en sus empleos el término
de cuatro años, y no pueden ser reelegidos sino con intervalos de un período -Y el
art. 91 aclara que “el presidente de la Nación cesa en el poder el día mismo en que
expira su período de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya interrumpido,
pueda ser motivo de que se le complete más tarde”. Con la reforma de 1994 solo se
permite una sola reelección.
En nuestro país la permanencia indefinida en el poder no ha sido feliz. El recuerdo

de la tiranía de Rosas dio a la prohibición de reelección indefinida un sentido de
razón histórica. Y después de la reforma del 49 que suprimió dicha prohibición con
el propósito logrado en 1952 de mantener a Perón como presidente, también esta
reelección fue funesta. De modo que en nuestro derecho constitucional del poder,
impedirla es una medida precautoria de técnica democrática. Lo señalado debería
constituir una pauta esencial para la totalidad de los cargos efectivos, atento a la
peligrosidad de continuismo -con las acechanzas de corrupción consiguientes- que
conllevan las reelecciones de los funcionarios.
El art. 90 veda la reelección del presidente y vicepresidente para el mismo cargo.

Pero ¿podría el vicepresidente ser elegido presidente al término de su período?
Interpretamos que tal reelección sería también lesiva del principio de alterabilidad
del poder, y que implícitamente está descartada.
609
Según el art. 91 ninguna interrupción en el ejercicio del poder ejecutivo permite al

presidente prolongar su período más allá de los seis años. La prosecución podrá
dar lugar a la comisión de delito por retención ilegítima de la función.
1.4.3.- Sueldo
El presidente y vice gozan de un sueldo pagado por el tesoro nacional. Su monto no Artículos
puede alterarse en el período de su nombramiento, o sea ni aumentarse ni dismi- referenciales
nuirse. Nº 90, 91, 92 y
93 C.N.
Esto medida surge del art. 92, pero no se previó el envilecimiento de la moneda,
que tantos problemas constitucionales suscitan en la aplicación de las diferentes
normas.
Una interpretación realista nos lleva a sostener que la inalterabilidad del sueldo pre-
sidencial impide que por actos de los órganos de poder se disminuya o se aumente,
pero cuando la disminución no es nominal sino de valor, se puede reestablecer la
identidad real del sueldo, aunque para eso la cantidad se eleve.
1.4.4.- Incompatibilidad
El art. 92 agrega que “ni el presidente ni el vice pueden ejercer otro empleo, ni
recibir ningún otro emolumento nacional ni provincial”. Se trata de una in-
compatibilidad absoluta, que impone total dedicación al cargo e impide no
sólo percibir remuneraciones, sino también ejercer otras actividades, aunque
fuesen honorarias.
1.4.5. Juramento
El art. 93 contiene la fórmula del juramento que han de prestar el presidente y el

vicepresidente al tomar posesión de sus cargos ante el presidente del senado, es-
tando reunido el Congreso.
Los términos del juramento religioso son los siguientes. “Yo N.N. juro por Dios
Nuestro Señor, y estos Santos Evangelios, desempeñar con lealtad y patriotismo el
cargo de presidente (o vice presidente) de la Nación y observar, y hacer observar
fielmente la Constitución de la Nación Argentina. Si así no lo hiciere Dios y la Na-
ción me lo demanden”. El juramento es un requisito que hace a la validez del título
de jure del presidente. Si se negara a prestarlo, el título presidencial quedaría vicia-
do y por ende sería de facto.
El presidente lo presta una sola vez y si por ausencia, enfermedad, o cualquier otra
causa delega sus funciones en el vicepresidente, no debe prestarlo nuevamente al
recuperar el ejercicio. El vicepresidente cuando asume el ejercicio del poder ejecu-
tivo de manera permanente y definitiva debe prestar nuevamente juramento, pero
no cuando asume el poder a título transitorio. Incluso los presidentes y vicepresi-
dentes de facto han cumplido el acto de prestación de juramento.
Frente a circunstancias lamentables de desvíos del poder y del correcto cumpli-

miento de la elevada misión que el cargo impone, tal vez en una futura reforma
constitucional debería contemplarse una fórmula con mayor contenido y alcance
jurídico que posibilite una “demanda de la Nación” que la impidiere.
610
ACTIVIDAD Nº 99
Poder Ejecutivo
Condiciones de Incompatibilidad
Formado por Duración del Cargo
elegibilidad de funciones
2.- De los citados artículos que se refieren al Poder Ejecutivo investigue cuales
han sido reformados en 1994 y su contenido actual.
3.- ¿Qué opina Ud. sobre la reelección presidencial y sobre las reelecciones en
general -gobernadores, intendentes, sindicalistas, etc.?
611
2.- VICEPRESIDENTE
El Congreso constituyente de 1853, tomó directamente de la ley suprema de los
Estados Unidos, la Institución de la vicepresidencia nacional. El proyecto del doctor
Alberdi, no incluía el cargo de vicepresidente, pero proveía en el art. 81 los casos
de muerte, dimisión o inhabilidad del presidente, reemplazándolo “el presidente del
senado con el título de vicepresidente de la Confederación, quien deberá expedir
inmediatamente, en los dos primeros casos, las medidas conducentes a la elección
del nuevo presidente en la forma que determina el artículo anterior”. Las constitu-
ciones de 1826 y 1819, tampoco creaban un funcionario que, elegido conjuntamen-
te con el Jefe del Estado, fuese llamado a reemplazarlo.
No obstante, los constituyentes creyeron que era necesario crear la vicepresidencia

para lograr más cumplidamente la continuidad de la acción ejecutiva, imposibilitan-
do de tal modo que este pudiera ser interrumpida.
El texto constitucional que se refiere a los casos en que reemplaza al titular del po- Artículo
der ejecutivo está previsto en el art. 88: “en caso de enfermedad, ausencia de la referencial
capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo, será ejer- Nº 88 C.N.
cido por el Vicepresidente de la Nación”.
3.- ACEFALÍA DEL PODER EJECUTIVO

(Ley Nº 20972 de 1975).
La palabra acefalía que proviene de la voz latina “acophalus” y de la griega “akepa-

los” significa privado de cabeza o sin cabeza. Acefalía del poder ejecutivo quiere
decir que queda sin titular.
Expresa la segunda parte del art. 88 de nuestra Ley Fundamental, que en caso
de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del Presidente y Vicepresidente de
la Nación, el Congreso determinará que funcionario Público ha de desempeñar
la presidencia, hasta qué haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presi-
dente sea electo.
El Congreso sancionó el 19 de setiembre de 1868, la ley Nº 252 llamada ley de Artículos

Acefalía, que establece que, en caso de acefalía de la República, por falta de presi- referenciales
dente y vicepresidente de la Nación el Poder Ejecutivo será desempeñado, en pri- Nº 88 y 93 C.N.
mer lugar por el presidente provisional del Senado, en segundo, por el presidente
de la Cámara de Diputados y a falta de éstos por el presidente de la Corte Suprema
(art. 1). Treinta días después de terminar el período de sesiones ordinarias cada
Cámara nombrará su Presidente a los efectos de esta ley (art. 2). El funcionario
llamado a ejercer el Poder Ejecutivo Nacional, convocará al pueblo de la República
a nueva elección de presidente y vicepresidente dentro de los treinta días siguien-
tes a su instalación en el mando, siempre que la inhabilidad de aquellos sea perpe-
tua (art. 3).
El funcionario que haya de ejercer el poder ejecutivo en los casos contemplados por
esta ley de acefalía, al tomar posesión del cargo ante el Congreso y en su defecto
ante la Corte Suprema de Justicia prestará el juramento que prescribe el art. 93 de
la Constitución.
612
3.1.- Causales de Acefalía

Del art. 88 deducimos las causas:
A.- Tomamos los conceptos enfermedad o inhabilidad como sinónimos o equiva-

lentes. Linares Quintana y Gonzalez Calderón han opinado que nuestro término
constitucional “enfermedad”, puesto en el art. 88, se refiere a todos los casos
de incapacidad o inhabilidad. Y nosotros compartimos este punto de vista, un
presidente enfermo, demente, secuestrado, es un presidente inhabilitado, por-
que tiene impedimento o incapacidad para desempeñarse, aún cuando ese im-
pedimento sea ajeno a su voluntad.
¿Quién dice y declara que el presidente está inhabilitado; y que se ha produci-
do la vacante o acefalía, y sobre la sucesión del vicepresidente?.
Puede ser que el propio presidente advierta o reconozca la inhabilidad (lo que
no equivale a reconocerse culpable) y ello quizás fuera suficiente para que el
vice asumiera en su reemplazo el poder ejecutivo. Pero si el presidente no re-
conoce la inhabilidad, se puede pensar en tres caminos:
a.- Que el vicepresidente sea quien decida si ha llegado a configurarse la si-
tuación constitucional de inhabilidad presidencial, por ende sea quien de-
clare la acefalía y entre a ejercer el poder ejecutivo. Esto nos parece que
es improcedente, nunca el propio sucesor del presidente parecería compe-
tente e imparcial para declarar por motus propio la inhabilidad presidencial
y sucederle.
b.- Que el Congreso declare la inhabilidad. Entendemos que el Congreso, sin
necesidad de promover juicio político, tiene competencia suficiente para com-
probar y declarar la inhabilidad como causa de acefalía y ello porque si la
Constitución delega al Congreso el determinar qué funcionario desempeña la
presidencia cuando no haya presidente ni vicepresidente, parece elemental
que esa determinación lleve implícita previamente la facultad de constatar que
efectivamente existe la causa de acefalía en el poder ejecutivo.
c.- Que el presidente sea destituído por juicio político, esta vía no es impres-
cindible para lograr la declaración de inhabilidad y abrir la sucesión a favor
del vice.
B.- Ausencia: La ausencia de la capital que funciona como causal de acefalía,

sólo puede ser la ausencia prolongada y con más razón, la ausencia del país.
Si el presidente no delega el mando antes de ausentarse, el Congreso podría
actuar con la misma competencia que analizamos por causa de enfermedad.
También podría reputarse esta ausencia prolongada a un abandono de sus
funciones equiparable al mal desempeño, con lo que también sería viable el
juicio político.
C.- Muerte y Renuncia: la primera no ofrece duda alguna, pero la renuncia debe
ser aceptada por el Congreso (el art. 75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar
los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente, lo que también revela
que la renuncia debe ser difundida).
D.- Destitución: la constitución prevee el juicio político para el presidente y el vice,
con el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa por lo menos
destituir al acusado. La constitución no conoce otro mecanismo destitutorio (el
congreso que declara sin juicio político, inhabilitado al presidente, y abierta la
sucesión al vice, no estaría destituyendo, sino declarando que se ha producido
vacancia o acefalía por existir causal suficiente). Por ende, cuando el art. 88
hace referencia a la destitución como una causa de acefalía, sólo alude a la
única destitución regulada y validada por la constitución, el juicio político. La
remoción por golpe de estado, revolución o cualquier hecho de fuerza, es una
causal extraconstitucional. El orden legal de transmisión del poder y de suce-
613
sión al poder se fractura, y como resultado quien asume la presidencia es un

presidente de facto y no de jure.
4.- ELECCIÓN DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE

Lectura de los artículos 94 y 98 de la Constitución Nacional.
614
ACTIVIDAD Nº 100
1.- ¿Con qué fundamentos se establece la vicepresidencia en nuestra C.N.?
2.- ¿Qué órgano determina o declara la existencia de acefalía?
3.- Realice un diagrama o esquema sobre el mecanismo de elección indirecta.
4.- ¿A través de qué sistema se elige en la actualidad al presidente y vice-
presidente?
615
UNIDAD XXII
1.- ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO
Denomínase atribuciones del Poder Ejecutivo a todas las facultades, poderes,

derechos y deberes que dan existencia al mencionado poder, y establecen sus
fines permanentes.
Desde el punto de vista de su carácter, las atribuciones presidenciales pueden cla-

sificarse en:
a.- Expresas o implícitas: según esté o no determinado su contenido con preci-

sión en el texto de la Constitución. Las implícitas surgen del ejercicio de las je-
faturas por lo impredictible o variable de dicho ejercicio;
b.- Imperativas o discrecionales: según sea el carácter de las normas constitu-
cionales que las reconocen o si está o no reglada la atribución por la ley que la
reglamenta. Por ejemplo: es imperativo que abra las sesiones del Congreso o
que recaude las rentas de la Nación y decrete su inversión; es discrecional
conceder indultos, convocar a sesiones extraordinarias al Congreso y pedir in-
formes a los departamentos de la administración;
c.- Exclusivas y compartidas: según intervenga solo el Presidente en su ejercicio
o en colaboración con el Congreso. Cuando son exclusivas la doctrina habla de
una zona de reserva de la administración (Marienhoff).
1.1.- De Orden Administrativo
Por el art. 99, el presidente es el Jefe supremo de la Nación y tiene a su

cargo la administración general del país.
Significa que es:
- El Jefe inmediato superior de la Nación y que representa la más alta jerarquía

entre los diferentes agentes de la autoridad activa. La administración general,
comprende, todos los servicios que están a cargo del gobierno federal. La atribu-
ción solamente puede ser ejercida mediante la colaboración del Ministro del ramo
respectivo, cuya firma necesita el presidente para cada acto de administración.
- El presidente por si sólo nombra y remueve los ministros del despacho, los oficia-
les de sus secretarías, los agentes consulares, y demás empleados de la adminis-
tración, cuyo nombramiento no está reglado de otra manera por esta constitución.
- Concede jubilaciones, retiros, licencias y goce de mantepíos conforme a las leyes
de la Nación.
- Hace recaudar las rentas de la Nación y decreta su inversión con arreglo a la ley o
presupuesto de gastos nacionales.
- Puede pedir a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración y
por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes y
ellos son obligados a darlos.
- Tiene la facultad para llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo
del Senado y que ocurran durante su receso, por medio de nombramiento en co-
misión que expirarán al fin de la próxima legislatura.
616
- De acuerdo con el inciso 2º del art. 99, el presidente de la república expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de
la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
En efecto, la atribución de ejecutar y hacer cumplir las mismas, implica la de regla-

mentarlas, vale decir, la potestad reglamentaria que consiste por una parte, en or-
denar los mandatos o principios de la ley en preceptos particulares más analíticos y
precisos, con referencia a la actividad administrativa, y necesarios para la mejor o
más oportuna aplicación de aquella. Por otra, en precisar, aclarar, interpretar a los
fines de su mejor comprensión y aún vulgarización del alcance de la ley, es decir de
sus principios más generales y proveer por sus normas específicas a la ejecución
de sus mandatos (circulares e instrucciones).
1.2.- Colegislativas
El Poder Ejecutivo interviene en el proceso de formación de las leyes, por eso

es colegislador.
Si analizamos el proceso legislativo en sus diferentes etapas, veremos que esta

afirmación carece de validez, pues la participación del presidente sólo es visible en
la etapa de iniciativa y en la de promulgación, pero no en la constitutiva.
Las fases del proceso legislativo son tres:
a.- La introductoria o de iniciativa;

b.- La constitutiva o de aprobación y
c.- La que condiciona la eficacia o de promulgación.
En la primera, el poder Ejecutivo tiene la facultad de enviar proyectos a cualquiera

de las cámaras; en la segunda solo el Congreso “sanciona” el proyecto sin inter-
vención del Poder Ejecutivo y en la última etapa, el Ejecutivo tiene las opciones: a)
promulgarlo y b) observarlo o sea vetarlo.
1.3.- Militares
Artículos
El presidente es Comandante en Jefe de las fuerzas armadas, dispone de las referenciales
fuerzas militares, marítimas, terrestres y aéreas, corre con su organización y Nº 75 inc. 25 y 99
distribución según las necesidades de la nación (Art. 99 inc.12). inc. 14 y 15 C.N.
Declara la guerra, concede patentes de represalias con autorización del Congreso

(arts. 75 inc. 25 y art. 99 inc. 15). De estas prerrogativas, emana un sin fin de atri-
buciones que se conocen con el nombre de poderes militares y poderes de guerra.
Las facultades de mando y organización ponen a las Fuerzas Armadas al servicio

del poder civil, y permiten a éste, usar de ellas para mantener el orden, la seguri-
dad, la paz interior, etc.
El presidente, como Comandante en Jefe tiene la facultad de ejercer el poder dis-

ciplinario en el ámbito del órgano castrense.
617
1.4.- Relaciones Exteriores
El presidente como jefe del estado, asume la representación del estado (per-
sona jurídica) en el orden internacional.
Muchas de las facultades en el orden internacional las ejerce en conjunto con el

Congreso y el Poder Ejecutivo es el encargado de la conducción de las mismas.
El presidente, concluye y firma los tratados de paz, comercio, navegación, alianza, Artículos
límites, neutralidad y otras negociaciones esenciales para el mantenimiento de las referenciales
buenas relaciones con los países extranjeros. (Art. 99 inc. 11). Nº 75 inc. 22 y
99 inc. 11 C.N.
La Constitución en su art. 27, establece que el “Gobierno federal” está obligado a
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio
de los tratados.
El P. E. concluye y firma los tratados, pero el Congreso los aprueba o los desecha
(art. 75 inc. 22).
1.5.- Conmutación e indulto
Artículo
El presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdic- referencial
ción federal, previo informe del Tribunal correspondiente (art. 99 inc. 5). Nº 99 inc. 5 C.N.
Según Joaquín V. González el indulto:
- Es el perdón absoluto de la pena, y la conmutación es el cambio de una pena ma-

yor por otra menor.
- El indulto se concede después de la comisión del delito. Es necesario no sólo la
existencia del proceso, sino también la sentencia imponiendo una pena.
- El indulto es un acto político privativo del presidente, y no lo puede delegar en
ningún otro órgano o persona. Lo debe cumplir como árbitro de equidad, en casos
en que la ley es demasiado rigurosa.
El indulto no debe ser confundido con la amnistía que, con carácter general y so-
lemne puede conceder el Congreso (art. 75 inc. 20 in fine). Ya que recordemos que
la amnistía “es el perdón de los delitos en cualquier estado en que se encuentren
los procesos, respecto de los autores o simplemente acusados, y aún de los que
pudieran ser procesados como autores o cómplices ante la iniciación de los proce-
sos, más que de perdón, es la ley del olvido”.
Comprende la extinción de la acción y de la pena, impide la iniciación del juicio,

suspende este último en cualquier estado donde se encuentre, y si se ha dictado la
sentencia impide todos sus efectos penales menos el resarcimiento del daño cau-
sado particularmente a las personas”.
1.6.- De Orden Político y Gubernativas
Ejerciendo funciones colegislativas, el presidente participa de la formación de la

leyes con arreglo a la constitución, las sanciona y promulga (art. 99 inc. 3).
618
- Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto Artículo
ambas cámaras, en la Sala del Senado, donde cuenta en esta ocasión el congre- referencial
so del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la constitución y reco- Nº 99 inc. 3, 4,
7, 9, 11, 12,
mendando a su consideración las medidas, las que juzgue necesarias y conve- 13, 15, 19 C.N.
nientes (inc. 8). Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso o lo convoca a se-
siones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requie-
re (inc. 9).
- Cumpliendo poderes de representación exterior, el presidente concluye y firma
tratados de paz, de comercio, de navegación, de alianza, de límites, de neutrali-
dad, concretados, otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de bue-
nas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus
cónsules (inc. 11) o nombra y remueve a los ministros plenipotenciarios y encar-
gados de negocios, con acuerdo del Senado (inc. 7).
- El presidente ejerce poderes de guerra en cuanto es comandante en jefe de todas
las fuerzas de mar y de tierra de la Nación (inc. 12).
- Provee los empleos militares de la Nación, con acuerdo del Senado en la conce-
sión de los empleos o grados superiores del ejército y armada y por si solo, en el
campo de batalla (inc. 13).
- Dispone de las fuerzas militares, marítimas, terrestres, y corre con su organización
y distribución según las necesidades de la Nación, (inc. 14).
- Declara la guerra y concede patentes de correo y cartas de represalias con autori-
zación y aprobación del Congreso (inc. 15).
- Nombra los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales inferiores
con acuerdo del Senado (inc. 4).
- Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque Artículos
exterior o por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción referenciales
interior, solo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso porque es Nº 23 inc. 16;
atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limita- 99 inc. 5;
75 inc. 20 C.N.
ciones prescriptas en el art. 23 (inc. 16). El titular del Poder Ejecutivo no puede
ausentarse del territorio de la Nación, sino con permiso del Congreso. En el rece-
so de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por graves objetos de servicios públicos
(inc. 21).
- Por el inciso 5 del art. 99, el presidente puede indultar o conmutar las penas por
delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente
excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
El indulto es “una medida de carácter subjetivo e individual en virtud de la cual el

poder público, por el órgano legalmente autorizado, perdona una pena aplicada a
un condenado”.
La facultad presidencial refiérese -tanto a indultar como a conmutar es decir, que la

gracia que acuerda el poder ejecutivo puede consistir, bien en el perdón de la totali-
dad de la pena, bien en la substitución de la pena impuesta por otra menor en tiem-
po y en espacio. El indulto debe referirse, además, a penas, lo que presupone una
sentencia condenatoria firme, esto es pasada en autoridad de cosa juzgada.
619
ACTIVIDAD Nº 101
1.- Elabore un cuadro sinóptico con las atribuciones del Presidente de la Nación.
2.- Dé ejemplos de funciones presidenciales en colaboración con el Congreso.
620
2.- ÓRGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO
2.1.- Los Ministerios

La institución ministerial tiene su origen en el medioevo, en los tradicionales oficios
de palacio que en sucesiva evolución, fueron adquiriendo importancia, influencia y
atribuciones de gobierno, hasta convertirse, con el tiempo y el desenvolvimiento
político, en verdaderos funcionarios y jefes de la administración estatal. Su origen
constitucional debe buscarse en los Consejos Privados de los antiguos monarcas
franceses, ingleses, prusianos y españoles, impuesto por la imposibilidad de que el
monarca atendiese y despechase por si solo todos los asuntos de Estado. Las
constituciones modernas han recogido la institución, erigiéndola en parte del orga-
nismo gubernativo.
Dos son los principales sistemas de organización ministerial: 1) el sistema parla-

mentario y 2) el sistema presidencial:
1.- Sistema parlamentario: el ministerio parlamentario inglés ha sido definido

como “la reunión de un cierto número de consejeros privados elegidos entre los
miembros del Parlamento, que pertenecen a un mismo partido político, por in-
termedio de los cuales el soberano gobierna al país”. Son rasgos peculiares del
ministerio parlamentario:
a.- Irresponsabilidad del Jefe de Estado, cuya función es meramente decorati-
va, reina pero no gobierna.
b.- Los ministros deben ser designados por el partido que posee mayoría en el
Parlamento, lo que ha llevado a decir en expresión criticada por Lord
Macaulay, que el ministerio es en realidad una comisión de los miembros
dirigentes de las dos cámaras.
c.- Homogeneidad en el gabinete, que se obtiene mediante la facultad atribuí-
da a quien forma el gabinete, para elegir sus integrantes.
d.- Responsabilidad política solidaria de los ministros ante las Cámaras, de
manera que el o los ministros que no cuenten con el apoyo de una mayoría
parlamentaria deben retirarse, salvo el derecho del jefe del Estado a disol-
ver la Cámara popular y convocar a nuevas elecciones. En este tipo de or-
ganización los ministros en su conjunto constituyen el gabinete, que es
presidido por un Primer Ministro, un jefe de Gabinete o un Presidente del
Consejo.
2.- Sistema Presidencial: Ha sido estructurado por la Constitución norteamerica-

na y posteriormente por la de nuestro país, con diferencias fundamentales.
Aquella establece que el Poder Ejecutivo este investido en el presidente, no
menciona en disposición alguna al ministerio, que viene a ser, de esta manera,
una asociación puramente voluntaria, extralegal, de los jefes de los departa-
mentos con el presidente y de la que éste puede dispensarse cuando le aco-
mode, y cuyos acuerdos no tienen para él fuerza legal alguna. Los jefes forman
un consejo privado, pero no un ministerio.
La característica esencial del ejecutivo presidencial es la responsabilidad políti-
ca del Presidente el que nombra y remueve a los ministros, los cuales no inte-
gran el Poder Ejecutivo que es unipersonal y desempeñado por aquél.
Aparte de los sistemas parlamentario y presidencial, puede hablarse del siste-
ma mixto, cuando ofrece mezclados caracteres comunes a uno y a otro, o de
sistema cuasiparlamentario o cuasipresidencial, según que no siendo precisa-
mente parlamentario o presidencial, por sus caracteres sea lo que más se
aproxime a uno y otro sistema ministerial.
621
En nuestro sistema, el ministerio es un órgano de rango constitucional, colegia- Artículos

do y complejo. Luego de la reforma constitucional de 1994, con el objetivo de referenciales
procurar la atención del hiperpresidencialismo del sistema de nuestro país, el Nº 76, 100 y
radicalismo impulsó -y obtuvo- tal propósito al aumentar, las facultades del 99 inc. 7 C.N.
Congreso al restringir la posibilidad de su delegación legislativa al Poder Ejecu-
tivo -salvo en materia administrativa o de emergencia con plazo fijado para su
ejercicio (art. 76)-, unida al mayor contrato sobre los decretos de necesidad y
urgencia que emitiere aquel -tanto por el legislativo cuanto por los jueces- sino
que se intentó diversificar sus atribuciones con la incorporación de la figura del
Jefe de Gabinete a quien se le colocó funcionalmente por encima de los demás
ministros al asignársele el ejercicio de la administración general del país, expe-
dir reglamentos, ejecutar el presupuesto, etc. (art. 100). En los hechos, el jefe
de Gabinete podría ser dibujado como un gigante (por las competencias que
tiene constitucionalmente) pero en pies de barro (dado que su designación y
estabilidad depende -sin perjuicio de la posibilidad de su remoción por parte del
Congreso- del Presidente (art. 99 inc. 7)). Como órgano colegiado y complejo
actúa junto al poder ejecutivo de diversas maneras:
a.- Una directamente constitucional, refrendando todos los ministros o su ma-
yoría un acto presidencial que acuerdan con sus colegas.
b.- Otra surgida inicialmente de la práctica constitucional sin norma constitu-
cional escrita y expresa en acuerdo de ministros o reunión de gabinete a tí-
tulo consultivo, informativo o decisorio.
También, cada ministro tiene por sí calidad de órgano, tanto como jefe de su
ministerio como en su relación personal con el poder ejecutivo, y sobre todo,
cuando un acto presidencial lleva refrendado de un solo ministro, lo cual es ya
suficiente para la eficacia del acto.
Los ministros son nombrados y removidos por el presidente de la República,
sin perjuicio de destitución por juicio político. Además no pueden ser miembros
de ninguna de las cámaras del Congreso por expresa incompatibilidad consti-
tucional (art. 91). Ambas situaciones implican que los ministros no dependen de
la confianza del Congreso, ni la necesitan, sino de la del presidente de la Re-
pública.
2.1.1.- Competencia
Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentúa el carácter político de Artículo
los ministerios. Los ministros tienen frente a sus respectivos ministerios, la jefatura, referencial
dirección, control y superintendencia de las oficinas, dictan circulares e instruccio- Nº 89 C.N.
nes y manejan el régimen económico financiero de sus departamentos.
El art. 89, dispone que no pueden por si solos, en ningún caso, tomar resoluciones,
a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus res-
pectivos departamentos. Esta norma, derivada de la reforma de 1860, suprimió la
competencia que les asignaba el texto de 1853, permitiéndoles tomar resoluciones
con mandato previo o consentimiento del presidente. De todo ello, se deduce que
los ministros carecen de competencia para reglamentar las leyes, no pudien-
do suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
622
ACTIVIDAD Nº 102
1.- Elabore un cuadro comparativo sobre los sistemas de organización ministerial.
2.- Enumere las competencias de los ministerios.
623
2.1.2.- Ley de Ministerios
La constitución en su texto reformado en 1898, en su art. 87, deslinda únicamente

el número de los ministros secretarios, fijándolos en ocho y derivando a la ley, esta-
blecer el respectivo despacho de cada, uno. En cambio, el texto de 1853, establece
cinco y decía cuales eran: Interior, Relaciones Exteriores, Hacienda, Justicia, Culto
e Instrucción Pública, Guerra y Marina. La regla en vigor tiene, para nosotros, el
alcance de impedir que los ministros sean menos o más de ocho. La ley no, puede
reducirlo ni aumentarlo, solo puede establecer cuales serán los ocho ministerios por
materia o asuntos.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter consti-
tucional. Nuestra Constitución no contiene previsión sobre esta categoría de leyes
en su sentido formal, pero el derecho constitucional del poder la reconoce. Quiere
decir, que aún estando dicha ley fuera del texto de la constitución formal, se adicio-
na como extraconstitucionalidad a ella para hacer parte de la constitución en senti-
do material.
La constitución dice que “una ley especial deslindará los ramos del respectivo des- Artículo
pacho de los ministros” (art. 100). O sea, el Congreso tiene competencia para dictar referencial
la ley de ministerio con el alcance de repartir entre los órganos ministeriales la Nº 100 C.N.
competencia que les corresponde. Pero, esa ley del congreso no puede invadir la
zona de reserva del poder ejecutivo y de la administración pública que depende de
él, la ley de ministerios no puede imputar a los ministros funciones personalísimas
del presidente, ni tampoco aquellas otras que, sin ser personalísimas podría impu-
tar, el presidente a una ministro (porque este depende de aquel) pero no puede
imputarlas el Congreso (porque penetra en zona de órganos extraños). La impu-
tación de funciones que el presidente puede hacer a los ministros, una vez deslin-
dado por ley el ámbito de cada uno de ellos, tampoco requiere ley que la autorice.
El poder ejecutivo dispone de suficiente competencia propia como jefe de la
administración sin necesidad de que un órgano extraño (el Congreso) le dé
permiso, la autorización legal es, pues, inocua.
2.1.3.- Responsabilidad
Dentro del sistema ministerial argentino, los ministerios carecen de responsabili-

dad parlamentaria. Tienen, si responsabilidad política, que se hace efectiva me-
diante el juicio político, observándose el principio fundamental del gobierno re-
publicano que impone la responsabilidad de los funcionarios públicos.
Es así que el artículo 102 de la ley Suprema Argentina establece, que cada Artículo
Ministro es responsable de los actos que legaliza, y solidariamente de los que referencial
acuerda con sus colegas, instituyendo de tal manera, una doble responsabili- Nº 102 C.N.
dad ministerial individual y colectiva, según que los actos gubernativos lleven
una sola firma o la de los demás ministros.
2.1.4.- Funciones. Relaciones con el Congreso
La función esencial y característica de los ministros en el sistema ejecutivo ar-

gentino es la de refrendar y legalizar los actos del presidente por medio de su
firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia (constitución nacional, art. 102).
624
La finalidad de esta exigencia constitucional, no es que el acto ejecutivo sea el re- Artículos
sultado de dos voluntades concordantes, la del presidente y la de los ministros, ya referenciales
que ello implicará una gran contradicción con la organización unipersonal. La volun- Nº 71, 102, 104,
tad o criterio presidencial priva siempre, desde que el titular del Ejecutivo tiene la 105, 106 y
facultad de nombrar y remover a sus ministros secretarios. 107 C.N.
1.- Del carácter que invisten los ministros dentro de la organización constitucional
argentina, resulta que los mismos no pueden por si solo en ningún caso,
tomar resoluciones a excepción de lo concerniente al régimen económico
y administrativo de sus respectivos departamentos.
2.- Agrega la constitución en su art. 104, que luego que el Congreso abra sus se-
siones, deberán los ministros del despacho presentarle una memoria deta-
llada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de sus respec-
tivos departamentos. Por el art. 105, no pueden ser senadores ni dipu-
tados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros, disposición que se
funda en el principio de la división de los poderes.
3.- Determina el art. 106 que pueden los ministros concurrir a las sesiones
del Congreso y tomar parte de los debates, pero no votar. Por el artículo 71
cada una de las cámaras puede hacer venir a su Sala a los Ministros del Poder
Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
4.- De acuerdo al artículo 107, los ministros gozarán por sus servicios de un
sueldo establecido por la ley, que no podrá ser aumentado ni disminuído en
favor o perjuicio de los que se hallen en ejercicio.
625
ACTIVIDAD Nº 103
1.- Analice el contenido de la Ley de Ministerios.
2.- Elabore un cuadro sinóptico con las funciones de los ministros.
3.- Enumere las atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros.
626
UNIDAD XXIII
1.- EL PODER JUDICIAL
1.1.- Organización y Funciones

La función jurisdiccional es la que mejor define el carácter jurídico del Estado. Al
ejercitar sus poderes legislativos, el Estado provee a la tutela de los intereses indi-
viduales y colectivos, sentando reglas generales de conducta para los individuos y
la suya propia, pero, las normas jurídicas no son creaciones arbitrarias del legisla-
dor, sino el producto de una evolución lenta en la conciencia de los pueblos, de tal
manera que preexisten en la ley. El legislador no las crea sino que las consagra.
En la función jurisdiccional en cambio, el estado obra con personalidad propia

porque la actividad que en ella desarrolla es una emanación directa de su sobe-
ranía. La función se ejerce mediante los jueces, quienes por medio de la senten-
cia, previo el conocimiento de los hechos, aplican el derecho al caso concreto
que se les somete.
No obstante, la importancia que todos los estados civilizados y libres del mundo han Artículos
asignado en todos los tiempos a la función judicial, es en época relativamente re- referenciales
ciente, cuando surgió la concepción de la administración de justicia como un poder Nº 108 a 115 C.N.
distinto e independiente de las otras ramas estatales. La trascendencia de la misión
de este poder fue aumentando, al asignársele en algunas constituciones, la argenti-
na inclusive, la fundamental función de actuar como guardián de la constitución,
mediante el contralor de la constitucionalidad de las leyes. La ley suprema de nues-
tro país, refleja la justificada preocupación de afianzar la justicia que proclama so-
lemnemente en el preámbulo, al instituir un Poder Judicial de la Nación que al decir
del art. 108, será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribu-
nales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación, sin omitir
enseguida y para que no quede duda alguna acerca de la separación entre la admi-
nistración judicial y el ejecutivo, en el art. 109, que en ningún caso el Presidente de
la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o reestablecer las fenecidas. Y con relación a las provincias, les impone
la obligación, en su art. 5 de asegurar su administración de justicia.
La Constitución Nacional ha instituido dos órdenes jurisdiccionales, la justicia fede-

ral o nacional, que instituyen los artículos 108 a 115 y la justicia ordinaria de cada
provincia que alude el art. 5.
1.2.- La jurisdicción Constitucional
Por jurisdicción constitucional suele entenderse la función ejercida para tutelar y

mantener la supremacía de la constitución.
La referida tutela parece dirigirse, fundamentalmente, contra la actividad que por ser
infractoria de la constitución, se califica como inconstitucional o anticonstitucional.
627
1.2.2.- El control de constitucionalidad en nuestro derecho
En nuestro derecho constitucional del poder (en el orden federal), el control de

constitucionalidad se gobierna a tenor de las siguientes pautas:
a.- el sistema vigente, en cuanto al órgano que controla es jurisdiccional difuso; Control de
o sea, está a cargo de todos o de cualquiera de los jueces; constitucionalidad
b.- sólo se ejerce en causa judiciable; en el orden
c.- conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, existe únicamente la vía federal.
indirecta, incidental o de excepción;
d.- como principio, es necesario que en la causa judiciable exista petición de
parte interesada que proponga la cuestión constitucional y postule la declara-
ción de inconstitucionalidad;
e.- el efecto de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso
resuelto, o sea, es “inter partes” (sin perjuicio de la ejemplaridad que puede in-
vestir una sentencia modelo, especialmente de la Corte Suprema);
f.- no se controla la constitucionalidad cuando el caso comporta una cues-
tión política no judiciable.
1.2.3.- En el Derecho Público Provincial
El breve esquema que antecede rige en el orden federal. En el derecho público Control de
provincial encontramos algunas variantes que en lo fundamental, consisten: constitucionalidad
en el orden
a.- en la existencia de vía directa, de demanda o de acción de inconstitucionalidad, federal.
juntamente con la vía indirecta, incidental o de excepción;
b.- en el eventual efecto amplio o general de la sentencia declarativa de inconstitu-
cionalidad, cuando emana del superior tribunal de justicia provincial.
1.2.4.- La función Federal en el control de constitucionalidad
Siendo el sistema de control, en cuanto al órgano que lo ejerce, de tipo jurisdiccio- Artículo
nal difuso, a cualquiera y a todos los jueces incumbe competencia suficiente. Pero, referencial
la cuestión constitucional implicada en la causa judiciable sólo surte la jurisdicción Nº 75 inc. 12 C.N.
de los tribunales federales cuando el caso importa directa e inmediatamente una
aplicación e interpretación de la constitución, de las leyes del congreso dictadas en
su consecuencia (con la reserva del art. 75 inc. 12) y de los tratados internaciona-
les, de lo contrario, el control de constitucionalidad sólo es susceptible de entrar en
jurisdicción de los tribunales federales (Corte Suprema de Justicia) por vía de re-
curso extraordinario.
1.2.5.- El Control de Constitucionalidad sin petición de parte
a.- Problemas preliminares
El control de constitucionalidad en nuestro régimen, requiere como base un proceso Control de

o causa, en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario efectuar constitucionalidad
aquel control y eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma o de sin petición
un acto. La inconstitucionalidad no puede declararse sino en una causa, es de parte.
decir, como aspecto de una sentencia en el marco de un proceso.
De acá en adelante surgen, los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester que
en es causa exista petición de parte?, o, al contrario, ¿aunque falte esta petición el
juez puede declarar la inconstitucionalidad?, o, todavía, más, ¿aún sin petición de-
be declararla?
628
En general, nuestra jurisprudencia exige que medie solicitud de inconstitucionali-

dad, lo cual significa que:
a.- la cuestión de inconstitucionalidad debe articularse en el petitorio, o en la

primera oportunidad posible y previsible en que aparezca la cuestión constitu-
cional comprometida en la causa;
b.- hacer parte expresamente de la materia sometida a la jurisdicción del juez
de la causa. Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, ésta
no integra la causa judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sen-
tencia que, como sabemos, no debe dictarse “extrapetita” (fuera de lo pedido).
Por mi parte, entiendo que los jueces, en su caracter de custodios de la Constitución

se encuentran obligados a efectuar el control de constitucionalidad, aún cuando no
hubiese petición de parte. Sustentar lo contrario importaría no solo una omisión fun-
cional sino que podría conllevar a colocar en la esfera de la posible inconstitucionali-
dad a la propia sentencia que se emitiere, atento al vicio que se encuentra implícitoen
la cuestión debatida y que fue suslayado al no haber existido la eventual petición.
1.2.6.- El Juez y las partes en el caso judiciable
Aquí rige el principio “iura novit curia”. Este principio, quiere decir que mientras en lo
relativo a los hechos el juez no puede apartarse de lo alegado y probado (ni puede
omitir total o parcialmente su consideración, como tampoco incurrir en ampliaciones
que lo excedan) en lo referente al derecho, el juez falla basándose en el que él con-
sidera aplicable al caso sometido por las partes a su jurisdicción. El juez depende
de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar.
Al manejarse con este esquema, el juez debe seleccionar el derecho aplicable,

prefiriendo la norma superior frente a la inferior que la ha transgredido.
1.2.7.- El Control de Constitucionalidad y la aplicación del Derecho al caso
La aplicación que antecede -insistimos-, nos lleva a sostener que el control de consti-
tucionalidad hace parte de la función de aplicación del derecho y que por eso, debe
efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque configura un aspecto del
“iura novic curia”. El juez tiene que aplicar bien el derecho y para eso, en la subsan-
ción del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad
constitucional. Aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa
mala aplicación -derivada de no preferir la norma que por su rango prevalente ha de
regir el caso- no se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la inconstitu-
cionalidad. Es obligación del juez suplir el derecho invocado, y en esa suplencia pue-
de y debe fiscalizar de oficio la constitucionalidad dentro de lo más estricto de su fun-
ción. El control aludido importa una cuestión de derecho y en ella, el juez no está vin-
culado por el derecho que las partes le invocan. En consecuencia, configura la causa
judicial la declaración de inconstitucionalidad, es procedente sin petición expresa,
cuando en el derecho aplicable, el juez descubre la inconstitucionalidad.
En conclusión:
Al afirmar que la cuestión de inconstitucionalidad forma parte de la causa

como cuestión de derecho por la propia naturaleza de las cosas, en cuanto
integra el derecho aplicable, queda contestado por nosotros el triple interro-
gante que planteamos al comienzo:
a.- el control no depende de la voluntad de las partes;

629
b.- la no petición de la declaración de inconstitucionalidad no hace presumir re-

nuncia al derecho subjetivo que pudiera estar lesionado;
c.- la supremacía de la constitución es de orden público.
El control de constitucionalidad está dentro de la función de administrar justicia, y le

corresponde al juez “motu proprio” dentro de la causa que decide. Como inherente
a su obligación de fallar, y de fundar el fallo en el orden jurídico vigente, como con-
clusión razonada y razonable, la fiscalización constitucional no requiere pedido de
parte. La integral solución del caso judicial exige al juzgador la aplicación de las
normas que tienen prioridad constitucional, y eso tiene que hacerlo por ineludible
vocación de su cargo y de su función; allí no es necesaria la promoción de la cues-
tión por la parte interesada, que no pudo haber previsto la inconstitucionalidad, y
que fía al juez la correcta aplicación del derecho.
Negar aplicación a una norma inconstitucional sin petición de parte es sólo y exclu-
sivamente cumplir con la obligación judicial de decidir un “conflicto de derecho” en-
tre normas antagónicas, y rehusar la utilización de la que ha quebrado la congruen-
cia del orden jurídico. De aquí, arranca el siguiente enunciado: cada vez que un
juez al dictar sentencia tropieza con una inconstitucionalidad, debe declararla por sí
mismo, aunque nadie se lo haya pedido, en virtud del “iura novit curia” y de la obli-
gación de aplicar bien el derecho que rige la causa.
630
ACTIVIDAD Nº 104
1.- Analice el contenido de los artículos de la C.N. que se expresan acerca del
Poder Judicial.
2.- Explique el concepto de control de constitucionalidad.
631
1.3.- Organización del Poder Judicial Federal: Tribunales

En cumplimiento de la norma imperativa contenida en el art. 108 C.N., se dictó el Artículos
decreto-ley 1285/58 según el cual: “el Poder Judicial de la Nación será ejercido referenciales
por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales nacionales de la Capital Fede- Nº 108, 116 y
ral y los tribunales nacionales con asiento en las provincias y territorio nacio- 75 inc. 12 C.N.
nal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur”. Esto significa que -
al margen de la justicia local de la Capital Federal, llamada impropiamente nacional-
la Justicia Nacional Federal está integrada por:
- Jueces Federales de primera instancia -con asiento en las provincias, en la Capi-

tal Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego-, cuya competencia tie-
ne carácter excepcional, pues se encuentra limitada por los arts. 116 C.N. y 75
inc. 12.
La competencia de los jueces federales es limitada, pues no puede versar sino sobre
los puntos contemplados en las citadas normas constitucionales; es privativa, pues
excluye a los órganos judiciales provinciales; es improrrogable salvo el caso de distin-
ta nacionalidad o vecindad de los litigantes o cuando es parte una provincia (ley 48
art. 12, inc. 3); sólo se ejerce a instancia de parte y en casos contenciosos (ley 27,
art. 2). Los jueces federales poseen el siguiente cuadro de competencia:
1.3.1.- Competencia en razón de lugar
Los jueces federales conocen en todas las causas producidas en su respectiva ju-
risdicción territorial. Es decir en:
- Causas vinculadas a prestaciones reales (es juez competente el del lugar Artículo
donde está situada la cosa litigiosa); referencial
- Causas vinculadas a prestaciones personales fundadas: en derechos credi- Nº 75 inc. 30 C.N.
torios de origen contractual; en derechos creditorios de origen extracontractual;
en otras razones de carácter patrimonial (rendiciones de cuentas, fiscales, o
promovidas entre socios); en casos de pluralidad de demandados.
- Causas vinculadas a los lugares adquiridos por compra o cesión en las
provincias para fijar establecimientos de utilidad nacional (art. 75 inc. 30
C.N.). Nos remitimos al análisis jurisprudencial hecho sobre el tema al estudiar
las facultades de la Nación en las provincias.
Son ajenas a la competencia federal en razón del lugar, las causas basadas en
prestaciones familiares y de estado; las vinculadas a peticiones extracontenciosas
(rectificación de errores en escrituras públicas, protocolización de testamentos, dis-
cernimiento de tutela, autorizaciones matrimoniales y causas relativas al estado
civil); y las vinculadas a procesos universales: sucesorios, concurso civil, convoca-
toria de acreedores y quiebra.
1.3.2.- Competencia en razón de la materia
Los jueces federales conocen en todas aquellas:
- Causas especialmente regidas por la Constitución Nacional: pero la regula-

ción constitucional del caso debe ser específica, no bastando que el derecho invo-
cado esté garantizado en la Constitución Nacional, pues en la medida que las le-
yes o códigos reglamentan los derechos constitucionales, si también a estos ca-
sos se asignará la jurisdicción federal, lo sería con desmedro de la competencia
que la propia Constitución le asigna a los jueces provinciales (doc. de F. 26:
238,29, 319 y 115: 257); tampoco procede la competencia federal cuando la invo-
632
Artículos
cación constitucional la efectúa el demandado como defensa frente a la pretensión referenciales
del actor, en tal caso juega el principio de que el objeto del proceso está represen- Nº 75 inc. 12,
tado por la pretensión del actor y no por la oposición del demandado. 75 inc. 18 y
- Causas especialmente regidas por el Congreso: vale decir aquellas leyes san- 116 C.N.
cionadas en ejercicio de los poderes que le asigna el art. 75 C.N., con la salvedad
del inc. 12 del mismo (es decir los códigos de fondo); sin embargo, si los códigos
poseen normas que reglamentan materias específicamente constitucionales en los
términos del art. 116 C.N. -como ha ocurrido con el Código de Comercio en lo re-
lativo a la navegación, o con el Código Penal respecto de su art. 219- la Corte ha
reconocido la jurisdicción federal (F. 183: 49 y 178: 170).
Ejemplos de materias federales regidas por el Congreso: ley 27 sobre organi-
zación de los tribunales federales, ley 44 sobre autenticación de los actos públi-
cos, ley 48 sobre jurisdicción y competencia de tribunales nacionales, ley 111 so-
bre patentes de invención, ley 346 sobre ciudadanía, ley 3972 sobre falsificación
de moneda, ley 3975 sobre marcas de fábrica, ley 4167 sobre tierras fiscales, ley
8129 sobre enrolamiento, ley 11252 sobre impuestos internos, ley 12372 sobre vi-
nos, ley 14129 sobre contrabando, ley 14436 sobre amnistía, ley 16970 sobre de-
fensa nacional, ley 21499 sobre expropiación, entre muchas otras.
- Causas especialmente regidas por los tratados con las naciones extranjeras:
en razón de que los tratados son ley suprema de la Nación (art. 31 C.N.).
- Causas que tengan por origen actos administrativos del gobierno nacional
cuando el pleito entre particulares (ley 48 art. 2 inc. 4): si fuera la Nación parte,
también sería federal la jurisdicción, pero por ser ella una de las partes en el proceso.
- Causas fiscales contra particulares o corporaciones (art. 2 inc. 5 ley 48);
siendo indiferente el monto de lo reclamado.
- Causas concernientes al transporte terrestre, ley 13.998: siempre que el trans-
porte ligue a la Capital con una provincia o un territorio nacional, o dos provincias
entre sí, o un punto de la Nación con el extranjero, y siempre que la ley aplicable
sea reglamentaria de la cláusula comercial de la Constitución, (art. 75 inc. 18 C.N.).
- Causas regidas por el Derecho de la Navegación: (art. 2 incs. 7, 8, 9 y 10 de la
ley 48 y ley 13.998); es decir, sobre hechos, actos y contratos regidos por el Dere-
cho de la Navegación, cuando ésta se cumpla entre un puerto de la República y otro
extranjero, o entre dos o más provincias a través de ríos interiores (F. 6: 400). La
navegación debe ser por medio de buques y no a través de embarcaciones meno-
res (F. 99: 286), salvo que esté en juego la aplicación de un contrato de fletamento
(F. 46: 64, 87: 157 y 142: 298). Se ha extendido la jurisdicción federal a los proce-
sos por accidentes de trabajo producidos en la carga o descarga de buques (F. 169:
404); a los que versan sobre seguros marítimos (F. 179: 42) y a los provenientes de
pretensiones emergentes de la navegación o del comercio marítimo (F. 179: 202).
- Causas regidas por el Derecho Aeronáutico: (ley 13.998 y art. 198 Código Ae-
ronáutico): cuando se trata de la aeronavegación internacional o interprovincial.
- Causas contencioso-administrativas que llegan a la justicia federal -no por
ser parte la Nación- sino porque la administración nacional ha dictado reso-
luciones de tipo sancionatorio y la legislación ha garantizado la revisión ju-
dicial con el pertinente recurso; ello ocurre en las siguientes materias: adua-
nera, de plagas u otras infracciones agrícolas ganaderas, relativas a la salud pú-
blica. En otras materias la revisión la hacen directamente las Cámaras Federales.
1.3.3.- Competencia en razón de las personas
Los jueces federales conocen en todas aquellas:
- Causa en la que la Nación sea parte: o sus entidades descentralizadas o au-

tárquicas (F. 252: 79), o cuando un recaudador de sus rentas sea parte (ley 48,
art. 2, inc. 6); en ambos casos como actores o como demandados, cualquiera sea
la naturaleza del litigio. Para que proceda demanda contra la Nación debe haber re-
633
clamación administrativa previa y denegación, expresa o tácita, del Poder Ejecutivo

(ley 3952): no se exige la reclamación previa si se demanda a las entidades admi-
nistrativas y autárquicas; ni en los juicios por daños y perjuicios provenientes de he-
chos ocasionados por dependientes del Estado (F. 215: 37); ni cuando la demanda
es consecuencia de un juicio anterior promovido por la Nación (F. 210: 1242).
- Causas en que sean parte vecinos de distintas provincias: (ley 48, art. 2, inc.
2); se trata sólo de causas civiles y no administrativas o penales (en cuyo
caso conocen los jueces locales); para ser considerado vecino se requieren dos
años de residencia continua en la provincia, tener propiedades raíces o estar es-
tablecido con el ánimo de permanecer en el lugar (ley 48, art. 11); las sociedades
anónimas son consideradas como vecinos de las provincias en que se hubieren
establecido, cualquiera sea la nacionalidad de los socios (art. 9, ley 48); en cam-
bio, en el caso de las sociedades colectivas la vecindad que determina la jurisdic-
ción federal, depende de la que le corresponde a cada socio, demandante o de-
mandado (art. 10 ley 48). La competencia federal por razón de vecindad es pro-
rrogable por las partes.
- Causas en que sean parte un ciudadano argentino y un extranjero (ley 48 art.
2, inc. 2): como lo ha sostenido la Corte, el sentido de la norma es evitar que la
responsabilidad de la Nación sea comprometida por los jueces provinciales (F.
190: 517); la jurisdicción federal desaparece en caso de pleitos entre dos extranje-
ros (F. 190: 517) y no puede invocarse por el ciudadano argentino demandado por
el extranjero ante los jueces provinciales, cuando ha existido prórroga de jurisdic-
ción válida (F. 134: 370). Las sociedades constituídas fuera del país, pero con
permanencia reconocida en él por el Poder Ejecutivo, no pierden su condición de
extranjeras (F. 166: 281 y 165: 14). Si quien litiga con un particular argentino es un
Estado extranjero también corresponde la jurisdicción federal (F. 123: 58).
- Causas que versen sobre negocios particulares de un Cónsul (ley 48, art. 2,
inc. 3) y de todos los negocios de los vicecónsules (art. 55 de la ley 13.998):
esto significa que se excluye de esta jurisdicción -por corresponder a la jurisdic-
ción originaria de la Corte- a las causas de los cónsules vinculadas con el ejercicio
de sus funciones propias, en los términos que veremos oportunamente. Por nego-
cios particulares deben entenderse los vinculados a cuestiones de derecho priva-
do: cumplimiento de contratos (F. 153:347), daños y perjuicios (F. 102Ñ107), di-
vorcio (F. 70:298), cobro de impuestos (F. 151:209), delitos ajenos al ejercicio de
sus funciones (F. 241:183); pero no los delitos de calumnias e injurias por medio
de la prensa, pues en tales casos conocen los jueces ordinarios (art. 32 C.N. y F.
179:423). Como estos funcionarios no gozan de exención de jurisdicción -como
los embajadores- no precisan de la autorización de sus gobiernos para ser some-
tidos a los tribunales del país.
- Competencia en razón del valor: los jueces federales conocen en todas aquellas
causas que hemos indicado precedentemente salvo que el monto del pleito lo ha-
ga recaer bajo la jurisdicción de la Justicia de Paz.
634
ACTIVIDAD Nº 105
1.- Elabore un diagrama sobre la organización del poder judicial.
2.- Realice un cuadro sinóptico sobre las competencias de los jueces federales.
635
1.4.- Los Magistrados: requisitos y nombramientos
El inc. 4 del art. 99, le atribuye nombrar los magistrados de la Corte Suprema y
los demás tribunales inferiores de la Nación con acuerdo del Senado, al Presi-
dente de la Nación.
El nombramiento es un acto complejo al cual concurren dos voluntades de órga-

nos distintos: la del presidente y la del Senado. Una vez efectuado el nombramiento
los jueces sólo pueden ser removidos por juicio político.
¿Qué requisitos exige la Constitución para ser juez de la Nación?
En este punto se debe distinguir:
Si el cargo a cubrir es el de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Artículos

(no podría serlo un abogado provincial cuyo título no tenga reconocimiento nacio- referenciales
nal); debe tener ocho años de ejercicio de su profesión (sea como abogado o como Nº 55, 53,
magistrado: en la práctica se verifica la antiguedad del título y no el ejercicio efecti- 99 inc. 4, 110,
vo; de tenerse en cuenta esta última circunstancia un jurista que no se hubiera 114 y 115 C.N.
desempeñado como abogado ni como magistrado no podría ser juez de la Corte); y
tener las cualidades para ser Senador (art. 55 C.N.).
En cambio, para los restantes cargos judiciales de la Nación, la Constitución no

establece requisito alguno y deja todo librado a la reglamentación legal: en tal sen-
tido las leyes exigen el título de abogado para ser juez; la ley sobre carrera judicial
17.455 (que Bidart Campos reputó transitoria y aplicable sólo durante el gobierno
de facto de 1966-1973), estableció la formación de ternas de magistrados y funcio-
narios para cubrir los cargos de jueces de la Nación, las que serían elevadas al
Poder Ejecutivo a fin de que, entre los propuestos, el Presidente eligiera los nom-
bres a elevar al Senado, requiriendo acuerdo; entendemos que esta ley es inconsti-
tucional o, al menos, no obliga al Presidente, pues es atribución privativa de él, ha-
cer propuestas y ratificar la designación luego del acuerdo.
¿Ante quién deben renunciar los jueces?
Lo hacen ante el Poder Ejecutivo -previa cuenta a la Corte Suprema, por intermedio
de la Cámara respectiva- según lo dispone el art. 9 bis, del Reglamento para la Jus-
ticia Nacional.
¿Cuándo cesan en sus funciones los jueces?
En virtud del principio de estabilidad en su cargo, los jueces gozan de inamovilidad

mientras dure su buena conducta (art. 110 C.N.) y por lo tanto no cesan sino por
juicio político en caso de mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funcio-
nes en los supuestos de integrar la Corte Suprema (art. 53 C.N.). Ello, por cuanto
para los jueces de los tribunales inferiores de la Nación se encuentran sujetos a
remoción por la intervención del Consejo de la Magistratura (art. 114 y 115 C.N.).
En relación con la garantía de inamovilidad, la Corte sentó la doctrina de que los

jueces no eran trasladables sin el consentimiento del interesado.
636
¿Que incompatibilidades tienen los jueces de la Nación?
La constitución sólo prevé en forma expresa, la prohibición para los jueces federa-
les de integrar los tribunales de provincias (art. 34 C.N.) e implícitamente la de ser
Presidente de la Nación, al prohibírsele a éste desempeñar funciones judiciales
(arts. 109 C.N.); sin embargo, la forma republicana de gobierno, la independencia
propia de la función judicial, y el control que deben ejercer los jueces sobre los res-
tantes poderes del Estado, son argumentos más que suficientes para fundar la
prohibición para los jueces, de integrar las Cámaras del Congreso y para desempe-
ñarse en relación de dependencia del Poder Ejecutivo. El Reglamento para la Justi-
cia Nacional ha extendido dicha incompatibilidad al ejercicio de profesiones libera-
les y del comercio, y a toda actividad lucrativa sin autorización, a la aceptación de
empleos públicos o privados sin autorización, y a la práctica deportiva profesional.
Tampoco pueden ser autoridad universitaria y la docencia universitaria sólo la pue-
den ejercer previa autorización.
¿Cuáles son las prerrogativas de los jueces?
En primer lugar, su inamovilidad, lo cual significa una garantía en relación al ejerci-

cio de su jurisdicción constitucional. La Constitución no ha establecido a favor de
los jueces el beneficio de antefuero previsto a favor de los legisladores por los deli-
tos cometidos en el desempeño de sus funciones, ni la exención de arresto; sobre
el tema corresponde hacer algunas distinciones:
Al no estar prohibido el juzgamiento de los jueces en el texto de la Constitución, Artículos

pensamos que ésta no ha querido impedir que sea el propio Poder Judicial quien referenciales
conozca sobre la presunta conducta de sus pares (en este caso -por razones fun- Nº 16, 60 y
cionales- a los jueces los juzgan sus pares), por ende no hay argumentos para im- 93 C.N.
pedir dicho juzgamiento.
Cuando el art. 60 C.N. dispone que la parte condenada en el juicio político -un juez,
por caso- quedará sujeto a acusación juicio y castigo ante los tribunales ordinarios,
no establece una posterioridad necesaria de dicha actuación, sino un límite al efec-
to de la remoción administrativa; sin embargo, la exención de arresto, si bien no
está expresamente consagrada, lo está en forma implícita; de lo contrario se afecta-
ría directamente la garantía del ejercicio de la jurisdicción judicial mientras ellos no
fueran removidos.
Además, los jueces de la Nación gozan de un sueldo establecido por la ley, que no
podrá ser aumentado ni disminuído en favor o perjuicio de los que se hallan en
ejercicio (art. 93 C.N.): la prerrogativa significa la prohibición de reducir por motivo
alguno los sueldos de los jueces, que le fije el Congreso (esto a pesar de que sea al
propio Congreso, el que establece el impuesto a los réditos, pues lo hace en un
acto legislativo diferente). Pero la prohibición constitucional no puede ser interpre-
tada en forma textual: no hay inconveniente que los jueces vean aumentadas sus
retribuciones, no sólo para mantenerlas actualizadas en relación con la desvaloriza-
ción monetaria (ello no sería aumento) sino incrementarlas como forma de mejorar
la condición económica de los magistrados; lo que prohibe la Constitución es que
los jueces reciban favores -a través del aumento de sus atribuciones- que compro-
metan su independencia en el desempeño de sus funciones. Una fuerte corriente
de opinión sostiene que los jueces también deberían contribuir con las cargas de la
Nación a través del pago de sus impuestos dado que ello, si bien implica una “dis-
minución” de sus haberes no lo es a título funcional o sancionatorio sino como apor-
te general a soportar por “todos los habitantes” entre los cuales, obviamente, se
encuentran sostener lo opuesto implica, entre otros aspectos, la creación de un
637
privilegio exorbitante, írrito y conculcatario de “la igualdad como base del impuesto
y las cargas públicas” establecida en el art. 16 de la Constitución Nacional.
1.5.- Garantía de independencia; inamovilidad de cargos e irreduc-

tibilidad del sueldo
I.- Incompatibilidades.
La Constitución no contiene más disposiciones sobre incompatibilidad que la del

art. 34 que prohibe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de
los tribunales de provincia.
Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el Artículo

ejercicio de la función judicial que la ley no ha hecho más que recepcionar una con- referencial
vicción unánime. Los jueces no pueden desarrollar actividades políticas administrati- Nº 34 C.N.
vas, comerciales profesionales, etc., ni tener empleos públicos o privados. Por ex-
cepción pueden ejercer la docencia y realizar tareas de investigación y estudios.
II.- Inamovilidad.
No se concibe un poder judicial independiente sin que todos sus miembros go-
cen de inamovilidad en sus cargos mientras observen buena conducta.
En el estado actual de la civilización y de la ciencia política, no creemos que nadie

pueda poner en duda que la inamovilidad judicial sea una condición esencialísima
para la recta e independiente administración de justicia. Los jueces se mantendrán en
sus puestos mientras reúnan la debida conducta e idoneidad si sucediere lo contrario,
no disfrutarán de las garantías inherentes a la independencia propia de su cargo.
Joaquín V. González, afirma que nuestra ley fundamental se ha propuesto, al ase-

gurar la inamovilidad de los magistrados judiciales, “asegurar su independencia
no sólo con respecto a los otros poderes del gobierno, sino también con res-
pecto al pueblo, porque tiene la facultad de juzgar los actos de uno y otro pa-
ra mantenerlos dentro de los términos de la constitución”. Desde que la sepa-
ración de los poderes, constituye el rasgo definitivo por excelencia de la forma re-
publicana de gobierno, y como para que la separación de los poderes no sea una
mera ficción requiérese la independencia de cada uno de éstos, particularmente del
judicial. Sigue como consecuencia lógica, que la inamovilidad de los jueces mien-
tras dure su buena conducta es garantía elemental de la independencia de los
mismos, es condición esencial de la estructuración política republicana. Sostiene
González Calderón, que el principio de inamovilidad de los jueces ha sido incorpo-
rado a nuestro régimen político como base necesaria y permanente. Asume en
nuestro régimen constitucional la naturaleza de un principio fundamental expresa-
mente establecido por la Constitución Nacional, como condición indispensable para
la separación de los poderes de los gobiernos a quienes ha confiado respectiva-
mente, la designación de los jueces y la administración de justicia.
Sin embargo, se ha argumentado que si el principio de inamovilidad de los jueces

fuera esencial a la forma republicana de gobierno, no existe razón para circunscribir
su aplicación a los magistrados judiciales, y no hacerlo extensivo a los titulares de
los restantes poderes estatales. Más tal argumentación, queda destruída si se tiene
en cuenta la naturaleza de cada uno de los poderes gubernativos. Los departamen-
tos legislativo y ejecutivo son poderes esencialmente políticos y representativos,
638
caracteres que no ofrece en cambio el poder judicial, encargado de discernir el de-

recho de cada uno y de ejercitar el control de legalidad de aquello.
Las ramas legislativas y ejecutiva son representativas de la mayoría del pueblo que
las elige, de acuerdo con el sistema de gobierno, dentro de los límites de la Consti-
tución. Deben funcionar para todo el pueblo, pero pueden correctamente regir los
intereses de la mayoría que los eligió. Más la rama judicial del gobierno no es re-
presentativa de la mayoría del pueblo, en ningún sentido semejante, aún cuando la
forma de seleccionar los jueces sea por elección popular. No son representantes
populares lógicamente del carácter representativo y político que revisten los depar-
tamentos legislativo y ejecutivo. En efecto, no se concebiría, dentro del sistema
representativo republicano la permanencia ad vitam en sus cargos del presidente
de la Nación o de los legisladores, que resultaría repugnante al principio de la pe-
riodicidad de los funcionarios. En cambio, la inamovilidad mientras se observe bue-
na conducta, aparecen como el sistema que mejor consulta la naturaleza y función
del poder encargado de aplicar la ley a los casos particulares que se susciten o
investido, dentro del régimen constitucional argentino, de la trascendental misión de
actuar como guardianes de la constitución.
Las constituciones de las provincias consagran tres sistemas diferentes en punto a

la permanencia de los jueces a sus cargos, en particular referido a los integrantes
de sus máximos tribunales.
a.- Inamovilidad mientras dure buena conducta (Mendoza, Santiago del Estero,
Córdoba, Buenos Aires, Chaco, Neuquén, Río Negro).
b.- Duración por un período determinado (Jujuy, Salta, Tucumán, Corrientes, San-
ta Fe, Catamarca, La Rioja).
c.- Período de prueba, a la expiración del cual, si el juez resulta confirmado, es
inamovible mientras dure buena conducta (Entre Ríos, San Juan, y San Luis).
A nuestro modo de ver, solamente el primero de los sistemas mencionados armo-

niza con los principios de la Constitución federal. Estableciendo que la inamovilidad
de los jueces es condición indispensable para la independencia de éstos y por en-
de, requisito esencial del principio de la separación de poderes, carácter fundamen-
tal de la forma republicana de gobierno, síguese que las provincias al dictar sus
constituciones están obligadas a garantizar la independencia del poder judicial.
Si no fuera suficiente este argumento, podría invocarse el art. 18 que prohíbe las Artículos
comisiones especiales, y el art. 16 que establece la igualdad de todos los habitan- referenciales
tes ante la ley, prohíbe que unos habitantes gocen del privilegio de ser juzgados por Nº 16 y 18 C.N.
jueces inamovibles y por consiguiente independientes y otros, en cambio, puedan
estar expuestos a sujetarse a la decisión de magistrados movibles carentes de la
necesaria garantía de independencia.
III.- Enjuiciamiento
De conformidad al art. 45 de la constitución los miembros de la Constitución de la

Nación están sujetos a juicio político. El principio de poder de juzgar, es solamente
de vigilancia para la mejor administración de la justicia y cumplimiento de la consti-
tución y las leyes que la establecen. Los demás integrantes del Poder Judicial -en
su condición de magistrados inferiores- se encuentran sometidos al Consejo de la
Magistratura quien posee competencia en lo atinente al procedimiento de remoción
por las causales de “mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o
por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos…” (art. 53 C.N.).
639
A modo de conclusión de la temática objeto de análisis se impone tener presente Artículos

que la función judicial necesita ser preservada y garantizada en su independencia referenciales
para evitar que las autocracias o dictaduras puedan cooptar la totalidad del sistema Nº 45 y 53 C.N.
de división de poderes dado que el judicial constituye la última ratio o garantía de la
República en los supuestos de “disciplinamiento partidario” de facciones autoritarios.
640
ACTIVIDAD Nº 106
1.- Complete el siguiente cuadro
Magistrados
Requisitos de Duración Incompatibilidad
Prerrogativas
nombramiento del cargo de los jueces
2.- Explique el concepto de Garantía de independencia del poder judicial.

3.- Enumere las causas de enjuiciamiento de los jueces.
641
1.6.- La Administración de Justicia

1.6.1.- El modo y la ocasión de su ejercicio. Principios básicos
La administración de justicia como función del poder estatal ejercida por los ór-
ganos judiciales, tiene un modo preciso y concreto de expresión. El acto que
traduce el ejercicio de la función de administrar justicia es la sentencia.
En nuestro derecho constitucional del poder como principio, los jueces solamente
actúan en causas judiciales dictando sentencias.
Repasaremos algunas nociones vinculadas con este principio:
1.- Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no actúa de oficio o
motu propio. Su función permanece inhibida y latente mientras no hay proceso.
2.- Ello significa que todo pronunciamiento judicial recae en una causa judiciable, y
que la forma de resolverla es la sentencia.
3.- En consecuencia se detrae al juez la consulta, la declaración teórica o general
y las cuestiones abstractas, porque todo ello importa un pronunciamiento sin
causa judiciable, o al margen de la misma.
1.6.2.- Caso o causa judiciable
Nuestro art. 116 C.N. hace la enumeración de casos que configuran competencia Artículo
judicial federal, y habla de “causas”. referencial
Nº 116 C.N.
Por no haber causa judiciable, el poder judicial no evacúa consultas ni emite decla-
raciones teóricas. Tampoco resuelve cuestiones abstractas, como son aquellas en
las cuales no existe o ha desaparecido la materia propia del juzgamiento (por ej.: en
un juicio de hábeas corpus, cuando al momento de dictarse sentencia el detenido
ha recuperado su libertad).
1.6.3.- Principios del derecho judicial en materia de administración de justicia.
Si procuramos armar un repertorio de principios básicos que señala el derecho judi-

cial emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los siguientes:
a.- Los jueces son servidores del derecho para la realización de la justicia.
b.- El ejercicio imparcial de la administración de justicia es un elemento indispen-
sable de la defensa en juicio.
c.- La sentencia debe ser derivación razonada del orden jurídico vigente.
d.- El respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones notoria-
mente injustas.
e.- El apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con una
adecuada administración de justicia.
f.- La verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal.
g.- La intervención del poder judicial no puede ser excluida compulsivamente a los
fines de solucionar controversias individuales.
h.- Importa agravio a la garantía de defensa la exclusión del poder judicial en cau-
sas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cuestión justiciable.
642
1.6.4.- Cómo satisface el Estado la administración de justicia
Para satisfacer la administración de justicia -y correlativamente, el derecho de los

individuos a la jurisdicción- el estado debe:
a.- establecer los órganos del llamado poder judicial;

b.- asignarles jurisdicción y competencia;
c.- dictar las normas de procedimiento.
a.- En cuanto a lo primero, el derecho constitucional del poder puede dividir las Artículos
instancias, o instaurar la instancia única. En nuestro régimen, la instancia única referenciales
solo ha sido implantada por la constitución para los casos de competencia ori- Nº 67 inc. 11, 116
ginaria y exclusiva de la Corte Suprema (art. 117). Todos los demás admiten la y 117 C.N.
doble o triple instancia según lo que disponga la ley, habilitada por la propia
constitución para establecer los tribunales inferiores. Ahora bien, la Corte insis-
te en que la doble instancia no es requisito ineludible.
b.- Después de establecidos los órganos, es menester atribuirles jurisdicción y
competencia. La jurisdicción es la capacidad de definición de la competencia
en el ámbito establecido, dicho de otro modo, la competencia es la medida de
la jurisdicción. Jurisdicción implica “decir el derecho”, competencia, el “espacio”
en el cual se ejerce aquella. En caso determinado -en razón del lugar, de la
materia o de las personas. A ello se refieren los arts. 116 y 117.
c.- Por fin, hay que dotar de las normas procesales a que deben atenerse el juez y
las partes. El estado federal, a través del Congreso de todo el país, para los de
la capital y para los de territorios nacionales (porque para los tribunales de pro-
vincias las dictan las legislaturas provinciales -art. 67, inc. 11-).
643
ACTIVIDAD Nº 107
1.- Explique la siguiente idea: “El acto que traduce el ejercicio de la función de ad-
ministrar justicia es la sentencia”.
2.- Sintetice el contenido del art. 100 de la C.N. respecto a los casos de compe-
tencia federal.
3.- Explique los conceptos de jurisdicción y competencia.
644
UNIDAD XXIV
1.- COMPETENCIA FEDERAL.

CARACTERES DE LA JURISDICCIÓN FEDERAL
La jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder judicial del estado fe-
deral por los arts. 116 y 117 de la constitución y regulada en diversas leyes:
Ofrece como características, las siguientes:
a.- Es limitada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce en los ca- Artículos
sos que la constitución y las leyes reglamentarias señalan. referenciales
b.- Es privativa y excluyente, lo que significa que en principio, no pueden los Nº 116 y 117 C.N.
tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción
federal, salvo que ésta resulte prorrogable, en cuyo caso puede hablarse de ju-
risdicción concurrente.
En virtud de este carácter privativo y excluyente, la incompetencia puede y de-
be declarase de oficio (o sea, aún sin petición de parte) en cualquier etapa del
proceso:
a.- por el tribunal provincial cuando corresponde intervenir a uno federal.
No obstante todo lo dicho, la Corte estima que sólo deben considerarse de ju-
risdicción federal exclusiva las causas que el art. 101 de la constitución someta
a la competencia originaria y exclusiva de la misma Corte. Las demás normas
constitucionales no impiden la atribución de competencia a los jueces provin-
ciales cuando no existe el propósito que informa a la jurisdicción federal, sea
por el monto escaso de los juicios, la relativa importancia de las causas, u otros
motivos.
c.- Es improrrogable, pero sólo cuando surge por razón de materia o de lugar. Al
contrario, es prorrogable cuando sólo surge por razón de las personas, salvo
los casos de competencia originaria y exclusiva de la Corte, que reputamos im-
prorrogables.
1.1.- El Poder Judicial de la Nación: Concepto
La jurisdicción federal es definida por Alsina como la Facultad conferida al po-

der judicial de la nación (dígase del Estado Federal) para administrar justicia en
los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por
la constitución.
Dada la forma federal de nuestro régimen constitucional, coexisten en el estado dos

administraciones de justicia, que son la federal y la provincial o local, pudiéndose
también hablar, como sinónimos, de poder judicial federal y poder judicial provincial,
o, si se prefiere de justicia federal y de justicia provincial, local u ordinaria.
La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de personas o

de lugar.
Tiene como característica, a diferencia de los otros dos órganos del gobierno fede-
ral -poder ejecutivo y congreso-, la de no residir exclusivamente en la capital
federal, ya que sus órganos tienen sede no sólo en ella, sino también en terri-
645
torios provinciales (para ejercer jurisdicción en los casos que, por materia, perso-
nas o lugar, son de su competencia fuera de la capital).
De tal modo, mientras el presidente de la República y el Congreso, residentes en la

capital, ejercitan ciertas competencias en todo el territorio del estado -y por ende,
también en el de las provincias- los órganos del poder judicial federal, ejercen a
veces las suyas teniendo asiento en territorios de las provincias. Vemos así, que
hay jueces federales y Cámaras federales de apelación que funcionan en territorio
de las provincias, y que tienen competencia territorial (siempre por razón de las
personas, de la materia o del lugar) en circunscripciones provinciales.
1.2.- Cámaras Federales de Apelaciones

Distribuidas en el interior del país, conocen por vía de apelación de las decisiones
de los jueces federales de primera instancia, con las siguientes diferencias:
Las cámaras conocen en forma directa, de ciertos recursos interpuestos contra

decisiones administrativas en las siguientes áreas: Comunicaciones, Defensa Na-
cional, Impuestos, Industria y Comercio, Marina Mercante y Prefectura Nacional
Marítima.
Pero sólo pueden conocer por vía de apelación, en los pleitos cuyo monto discutido
sea de cierta consideración.
1.3.- Competencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional: ori-

ginaria y derivada
1.3.1.- Competencia de la Corte Suprema: en relación con las causas del art.
100 de la Constitución
La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina las causas y los asuntos Artículos
que en términos generales, son de competencia de sus tribunales. La constitución referenciales
sólo especifica luego -en el art. 117- los casos en que esa competencia es origina- Nº 116 y 117 C.N.
ria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia.
De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte:
a.- Originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia única.

b.- Apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde
han sido juzgadas (a veces en más de una instancia).
c.- Para el caso de competencia originaria y exclusiva, la norma constitucional es
inalterable, en forma tal, que “no es dado a persona o poder alguno, ampliar o
extender los casos” en que la Corte la ejerce por mandato imperativo de la pro-
pia constitución, ni tampoco de traerlos a su conocimiento y decisión.
d.- Para el caso de la jurisdicción apelada, el congreso puede modificarla por vía
directa o indirecta, reglamentándola en más o en menos. Es decir que entre las
causas y los asuntos contenidos en el art. 116, puede seleccionar los que serán
apelables ante la Corte, pero no puede deparar la vía apelatoria a casos ajenos a
la jurisdicción federal, de naturaleza distinta a los previstos en el art. 116.
1.3.2.- En Instancia de Apelación
En instancia de apelación, la Corte ejerce su competencia de acuerdo con una sub-

división, o sea, por vía ordinaria y por vía extraordinaria.
646
1.- La vía ordinaria de apelación procede contra las sentencias definitivas de las
cámaras nacionales de apelaciones en los casos siguientes:
a.- Causas en que el estado (la “nación”) sea parte, directa o indirectamente.
b.- Extradición de criminales reclamados por países extranjeros (art. 24 inc. 6
ap. b del decreto-ley 1285/58); hasta la sentencia de la Corte recaída con
fecha 20 de agosto de 1965 en el caso Roca Benavente Rafael, la juris-
prudencia del tribunal entendía que debía obtenerse la decisión final de la
Corte en los procedimientos de extradición. Desde el citado caso se ha de-
jado de lado la continuación obligatoria del trámite en los procedimientos
de extradición (que antes se aceptaban aún cuando no mediara controver-
sia en la causa, hasta lograr la homologación por la Corte), y se limita su
competencia a los actos en que exista gravamen.
c.- Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en
tiempo de guerra, sobre salvamento militar, y sobre nacionalidad del bu-
que, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (art. 24 inc. 6,
ap. c del decreto-ley 1285/58).
2.- La vía extraordinaria de apelación consiste en el recurso extraordinario, en los

casos del art. 14 de la ley 48 y 6º de la ley 4055.
En otros casos:
Conoce también la Corte:
a.- En los recursos de revisión referidos por los arts. 2º y 4º de la ley 4055 (que
remiten al art. 241 de la ley 50, y al art. 551 del código de procedimientos en lo
criminal), y en el recurso la aclaratoria de sus propias resoluciones.
b.- En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cámaras na-
cionales de apelaciones.
c.- En los recursos directos por apelación denegada (estos juicios se plantean en-
tre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico
común que deba resolverlos), salvo que dichas cuestiones o conflictos se plan-
teen entre jueces nacionales de primera, en cuyo caso serán resueltos por la
cámara de que dependa el juez, que primero hubiese conocido.
Decidirá asimismo, sobre el juez competente cuando su intervención sea indispen-

sable para evitar una efectiva privación de justicia (este inciso responde al art. 24
inc. 7º del decreto-ley 1285/58, salvo la parte subrayada, que fue añadida por la ley
17.116).
A tener del decreto-ley 1285/58, que ha reglamentado en este punto a la Constitu-

ción, la competencia originaria de la Corte presenta los siguientes casos particulares:
a.- Causas entre dos o más provincias.

b.- Causas civiles suscitadas entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra,
o ciudadanos o súbditos extranjeros.
c.- Causas suscitadas entre una provincia y un estado extranjero.
d.- Causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros.
e.- Causas relativas a cónsules extranjeros.
Competencia Extraordinaria: el recurso extraordinario tiene las siguientes carac-

terísticas:
1.- Es una apelación excepcional;

2.- El objetivo del recurso extraordinario es mantener la supremacía constitucional
y no rectificar toda injusticia que pueda existir en un fallo.
647
¿Cuáles son los requisitos para que proceda el recurso extraordinario? ellos se
pueden clasificar en comunes a todos los recursos de apelación, propios del recur-
so extraordinario y formal:
Son requisitos comunes:
a.- que en el pleito apelado haya intervenido un tribunal de justicia;

b.- que la intervención del tribunal de justicia sea a través de un juicio;
c.- en el juicio debe decirse una cuestión justiciable;
d.- debe existir gravamen que justifique la apelación extraordinaria;
e.- deben subsistir los requisitos comunes indicados en el momento de decidir la
Corte el recurso.
Son requisitos propios:
Que se debata en el pleito una cuestión federal: debe entenderse como cuestión
federal la que versa sobre la interpretación de una norma federal (Constitución, ley,
tratado, reglamentación), de un acto federal emanado de una autoridad nacional o
emanado de las autoridades provinciales cuando realizan la concertación federal.
a.- Las cuestiones federales son esencialmente cuestiones de derecho, no corres-

pondiendo la jurisdicción extraordinaria para el examen ni decisión de las cues-
tiones de hecho. Por excepción cuando la cuestión de hecho tiene una depen-
dencia y conexión estrecha con los puntos de derecho federal materia del pleito
que no puedan decidirse por separado, habrá también cuestión federal.
b.- A más de las cuestiones federales la Corte puede revisar puntos no federales
cuando de lo contrario se frustrara el derecho federal invocado.
Clases de cuestión federal: ellas pueden ser:
1.- Cuestión federal simple.

2.- Cuestión federal compleja.
3.- Cuestión federal por arbitrariedad de sentencia.
648
ACTIVIDAD Nº 108
1.- Elabore un cuadro sinóptico con los caracteres de la jurisdicción federal.
2.- Elabore el siguiente glosario:
- jurisdicción federal:
- Cámara Federal de Apelación:
- Justicia de Apelación:
3.- Sobre la base del estudio del art. 116, establezca la competencia de la Corte
Suprema de Justicia.
Edición 2018
© UCASAL
Material para uso exclusivo con fines didácticos. Todos los derechos de uso y distribución reservados. Cualquier co-
pia, edición o reducción, corrección, alquiles, intercambio o contrato, préstamo, difusión y/o emisión de exhibiciones
públicas de este material o de alguna parte del mismo sin autorización expresa, están terminantemente prohibidos y la
realización de cualquiera de estas actividades haría incurrir en responsabilidades legales y podrá dar lugar a actuacio-
nes penales. Ley 11.723 – Régimen Legal de la Propiedad Intelectual; Art. 172 C.P.

Derecho Constitucional Modulo UCASAL

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Derecho Constitucional Modulo UCASAL

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

1

RESEÑA DEL ESCUDO

1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

UNIDAD III ................................................................................................................................................................ 52

UNIDAD VI ............................................................................................................................................................. 106

UNIDAD VII ............................................................................................................................................................ 145

UNIDAD VIII ........................................................................................................................................................... 174

UNIDAD IX ............................................................................................................................................................. 199

UNIDAD X .............................................................................................................................................................. 222

UNIDAD XI ............................................................................................................................................................. 234

UNIDAD XII ............................................................................................................................................................ 270

UNIDAD XIII ........................................................................................................................................................... 318

3.- Libertad de enseñar y aprender ........................................................................................................................ 329

UNIDAD XIV ........................................................................................................................................................... 344

UNIDAD XV ............................................................................................................................................................ 366

UNIDAD XVI ........................................................................................................................................................... 389

UNIDAD XVII .......................................................................................................................................................... 425

UNIDAD XVIII ......................................................................................................................................................... 475

UNIDAD XIX ........................................................................................................................................................... 489

UNIDAD XX ............................................................................................................................................................ 554

UNIDAD XXI ........................................................................................................................................................... 603

UNIDAD XXII .......................................................................................................................................................... 615

UNIDAD XXIII ......................................................................................................................................................... 626

UNIDAD XXIV ......................................................................................................................................................... 644

Página web. Internet.

Algunos cursos realizados

Actividad Profesional - Ambito Público

- 12/09/1986: “DIRECTOR SUPLENTE ELECTO” del Colegio de Abogados y Procura-

- 06/08 al 31/12/1984: “PROFESOR ADJUNTO” a cargo de la Cátedra III de Dere-

PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

CÁTEDRA: Derecho Constitucional

AÑO: 2º RÉGIMEN: Anual

Dr. Carlos Rafael Abdo

Sin mengua de la importancia de otras asignaturas dentro de la carrera de Abogacía, el Derecho

Las Instituciones: concepto. Importancia. El Estado en el orden constitucional: Estado. Definición.

Estado y gobierno. Poder y gobierno. Democracia y Gobierno. Formas de gobierno. Legitimidad de

Iniciativa y Consulta Popular. Referéndum. Plebiscito. Revocatoria o Recall.

Constitucionalismo: origen y evolución. Derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación.

Tipología constitucional: caracterización y modalidades. Las constituciones en el Derecho Compara-

El preámbulo. Antecedentes. Análisis. Valoración jurisprudencial. Doctrina. Reforma de la Constitución:

Nuevos derechos y garantías incorporados por la Reforma del 1994.

Control de constitucionalidad. Diversos sistemas. Características en el sistema argentino. Materias

El régimen municipal. Naturaleza. Competencia: a) exclusivas, b) concurrentes con la provincia, c) con-

Régimen constitucional-institucional de la Capital Federal. Antecedentes. Legislación. Situación jurídi-

El Presupuesto. Las Cuentas de Percepción e Inversión de fondos públicos. Empréstito y operaciones

Intervención Federal. Concepto. Antecedentes. Clases de intervención. Límites. El interventor. Desig-

El Estado de Sitio. Caracterización. Antecedentes. Fundamento. Contenido. Competencia. Alcance.

Otras emergencias: Ley Marcial, de Defensa Nacional. Facultades Extraordinarias: antecedentes y

Declaraciones, Derechos y Garantías. Caracterización. Derechos Enumerados y no Enumerados.

El Poder de Policía. Caracterización. Sus implicancias en la esfera constitucional. Materias compren-

La Intimidad. Concepto. Límites. Los Casos “Bazterrica” (F – 308:1412) y “Montalvo” (JA.1991-1-242).

La igualdad: concepto, caracterización y significación constitucional. La igualdad jurídica en los im-

Derechos Humanos. Origen. Evolución. Enumeración. Fundamentos. Legislación y Órganos Interna-

Ciudadanos y extranjeros. Derechos de los extranjeros. Pérdida de la ciudadanía. Expulsión de ex-

La Libertad. Concepto. Libertad de expresión. Contenido. Fundamentación. Alcance. El secreto pe-

El Régimen Municipal en la Constitución Nacional. Antecedentes y reforma de 1994. Casos “Rivade-

El Régimen Constitucional de la Ciudad de Buenos Aires. Gobierno y Administración. Ley de Garan-

Competencias Municipales. Gobierno Municipal. Facultad de sus órganos. Análisis. La problemática

El derecho de propiedad. Concepto. Fundamento. Límites. Pronunciamiento de la Corte en el caso

El derecho de asociación. Fundamento y contenido. Alcance. Caso: “Comunidad Homosexual Argen-

El constitucionalismo social. Génesis e ideología. Principales disposiciones constitucionales y docu-

El Derecho de Huelga. Antecedentes. Contenido. Requisitos de legalidad. Limitaciones.

El derecho a la jurisdicción. Contenido. El debido proceso. Concepto. La inviolabilidad de la defensa

Hábeas Corpus: tipología, requisitos de procedencia, legitimación, procedimiento, efectos. Ley