‘Capituto IV LAS PRESCRIPCIONES Y EL DERECHO 27. EL. PROBLEMA DE LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO Segin una vieja doctrina, conocida con el nombre de teoria de Ja imperatividad del derecho, o de las normas juridicas como mandatos, (0 imperativos) las proposiciones que componen un ordenamiento jurf- dico pertenecen a la esfera del lenguaje prescriptivo. Citemos aqui dos pasajes de la escuela. El de CiceRON que dice: “legem esse aeternum quiddam, quod universum mundum regeret, imperandi prohibendique sapientia...aut cogentis aut vetantis...ad iubendum et ad deterrendum jidonea”” (De leg., 11 ¢ mim. 8); y el de MopestiNo que dice “legis virus haec est imperare, vetare, permittere, punire”” (D.1.7 De legibus, 1, 3). Se puede afiadir que esta es también la doctrina mas comin entre los juristas, 1a que constituye atin hoy, no obstante las criticas que se han sefialado, lacommunis opinio. Junto a la teorfa imperativista, segin la cual todas las normas juridicas son imperativas, y en la que la imperatividad se ha elevado ‘a cardcter constitutivo del derecho, se han sostenido doctrinas inixtas, segiin las cuales solo una parte de las proposiciones que componen un ordenamiento juridico son imperativas, y doctrinas negativas, segiin las cuales las proposiciones que componen un. ordenamiento juridico no son imperativas. Examinaremos en zste capitulo estas diferentes tearias y sus diversas formulaciones, y del examen critico intentaremos sacar nuestras conclusiones. La formulacién clisica de la doctrina imperativista exclusiva, a la cual serefieren todos aquellos que sucesiva- mente la han sustentado, se encuentra en la obra del jurista alemin Avausto THON, Norma giuridica e diritto soggetivo (1878)!, una de las tres grandes obras de teoria general del derecho que, en la década rohibide nel blanco Noencontramosnada que objtar evel heche deaue a ore eae to a normas permisivas junto a las normas im 4 ra ia aban ap re hh ion tease toc con in ; . C. italiano) especial para determinados acios 0 negocios” (rt, 4) ioidoe tl guna norma para se reconocids, : ce no est prohibido u ordenado ext pond: “to alo aie pape aaa €s sefial de que existe un sistema normativo imperati ie Pe, aue en determinados casos establece excepciones, yor tanto el evieerntirn See es el opuesto al precedente, o sea, ‘todo penmniea ag U_crdenado excepto aquello que est (expresamente) ficlcomprobar gue la norms permiiea Go ee os aT, 8 isiva del articulo 65 ti Ge sr en cuanto In rela ormativapresupests es In prison ae eae Ebtatepeeehiee aa que uno de los cényuges cién general de tener varios acid ait Teo Queriendo ahora introducir istincién ulter dos observacone adcionaes. Ante io, Punden de mae at tele iran en el hecho de que hacen desdpatecer dean oe ae, haere ¥ en este caso funcionan como normas ere a Ee iperativo contempordneo y en este caso funcionan Leorkeeoraey mas derogantes. Un ejemplo de norma permisi- tpiatmgante: “Las personas a las cuales se ha impuesto.o que han able ciien io de apellido, con base en los art ‘iculos 2°, 3° rf, y le julio de 1939, nim. 1055, pueden readquirrel apelids, ir las nor- un impe- rer aoe 8, SEBS GS Shaya oe eesentan res sme er FAS PRESCRIPCIONES. ¥ EL DERECHO 85 Jy) aileriormente” (decreto-tey del lugarteniente del 19 de octu- Wid, vit, 2°), Un ejemplo de norma permisiva derogante: “La Jy) jiiode contraer matrimonio sino después de trescientos dias, Jo» li parte imperativa de la norma). La prohibicién cesa desde fy) que la mujer ha dado a luz’. [esta es la parte permisiva J) gyi la prohibicién en una determinada circunstancia] (articulo He cy J) seyundo lugar, las normas permisivas pueden ser, como las J (lv, positivas y negativas: las primeras son aquellas que permi: jv; las sevundas, aquellas que permiten no hacer. Como veremos J) cel tiltimo capitulo, dedicado precisamente a la clasificacién jh) Horinas, las normas permisivas positivas son aquellas que niegan {jnpovtivo negativo (0 prohibicién), y las normas permisivas negati- © so1) aqucllas que niegan un imperativo positivo (o mandato). Las | |hnos previstas en la primera se denominan mas estrictamente permi- Jj lu aceiones previstas por las segundas se denominan més precisa~ Wile Licultativas: si la caza esta permitida en una determinada zona sjjuilica que no esta prohibida; si una materia del curriculum de estu- silos cs opcional significa que no ¢s obligatoria. Ejemplo de norma positiva: “Si el marido ha transferido su domicilio al exterior, |\ siuier puede establecer en el territorio del Estado su propio domici- jlo” (artieulo 45 del C. C.). Esta norma atribuye un permiso de hacer {ion exclusion de una obligaciin de no hacer. Ejemplo de norma permisi- vir neyattiva: “Salvo cuando esté dispuesto por hipoteca legal, el marido io esti obligado a dar caucién por la dote que recibe, si no se ha hligado en el acto de constitucién de la dote”” (articulo 186 del C. (C.), Esta norma atribuye un permiso de no hacer como exclusién de a obligacién de hacer. 33. RELACION ENTRE IMPERATIVOS ¥ PERMISOS Hemos visto en el pardgrafo precedente que las normas permisivas son necesarias alli donde tienen como presupuesto un sistema de impera~ tivos a los cuales se aporta, en determinadas circunstancias 0 por deter- minadas personas, una abrogacin o una derogacién. Ahora afiadimos que alli donde no esté presupuesto un sistema de imperatives, la situa- cién permisiva resulta de la ausencia de normas, en el sentido de que ‘esta permitido oes licito todo aquello que no esté prohibido u ordenado. Imperativos y permisos estén entre si en relacion de negacién reciproca: + N-T. Se refiere al obdigo italiano; para Colombia ver articulo 173 del C. C.86 TEORIA DE LA NORMA JURIDICA ee hormas imperativas imitan la situaciOn originaria de licitud de Surntural; las normas permisivas limitan a su_ vez las situaciongy igatoriedad producidas por normas imperativas vas. Se puede descrit f de este modo, Ae aus de la hipétesis (hipotesis, se entiende, del todo abstrau condicién humana en la cual no hay todavia un sistema norm vo. Esta situacién puede ser definid. finida con 1: ct Y Tepresentada simbélicamente asi: formula: todo eal r Positivas 0 ne ir la evoluci6n histérica de un sistema normal esfera de lo licito Figura 1 hobbesiano, o sea, por consiguienteno existen deberes sino sol i . jo derechos, y todo ind tee ors cuenta un detsho sobre oda cos ii onl) Fp le naturaleza al estado civil se hace a través in f s dela Ii de a esfra primitive de lictud natural (caracerizada pola ‘went df formas imperatives, estalmitacin esl efecto de a creasin por parte poder de normas imperativas, primero negat it vas (segiin la progresién examinada e agree 27 ips a , nada en el pardgrafo 21, supr 67 68). La situacin que se crea puede serrepresentadiasintvolicd eng esfera de lo esfera de lo esfera de lo prohibido licito ordenado Figura 2 Imaginando que la esfera d ii : le 10 prohibid y de lo ordi anion en detriment dela ester de lo Tito, podemos provoued esis (también esta del todo abstracta) de una situaci cual la esfera de 10 licito desa ae mpc Ila es parezca completament la situacién limite en la cual iento sea prohibids todo comportamiento bi uw ordenado 0 nin, i recalada ta wore uno sea licito, y que puede ser representada en esta Todo es obligatorio ALAA ALE Figura 3 FAS PRISCRIPCIONES ¥ EL DERECHO 87 J) 0) li hipotesis del Estado totalitario, © sea del Estado en July auto de tos ciudadanos esta regulado por normas imperati- Hipoiesis del Estado totalitario es diametralmente opuesta a Jyilo dle naiurateza: la una representa el ideal del Estado comple- 4 joalizado, que ha suprimido toda libertad natural; la otra repre- J) hipotosis dc la anarquia, 0 sea, de la ausencia total del Estado. {)) fopotir que la realidad histérica no conoce situaciones corres is hii de la una ni de la otra hipétesis. Como no es posible ‘ili: un Estado que sea tan omnipotente y capaz de regular todos jjportamicntos de los ciudadanos, tampoco es posible una condi- Jwinana cn la cual no exista un niicleo de normas imperativas ilclimiten la estera de libertad de cada uno. La realidad hiswrica Jy solamente situaciones en las que la esfera de lo licito convive {\ li ule lo obligatorio; y, eventualmente, las distintas situaciones se Jevoucian segiin la diversa extensidn de las dos esferas. Llamamos ilo liberal a aquel en el cual la esfera de lo licito tiene la maxima Fejeiuiow en relacién con la de la imperatividad, y Estado no-liberal yjiel cil cual la esfera de la imperatividad se extiende en perjuicio Hy lo livito Iemos partido de la hipétesis del estado de naturaleza y arribado 4 (haves de limitaciones sucesivas operadas por normas imperativas a |i hipotesis opuesta del Estado totalitario. Pero ya que como hipdtesis lystiacta la clecci6n del punto de partida es indiferente, podemos repre- Jontaros el camino inverso. Podemos entonces considerar como hipd- {ovis inivial la de una sociedad en la cual todo esta regulado imperati- Todo es obligatorio Figura 4 Con Ia introduccién sucesiva de normas permisivas que abrogan y derogan a las normas imperativas se forma una esfera de licitud comprendida entre las obligaciones positivas y las obligaciones negati- vas, dando origen a Ja siguiente figura: estera de lo esfera de lo esfera de lo a prohibido licito ordenado Figura $ Esta figura difiere de la 2 porque alli la esfera de lo licito esta represen- tada por el licito natural, o sea por lo que es licito por ausencia de normas aqui, por el contrario, la esfera de lo lit esl resultado de una limitacion de los imperativos introducidos por las normas permisivas. Las dos situacio-88 TEORIA DE LA NORMA sUREDICA es diferentes, representadas en las figuras 2 y 5, pueden ser formula de ste modo. La primera: Todo esté permitido excepto lo ane prohibido (u ordenado); la segunda: Todo esta prohibido (u ordenad excepto aquello que esté permitido, ‘Tengamos presente estas dos fSrmulas designar dos tipos de Estado, histéricas y por consi (todo esta permitido), sf limitada por medio de normas imperativas mas o menos ampli de acuerdo con las circunstanciag (“exceplo aquello que esta proniby do”). La segunda formula designa el Estado socialista, 0 sea aqui Estado que parte del presu; (ante el individuo es parte de un todo (la sociedad) que lo trasciende ("todo esté prohibido”) salvo la introduecién, caso por caso, mediante Cotmas Permisivas de esferas particulares y bien delimitadas de licitud (excepto aquello que esté permitido”)6. Consideremos, por ejemplo, 's instituciOn de la propiedad: en un Estado liberal la propiedad ineiar dual esté considerada como un derecho natural, esto es, como un dere, cho preexistente a la formaciér ide delimitar su extensién por medio de una reglamentaciSn impesarh Yai en un Estado socialista, por el contrario, la propiedad individual Gui inicialmente prohibida, salvo el reconocimiento que se haga ‘on dleterminados casos por medio de normas permisivas. Somat, « quien &¢ debe esta caracterizacion del Estado liberal y del Estado eocialist {iutlula que en el primero la esfera de lo permitido prevalece sobre {2 de lo obligatorio, y en el segundo, por el contrario, la esfere de 'o obligatorio prevalece sobre la de lo permitido. Como toda reduccién de una situacién compleja a formulas sim- ples, también esta doble caracterizacién se debe aceptar con mucha Drecauctén, Estariamos quizés mas cercanos a la realidad al decir que frlodo Estado hay situaciones que corresponden ata primera frmulacon {a cual el presupuesto es la libertad natural, ysituaciones que correspon, den a Ja segunda formula, en la cual el presupuesto es la ausenern de libertad, y que, por otra parte, se pueden distinguir Estadec ae RS ae prevalece la primera y otros en los que prevalece la segunda, Estas situaciones diferentes corresponden, grosso modo, ala distineiéy « La distincion entre Estado liberal las indicadas fue elaborada lecchi, 1941, pags. 83 y ss ¥ Esiado socialista con base en las dos fr- or W. Somoarr, i! sucialismo tedesco, Firenze, Vol a LAS PRISCRIPCIONLS EL DERECHO 89 tus esferas del derecho privado y del derecho piiblico Ma lsqovel Codigo Civil, lo hacemos teniendo en mente el prest- Mauve todo aguello que no se encuentra prescrito all, esth Bide; curio teemos el texto de una Constitucion, lo lems te- Mien sen ct presupuesto contrario, es decir, que codo aquello BF tic vn'cla expresamenteautotizado, esta prohitido, Diremos, Jie palabras, que en la esfera de la reglamentacién de a autonomia Jin vate el postulado de que todo esta permitido excepto aquello Peis notibido, mientras en a esfera de la reglamentaciOn de los Mos ithcos vee el portlado opuesto, 0 sea, todo est prohibido scl expresamentepemitido La dtnsin n ene ico: je lagunas, si Dye iec vor primer postalado, de 6 se deiva que Scone: Brio no previ i rmitido, y si se rige p pi eomperamfente no previo debe consderarse pronbido. Hegunidozel \ IuineRATIVOS Y REGLAS FINALISTAS Vara termina, entre as corlas mists debe reor drs a sostnide iwvinerti, no obstante que él no clasifi a su doctrine cwitinas met ia integral de lan : ins sino que la llama teoria integ lh ti, después de haber creado la teoria negativa (que veremes til peoxime parégrafo) critica tambien la tess sean 1a cal (odes rach Sistema jurii ativas. ts notmas de un sistema juridico son imperativa u iain de tas ots docrinas mitas,o ea la va de considera, junto ‘13s normas imperativas, las normas permisivas, sino a ae sondera “lomo no imperativas un tipo de normas juridieas que tinalistas?. ne ia Brun asimila as tela finalists” Jos imperatives hip i ir, son reglas que, com micas de KANT, vale decir, son : sega no exprean tuna necesidad absoluia, sino solamente final 0 tceolSpien,o, con las acostumbradas palabras, replas que n imponen tina aceién como buena en st misma, sino como buena bara akanzar tun determinado fin: ‘Si deseas llegar rapido debescaminar velozmen- te, Pero, acaso eta tora no es una repaiin dela teria de Rava, de ia cual hablamos en el pardgrafo 29? El mismo Bruner alara la diferencia: la tori de RAVA tene como mira definis el derecho sn si conjunto, en tanto que su teoria de las reglas fina en . ftto, ‘Lorine, Utet, 1913, al tambien ra, Norme ¢ regole Final! nel ditto, unt 1913, ab jan'y erica de las principales doctrinas sobre I it90 FEORIA DE LA NORMA JURIDICA, como in caracterizar ciertas normas juridicas frente a come fin rias normas juridicus frente a algunas o Po cant is mormas téenicas (0 reels fnalistas) no son imperaivos Frnalista yct ue oFdensmiento juriico es posible encontrar tesla comporey 20 debe conducir a afiemar que no todas ls relas que poten un ordenamiento som imperatvos. los inguin, HUNETT, las rela fnalisas no se deben confundir con soy Hage ach porate no Lmitan mi ibertad de obrar, encanto que Aber ae par ditngutto dels debers cue eal ee debe res que resultan de los i are ehlamentedichos, se puede denominardeber libre. tadtecld So 3 cle Ses se demosirari, de acuerdo con NETTY isi do de ejecucién: frente a un mat finalists eniiea fener ta posibilidad de vioarlo; frente a one rel Fant bt significa la posibilidad de no hacerlo que prseribe gue pre Tisieamos un ejemplo tiico de regla finalise: la rela a Paste la modalidad del testamento holograto, Para BAUNErH tentang mandato, ya Sea porque no me impone hace e Sam elo Rolbgrafo, sno que me deja en perfeta libertad de hacerlo feotaneatle Ya se8 porque al no seguitia (eto es, no haciendo el tae ptOlrafo) no la violo, comoguiera que no levo cabo expleaio nn BRUNE alia su doctina de la reg finalists Ia pandas nel relacion obligatora: al derecho dl aereedor no corres. Fino eae sostene Ia docrina tradicional el deber del deudor Bae cet ol Estado de dar satfccon al interés el acreedor. Exe LEst le un imperativo cierto y propio slit ix Hop TERDOS Juciales, Pero de ste deber dl Estado necen dos reals inersengs, eta dtigida al deudor: “Sino deseas que el Estado reread leg debesejecutar la presaciin la segunda dirigia al rrenior: “Si deseas que el Estado intervenga,etc., debes promover Soste 7 doctrine gnemes ae la teoria de BRUNETT tampoco logra afectar la coal para imperatvidad del derecho. Ademés hemos expucsto ya feenleae garaf 23, las razones por las cuales ereemos que las normas (fons due se encuentran en un ordenamientojurdico, son verdaderos 2 prepios imperatives. La euestién, en la forma como ia propone Bt po etpas eimeramente una cuestén de palabras; si tomamos el tem. cevanarativo” como sinénimo de “mandato”, y entendemos por Tos ls” solamente los “imperatvos categricos”, las relas fina. {stas due no son nada diferente alos imperativos hipotéicos, no pueden imperativos ni mandatos. Pero si acogemos una acepcion LAS PRESCRIPCIONES Y BL DERECHO 91 {)\)) umnptia de imperativo y to hacemos sinénimo de proposicién pres- {iplivi (como sin duda Io entendia THON), y entendemos por “propo- Hul6n pre a””, como habiamos dicho, una proposicién cuya fun- “jin sca la de ditigir las acciones de tos demas, no hay duda que las jypliy linalistas puedan ser denominadas imperativas, porque aunque J ciicuentren subordinadas a la eleccién del fin, dirigen las acciones i) lu ciecucién de tos medios. Por lo demas, los argumentos adoptados por BRUNETTI para dis- {\jyuir las reglas finalistas de los imperativos no son muy convincentes. Ji) habla de deber libre contrapuesto a deber necesario. Ahora bien, |\ espresign “deber libre" es una contradictia in adiecto, puesto que 4) realidad lo que ¢s libre en las reglas finalistas es el fin, pero este, jyecisamente por ser libre, no es debido, o sea que lo que es debido ‘el medio, pero, precisamente, por el hecho de serlo, una vez escogido «iin, ya no es libre. En cuanto a la caracteristica relativa a la ejecucién, Jo que BRUNETTI dice acerca de las reglas finalistas se deriva de una vifusion entre la norma que prescribe los medios, que es prescriptiva, norma que se refiere alos fines, que o no existe o es permisiv | yo no hago testamento, ciertamente no violo la norma que establece lus modalidades para hacer testamento, no ya porque esta norma no ‘ea imperativa, sino porque mi comportamiento queda fuera de los comportamientos regulados por ella; en otras palabras, porque la norma telativa a mi decision de hacer testamento, no es a norma imperative que prescribe sus modalidades, sino Ia permisiva que también admite como Iicito no hacer testamento. Una vez tomada la decision de hacer {estamento ya no tengo la libertad de no hacer lo que la regia final prescribe; 0, si se quiere, soy libre, pero haciéndolo violo la norma igualmente como sucede con toda otra norma que BRUNETTI llamaria imperativa. 35. IMPERATIVOS ¥ JUICIOS HIPOTETICOS 'Y ahora tratemos las teorias negativas, esto es, las que niegan que las normas juridicas sean imperatives. La primera y mas radical formulacién de las teorias negativas se remonta a ZITELMANN, quien quiso responder con su critica a los entusiasmos imperativistas de THON. Segiin este autor, toda proposicién juridica se puede resolver en la formula “Si..., ti debes”. Ahora bien, dice él, una proposicién de este género tiene el cardcter de una afirmacién, es decir de un juicio, particularmente de un juicio hipotético, o sea es “una afirmacién sobre una relacién ya existente”, Segtin los dictimenes de la légica clisica, es un juicio y no un mandato.92 TEORIA DE LA NORMA JURIDICA La tesis de la norma juridica como juicio hipotético fue acogida, aunque con diferentes argumentos, por KELSEN y ahora la doctrina an: tiimperativista se identifica regularmente con la doctrina kelseniana. Des- de su primera obra importante, los Hautprobleme der Staatsrechtslehre (1911) (ver segunda edici6n, 1923, pags. 189 y ss.), KELSEN desarrollo contra el imperativismo algunos argumentos criticos, que para algunos fueron decisivos. Su punto de partida eta una definicién mas bien reduci- da de “mandato” (una vez més hay que notar cuanta importancia tienen en estas disputas las definiciones iniciales, y por lo tanto en qué medida estos problemas son problemas terminolégicos). KELSEN entendia por “mandato” la manifestacién inmediata de una voluntad dirigida a la modificacion de otra voluntad, y hasta aqui no decia nada diferente de lo que repetidamente se ha dicho en este trabajo sobre las proposicio- hes prescriptivas; pero luego agregaba —y con esto introducia una limitacion— que era de la naturaleza de los mandatos no incluir ninguna garantia de que el comportamiento de los otros fuera efectivamente modi- ficado. De esta definicién restrictiva de mandato derivaba la consecuen- de que se podia hablar de “‘mandato” respecto de los imperativos ‘morales, porque siendo aut6nomos no hay una voluntad dirigida a mover la voluntad de otro, sino solo una voluntad dividida 0 dos diversas direcciones de la misma voluntad, pero no se podria decir lo mismo Tespecto de las normas juridicas que, siendo heterénomas (cl Estado manda y los stibditos obedecen), tienen necesidad de una garantia de que la voluntad de los suibditos se adecue a la del Estado, garantia que el mandato en cuanto tal (esto es, en la definicién restrictiva de KELSEN) no puede dar y que puede scr lograda solamente por mediv de la sancion. Una vez se impone la sancién, 10 que quiere el Estado no es ya lun determinado comportamiento de los siibditos sino un determinado comportamiento de los propios drganos encargados de ejercer la coa cidn, donde el comportamiento de los siibditos no es ya, en cuanto li cito, el contenido de la voluntad estatal, sino mas bien, en cuanto ilfeito, Ia condicién de la actividad sancionatoria del Estado. La critica a la teorfa imperativa, por un lado, entendida como teorfa que vela en las leyes un mandato dirigido a los stibditos, y la interdependencia establecida entre el concepto de derecho y el de sancién (es norma juridica solamente la sancionada) levaba a KELSEN 8 darle a la norma jurfdica el carécter no ya de mandato sino de juicio hipotetico dirigido a establecer un nexo entre una condicién (el ilicito) y luna consecuencia (la sancién), en la formula siguiente: “si es A, debe ser B”, donde A representa al ilicito y B la sancién, Ademés esta ro- duccién de la norma juridica servia a KELSEN para resolver la tradi- LAS PRESCRIPCIONES ¥ EL DERECHO 93 {ional disputa en torno a la diferencia entre derecho y moral; las normas Morales, esas si eran mandatos; las normas jurfdicas, en cambio, eran Juicios, La autonomia del derecho frente a la ley moral quedaba asegu- wil, Asi se expresaba KEtseN: “logrando que la norma juridica, con- {Huriamente a la doctrina tradicional, fuera entendida no como imperativa ‘il gual que la norma moral sino més bien como juicio hipotético que ‘oxpresa la relacion especifica de un hecho condicionante con una conse- cwwencia condicionada’”’®, Por otra parte, el hecho de que para Ke1sen las normas juridicas \can juicios hipotéticos, y como tales distintos de las normas morales, ho quiere decir que sean aserciones 0 proposiciones descriptivas. KEL 1)y distingue las normas jurdicas de las leyes morales, pero las distin- ue a su vez de las leyes cientificas (las leyes de las cuales hablan los {isicos, los quimicos, ios bidlogos, etc.). También estas iltimas se pue- «len resolver en juicios hipotéticos que establezcan una relacién constan- Ic entre una condicién (la causa) y una consecuencia (el efecto), pero cn ellas la cOpula que une las dos partes del juicio esté constituida por el verbo ser, mientras que la cépula en una norma es el verbo cher ser. La ley cientifica dice: ‘Si es A, es también B”; la ley juridica: ‘Si es A, debe ser B”. Mientras el nexo que une Ay B en una ley cientifica es un nexo de causalidad, en el sentido que A es la causa «le B, y Bes el efecto de A, el nexo que une A y B en una ley juridica s un nexo, como lo denomina KELSEN, de imputacién, en el sentido que la consecuencia B no es el efecto de la condicién A, sino que cs imputada a A por un hecho humano, més precisamente por una norma, Con las mismas palabras de Ketsen: ‘La conexién entre causa y efecto es independiente del acto de un ser humano o suprahumano. En cambio la conexién entre un ilicito y la sanci6n juridica es establecida por un acto, o por actos humanos, por un acto que produce derecho, esto es, por un acto cuyo significado es el de una norma’. ‘No es necesario subrayar la importancia de la distincién entre relacién de causalidad y relacién de imputacién para comprender la diferencia entre el orden fisico y el orden normativo. La importancia se, revela sobre todo alli donde adquirimos conciencia de los errores provenientes de la confusion de los dos érdenes, que KELSEN atribuye a la mentali- dad primitiva. Es propio de una concepcién primitiva, precientifica del mundo, confundir el orden fisico con el orden normativo, y conside- * Teoria pura del dirito, trad. staliana, Torino, Binaudi, 1952, pag. 40. » Del ensayo Causalita ed imputazione, publicado como apéndice a la Teoria pura del dirtio, cit., pig. 18194 TEORIA DE LA NORMA JURIDICA rar, por tanto, un fendmeno no ya como el efecto de otro fendmeno, sino como una sancién imputada a un agente por una norma (emanacién de una voluntad superior), confusién que lleva a preguntarse frente aun fenémeno natural no ya *‘cuél es la causa”, sino “de quién es el mérito 0 de quién es la culpa” (segin si el fenémeno es valorado como iitil o ventajoso). Lo que subrayamos inicialmente es que esta diferencia entre relacién causal y relacién de imputacién reintroduce la diferencia entre lo descriptivo y lo prescriptivo, que muchos creyeron que KeLsen habia abandonado por la polémica contra el imperativis- mo. Se puede decir, en efecto, que la distincién de las dos relaciones esta en el hecho de que la primera no es voluntaria, no depende de una auroridad que la haya impuesto, y la segunda es voluntaria, depende de una autoridad que la impone; y ain més que la primera reenvia una determinacién necesaria, y la segunda a una estatalizacion volun- taria, y por tanto a una preseripcién, De este modo resulta que la diferencia entre la norma juridica y la ley natural es una diferencia esencial, en el sentido que una y otra pertenecen a dos drdenes diferentes (el orden de las relaciones causales y el orden de las relaciones imputadas), mientras que la diferencia entre la norma juridica y la norma moral es solamente una diferencia de grado en cl Ambito del mismo ordenamiento normativo, en el sentido que la ley moral es una prescripeién con eficacia inmediata, y Ia ley juridica es una prescripcién con eficacia mediata, esto es, una prescripeién cuya eficacia depende no ya de la norma que prescribe un comportamiento sino de la norma que prescribe la consecuencia desfavorable (la sancién) de un comportamiento considerado como ilicito. Si Io proprium de la norma juridica es, como hemos dicho hasta ahora, pertenecer a la catego- ria de las proposiciones prescriptivas, la teoria de KeLsen, segin la cual a norma juridica se resuelve en un juicio hipotético, no ¢s contraria a Ia tesis de la norma juridica como prescripcién, porque el juicio el cual se expresa la norma es siempre un juicio hipotético prescriptivo y no descriptivo, esto es, un juicio que en su segunda parte contiene una prescripeién (“... debe ser BY). En suma, la teorfa antiimperativista de KELSEN no puede ser consi- derada como una teoria negativa en el sentido de que, negéndole a las normas juridicas la calificacion de prescripciones, hace de ellas afirmacio- nes pero solo en sentido limitado y con respeto a la tesis sostenida hasta aqui como irrelevante, que de las prescripciones distintas de las morales hace en todo caso prescripciones, Io que para muestra investigacién cs Jo que mas importa. Por lo dems, el mismo Ketsen parece haber ate- snuado en sus obras posteriores su auliiuiperativisiny cuando dice: “EL egis- lador usa frecuentemente el futuro cuando afirma que un ladrén serd "CIONES JURIDICAS 95 LAS PRESCRI ‘ystigado de esta o de aquella manera. Entonces presupone que el problema sobre quign es ladrén ha sido resuelto en alguna parte, en la misma ley o en otro texto legal. La frase «ser4 castigado» no implica la previ- vin de un evento futuro —el legislador no es un profeta— sino que consti- luye wn imperativo o un mandato, tomando tales términos en sentido figurado. Lo que la autoridad que crea la norma quiere decir es que iw sancién debe ser ejecutada contra ¢l ladrén si se realiza el supuesto vondicionante de la misma’. Y un poco més adelante, tratando de distinguir las normas juridicas de las proposiciones de la ciencia juridica, llusna a estas ltimas proposiciones descriptivas y precisa que las normas ju- ridicas promulgadas por las autoridades que producen el derecho son pres- criptivas!®, que es precisamente lo que nosotros queriamos demostrar. \6, IMPERATIVOS Y JUICIOS DE VALOR Una formulacién diferente de la teoria antiimperativista es la que Ucfine las normas juridicas no como juicios hipotéticos, sino como jnicios de valor, o juicios de valoracién 0, més brevemente, valoracio- nes. Es una doctrina que ha tenido cabida y ain la tiene principalmente centre los juristas italianos!!. PERASst, por ejemplo, habla de la norma juridica como de ‘“‘cénones que valoran una conducta del individuo cen la vida social””!2; GruttaNo define la norma juridica como “juicios de valor, juicios sobre el comportamiento (y sobre la conducta) de determinados coasociados frente a (0 dependientemente de la) Ia realiza- cin de determinadas situaciones, de determinados eventos, mas gener ccamente, de determinados hechos’”!3, Para Grutiaxo ta definicién de la norma juridica como juicio de valor tienen una verdadera funcion polémica contra el imperativismo. El habla explicitamente de la “‘pro- funda ¢ intima superacién de la configuracién imperativa del derecho que esté insita en la perspectiva de las normas juridicas como juicios de valor juridico y del ordenamiento juridico como un conjunto de juicios de valor juridico’"!4, 0 Teoria generale del dirtto e dello Stato, traduccion italiana, Milano, Comuni- 1, 1982, pag. 45. 1 Para un examen exhaustivo de esta doctrina véase el estudio de E. Di Rost Lat, Osservazioni sulla concezion! delle norma giuridica como giudizio di valore, cen “Riv. trim, dir. e proc. civ.”, Xi, 1957, pags. 1377-1443. 12, PERASS}, Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, Cedam, 1953, pi. 31 5 M,GIULIANO, I diritti e gli obblighi degli stat, 1, Padova, Cedam, 1956, pag. 8. 1 M, GIULIANO Le comunita Internazionale e 1 ditto, Padova, Cedam, 1950, pig. 222,96 TEORIA DE LA NORMA JURIDICA, Aqui no nos ocupamos de la cuestién, discutida recientemente, acerca de si para denotar la norma juridica, la eleccin de la expresion “‘uicio de valor”? que en el lenguaje filoséfico tiene un significado bastante uniforme y distinto del que le atribuyen los juristas en mencid €s oportuna y no produce confusiones. Aqui nos limitamos a preguntar~ nos si aquella definicién implica una negacién del significado prescripti- vo de las normas juridicas, esto es, si en verdad se puede considerar a la teorfa de las normas como juicios de valor, como una doctrina resolutiva al confrontarla con la doctrina imperativista, entendida en su sentido més amplio (esto es como teorfa que considera las normas juridicas no como mandatos en sentido estricto. sino como proposicio- nes pertenecientes al lenguaje prescriptivo distintas de las del descriptivo). Cuando los autores citados dicen que la norma es una valoracién de determinados hechos, quieren decir que la norma juridica cualifica determinados hechos como juridicos, esto es, liga ciertos hechos a deter- minadas consecuencias, que se denominan consecuencias juridicas. Pe- ro, {cuales son estas consecuencias juridicas distintas, por ejemplo de las consecuencias naturales? La mas importante y la mas frecuente de estas consecuencias juridicas es el surgimiento de una obligacién o en la persona de los coasociados si se trata de una norma primaria, 0 en la persona de los jueces si se trata de una norma secundaria. En otras palabras, cuando se dice que un hecho es valorado por una norma no se dice nada distinto a que el hecho es la condicién para que surja una obligaci6n. Pero la obligacién reenvia a una prescripcién. Pot esto, decir que ciertos hechos tienen determinadas consecuencias juridicas significa reconocer que ciertos comportamientos mas que otros, son obligatorios en cuanto estan prescritos; que, por ejemplo, determinados comportamientos, que sin la norma serian licitos, estén en cambio pro- hibidos, 0 determinados comportamientos, que sin Ia norma serfan prohibidos, se tornan licitos; quiere decir, en suma, referirse a una modificacién de comportamientos, a la modificacién de comportamien- tos que es el fin al cual tiende cualquier prescripcién. No se ve, en efecto, cémo una norma podria atribuir ciertas consecuencias si no fuese, cuando estas consecuencias son obligaciones, una prescripcién que tienda a influir en el comportamiento de los demas, La funcion de la norma no es la de describir las consecuencias que se derivan de ciertos hechos, sino la de ejecutarlas. Por lo demas, el significado prescriptivo de la norma juridica re- sulta, bien visto, del mismo texto de PeRasst, donde se lee: “Las valoraciones del derecho estan dirigidas, en definitiva, a conformar LAS PRESCRIPCIONES ¥ EL DERECHO 97 cl comportamiento de los individuos hacia los demés, a ciertas exigen- cias del equilibrio social””!5, Lo que lleva a demostrar que la funcién prescriptiva de la norma, como se la ha entendido, termina por emerger, y que en definitiva considerar la norma como un juicio de valoracién representa un cambio le nombre que no implica un cambio de significado. Una prueba de esto se ve en las conclusiones a las cuales llega ALLORIO, quien acoge lu definicién de norma como juicio de valor, y quien sostiene que esta definicién no es “incompatible con la concepcién que usualmente se dlenomina imperativa del derecho’’. Al respecto dice: "De la misma definicién de la norma juridiea como valoracién 0 juicio desciende..., vomo un modo diferente de expresar, sin inconvenientes de ninguna especie para la investigacién del jurista, la misma realidad, la idea de lu norma como precepto, que reclama observancia’"'6. Parece ya una opinién en boga que la teoria de la norma como juicio de valor no ha desplazado el peso de la definicién tradicional de la norma como imperativo, y que después de un largo giro se ha retornado al punto de partida del imperativismo. Por tltimo, he podido leer lo siguiente: “No existe antitesis entre el aspecto imperativo y el valorativo del dere- cho. Por el contrario, diria que el segundo aspecto no representa mas que un desarrollo légico del primero’"!7. La conclusion que podemos sacar del agotamiento de esta teorfa de la norma como juicio de valor, vale para todas las doctrinas que se han propuesto negar en todo o en parte el imperativismo. Esto signifi- ca que el antiguo imperativismo ha resistido incélume la prueba. El antiguo imperativismo partia de una nocién demasiado restringida de la norma juridica como mandato, o sea como imposiciones del soberano (es Ia concepeién de la norma como mandato que de Honves llega hasta AustIN y que domina gran parte del positivismo juridico estata- lista del siglo pasado). Una concepcién tan restringida no podia sobrevivir a los ataques que provenian del estudio de experiencias juridicas diferentes de la esta- tal y de una mas desprevenida observacién de las fuentes del derecho diferentes de la ley. El ordenamiento internacional, con su produccién normativa caracterizada en eran parte por la costumbre, no se prestaba a ser definido como un complejo de mandatos, si consideramos que "8 Introduccién, cit., pag. 43. "© La pluralita degli ordinamenti giuridic, cit., pie. 255. Feri, Norma e negozio nel quadro dell'autonomia privata, en “Riv. trim. dir. € proc. civ”, 11, 1958, pig. 44.