Scribd Logo
Upload

Welcome to Scribd!

  • 1 Bobbio Norberto Positivismo Juridico PDF

    Uploaded by

    mariangelsanjuan
    10 views17 pages

    Original Title

    1-bobbio-norberto-positivismo-juridico.pdf

    Copyright

    © © All Rights Reserved

    Available Formats

    PDF or read online from Scribd

    Did you find this document useful?

    Is this content inappropriate?

    Report this Document

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Download as PDF or read online from Scribd
    Flag for inappropriate content
    10 views17 pages

    1 Bobbio Norberto Positivismo Juridico PDF

    Uploaded by

    mariangelsanjuan

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Download as PDF or read online from Scribd
    Flag for inappropriate content
    of 17
    “Tieuto origin U problema del potitvizmo giuridico Version castellana: Ernesto Gareén Valdés Ecditorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 1965 Primera edciin mexicana: 1991 ‘Segunda edict 1992 Tercera edicion 1994 Cuartaedicibn 1995 (Quin edicisn: 1997 Resersados todos ls devechas conform ata ley ISBN 968-476-137-6 © Distribuciones Fontamara, S. A. Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del Carmen Deleg, Coyoacin, 04100 Mexico, D. F. Tela: 65907117 y 65907978 Fax 65864282 NORBERTO BOBBIO EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JUR{DICO Ii, POSITIVISMO JURIDICO 1. El formalismo jurtdico y et positivismo jurtdico La “rebelién contra el formalismo” de la que se ha hhablado en el capitulo anterior, se ha desarrollado en estos iltimos afios paralelamente con Ia erftica al posi: tivismo juridico, tanto que a menudo es dificil distinguir luna de la otra, El formalismo jurfdico, en casi todas las acepciones examinadas anteriormente, es a menudo considerado como tno de los motivos de acusacién y de ‘condena al positivismo juridico. Por ejemplo, considérese el siguiente hecho, La polé- rica antipositivita ha tomado en estos dltimos afios en. Talia dos direcciones: 1) Una direccién jusnaturaliata en. la cual se contrapone al derecho positivo un derecho sw perior que proporciona crterios de valoracién del derecho positive 2) Una direccién realita segin la cual el dere- ho positivo —considerado en su acepein més restringida como derecho puesto por fuentes formales~ es colocado al lado de tn derecho diverso, esto es aquel que emana direc- tamente del comportamiento de los sujetos (el llamado “Gerecho espontineo") * No hay duda de que ambas polé- micas contienen nota: antiformalistas; por un lado, 1a teorla del derecho natural es expuesta como una teoria sn el tie i en Rie loi 8, 7 EL PROBLEMA DEL POSITIVisMO JURIDICO material dl derecho por cuanto define el derecho no a través dem creation’ aplicacién, sino a través de x fontenido 'y de wu fnalidads por’ ots paste, ia teora del derecho esponcéneo es expuesta como sina crea de fas tori formates de las fuentes del derecho, segin Its ley el derecho sera solo aqutllo etablecdo en deter tinadas circunstancae 9, segin_procedimientor paris Tare, por lon dganos de ls producciin juries Gsipi niades por Tes Hmadas normnas sobre la production jv ies. ‘Se puede westener que ls dos nocones de formalismo ¥ postvimo joridico foineden respecto de la extension 4 que de hecho son’ menudo wind como a furan x Iénimas. A lo largo. de exe segundo capitulo se verd aque todas as principales scepconer de formals jul ico reaparecen en lor principals sigolicadon de’ po- Sitio juridico, Anticipando brevemente los reultats de ia invenigacién podemonsefalar deve ahora: 1) que una ettecha vinculacin entre el formalismo dco Yel tercersigifendo que israel postiveno. or {el ponitivismo jurdico como ieologs. 2) que forma listo en Ia efiicdn del derecho (derecho como form), el formalismo en la concepdién de fa cena jurdica (i tlenca juries como elena formal) yel formalin en la interpretaion (a interpretaionjuriica como operacén liga) pueden ser contderador como earaceres pel rer del postvsmn juniico en xu segundo sgafiado, Cando & entendido como tna tora species del dere cho; 3) que en.su primer significado el positivismo, cuan- do es entendido como un modo de actreare 4 1a con Prensién del fendmeno junc, exo es, como una Torma Uipia de approach al etudio del derecho, entra dento de tna de las acpciones de formalismo jurdico. ‘La complejidad del problema nace del hecho de que asi como exten varios significadon de formaliomo jure fico, exinen tambien varios sgulicados de. poutivio jurlieo. St se quiere evitar la tepetcin de lamentable 38 posmvisxo ZURIDICO cefvionn, esa gn i oe eens 2 ee i Sos rot ain artapic ub deri Sars ptr octal Se nae ig ce en ae a Ne Le ae oe eae per, fo mio podria decir un partition mr oe ee a aoe me i at cue Fe ai ye a Se Mg In yo a a an re Sn een soe iy Awa i poe i ann pe erate ee at flee ceaeats Re dtd decio mte cen a a na hon aa a ee Uns ecamentd 7 Sina la ascunon ba so olrecida pot bee iain ind espe Be He ate te op dpe ft nearer ier ine de i Spontame Sa ee ar eS to sae eye dine montis a ge ds scan Ee lm pe Se aa 0 we er ame wal 2. Tres aspectos del positivismo juriaico sracterizacién, del positivism j Creo que en una oa vi rico puede ser stil distinguir tres aspectos diferentes, desde los cuales ha sido presentado histéricamente: 1) ‘como un modo de acercarse al estudio del derecho; 2) co 9 ‘mo una determinada teorla 0 concepcién del derecho; 8) como una determinada ideologia de la justicia, Por “modo de acercarse al estudio del derecho", en- tiendo algo diferente de “método"; no se trata, en efecto, de los instrumentos o de las téenicas empleadas en la inver. tigaci6n, con respecto a los cuales el positivismo juridico ‘no presenta una caracteristica peculiar, sino més bien de Ia delimitacién del objeto de la investigacin, lo que revela cierta orientaciém hacia el extudio de algunos pro- blemas més que de otros, y cierta actitud frente a lx funcién misma de Ia investigacién. Por "teorfa” entiendo tun conjunto de aseveraciones vinculadas entre s{ con las ‘cuales cierto grupo de fenémenos son descritos, interpre- tados, Hevados a un nivel muy alto de generalizacién y lunificados después en un sistema coherente; no el modo de acercarse a una determinada realidad, sino el modo de ‘entenderla, de dar una descripcién y una explicacién glo- bal de ella Por “ideologia” entiendo cierta toma de posi- cién frente a una realidad dada; esta toma de posicin est fundada sobre un sistema més 0 menos consciente de valores, se expresa en juicios de valor que tienden a ejer- cer cualquier influencia sobre la realidad misma, conser- vvandola tal como es, si Ia valoracién es positiva, modifi- cindola, si la valoracin es negativa Creo util distinguir estos tres aspectos de aquello que ‘cominmente se considera como una nica doctrina, por- que no me parece que exista una relacién necesaria entre ellos ni en sentido reciproco ni en sentido univoco (y aqui entiendo “relacién necesaria” tanto en el sentido Tégico como caiisal). El positivisme como modo de acer- ‘arse al estudio del derecho no produce necesariamente ni implica aquella teorfa particular del derecho que suele ser lamada positivismo jutidico: y aquella teorla parti- cular a la que se atribuye a menudo el nombre de positi- vismo juridico no produce necesariamente ni implica Ia ideologia que a menudo se atribuye a lot sostenedores del Positivismo jurldico. Darse cuenta de esta distincién in- 40 osrrrviswo sumtD1co ee $y gene neue sae cnet ee ee i ree ac me ncn oad ies gh daa Sine ce Ree eS sees La re pele (foo ie be oe a dn se A oe OG es oe 2 ee ee shee ge cm oe a ta 3. El positivismo juridico como modo de acercarse al estudio del derecho En el primer aspeto —esto , como modo de acer carse al estudio del derecho et positivism juridicn ith Stceindo por una clara datinciin entre derecho reat $derecho ideal o, ulzando otras expresiones equvalen- Tes entre derecho como hecho y derecho como valor, entre derecho que e0 y el derecho que debe ser: y por ls Conn de que derecho dl a debe ope rsa ech primero y no el segundo, Si se quiere Usit Lita sola palabra para designar esta forma de epproach 41 al derecho, se Ia podria lamar “cientiie” (en este caso con rfrenci sl inca devcripivany esplcatnasy hoa las demowrativa)- Es opinion comin gure peogeess det saber cientficn en la edad moderna st ha dcbito'¢ 4 climinacin de ta concepeisn fnalata de! universe que inducia a pronuncar juicios de valor sobre hethos ase tales. Aunque, como ha sido repeido infinito ndsmere oe veces, eta eliminacion de juts de valor eg mds did en ef dominio de lop hecioe humana, e, sn embarga inconteable que Ia carscteristca de Is orientacion ve tia ene estudio de fos hechos morales ex reprerentada sds que por el so de cirtstdenicas, por la cbjetvidad entendida como la abstencion le toda'toma de poston frente ale ralidad observada, 0 neutdidad Stee ope desl conta célebre formula weberiana, Wertfcthek pou action secpsin de pan ju, AI derecho una actu svalorativa u'abjecs 9 ie mente neutral: eer, que acepta como erteio para distinguir una regia juridice de una no julien Ie ber cin de hechos Serlicables (ge que emane de iets rganos mediante cierto proceimiento, v que sea elect, vamente obedecida durante tn laps determinade, por cierto grupo de persis) y no la tayor'© menor corer Pondencia con cero sistema de valores La mentaldad oc €t positivism juridien rechara es la de quien incluye ea definicién dl derecho elements finalists: por efples Is obtencidn del bien comin, lx actuacion dela fate, 1a proteccién de lop derechos de libertad, a promocion del bienesar, y que debido a esta inclusion Fatt Toego ablgndo ~si quiere ser coherente (pero sfortunadamente a menuido los antipositivistes nolo son) —a recharar come zo jars equi nomas que no dante nana de ot Grganoscompetents, de acerdo con los proce, tos establecdos, no sitven para obtener el ben comin, para actvar Ja justia, para garantiar le libertad, par Dromover el bienestar. Pénsete en un linglista que'pre 2 Postrivisao ruRsDIco cir a a ein de nner gen isipene cmeh E Jurluico" como tcoria del derecho que parta del pre: 4. El positivismo juridico como teoria Por positivismo juridico como teorfa entiendo aque- tla concepeidn particular del derecho que vincula el fe- némeno juridico a la formacién de un poder soberano apaz de’ eercitar Ia coaccién: el Estado. Se trata de faquella comin identificacién del positivismo jurldico con Ta teorla estatal del derecho. Histéricamente, esta teorfa 5 la expresién o Ia toma de conciencia, por parte de los juristas, de aquel complejo fendmeno en la format del Estado moderne, que es la monopolizacién del poder @e produccién juridica por parte del Estado. La mejor 48 HL PROBLEMA DEL PostTivismo suntDIco ioaracién de ee procedimiento ha sido dada, amit j Gio, por Hhlch ens ara Die junc Bap Gn 28 cua come es sabid, aa que cl oad ae al del jurista, contra el cul iba ns frat bast 2 nombre dela lire valeracion de lor trons porns de jue, etd earacterizado por exes wes paseo ne ain jal preipne sempre Existene; 2) ea rglapreextente ail sempre eee €] Eade; 3)" complejo de las regina pen a ee lo conttnye una unidad. O sea que 10 que Beng combat ela teoria del pouiviino jusicn, at hee Sata i analiza tan ben Io pilings fosttasnn le ella. y ha descrito tan claramente hu onigee tae, rrllo histo, ques Horo, mas que un parpies nin puede ser considerado como el mds convincente y cauti. Yante tratamiento dl psitvisme joniioo ene Cotte El nexo entre el primer modo de entender el pot suo juriico examinado en el) yes segura tote el pstvismo como approach yet poate ea ‘kote fitco'ohidree Cuanke ee peti om ll silo a aejaron poco «paca det dee at 4 fueron strates por el eto det derecho poner tan soler a tora del derecho natural ci ete ka derecho positivo,l derecho paiva que ele et como abjeto de estudio cra ct derecho unites et Poder eval dels monarquias solutes, Hisiear ene Ine parece que se puede der que pastime penn €l primer sentido! y positivism jardin’ en ee urgen a un misma tempo. Pero ee mene figs Puede ser modified sin na grave terpenes nexo Higeo el estudio del derecho cous hecho shea 4. coneepidnexatal del deer porque de hecle see Ja rel ue Io arts hboraban eon dese fe ean puestas directa 9 indrecamen a del Exado. El posivismo jurdico ses proceeds éstamo por raroneshistrias; nade he Smpedsio on con respeco al mode de etudar ef derecho pen de “ postrrviswo J0RIDIC0 de entendero, se haya podido hablar de postviemo ju- rfdio con referencia 4 otros ordenamienon, ales como el brdensmiento internacional y el ordenamiento candied. ‘A exe segundo mpecto del positivismo juridico, deca Ta coneepcin enatal del derecho, estén vinculadss Sigonas conocidn toras que a menudo son consideradas fomo caracterstieas del psitivismo juriicn: 1) con Tee pecto a la definicién del derecho, Ix toria de la coactivi- 4nd, segin la cal se eniende por derecho un sistema de nonmas que se aplican por la fuera, o bien, de normas tayo contenido es fa reglamentacin del wo de ia fuerza Gun propo cil dade ) con reypecn a a incon de norma Juridica, I tora imperatva, sgn lel Tas jrdieat tom mandatos, con todo un corejo de Suditiciones (mandaton autonome 0 heterénomon, per fonales 0 imperonales, eategéricor 0. hipotticon, étcos Oeics aracion conte generals o nd fes)s 8) con respect at fuentes del derecho, Ia supre- tcl Gel ley ore ins ern fet yu seein del derecho consuetadinario, del derecho clentifico, del dee- ho dial, de derecho que deviva de Ia maturalea de Ins cons, al carcter de fuentes subordinadas aparentes 4), con repecto al orden juridico en su conjunte, Icon: tideracibn del complejo deat normas como stem. al Gque oe atribuye ol cardter de plenitod 0 de awenca de Ingunas y, subordinadamente, también de coherencia 0 falta de antinomias; 5) con rexpecto al método de la cien- da juridicay de i iterpretacin, Ia consideraién de la tetividad del jorsta 0 del joer como seividad exencil- tence lgica, en particular, la consideracin de Ia ciencia jiridic como mera hermenditicn (escuela francesa de ia txégens) 0 como. dogmitica escuela. pandectista ale- ans) Una ver mis debemos advertir que extatcaracterk cas del derecho no han sido descubiertas como conseeven- Gia de a consideracon del derecho come hecho, sno como onsecuencia de haber idenifcado en una deerminada % 2L PROBLEMA DxL POStTIVISMO JUREDICO sg te en Secrets tems do, Clerament el approach postivina ets eechatmene teorfa x In que el ws lingdisco comin atruye If ext a ee sentido auc toi we lama spray hn 5. El positivismo jurtdico como ideotogta Como ideologia, et positivismo juridico representa la ‘reencia en ciertos valores y, sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un 48 posinrvisuo sunto1co ey ee ieee ratte a ae Scere om a ee sade eee at siren estes oes ie ammenn aoe ee ei Sele cea ec ape ine ted iene an Se se cn pecan oe oat Se a Se ae co ene Segoe ee eee eee en rete sir oo alee he rae ele Sco Fen ope ere ia dene ea a sae cumin por her or om oe a ee oon oe faba preter oe poe et eee toa a eer eae Saito eae eth ae ee ee Ses es ree ee Fy i Se ce ee I ar a oe eae tn Se cn ie) ae, i Sea cer eca 1 saa oe eae a a a eee " 2L PROBLEMA DEL PoRrTIvisMo JuRIDICO Principal del derecho et tey, no significa enunciar 1 juicio del valor "Estd Bien gue la‘Iey sea Is ucne Brincpal, tno el juicio tacico "Te fctemente wee aero que'le ley cr In fuente principals aftase Que al juer tle un poder declarative y no creatvo no nica sotener que Gta ex la solucon ‘mejor para Producién det Gerech, sino gue es Ia steacion Teal Jn que se deyprende del sina. lecvamente vigete fundado, por ejemplo, en la separa de Io y basado ‘en la regla‘pottiva eegan la etal tobe dea ¥ion del juea debe estar fundata en una. reg jee exinente no. producida por él miso, HI pase te teoria ala ieolgta del postviomo juridical pase de la veriicacion'de un hecho a ta valoradén postara Get mismo; el sitema vigente no es ya Unicameste dex ripto e intepretado objetivamente, sao. que’ aanbien & presenta omo un sistema buen odtectapente come 4 sistema mejor. EI efecto de este paso la uansforme: Gién del posiviane jurdico de toria del derecho ca teora de justia, decir, en tna ela que paccae fo ya indicar lo que en'e! plano de los hedkon ee derecho, sino recomendar aquelo que en el plano Ge tos valores to justo, ere Witt ee gh otc ia Lis mews a Eee fas roo hn Yate 48 osinrviswo sumpIco hhonestidad cientifica juspositivista en el primer sentido sin serlo, por convieciones morales y politicas, en el se- gundo, Entiendo que bastard el ejemplo de Kelsen, cuya teorla es ciertamente un producto del positivismo juridi co, pero no ex en modo alguno la exaltacién del Estado y tiende ideoldgicamente al primado del derecho inter- hnacional, y no contiene la afirmacion de que la obligaciéa de obedecer las leyes del Estado sea una obligacién 6. Un eriterio para distinguir los tres aspectos del positiviemo juridico in proc cml vane getters pr mie ce Sea see ea oe Se eee eset tn ein bre ones un conjunto de vega cuya vallder deriva 90 de oa su cake fe oo ts ae slap og emt el food sen ee ee ee rr 3 PROBLENA DEL PosrrivisMo JuRtDICo bin Ia tarea de proporcionar esquemas de decisién al legiladr,desaparee In oporenida deo tenes eh caene tal llamado derecho ideal. Es conocida la distncide oe te la tates de tre condivo, que en el ambiente sflailo or el posiismo judo considera como propia te Js iencin jriica,'y Ta tare deta comdendo pe eb omsiderada como ouis politica que jurdica x0 If ate buye ata cienia de la fegiacion © 4 In lms poutee leglativa, Por trate aqut de la eecign de un pune as parca, in que esd fundada sobre el jucio de Is papse adecuacin deer medion para la dbtenidn del Bey is teased fecunda volo si sete fa oportunidad de Ja eecién; la Valder Jel moo peivne de arses al derecho es independieme de la vera o flea de 1s teora del estat juridico y de In bondado teed de In ideologta sel ewatsmo eee En cuanto al posivismo como teoria, el mismo se poy sobre un jigo de hecho, 9 mejor tim, sobre ans serie de juicios de hecho y pucde ser resumige ee na %s facticamente verdadero que el derecho ve gente es un conjunio de regia de contacts que deca © indirectamente son formuladas y apicadee por eke tado". Quien quier objetar esta core no debesk ss cia 2 Ta demostacin de que no wre part su Sino que deberdprobar que es fb, esto esque los hecheg envncados por ella'no son veilcades ch abolaie 6 no son verificados dela ‘manera como ban sido inter pretados. Sin embargo, quede bien claro que este segundo ipo de reutacin no contene o absorb prinees se Bede probar que la tora & fle, parcial 0 fotsionte in haber probado por esto la no Convenienca de eae modo de aproximacion al ebjeto. Lay erores de hecho Peden ter imputables al mal planteo metadoidgica sore Abas cous no ve implican reprocamente, Finalmente, la ideologa del postivene juldico x ba expresiin de un sistem mis 6 menor coherent de Valores y puede ser reumida como sigue: "El derecho 50 Postrrviswo JuRIDICO por In manera como es puesto y hecho valer 0 por et fin al que sire, cualquiera que sea sv contenido, tiene por ti alot onto y ny que pres obi icondicionada a tun presvipcione. Quien quicra refi tar ext ieologia debe wales de argumentasiones Gifs Fentes de aquellas que we adoptan para probar 0 nega los hechos; st tratard de contraponer a aquellos posulados licos alos que a idcologta positivita rete miso menos texplictamente, orton postolados ios, y In. angumenta. clin fer eu pobemente de por ane os ojos del interlocutor las consecuencasfunatas ine factorias de in aceptacin de cerca valores como gula de In conducts. Lo que importa ahora poner de manifiet és que la relutacion dela ideologa poiivsta no contene © sbvorbe Ia precedente refwtacion de la teoria del Post tivismo jurlico, se puede extar convencido de que bay aque desprobar ix idgologia poitivsay seguir actptando {qe de hecho, In teoria esata es verdagern 2, Defensa del positiviemo juridico como ideologta Hay que tener presente que segin que Is polémica contra 0 poitivismo jurdico haya sido dlrigida Conta el Imétodo, Wt teoria 0 1a Meologia, ta linea de defensa de ton posivstar ha sido. constuentemente diferente. Se trauk ahora de examinar iis en deualle eta linea de dsfenea porque puede srvir para etclarecer Ia stuacion esl dl potvie ji, et arts Fefataciones, rinentes y nguross, dictaday por aquellor que sean atibuido tar mision de defender rues civlidad, y al como para ayudar a cada uno promundarse sobre lo que enina ceptable Io que con {iderarechatable Para eave examen ulterior invero camino comienso parla ideologia para paar espucs 8 a BL PROBLENA DEL. POSITIVISMO JURIDICO Ja teorfa y finalmente al método, La raxén de esta ine veri se vlverd ms clara a medida que we resrra el ‘La lucha antipositivista en estos kimos fos, en que se habla con jsntencia de un enésimo renacimiento del itreducuble derecho natural, ha sido Uibrada. principal mente conta el osidvsmo juridico como iecloga La ‘mayor acuncion ‘ha sid Ta de que fue responsable, por To menos en pare, de algunor fenémenoe pcos el totltaramo. A lon acadores tex seule Ell rel dona Ia facreetradicion del postivsmo jurdico entre fos junstasalemanes y el ciego etatimo del régimen na zis Acinaiones andloges fueron Innzadss, sobre toJ0 por jurias frances, en contra de la cenciajurdica ale Dank al final de is Primera Guerra Mundial” ‘Veamos dentro de qué Unite tenen fundamento estat acinaciones Ante to 1 fluo dee el punto de sista hisérico que la doctina de Ia obligaién moral de bolecer Int lees postvas sea una doctrna pont Ia teorla de Ia obedienca, bastante mus que la de la ‘exntenca fa sdo airmad por las tories jusatrallatan tradicionses® En general dra que la aceptacion de Ia shligacion moral de obodecer lat leyes positives noes mt junaturalista ni positivist, porque desta de Ia verfia én, vieja conto {x tilsolla el derecho, de que ningén arden jurldieo puode sstenerseconfando tnieamente en tina olediencia basa en el temor de Ia sancion. 81 por “obligaciin mora” ae enende aquella bnsda en el Fer peto ta ley y por “obigacion jusidica” aquélla fundada En el temor dé la sancién, er Un dato fetico que tolo frden cuenta tambien con ia obligaién moral de a obe: diencia, por lo mence por parte de aquellos 2 quienes fe ha confiado la tarea de cstigar a quien haya demor trado no sentir eta obligacin nl tener Ia sancin. La abjeién de expr In ebligacion moral de In obediencia Tas leyes eb un teproche que ambon advrstis se lanza reeiprocamente y que por contigulente vale poco. 82 Postrivismo suRsD1co En segundo lugar hay que tener en cuenta Ia alara cidn intreucida en el § 5), donde se. indica que es seceario dicinguir la doczina que funda la obligacion tora de ade eyes posts en i afismacon de We Tas lees povas son jonas en canto tales (8 jus ‘Mnello que mandado, ex injusto aquello que extd lohibidd) dela doctrina que funda la sma obligacion era afirmacion de que lav ljes postiva,jostas 0 In- fusts, buenas o mals, deben ser obedecidas, porque st em para reals valotes sin tos cules ninguna sociedad potla sobrevivt tales como el orden, a paz, 1a certeza Gen general, la junc legal La primera ene que so ter Sine ebligacon inconiconaa de beter 1s feyer desde ef momento en qe no reconoce valores wersos y superiors a aquellr Tecogidos por Ins Tey, y ace a2 fae el citer sino e insuperable dl bien 4 de mal Peco, existe agin Joni postive que haya Jestnido alguna ver doctina temejante? Aun en el 8 tema de Hobbet, sain el cial es justo aguello que es Srdenado por el woberano, la razén de obediencia despa fece coando las eyes, en Yer de avegurar In realiacién det fin pare el cial han aldo puesan, ia proveccion de ts vida iaividua, lo ponen en peligro. Segan Ia segunda docuina, que cs ia sole stribuida a los positivists, Ta Sbligactin moral de obedecer at Teyes es doblemente ondicionada: 1) por el eeonodimiento de que ls leyes Giada sean medsosidéneos para la obtencion del fin que tec propo 2) or el ecmcoeno de que vars garantizatos por el derecho no entren en conflicto con tos valor, ales como el repeto ala vida, la libertad, tte diguided humana, que la condenca moral juga ‘uperiors ae Finalmente, por lo que respecta 4 a relacién entre Ideologia del poskivisot juldico y dctadura, 3 extraio. fimo Se tende fdcimene a olvidar que tor postulados Sticos del postivimo juriico, el printpio de Tegalidad, lowden como fin principal del Estado, Ta eereza como 3 [BL PROBLEMA DEL, POSITIVISMO JuRIDICO Valor del derecho, fueron elaborados en el siglo xvit por la-doctrina iberal desde Montesquiew Kant, para poder contener el despotiamo, o sea, como frenos‘al ar Dito del principe, como defensa de la libertad individual en contra de la extralimitaciom del poder ejecutivo, como garantia de igualdad de trato frente. fos prvilegion. En Ttalia, durante los aos de Ta. ditadura fascist, Ja resistencia contra la arbirariedad fue conducida por Tos jurists en nombre de los pstoladoséicos del positivsmo Juric, con Ia defensa todo trance de la justia legal fn contra de la pretendida juticia sustantal que, en ‘quel cao, ubvea el orden liberal y el pinepio de Ia éerteza® Eso demuestra que uns contraposiion abstract, Separada de un determinado context histrioy entre el walor de la josticia legal y ede fa justia substancial és abyolutamenteinfecunda, La ideologia del positivismo juridico no es, absractamente consderada, mk mejor i peor que otra. No conduce ala dctadura mds de lo que fonduce al estado de libertad. Es significaivo. que en TWalia-aquellos mismot jurists que durante el fasciomo hablan invocado el respeto del principio de legalida, en Ja época de reconstruccion democritica ve hajan Vuelo defensores del principio opuesto. Lav leyes positivas som ‘medios para relat cirtor fines: la obediencia exrup- fa et je resomendaie cao ow ie on te 30s, mas, ¢§desaconsejable cuando son malos. Al post vismo jurldico, nacido en una epoca de gran fe ch la bondad de las Ieye, en fa ciencia de la legitacion, en las codifcacones, en el extado de derecho, no se le ae dlen reprochar-ias consecuencias que han sido extraidas de aquellos principios en un regimen de leyes malas, Si ho se puede admit que Is abediencia la Tees, en tanto (ales, sea siempre un bien, tampoco puede adiaitire la apinién contrara, o-sea, que Ia obediencia escrupulosa alas leyes positivas constituya siempre un fal. El error ierto positivismo juridco consite en haber elevado Ia ideologla de Ta obediencia a valor absoluto: pero no 64 osrrrvismo s0mD1C0 ‘es mayor que ¢l error de la teorfa contraria que eleva a valor absoluto Ia ideologla de la desobedienci. 8, Defensa del positivismo juridico como teorla ens ql opin ae Wena dt post mci eb cra tb al 8 sim Sic ba ese compe bn nna Sa ee ni ny enn, en jn ert tots ialic lle tan ae es rl a es a cy wal 7 Ji oc i ct dec ca a ie iar Se tia se ey 2 a Hc a ity St a a ne eae ies iemproies 2) polit Por ian poi bc he Te needs Date ee ee ene gem ep oe ies pik tee es wmmncnd a ey coronas oe ee eae aa oS Se naan 55 IL PROBLEMA DEL PosrrivisMo suRtDICO ot, te er de Tea no), segiin la cual el caso no regulado por las leyes pos eu ES ace pune ace een naa ens tome tal facie ass Gea Eno Sl Je ert er nore coc Mune Soma Smeal gis se de or peecetay SS yap, eo incites, doe eon meena aenaa anor so =a Pe exe Ee es pen ip de rte speeder ment cn oo Sip cena ame Siem, mural poi SG. ee a" Reena senna i no ay ea eas oe, Le il Eee ae fen tee Sa alee peta aan eee eran ai ecien 6 cence chan ene, mbt ne Rete a cee ss ee Th oegpb einen ee sndia a Sates oe ee een ea eee 0 fuese ideolégicamente 56 osrervismo suntD1co ¢1 positivism jurldico ext ligado a Ia consderacén de ta Tey como fuente principal y a la subestimacion del derecho judicial Hasta hace poco, ha sido considerado Caracteritiea exencal del positviamo jurfico el amado “todicsmo""» En la opinion corient de Tos averaon, sobre todo de fos partidrios de la excel realist, uno de Tos rasgos caracersticos del positivismo junc et Ta Concepcion mecanicsta de Ia iterpetacion judical y el Atesconocimiento del poder creador del juee” A mendo sucle excucharse que el postivimmo juldico e2 aquella teorla que consdera al joer como un autémata, ya Ta decién judicial como. tn slogiemo. Aqut Tas crtcas provenicntes de la comentesocoligica ban abierto una Frecha que no ha vuelto a cerese porque han sido dire gias no sobre el terreno de Tor progrimas, sino de Tas Drutbae de hecho, y los hechos aducidos eran diflimente Tefutables. Se ha obseredo que ai prescindiendo de In discosin programatica acerca de sivesté bien o mal Conceder mayor Hibertad al jucr en la bisqueda del de Techo, de hecho el juer-erea derecho, a pesar de la mupre- macia de la ley y de la obligaion' de decidir conforme 2 regis previamente puesat” La creaciin del derecho por pare det juey, mds que ser uma exigenca que podefa Conducir » mdficar estes, ex a realidad dentro {el sivema imismo, conta Ia cial se erllan ow arg ‘mentor cos como las fechas contra una rural, Aun Tos is files y ortodoxos sostenedorer Gel positivinno juridico no han podido hacer otra cota que tener en fenta esta realidad Ta teorla mnccanicita de Ya inter pretacin ext abandonada eat completamente. El mismo Keiken ha dado un buen ejemplo. st hay que jugar pore interes susceado en Talla en estos timed aos, fn is fotaeta en un emp Snexpugnable de lor jurists, Dorlas teorfas de la jurispradencta saiolégics ys dsc $n alrededor de le juicos de valor en Ta deca jo Gia, hay que reconocer que tene rain Carmela cuando desde hace un tiempo repite que finalmente tambien nos: 7 ‘Ru PROBLEMA DEL PostrivisMo JuRtoIco oor hemos descuberto que el momento decisivo de Ia Vida del derecho eel fall judical, Con esto nose quere Convdenar al oxtracsmo a Ta concepcion mecanicita de Ia interpretaion; pero se Te da ef puesto que merece, je no et ya el de ver fel rellgjo de squello. que ittade de hecho en os stemas de prodoninic eta, sino una de ls posblesscitudes que el juer pede ane rn frente a Tasreglas que debe alc Pero en exte punto, lo que interes a Jos fine det presente andisis & la respuesta a esta pregunta: guna ‘onsderacin més realita ela actividad dt ues, de a ual todos debemo algo ls teoriassciligias Ae de Fecho, tiene el poder de modiiar de algin todo a te al teoria de las fuentes, propia dl postiviano fa Hidio? Me parece que la respuetta no. puede ser sino negativa, Existen dos altemativas a) ose considers “toes te'del derecho", como fo hace la doctrina tations! > 4 mimo legslador (por ejemplo, el artiealo TP de Ia Aiposiciones sobre In ley en general, con que coments &l Cig Chi slian)” lot hechea que oes eek dico caifica como ereadores de norms sbigatoriss ge resales, y enonces la erfiacion de que a wands del jee el derecho vigente de un determinad® pats se desaraa, te completa, s adapta «Ins nuevas stuaciones no autoriea Bl seco det derecho inca I deci Jue cee lay fuentes del derecho donde no rge la insenelde del precedente obligatorio: La decison Gel juer, en efecto fn cuanto es obligaoria, 0 aen, respecto de los pastes No &s general; en cuanio anime la forma de enunelacion de tint mixima general, no es obligaorias sf Gentes vl vere tal, através de Ia petica de los uibunals, fuente del derecho es, en ete caso, Ia costumbe y noel ce ) oe acepta un significado mucho mis amplio de "been. te del derecho” para comprender taben fst novaaa viduals (en el senuido Kelenlano)— y entonces Cee tamente Ia decision judicial entra dentro de Is fuentes del derecho, pero esia aceptatin no depende del desc, posirrviswo JURIDICO eaten mt Of sen aaa ieee ee ieineaporcen ts Ino como funciona on sistema, ta vitod de modifier i= 9. Defensa del approach postivista al derecho See ig pote rt Tams ut a ies See re sa pe ete pie Jos degra cs mele we a Labi de pcos ce ce Saag Se soko ce eee renee fog rats ore an ee igi 2 i Shane Seca probe cee pan de Sse i i cee foe aoe ee a a eee ae See ee te er cea le en “age aa unc en ae Soren ae Shes ce seen Ni A 9 [EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURIDICO ‘admite sin dificultad para Ia historia del derecho no deba admitirse para el estudio de un derecho vigente, esto es, de aquello que es derecho y, por consiguiente, objeto de investigacion de la ciencia juridica, tanto el derecho justo ‘como el injusto. zAdmiten todos este punto de partida? Entonces todos son positivistas sin saberlo. Alguno podria todavia objetar que quien a) positivismo juridico sobre este terreno no dirige su fataque tanto a Ia oportunidad del punto de vista fictico como a st insuficiencia. Admitamos, dice el jusnaturalis- ‘2 impenitente, que un sistema de derecho vigente sea un sistema de hechos histéricos, y que, por consiguiemte, haya aque partir de consideraciones facticas; pero estas conside- raciones fécticas no son suficientes para dar una just cacién del derecho 0, en todo caso, Ia nica justtica que ellat pueden dar ex la que consiste en reducir el derecho a la fuerza, Aqui la respuesta serd més breve y también, a causa de la gravedad de Ia acusacién, mis severa. En primer lugar, no se puede pedir a una doctrina ‘que se propone una investigacin fdctica del derecho, que Siva también para proporcionar eriterios éticos de just ‘acién de Jos hechos, © mejor: cualquier jurista que se inspira en los cfnones del positivismo tiene sus buenos criterios para dar una justificacién del derecho, pero no jos mezcla con Ia investigacién para no confundir asuntos diversos. La insuficiencia del approach positivista, si se puede hablar de insuficiencia, es deliberada. En cuanto a Ia reduccién del derecho a fuerza, es able responder ue como el positivismo juridico no es wna teorta acerca Ta justficacién del derecho no justifica la fuerza, ast ‘como no justitice ningin otro fandamento que ve quiera atribuir al derecho. El positivismo jurfdico se limita a Aafirmar que si se quiere elaborar una ciencia juridica es ‘oportuno considerar derecho a aquel conjunto de reglas que en una sociedad determinada son efectivamente obe- decidas o aplicadas (principio de efectividad) Con esto no se dice: a) que las reglas efectivamente obedecidas 0 60 posmrvisno soRtD1CO aplicadas deban su eficacia primordialmente a la fuerza ejercida por los érganos del poder coactivo, ya que tal eficacia puede derivar de la adhesion espontines; b) que el poder que ejerce Ia coaccién derive de un acto de fuerza o se apoye en Ia fuerza, ya que puede derivar del ‘contenso y apoyarse en él. Enite el principio de efectivi- dad y la reduceién del derecho a la fuerea, hay una gran diferencia: uno establece el mbito de la ciencia juridica «indica aquello que es oportuno considerar como derecho alos fines de una investigacién cientifica: el otro es una de Tas tantas tentativas, més o menos inteligente, de jus- tificar aquello que sucede. Ahora bien, ocurre que sobre la base del principio de efectividad se considera como erecho a cierto conjunto de reglas, independientemente del motivo de su eficacia y, por consiguiente, se tiene como tal tanto a las que son efectivas por consenso como ‘a aquelias que lo son por la fuerza. El principio de efecti- vvidad vale también para el derecho internacional; pero las normas de derecho internacional tienen como fumda- ‘mento el consenso y no Ia fuerza. Si después realmente se descubriese que las reglas juridicas de un Estado estén fundadas exclusivamente sobre la fuerza, no es porible comprender cémo el principio de efectividad y, por con siguiente, el positiviemo juridico, que se limita a veri® car aquello que sucede la mayorla de las veces y no a dar una justficacién étien de ello, puede ser incolpado de esta lamentable (pero no sorprendente) re ‘Tal ver Ia acusacién mis grave hecha al positivismo jurfdico en este campo es otra: Ta de que no es fiel all punto de partida: ze verdad —agregan los crfticos mis fempecinados~ que el positivista abandona los juicios de ‘valor al trasponer el umbral de la investigacién? El po- sitivista eree que lo hace, pero en realidad no es as; toma pposicidy, aunque no lo’ admita y crea ser objetivo. La retensién de ser éticamente neutral es infundada™ La ‘isin del jurita no es solo la de describir aquello que ces derecho en una determinada sociedad, sino también a {RL PROBLEMA DEL POSIFIVISMO JURIDICO interpretar el derecho vigente a través de la aplicacién en los tribunales, Nadie cree ya en la actualidad, como se hha visto en el pardgrafo anterior, que Ia interpretacién, ‘un Ja llamada mecinica, sea una operacién meramente ligica.

    You might also like