Este documento describe la evolución de la regulación internacional contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Comienza analizando el origen del concepto de lavado de activos en Estados Unidos en las décadas de 1970 y 1980. Luego, explica cómo el concepto se internacionalizó en el contexto del tráfico de drogas y cómo la creación del GAFI en 1989 condujo a estándares globales. Finalmente, analiza cómo las recomendaciones del GAFI han llevado a una alta adherencia entre los estados, aunque también plantean desaf
Este documento describe la evolución de la regulación internacional contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Comienza analizando el origen del concepto de lavado de activos en Estados Unidos en las décadas de 1970 y 1980. Luego, explica cómo el concepto se internacionalizó en el contexto del tráfico de drogas y cómo la creación del GAFI en 1989 condujo a estándares globales. Finalmente, analiza cómo las recomendaciones del GAFI han llevado a una alta adherencia entre los estados, aunque también plantean desaf
Este documento describe la evolución de la regulación internacional contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Comienza analizando el origen del concepto de lavado de activos en Estados Unidos en las décadas de 1970 y 1980. Luego, explica cómo el concepto se internacionalizó en el contexto del tráfico de drogas y cómo la creación del GAFI en 1989 condujo a estándares globales. Finalmente, analiza cómo las recomendaciones del GAFI han llevado a una alta adherencia entre los estados, aunque también plantean desaf
1. La Regulación Internacional de Lavado de Activos y
Financiamiento del Terrorismo.- El lavado de Activos representa dos fenómenos fundamentales del Derecho Penal actual, el primero es la internacionalización y europeización del Derecho Penal en el contexto de la globalización, algo que también ha sido acusado de ser, de manera exagerada, pero no sin cierto grado de verdad, a la que llamamos el imperialismo penal. Por otro lado, representa el intenso protagonismo del llamado “sofl law” en desmedro del “Hard law” o Derecho creado por instancias nacionales o supranacionales legitimadas institucionalmente para la generación de normas generales jurídicas vinculantes. El fenómeno del lavado de activos no se acaba de la mera represión penal, que también suele incluir la generación de estándares más laxos para los órganos de persecución y un foco importante en el comiso de los activos, sino por el contrario, tiene como elemento central la prevención. El objetivo de este trabajo es, precisamente, describir y caracterizar la regulación del lavado de activos y financiamiento del terrorismo en el ámbito internacional, para lo cual, en primer lugar, se analizara el origen del fenómeno para luego hacer una revisión de los instrumentos internacionales en particular, y haciéndole posteriormente una breve referencia al modo en que estos instrumentos influyen en los ordenamientos nacionales. 2. ORIGEN Y CONSOLIDACION DE LA LUCHA CONTRA LAVADO DE ACTIVOS EN EL MUNDO:
2.1. Prevención y Sanción en EE.UU
Muchos atribuyen el origen del concepto a que durante la época de la prohibición en los EE.UU, en el que el comercio de bebidas alcohólicas no estaba permitido, los traficantes de estos objetos prohibidos, controlados por el crimen organizado, habrían usado lavanderías como forma de reinsertar en el tráfico legal su dinero obtenido ilícitamente. Lo cierto es que la primera vez que el termino habría sido usado por la prensa escrita fue en 1972 en relación al caso “Watergate”, en que se hicieron movimientos de fondos para ocultar la verdadera fuente el financiamiento de la campaña de reelección del ese entonces presidente de EE.UU. Richard Nixon, valga señalar que por sus características no resulta realmente ser un caso de lo que hoy se considera lavado de activos. De especial difusión fue el caso del Bank of Boston, cuyo nombre se convirtió en sinónimo de Lavado de Dinero, en febrero de 1985 dicho banco se declaró culpable de no declarar transferencias de dinero al extranjero por US$ 1.200 millones, pagando una multa de US$ 500.00. Posterior a la condena de Bank of Boston, el gobierno norteamericano persiguió a otros 60 bancos por infracciones similares. Posteriormente en 1986 EE.UU. crea la Money Laundering Control Act, la que convierte el lavado de dinero, como esta conexión con un crimen, en un delito, esta puede considerarse como segunda etapa en la persecución del lavado de activos en el mundo. 2.2. Internacionalización del concepto de lavado de activos en el contexto del tráfico de estupefacientes: La importancia del lavado de activos se produce con su internacionalización, en lo que se podría considerar una tercera etapa de su desarrollo, aunque ya en los años 70 el termino había sido utilizado en el ámbito europeo en el sentido de combate al terrorismo y la industria del secuestro, su uso actual tiene como punto de partida el mundo del tráfico de estupefacientes. En recién al final de los años 70 y principios de 80 empieza a existir una verdadera preocupación por el fenómeno del lavado de dinero, sin identificarlo todavía como un problema autónomo. El problema de consumo de drogas se disparó y se extendió a grandes ciudades de EE.UU y a otros países industrializados, ante esto surge la idea de que se debe combatir el fenómeno de una nueva manera y tanto desde la política, como desde los órganos de persecución penal se empieza a hablar de “ir por el dinero” o de “seguir la pista del dinero” o, incluso “cortar la cabeza de la serpiente”. En el ámbito americano, la Declaración de Cartagena de 15 de febrero de 1990, que realizaron los presidentes de Bolivia, Colombia, EE.UU y Perú para combatir el tráfico Ilícito de estupefacientes, incluía el control de los activos financieros producto de tráfico de drogas. 2.3. Internacionalización en el ámbito bancario. Hay una vinculación fundamental del lavado de activos con el fenómeno de la globalización, en que se han liberalizado los mercados y existe una nueva movilidad financiera, potenciada por las nuevas tecnologías. En esta etapa de internacionalización del lavado de activos, paralelamente al ámbito del tráfico ilícito de estupefacientes, hay, en el ámbito de la fiscalización bancaria, una preocupación por tener una identificación de los clientes, principalmente con la finalidad de evitar el llamado riesgo de concentración, que consiste en evitar que gran parte de los préstamos que realiza el banco pertenezcan a un mismo sector financiero. En Ese ámbito se implementaron medidas, principalmente voluntarias para identificar a los clientes. 2.4. Fusión: Creación del GAFI Las dos fuentes de preocupación relacionadas con el lavado de activos, el poder del crimen organizado, en especial en relación con el tráfico ilícito de estupefacientes, y la necesidad de fiscalización bancaria, se funcionan con la creación, por parte de los Estados miembros del G-7, del GAFI en 1989 con lo que comienza la cuarta fase en la lucha contra el blanqueo de capitales. El GAFI es un cuerpo intergubernamental cuyo objeto es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, administrativas y operacionales para combatir el lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y otras amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero internacional. Su función se basa principalmente en hacer recomendaciones a los países miembros para el combate del lavado de activos, así, en 1990 establece 40 recomendaciones que muestran una aproximación integral al problema del lavado de activos, no solo represivo, sino también preventivo. 3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES MAS RELAVANTES SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS. La Oficina contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidad, la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sico trópicas de 1988 y Convecino de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, la declaración Política y Plan de Acción contra el Blanqueo de Dinero y la Delincuencia Transnacional Organizada. 4. ADHERENCIA ESTATAL A LAS RECOMENDACIONES DEL GAFI: O ESTAS CON NOSOTROS O CONTRA NOSOTROS. 4.1. El alto grado de adherencia y las listas negras y monitoreo: El GAFI opta por generar un listado de países no cooperativos el año 2000, conocido también como la lista negra del GAFI. Esto llevo un proceso que duro hasta 2006 en que 23 estuvieron listados. De ellos, 15 fueron listados el 2000 (Bahamas, Islas caimán, Cook, Dominica, Israel, Líbano, Liechtenstein, Islas Marshall, Nauru, Niue, Panamá, Filipinas, Rusia, San Kitts & Nevis y San Vincent) y otros fueron listados el 2001 (Egipto, Guatemala, Hungría, Indonesia, Myanmar, Nigeria, Granada y Ucrania). Actualmente, hay un segundo proceso que se inició en 2007. Esta esta cargo del ICRG y se basa en la revisión de pares. Este nuevo proceso tiene dos diferentes importantes con el anterior. A partir del 2009, en especial en consideración a los peligros relacionados con el financiamiento del terrorismo, se busca nuevamente generar listado identificado lo que ahora se llaman jurisdiccionales de alto riesgo y jurisdiccionales no cooperativas. Así, en febrero de 2010 se emiten dos documentos que mantienen el espíritu de las listas. 4.2. La adopción de medidas contra el lavado de activos como resultado de coacción internacional. El proceso de adopción de una normativa extranjera o internacional para un asunto interno puede ser caracterizada de cuatro formas distintas: reflexión, imitación, coacción y competencia. La reflexión se basa en una discusión a nivel interno que normalmente será en órgano legislativo. La imitación se basa en la observación de un problema y la decisión de asumir el trasplante normativo sin estudiar si es conviviente para el caso de la nación en particular. La coacción implica asumir la normativa externa en vista de algún tipo de presión, y finalmente, la competencia implica asumir la normativa en virtud de que otros países obtienen ventajas internacionales debido a una normativa similar. Aplicando esta clasificación de una manera levemente diversa, Sharman, si bien entiende que todos los casos son de coacción, como se ve en este trabajo, identifica casos de coacción centralizada y casos en que la presión se produce de manera descentralizada, los cuales los identifica con la imitación y la competencia. En el caso de la competencia de produce por el peligro de una evaluación de riesgo negativa. En el caso de imitación, se produce por el peligro de una evaluación positiva que podrían hacer otros Estados. La coacción, por último, la identifica con el establecimiento de una lista negra. 4.3. Análisis costo/beneficio: la legislación anti lavado de activos en países en vías de desarrollo. Genera preocupación en especial en relación con países en vías de desarrollo. Como observa Sharman en base al estudio de casos de algunos Estados, la regulación según las exigencias internacionales de la prevención del lavado de activos tiene costos sumamente altos para países en vías de desarrollo. Si bien para algunos países un costo de una decena de millones de dólares puede ser un gasto menor dentro del presupuesto, para otros países no lo es. Por otra parte, además del desembolso directo que los países deben hacer, muchas veces también el hecho implica un costo por la economía nacional. En ese sentido, la criminalización misma del hecho, es decir las medidas penales represivas, no representa el costo fundamental, sino que medidas en el la regulación de la economía y el funcionamiento del sector financiero. 5. RESUMEN Y CONCLUSIONES: En el presente trabajo se ha intentado mostrar como el combate contra el lavado de activos es un fenómeno internacional que ha sido objeto de un vertiginoso desarrollo, que no está exento de peligros. Dicho desarrollo comienza en EE.UU., consolidándose en ese país con la Money Laundering Control Act, para luego internacionalizarse en el ámbito del tráfico ilícito de estupefacientes con la llamada Convención de Viena de 1988 que representa el paradigma de la reacción represiva al lavado de activos. El paso más importante se da en el año 19889, con la creación del Grupo de Acción Financiera o GAFI, conformado por los países miembros del G-7, posteriormente expandido y con creación de grupos regionales ejes: Criminalización de lavado de activo, comiso de las ganancias, cooperación internacional, identificación de clientes y obligación de informar transacciones sospechosas. Con esto se une la vertiente represiva y preventiva de la lucha contra el lavado de activos. La adherencia a nivel mundial, al menos formal, especialmente a las recomendaciones del GAFI es particularmente alta, esto principalmente se debe una activa participación del GAFI con la escena internacional, mediante la confesión de listas y la emisión periódica de declaraciones identificando a Estados no cooperativos o jurisdiccionales de alto riesgo, llegando a casos extremos a exigir de los estados miembros que tomen ciertas medias contra los Estados Listados. Por supuesto, nada de esto implica dar un definitivo pie atrás en el combate contra el lavado de activos: el lavado de activos es un problema real que debe ser enfrentado no solo por los estados, sino que también por la comunidad internacional, sin embargo, eso no obsta a que un enfoque más adecuado deberá poner atención en las particularidades de cada país y región y debiera realizarse que sean razonables a la luz de las posibilidades de cada estado.
Riojas Santisteban - Autonomía Del Delito de Lavado de Activos o El Delito Previo Como Elemento Normativo Del Tipo. A Propósito de La Sentencia Plenaria Casatoria #01-2017 - CIJ-433
Centro de Estudios Peruano de Litigación Oral - CEEPLO