Ucv 2009 134 219-269

La identidad biológica y la filiación:
Comentario a la sentencia del Tribunal

Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
N° 1443 de fecha 14 de agosto de 2008
Edison Lucio Várela C áceres *
Sumario:
Introducción
1. La identidad y la filiación.
2. La interpretación del artículo 56 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela.
3. La sentencia N° 1443, de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de 2008. 3.1. La
*Universidad de Los Andes, Abogado Cum Laude. Universidad Central de Venezuela,

Especialista en Derecho de la Niñez y de la Adolescencia. Universidad Bolivariana de
Venezuela, Profesor de Derecho de Familia.
A la doctora Lourdes W ills Rivera, cada uno desde su trinchera estimularon la realización de
este opúsculo, les dedico con afecto de discípulo.
220 Edison Lucio Varela Cáceres
doctrina que fi j a la sentencia N° 1443 de la Sala C onstitucio

nal. 3.1.1 La identidad biológica y la presunción del artículo 201
del Código Civil (pater is quem nuptiae demonstrant). 3.1.2 El
establecimiento de la filiación sin previo ejercicio de acción judi
cial. 3.2. El voto particular.
Conclusión
Introducción
Ha pasado más de dos décadas desde la reforma del Código Civil y

vemos con desaprobación cómo la realidad ha desbordado al enigmáti
co legislador, apreciamos cómo las instituciones se desfiguran y pierden
sentido, no obstante la familia sigue incólume luchado espontáneamente
por sus reivindicaciones. Uno de esos casos es la figura de filiación que
en su conexión con la identidad ha obtenido un refrescamiento constitu
cional que no es secundado por la ley y que genera si se quiere distor
siones inadecuadas en la interpretación de sus normas y principios.
En el presente estudio, ofrecemos nuestra opinión sobre los alcances del

artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
para así poseer las herramientas básicas para entender la trascendencia
de la doctrina que fija la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en sentencia N° 1443 de fecha 14 de agosto de 2008.
Concretamente la sentencia aludida aborda la interpretación del artículo

56 del Texto Supremo, en un tema por demás polémico como lo es la
identidad legal y su relación con la identidad biológica, específicamente
en el contexto de la inscripción en el registro del estado civil del recién
nacido y el establecimiento de la paternidad por un sujeto distinto al
cónyuge de la madre, siendo esta última legítimamente casada (aunque
separada de hecho). Así también, se realiza en el fallo comentado, cier
tas consideraciones sobre si para obtener una correcta filiación biológi
ca se puede efectuar el reconocim iento (tercero y madre) ante el
registrador civil o, por el contrario, debe privar un pronunciamiento judi
cial. Sobre la mencionada decisión, no podemos ocultar que disentimos
de varios de sus razonamientos, pero justamente ello da pertinencia a
este trabajo de modo de no ser cómplice silencioso de una doctrina des
La id e n t id a d b io l ó g ic a y l a f il ia c ió n : C o m e n t a r io a l a s e n t e n c ia ... 221
afortunada, así como aspirando que nuestro comentario coadyuve en la

rectificación de la postura denunciada.
1. La identidad y la filiación
El individualizarse en el mundo que nos rodea siempre ha despertado un

interés significativo, así la filosofía que es la madre de las ciencias, ini
cia sus especulaciones por descubrir el ser, siguiendo con el conocer y
termina - s i pudiera tener un fin - con la teoría de los valores; en el caso
que nos ocupa lo anterior si bien escapa de nuestras pretensiones que
sencillamente se efectúan en el campo estrictamente científico, permite
claramente evidenciar que el ser humano como sujeto de derecho debe
en un principio concretarse, surgiendo como resultado un conjunto de
figuras que justamente tienden a la individualización de las personas en
sus diferentes relaciones jurídicas donde se encuentre involucrado, pero
aunado a lo expuesto indispensablemente se crean mecanismos que
permiten el conocer a un determinado sujeto y diferenciarlo, lo cual no
es otra cosa que la prueba de la identidad a través de instrumentos
idóneos para tal propósito, lo apuntado hasta aquí requiere ser interpre
tado según ciertos principios axiomáticos que garantizan la correcta
apreciación del alcance de la identidad y su prueba, destacando como
estimaciones la dignidad, la igualdad y la libertad, valores supremos del
ordenamiento jurídico.
Actualmente existe sobre el concepto de identidad un redimensiona-

miento, el cual parte de englobar distintas facetas o escenarios que en
conjunto persiguen un fin inequívoco, que es precisar a la persona en el
terreno de la realidad y diferenciarlo de todos los sujetos de su especie,
en el sentido que es único e irrepetible y tiene derecho a proteger los
elementos que lo particularizan. Concretamente el ordenamiento pon
dera aspectos como el nombre civil, la nacionalidad, la morfología físi
ca, los caracteres genéticos, así como patrones culturales religiosos e
ideológicos que en conjunto individualizan y representan el derecho a la
identidad. Al respecto Laret, define a la identidad de la siguiente forma:
La identidad podría definirse como el conjunto de características físi
cas, jurídicas y sociales que individualizan a una persona en su medio
ambiente; entre las características físicas podemos mencionar la raza,
las huellas dactilares, el sexo, el color de los ojos, del cabello, etc.; la
características jurídicas serán el nombre, la nacionalidad, el estado

civil, etc.; y las características sociales son aquellas que indican la
cultura, la profesión, la religión, las convicciones políticas, etc.
De igual manera, las características de identidad pueden ser estáticas o

dinámicas, siendo las primeras aquellas que nacen con el individuo y
permanecen invariables en el tiempo, mientras que las segundas se re
fieren a atributos que van evolucionando con la vida de la persona. En
tre las primeras se encuentran las huellas dactilares, el nombre y la
identidad genética que permanecen a través del tiempo sin modificacio
nes. Entre las segundas se hallaría la apariencia física, las creencias
religiosas o políticas, la profesión, el estado civil, etc.1.
Por su parte, Domínguez Guillén, nos enseña

La identidad supone la necesidad de un ser único e irrepetible en
toda su extensión. Este importante derecho sobrepasa al atributo del
nombre, el cual sólo constituye un elem ento del derecho a la identi
dad. Este último, según la doctrina, supone el respeto a la verdad
biográfica de la persona2.
En otro contexto, se ubica la institución familiar de la filiación3, repre

sentando ésta, el nexo jurídico que se establece entre los hijos en rela
ción a sus progenitores, el cual genera numerables derechos y deberes
1 Leret, María Gabriela: Derecho, biotecnología y bioética (exposición y análisis de los

principios y conceptos fundamentales para la comprensión de la bioética a la luz de la ciencia
jurídica). Los Libros de “El Nacional”. Caracas, 2005, p. 13. En lo que respecta a la identidad
genética, la autora complementa su examen indicando que “la información genética está
conformada por tres elementos” lo que implica ampliar el enfoque a “los términos de identi
dad, intimidad e integridad”, cada uno con repercusiones jurídicas relevantes. Vid., Camacaro
González, Mayra y Martínez Rivas, Gaudis: “Influencia de la clonación humana sobre el
derecho a la intimidad”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de
la UC V. N° 121. Caracas, 2001, p. 372, donde siguiendo a Fernández Sessarego se clasifica a
la identidad en su dimensión estática y dinámica.
2 D om ínguez G uillén, María Candelaria: Ensayos sobre capacidad y otros temas de
derecho civil. 2a, Tribunal Supremo de Justicia, C olección N uevos Autores N° 1,
Caracas, 2006, p. 510.
3 Esta separación a la que se hace referencia se aprecia en el sentido que si bien ambos
institutos se ubican en el segmento del derecho civil, el estudio de la identidad ocurre parcial
mente en el área de personas y la filiación se examina en el derecho civil familia; empero esta
escisión es a fines simplemente educativos, para facilitar su comprensión, mas se recuerda
que el derecho es uno solo y concretamente en este opúsculo se advertirá las simpatías que
presentan las figuras en análisis.
La id e n t id a d b io l ó g ic a y l a f il ia c ió n : C o m e n t a r io a l a s e n t e n c ia . 223
recíprocos, siendo más significativos durante la minoridad de los hijos o

cuando algunos de los miembros posee una limitación en su capacidad
de ejercicio. El profesor argentino D "Antonio, define la filiación “como
el lazo derivado de la sangre en su manifestación más próxima, que une
a las personas en la relación paterno-filial con proyecciones jurídicas”,
y agrega que entre dichas personas vinculadas “media una relación más
profunda y compleja, derivada de la sangre y complementada por la
convivencia y el afecto reciproco”4.
La filiación posee una relación directa con la identidad, en el sentido

que es el ligamen que surge entre padre-hijo el que genera los elemen
tos para precisar los apellidos del hijo según los que detentan los pa
dres5, siendo que los patronímicos conforman el nombre civil y éste la
identidad. Así se indica que en la mayoría de los supuestos los apellidos
son un reflejo de la filiación paterna o materna6.
Aunado a lo apuntado, la modernidad ha destacado que la filiación en rela

ción a la identidad, también es relevante para visualizar otros aspectos que
componen la individualización, verbigracia, la filiación en un inicio y por la
naturaleza de la procreación, obtiene un soporte en la carga genética que
los padres aportan a la prole, lo cual pose una trascendencia en el campo de
la identidad biológica7. De la misma manera, son los padres que en ejercicio
de la patria potestad que se fundamenta en la filiación, imprimen en sus
hijos valores y estereotipos que coadyuvan a la formación de la personali
dad, acercándolos conscientemente o no, a determinados patrones cultura
les, ideológicos, religiosos, entre otros aspectos dinámicos.
Todo lo expuesto, justifica un refrescamiento al momento de efectuar

un examen de las figuras jurídicas señaladas en el rótulo de este aparte,
que pondere los elementos diferenciadores de las instituciones en análi
sis, pero igualmente evalúe que en determinados supuestos el operador
de justicia se encontrara con puntos en común y deberá ofrecer una
4 D'Antonio, Daniel Hugo: Derecho de menores. 3a, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma. Buenos Aires, 1986, p. 150.
5 Vid., artículo 235 y ss., del Código Civil.
6 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad. ..), p. 547.
7Así D'Antonio: Ob. Cit., (Derecho de menores), p. 150, afirma “La filiación, parece obvio
señalarlo, tiene exclusivo origen biológico”.
respuesta que concilie, si existiera conflicto, los objetivos que persigue

el ordenamiento al regular el derecho a la identidad y la necesaria con
cordancia con la filiación.
2. La interpretación del artículo 56 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela
En el contexto constitucional es el artículo 56 el que regula el derecho a

poseer una identidad biológica en coherencia con la identidad legal, dis
posición que se ubica dentro de la parte dogmática del Texto Supremo,
específicamente en el Título III “De los derechos humanos.. Capítulo
III “De los derechos civiles”, lo cual a simple vista permite colegir que
se refiere a una norma que disciplina derechos fundamentales, concre
tamente dispone:
Artículo 56.- Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al
apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los
mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y
la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro
civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que
comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos
no contendrán mención alguna que califique la filiación.
De la norma preinserta se desprende nítidamente que nos encontra

mos al frente de una disposición multi-comprensiva, es decir, ante una
regla que de forma amplia y conexa regula varias instituciones, que a
grandes rasgos, se podrían reconocer dentro del concepto de identi
dad del ser humano8.
8 De allí que Zannoni, citado por D e Lorenzi, Mariana y Tavip, Gabriel Eugenio: “Fertiliza
ción humana asistida y derecho a la identidad (con esj>ecial referencia al Derecho argentino y
al Derecho español)”. En: XIV Congreso Internacional de Derecho de Familia. Disco
compacto N° I y II de la Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico. San
Juan, 2007, p. 860, afirme “que la noción de identidad personal admite tres acepciones, en
referencia a: 1) La realidad biológica (que garantiza el derecho de la persona a conocer su origen
biológico y a ser emplazada en el estado de familia que, de acuerdo a ello, le corresponde), que
refiere tanto a la identidad genética (patrimonio genético heredado de los progenitores bioló
gicos) y filiatoria (que resulta de la pertenencia a un determinado estado de familia, en relación
a quienes aparecen jurídicamente como sus padres). 2) Los caracteres físicos de la persona
(rasgos externos, tales como el nombre, la imagen, la voz, el sexo). 3) La realidad existencial de
la persona (proyección del modo de ser en la realidad social)”.
La id e n t id a d b io l ó g ic a y l a f il ia c ió n : C o m e n t a r io a l a s e n t e n c ia .. 225
En todo caso, el constituyente no se refiere de forma taxativa al dere

cho a la identidad9, mas si regula varias figuras jurídicas en una sola
disposición que únicamente se justifica si existe entre ellas una íntima
relación. Por otra parte, demás está decir que la afirmación sobre la
existencia de un derecho a la identidad se sustenta en el hecho que la
interpretación de normas de tan alto nivel como las constitucionales
no puede limitarse a secas al texto expreso, ya que dicha manera de
proceder en muchos supuestos im plicaría negar principios y valores
que fundamentan el ordenamiento jurídico como una aspiración de jus
ticia y de paz10.
Luego, se puede indicar que el artículo en comentario regula por un lado

el derecho constitucional al nombre civil, el cual está integrado por dos
elementos: el nombre propio y el apellido11. Igualmente reglamenta el
derecho a conocer la identidad de los progenitores, y esta afirmación se
interpreta como la facultad de acceder a los mecanismos que propor
ciona el ordenamiento para tener la posibilidad de indagar sobre la iden
tidad en sus diferentes dimensiones, sea ésta biológica o genética, legal
y social, sin que dicho conocimiento tenga necesarias repercusiones ju
rídicas en las instituciones familiares, ya que lo aquí referido se concre
ta más a un derecho a la información y a un valor dignidad, debido a que
9 Así Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad. ..), p. 511, afirma que si bien “La Cons
titución de 1999 no hace mención expresa al derecho a la identidad”, el mismo se deduce del
artículo en examen y de otras normas relacionadas.
10 Vid., los artículos 1 (valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional), y 2 (valores
superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la
igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia
de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político), así como el Preámbulo de Cons
titución de la República Boli variana de Venezuela. Sobre el carácter normativo de los mismos,
vid., Freixes Sanjuán, Teresa y Remotti Carbonell, José Carlos: “Los valores y principios en
la interpretación constitucional”. En: Revista española de derecho constitucional. N° 35.
Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992, p. 100 y ss., donde se indica “los
valores también son normas prescriptivas, es decir, vinculantes, obligatorias, eficaces y
expresivas de un contenido material”, y entre sus propósitos destaca, las funciones
“orientadora, informadora y crítica de todo el ordenamiento, tanto en la producción de
normas como en la interpretación de las mismas”.
11Sobre el nombre civil, remitimos al lector a lo indicado con detalle en nuestra monografía: La
modificación del nombre propio en los niños y adolescentes. Departamento de Publica
ciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV. Caracas, 2008, p. 21 y ss.
Domínguez.
la identidad de los padres en gran sentido forma la identidad del hijo,

como se evidenciaría con la herencia genética.
Otro aspecto, también contenido en el artículo 56 ejusdem, se refiere a

la obligación que tiene el Estado de proporcionar los instrumentos que
permitan investigar y determinar la maternidad y paternidad. En dicho
sentido, conviene recordar lo que pacíficamente ha señalado la doctri
na, relativo a que la progenitura es una cara de la moneda, donde al
dorso se ubica la filiación; así a los fines prácticos, lo que determina el
legislador con la frase en examen es que toda persona puede indagar su
filiación y determinar jurídicamente ésta, tanto con la madre como con
el padre, para lo cual además el ordenamiento debe diseñar acciones y
trámites que coadyuven a dicho propósito.
Como puede colegirse de lo indicado, el Texto Constitucional diferencia

en cuanto a los fines que puede trazarse una persona al inquirir su ori
gen, ya que dicha actividad puede por un lado referirse únicamente a la
información sobre ellos por desconocerse, verbigracia el caso de la adop
ción donde el adoptado requiera datos de sus padres biológicos, sin inci
dencia sobre la paternidad o maternidad establecida conforme al decreto
de adopción (artículo 429 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes)12; o por el contrario puede procurarse
12 Vid., Instructivo para la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente en materia de adopción nacional, dictado por el Consejo Nacional de Derechos
del Niño y del Adolescente, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°
37.295, de fecha 02 de octubre de 2001, donde se identifica este derecho como “búsqueda de
raíces” y se establece que “El interesado debe estar debidamente asistido desde el punto de
vista biopsicosocial legal por la respectiva Oficina de Adopciones”. Por su parte, la Ley
Aprobatoria de la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia
de Adopción Internacional, texto aprobado el 29 de mayo de 1993 por la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, publicada en Gaceta Oficial N° 36.060, de fecha 08
de octubre de 1996, señala en su artículo 30, “Las autoridades competentes de un Estado
asegurarán la conservación de la información de la que disponga relativa a los orígenes del
niño, en particular la información respecto a la identidad de sus padres, así como la historia
médica del niño y su familia. 2. Dichas autoridades asegurarán el acceso con el debido
asesoramiento del niño o de su representante a esta información en la medida que lo
permita la ley de dicho Estado”. (Negrillas añadidas). Vid., Parra-Aranguren, Gonzalo: “La
Convención de La Haya de 1993 sobre la Protección del Niño y la Cooperación en Materia
de Adopción Internacional”. En: Víctor Hugo Guerra, coord.: Adopción internacional.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV. Caracas, 1998, p. 75.
una precisión de la identidad de los progenitores con la clara intención

de constituir un estado familiar denominado filiación, ya sea en este
caso por la inexistencia legal del mismo o por existir una distorsión en el
vínculo, esto según las acciones de estado reguladas en el Código Civil.
Conforme con la anterior posición se manifiesta Domínguez Guillén, para

quien en el artículo 56 de la Constitución “se ha considerado incluido
dentro del derecho a la identidad, el conocimiento que debe tener todo
ser humano sobre su identidad biológica, a saber, tener información so
bre sus padres genéticos. Así se le debe reconocer a todo ser humano la
posibilidad de acceder al conocimiento de su identidad biológica o gené
tica, aun cuando no se deriven de ello consecuencias jurídicas, como
sería en el caso de la adopción o de la procreación asistida. Esa sana
curiosidad de conocer nuestro origen forma parte de la identidad y cons
tituye un derecho innegable de la persona humana”13.
La destacada profesora Kemelmajer de Carlucci señala que debe dife

renciarse entre el derecho a establecer lazos filiativos del derecho a
conocer el origen biológico, fundamenta la distinción en casos concre
tos como “en la fecundación asistida mal llamada ‘heteróloga’, con ‘do
nante anónimo’, un importante sector de la legislación comparada niega
al niño la acción de filiación contra quien proporcionó el material gené
tico, pero le acuerda el derecho a tener acceso a sus orígenes biológi
cos a partir del momento en que él adquiere madurez suficiente. Después
de la sentencia de adopción plena, la ley argentina no admite reconoci
mientos ni acciones de filiación contra la familia de origen (artículo 327
del Código Civil), pero no impide conocer quién es la madre o el padre
biológico (artículo 328 del Código Civil). Insisto en distinguir ambas cues
13 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad...), p. 512. Vid., Domínguez
Guillén, María Candelaria: Manual de derecho de familia. Tribunal Supremo de Justicia,
Colección Estudios Jurídicos N° 20, Caracas, 2008, p. 259.
tiones (derecho a establecer vínculos filiativos y derecho a conocer el

origen), pues no siempre se presentan suficientemente diferenciadas”14.
Otro párrafo del artículo 56 de la Carta Magna regula el derecho a la

inscripción en el registro del estado civil, el cual debe ser gratuito a los
14 Kemelmajer de Carlucci, Aída: “El derecho humano a conocer el origen biológico y el

derecho a establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos del 13 de febrero de 2003, en el caso Odiévre c/France”. Consulado en:
‘http://www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/AIDA_KEM ELM AJER.htm’.
También puede leerse en: Revista de derecho de fam ilia. N° 26. Lexis Nexos. Buenos Aires,
2004, p. 77 y ss. En Argentina el Código Civil (reformado según Ley 24.779/1997) estatuye
en su artículo 328: “El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá
acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad”, en concordancia con
el artículo 321 literal h) que dispone: “En el juicio de adopción deberán observarse las
siguientes reglas: (...) h) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido
a hacer conocer al adoptado su realidad biológica.. En otro orden. Ballesteros de Los Ríos,
María: “Reclamación de filiación materna frustrada por no ser practicada la prueba biológica
esencial y adopción declarada nula por asentimiento prestado con antelación al parto (comen
tario a la STS de 21 de septiembre de 1999)”. En: Revista derecho privado y constitución.
N° 13. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1999, p. 72, destaca que en el derecho
autonómico español, como el Código de Familia Catalán, este derecho a la información sobre
los orígenes, encuentra desarrollo concreto en el artículo 129 que dispone: “ 1. La persona
adoptada, a partir de la mayoridad o emancipación, puede ejercer las acciones que conduzcan
a averiguar quiénes han sido su padre y su madre biológicos, lo cual no afecta a la filiación
adoptiva”; en conexión con el artículo 180 numeral 4 del Código Civil español, que indica “4.
La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la
adopción”. Por su parte, en el derecho colombiano, concretamente el Código de la Infancia y
la Adolescencia (Ley 1098 de 2006, Diario Oficial N° 46.446 de 8 de noviembre de 2006),
norma en su artículo 65, “Nadie podrá ejercer acción alguna para establecer la filiación
consanguínea del adoptivo, ni reconocerle como hijo. Sin embargo, el adoptivo podrá promo
ver en cualquier tiempo las acciones de reclamación del estado civil que le corresponda
respecto de sus padres biológicos, únicamente para demostrar que quienes pasaban por tales,
al momento de la adopción, no lo eran en realidad. La prosperidad de las pretensiones del
adoptivo en este caso, no extinguirá los efectos de la adopción, salvo declaración judicial que
la ordene y previo el consentimiento del adoptivo. El adoptante deberá ser oído en el proce
so”; agregando en la disposición 76 “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior
(referido a la reserva de los documentos relativos al proceso de adopción y sus excepciones),
todo adoptado tiene derecho a conocer su origen y el carácter de su vínculo familiar. Los
padres juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte desfavorable para el niño,
niña o adolescente conocer dicha información”. El Código del Niño, Niña y Adolescente de
Bolivia (Ley N° 2026, del 27 de octubre de 1999), reconoce el derecho a la información en su
artículo 78, en los siguientes términos: “Todo niño, niña o adolescente que haya sido adopta
do. tiene derecho a conocer los antecedentes de su adopción y referencias de su familia de
origen. Es deber de los padres adoptivos brindarles esta información”. El Código de la Niñez
y Adolescencia de la República de Ecuador (Registro Oficial N° 737 de 3 de enero de 2003),
tipifica el derecho expresando: “Artículo 153.- La adopción se rige por los siguientes princi
pios específicos (...) 6. Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal,
efectos de facilitar el real goce del derecho15, y aunque el constituyente

indica “después del nacimiento” debe interpretarse que el ordenamiento
obliga a que se realice la inscripción inmediatamente al nacimiento, en
el lapso más perentorio posible que la situación lo permita.
A mayor abundamiento, conviene exponer que la interpretación aludida

se compagina con la naturaleza de la institución en análisis, así de la
lectura de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Ado
lescentes, texto especial que regula la materia y desarrolla el menciona
do derecho, su Exposición de Motivos apunta que los derechos por ella
regulados son tipificados de acuerdo a su goce inmediato por el niño o
adolescente, partiendo de una clara intención del legislador de que las
facultades de disfrute forzoso independiente de la edad, se establezcan
su origen, su historia personal y a su familia consanguínea, salvo, que exista prohibición

expresa de esta última... ”. Por último, en esta pequeña referencia a la legislación extranjera se
indica que en México el derecho a la información sobre el origen se encuentra ampliamente
regulado, así la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas. Niños y Adolescentes
(Diario Oficial de la Federación de fecha 29 de mayo de 2000), concretamente regula: “Ar
tículo 22.- El derecho a la identidad está compuesto por: A. Tener un nombre y los apellidos
de los padres desde que nazca y a ser inscrito en el Registro Civil. (...) C. Conocer su filiación
y su origen, salvo en los casos que las leyes lo prohíban. (...) A fin de que niñas, niños y
adolescentes puedan ejercer plenamente el derecho a su identidad, las normas de cada Entidad
Federativa podrán disponer lo necesario para que la madre y el padre los registren, sin
distinción en virtud de las circunstancias de su nacimiento”; en concordancia con la Ley de los
Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal (Gaceta Oficial del Distrito Federal de
fecha 31 de enero del 2000), que en su artículo 5 determina: “ .. .conforme a la presente Ley las
niñas y niños en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos: (...) B) A la identidad,
Certeza Jurídica y Familia: (...) II. A ser registrados después de su nacimiento, con un nombre
y apellidos propios, de conformidad con lo establecido en la legislación civil; III. A solicitar y
recibir información sobre su origen, sobre la identidad de sus padres y a conocer su origen
genético; ( ...) ”; siendo que el Código Civil para el Distrito Federal apunta para los supuestos
de adopción lo que sigue: “Artículo 410-C.- El Registrador Civil se abstendrá de proporcio
nar información sobre los antecedentes de la familia de origen del adoptado, excepto en los
casos siguientes y contando con autorización judicial: I.- Para efectos de impedimento para
contraer matrimonio; y II.- Cuando el adoptado desee conocer sus antecedentes familiares,
siempre y cuando sea mayor de edad, si fuere menor de edad se requerirá el consentimiento de
los adoptantes”. Vid., Código Civil para el Distrito Federal, 2a, Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal - Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México
D.F., 2002, p. 77. Como se aprecia de las legislaciones foráneas citadas existe uniformidad,
aunque con matices, en la tutela del derecho a conocer los orígenes en el caso de adopción.
15 La gratuidad se ve ratificada en los artículos 9 ,1 8 y 21 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes y en el artículo 521 del Código Civil.
primero, a otras que requieran de determinadas aptitudes o del desarro

llo de competencias que son regulados subsiguientemente, en este últi
mo caso, verbigracia el derecho a opinar y a ser oído, derecho a participar,
derecho a la protección en el trabajo16.
Es el caso que según lo expuesto, el derecho a la vida es la primera de

las facultades tipificadas y posteriormente se disciplina todo lo referen
te al derecho a la identidad, donde descuella el “Derecho a ser inscrito
o inscrita en el Registro del Estado Civil” (artículo 18 de la Ley Orgáni
ca para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y donde se indi
ca que la m ism a se e fec tu ará “in m ed iatam en te después de su
nacimiento” 17. Lo cual se ve robustecido en aplicación del principio de
progresividad reglado en el artículo 19 de la Constitución de la Repúbli
ca Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, es obvio que la inscripción debe ocurrir después del na
cimiento porque antes no se disfruta de personalidad jurídica en los tér
minos del artículo 17 del Código Civil; en todo caso cabe recordar que
el derecho en estudio es de los denominados por la doctrina como un
derecho de la personalidad, facultades que en palabras del eximio pro
fesor Aguilar Gorrondona son “derechos subjetivos, privados, absolutos
y extramatrimoniales que posee todo ser humano por el solo hecho de
serlo y que protegen la esencia de la personalidad y sus más importan
tes elementos o atributos” 18, es decir, son facultades intrínsecas que
emergen simultáneamente con el “ser” y por ello su garantía y tutela
debe establecerse de manera coetánea al nacimiento.
16 Vid., artículos 80, 81 y 94 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y

Adolescentes, entre otros.
17 En concordancia con el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
18 Aguilar Gorrondona, José Luis: Derecho civil (personas). 8a, Editorial Arte. Caracas,
1985, p. 130. Por su parte, Ortiz-Ortiz, Rafael: “Los derechos de la personalidad como
derechos fundamentales en el nuevo orden constitucional venezolano”. En Fernando Parra
Aranguren, editor: Estudios de Derecho Público - Libro Homenaje a Humberto J. La
Roche. Vol. II. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2001, p. 73, destaca entre la esencia
de dichos derechos el ser “originario e innato”, lo cual lleva a pensar que “no requieren de
consentimiento por parte del Estado sino que es una consecuencia inmediata y necesaria de
la condición de ser persona, y en este sentido se habla de un carácter ‘originario’ y de
‘derechos innatos’”.
Continua la Constitución indicando que toda persona tiene derecho a

obtener del Estado “documentos públicos que comprueben su identidad
biológica”. Al respecto se visualiza, por un lado, que de nada serviría
poseer una identidad que no pudiera demostrarse de forma sencilla y
fehacientemente, ya que para el ejercicio de los derechos y el cumpli
miento de los deberes toda persona está obligada a demostrar la cohe
rencia de identidad entre el titular de la facultad y la persona que la
reclama19. En este orden, la legislación determina que los documentos
de identidad son la partida de nacimiento, la cédula de identidad y el
pasaporte, cada uno con específicos caracteres y concretos objetivos
probatorios20. Siendo que los instrumentos indicados en la mayoría de
los casos exteriorizaran los apellidos de la persona identificada y con
ello un dato que precisa la identidad biológica en cuanto a la progenitu
ra. Recordamos que en la normalidad de los supuestos existe una pre
sunción de similitud entre el elemento legal y el biológico, presunción
que obviamente puede desvirtuarse según lo determina la Ley.
En otras palabras, el texto en referencia, determina la facultad que tiene

toda persona de exigir como derecho subjetivo una necesaria concu
rrencia entre los documentos de identidad (instrumento probatorio) y la
realidad que los mismos pretenden evidenciar, es decir, la existencia de
uniformidad entre la identificación legalmente establecida y la identidad
real, verdadera o biológica21. Lo descrito, sin m enoscabo de las
19Así indica Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad...), p. 512, que “desde
una perspectiva amplia, el derecho a la identidad también supone la necesidad de una identi
ficación, es decir, un instrumento que acredite la identidad”.
20La Ley Orgánica de Identificación, indica: “Artículo 5.- Los venezolanos, desde el momen
to de su nacimiento, tienen derecho a poseer un medio de identificación otorgado por el
Estado, a través del organismo competente.. en concordancia con el artículo 22 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente la Ley Orgánica de
Identificación, señala cuáles son los medios de identificación de las personas naturales, en su
artículo 3, indicando “se entenderá por medios de identificación: la partida de nacimiento,
cédula de identidad y pasaporte”.
21 En este orden, la Sala Primera del Tribunal Supremo español en sentencia de fecha 21 de
septiembre de 1999, señaló que “la coincidencia entre filiación legal y paternidad y materni
dad biológica deben ser totales”, por lo que toda norma que imponga restricciones a dicha
simultaneidad en principio tiene visos de inconstitucionalidad por contradecir el “principio
de libre investigación de la paternidad” y el “derecho de las personas a conocer su herencia
genética” (artículo 39 numeral 2 de la Constitución Española). Vid., Ballesteros de Los Ríos:
art. cit., (Reclamación de filiación materna frustrada...), p. 37 y ss.
232 Edison.Lucio Varela Cáceres
limitaciones razonables y fundadas en el “derecho de las demás y del

orden público y social” que establezca el legislador.
Domínguez Guillén, al comentar este aspecto concreto de la disposición

56 de la Carta Fundamental, apunta que “las actas del estado civil con
figuran documentos públicos y auténticos en los términos entendidos en
los artículos 457, 1.357 y 1.359 del CC. Es lógico que las actas del
estado civil reflejen el estado filiatorio cuando se trata básicamente del
acta de nacimiento, es decir, indiquen la identidad biológica de la persona,
en los términos entendidos por la nueva Constitución. Sin embargo,
debemos observar que no siempre el registro del estado civil refleja la
identidad biológica, por ejemplo en los casos de adopción”22.
Sobre lo anterior, convine abunda un poco, ya que ello es indispensable

para comprender el análisis que posteriormente se realizara de la sen
tencia señalada en el título de este opúsculo. Así la doctrina es conteste
en afirmar que en el Derecho de Familia deben ponderarse dos elemen
tos que en las relaciones jurídicas familiares subyacen, uno identificado
como el elemento jurídico o legal y en el otro ribete el elemento biológi
co, genético o de hecho.
Como elemento legal, se entiende el acto jurídico que legitima la titula

ridad de una determinada facultad o estado familiar, o en palabras sen
cillas, sería en relación a la filiación, la partida de nacimiento si indica la
identidad de los progenitores, el acta de matrimonio para comprobar el
estado de cónyuge, la sentencia de divorcio o acta de defunción para
demostrar el estado civil de divorciado o viudo, e incluso en el caso de
las uniones de facto que si bien por su naturaleza no están sometidas a
formalidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha
indicado que para ejercer los derechos y deberes que de la misma dima
nan, de existir contradicción, se exige de un fallo que se pronuncie so
bre la existencia de la relación de hecho conforme con los requisitos
que señala el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela. Por lo expuesto, se concluye que en todo supuesto que
22 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad. ..), p. 545.

La id e n t id a d b io l ó g ic a y l a f il ia c ió n : C o m e n t a r io a l a s e n t e n c ia . .. 233
pretenda ser elevado a la categoría de estado familiar se requerirá de

un instrumento que permita probar la constitución del estado, que en la
mayoría de los casos será un acta del registro del estado civil o una
sentencia que se pronuncie sobre el asunto.
El elemento biológico por su parte, representa el soporte fáctico del

estado familiar, el cual puede estar determinado a través de una presun
ción indicada en la ley, o de una comprobación producida a través de un
medio de prueba idóneo para verificar el estado que se alega. Luego, se
afirma que el elemento biológico o real varía según el estado familiar de
que se trate, así a título ilustrativo, en el caso del matrimonio el elemen
to de hecho está constituido por la relación de pareja, la cual por demás
es íntima, y adquiere relevancia, verbigracia, en casos como la alegación
de la causal de divorcio de “abandono” según el artículo 185 numeral 2,
del Código Civil. En otro supuesto, como el que aquí interesa, la filiación
está altamente relacionada con el elemento biológico, y a medida que se
producen “progresos” en la ciencia médica, éste adquiere mayor nota
bilidad, sin que lo expuesto implique un desconocimiento del instrumento
jurídico, que como se indicó, presupone iuris tantum la existencia de
elementos conformes entre sí.
Al respecto Guerrero Quintero, señala:

el e le m e n to b io ló g ic o y el e le m e n to ju r íd i c o resultan inevitables,
por lo necesario, en la relación que surge cuando un hombre y una
mujer viven junto: El B io ló g ic o con vínculo de orden natural conse
cuente de la unión intersexual que, a su vez, origina un v ín c u lo n a tu
r a l f i li a to r i o , com o consecuencia de esa relación, resultando del
amor interpareja, que son sus hijos; e le m e n to n a tu r a l que debe ser
calificado por el jurídico de modo indispensable, no sólo para no
quedarse en el ámbito puramente natural o biológico, sino porque el
¿vínculo jurídico? Debe, necesariamente, calificar ese hecho para
que se dé la r e la c ió n ju r íd i c a fa m ilia r " 23.
23 Guerrero Quintero, Gilberto: “Genética y filiación en el derecho venezolano”. En: Boletín

de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Vol. 64, N° 134. Caracas, 1997, p. 470.
Lo anterior es por demás lógico si nos paseamos por el hecho cierto que
el derecho es un posterius a la realidad familiar24, es decir, el legislador
está lejos de inventar las instituciones familiares y lo único que racional
mente puede efectuar es reconocer la realidad ya manifestada, regular
la según sus intereses y protegerla25, un ejemplo podría iluminar esta
posición, una norma que hubiere regulado la institución de las uniones
estable de hechos en los mismos términos que lo realiza la actual Cons
titución en su artículo 77, ubicado en el Código Civil de 1922, no habría
tenido sentido y especulando hubiere generado rechazo e indiferencia
en la sociedad, o al menos eso creemos26. Empero, lo dicho no quiere
decir que no deben efectuarse adecuaciones en la legislación cuando
las circunstancias lo demanda; es más, en la realidad generalmente dichas
modificaciones llegan tarde y después de un penoso trajinar, pero ya
sabemos de las limitaciones intrínsecas de los órganos legislativos, por
lo que hasta aquí dejamos la cuestión.
En todo caso, como se comprenderá, para el Derecho el elemento que

privará en principio, será el jurídico en el sentido que los documentos
mediante el cual se dem uestra un determinado dato poseen una pre
sunción de concurrencia con la verdad material, real, biológica y otras.
Siendo factible, que un sujeto que no se sienta conforme con su iden
tidad legal por existir una desviación con su auténtica identidad, llá
mese biológica, ejerza la acción correspondiente para aclarar la
situación y obtener un pronunciamiento del órgano competente que
24 Vid., Domínguez Guillén: Ob. C i t (Manual de derecho de familia), p. 25.

25 D ‘Antonio: Ob. Cit., (Derecho de menores), p. 150, así lo asegura cuando señala
“La filiación, al igual que la fam ilia y el matrimonio, pertenece al orden natural de las
cosas. El derecho no la crea sino que simplem ente le reconoce trascendencia por razo
nes de índole superior, a las que no podría contradecir sin menoscabar las bases
organizativas de la sociedad”.
26 Al respecto, Müller-Freienfels, Wolfram: “Observaciones al Derecho Comparado, con
especial consideración al Derecho de Familia”. En: Libro homenaje a la memoria de
Roberto Goldschmidt. Instituto de Derecho Privado, UCV. Caracas, 1967, p. 173, indica
“Un orden jurídico no se establece por sí mismo. Nace de las necesidades de la vida social. Las
bases del Derecho las forman fenómenos sociales, pero a la vez éste también las produce;
tiene causas y efectos. Así, el hecho social de la comunidad del hombre y la mujer, precede la
creación del derecho matrimonial. Pero el estado de hecho denominado ‘matrimonio’ es
caracterizado como fenómeno social en el sentido de reconocer legalmente cierto tipo de
relación entre el hombre y la mujer”.
dilucide la real y efectiva identidad y lo declaren a través del instru

mento probatorio pertinente27.
Para finiquitar este punto, se quiere atraer la atención al lector, sobre

una coletilla que lamentablemente a veces pasa desadvertida y es que
el constituyente expresamente regula la facultad de poseer “documen
tos públicos que comprueben su identidad biológica” en los términos
que antes se desarrolló, supeditándolo a una “conformidad con la ley” ,
lo cual ratifica la apreciación sobre que no existen derechos absolutos,
por lo que es lícito fijar ciertas limitaciones justificadas cuando entre
derechos fundamentales de tan elevado rango, existe una contradicción
aparente que obligue a interpretar el alcance de cada facultad28. Es por
lo apuntado que Domínguez Guillén sostiene que la norma constitucio
nal aquí comentada “no consagra el establecimiento de la filiación legal
en atención a la verdad biológica en términos absolutos”, agregando,
“Pretender que actualmente toda filiación pueda ser impugnada en aten
ción a la verdad biológica, constituye una afirmación que se cae por su
propio peso y que no se compadece con el sentido de la materia filiato-
ria inclusive en su perspectiva constitucional”29.
Ahora bien, ya se ha afirmado que en el caso de la adopción y agrega

mos en la reproducción asistida (con óvulo o espermatozoide de un do
nador), según los términos del artículo 204 del Código Civil, siempre que
el marido de la mujer otorgue su consentimiento para la realización de la
técnica reproductiva se establecerá una filiación paterna legalmente que
27 De allí que Kemelmajer de Carlucci: art. cit., (“El derecho humano a conocer el origen
biológico...”), p. 7, parafraseando a Malaurie, sentencia que “en materia de filiación no existe
una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas
verdades: la afectiva (verdadero padre es el que ama); la biológica (los lazos sagrados de la
sangre); la sociológica (que genera la posesión de estado); la verdad de la voluntad individual
(para ser padre o madre es necesario quererlo); la verdad del tiempo (cada nuevo día la
paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo)”.
28 Sobre este tema se recomienda la lectura de Casal H., Jesús María: Los derechos humanos
y su protección (estudios sobres derechos humanos y derechos fundamentales). Publi
caciones UCAB. Caracas, 2007, en especial el Capítulo III denominado: “Condiciones para
la limitación o restricción de derechos fundamentales”, p. 57 y ss.
29 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), pp. 256 y 259.
no será conforme con el elemento biológico, pero en dicho caso debe

privar la filiación “legal” ya que la limitación en relación al artículo 56
de la Constitución surge de la ponderación de facultades igualmente
susceptibles de tutela constitucional como son la protección de la fami
lia, la paternidad y otros valores que justifican la preponderancia en
dichos supuestos del vínculo jurídico sobre el meramente biológico30.
En relación a lo anterior, Domínguez Guillén señala que, en dicho caso

de inseminación artificial con semen de un tercero a la relación matri
monial, “La posibilidad de atacar la filiación legal (paternidad matrimo
nial) en función de la realidad genética, esto es, de pretender la
impugnación de la paternidad legal y reclamar la paternidad del donante
del semen, aun cuando la puedan sostener algunos alegando la verdad
biológica de la filiación, constituye un caso en que a nuestro criterio,
esta última debe ceder en aras de la seguridad, paz y bienestar familiar
(sentido que ciertamente es el soporte de la presunción de paternidad)
en combinación con los avances científicos”31.
30Al respecto aclaramos que lo indicado es únicamente a los efectos de la filiación, ya que el
acceso a la información con fines de poseer los datos necesarios para corroborar la identidad
genética o conocer los orígenes, continúa teniendo un fundamento concorde con la dignidad,
libertad e igualdad que fundamenta todo derecho humano, lo único que de dicha información
no podrá pretenderse establecer un vínculo de filiación en estos casos restringidos, todo
según los argumentos antes anunciados. A sí como hemos indicado en otra oportunidad, igual
situación ocurre en el derecho español según la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción
humana asistida, que establece en el artículo 5 numeral 5, en concordancia con los artículos 3
numeral 6, y 7 numeral 3, que “La donación será anónima y deberá garantizarse la
confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos”, sólo
en casos excepcionales expresamente determinados en la Ley, como verbigracia cuando impe
re peligro la vida o la salud del hijo podrá accederse a la información sobre la identidad del
donante sin que la misma se publique e implique determinación legal de la filiación. Lo
expuesto no es obstáculo para que los nacidos a través de dichas técnicas “por sí o por sus
representantes legales” puedan “obtener información general de los donantes que no incluya
su identidad”. Sobre el conflicto entre anonimato y derecho a conocer los orígenes, De
Lorenzi y Tavip: art. cit., (“Fertilización humana...”), p. 854, destacan que la discusión se
debe centrar en determinar “la extensión del no anonimato”, lo cual partiría de considerar que
“del derecho a conocer el origen, no obstante ser un derecho fundamental, no es absoluto”.
31 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), p. 226. Aclarando la
autora que lo anterior no es obstáculo para ejercer el derecho a la información sobre los
orígenes regulado igualmente en el artículo 56 de la Constitución.
Por último, la Constitución indica que los documentos de identidad “no

contendrán mención alguna que califique la filiación”32, así de acuer
do con lo destacado en concordancia con otras disposiciones constitu
cionales como el artículo 21 referido al derecho a la igualdad, se sostiene
que del Texto Supremo deriva un principio de la unidad de la filiación,
según el cual, toda filiación que se determine jurídicam ente indepen
dientemente de la forma y el tiempo, o si es natural o artificial, produ
ce uniformes efectos jurídicos, ya sean en el ámbito de los derechos o
en el de los deberes surgidos entre los sujetos vinculados, sin adm itir
se discriminaciones indebidas como las vetustas distinciones entre fi
liación legítim a y natural o ilegítim a, las cuales son claram ente
inconstitucionales, igual proceder se produce de la diferenciación en
tre filiación natural y adoptiva33.
3. La sentencia N° 1443, de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de 2008
El fallo en referencia resuelve un recurso de interpretación constitucio

nal de los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivaria-
na de Venezuela, interpuesto por el Consejo Nacional de Derechos del
Niño y del Adolescente (CNDNA)34, con la participación de la Asocia
ción Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) y opinión
de la Defensoría del Pueblo y de la Fiscalía.
32 Obsérvese un antecedente mediato de la anterior regulación, en el artículo 61 de la Consti

tución del año 1961 ; el artículo 35 numeral 8, de la Constitución de 1953, y artículo 46 literal
c) de la Constitución de 1947, siendo que esta última indica: “La Nación garantiza a todos sus
habitantes la igualdad, en virtud de la cual: (...) c) La identificación de una persona para los
actos de la vida civil no comprenderá mención alguna que se refiera a la naturaleza de la
filiación, establezca diferencia en los nacimientos o indique el estado civil de los padres...”.
Vid., Brewer-Carías, Alian R.: Las constituciones de Venezuela. Tomo II. 3a, Academia de
Ciencia Sociales y Políticas. Caracas, 2008, p. 1310 y ss.
33 Sobre este último punto puede hojearse con provecho: Verdera Server, Rafael: “Adopción
y principio de igualdad (Comentario a la STC 46/1999, de 22 de marzo)”. En: Revista
Derecho privado y constitución. N° 13. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid,
1999, p. 297 y ss.
34Ahora denominado “Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes (IDENA)” sic. Vid., artículo 134 de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes.
Sucintamente el recurrente, según reproduce la sentencia, se lim ita a

afirm ar “Que actualmente en nuestro país existe un gran número de
niñas, niños y adolescentes que no han sido inscritos en el Registro
Civil de N acim iento...”35. Lo cual, grosso modo, tendría una de sus
causas en la obstaculización a la inscripción inm ediata del nacimiento
en el Registro del Estado Civil, debido a que al momento de efectuar
la declaración, la misma es formalizada por la madre (casada) y un
sujeto distinto al cónyuge de la madre, pero donde el “am ante”36 rati
fica que es el padre biológico del niño, por lo que según el recurrente
en atención a los artículos 56 y 76 de la Carta Fundamental debe la
manifestación del “padre biológico” desplazar la presunción de pater
nidad establecida en el artículo 201 del Código Civil. Completando su
ilación señalando que algunos jueces al planteársele la situación han
actuado de dicha forma37.
En fin, continúa la exposición del recurrente con algunas interrogantes

como, verbigracia: “¿será de aplicación directa de la Constitución o será
necesario esperar a que el órgano legislativo sancione una ley para ta
35 Para soportar esta afirmación no se ofrece ningún dato estadístico que lo corrobore; siendo
que según el artículo 137 literal r), de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente de 1998, dicho ente debía conocer perfectamente la situación concreta del derecho
a la identidad.
36 El término amante en este caso no tiene ninguna connotación peyorativa, no pretendemos
efectuar un juicio de valor sobre las circunstancias que pueden llevar a que la hipótesis
planteada ocurra, mas como estudiosos del Derecho de Familia resulta difícil de endilgarle un
rótulo a esta persona, que es un tercero ante la relación matrimonial, pero el fondo aquí no es
el matrimonio, sino la filiación por lo que podría ser parte; por otro lado, no puede ser
considerado un concubino o unido estable de hecho, ya que para que el anterior status surja
ninguno de los unidos debe estar casado. La doctrina mexicana representada por Pérez Duarte
y N., Alicia Elena: Derecho de familia. UNAM. México D.F., 1990, p. 32, se refiere a esta
figura como el “amasiato”. Por su parte, Perera Planas, Nerio: Análisis del nuevo derecho
civil. Editorial Fitell. Maracay, 1983, p. 370, utiliza la denominación “queridato” para refe
rirse a dicha situación, así también Pemía, Humberto Alí: El concubinato venezolano.
Paredes Editores. Caracas, 1988, p. 19, emplea los términos “amancebamiento o queridato”.
37 En realidad en los antecedentes que reproduce la Sala Constitucional no se indica ninguna
sentencia que corrobore dicho argumento.
les efectos?”38; “¿la protección integral a la maternidad y la paternidad,

sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre, se refiere a la
paternidad real o formal?” ; “¿tienen iguales derechos los hijos extrama-
trimoniales, cuando quien mantiene relación extramatrimonial es la mu
jer?” ; “¿pudiera el padre biológico por declaración voluntaria junto a la
madre (casada) de su hijo, establecer con respecto a él la filiación? De
no ser así, ¿no estaríamos frente a una discriminación?” y “Cabe pre
guntarse: si es hijo de mujer casada, y padre diferente al marido ¿debe
establecerse su filiación únicamente por vía judicial?”.
Por su parte, el interviniente argumenta “consideramos que existe am

bigüedad en el artículo 56 de la Constitución al momento de reconocer
el derecho a la identidad, que si bien es cierto, se le otorga prevalencia
y rango constitucional a la identidad biológica, ajustándose a los princi
pios y postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, no
consagra el ejercicio de este derecho ‘independientemente del estado
civil de los padres’, en detrimento del artículo 76 de la Constitución, el
cual reconoce la pluridad de familias y protección integral a la materni
dad y paternidad sin tomar en consideración su estado civil”39.
Además entre otras apreciaciones efectuadas con ligereza, señala el

interviniente que
( ...) si bien es cierto no niega el reconocimiento del hijo o hija de
madre casada con pareja extramatrimonial, impone obstáculos, limita
v retrasa al acto voluntario de reconocim iento, al remitir estos casos
a los Tribunales de Protección, a los fines de ejercer las acciones
38 Al respecto nos hemos pronunciado en otras oportunidades sobre dicho punto, Varela
Cáceres: Ob. Cit., (La modificación del nombre propio...), p. 38 y ss., valga sólo ratificar
que todas las normas constitucionales son de aplicación directa e inmediata, o como lo indica
la doctrina, tienen “carácter normativo” y no programático, lo que genera que no sea necesario
para su aplicación una regulación ulterior legislativa; esto da al traste con la atávica posición
de negar la ejecución de los derechos constitucionales por falta de desarrollo legal, ya que
dichas carencias son imputables al Estado y no al ciudadano, al cual se le debe salvaguardar
sus derechos fundamentales.
39En realidad la oscuridad es sólo aparente, en el sentido que como se indicó, en el punto 2 de
este trabajo, los artículos citados son multicomprensivos, así como también exigen de una
interpretación conforme con los principios que sustenta el nuevo Estado social, de derecho y
de justicia.
relativas a la filiación, violando claramente los artículos 7 y 8 de la

Convención sobre los Derechos del Niño, los artículos 16 y 24.2 del
Pacto Internacional de los (sic) Derechos Civiles y Políticos, artículo
18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo
56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los
artículos 18 y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente y el artículo 209 del Código Civil al impedir el registro
inmediato después del nacimiento y derecho de preservar su identi
dad sin injerencias ilícitas (..., subrayado en el texto)40.
Termina su intervención sugiriendo ciertas interrogantes que deben

ser dilucidadas con la sentencia, concretamente alude a las siguientes
cuestiones: “¿Qué se entiende por el derecho a la identidad biológi
ca?; ¿El derecho a la identidad biológica debe garantizarse indepen
dientem ente del estado civil de los progenitores?; ¿Pueden existir
40 Concretamente los artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalan:
“Artículo 7.- 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la
aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que
hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera,
sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”; y “Artículo 8.- 1. Los Estados
Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias
ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad
o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con
miras a restablecer rápidamente su identidad”. De lo anterior se extrae la ineludible conclusión
que las facultades en examen no son absolutas y que sobre las mismas pueden establecerse
limitaciones racionales, por lo que toda privación del derecho que sea “ilegal” o que “repre
sente una injerencia ilícita” debe censurarse por ser contraria al derecho fundamental.
Kemelmajer de Carlucci: art. cit., (“El derecho humano a conocer el origen biológico...”), p. 8,
al analizar el artículo 7 de la Convención, es de la opinión que “ningún derecho es absoluto y
tampoco lo es el derecho a conocer el origen biológico”. Vid., Parra-Aranguren, Gonzalo: “La
tarea complementaria de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
realizada por las Convenciones de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV. N° 106,
Caracas, 1998, p. 55, donde destaca que “La Convención de las Naciones Unidas se limita a
imponer condiciones mínimas, que no admiten excepciones, pero no consagra ninguna restric
ción al derecho del Estado Parte a conceder derechos adicionales a los niños, o derechos
consagrados en forma más amplia”.
excepciones a la determinación de la identidad biológica?41; ¿El hecho

de lim itar el reconocimiento cuando el niño es hijo de mujer casada
con pareja extramatrimonial y remitirlo a los órganos jurisdiccionales,
en virtud del artículo 201 del Código Civil, representa una violación al
principio de no discriminación y del derecho del niño a ser inscrito en
el Registro Civil inm ediatamente después de su nacimiento?42; ¿Qué
debe entenderse en la frase ‘El Estado garantizará el derecho a inves
tigar la maternidad y la paternidad’?; ¿Qué comprende la protección
integral a la maternidad y paternidad?43; ¿La protección a la m aterni
41Ya hemos comentado algunas excepciones, agregamos el supuesto, por demás polémico de
“los vientres en alquiler” o “madres subrogadas”, donde en aplicación del aforismo “mater
semper certa est” regulado en el articulo 197 del Código Civil, y la ilegalidad del convenio que
fundamenta la subrogación, se debe, preferir a la madre que ha alumbrado al niño, aunque se
advierte que dicha solución no es uniforme en la doctrina y la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia (sentencia N° 1456 de fecha 27 de julio de 2006, Exp. N° 05-1471), no
ayudo a su resolución. Vid., Guerrero Quintero: art. cit., (“Genética y filiación...”), p. 474 y
ss., donde señala que dichos contratos carecen de objeto (artículo 1.155 del Código Civil) por
ilicitud y de causa (artículo 1157 ejusdem)', donde además agrega en relación al axioma conte
nido en el artículo 197 del Código Civil, que “Esta presunción legal se otorga al hecho del
embarazo y en relación con el nacimiento de la criatura, por lo cual se comprende que en el
caso de la reproducción humana asistida, tal principio queda incólume”. Por otra parte, se
reitera que el derecho a la información sobre los orígenes sigue protegido en estos casos.
42 Sobre el derecho a la igualdad y no discriminación, es oportuno traer a colación la doctrina
inveterada de la Sala Constitucional que señala: “ .. .el derecho subjetivo a la igualdad y a la no
discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual
forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este
derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por
la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato
desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razona
bles, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto
es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que
el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales; en consecuen
cia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas...”,
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1197 de fecha 17 de
octubre de 2000, Exp. N° 00-1408. - Vid., fallo de la misma Sala, sentencia N° 0190 de fecha
28 de febrero de 2008, Exp. N° 03-2630, donde se reitera el precedente citado.
43La indicada interrogante nos permitimos aclararla de inmediato, así como se apuntó supra,
la maternidad y paternidad presuponen un hijo, lo cual produce que si una persona prueba
que tiene un hijo puede disfrutar de ciertas prerrogativas o ventajas que se establecen para
disminuir la carga familiar y a su vez proteger a este grupo vulnerable; así también al existir un
derecho implícito “a procrear” según la Sala Constitucional (sentencia N° 1456 antes identi
ficada) y conforme Domínguez Guillén, María Candelaria: “Situación del nasciturus en la
Constitución de 1999”. En: Asdrúbal Grillet Correa, coord.: Libro Homenaje a Enrique
Tejera París. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV. Caracas, 2008, p. 149, se
incluyen facilidades para que las personas tomen la decisión sobre procrear, supeditándolo,
como un buen deseo, a que la misma sea “responsable” y no un acto casual o divino.
dad y a la paternidad sólo se limita a vínculo formal, es decir, aquélla

derivada del reconocimiento o se incluye la maternidad y paternidad
real basada en un vínculo biológico?”.
En lo que respecta a la opinión de la Defensoría del Pueblo, la misma se

centra en indicar que “el artículo 201 del Código Civil, por ser una nor
mativa previa al Texto Constitucional, no se ajusta a los principios de
identidad formal y de identidad biológica”, agregando “lo realmente im
portante es que el niño o niña conozca con certeza la identidad biológica
de sus progenitores y obtenga el documento donde conste tal filiación.
Una interpretación diferente, no se ajustaría al propósito y razón de la
norma constitucional en estudio, por lo que mal podría aplicarse la pre
tensión ( sic ) de paternidad prevista en el Código Civil; más aún, cuando
los cambios experimentados en la sociedad venezolana ponen en evi
dencia el gran número de mujeres que extramatrimonialmente conciben
un hijo y se ven sometidas a trámites engorrosos, tanto ellas como los
padres biológicos para poder demostrar la paternidad”44.
Por último, la Fiscalía en su opinión, manifiesta que el derecho constitu

cional a investigar la paternidad encuentra un soporte en el Código Civil
a través de las acciones de filiación. Complementa el representante del
Ministerio Público, en palabras de la Sala, “que la filiación paterna de
los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, se establece legal
mente por la declaración voluntaria del padre, o después de su muerte
por sus ascendientes, de conformidad con lo establecido en el artículo
209 del Código Civil, y según lo dispuesto en el artículo 230 eiusdem, el
"A nte dicha posición categórica, que orienta a apuntar una contradicción sobrevenida entre
el texto legal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cuestión se
desplaza a determinar cómo debe quedar el mencionado artículo 201 del Código Civil, es
decir, es inconstitucional total o parcialmente. Por otra parte, no se trata la hipótesis sobre las
“mujeres que extramatrimonialmente conciben un hijo”, sino de un supuesto más restringido
y contrario, de mujeres con vínculo matrimonial que engendran un hijo de una persona
distinta al cónyuge y donde a tenor de lo expuesto por el recurrente cercena el derecho a la
identidad del hijo.
hijo puede reclamar un estado distinto al que le atribuye su partida cuando

la posesión de estado de hijo no fuere conforme aquélla” . Por lo ante
rior, “(...) la intención del legislador patrio al momento de la creación de
la norma objeto de estudio, no fue limitar el derecho de identidad, del
niño cuando su madre (mujer casada) lo haya procreado con hombre
distinto a su marido, muy por el contrario se establece de manera clara
los mecanismos adecuados para establecer la filiación de los hijos con
cebidos y nacidos fuera del matrimonio” .
3.1 La d o c t r i n a q u e f i j a la s e n t e n c i a N ° 1 4 4 3 d e la S a la
C o n stitu c io n a l
Al lado de los pronunciamientos de carácter procesal, que son sin duda

interesantes pero escapan de las pretensiones de este artículo, el fallo
comienza por corroborar algunas de las posiciones fijadas en el punto 2
de este trabajo, así específicamente señala que el artículo 56 del Texto
Constitucional regula el derecho a la identidad, el cual califica como uno
de “los derechos de la personalidad” ; igualmente destaca que dicha
facultad se encuentra tipificada en varios instrumentos internacionales,
apunta concretamente lo que sigue:
El prim ero d e lo s artícu los - 5 6 - c o n sa g ra e l d erech o a la id en tid ad de
lo s c iu d a d a n o s, d e r ec h o e l c u a l se c o n sid e r a in h eren te a la p erso n a
hum ana y d el cu a l n o se p u ed e p rescin d ir, lo c u a l g e n era p a ra lela
m en te una o b lig a c ió n al E sta d o , c o n siste n te en e l d eb er d e asegu rar
una iden tidad le g a l, la cu a l d eb ería c o in c id ir co n la iden tid ad b io ló g i
ca, to d o e llo co n la fin a lid a d d e otorg a r a to d o ciu d a d a n o un e le m e n
to d iferen cia d o r c o n r e sp e c to a lo s in teg ra n tes d e una so c ie d a d , el
cu al se in terrela cio n a y se d esa rro lla c o n e l d er e ch o al lib re d e s e n
v o lv im ie n to d e la p erso n a lid a d .
En lo que respecta a los elementos de la identidad, afirma la Sala Cons

titucional que dicha facultad fundamental
( . . . ) lle v a aparejad o e l d er e c h o al n o m b re el c u a l se en cu en tra c o n fi
gu rad o por d o s e le m e n to s , el n om b re d e p ila y e l a p e llid o d e lo s
padres: el prim ero e s d is p o n ib le por su s rep resen ta n tes, y a qu e son
é s to s lo s q u e e sta b le c e n e l n om b re an te la s a u torid ad es c iv ile s c o
rrespondientes45; no obstante, el nombre de familia o apellido, es el

que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único
que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, sien
do el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial.
Continúa la Sala Constitucional efectuando una precisión sobre lo que

debe ser entendido por identidad biológica, siendo “aquélla sobre la cual
existe un vínculo consanguíneo entre el progenitor, es decir, el ascen
diente y su hijo. Adicional a ello, debe destacarse que es ésta la única
que puede ser comprobada científicamente en un determinado procedi
miento judicial”, además enfatiza que sobre dicho derecho se ven inmis
cuido sun interés social y privado, así como resalta lo positivo para
garantizar el derecho a través de la prueba médica (ADN)46. Conclu
45 En realidad, dicha afirmación no es técnicamente correcta, ya que la determinación del

nombre propio la efectúa “en términos generales el declarante del hecho jurídico del nacimien
to, declarante que puede ser el padre o la madre, el responsable o representante del menor de
edad, cualquier tercero que tenga conocimiento de un nacimiento no registrado y el funciona
rio competente para realizar el asiento del estado civil en último extremo”, vid., Varela
Cáceres: Ob. Cit., (La modificación del nombre propio...), p. 51 y ss. Conforme Harting
R., Hermes: “Tratamiento normativo de los derechos de la personalidad en el ordenamiento
venezolano”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la UCAB. N° 22, Caracas, 1976, p.
137. Igualmente se recuerda que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, por medio del Sistema de Protección (artículo 117), involucra a los diversos
integrantes del sistema en la tutela del derecho a la identidad, especialmente, en la inmediata
inscripción del niño en el registro del registro civil, vid., artículos 124 literal e), 160 literal j)
y 202 literal 1), ejusdem.
46 En dicho orden. Tenorio Godínez, Lázaro: “Hacia un nuevo procedimiento en los juicios
sobre paternidad (ágil, sencillo y eficaz)”. En: Revista de derecho privado. Nueva época,
año V, N° 15, UNAM. México D.F., 2006, p. 95, apunta que “en los juicios sobre paternidad,
salvo tratándose de aquellos relacionados con la fecundación asistida-donde sí se requerirían
otros medios de prueba para demostrar la ausencia de consentimiento-, resulta ocioso e
innecesario ofrecer, admitir, preparar y desahogar otras probanzas ajenas a la pericial en
genética molecular, cuya idoneidad y eficacia ha sido avalada” por los tribunales. En el mismo
sentido, se expresa Lobo Sáenz, María Teresa: “Paternidad y su demostración en juicio
mediante el desahogo de prueba pericial en genética molecular del ácido desoxirribonucleico
(ADN)”. En: Revista de derecho privado. Nueva época, año VI, N° 18-20. UNAM. México
D.F., 2008, p. 177, para quien “la pericial es la prueba científica y biológicamente idónea para
tener o no por cierta y corroborada la filiación, esto es, la paternidad”. Vid., jurisprudencia en:
Anales de jurisprudencia. N° 250, Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín
Oficial. México D.F., 2001, p. 108. Por su parte, Espinosa Pérez, Beatriz: “Derecho a probar
en juicios de filiación (nuevas narrativas en giros doctrinales de la Corte Suprema de Justicia
de Colombia)”. En: Universitas. N° 110. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2005, p.
420 y ss., sostiene que según la jurisprudencia colombiana al juez no sólo le es prudente
ordenar la prueba de ADN, sino que el magistrado debe efectuar actos
yendo “por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético

heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patri
monio genético heredado a través de los cromosomas, que son portado
res de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la
identidad propia e irrepetible de la persona” .
Lo anterior es contrastado con la identidad legal, como si fueran cosas

distintas47, al respecto la define como “aquélla establecida mediante
presunciones legales en las leyes patrias, o la que reconoce ciertos efec
tos jurídicos al consentimiento expresado por los cónyuges sobre sus
hijos, como ocurre en el caso de la adopción o el reconocimiento como
suyo, por parte del marido, de un hijo de pareja extramatrimonial me
diante el consentimiento tácito al no interponer el juicio de desconoci
miento de paternidad. También debe incluirse dentro de dicha categoría
a la filiación declarada por los órganos jurisdiccionales competentes”.
3.1.1 La identidad biológica y la presunción del artículo 201 del Código

Civil (pater is quem nuptiae demonstrant)
Ahora bien, entiende la Sala Constitucional que la solicitud de interpre

tación se extiende a determinar “si la identidad biológica priva sobre la
identidad legal establecida en el Código Civil” . Por lo dicho, procede a
realizar ciertas consideraciones sobre el artículo 201 del Código Civil,
las cuales quedan plasmadas en los siguientes términos:
En virtud de dicha obligación, y de la importancia del resguardo del
derecho de identidad de los ciudadanos, así como la protección inte
positivo para que se efectúe la prueba y no conformarse con la posibilidad de valorar la

renuencia como un indicio, ya que “aceptar que los jueces adopten una actitud pasiva, a la vez
que algo fría o distante y también formal, cuando una de las partes se niega y empecina a cumplir
un mandato legal y judicial, como es el decreto oficioso del referido medio probatorio, sería
permitir, mutatis mutandis, una burla a la Constitución, a la ley y a los fines adamantinos de la
administración de justicia”, por lo que según lo anterior “puede el juez ordenar cualquier medida
lícita se reitera, que en el marco del estado social de derecho colombiano, le permita recaudar la
prueba decretada, más allá de la negativa (...) so pena de incurrir en una nulidad, como ya se
advirtió”. Vale pues, la doctrina citada para ahondar en la importancia de la prueba de ADN en
estos procedimientos y la actuación que el juez debe tener ante la misma, ya sea promoviéndola,
garantizando su evacuación y ponderándola dentro de su convicción en la definitiva.
47 Ya hemos advertido que en la mayoría de los casos existirá concurrencia entre elemento
biológico y jurídico, y cuando esto no ocurra se podrá acudir ante los órganos judiciales a los
efectos que se dicte una sentencia que declare la concurrencia entre el elemento biológico
demostrado en el proceso y el legal producido por dicha sentencia.
gral de la paternidad y maternidad, es que el Código Civil consagra

en su artículo 201, una presunción inris tantum, para que en virtud
del reconocimiento de los hijos concebidos dentro del matrimonio,
éstos sean considerados como hijos del cónyuge de la madre.
Destaca la mayoría sentenciadora que

Dicha presunción tiene incita una finalidad social de protección al hijo
y de la institución familiar”, y justifica dicha aseveración en que “ante
la posible falta de parentesco paterno, por no ser su padre el cónyuge
de la madre sino hijo de una pareja extramatrimonial y su falta de reco
nocimiento voluntario por parte del padre biológico, la legislación pa
tria establece una protección al niño de gozar inmediatamente al
momento de su nacimiento una identidad legal, plena y expedita.
Sobre lo anterior conviene indicar que la Sala Constitucional yerra en su

apreciación, ya que la presunción contenida en el artículo 201 del Códi
go Civil no obtiene un soporte en la hipótesis que señala la Sala, sino en
un contexto distinto y es que sencillamente en la normalidad de los ca
sos cuando existe una relación conyugal, e incluso una unión estable de
hecho (artículo 211 del Código Civil), es lógico entender que el cónyuge
ha cohabitado con la madre y por ello es el padre, o en términos
procesales, el legislador infiere de un hecho que se conoce con certeza
(el matrimonio presupone relaciones sexuales y la fidelidad), la existen
cia de otro hecho cuya existencia no consta, pero que es probable o al
menos posible (la concepción producto de dichas relaciones sexuales)48.
4,1 Vid., Aguilar Gorrondona: Ob. Cit., (Derecho civil...), p. 53, quien además agrega “El
fundamento de la presunción es que se estima que en el caso particular debe ser venjaíero lo
que de ordinario ocurre en la mayor parte de los casos en que se da el hecho conocido”, pues
bien, en el presente caso estamos al frente de una presunción inris tamtum, es decir, que
admite prueba en contrario. Dominici, Aníbal: Comentarios al Código Civil Venezolano
(reformado en 1896). Tomo I. Editorial “REA”. Caracas, 1962, p. 276, al comentar el
artículo 188 del Código Civil de 1896, similar al artículo 201 del Código vigente, apunta “Es
una ficción fundamental y necesaria, sobre la cual descansan los principios generales que
determinan la materia de la filiación (...), y que á su vez se deriva de dos presunciones: la
primera es que ha habido cohabitación de los cónyuges, anterior á la concepción del hijo; y la
segunda que la mujer le ha guardado al marido la fidelidad debida”. Guerrero Quintero: art. cit.,
("Genética y filiación...”), p. 471, indica que “La presunción del artículo 201 del Código
Civil se ha establecido en orden a proteger al matrimonio, la familia, y por eso el marido se
tiene p orrad re...”. Vid., Delgado Ocando, José Manuel: Ficciones y Presunciones en el
Código Civil Venezolano. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2001, p. 100 y ss., donde
se indica que el artículo 201. representa un ejemplo de “presunciones de procedimiento”, es
decir, "un medio técnico que subsume un hecho conocido en una categoríajurídica, mediante
el establecimiento de un hecho desconocido, a fin de atribuirle a éste las consecuencias
derivadas de la subsunción”.
Por tanto, el artículo no busca endosar ante una “falta de reconocimien

to voluntario por parte del padre biológico”, un padre legal subsidiario y
falso, persigue garantizar una filiación correctamente establecida (en la
mayoría de los casos de nacimientos dentro del matrimonio) y limitar la
posibilidad que ésta se vea desdibujada ante la inercia del padre de re
conocer o presentar a la criatura.
Posteriormente, la sentencia transcribe un párrafo del Fundamento Ju

rídico 4, del fallo 138/2005 emitido por el Tribunal Constitucional español,
el cual dilucida la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 136 del
Código Civil (modificado por la Ley 11/1981 en materia de filiación,
patria potestad y régimen económico del matrimonio), siendo que decla
ra inconstitucional el párrafo primero del mencionado artículo por “cuanto
comporta un plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la
paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no
ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el
Registro Civil”49. Como se aprecia nítidamente el asunto debatido en el
precedente foráneo citado se refiere a la caducidad de la acción de
impugnación de paternidad matrimonial, es decir, a un supuesto distinto
al aquí litigado. En todo caso, lo copiado por la Sala Constitucional se
remite a lo siguiente:
Históricamente los problemas de la determinación de la filiación, par
ticularmente en cuanto a la paternidad (mater semper certa est), han
tenido su ra z ó n d e ser en la n a tu r a le z a ín tim a d e la s re la c io n e s
cau san tes del n acim ien to y en la d ificu ltad de sab er de q ué relación
con creta, si las h ub o con d iferen tes varon es, derivó la gestación y el
n a cim ie n to co r re sp o n d ien te . Ello ha justificado, en beneficio de la
madre y del hijo, el juego de presunciones legales, entre ellas la de
49 La inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 136 del C ódigo C ivil espa
ñol es ratificada en sentencia 156/2005 de fecha 09 de junio de 2005 del Tribunal
C onstitucional. Concretamente señala dicha disp osición “Artículo 136.- El marido
podrá ejercitar la acción de im pugnación de la paternidad en el plazo de un año
contado desde la inscripción de la filiación en el R egistro Civil. Sin embargo, el plazo
no correrá mientras el marido ignore el n a cim ien to ...”.
paternidad matrimonial (pater is quem nuptiae demonstrant) y las

restricciones probatorias que han caracterizado al Derecho de filia
ción. (Negrillas añadidas).
Después de todo, como se evidencia, la sentencia foránea ratifica los

fundamentos de las presunciones sobre paternidad que hemos expuesto
y desvirtúa la afirmación de la propia Sala.
A raíz a los razonamientos mostrados, confecciona la mayoría senten

ciadora la interrogante sobre “cuál de las identidades debe prevalecer
ante un conflicto de identidades -real o biológica y legal-”, resolviendo
la cuestión afirmando que “siempre y cuando exista una dualidad de
identidades, es decir, una contradicción entre la identidad biológica y la
legal y, sea posible el conocimiento cierto de la identidad biológica de
los ascendientes, ésta debe prevalecer sobre la identidad legal, por cuanto
es aquélla la que le otorga identidad genética y del conocimiento del ser
al hijo respecto a sus ascendientes biológicos”. Agregando lo que se
transcribe a continuación:
Establecida la primacía de la referida identidad biológica y no siendo
necesario un examen de proporcionalidad por cuanto lo discutido se
refiere únicamente a la identidad personal -legal o biológica- de las
personas y no sobre la prevalencia de un determinado derecho cons
titucional sobre otro, en virtud de que, en el primer supuesto, esta
mos en presencia de un derecho constitucional pleno y efectivo como
es el derecho de todo ciudadano de conocer su identidad biológica
mientras que el otro supuesto se refiere a una presunción legal, como
es la presunción de paternidad establecida en el artículo 201 del
Código Civil, la cual debe ceder, siempre y cuando exista controver
sia entre ambos, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Texto
Constitucional, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo segundo
del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes (...).
La mayoría sentenciadora ve así resuelto el dilema, cuando en realidad

esa es la permisa con la cual debe comenzar el análisis, porque aunque
sutilmente cree la Sala no haber contradicción entre varios derechos
constitucionales, la verdad del asunto indica que en todo conflicto de
filiación siempre estarán interactuando como mínimo tres personas: la
madre, el padre y el hijo, pudiéndose sumarse otros sujetos, circunstan

cia de la cual pueden devenir posiciones contrapuestas50.
Así las cosas, la discusión se centra entonces en dilucidar qué intereses

deben prevalecer, en el caso concreto traído por el recurrente, el del
esposo que puede legítimamente sostener que el niño es su hijo biológi
co y alega en su favor el artículo 201 del Código Civil en concordancia
con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (pudiendo sostener una protección reforzada a la familia y al
matrimonio, artículos 75 y 77 de la Carta Magna), la persona que aduce
que él es el verdadero padre biológico y sostiene como argumento el
mismo artículo 56, la madre que no desea que dicha situación afecté a
su hijo, o a su relación conyugal, o a su relación con la otra persona, o
simplemente la aflige personalmente por ver expuesta su conducta sexual
de forma indebida (derecho al honor, vida privada, intimidad, artículo 60
ejusdem). Además como lo indica la propia sentencia “la comprobación
científica y real de la identidad biológica tiene relevancia en dos esce
narios: el primero, se verifica en el interés social en el que está involu
crado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación
de la verdad biológica; y el segundo, en el interés privado de conocer su
identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento”51.
Por otra parte, la referencia al interés superior del niño, reglado en el

artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
50 Casal H., Jesús María: “Las colisiones constitucionales y su resolución”. En: Revista de
Derecho, Tribunal Supremo de Justicia. N° 27, Caracas, 2008, p. 24, destaca justamente
que “aun después de desentrañar su sentido, algunas normas constitucionales se encuentren
en una situación de tensión con otras de igual rango, dado que su dirección o proyección
normativa se cruza con la de las otras. (...) Ello puede ocurrir por ejemplo, (...) entre el
derecho a conocer la propia filiación o la propia paternidad y el interés en la protección de la
familia y el matrimonio”.
51 Por su parte, la sentencia 138/2005 emitida por el Tribunal Constitucional español,
relatada por la Sala Constitucional, señala en el mismo FJ 4, que “Al articular el régimen
jurídico de las relaciones de filiación el legislador no puede obviar la presencia de
concretos valores constitucionalmente relevantes, cuales son la protección de la familia
en general (art. 39.1 CE) y de los hijos en particular (art. 39.2 CE), así com o la seguridad
jurídica (art. 9.3 CE) en el estado civ il de las personas. Y, al mismo tiem po, debe
posibilitar la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE), mandato del constituyente
que guarda íntima conexión con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), tanto desde la
perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad com o desde la configuración de
la paternidad com o una proyección de la persona” .
Adolescentes es superflua, ya que la misma Sala Constitucional52 se ha

pronunciado sobre la valoración del principio en cada caso en concreto
como un concepto que debe ser precisado según los elementos que ofrece
en primer término el parágrafo primero de dicho artículo53. Por tanto, la
Sala contradice su propia doctrina cuando sugiere que en todo supuesto
51 Vid., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1917 de fecha 14
de junio de 2003, Exp. N° 02-2865, donde se indica: “¿Implica lo anterior que el concepto
jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho
subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concep
to, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela:
El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma
adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no
puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento
jurídico, y así se declara. En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser
cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos ju rídicos indeterminados como el del
'interés superior del niñ o’, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo
hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de
fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de
la justicia ” (destacado añadido).
53A sí Vladimirsky, Viviana Isabel: “Impugnación de paternidad matrimonial o nuevas formas
de ‘apropiación legalizada’ de menores: breve análisis de los discursos, sociológico, psicoló
gico, procesal y de género”. En: XIV Congreso Internacional de Derecho de Familia. Disco
compacto N° I y II de la Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico. San
Juan, 2007, p. 899, al criticar la actuación de la jurisprudencia argentina apunta “El discurso
del ‘Interés superior del niño’ de la sentencia de la CSM: ¿De qué elementos se vale ese
organismo para decir que ése es ‘el interés superior del niño’? No refiere ninguno. Porque no
hay ninguno. El ‘interés superior’ del niño suele ser convertido en una entelequia, que cada
juez o tribunal la utiliza vacío de contenido (en realidad vacío de fundamento). Pero que
siempre encierra una ideología o un discurso, según el sentido en el cual se dirigen sus
sentencias”. Por su parte, Quicios Molina, Susana: “Legitimación activa del progenitor para
reclamar la filiación no matrimonial según el Código Civil (comentario a la STS de 9 de mayo
de 1997)”. En: Revista derecho privado y Constitución. N° 11. Centro de Estudios Cons
titucionales. Madrid, 1997, p. 422, cita jurisprudencia donde se afirma que “La protección
del interés del menor, digna y obligada, está atribuida en primer lugar a los progenitores, pero
no es verdad absoluta entender que el bien del menor está en la obtención de una declaración
de filiación paterna y materna”. Obsérvese de lo anterior las complicaciones prácticas que
pueden devenir de la aplicación sin escrúpulos o maquinal del mencionado principio de rango
constitucional. Lo que sí queda claro es que cuando en el asunto estén inmiscuido los dere
chos de un niño se debe buscar aclarar el mencionado interés, lo que obliga a ponderar en
supuestos como la reproducción asistida con donantes de gametos, siguiendo a De Lorenzi y
Tavip: art. cit., (“Fertilización humana...”), p. 863, que determinarlo “dependerá de las
particulares circunstancias del caso, algunos dirán que la verdad siempre es más sana y que
inscribir a ese niño en el Registro Civil es institucionalizar el engaño, debiendo priorizarse su
derecho a conocer el propio origen; en tanto que otros opinarán que es correcto que sean los
padres quienes decidan si explicarle o no su forma de concepción (legitimándose así su
ocultamiento)”, en realidad una respuesta escapa de nuestras pretensiones porque siempre
será especulativa y sólo podrá tener un verdadero asidero cuando se pondere el caso concretc
que es lo que exige el ordenamiento jurídico al establecer este principio.
La id e n tid a d b io ló g ic a y l a filia c ió n : C o m e n ta r io a l a s e n te n c ia .. 251
la preeminencia de la identidad biológica favorece el interés del niño,

sin pasearse por lo que el mismo artículo 56 señala sobre que toda per
sona tiene derecho a obtener documentos públicos que comprueben su
identidad biológica de “conformidad con la ley”54, y sin ponderar que
existirán casos donde el establecimiento de una filiación conforme a la
identidad genética puede ser una manipulación individualista y mezqui
na del progenitor, efectuada sin tomar en cuenta las relaciones afecti
vas ya constituidas legalmente por el niño y que él quiere mantener55.
Vale, pues, traer lo indicado por Domínguez Guillén, según:
Generalmente los conflictos filiatorios no pueden ser resueltos en
función de una regla o criterio único porque los mismos están inmer
sos en un sistema de Derecho cargado de múltiples normas, princi
pios y valores que precisan de un examen global y adaptado al caso
concreto. Un único criterio aunque permita resolver por su prepon
derancia un caso concreto, no podría constituir la solución a todos y
cada uno de los problemas derivados del estado familiar filiatorio56.
Pues bien, se está conteste con la Sala Constitucional en el sentido que

en principio debe tutelarse el derecho a la identidad, con todas las aris
tas que dicha facultad puede presentar y que se indicaron en el punto 2
54 Casal H., Jesús María: Oh. Cit., (Los derechos humanos y su protección. . p. 62, ve en
esta expresión una referencia directa al legislador para establecer determinadas limitaciones a
los derechos fundamentales, concretamente afirma “La restricción no reduce el alcance cons
titucional del derecho, que permanece incólume, pero sí prohíbe o condiciona algunas accio
nes o facultades en principio amparadas por la libertad reconocida, o implica o autoriza una
injerencia en el bien jurídico garantizado. Dado que los derechos fundamentales poseen rango
constitucional, sus limitaciones o restricciones han de establecerse siempre por la Constitu
ción o con base en la Constitución”, y agrega “Así, expresiones como ‘con base en la ley’, o
'de acuerdo a la ley’, entre otras, que formen parte de la consagración constitucional del
derecho, se traducen generalmente en reservas de restricción del mismo, o sea, en el reconoci
miento de un derecho bajo reserva de restricción”. Ahora bien, se aclara que lo expuesto sólo
representa el elemento formal, al cual se debe adherir determinados aspectos de fondo como:
“la licitud del fin perseguido”, “la proporcionalidad”, “la intangibilidad del contenido esencial
del derecho” y “la compatibilidad con el sistema democrático”, esto último, conforme lo
preceptuado en los siguientes textos internacionales: Declaración Universal de los Derechos
Humanos (artículo 29 numeral 2) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (artícu
lo 32 numeral 2). Únicamente cumpliendo los anteriores requerimientos pueden establecerse
restricciones a los derechos fundamentales.
55 Verbigracia en Argentina se ha hablado de un derecho a no saber, igualmente digno de tutela,
donde el sujeto sobre el que se pretende clarificar su identidad no desea conocer si la misma
es o no conforme a la realidad biológica y solicita un respecto a su intimidad biológica.
56 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), p. 258.
de este trabajo; así, en el caso del derecho a la identidad biológica y su

preeminencia, debe aclararse que la presunción del artículo 201 del Código
Civil, p e r se, no desvirtúa dicho derecho, y menos aun cuando dicha
presunción es relativa y está acompañada de mecanismos judiciales para
poderla impugnar en obsequio de la verdad verdadera, real, biológica o
genética. Otra cosa muy distinta es la ineludible revisión de las normas
que actualmente regulan la institución de la filiación que en lo que res
pecta a los lapsos de caducidad de las acciones, los legitimados, las
pruebas y otros elementos, deben reformarse por el órgano legislativo57,
destacando que ya la jurisprudencia ha hecho lo propio en determinados
aspectos de los aludidos.
En conclusión, la mayoría que suscribe esta sentencia determina como

elemento fundamental la preeminencia de la identidad biológica (produ
cida por la manifestación de voluntad de ün sujeto ajeno a la familia,
pues no es ni cónyuge ni concubino, ratificada por la madre en algunos
casos) sobre una identidad presunta y señala que el artículo 201 del
Código Civil debe “ceder” ante la demostración de la “identidad genéti
ca” , no obstante, esto último es un hecho implícito en toda presunción
iuris tamtum, el que pueda ser contradicha y desvirtuada, siendo que lo
positivo de toda presunción relativa es invertir la carga de la prueba.
En todo caso hubiera sido más ajustado, e incluso elegante, seguir la

doctrina actualizada representada en este caso por Domínguez Guillén,
quien sostiene sin rodeos:
La presunción de paternidad tiene carácter imperativo, por lo que se
impone al margen de los interesados y terceros, es decir, está sustraí
da del ámbito o principio de autonomía de la voluntad, y precisa para
quedar sin efecto de decisión judicial. D e allí que por razones de
seguridad jurídica y paz familiar dicha presunción funciona mientras
no sea desvirtuada judicialmente, bien sea mediante el desconoci
miento de la paternidad o la impugnación58.
57A sí se hace patente, en general, el exhorto de Müller-Freienfels, Wolfram: art. cit., (Obser
vaciones al Derecho Comparado...), p. 183, según el cual “hoy por hoy el Derecho de
Familia es un campo que requiere constante renovación de pensamiento”.
58 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), p. 229.
En similares palabras se expresa Párraga de Esparza, quien al comen

tar estas hipótesis específicas de filiación señala:
En el caso de que el hijo haya sido reconocido por el padre biológico,
dicho reconocimiento, según el criterio reiterado de nuestra jurispru
dencia, es absolutamente ineficaz frente a la presunción de filiación
( ...) de la cual goza tal hijo, porque de acuerdo con la presunción a su
favor, la propia ley va a conocer quién es su progenitor, el cual no es
otro que el que aparecía como cónyuge de su madre para el momento
de la concepción de ese hijo. (...)
Si el nacimiento aparece registrado con mención en el acta del padre
biológico, porque él ha concurrido al acto de declaración del naci
miento personalmente o a través de mandatario especial, tal mención
se tiene com o no hecha, carece absolutamente de valor probatorio
porque la prueba de la paternidad resulta no de lo que diga la partida
de nacimiento, sino de la presunción legal p a te r is est59.
Pero obsérvese que en la hipótesis específica que fundamenta el re

curso de interpretación lo que sugiere la Sala Constitucional es que la
presunción legal relativa ceda ante la concurrencia de voluntades de
un hombre distinto al cónyuge o unido estable de hecho y la madre,
cuando es un hecho notorio y evidente que aunque la ciencia médica
59 Párraga de Esparza, Marisela: “Establecimiento judicial de la paternidad del hijo de la mujer

casada”. En: Femando Parra Aranguren, editor: Estudios de Derecho Civil - Libro Home
naje a José Luis Aguilar Gorrondona. Vol. II. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas,
2002, pp. 37-39. López Herrera, Francisco: Derecho de familia. Tomo II. 2a, Publicaciones
UCAB. Caracas, 2006, p. 425, expresa “un hombre no puede reconocer como hijo (...) suyo,
al habido por una mujer casada (durante su matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o anulación), puesto que la referida presunción -pater is est señala
como padre de ese hijo al marido de la madre (art. 201 CC); y él es la única persona que puede
impedir su funcionamiento, mediante el ejercicio de la acción de desconocimiento”. Salvo la
curiosa norma contenida en el artículo 225 del Código Civil, que dispone “Se puede reconocer
voluntariamente al hijo concebido durante el matrimonio disuelto con fundamento en el
artículo 185-A de este Código, cuando el período de la concepción coincida con el lapso de la
separación que haya dado lugar al divorcio”. En todo caso, lo que plantea dicha disposición es
que en ese lapso de separación (más de 5 años) no opera la presunción del artículo 201, y por
ello un tercero puede efectuar el reconocimiento; no obstante, la dificultad es que su procedencia
exige que se disuelva el vínculo, y que en el trámite del divorcio lo más probable es que se
acuerden medidas en protección a la prole que hasta el momento está amparada por la
presunción contenida en el artículo 201 del Código, generando a lo sumo un conflicto de
paternidad. Lo cierto es que la Sala Constitucional no se detiene a comentar dicha disposición,
que hubiera resultado sugestivo contemplar su apreciación.
25 4 Edison Lucio Varela Cáceres
ha evolucionado en el sentido de determinar la identidad genética o

hederitaria entre dos sujetos, los avances no llegan al extremo de pre
cisar con certeza absoluta el momento exacto en el cual ocurrió la
concepción, es decir, el instante puntual en que acaece el hecho físico
o divino en el cual se unen el óvulo y el espermatozoide, y se forma el
milagro de la vida; por lo tanto, no puede la madre tener completa
seguridad de quién es el padre si ha tenido relaciones sexuales con su
cónyuge y un tercero.
En el supuesto que la madre viva en una separación de hecho con su

cónyuge, y que producto de dicha situación ha decidido mantener una
relación con otra persona, y por ello puede dar fe que en los últimos 10
meses antes del nacimiento únicamente ha mantenido relaciones sexua
les con la otra persona distinta al cónyuge, es cristalino como agua de
manantial, asimilar que dichas circunstancias sólo las conoce ella y con
tradicen el común denominador representado por la presunción relativa
que indica que todo niño que nace dentro del matrimonio es en principio
hijo del cónyuge de la madre60. Aunado a que como lo indica la Sala
Constitucional, es la prueba de ADN la que con certeza médica deter
mina la identidad genética, y al momento de la inscripción del nacimiento
en el registro del estado civil dicha prueba no se ha efectuado, por lo
que en definitiva la hermenéutica jurídica exige mantener el valor la
presunción del artículo 201 del Código Civil y será únicamente ante un
procedimiento judicial, en el cual se resguarden las garantías que la
Constitución demanda a las partes, que la presunción podrá ser correc
tamente desvirtuar ante la comprobación del elemento biológico que
contradiga lo señalado por la presunción debatida ello por así autorizarlo
la Constitución, salvo los casos de excepción ya comentados.
60 De allí que se indique por Sanojo. que "Estas presunciones, cuando están de acuerdo con los
principios establecidos, tendrán lugar no obstante que la madre y un tercero, o éste o aquélla,
reconozcan al hijo como natural, porque la presunción de la legitimidad se ha establecido a
favor del hijo y por lo mismo no puede destruirla la madre ni mucho menos un tercero”, citado
por Domínguez Guillén: Oh. Cit., (Manual de derecho de familia), p. 231.
3.1.2 El establecimiento de la filiación sin previo ejercicio de acción

judicial
En el segundo punto lidiado, se reduce a sostener “si debe perm itirse

pura y simplemente el reconocim iento de la identidad biológica sobre
la legal ante los órganos adm inistrativos -R eg istro C iv il- o deben
ser los órganos jurisdiccionales los encargados de resolver dicha con
troversia” . Al respecto la Sala Constitucional se detiene a exam inar
la Ley para la Protección de las Fam ilias, la M aternidad y la Pater
nidad, concretam ente los artículos 21 al 31, referentes al “procedi
miento para el reconocim iento de la paternidad” . Sobre dicho texto
legal ya la doctrina ha observado las fallas y deficiencias que pre
senta, las cuales se evidenciaron en los distintos proyectos que le
antecedieron61, como en la Ley definitiva62. El artículo 21 de la Ley
en referencia indica lo siguiente:
C u a n d o la m a d r e y e l p a d r e d e l n iñ o o n iñ a n o e sté n u n id o s p o r
v ín c u lo m a tr im o n ia l o u n ió n e s ta b le d e h e c h o , que cumpla con los
requisitos establecidos en la ley, y la madre acuda a realizar la pre
sentación ante el Registro Civil, deberá indicar nombre y apellido del
padre, así como su dom icilio y cualquier otro dato que contribuya a
la identificación del mismo. El funcionario o funcionaría deberá infor
mar a la madre que en caso de declaración dolosa sobre la identidad
del presunto padre, incurrirá en uno de los delitos contra la fe públi
ca previsto en el Código Penal.
En los casos que el embarazo haya sido producto de violación o
incesto, debidamente denunciado ante la autoridad com petente, la
madre podrá negarse a identificar al progenitor, quedando inscrito
el niño o niña ante el Registro C ivil con los apellidos de la madre.
Con base al derecho a la igualdad y no discriminación y al principio
del interés superior de niños, niñas y adolescentes, tal circunstan
cia en ningún caso será incluida en el texto del acta correspondien
te (cursivas añadidas).
61 Vid., Barrios, Haydée et alten “Observaciones al Proyecto de Ley Orgánica de Protección

a la Familia, la Maternidad y la Paternidad”. En: Boletín de la Academia de Ciencias
Políticas y Sociales. Vol. 70, N° 141. Caracas, 2003, p. 287 y ss. López Herrera. Francisco:
Proyecto de Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad. En: http:/
/www.chacao.gov.ve/adicionales.asp?Id=299.
62 Vid.. Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), p. 237 y passim.
Obsérvese que la norma anterior es bien clara, al menos en su primera

parte, en el sentido de excluir de este procedimiento los supuestos don
de el padre y madre del niño están casados o unidos de hecho por en
tender que en dichos casos se aplica el artículo 201 o el artículo 211 del
Código Civil, respectivamente. Pues contrario a ello, el máximo intér
prete de la Constitución, ambiguamente ve incluido en dicha disposición
21 la hipótesis traída a colación por el recurrente, que como ha quedado
delineado se refiere a un conflicto de paternidad cuando la madre está
casada y otro sujeto distinto al cónyuge, afirma la paternidad biológica
sobre el niño63. Específicamente apunta lo siguiente:
(...) debe reiterar esta Sala que constituye una obligación para los
Registradores Civiles garantizar el derecho de identidad de todo niño,
por lo que, ante el reconocimiento voluntario efectuado por los pa
dres unidos en un vínculo matrimonial o unión estable de hecho, o
ante la solicitud de éstos p o r no estar unidos los padres biológicos
en el supuesto anterior, deben los referidos funcionarios expedir el
Acta de Nacimiento inmediatamente y abrir el procedimiento admi
nistrativo establecido en la Ley para Protección de las Familias, la
Maternidad y la Paternidad. (Destacado agregado).
Confusamente se intenta incluir en el supuesto de hecho bajo análisis,

una hipótesis distinta a que contiene la norma preinserta, con la contra
riedad que como lo indica la doctrina, una persona no puede poseer dos
estados familiares a la vez64, es decir, no se puede estar casada para
algunos efectos y no estarlo para pretender ser subsumido en el supuesto
de hecho del artículo 21 e j u s d e m .
63 La Sala olvida que si la intención del legislador hubiera sido equiparar la relaciones
extramatrimoniales a las relaciones adulterinas de uno o ambos progenitores, en los términos
que expone el recurrente, la respuesta resultaría no del artículo antes transcrito sino de la
disposición contenida en el artículo 469 del Código Civil que indica a texto expreso: “Si el
nacimiento proviene de unión no matrimonial, no se designará al padre en la partida, sino
cuando haga la presentación él mismo o por medio de mandatario auténticamente constitui
do”. De lo anterior se evidencia que el asambleísta ha establecido un sistema que diferencia
para precisar la filiación cuando existe matrimonio o unión estable de hecho y en otros
supuestos cuando aquellos vínculos están ausentes entre los progenitores, garantizando de
esta forma mayores garantías para la prole.
64 Cfr., D ’Antonio: Ob. Cit., (Derecho de menores), p. 144. De allí el carácter indivisible del
estado civil destacado por autores como: Sanojo, Luis: Instituciones de derecho civil
venezolano. Tomo I. Imprenta Nacional. Caracas, 1873, p. 210; y López Herrera: Ob. Cit.,
(Derecho de familia), t. I, p. 73.
En definitiva, la Sala Constitucional no se molesta en pronunciarse so

bre la constitucionalidad del artículo 21 de la Ley en comento, concreta
mente si es lícito obligar a la madre a declarar sobre la identidad del
padre de la criatura, siendo que dicha información puede perfectamente
ubicarse en el plano de la intimidad privada y su exposición lesionar un
derecho fundamental65, por no mencionar la excepción de mencionar la
identidad del padre cuando “el embarazo haya sido producto de viola
65 Molina Quiroga, Eduardo y Viggiola, Lidia E.: “Protección constitucional del derecho a la
identidad del hijo extramatrimoniar. En: Congreso Internacional Derechos y Garantías
en el Siglo XXI (Abril, 28,29 y 30 de 1999). Ponencia consultada en: http://www.aaba.org.ar/
bi 150701 .htm, al comentar la legislación argentina apunta que “El respeto al derecho de todo
ser humano a conocer su origen, implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No
puede diferirse a la época en que el hijo pueda accionar por filiación por sí mismo (...). En el
difícil conflicto entre dos derechos personalismos de elevada jerarquía como son el derecho
a la intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos
aspectos, teniendo en cuenta el interés superior del niño (...). En consecuencia, existe obliga
ción legal de la madre del hijo no reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su
reconocimiento forzoso”. Por su parte, Kemelmajer de Carlucci: art. cit., (“El derecho huma
no a conocer el origen biológico...”), p. 10, indica que “aunque la ley argentina toma algunas
medidas para que la mujer revele el nombre del padre extramatrimonial (art. 255 Código
Civil), la mujer no puede ser obligada a hacerlo sin violar su derecho a la identidad”, así
también cita que “el Tribunal Constitucional alemán, afirmó en sentencia del 6/5/1997 que ‘ni
mediante el derecho del niño a conocer su origen, protegido por la constitución federal
alemana, se ha dado una respuesta precisa a la pregunta de si el hijo extramatrimonial tiene
derecho a que su madre le revele el nombre de su padre”’; por último ofrece una referencia a
la legislación de Dinamarca donde “la madre tiene el deber de informar a las autoridades en el
plazo de un mes desde el nacimiento de su hijo quién es, o puede ser, el padre de la criatura.
Si el presunto padre rechaza la paternidad, ésta se establecerá por los tribunales”, siendo que
“la eficacia de la obligación impuesta a la mujer puede ser puesta seriamente en duda, pues no
existen modos de hacerla hablar, o hablando, que diga la verdad”. Rivera Hernández, Francis
co: “Preterición de hijo extramatrimonial en sucesión abierta después de la Constitución y
antes de la entrada en vigor de la Ley 11/1981, de 13 de mayo (comentario a la STS de 17 de
marzo de 1995)”. En: Derecho privado y constitución. N° 6-año 3. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1995, p. 247, comenta la postura del Tribunal Constitucional
alemán, quien en fallo de 18 de enero de 1988, sostiene que el derecho “a conocer su origen y
su verdadera filiación” se encuentra en superioridad “respecto del derecho a la intimidad de la
madre (obligada a revelar la identidad del padre)”. Finalmente Casal H., Jesús María: art. cit.,
(“Las colisiones constitucionales...”), p. 31 y ss., efectúa unos comentarios sobre la
jurisprudencia alemana en el sentido aquí analizado, parafraseando al Tribunal Constitucional
Federal, donde se indica que en estos casos se exige una ponderación de intereses no pudiendo
actuarse "como si los intereses de la hija debieran prevalecer a toda costa, con el argumento de
que no cabía atribuir a ella la responsabilidad de lo ocurrido, cerrando así las puertas a una
ponderación amplia y minuciosa de las circunstancias del casos.. tales como las alegadas
por la madre referente a “su derecho a preservación de su esfera privada o íntima, conectado
con su vida sexual y relación de pareja”.
I
ción”66. De lo dicho, se evidencia una contradicción insalvable, ya que

por un lado se revela que es “prueba médica de ADN” la que con cer
titud permite demostrar la identidad biológica; y, por otro extremo, se
insinúa la aplicación del mencionado procedimiento que iniciaría con la
declaración de la madre y del supuesto padre genético, estableciéndose
con dichas manifestaciones de voluntad una filiación en principio, ya
que el artículo 22 ordena a elaborar el acta con dichos datos67, puede
también el intérprete entender que en el acta levantada sólo figurará la
filiación materna, pero en dicho caso no se consigue el fin perseguido
por los solicitantes de la interpretación, que como se indicó se reduce a
que se establezca la filiación simultánea inmediatamente a la elabora
ción del acta de nacimiento. Lo que se puede extraer nítidamente en
todo caso es que la Sala Constitucional cambia una presunción legal por
dos voluntades68, sin considerar que las mismas pueden representar un
66 Ya la doctrina representada por González Medina. Miriam: “La mujer violada doblemente
victima”. En: Mujer, familia y derecho. Livbrosca. 2001. p. 83. ha sostenido enfáticamente
que “La mujer violada, es sujeto pasivo de un acto de violencia, donde sé atenta contra su
integridad física y moral, produciendo secuelas que afectarán toda su vida personal, laboral,
familiar, social y sexual, motivo por el cual se puede considerar doblemente víctima; porque
además de haberse cometido sobre su persona un delito, deberá demostrarlo y someterse a
título personal a exámenes médicos, interrogatorios y demás trámites legales a fin de esclare
cer la acción delictiva, actuaciones éstas que desde el inicio van acompañadas de una gran carga
de violencia verbal y psicológica, aunado a la violencia física que ya ha recibido como víctima
de la acción delictiva”.
67 Acta que en palabras de Domínguez Guillén: Ob. Cil., (Manual de derecho de familia),
p. 339, es provisional y en tal sentido la “indicación paterna carente de valor probatorio hasta
que sea conformada en un procedimiento administrativo que puede prolongarse en el tiempo,
creando una temporalidad inicial enteramente perjudicial para el niño o niña, puesto que dicho
instrumento fundamental inicialmente extendido está llamado -según la nueva le y - a quedar
sin efecto".
** Así incluso, como indica Ballesteros de Los Ríos: art. cit.. (“Reclamación de filiación
materna frustrada...”), P- 41. en los supuestos ordinarios donde “el Derecho presume que
todo reconocimiento es veraz porque, como regla general la persona que reconoce un hijo lo
hace porque cree (o sabe si se trata de la madre) que ese hijo es suyo, el legislador somete su
eficacia a requisitos complementarios, es decir, a la voluntad de otras personas distintas del
reconocedor, con el fin de dar entrada en la determinación de la filiación al otro sujeto de la
relación paterno o matemo-filial, al hijo y sus intereses’". Por lo expuesto, no puede ser la
exclusiva voluntad la que desvirtúe una presunción legal y más si impera discordancia entre
dos sujetos que se la atribuyen.
fraude a la paternidad del cónyuge si él fuera el verdadero padre, lo

cual para dicho momento no se sabe con certidumbre al no haberse
efectuado el indicado test médico.
Pero pasando por alto lo antes expuesto, el procedimiento diseñado por

el legislador no tiene como fundamento la hipótesis que la mayoría de
los Magistrados pretende forzadamente incorporar, así son evidentes
los inconvenientes prácticos que se presentan según el artículo 22, y su
inefable aplicación al supuesto de hecho traído por el recurrente, con
cretamente en dicha disposición se ordena “notificar a la persona seña
lada como padre del niño”. Ahora bien, según el caso en examen si la
madre casada y su amante efectúan la manifestación según la cual este
último es el padre biológico y por tanto legal al quedar así determinado
en la partida de nacimiento, al ya estar notificado, esto no implica violar
los derechos del cónyuge que puede creer que él es el verdadero proge
nitor biológicamente hablando; entonces nos preguntaremos se debe no
tificar al cónyuge. Peor conclusión se arroja si es la madre sola la que
efectúa la declaración de que tal persona distinta a su cónyuge es el
progenitor de su hijo, levantándose una partida al efecto con la indica
ción de dicho sujeto como padre y elaborándose sendas notificaciones
para el indicado como padre y para el cónyuge, pudiendo ambos mani
festar su paternidad y continuando el caos que cree insólitamente men
guar tanto el legislador al diseñar dicho procedimiento, como la Sala
Constitucional al extenderlo a casos por demás incompatibles.
Las deficiencias en las que se incurre con el procedimiento comentado,

parte de no comprender cuál es la figura del registro civil venezolano a
la cual no le está encomendado la labor de investigar la veracidad de los
actos o hechos por ellos inscritos, sino la función de dejar constancia de
los actos que él presencia (como el matrimonio) o de hechos que son
indubitables (el nacimiento, la defunción y las sentencias), así no es al
registrador el que le corresponde verificar si los hechos son reales o no,
sino garantizar que cumplan con los requisitos de ley, siendo que si exis
ten fallas, inexactitudes, contradicciones, negligencias las partes debe
acudir al juez para que les administre justicia69. Con el procedimiento

regulado en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y
la Paternidad, se le adiciona al registrador unas funciones que lo desna
turaliza, en el contexto venezolano, al convertirlo en una especie de
inquisidor de la verdad, con el agravante que el mismo no detenta las
herramientas para cumplir dicho rol.
La anterior postura evidencia en realidad un desprecio por la adminis

tración de justicia, así como también algunos con fines simplistas ven
que al delegar dicha función en el registrador civil se va a descongestio
nar un poco los tribunales, yerran totalmente en su apreciación, porque
por un lado las personas que no queden conforme con la decisión acudi
rán al tribunal competente, y así lo remiten expresamente los artículos
30 y 31 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad. Por otro lado, si la decisión se fundamenta en descongestio
nar los tribunales, el legislador desconoce que los registros del estado
civil en general y las “Oficinas de Registro Civil Hospitalario de Naci
miento” ubicadas en las maternidades públicas se encuentran igualmente
abarrotadas y por ello el remedio puede ser peor que la enfermedad;
serán los niños los que con dicho procedimiento seguirán poseyendo
una identidad simbólica o aparente.
En otro orden, la decisión sobre la forma de tutela de mejor manera un

derecho constitucional no es de la mayoría que rubrica el fallo en refe
rencia, sino del legislador, el cual le corresponde realizar las leyes que
6S A sí D ’Antonio: Ob. Cit.. (Derecho de menores), p. 159, refiriéndose a! Código Civil

argentino, apunta que el registrador le ésta vedado inscribir “reconocimientos que impliquen
contradecir una filiación ya establecida, debiendo previa o simultáneamente ejercerse la respec
tiva acción de impugnación". Por su parte el Código Civil para el Distrito Federal de México,
señala: “Artículo 374.- El hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro
hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria se
haya declarado que no es hijo suyo.” Y en el artículo 63 se indica: “Se presume, salvo prueba en
contrario, que un hijo nacido en matrimonio es hijo de los cónyuges”, en conexión con el artículo
324 ejusdem que establece los supuestos de procedencia de la presunción. Por último, a título
ilustrativo se informa que el Código de Familia (Ley N° 1289 de 1975) de la República de Cuba,
establece en su artículo 81 una disposición de prevención de conflictos de filiación, al señalar
“La persona que se considere con derecho a inscribir como suyo, al hijo reconocido previamente
por otra persona, en virtud de considerarse su verdadero progenitor, podrá en cualquier tiempo
establecer la acción conducente a ese fin
desarrollen el Texto Supremo, al menos según lo que se desprende de

letra expresa del artículo 202 de la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela, entonces es el órgano legislativo el que claramente
ha establecido previamente a la Constitución de 1999 a través del Códi
go Civil y posteriormente con la Ley para la Protección a las Familias
(..., artículos 30 y 31 ejusdem ), que es con la intervención del juez que
se dilucidan los conflictos de paternidad y maternidad, lo cual está en
conexión con el principio según el cual la modificación de los asientos
del registro del estado civil están a la salvaguarda del Poder Judicial,
todo ello en obsequio de un principio que se ve seriamente desdibujado
por la sentencia, que es la seguridad jurídica70. Así también, la Sala
Constitucional sólo debiera pronunciarse si una determinada disposición
es conforme a la Constitución o no, procediendo en sintonía a declarar
su inconstitucionalidad o beneplácito, sin excederse desproporcionada
mente a negar la voluntad del legislador, e imponer su deseo sin justifi
cación constitucional, que es lo que justam ente se denuncia de la
sentencia comentada71.
10La Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 27,
introduce un elemento contrario al sistema registral, ya que autoriza dejar sin efecto un acta
y elaborar una nueva, cuando el sistema tradicional pero vigente, establece un mecanismo de
notas marginales para corregir aspectos de las actas del registro civil, salvo el caso especial de
la adopción donde se elabora una nueva partida (artículo 504 Ley Orgánica para la Protección
de Niños, Niñas y Adolescentes).
71Cabe destacar que la sentencia 138/2005 del Tribunal Constitucional español, citada por el
fallo aquí comentado tiene dos votos particulares, uno de ellos emitido por el Magistrado
Guillermo Jiménez Sánchez, donde señala “ ...n o es tarea del Tribunal Constitucional pro
nunciarse sobre el mayor o menor acierto de la obra del legislador, sino que únicamente le
corresponde enjuiciar su conformidad o disconformidad con los preceptos constitucionales,
a los que, en el aspecto particular que aquí interesa, parece ajustarse en principio un sistema
que hace posible la investigación de la paternidad, aun cuando en algunos extremos o casos
específicos la limite temporal o causalmente, puesto que la Constitución sólo exige que la ley
posibilite la investigación de la paternidad, no que ésta posibilidad de investigación se confi
gure en términos absolutos y sin restricción alguna”. No obstante, se aclara siguiendo a Casal
H., Jesús María: art. cit., (Las colisiones constitucionales...), p. 34, que no se pretende
negar el rol de los jueces en la solución de los conflictos constitucionales, pero se exige que los
mismos se atengan en un primer orden “a lo dispuesto en la ley al decir casos que presupongan
colisión entre bienes constitucionales y han de guiarse por las pautas o criterios de armoniza
ción que legalmente se hayan establecido”, y sólo cuando “la solución legislativa es insufi
ciente, bien por incurrir en una omisión absoluta, bien por no proporcionar todos los elementos
que permitan resolver el caso concreto en un modo cónsono con los bienes constitucionales
en conflicto, los jueces pueden contribuir a colmar la deficiencia legislativa.” En fin, no
observamos claros fundamentos que objetivamente justifiquen la interpretación que efectúa
la Sala Constitucional en el caso bajo examen.
En síntesis, observamos, que en los casos concretos será sólo ante un

juicio contradictorio donde se diluciden los elementos probatorios, con
especial énfasis en la prueba médica de ADN, que se podrá aclarar el
conflicto de paternidad y se preferirá por la filiación demostrada según
la prueba científica de ADN, si no existe otro derecho digno de tutela72,
sin olvidar que puede ocurrir que las partes se nieguen a realizar la
prueba según la garantía constitucional reglada en el artículo 46 nume
ral 3, y deberá en sintonía recurrirse a las malmiradas presunciones. Ya
el eximio jurista Loreto destacaba el objetivo de la acción judicial de
filiación, cuando indicaba “El proceso se promueve, precisamente, para
demostrar en él y hacer constar por sentencia la relación natural y de
hecho de la filiación, la cual, una vez declarada existente, el ordena
miento jurídico la eleva a relación de derecho que se considera como
12 Ballesteros de Los Ríos: art. cit., (Reclamación de filiación materna frustrada...), p.

65, no duda en afirmar, refiriéndose al derecho español, que “el principio preponderante debe
ser el de la veracidad, que se traduce en la libre investigación de la paternidad con la admisión
de todo tipo de pruebas”, no sin antes advertir que “La determinación judicial de la filiación
se basa en el principio de la verdad biológica, ya que la estricta coincidencia entre filia
ción biológica y filiación jurídica únicamente puede conseguirse cuando ésta se de
termina en un proceso judicial ordinario, más concretamente cuando se practican pruebas
biológicas”. (Negrillas añadidas). Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de
familia), pp. 232-234, sostiene “que en los casos particulares donde se ha perdido el sentido
de la presunción de paternidad matrimonial, debe admitirse la posibilidad excepcional de
desvirtuar la misma por alguien distinto al presunto padre, a los fines del establecimiento real
de la paternidad. Creemos, sin embargo, que tal posibilidad excepcional necesariamente pre
cisa de una decisión judicial, esto es, de un proceso jurisdiccional donde se pruebe la situación
particular que dejaría sin efecto la presunción de paternidad”, agregando “El cese de la
presunción de paternidad reclama necesariamente una decisión jurisdiccional y ello sólo
puede decidirlo el Juzgador previo análisis de las particularidades del caso concreto”. Confor
me con lo anterior estaría Párraga de Esparza: art. cit., ("Establecimiento judicial...”), p. 47,
quien apunta “que legalmente pareciera que no existe impedimento alguno para que el padre
biológico o el hijo, en su caso, puedan dirigirse a los tribunales con el objeto de discutir la
presunción de paternidad matrimonial. Precisamente la amplitud probatoria viene a determi
nar claramente la intención del legislador en la reforma del año 1982, que prevalezca la
paternidad biológica y la verdad real, dando cumplimiento al presento constitucional”. Espi
nosa Pérez: art. cit., (“Derecho a probar...”), p. 425, citando precedente de la Corte Suprema
de Colombia, indica que “dentro de los límites razonables y en medida de lo posible, toda
persona tiene derecho a acudir a los tribunales con el fin de establecer una filiación legal y
jurídica que corresponda a su filiación real. (...) por consiguiente, si una persona sabe que es
hijo extramatrimonial de otra, sería contrario a la Constitución que se obligara jurídicamente
a identificarse como hijo legítimo de un tercero”.
surgida desde el momento mismo de la concepción”73, es a lo anterior a

lo que tiene derecho el justiciable a que un árbitro imparcial decida se
gún las pruebas la verdad material sin menoscabo al debido proceso que
se observa golpeado en el procedimiento administrativo comentado, no
porque sea contrario a la institución un procedimiento administrativo,
sino porque este último fue diseñado con fallas insalvables que originan
de su aplicación un contrasentido inicuo, que lo aleja de ser un modelo
para tramitar a través del mismo otros asuntos.
No podemos cerrar este punto sin indicar que es obvio que las circuns
tancias indicadas por el recurrente no pueden implicar una negación a la
inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, ya que en dicho
caso el registrador debe sencillamente inscribir el nacimiento y si la
madre está casada establecer en el acta dicho hecho y con ello queda
ría establecida la paternidad del cónyuge. Ese es el sistema que permite
garantizar con mayor certeza la verdadera identidad del menor de edad.
Por otra parte, si efectivamente una persona distinta al cónyuge mani
fiesta su paternidad sobre el niño inscrito, el registrador deberá levantar
un acta donde dejara constancia de la manifestación de voluntad74 y
remitir la misma al fiscal de protección del niño y del adolescente a los
efectos que este último ejerza las acciones judiciales y pueda el tribunal
73 Vid., Loreto, Luis: La Acción y proceso de filiación natural en el derecho venezolano.

Ediar, S. A. Editores. Buenos Aires, 1951. Texto citado en nota bibliografía: Boletín del Insti
tuto de Derecho Comparado de México. N° 12. UNAM. M éxico D.F., 1951, p. 190.
74 El acta supra, contendrá un tenor similar al establecido en el artículo 472 del Código Civil,
con la observación que no se anotarán las notas marginales que en dicha disposición se
indican, ya que no es un acta de reconocimiento, lo anterior a los efectos que dicha declaración
sirva de indicio o principio de prueba para una posterior acción de filiación. En el caso de la
legislación mexicana, el Código Civil para el Distrito Federal contiene una norma que regula
expresamente estos casos, señalando en el artículo 374 que “El hijo de una mujer casada no
podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido”, salvo sentencia ejecu
toria, y en el artículo 369 indica previa numeración de los modos de reconocimiento que “El
reconocimiento practicado de manera diferente a las enumeradas no producirá ningún efecto;
pero podrá ser utilizado como indicio en un juicio de investigación de paternidad o materni
dad”. Baqueiro Rojas, Edgard: Diccionario Haría. Derecho civil. Vol. I, Editorial Haría.
México, D.F., 1995, p. 92, expone que “Cuando dos varones pretendan reconocer como hijo
a una misma persona, la cuestión se resolverá en juicio contradictorio, debiéndose oír tanto a
la madre como al hijo y a su representante”.
de protección determinar la paternidad discutida75, a través de un pro

cedimiento donde se resguarden los intereses de los sujetos involucra
dos, es decir, los del niño y los de los sujetos que se atribuyen la paternidad
biológica debatida76.
Es claro que el niño puede que según lo indicado posea una identidad
legal que no corresponda con la biológica, pero como lo indica la Sala
Constitucional, eso sólo se estará al corriente con absoluta certeza cuan
do se efectúe la prueba de ADN, así también lo anterior no es culpa del
niño, pero el contraer un vínculo como el matrimonio implica para los
cónyuges consecuencias que no pueden diluirse, lo mismo puede decir
se de la persona que tiene relaciones sexuales con una mujer casada.
De repente la solución no está en la institución de la filiación, sino en

la figura del divorcio, o en palabras más sencillas, la distorsión en la
filiación no emerge de la presunción del artículo 201 del Código Civil,
sino que los cónyuges no cumplen con los derechos y deberes recípro
cos que acompañan al vínculo, y no solucionan dicha desavenencia, si
la misma es irreparable, a través del divorcio y contrario a esa opción,
pretenden “borrón y cuenta nueva” rehacer sus vidas, con las com pli
75 Vid., artículos 170 literal d) y 177 Parágrafo Primero, literal a) de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en conexión con el artículo 227 del Código Civil.
En el sistema de registro español, la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil,
estipula en su artículo 26, lo que sigue: “El encargado del Registro velará por la concordancia
del Registro y la realidad, excitando al Ministerio Fiscal, advirtiendo a los interesados y
comunicándose con los demás órganos del Registro Civil”, en el caso venezolano no existe una
disposición similar pero la misma se desprende de la naturaleza administrativa del registro y
en atención a los principios de coordinación y cooperación (artículos 23 y 24 de la Ley
Orgánica de la Administración Pública).
76 A sí Vladimirsky: art. cit., (Impugnación de paternidad m atrim onial...), P- 901.
destaca que cuando se dilucida la identidad biológica en un juicio no sólo se encuentran en
el tapiz los intereses de las partes, “También está el interés social, que debe ser resguarda
do. En la averiguación de la verdad biológica, no sólo están enjuego intereses privados sino
también un interés público, como lo es el estado de las personas. Existe una responsabili
dad social de garantizar al niño el derecho a conocer su origen, es decir, que la justicia no
aspira exclusivamente a llegar a una verdad judicial, de acuerdo con las pruebas aportadas
por los litigantes, sino que va más allá al buscar la verdad objetiva: la existencia o no de nexo
filial”. Quedando en evidencia que esto último únicamente se puede garantizar cuando las
partes intervienen en la defensa de sus derechos en el proceso, lo demás seria una dilación
en la indagación de la verdad.
caciones que esa forma de proceder irresponsable ocasiona para los

esposos separados (inconvenientes en la comunidad de bienes, consti
tuir nuevo matrimonio o unión estable) y en la descendencia (presun
ción de filiación)77.
El exhorto es más que inminente para el Parlamento, el cual está en

mora con el derecho de familia en todas sus materias y que debe asumir
sin tardanza su importante rol, no sin antes advertir que se requiere
indagar soluciones factibles a la realidad venezolana y no como triste
mente se ha observado en algunas leyes que poseen graves fallas de
técnica legislativa (verbigracia: la Ley para la Protección de las Familias,
la M aternidad y la Paternidad).
3 .2 El voto particular
Sobre la cuestión debatida, la M agistrada Carmen Zuleta de Merchán

salva su voto argumentando que la interpretación de los artículos 56 y
76 de la Carta Fundamental no puede aislarse del artículo 77 ejusdem
que está íntimamente relacionado, así en específico efectúa las siguien
tes consideraciones:
D el texto transcrito (artículo 77) se infiere que la institución del
matrimonio y de la unión estable de hecho, protegidas constitucio
nalmente, son de naturaleza m onogám ica y con los mismos efectos
filiales y patrimoniales que establece el C ódigo C ivil (vid. Sent. N°
1682/2005). Esta naturaleza monogám ica, además de estar estable
cida constitucionalm ente, se encuentra fuertemente arraigada en
nuestra tradición de cultura, de m odo que una interpretación asis-
temática, aislada y exegética de los artículos 56 y 76 de la Constitu
ción no podría trastocarla, permitiendo que la sola voluntad de la
madre desvirtúe la presunción establecida en el artículo 201 del
C ódigo C ivil con el grave desconocim iento de la voluntad del cón
yuge y del supuesto padre b iológico, pues no podem os olvidar que
77En dicho orden de ideas, Wemer Goldschimdt, citado por Pemía: Ob. Cit., (El concubina
to...), p. 44, destaca que es por “la indisolubilidad del matrimonio” o la dificultad del divor
cio, las “causas de un número relativamente grande de concubinatos adulterinos" y, en
consecuencia, de supuestos de discordia en la filiación.
la seguridad jurídica es un valor fundamental de la institucionali-

dad de la convivencia ciudadana.
Por lo anterior, se sostiene una protección preferente al matrimonio y a

las uniones estables de hecho, concediendo la facultad a los particula
res de decidir en qué status mantienen su relación de pareja, estable
ciéndose incentivos para que las relaciones de hecho se lleven a
matrimonio, así como constituyendo limitaciones racionales en aquellos
casos donde las relaciones no se compaginen con los objetivos morales
plasmados en la Constitución, verbigracia los supuestos de relaciones
de hecho donde uno o ambos sujetos esta unido por matrimonio con otra
persona, o el caso de las uniones homosexuales.
Por otra parte, y complementando la idea que expone la Magistrada

disidente, actualmente la doctrina asegura que las relaciones de pareja
(matrimonio, uniones estables) no deben afectar significativamente el
nexo entre padre-hijo, de allí que actualmente aunque los padres vivan
separados ambos pueden ejercer conjuntamente la responsabilidad de
crianza, sin obstáculos78. Empero, lo anterior no llega al extremo de
desconocer la influencia que dichas relaciones tienen en determinados
casos como el presente, donde el matrimonio facilita el presumir la pa
ternidad correctamente atribuida en un gran conjunto de supuestos.
En lo que respecta a la interpretación que la mayoría realiza sobre el

procedimiento contemplado en la Ley para la Protección de las Fami
lias, la Maternidad y la Paternidad, se señala en el voto salvado los
siguientes razonamientos:
( ...) los artículos 20 y siguientes de la reciente Ley para Protección
de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (...) deja a salvo la
regulación establecida en el Código Civil sobre filiación (...). En cam
bio, cuando la mayoría sentenciadora introduce en la interpretación
del artículo 20 eiusdem un supuesto no establecido, com o lo es el
registro de un acta de nacim iento de una filiación extram atrim on ial
so licita d a por la m a d re u n id a en m atrim o n io , partiendo de la inter
pretación aislada de los artículos 56 y 76 constitucionales desarticu
78 Vid., artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
la todo un sistema legal que ha sido construido con apego a la evo

lución de nuestra idiosincrasia social y que no es ajeno al interés
superior del niño como nuevo paradigma en las relaciones familiares.
(Negrillas del texto, paréntesis propios)>
Ya se ha afirmado que la interpretación que hace la Sala Constitucional

del procedimiento regulado en la Ley para la Protección de las Fami
lias..., es tendenciosa y extrae del verdadero contexto el espíritu de la
Ley, para incorporar un supuesto que aunque novedoso u original, no
por ello práctico y oportuno, siendo que con dicha actuación no queda
para nada protegido el interés superior del niño, esto último, porque para
tal fin se requiere un análisis detallado de cada supuesto en específico,
que permita equilibrar la opinión e interés del niño al que se le pretende
tutelar su derecho a la identidad y los demás intereses en conflicto79.
Finaliza la Magistrada Zuleta de Merchán con estas palabras:
En resumen, creemos que la construcción interpretativa que hace la
mayoría sentenciadora en el caso de autos en nada contribuye a la
seguridad jurídica institucional; antes, por el contrario, introduce
un elem ento de desconcierto social que puede influir negativam en
te en el pacífico discurrir de las relaciones interfamiliares, creando
innecesariamente conflictividad en el ámbito civil privado porque
ninguna madre en su sano juicio se arriesgaría a estigmatizar so
cialm ente a su hijo.
79 Quicios Molina: art. cit, (Legitimación activa del progenitor...), p. 435, resalta que la
jurisprudencia española ha sostenido que “En materia de investigación de la relación patemo-
filial o matemo-filial el principio que debe prevalecer es el de la veracidad material en su
vertiente de verdad biológica, procurando hacer coincidir la filiación jurídica con la real, si bien
el legislador puede introducir alguna atemperación por atendibles razones de seguridad jurídica
y paz familiar. Una vez determinada la generación, cuestión eminentemente fáctica, entra en
juego el segundo gran principio regulador de la materia: el del favor filii. Con la aplicación del
principio favor filii los Tribunales deben impedir que la constatación del hecho biológico
produzca al hijo más inconveniente que los inevitables que en ocasiones puede acarrear la
mera declaración de paternidad o maternidad”.
Conclusión
Juzgamos positivo que exista un interés en la colectividad, secundado

por los órganos del Estado en desentrañar el verdadero alcance de las
normas fundamentales, pero para que ello redunde en un mejoramiento
sustancial de los derechos de los ciudadanos, se exige más que buenas
intenciones, en todo caso, como ha quedado delineado en las notas que
anteceden, el derecho a la identidad ha demostrado ser una figura diná
mica que se manifiesta en diferentes facetas, algunas en plena germi
nación en nuestro foro, por ello creo sin temor a equivocarme que la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fija un rumbo
adecuado y que si bien el fallo comentado representa en algunos aspec
tos un serio tropiezo, también está acompañado de aspectos importan
tes ya expresados, así como destaca lo relevante del tema y ofrece una
oportunidad para la discusión científica nada despreciable.
Es claro que la investigación del elemento biológico en las relaciones

familiares debe privar, por ser el presupuesto medular que fundamen
ta la existencia de las instituciones familiares, pero la anterior postura
no se debe llevar al extremo de negar la validez propia que tienen las
figuras jurídicas que nacen bajo el amparo del ordenamiento y que
surgen precisamente en presumir la existencia de dicho componente
de hecho o genético.
La ciencia médica ha evolucionado en diferentes horizontes, pero sigue

en deuda en lo ético, y es justamente allí donde el Derecho de Familia
despunta, porque como reiteradamente ha sostenido la doctrina invete
rada y actualmente algunas disposiciones legislativas lo refuerza, las
instituciones familiares se fundamentan en presupuestos morales que
no pueden desconocerse sin desfigurar seriamente a la familia. Y aun
que en el desarrollo del presente tema no gravitamos por dichas aristas,
no se puede dejar de reflexionar sobre la sentencia del Rey Salomón80,
quien resuelve este dilema recurriendo al corazón y no a una prueba
genética, pero es obvio que no somos tan sabios para aspirar a tal juicio.
80 Vid., Antiguo Testamento, Primer Libro de los Reyes 3: 16-28.

Las violaciones al derecho al registro del estado civil, aludidas por los
solicitantes de la interpretación del artículo 56 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, no dudamos que ocurran pero
ellas se deben en gran sentido a las deficiencias en la formación pro
fesional de los funcionarios del registro y otro tanto en lo vetusto que
es nuestro sistema, pero no por lo anterior debe recurrirse a m ecanis
mos alternativos que vulneran la seguridad jurídica y aumenta la dis-
crecionalidad en el funcionario en detrimento de la obra del legislador
que ha quedado plasmada en determinadas presunciones que protegen
al hijo, así como al matrimonio y con ello a una de las formas de mani
festación de la familia.

Ucv 2009 134 219-269

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Ucv 2009 134 219-269

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

La identidad biológica y la filiación:

Comentario a la sentencia del Tribunal

Edison Lucio Várela C áceres *

*Universidad de Los Andes, Abogado Cum Laude. Universidad Central de Venezuela,

doctrina que fi j a la sentencia N° 1443 de la Sala C onstitucio­

Ha pasado más de dos décadas desde la reforma del Código Civil y

En el presente estudio, ofrecemos nuestra opinión sobre los alcances del

Concretamente la sentencia aludida aborda la interpretación del artículo

afortunada, así como aspirando que nuestro comentario coadyuve en la

El individualizarse en el mundo que nos rodea siempre ha despertado un

Actualmente existe sobre el concepto de identidad un redimensiona-

características jurídicas serán el nombre, la nacionalidad, el estado

De igual manera, las características de identidad pueden ser estáticas o

Por su parte, Domínguez Guillén, nos enseña

En otro contexto, se ubica la institución familiar de la filiación3, repre­

1 Leret, María Gabriela: Derecho, biotecnología y bioética (exposición y análisis de los

recíprocos, siendo más significativos durante la minoridad de los hijos o

La filiación posee una relación directa con la identidad, en el sentido

Aunado a lo apuntado, la modernidad ha destacado que la filiación en rela­

Todo lo expuesto, justifica un refrescamiento al momento de efectuar

respuesta que concilie, si existiera conflicto, los objetivos que persigue

2. La interpretación del artículo 56 de la Constitución de la

En el contexto constitucional es el artículo 56 el que regula el derecho a

De la norma preinserta se desprende nítidamente que nos encontra­

En todo caso, el constituyente no se refiere de forma taxativa al dere­

Luego, se puede indicar que el artículo en comentario regula por un lado

la identidad de los padres en gran sentido forma la identidad del hijo,

Otro aspecto, también contenido en el artículo 56 ejusdem, se refiere a

Como puede colegirse de lo indicado, el Texto Constitucional diferencia

una precisión de la identidad de los progenitores con la clara intención

Conforme con la anterior posición se manifiesta Domínguez Guillén, para

La destacada profesora Kemelmajer de Carlucci señala que debe dife­

tiones (derecho a establecer vínculos filiativos y derecho a conocer el

Otro párrafo del artículo 56 de la Carta Magna regula el derecho a la

14 Kemelmajer de Carlucci, Aída: “El derecho humano a conocer el origen biológico y el

efectos de facilitar el real goce del derecho15, y aunque el constituyente

A mayor abundamiento, conviene exponer que la interpretación aludida

su origen, su historia personal y a su familia consanguínea, salvo, que exista prohibición

primero, a otras que requieran de determinadas aptitudes o del desarro­

Es el caso que según lo expuesto, el derecho a la vida es la primera de

16 Vid., artículos 80, 81 y 94 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y

Continua la Constitución indicando que toda persona tiene derecho a

En otras palabras, el texto en referencia, determina la facultad que tiene

limitaciones razonables y fundadas en el “derecho de las demás y del

Domínguez Guillén, al comentar este aspecto concreto de la disposición

Sobre lo anterior, convine abunda un poco, ya que ello es indispensable

Como elemento legal, se entiende el acto jurídico que legitima la titula­

22 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad. ..), p. 545.

pretenda ser elevado a la categoría de estado familiar se requerirá de

El elemento biológico por su parte, representa el soporte fáctico del

Al respecto Guerrero Quintero, señala:

23 Guerrero Quintero, Gilberto: “Genética y filiación en el derecho venezolano”. En: Boletín

En todo caso, como se comprenderá, para el Derecho el elemento que

24 Vid., Domínguez Guillén: Ob. C i t (Manual de derecho de familia), p. 25.

dilucide la real y efectiva identidad y lo declaren a través del instru­

Para finiquitar este punto, se quiere atraer la atención al lector, sobre

Ahora bien, ya se ha afirmado que en el caso de la adopción y agrega­

no será conforme con el elemento biológico, pero en dicho caso debe

En relación a lo anterior, Domínguez Guillén señala que, en dicho caso

Por último, la Constitución indica que los documentos de identidad “no

3. La sentencia N° 1443, de la Sala Constitucional del Tribunal

El fallo en referencia resuelve un recurso de interpretación constitucio­

32 Obsérvese un antecedente mediato de la anterior regulación, en el artículo 61 de la Consti­

doctrina que fi j a la sentencia N° 1443 de la Sala C onstitucio

En otro contexto, se ubica la institución familiar de la filiación3, repre

Aunado a lo apuntado, la modernidad ha destacado que la filiación en rela

De la norma preinserta se desprende nítidamente que nos encontra

En todo caso, el constituyente no se refiere de forma taxativa al dere

La destacada profesora Kemelmajer de Carlucci señala que debe dife

primero, a otras que requieran de determinadas aptitudes o del desarro

Como elemento legal, se entiende el acto jurídico que legitima la titula

dilucide la real y efectiva identidad y lo declaren a través del instru

Ahora bien, ya se ha afirmado que en el caso de la adopción y agrega

El fallo en referencia resuelve un recurso de interpretación constitucio

32 Obsérvese un antecedente mediato de la anterior regulación, en el artículo 61 de la Consti

Por su parte, el interviniente argumenta “consideramos que existe am

Por último, la Fiscalía en su opinión, manifiesta que el derecho constitu

En lo que respecta a los elementos de la identidad, afirma la Sala Cons

Ahora bien, entiende la Sala Constitucional que la solicitud de interpre

Por tanto, el artículo no busca endosar ante una “falta de reconocimien

Posteriormente, la sentencia transcribe un párrafo del Fundamento Ju

A raíz a los razonamientos mostrados, confecciona la mayoría senten

madre, el padre y el hijo, pudiéndose sumarse otros sujetos, circunstan

En similares palabras se expresa Párraga de Esparza, quien al comen

Pero obsérvese que en la hipótesis específica que fundamenta el re

En definitiva, la Sala Constitucional no se molesta en pronunciarse so

La anterior postura evidencia en realidad un desprecio por la adminis

de protección determinar la paternidad discutida75, a través de un pro