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EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE AUTONOMÍA PRIVADA EN

MATERIA CONTRACTUAL
(Evolution of the concept of private autonomy in contractual matters)

Oscar Begazo Ahumada

Resumen
El trabajo presenta la evolución del concepto de Autonomía Privada propio de la Teoría del Negocio
Jurídico. Primeramente se revisa su etimología, se expone una breve aproximación desde la
perspectiva histórica del Derecho y su situación actual. Se enfatiza en separarlo del principio de
Autonomía de la Voluntad, propia de la teoría del Acto Jurídico. Lo que se justifica, por cuanto es el
concepto en análisis el que ha dado una respuesta más acertada a los modelos de contratación
modernos y al que se debería observar al momento de modificar nuestro Derecho contractual
decimonónico.
Abstract
The work presents the evolution of the concept of Private Autonomy proper to the Legal Business
Theory. First, its etymology is reviewed, a brief approximation is presented from the historical
perspective of the law and its current situation. It is emphasized in separating it from the principle
of Autonomy of the Will, typical of the theory of the Legal Act. What is justified, because it is the
concept in analysis that has given a more accurate response to modern contracting models and
which should be observed when modifying our nineteenth-century contract law.
Palabras clave
Autonomía Privada, Negocio jurídico, Liberalismo, Autonomía de la voluntad.
Keywords
Private autonomy, Legal business, Liberalism, Autonomy of the will.
Sumario
Introducción 1.El concepto de La Autonomía Privada 2. Principios que derivan de la Autonomía
Privada 2.1 Libertad de conclusión 2.2 Libertad de configuración interna 3 El principio de
autonomía privada en la historia del Derecho 3.a La Escuela Alemana 3.b La Escuela Francesa. 3.c
Situación actual de la conceptualización 4. Los Principios de La Autonomía Privada y de La
autonomía de la Voluntad 5. La Autonomía en el Código Civil y La Constitución Política de la
Republica 6. Límites a la Autonomía Privada en Nuestra Legislación. Conclusión Bibliografía
Citada.
Introducción

Partimos afirmando que el Principio de Autonomía Privada, se reconoce en aquellas


sociedades y regímenes políticos que están basados en la dignidad y la libertad de las
personas. En cambio, este principio y sus manifestaciones difícilmente tienen cabida en los
ordenamientos jurídicos que no tengan ese fundamento. Es por ello, que si entendemos a
este como un principio general del Derecho, el principio de autonomía suele ser la base en



Licenciado de Derecho.-

1
la que se inspira el llamado “Derecho de la persona” y en general todo el Derecho Civil.
Hago la salvedad que para fines de este trabajo, se excluyó en el análisis en Derecho
consuetudinario o anglosajón.
Este ensayo viene en desarrollar el Principio de Autonomía Privada que se
encuentra contenido dentro del negocio Jurídico, con el objeto de establecer este instituto
del Derecho Civil de forma independiente, de otros con similar raíz, la importancia o
justificación de este trabajo es evitar las confusiones conceptuales que no solo ha incurrido
la doctrina nacional sino también la jurisprudencia, esto al hacerlo sinónimo principalmente
con el Principio de la Autonomía de la Voluntad, la cual como sabemos se encuentra dentro
de la teoría del Acto jurídico.
A modo de ejemplo, en materia del consumidor, la Sentencia de la Corte Suprema
con fecha 24 de abril del 2.013, condeno al consorcio denominado Cencosud, por prácticas
abusivas contra del consumidor en lo medular del asunto, en este fallo se logró establecer
por nuestro máximo tribunal, que en la estructura del código civil no existe respuesta a
estas nuevas forma de contratación, y que además rompe varios presupuestos que
consagran las norma del Código Civil, por ejemplo existe desigualdad o asimetría en el
poder negociador de las partes. Muy habitual en los “contratos innominados” especialmente
los de adhesión. A juicio nuestro, se raciono conforme a la estructura del Negocio Jurídico,
que incorpora a la Voluntad Privada como pilar fundamental de la teoría del Negocio
jurídico, así en una lectura profunda de los primeros dos considerandos; Se reconoce a la
ley del consumidor como un estatuto regulatorio, independiente y la protección del más
débil en la relación de consumo como imperativo1.
Por otro lado una Sentencia del Tribunal Constitucional muy rreciente, de fecha del
18 de Enero del 2018, sobre “control de constitucionalidad del proyecto de ley que
modifica ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,” (Si bien
es discutido si son fallos que pueden revestir el carácter de jurisprudencia) 2, aplico el
razonamiento más puro del Principio de Autonomía de la Voluntad dentro de la teoría de
contratación clásica; desconoció la asimetría propia del Derecho de consumo, tratando a los
sujetos de la relación como iguales es más trata sorprendentemente al proveedor como
prójimo, pero no solo reparo en eso sino que también indico que la ley del consumidor no
puede ser vista como un estatuto regulatorio especial menos suponer un estatuto de
protección al consumidor por que rompería con el principio contractual de igualdad en el
iter-contractuae, entiende relación del proveedor con el consumidor en un plano de igualdad
3

1
Corte Suprema. Fallo causa ”Sernac con Cencosud” rol Rol 12.355-11, 24 de abril del 2.013
2
El 8 de junio 2017 en el pronunciamiento no es del voto de mayoría, sino una prevención del ministro Carlos
Aránguiz y el abogado integrante Jean Pierre Matus, quienes estuvieron por eliminar en el considerando 9º del
fallo -que resolvía también un recurso de protección, pero de un afiliado contra su isapre, que buscaba
cambiarse a un plan más barato- la cita jurisprudencial al Tribunal Constitucional, por tratarse de "un tribunal
político (en el sentido estricto de la palabra), y sus fallos no pueden constituir fuente de jurisprudencia para el
Tribunal Máximo de la República, como es la Corte Suprema".
3
Tribunal Constitucional Sentencia definitiva dictada por esta magistratura con fecha 18 de enero en curso en
el proceso Rol N° 4012-17-CPR, sobre control de constitucionalidad del proyecto de ley que modifica ley N°

2
Con los ejemplos antes expuestos y formulados en el principio de esta investigación,
a modo de justificar esta línea investigativa, se pretende presentar al Principio de
Autonomía Privada y la teorías que lo circundan, como una alternativa jurídica viable, ante
el agotamiento de nuestras pilares de contratación decimonónicos, los que están afectando
las relaciones comerciales, principalmente en el área del Derecho que enuncie
anteriormente en ambas sentencias. Me detengo por un momento y si bien no es el
presupuesto de esta investigación, no puedo abstenerme de pronunciarme que desconocer la
asimetría de los sujetos que participan en las relaciones comerciales actuales, es
devolvernos a una sociedad agraria y reconocer estructuras elevándolas a series dogmáticas.
Recordemos que el principio rector en materia del acto jurídico, las obligaciones y
los contratos, conocido por cualquier letrado nacional, es el de Autonomía de la Voluntad,
en cual mayoritariamente se funda con matices nuestro Código Civil. El principio de la
Autonomía Privada, se presenta como sinónimo del principio rector ya dicho, esto se puede
justificar por qué se entiende que el principio que recoge el Código de Bello se sustenta en
principios uniformes, universales e inmutables. No obstante, y recordando que cualquier
obra jurídica es producto de su tiempo y que la norma siempre va un paso atrás a las
demandas que surgen de los nuevos ordenes sociales y el desarrollo pasa por un
intercambio de bienes, producción y comercialización de productos en masa, entre otros,
comienzan a existir críticas a la Teoría Voluntarista del Código Civil, sucintamente y entre
otras cosas se plantea que esta noción no dan respuesta a las nuevas dinámicas de
contratación. Se formulan así, nuevos “estatutos jurídicos”, muchos de estos que son
legislado sin satisfacer la necesidad que los origino y que a su vez deben ser nuevamente
reformulados, así consecutivamente, cuestión que da incerteza jurídica por lo pronto.
Profesores como Jorge López Santa María, Ruperto Pinochet Olave, Rodrigo Barcia
Lehmann, Mauricio Tapia Rodríguez, entre otros plantean en sus obras con mayor o menor
fuerza la decadencia de las tesis contractuales voluntaristas, su estructura y postulando
derechamente un camino contrario al que se adoptó en la codificación nacional.
Se mira así al Principio de Autonomía Privada vinculado al Negocio Jurídico de
vertiente alemán, en reemplazo de los conceptos de convención, contrato y el Principio de
Autonomía de la voluntad.
Debemos tener presente que el Principio de la Autonomía de la Voluntad; Atiende a
que es solo la voluntad individual y libre la capaz de crear del Acto Jurídico, en cambio el
principio de Autonomía de la Privada se sustenta en dos pilares, por un lado es también la
voluntad como creadora del acto jurídico y por otra la regulación de sus efectos, que para
sus seguidores no solo crea Derechos subjetivos sino que también crea Derecho objetivo,
dentro del denominado Negocio Jurídico.
De esta autonomía privada se desprenden la mayoría de los principios contractuales
modernos, se estima que el cambio de paradigma –Autonomía de la Voluntad por
autonomía Privada- afecta a todos los otros ámbitos de la vida jurídica de una nación. 4

19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, correspondiente al boletín N° 9369-03..

3
1.- El concepto de La Autonomía Privada

Para una adecuada exposición es necesario partir revisando este principio


desglosando los dos vocablos que la componen desde un punto de vista etimológico:
El primer vocablo “autonomía” es un término acuñado por los griegos, que viene de
“auto” que significa “propio o por sí mismo” y “nomia” cuyo significado es “ley o norma”,
lo que viene a significar que como autonomía debemos tener que “es la norma o ley propia
individual del fuero interior a la que el individuo someterá su conducta”5:
El segundo vocablo Privada, se entiende como lo “Particular, en contraposición a lo
que tiene carácter público, solemne u oficial. Atinente al individuo. Personal. Doméstico.
Familiar”6. Conocemos que fue el Derecho Romano el que impuso la clasificación del
Derecho en “público” y “privado”. Los clásicos manuales de enseñanza llamados
“Institutas” o “Instituciones” (El de Gayo, siglo II d.C., y el del emperador Justiniano, siglo
VI d.C.) partían de esa distinción. El Título I del primero de los cuatro “libros” de las
“Institutas” de Justiniano explicaba: “Este estudio tiene dos puntos: el Derecho público y el
Derecho privado. Se llama Derecho público el que trata del gobierno de los romanos, y
privado el que se refiere a la utilidad de los particulares”. El “Derecho Privado” según se
escribe: “rige los actos de los particulares cumplidos en su propio nombre y beneficio.
Predomina el interés individual, frente al general del “Derecho Público”.
Tenemos la definición de este principio según su estructura epistemológica como “la
facultad de dictar leyes propias o de sujetarse uno mismo a un estatuto vinculante”.
En la doctrina moderna, se entiende por Autonomía Privada el poder de
autodeterminación de la persona; “es aquel poder complejo reconocido a la persona para el
ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto
de Derecho, sea para crear reglas de conductas para sí mismo y en relación con los demás,
con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social, y que del
principio de personalidad que el Derecho civil contempla. Se derivan: el Derecho subjetivo
y la Autonomía Privada”.7
La Autonomía Privada es la aptitud del individuo, en cierto sentido connatural a él,
para dar regla, por sí mismo, a sus propios intereses; el ordenamiento, en sus disposiciones
sobre los negocios, afronta y regula este fenómeno de la autonomía, el cual pasa a
4
BARCIA, Rodrigo La autonomía privada como principio sustentador del contrato y su aplicación en Chile, en
revista Ius est Praxis año 4 Nº 2, Santiago, Universidad de Talca, Facultad de Derecho p.165.
5
VERDUGO, Eduardo La relación entre la autonomía privada y los contratos atípicos pag 101.
6
CABANELLAS, Guillermo Diccionario de Derecho Usual, Volumen 4 Diccionario de Derecho usual, Edición
9 Editor Editorial Heliasta, 1976 Procedencia del original Universidad de Michigan, Digitalizado 11 Ago
2011.
7
MARTIR, Mario [En línea]. La autonomía privada. La autonomía privada. [Fecha de consulta: 15 octubre
2013]. Disponible en: http://es.scribd.com/doc/58558495/LA-AUTONOMIA-PRIVADA

4
constituir, así, el substrato material de tales normas. La Autonomía Privada configura
también una autorregulación y específicamente, una regulación directa, individual,
concreta, de determinados intereses propios, por obra de los mismos interesados. Entre el
interés regulado y la voluntad reguladora (éste es el punto característico) existe aquí
inmediata coincidencia, porque son, interés y voluntad, de las mismas personas.
El reconocimiento de la Autonomía Privada supone que las relaciones entre
particulares se encuentran sometidas no sólo a las normas jurídicas en sentido estricto (ley,
costumbre y principios generales) sino también a las propias reglas creadas por los
particulares.
En conclusión, podemos decir que la autonomía privada es aquel poder que tiene el
ser humano para autorregularse y para tomar sus propias decisiones.

2.- Principios que derivan de la Autonomía Privada

Son dos principios los que pueden explicar el principio de la autonomía privada,
estos se manifiestan en dos etapas del denominado Iter-Contractuae; tales son la Libertad de
Conclusión y la de Configuración interna del negocio Jurídico8, ambas las revisaremos
sucintamente en esta presentación.
2.1 Libertad de conclusión
También denominada esta como “Libertad para Contratar”, se define en términos
amplios en que nadie puede ser constreñido a contratar, hacemos la salvedad que solo la ley
por medios de obligaciones nacidas de culpa o negligencia conocida como responsabilidad
Aquiliana puede limitar esta libertad.
2.2 Libertad de configuración interna
La libertad de negociación y de definir las obligaciones que contengan el contrato
queda sometida al arbitrio de las partes. Conocido como “Libertad Contractual”. Sin
embargo, esta libertad no es la excepción y también puede encontrarse limitada por
causales internas como externas del propio contrato; como ejemplo: encontramos a la
convalidación anticipada del dolo, la contratación entre conyuges, entre las limitaciones
externas tenemos las acciones derivadas al fraude pauliano o principios como protección a
los Derechos humanos.
Como veremos luego, el principio analizado se encuentra consagrado en el Derecho
alemán que como único límite a la contratación son las buenas costumbres, su visión de
estas no son subjetivas muy por el contrario se tienen como objetivas (subyacen de la

8
LARENZ karl, Derecho de Obligaciones, versión española y notas de Jaime santos, Madrid, Editorial revista
de Derecho Privado, 1958, tomo I, p. 66.

5
opinión o sentimiento generalmente aceptado). Recordemos rápidamente a Kelsen, en este
aspecto separando las buenas costumbres de la moral, las buenas costumbres protegen
valores que el ordenamiento jurídico debe resguardar. Se relacionan más bien con el bien
común, aunque este es un concepto Tomista.

3.- El principio de autonomía privada en la historia del Derecho

En esta lectura que se presenta se enfoca en los grandes postulados históricos que
dicen relación con la creación del concepto investigado, para contextualizarlo en la
situación actual, por ello se dejaron de lado varias otras teorías. A fines de contextualizar
este concepto lo trataremos en su perspectiva de los contratos.
El Derecho Romano Clásico hace hincapié a la esfera de lo “privado” pero no se
encuentra unido al concepto de “autonomía”, precisamos eso sí que como ya vimos los
Romanos tenían claro el conceptos “Ius Privatum” que otorgaba a quienes tenían capacidad
“Status de Paterfamilias” que eran privativas de los patricios 9 las facultades para “agere”,
“facere” y “non facere”, solo su “voluntas” producía actos de relevancia jurídica.
Bajo esta misma concepción se trasladaron a la edad media, donde los Señores
Feudales gozaban de esas autonomías, pero ahora dadas por con el denominado “Estatus
Nobiliario”.
El surgimiento de la burguesía pone en jaque al poderío señorial, ya que esta
pretende negociar libremente sin necesidad de poseer título nobiliario, por lo que se
empeñaron es conseguir una nueva estructura jurídica de perfeccionamiento contractual,
pero en base a la libertad e igualdad en el plano de creación de relaciones jurídicas de
índole mercantil. Aquí encontramos la creación de los abogados postmedievales de
Universidades como de Bolonia, Paris, Oxford o Salamanca, en la que estudian muchos de
los hijos de estos grandes comerciantes, y que en su afán de dejar en el pasado la
importancia de “Status” crean diferentes obras en lo relativo a la contratación, pero
debemos reconocer que su obra no solo se circunscribe a relaciones económicas, sino
también a cuestiones sociales, religiosas y políticas. Son precisamente estos habitantes de
los burgos, que bogan por espacios de libertad, y el reconocimiento de la Autonomía
Privada todos los ciudadanos, es que encontramos la semilla del liberalismo.
Se advierte que este concepto no paso rápidamente como otros al latín jurídico ni a
las lenguas modernas, sus primeros antecedentes se encuentran en resoluciones judiciales
del Reino Español a partir del 170210.

9
Rivista di diritto civile, 2000, n. 4, pp. 598 ss. http://www.biblio.liuc.it/scripts/essper/ricerca.asp?
tipo=schedaperiodico&codice=1548, visto 5/10/2018
10
DE CADENAS, Vicente, Pleitos de hidalguía que se conservan en el Archivo de la Real Chancillería de
Valladolid: extracto de sus expedientes siglo XVIII, Volumen 3, página 195 . Madrid Ed. Hidalguía 1981.

6
La concepción sobre esta materia ya en el siglo XVIII, están sustentadas a su vez en
2 grandes principios, cuales son: “omnia mibi licent nisi lege vel decreto vetentur”; Todo
me es lícito sino está prohibido por ley o decreto, y “qued non est lege prohibititum
intelligitur concesum”; Lo que no está prohibido por la ley se encuentra concedido.
Principios formulados por el Jurista catalán Fray Raimundo de Peñafort (1775 o 1180-
1280), desarrollar estos principios o la obra de este Ilustra jurista agotarían una
investigación doctoral, sobrepasando los límites de este ensayo.
La obra del Filósofo Alemán Kant11, dentro de la historiosofia del concepto, esta
inspirado en el voluntarismo, introdujo el concepto de “autonomía” para manifestar la
desconexión de la voluntad frente al deseo y al objeto de deseo, principios que convierte a
todo ser racional en constituyente de una legislación universal, teoría denominada “la razón
práctica”, que puede entrar en conflicto con la ley estatal. Esto influyo con matices en la
tradición jurídica alemana como en la francesa.12
El liberalismo se manifiesto de distinta forma en lo que respecta a materias
contractuales, según la estructura o el tejido social que lo fue admitiendo. No obstante y
para fines de esta presentación nos delimitaremos a revisar sucintamente dos grandes
corrientes, a saber la Escuela germana y la reafirmación de la voluntad privada en el
negocio jurídico y la escuela francesa, que desarrollo la Teoría del Acto jurídico y la
Autonomía de la Voluntad.13
3. a La Escuela Alemana
A Principios del siglo XIX, influidos por el Derecho romano, reconocieron la
importancia de la voluntad en el nacimiento de las obligaciones y elaboraron una teoría de
la “voluntad” dogma para la época en la vida privada (willensdogma). En palabras actuales
aquí las declaraciones de voluntad entre particulares tienen fuerza obligatoria: “si, acepto”;
“si, juro”, “lego mi reloj a mi hermano”, “te apuesto cien pesos”. 14, De forma simplificada,
desarrolla tres principios jurídicos:
1.- La voluntad humana, dotada de un de una autonomía contractual casi ilimitada,
crea el Derecho y la obligación a través de la relación libremente aceptada entre “debitor” y
“creditor” y, por ende, puede en sentido inverso, modificar, transferir o suprimir el
Derecho15. Tal implica la desaparición de todo tipo de formalismo en la creación de la

11
IMMANUEL KANT. Filósofo alemán. Primero y más importante representante y fundador del idealismo
clásico alemán y considerado como uno de los pensadores más influyentes de la Europa moderna del último
período de la Ilustración y de la filosofía universal. En la actualidad, Kant continúa teniendo sobrada vigencia
en diversas disciplinas como la Filosofía, Derecho, Ética, Estética, Ciencia y Política.
12
KANT, M "Tránsito de la filosofía moral popular a la metafísica de las costumbres",
http://www.biblioteca.org.ar/libros/89648.pdf
13
LORENTE Marta, VALLEJO, Jesús Manual De Historia Del Derecho. Capitulo II pag. 100 y siguientes.
14
AUSTIN J. L. Austin: Cómo hacer cosas con palabras, Paidós, Buenos Aires, 1971, pp. 41-42.
15
PUFENDORF, Samuel Derecho y libertad son indisociables, v. “De officio hominis et civis juxta legem
naturalem libri duo1673”.

7
obligación y, obliga, a reconocer, contrariamente al Derecho romano, que todo pacto,
obliga;
2.- El Contrato, base de toda la autoridad, é superior a la ley, ya que tal como lo
explica Rousseau, la ley es solamente la expresión de la voluntad general.
3.-“Volenti non fit Injuria”. La voluntad solo puede hacer justicia16 (crear Derecho).
Es interesante observar, que existan dos corrientes que trataron de imponer sus
argumentos, los Romanistas-Pandectistas y los Codificadores, siendo estos últimos los que
se impusieron en el proceso anterior y consecuencia de esto, la dictación del primer Código
Civil Alemán moderno en 1756 cuyas siglas son CMBC. Llegamos así, al BGB que data de
1.896, que volvió a recoger ideas Pandectistas, sumadas a la jurisprudencia y la doctrina
posteriores a la promulgación, replantearon el Derecho de los Contratos 17, en lo que dice
relación al Derecho de las Obligaciones, y en lo que nos convoca, especialmente en el
Negocio Jurídico introduciendo conceptos como buenas costumbres, dolo, error,. Por lo
que se plantea como un Derecho contractual más objetivo y científico, y por ende más
susceptible a los cambios. Por lo que hoy, debemos prestar especial atención para resolver
problemas conceptuales o nuevos “sensibles silencios” que contiene nuestra legislación, en
materia contractual.
3. b La Escuela Francesa,
Esta no apartada de su realidad social, busco conjugar la voluntad general que busca
el interés común, para que no limitara las voluntades individuales, que busca el interés
particular o privado, la solución se encuentra en el “Contrato Social” de Rouseau. El estado
“Leissez faire”, disminuye la importancia de la Autonomía Privada, por ende las autonomía
de la voluntad, es la autonomía del estado que se pone a su servicio, un individuo ejerce su
voluntad a partir de los Derechos de uso, goce y disposición principios básicos de la
propiedad privada. No profundizaremos en esta, por cuanto ha sido desarrollada y se
entiende conocida por quien ostenta un grado de Licenciado en Derecho, en Chile.
3. c Situación actual de la conceptualización
Actualmente se estima que este principio es pieza fundamental del negocio jurídico,
ya que ésta se le atribuye sólo a las personas que son parte del acto jurídico o del negocio
jurídico del mismo nos lleva a plantearlo como “un poder individual de autodeterminación,
muy propio desarrollado en el Derecho Alemán y el Derecho europeo actual.”18 ,

16
KANT, Inmanuel “(Doctrine du droit, trad. Barni, p. 169).
17
WIEACKER, Franz, Historia Del Derecho Privado De La Edad Moderna, Comares, 2016 pp 475-477.

18
Citado por Barcia Lehmann, Rodrigo; La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del
contrato y su aplicación en Chile; en Temas de contratos; Cuadernos de análisis jurídicos. Colección de
Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho; Santiago – Chile; 2006;
página 162.

8
Así advertimos que el principio de la Autonomía Privada tiene al menos dos
aspectos uno “formal”, que dice relación con la libertad para manifestar la voluntad como
se estime pertinente y otro de “fondo”, consistente en la libertad para establecer el
contenido de los actos jurídicos.19
Es por eso que es necesario que la doctrina nacional deba tratar a la Autonomía
Privada en el ámbito social e individual, que recae en el contrato que se ha de celebrar, así
como internalizar y regularla en el Código Civil para regular los efectos jurídicos que de
este generen, ya tenemos el gran tema el de los “contratos innominados” en el Derecho del
consumo.

4.- Los Principios de La Autonomía Privada y de La autonomía de la Voluntad

Ya definidas ambas, estamos en condiciones de concluir que la concepción de


Autonomía Privada de vertiente alemana y La Autonomía De La Voluntad de vertiente
francesa, no son conceptos idénticos. 20,
En la Autonomía Privada la libertad de las personas de darse su propia ley para
regular sus relaciones privadas, considerada dentro de sus Derechos fundamentales 21, y que
encuentra su mejor expresión en el contrato, no es ilimitada, pues cada ordenamiento
jurídico establece, aunque de manera indirecta, los parámetros dentro de los cuales se puede
ejercer dicha autonomía. En cuanto, a la Autonomía De La Voluntad, si conceptualizamos
el segundo concepto como una potencia del alma, que mueve hacer o no alguna cosa,
envuelve la idea de libre albedrio o libre determinación 22, esta última pasó a nuestro código
civil actual, el que rescato parte del Derecho romano en los modos de adquirir el dominio
donde se apartó del concepto francés
La teoría del contrato influenciada por las corrientes francesas del acto jurídico en
donde se instala la autonomía de la voluntad está siendo superada, en Europa y países

19
Idem 16.
20
Las dos expresiones podría parecer a primera vista sinónimas, pero no lo son. Quienes hablan de autonomía
de la voluntad, en realidad, desconocen el problema mismo de la autonomía privada (problema que, visto
desde el ángulo subjetivo, se identifica con la búsqueda del fundamento del poder reconocido a los
particulares a crear normas jurídicas) y dan relieve a la voluntad real o psicológica de los sujetos que, según
esta opinión, es la raíz de la causa de los efectos jurídicos, en oposición a quienes, por el contrario, ven más
bien en la declaración o en la manifestación de voluntad, como hecho objetivo, o en la ley, la fuente de los
efectos jurídicos, explica FERRI, Luigi La autonomía privada. Madrid, 1969, p. 5.
21
Además de considerarla como poder de decidir de la propia esfera jurídica personal y patrimonial, la
autonomía privada puede ser vista como un Derecho de libertad, y, en efecto, como un Derecho fundamental
de la persona, opina PADOVA, Bianca. Diritto Civile. Il contratto. ilMano, 2004, vol. III, p. 30
22
DUCCI, Carlos, Derecho Civil pag. 225, editorial jurídica de chile, 1984

9
vecinos que han reformado sus códigos decimonónicos, es de uso común la expresión de
“Autonomía Privada” por sobre la expresión “autonomía de la voluntad”23.
Otras teorías con mayor o menor aceptación tratan de dar fundamentos acerca del
negocio jurídico o a la contratación, como la responsabilidad y de la confianza, aunque no
desconocen del todo el papel de la voluntad en la formación del acto jurídico, le extraen su
carácter de fundamental, así toman otros elementos, que son los que dan nombre a cada una
de estas teorías. Todas estas parten de una primicia, la voluntad nunca será autónoma,
porque la “autonomía”, como la capacidad para decidir por sí mismo, es intrínseca a la
naturaleza humana24.
No obstante a todo lo anterior el concepto de “Autonomía Privada”, y “autonomía
de la Voluntad” son tratadas de formas indistintamente siempre unidas con la conjunción
“o” algunos doctrinarios confunden ambos conceptos25, cuestión que se debería tener por
superada en un futuro cercano.
5.- La Autonomía en el Código Civil y La Constitución Política de la Republica

Nos referiremos únicamente a nuestro Código Civil y en lo que respecta a la


Constitución Política del Estado.
La obra de Andrés Bello es producto de su época, conteste esta la doctrina en
denominarlo como un Código liberal de corte agrario, que recoge en su Título de las
Obligaciones en más de 1000 artículos, parte de la Teoría Romana y a su turno la teoría
francesa de los contratos26. Sus principios inspiradores podemos afirmar que no existe
ningún principio que sea objetivamente el más importante en nuestro Derecho Civil, así por
ejemplo para don Abelino León27 es la protección de la familia, tampoco encontramos una
cantidad determinada de estos, así dependerá del autor que se encargue de estos temas de
fijar arbitrariamente el número que considere importante a su criterio jurídico, pero con la
limitación de no dejar fuera principios como el de Responsabilidad, Evitar el
enriquecimiento sin causa, Protección de la buena fe y el principio que nos convoca la
autonomía de la voluntad, como pilares fundamentales y consagrados en la doctrina.
23
DIAZ-PICAZO, Gulion, Sistema de Derecho Civil Volumen I, pagina 373, Tecnos Madrid 1973.
24
Fernández Sessarego. «El supuesto de la denominada autonomía de la voluntad». En: Gaceta jurídica.
2000, t. 75-B, p. 27.
25
TAVOLARI, Raúl; Doctrinas Esenciales Ed Jurídica De Chile edición bicentenario 2010 pag 40 y ss,
ALESSANDRI R, Arturo- SOMARRIVA U, Manuel - Tratado de Derecho Civil - Parte General - Tomo II, definen
de la siguiente forma: “Por autonomía privada o de la voluntad se entiende el poder que el ordenamiento
jurídico reconoce a los particulares de regular por sí sus intereses o, como prefieren decir otros, sus relaciones
jurídicas con los demás sujetos”.
26
PINOCHET, Ruperto. Gaceta jurídica. Las anacrónicas estructuras del Derecho de contratos chileno
(Santiago, Chile).No. 282 (dic. 2003), p. 20-29.
27
LEÓN, Avelino La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1ª ed. 1952; 2ª
ed. 1962; 3ª ed. 1979; 4ª ed. 1991.

10
No obstante el primer acercamiento que cualquier letrado cercano al Código de
Bello conoce, a través de la teoría del acto jurídico es el principio de la “Autonomía de la
Voluntad”, principio clásico hoy superado en el Derecho patrimonial como “Autonomía
Privada”, como justificaremos anteriormente.
La autonomía de la voluntad, no se encuentra definida legalmente, no obstante, para
el Derecho privado chileno, es el principio omnipotente que permite realizar todo aquello
que la ley no prohíba orientándonos a dejarnos hacer, si la ley no lo prohíbe, a priori se
puede realizar todo acto con relevancia jurídica.
Algunas manifestaciones de este principio los encontramos en nuestro Código en el
artículo 12 al tratar la renuncia de los Derechos, articulo 1545 donde se exalta su
importancia ya que es capaz de generar un vínculo con otro con la misma fuerza que tiene
una ley, asimilándola a leyes particulares, en el artículo 1444, precisamente los elementos
accidentales, la ley no los introduce al contrato sino mediando la autonomía de la voluntad
de las partes, a saber plazo, condición, solidaridad por ejemplo, el importante articulo 582
en la noción de arbitrariedad de la voluntad sobre las cosas; “haga Usted lo que estime
conveniente, articulo 1547 en la graduación de la culpa, 1560 en la interpretación de los
contratos, 1567 en los modos de extinguir las obligaciones en el artículo 1545, en estos
últimos artículos es necesario establecer que la redacción no resulta a lo menos precisa, por
cuanto solo la ley tiene la potestad de dejar nulo un contrato, porque la autonomía de la
voluntad da origen a otros institutos que ponen termino a los pactos. 28
En la Constitución Política de la República, sin entran en honduras del proceso de
constitucionalizacíon del Derecho Civil, encontramos a la autonomía de la voluntad en el
orden de los contratos, pero aquí quiero detenerme por un momento. Sabemos que la
constitución nacional tiene una data de 125 años de diferencia con el código de Bello, esta
instauro un modo de economía libre o de mercado, a través de esa libertad contractual es
que puede organizarse jurídicamente el desarrollo de toda actividad económica dentro del
territorio de la república. Con la salvedad anterior no es arriesgado decir que encontramos
el concepto de “Autonomía Privada”, en lo contractual especialmente y dando respuesta a
los contratos innominados o atípicos29 en el artículo 19 Nºs 21 y 23 conjugando ambos
numerales podemos obtener la consagración de la autorregulación individual para ejercer
cualquier actividad económica, respetando los valores de la licitud. 30.

6.- Límites a la Autonomía Privada en Nuestra Legislación

28
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge: Los Contratos Parte General. Ed: Thomson Reuters
Edición: 2017 (Sexta edición)
29
“aquellos contratos que carecen de nombre y reglamentación en la ley” Causa Nº 16657/2017 (Casación).
Resolución Nº 26 De Corte Suprema, Sala Primera (Civil) De 10 De Enero De 2018
30
C. Suprema, 26 de mayo de 1989, Rev. De Derecho, T.86, sec. 5ª, pag. 62.

11
Es necesario mencionar que no obstante a todo lo anterior existen límites a la
autonomía de la voluntad en el Código así tenemos en lo que respecta en los artículos 12,
582 y 1461, de estos podemos extraer que los limites principalmente son la ley, el Derecho
ajeno, la moral, la costumbre y el orden público.
Este principio fundante del Derecho Civil patrimonial se ve disminuido a su mínima
expresión en Derecho Civil de Familia, estando este último para algunos autores en el
límite con el Derecho público, tratado como Derecho Civil al estar contenido en el Código
del Ramo. Ejemplo de lo anterior es en el matrimonio, se tendrá la libertad para decidir si
se contrae o no dicho vinculo (no lo trato como contrato o institución por cuanto da pie a
otra discusión que profundiza la discusión, en cuanto a si es realmente Derecho civil), con
quien se contrae, cuando y como, pero una vez celebrado queda regido absolutamente por
lo que dicta la ley, esta es quien dice cuáles son los deberes, cuánto dura, las formas de
extinción, otros aspectos en materia de familia la filiación y los alimentos, nada de esto se
puede cambiar por los acuerdos que tomen los conyugues.

Conclusión

Hemos comprobado así que el concepto de Autonomía Privada y autonomía de la


voluntad responden a dos teorías de la contratación distintas, a saber el primero responde a
la Teoría del Negocio Jurídico con plena validez en el ámbito europeo, y el segundo en la
muy conocida por nosotros a la Teoría del Acto Jurídico, a las que varias legislaciones van
dejando en el pasado.
Ya hemos dicho que la opción por el mercado liberal que se impuso en nuestra
sociedad, está caracterizado por su dinamismo, dado por la tecnificación, la producción en
masa y la reducción de los costos de transacción.
Uno de los principales medios de contratación en la actualidad son los denominados
contratos innominados, o fuera del Código Civil y dentro de estos el principal es el
denominado Contrato por adhesión31, que se encuentra conceptualizado en una norma
especial acerca de los Derechos de los consumidores. Los contratos por adhesión desde la
época de los años ochenta han tenido un aumento exponencial, a contrario sensu, la
reducción sustantiva de los contratos entre pares, reservados especialmente para
compraventa de bienes inmuebles, arrendamiento de los mismos y ciertas promesas, lo que
nos lleva a plantear sobre la vigencia de la Teoría Clásica de los contratos32
Así las cosas, ya observado el problema la estructura de contratación actual basada
en el principio de la Autonomía de la Libertad, no están respondiendo a los medios de
31
Articulo 1 Nº 6 de la ley Nº 19.496 que establece normas sobre protección de los Derechos de los
consumidores, según el cual es “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor
sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.
32
Ídem cit. Nº13.

12
contratación modernas, resultante de esto son inclusive las discordancias entre órganos que
ejercen jurisdicción.
Creemos que debemos evolucionar nuestras estructuras, y no solo crear estatutos
especiales, inclinarnos hacia la Autonomía Privada y por ende la Teoría del Negocio
Jurídico, obteniendo así la certeza jurídica, que todo ordenamiento está obligado a otorgar
especialmente en áreas sensibles, por ejemplo como es el consumo.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

Libros
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2. Barcia, Rodrigo La autonomía privada como principio sustentador del contrato y su aplicación
en Chile, en revista Ius est Praxis año 4 Nº 2, Santiago, Universidad de Talca, Facultad de
Derecho p.165.
3. Barcia, Rodrigo; La autonomía privada como principio sustentador de la teoría del contrato y su
aplicación en Chile; en Temas de contratos; Cuadernos de análisis jurídicos. Colección de
Derecho Privado III; Ediciones Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho; Santiago –
Chile; 2006; página 162.
4. Cabanellas, Guillermo Diccionario de Derecho Usual, Volumen 4 Diccionario de Derecho usual,
Edición 9 Editor Editorial Heliasta, 1976 Procedencia del original Universidad de Michigan,
Digitalizado 11 Ago 2011.
5. De Cadenas, Vicente, Pleitos de hidalguía que se conservan en el Archivo de la Real Chancillería
de Valladolid: extracto de sus expedientes siglo XVIII, Volumen 3, página 195 . Madrid Ed.
Hidalguía 1981.
6. Diaz-Picazo, Gulion, Sistema de Derecho Civil Volumen I, pagina 373, Tecnos Madrid 1973.
7. ducci, Carlos, Derecho Civil pag. 225, editorial jurídica de chile, 1984
8. Fernández Sessarego. «El supuesto de la denominada autonomía de la voluntad». En: Gaceta
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10.kant, Inmanuel “(Doctrine du droit, trad. Barni, p. 169).
11.larenz karl, Derecho de Obligaciones, versión española y notas de Jaime santos, Madrid,
Editorial revista de Derecho Privado, 1958, tomo I, p. 66.
12.leon, Avelino La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1ª ed.
1952; 2ª ed. 1962; 3ª ed. 1979; 4ª ed. 1991
13.Lorente Marta, VALLEJO, Jesús Manual De Historia Del Derecho. Capitulo II pag. 100 y
siguientes
14.lópez santa maría, Jorge: Los Contratos Parte General. Ed: Thomson Reuters
Edición: 2017 (Sexta edición)

13
15.Marti, Mario [En línea]. La autonomía privada. La autonomía privada. [Fecha de consulta: 15
octubre 2013]. Disponible en: http://es.scribd.com/doc/58558495/LA-AUTONOMIA-PRIVADA
16.Padova, Bianca. Diritto Civile. Il contratto. ilMano, 2004, vol. III, p. 30
17.Pinochet, Ruperto. Gaceta jurídica. Las anacrónicas estructuras del Derecho de contratos chileno
(Santiago, Chile).No. 282 (dic. 2003), p. 20-29.
18.Pufendorf, Samuel Derecho y libertad son indisociables, v. “De officio hominis et civis juxta
legem naturalem libri duo1673”.
19.Tavolari, Raúl; Doctrinas Esenciales Ed Jurídica De Chile edición bicentenario 2010 pag 40 y ss,
Alessandri R, Arturo- Somarriva U, Manuel - Tratado de Derecho Civil - Parte General - Tomo
II,
20.Verdugo, Eduardo La relación entre la autonomía privada y los contratos atípicos pag 101.
21.Wieacker, Franz, Historia Del Derecho Privado De La Edad Moderna, Comares,2016 pp 475-
477.
22.
Jurisprudencia:
1. Corte Suprema. Fallo causa ”Sernac con Cencosud” rol Rol 12.355-11, 24 de abril del 2.013
2. Corte Suprema. Causa Nº 16657/2017 (Casación). Resolución Nº 26 De Corte Suprema, Sala
Primera (Civil) De 10 De Enero De 2018
3. Tribunal Constitucional Sentencia definitiva dictada por esta magistratura con fecha 18 de enero
en curso en el proceso Rol N° 4012-17-CPR, sobre control de constitucionalidad del proyecto de
ley que modifica ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
correspondiente al boletín N° 9369-03..

Revistas
1. Rivista di diritto civile, 2000, n. 4, pp. 598 ss
2. C. Suprema, 26 de mayo de 1989, Rev. De Derecho, T.86, sec. 5ª, pag. 62.

Recursos Electrónicos
1. Kant, Inmanuel "Tránsito de la filosofía moral popular a la metafísica de las costumbres",
http://www.biblioteca.org.ar/libros/89648.pdf

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