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De onde vem o direito? Aonde ele pode ser encontrado? Qual é a sua
matéria prima? São estes alguns dos questionamentos que nos remete à teoria
das fontes do Direito. Tal teoria desenvolveu-se a partir do instante que se criou
a consciência de que o direito não era algo que foi dado já pronto, finalizado,
mas sim, um trabalho de construção do homem influenciado por diversos fatores.
1. FONTES MATERIAIS
Tem-se por fontes materiais a própria sociedade. São consideradas
fontes materiais “todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que
influenciam a criação do direito em determinada sociedade”, segundo Dimitri
Dimoulis. Corresponde aquilo que está intrínseco na elaboração de uma lei, ao
valor que possui o fato social. Isso se dá de acordo com a interpretação da
sociedade para com o fato, seja ela com o intuído de obrigar, proibir ou permitir.
Da sociedade é que proveem os elementos históricos, racionais e ideais.
1. FONTES FORMAIS
As fontes formais do direito são aquelas tidas como primárias, diretas ou
imediatas. Cada ordenamento jurídico possui as suas fontes formais, no qual se
encontra o direito em vigor. Possui esse nome por atribuir forma ao tratamento
dado pela sociedade à determinado valor, em determinada época. São elas que
“formulam” as normas válidas. Tais fontes se apresentam de duas formas no
ordenamento jurídico, podem ser escritas ou orais.
5.1.1 LEGISLAÇÃO
5.1.2 JURISPRUDÊNCIA
1. DOUTRINA
Entende-se por doutrina “o conjunto da produção intelectual dos juristas,
que se empenham no conhecimento teórico do direito”. É aquilo que é
transmitido pelos doutos, pessoas que se dedicam à interpretação do texto legal.
São muitos, aqueles que não aceitam a doutrina como uma fonte do
direito alegando que os ensinamentos dado pelos juristas, por mais sábio que
fossem, não teriam força para determinar a norma jurídica que deva ser cumprida
pelos juízes, pois tais argumentos podem sempre serem contrapostos com
argumentos contrários, não dando uma certeza jurídica.
A doutrina, de fato, não pode ser utilizada como uma fonte do direito a
ser aplicada nos tribunais, os juízes não são obrigados a levar em conta a opinião
dos doutrinadores, pois os textos doutrinários não possuem força jurídica. No
entanto, é inegável o relevante papel que a doutrina exerce no meio jurídico. É
graças a ela, por exemplo, que conceitos jurídicos são determinados, auxiliando
no entendimento do texto legal, ela inova as formas de interpretar, preenche
lacunas entre outras importantes funções.
5.2.1 Costumes
Tem-se por costume o hábito social constatado em uma sociedade. Para
ser classificado como tal, tem de haver o uso constante e notório. Diferencia-se
da jurisprudência pelo fato de esta ser de uso exclusivo dos operadores do
direito, enquanto os costumes são desenvolvidos pela sociedade como um todo
e sobre algo que ela considera como socialmente obrigatória.
Trata-se de uma fonte com menos certeza e segurança jurídica pelo fato
de, ao contrário do que ocorre no processo de elaboração das leis, sua
formulação não segue um rito formal, sua origem segue processos difusos, mas
há a exigência da observância de dois elementos, o relacional ou subjetivo, onde
se tem a certeza da necessidade social da prática, e o substancial, ou objetivo,
que é a sua prática permanente no decurso do tempo.
- Secundum legem: tal costume é aquele que age conforme a lei, que a
concretiza sendo aplicado de modo subsidiário. A lei reconhece a eficácia
jurídica do costume.
Para diminuir essa insegurança, quando a lei for omissa e o juiz tiver de
recorrer a tais princípios, deverá ele limitar ao máximo o subjetivismo,
fundamentando sua decisão de forma completa e detalhada, explicitando quais
foram os princípios adotados e por qual razão foram adotados ao caso.
1. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ter conhecimento sobre o que são e quais são as fontes do ordenamento
jurídico é tarefa de profunda importância, tal como conhecer as próprias leis de
um sistema. Isso se dá pelo fato de qualquer sistema jurídico não ser uma
criação perfeita, detentora de uma completude onde não se encontra uma lacuna
sequer. Este sistema é utópico, por isso a grande importância das fontes do
direito, pois são elas que realizam o trabalho de encontrar uma solução aplicável
à situação ainda não prevista e garantir a justiça.
O estudo das fontes do direito é uma área tão vasta que não interessa
apenas aos operadores do direito, é também objeto de estudo de sociólogos,
filósofos e áreas extrajudiciais, principalmente as fontes materiais.
APLICAÇÃO TEMPORAL DAS NORMAS.
Para que uma norma seja aplicável, é preciso que esteja vigente. A
obrigatoriedade de uma lei começa a partir da publicação, não implicando,
necessariamente vigência e vigor imediatos.
Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o
país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1o Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145,
de 1953)
§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará
a correr da nova publicação.
§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
Esse período é denominado vacatio legis, ou seja, período de vacância da
norma, cuja vigência e vigor aguardam por nascer.
Todas as normas jurídicas tendem a uma duração indeterminada, devendo as
normas temporárias serem consideradas exceções dentro do nosso
ordenamento.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
Assim, a lei vigerá até que outra a revogue ou modifique. Pode haver duas
formas de revogação: expressa (quando a lei enuncia a revogação dos
dispositivos anteriores) ou tácita (não enuncia a revogação, mas disciplina a
mesma matéria de forma diferente, tornando ilógica a sua manutenção).
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior.
A revogação pode abranger toda a norma anterior (revogação total ou ab-
rogação), ou ainda somente revogar parte do texto normativo antecedente
(revogação parcial ou derrogação).
Estabelece-se, ainda, algumas regras reguladoras da revogação, a exemplo
da Lex superior (norma superior prevalece sobre a inferior), Lex
posterior (normas do mesmo escalão em conflito, prevalece a mais recente)
e Lex specialis (norma especial revoga norma geral no que está dispõe sobre o
tema).
A lei revogada por outra lei, em nosso ordenamento pátrio, não retoma a sua
vigência pela revogação da norma que a revogou, salvo expressa disposição
legal. Trata-se do fenômeno da repristinação, não admitido em nosso
ordenamento.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência.
3.1. Conflito de normas no tempo (Direito Intertemporal)
Em prol da segurança jurídica, cuidou a LICC de estabelecer respeito ao ato
jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, visando possíveis conflitos
de normas em seara temporal.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238,
de 1º.8.1957)
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetuou. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por
ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo,
ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo
incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não
caiba recurso. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)
A lei civil, portanto, como toda lei em geral, é irretroativa. Difere da lei penal, em
mandamento constitucional, que determina que a lei penal mais benéfica deverá
retroagir. Essa ordem justifica-se porque, em âmbito penal, a lide se dá entre o
Estado e o indivíduo. Assim, qualquer benefício que o próprio Estado admita,
através de sua legislação, deverá, por justiça, alcançar o acusado.
Em sede cível, litigam dois particulares, cada qual com seus interesses. Admitir
a retroatividade, certamente, seria preferir o direito de um ao de outro.
ATRIBUTOS DA NORMA JURÍDICA
“Toda norma jurídica deve existir perante um ornemento jurídico positivo e por
ele ser reconhecida como pertencente”. Pertencimento a uma determinada
ordem jurídica positiva.;
▪ Norma só será válida a partir da sua promulgação: ato pelo qual o poder
executivo dá autenticidade a uma norma
PROJETO DE LEI
1. Iniciativa (Legislativo)
2. Comissões (Legislativo)
3. Votação (Legislativo)
4. Sanção/Veto (Executivo)
LEI
Caducidade: Vigência
Desuso: Eficácia
Vacatio Legis:
Há várias hipóteses:
1. Norma diz que sua vigência se dá no dia da sua publicação: vigência no dia da
publicação;
2. Norma não diz nada sobre inicio de sua vigência. Valerá Art. 1 da Lindb: 45 dias;
3. Norma declara prazo específico: vale o prazo específico. Ex: art. do Código Civil
que especifica entrada em vigor;
EX: Marco Civil da Internet. Art, 32: entra em vigor após 60 dias da publicação.
Publicada no dia 24 de abri. Conta o dia 24 como dia um. Dia 60 é o dia
22/06/2014. Dia 23, a lei é invocável.
Lei vigente perdura por tempo futuro indeterminado – até que outra lei a
modifique ou a revogue (art. 2° da Lindb) – ou no caso de uma lei temporária,
que desaparece ao alcançar seu próprio prazo de vigência;
Nova regra inicia novo marco normativo. Isso não indica que tudo o que se
passou sobre a lei anterior tem que ser jogado fora. Art. 6° da Lindb: direito
adquirido, coisa julgada, ato jurídico perfeito – categorias que se deram sob a
vigência da lei anterior.
OBS: há regimes autoritários que podem jogar direitos adquiridos na lata do lixo;
Vigor
• EX. Lei vigora entre o ano 2 e 3, quando acontece um crime. Decisão judicial
ocorre durante o ano 7. Dizer que a norma tem vigor significa dizer que a norma
tem vigor, mesmo que não tenha mais vigência, nesse ano 7, já que na época
dos fatos, entre anos 2 e 3, a lei estava em vigência;;
• Imperatividade da lei valida e vigência aos fatos ocorridos a sua época, o que
leva a sua possibilidade do juiz invocar sua aplicação ao caso;
Eficácia
• EX: lei do cinto de segurança. Depois de muito tempo, foi uma lei que “pegou”!
• EX: lei do cigarro. Pegou porque o perigo da multa gera implicações enormes
o Norma precisa ser de fato compreendida, tem que ser possível de ser aplicada;
o Eficácia limitada: depende de investimento, uma política, um órgão, uma lei
posterior para que ela consiga ser aplicada;
o Eficácia contida: outra norma invade o seu âmbito;
Justiça