Nacido en Praga el 11 de octubre de 1881, es en realidad vienés, pues

siendo su familia austríaca, desde los 3 años vivió y se educó en Viena. Su padre
era un pequeño comerciante y Hans fue el mayor de sus hijos. Aunque sus padres
eran de religión mosaica, no eran practicantes, por lo cual enviaron a su hijo a la
Escuela Primaria Evangelista. A pesar de que su rendimiento no fue nada
especial, pudo ingresar en 1892 a renombrada Escuela Vienesa, en donde sería
compañero del economista Ludwig Von Mises, con quien lo unió una amistad toda
la vida.
A pesar de su disposición y facultades para las matemáticas, la influencia de sus
padres lo orientó a las humanidades. En la adolescencia cultivó la literatura y en
especial la poesía, llegando a publicar poemas, afición que conservó a lo largo de
su vida.
En los últimos años de sus estudios preparatorios y en los primeros de la
Universidad, se dedicó a la filosofía. Después de un breve tiempo de estar
fascinado por las ideas materialistas de George Buchner -explicable en parte
como reacción contra las enseñanzas religiosas de la Escuela -, comenzó la
lectura de Kant.
Al terminar sus estudios preuniversitarios, tuvo la intención de estudiar Filosofía,
Física y Matemáticas, pero un año en el servicio militar y las limitaciones que
ofrecían estas disciplinas para encontrar ocupación posterior, lo orillaron a
ingresar, en 1900, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Viena, cuyas
cátedras, salvo la de Historia de la Filosofía del Derecho, no le despertaron mayor
entusiasmo.
En 1905 publica su primera obra La Teoría del Estado de Dante Alighieri, de la
cual dijo que es la única que no había sido rechazada por la crítica, mereciendo
incluso una reseña de Karl Vossler.
Desde esos años comenzó a trabajar en su Problemas Capitales de la Teoría del
Estado, por la preocupación fundamental de distinguir, tanto el Derecho tal como
es, Derecho positivo, del Derecho que debiera ser; las cuestiones constantemente
confundidas: la forma en que se debe comportar el sujeto conforme al Derecho y
la forma en que se comporta de hecho. Esto es, una distinción de la ciencia del
Derecho respecto de la ética y de la sociología. En este punto Rudolf A. Métall
hace notar que no fue sino hasta 1912, un año después de la publicación de esta
obra, cuando una reseña sobre ella llamó la atención de Kelsen sobre su
paralelismo con la doctrina filosófica neokantiana de Hermann Cohen, a quien
Kelsen visitaría en Friburgo y por cuya influencia escogería el nombre de Teoría
Pura del Derecho.
En 1906 alcanzó el título de doctor en Derecho en la Universidad de Viena, para
dedicarse de lleno a la academia, objetivo para el cual era preciso presentar un
trabajo de habilitación. En 1908 solicitó una beca para escuchar, en Heidelberg, a
la gran autoridad en Teoría del Estado: George Jellinek. El trato con éste no fue
tan fructífero como Kelsen hubiese deseado, dado que aquel se encontraba
rodeado por un círculo casi impenetrable de discípulos incondicionales,
mostrándose contrariado con la actitud reservada de Kelsen, más dispuesto a la
discusión crítica que al elogio.
Los meses en Heidelberg fueron, sin embargo, muy productivos con relación al
manuscrito de los problemas capitales.
La orientación de la teoría pura -diría Kelsen en 1941-, es muy parecida a la de la
llamada jurisprudencia analítica, que encuentra su presentación clásica en la obra
de Austin. Mientras que la teoría pura surgió independiente de las
famosas Lectures on general jurisprudence de Austin, ella corresponde en puntos
importantes con esta doctrina inglesa; y en los puntos en que difieren, la teoría
pura ha continuado el método de la jurisprudencia analítica en forma más
consistente que la del propio Austin y sus seguidores.
En 1911 aparece su primera gran obra: Los problemas capitales de la teoría del
Estado, a partir de la doctrina de la proposición jurídica. En ese año se le habilita
como profesor ordinario de Derecho estatal y Filosofía del Derecho en la
Universidad de Viena.
En 1912 contrajo matrimonio con Margarita Bondi, nacida en Viena, quien fue
desde entonces su compañera y con quien tuviera dos hijas.
En 1914, con motivo de la gran guerra, es llamado al ejército. Fue nombrado, dada
su capacidad, consejero del ministro de Guerra, puesto desde el cual vivió muy de
cerca la liquidación del Imperio Austro-Húngaro.
En 1918, gracias a sus contactos en el ministerio, fue nombrado profesor
extraordinario (titular) para la cátedra de Derecho público, con especial
consideración al Derecho militar, en la Facultad de Derecho.
Ya antes de la guerra, pero especialmente después, se forma en torno de Kelsen
la llamada Escuela de Viena: Adolf Merkl, Leónidas Pitámic y Alfred Verdross, a
los cuales se unirían Walter Henrich, Josef L. Kunz, Felix Kaufmann, Fritz Schreir,
Fritz Sander y Erich Vogelin. De su forma de proceder como cabeza de un
movimiento académico, Métall destaca que predicó y practicó la tolerancia; nunca
lanzó una excomunión contra el discípulo poco ortodoxo, como sucedió, por
ejemplo, en la escuela psicoanalítica de Freud respecto de Jung y de Adler.
Paralelo a su trabajo universitario comenzó, después de la guerra y a invitación del
canciller doctor Karl Renner, a participar en los trabajos preparatorios de la
Constitución de la República. Del canciller recibió las directivas políticas
fundamentales, ocupándose él de codificarlas mediante una técnica jurídica
inobjetable, formulando garantías efectivas para la constitucionalidad de las
funciones del Estado. Esta Constitución entró en vigor en 1920, estando Kelsen,
con razón, orgulloso de su característica principal: el control de la
constitucionalidad por medio de un tribunal: rango de un Estado de Derecho y
garantía efectiva de la Constitución.
En 1922 es nombrado miembro vitalicio de este tribunal constitucional.
De estos años data el contacto que tuvo con Sigmund Freud, a quien sometiera
para su interpretación el caso de su discípulo Fritz Sander, el cual mostrando gran
afecto y agradecimiento a Kelsen, trató sin embargo, posteriormente, de acusarlo
de plagio. La explicación de Freud fue la de un caso de ambivalencia, ya que
Sander odiaba a su padre, y considerando a Kelsen su padre espiritual, la
acusación de plagio constituía un auténtico intento de asesinar la figura paterna.
Javier Esquival recuerda que cuando tuvo la oportunidad de hablar personalmente
con Kelsen y preguntarle cuál de los personajes que conoció le había
impresionado más y por qué, contestó: “Freud, sobre todo por la forma intensiva
con que se identificaba con su doctrina.”
Como profesor y escritor de varias obras, entre las que destaca la Teoría General
del Estado e innumerables artículos, y como Juez del Tribunal Constitucional
Austríaco, transcurren los años hasta 1950 en que, por razones políticas, fue
removido. Como además se veía constantemente atacado en la Universidad, a
veces de mala fe, por algunos colegas, se decidió a aceptar un llamado de la
Universidad de Colonia en Alemania, por lo que adquirió la ciudadanía alemana.
Para el año académico 1932-1933 resultó electo director de la Facultad de
Derecho de esa Universidad. Al subir Hitler al poder, enero de 1933, renunció a la
dirección pero sin abandonar su cátedra. Pocos días después se enterará, por un
diario, que ha sido dado de baja en la Universidad. Todos los profesores de la
Facultad protestaron ante el gobierno, entre ellos el director Hans Nipperday, con
excepción del profesor de Derecho estatal Carl Schimitt. Pero era inútil, el
gobierno alemán estaba decidido a no dejar salir más profesores judíos, pues
Einstein había escapado a Francia.
Sin embargo Kelsen solicitó, de acuerdo con las leyes vigentes, permiso para
viajar al extranjero. Para su fortuna y en contra de su natural pesimismo, un
empleado de la Universidad, viejo miembro del partido nazi, le ofreció su ayuda y
lo obtuvo. Este hombre, cuyo nombre Kelsen olvidó, le había salvado la vida.
Tres oportunidades se le ofrecían para continuar su vida académica: en la Escuela
de Economía de Londres, Harold Laski y su antiguo alumno Hersch Lauterpacht,
promovieron para que se le hiciese un ofrecimiento; en Estados Unidos había una
plaza en la recién fundada New School for Social Research; y un llamado de
William Rappard para el Instituto de Altos Estudios Internacionales de Ginebra. Se
decidió por esta última, en virtud de que su francés era mejor que su inglés.
En 1934, no obstante su residencia en Ginebra, apareció en Viena la primera
edición de su Teoría pura del Derecho. Aquí se contaron entre sus discípulos más
famosos Hans Morgenthan y Ossip Flechtheim. Permaneció hasta 1940, no sin
haber estado dos semestres de 1936 en la Universidad de Praga, en la cual tuvo
serios problemas con los grupos nacional-socialistas.
La Segunda Guerra Mundial hace que se dirija hacia los Estados Unidos,
siguiendo la suerte de tantos otros intelectuales que abandonaron la Europa de
Hitler para buscar refugio en las Universidades americanas: Einstein, Cassieri,
Godel, Jaeger, Marcuse, Reichenbach Tarski, por citar algunos.
En la Escuela de Derecho de Harvard, EU, por invitación de Roscoe Pound,
permaneció dos años, Escuela que en 1933 le había otorgado doctorado Honoris
Causa. A partir de 1942 se instaló en la Universidad de Berkeley, California, de la
cual en 1945 es nombrado profesor de tiempo completo. Desde entonces radicó
allí, habitando una modesta casita no lejos de la Universidad y como ciudadano
norteamericano.
En 1952 dicta su último curso en la Universidad de Berkeley, quedando desde
entonces jubilado y como profesor emérito. En 1964 esta Universidad dedica la
Biblioteca de la Escuela de Ciencias Políticas a su insigne maestro, la cual lleva
desde entonces su nombre.
Los años siguientes a su jubilación dictó conferencias en varias Universidades de
América y Europa. Particularmente importante para México resultó la visita que
hizo a la Facultad de Derecho de la UNAM en 1960, cuyo recuerdo perduró en la
memoria del maestro. La Universidad lo había nombrado ya Doctor Honoris
Causa el 21 de julio de 1951 y, con motivo de su visita, el 5 de abril de 1960 fue
nombrado profesor extraordinario Honoris Causa.
Su producción no disminuye, por lo contrario. En 1943 había aparecido Sociedad y
Naturaleza y en 1945 su General Theory of Law and State, traducida al español
por Eduardo García Máynez. Para 1950 se publica su monumental obra Law of the
United Nations y en 1960 la última edición revisada de su Teoría pura en Viena.
Referirse al resto de su obra publicada es árduo: el catálogo más reciente contiene
604 títulos, entre originales y traducciones. Respecto a su influencia actual se
señala que las corrientes contemporáneas de la Filosofía del Derecho,
particularmente la Jurisprudencia analítica inglesa continuada por el profesor H. L.
A. Hart, de Oxford y la Escuela Realista Escandinava, representada por Alf Ross,
han expresado sus deudas a su pensamiento. En verdad, se ha dicho que la
Filosofía del Derecho del siglo veinte se divide en antes y después de Kelsen.
Son memorables las palabras que Kelsen escribiera a un empleado austríaco que
quiso saber cuáles eran las experiencias fundamentales que había vivido a lo
largo de su vida, como hombre y como maestro:
“Una experiencia quisiera yo expresar: que en la vida, aun en
una vida esencialmente desenvuelta entre hombres de ciencia,
es importante, ante todo, el carácter moral del hombre; que el
amor a la verdad, el auto conocimiento, la paciencia, la
voluntad de no hacer mal a nadie y de controlar tanto como
sea posible el natural afán de sobresalir, no son menos
importantes que el saber objetivo; y que estas propiedades del
carácter tienen influencia, aun en los resultados del trabajo
científico”
En el prefacio de la "Teoría Pura del Derecho", Kelsen explica su posición de la
siguiente manera: "El principio de la separación de la ciencia jurídica de la política
tal como ha sido planteado por la teoría pura, tiene naturalmente consecuencias
políticas, así fueran solamente negativas. Tal principio conduce a una
autolimitación de la ciencia del derecho, que muchos consideran una renuncia".
Además habla de que los adversarios de la teoría pura no van a estar dispuestos a
reconocerla, esto debido a la visión deformada que atañe a sus propias
necesidades, auto-anulándose los argumentos de unos con los de otros.
Es propósito central para Kelsen que el derecho quede depurado de toda
ideología para cumplir su papel de ciencia. Por eso sostiene que La teoría pura del
derecho es una teoría del derecho positivo general, y no de un derecho particular.
La teoría pura del derecho quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer
única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es, y cómo se forma el
derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse.
DERECHO Y NATURALEZA
La Teoría jurídica Pura es propia del Derecho positivo. Lo limita a conocer qué es
y cómo es el Derecho. Es Pura ya que se propone como única finalidad asegurar
un conocimiento preciso del Derecho, esta aspira a librar a la ciencia jurídica de
elementos extraños; debido a que el jurista se ha declarado competente en el
entendimiento de otras ciencias, y como consecuencia se ha desnaturalizado la
ciencia del Derecho.

La delimitación es del objeto de conocimiento de los dos dominios fronterizos que

provocan confusión metódica del Derecho. La ciencia jurídica no distingue entre
Derecho y naturaleza, por lo que se presentan dificultades. El Derecho
aparentemente posee una existencia del todo natural. Si analizamos, podremos
distinguir dos electos: primero un acto o comportamiento humano; un “sentido”
inmanente a este acto, segundo: una “significación” específica.
Alguien causa la muerte de otro, la significación jurídica de este hecho es una
asesinato.
Si el acto se produce en palabras y puede expresar por si mismo algo de su
significación, puede indicar cuál es su sentido específico, es una característica del
conocimiento jurídico. Un acto social puede llevar en sí mismo su auto explicación,
es decir, es comprendida por aquellos a quienes el acto se dirige. Por regla
general, el conocimiento en torno al Derecho se encuentra ya ante la “auto
explicación”.
De ahí la necesidad distinguir lo subjetivo y lo objetivo de un acto, aunque pueden
coincidir. Se debe tomar el sentido objetivo y no el subjetivo como Derecho, ya
que el fin no justifica los medios.
Este hecho está sometido a las leyes de causalidad. Pero no es objeto del
conocimiento específicamente jurídico, conviene someterlo al “sentido” objetivo, de
la “significación” que posee es en virtud a una norma, de tal modo que el acto es
interpretado por la función de la misma, ya que constituye un “esquema de
interpretación”. El contenido de un acto debe coincidir con el contenido de una
norma.
El conocimiento jurídico se endereza a estas normas de ciertos hechos que son
producidas por actos jurídicos.
Cuando se habla en la “creación” de una norma, se piensa en su contenido
espiritual. Pero cuando la Teoría Pura del Derecho pretende conocer las normas
no se refiere a concebirlo como Derecho. Y esta interpretación no es posible más
que si el contenido del hecho es contenido de una norma.
La Teoría Pura del Derecho se endereza al conocimiento de las normas jurídicas,
no en cuanto a hechos ni a la representación de las normas, sino a las normas
mismas. Y si se conocen determinados hechos, es únicamente en cuanto a que
son contenido de las normas. El problema de la Teoría Pura del Derecho es la
autonomía específica de una esfera de significaciones.
Y la norma jurídica se diferencia de otras normas al tener los elementos:
a) Validez: Se relaciona con el origen. Debe emanar de una fuente adecuada, de
acuerdo a un procedimiento preestablecido y sancionado, lo que le da el carácter
de obligatoriedad. Se dice que una norma jurídica es “válida” cuando proviene del
órgano competente para dictarla y se ha observado la manera apropiada prevista
para dictarla. La validez de la norma jurídica debe cumplir, no obstante, con los
requisitos de coherencia y conformidad con la normativa regulatoria del receso de
producción legal.
b) Eficacia: Se relaciona con su cumplimiento. Una norma es eficaz solo cuando
se cumple.
La norma jurídica es un precepto de naturaleza imperativa elaborado e instituido
por la respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la conducta
social del hombre.
En síntesis, las normas positivas se diferencian de las otras normas porque son
puestas y no supuestas (derivan de un acto puramente intelectual).
Finalmente, una norma puede tener el carácter de un permiso, esto es, para
decirlo en otras palabras, por medio de una norma puede permitírsele a una
persona a realizar algo que, sin este permiso, sería prohibido. Por ejemplo: una
norma general prohíbe matar, pero una norma especial limita a la primera cuando
otorga permiso a matar en legítima defensa. En este sentido, el permiso viene a
ser la función positiva de una norma que restringe a una norma prohibitiva. En
este sentido, una cierta conducta es permitida si no existe una norma prohibiendo
la conducta contraria, de acuerdo con el principio: lo que no está prohibido está
permitido. Estas son las tres funciones normativas: orden o mandamiento,
autorización, permiso positivo. Si decimos: el significado de norma es que algo
deba hacerse, el término "debe" comprende estas tres funciones; señala
las funciones normativas.
DERECHO Y MORAL
La teoría pura aspira a separar la naturaleza del espíritu. La ciencia del Derecho
es ciencia del espíritu, no ciencia natural. Porque el Derecho considerado como
norma, no es una realidad natural sino espiritual; se debe distinguir entre Derecho
y los fenómenos espirituales rompiendo la conexión que se ha presentado del
Derecho con la moral. No significa que esta deba ser moral la concepción según la
cual el Derecho es una parte de la moral y por tanto un fenómeno ético. Pero
observemos que esa obscuridad sirve para atribuir al Derecho el valor absoluto
que recaba la moral y considerándolo como categoría ética, equivale a la Justicia
que es la noción de un orden social justo. En este sentido, lo justo se alcanza
mediante una ordenación que satisface un interés a costa del otro, o bien
establece una compensación entre los contrapuestos; dado que persigue el
propósito del Derecho positivo, por eso, solía presentar la realidad jurídica a una
luz mucho más desfavorable de la que en realidad correspondía.
De allí que se estime que tanto el derecho como la moral son ordenes positivas,
en tanto que han sido puestas por actos espacio-temporales; Sin embargo, las
normas de una moral universal se dirigen a todos los hombres, es decir, tienen
validez por principio ilimitado; mientras que determinadas normas jurídicas solo
obligan o autorizan a ciertas categorías de hombres, es decir, tienen validez de
carácter limitado.
Contra estas tendencias ideológicas se dirige la teoría jurídica pura, expone al
Derecho tal y como es por el real y el posible, no por justo, lo conoce en su
esencia y estructura. Por eso se halla en oposición con la teoría tradicional del
Derecho, la cual posee un carácter ideológico; además toda ideología tiene sus
raíces en la voluntad más que en el conocimiento, proviene de ciertos intereses
que no es por la verdad.
EL CONCEPTO DEL DERECHO Y LA TEORÍA DE LA PROPOSICIÓN
JURÍDICA
El concepto de Derecho se encuentra totalmente bajo la influencia de la teoría del
Derecho natural conservador, ya no supone que el Derecho es una categoría
absoluta y eterna, se admite que su conocimiento está sometido a mutaciones
históricas. Pero la idea de un valor jurídico absoluto no desaparece por completo
en la idea de la ética de la justicia. El Derecho positivo responde a justo y es una
idea modesta del Derecho; su legitimación queda asegurada por la teoría ética de
Derecho natural.
Esta situación manifiesta al Derecho con el concepto de norma o de deber ser, no
se discute el valor absoluto de la moral. Sin embargo, la teoría jurídica no niega la
existencia de un valor absoluto. Y en efecto, considerando como norma tanto al
Derecho como a la moral, se traduce en un “deber ser” por lo que el Derecho no
carece de un cierto elemento ideológico. La Teoría Pura del Derecho aspira a
librar la norma jurídica de la norma ética, rompiendo con la concepción tradicional
de Derecho como un imperativo a imagen de la norma moral, afirmándola como un
juicio hipotético. La ley natural enlaza una causa con un efecto, en el primer caso,
la forma de enlace con los hechos es la causalidad; en el segundo, la imputación y
para la teoría jurídica pura, la “legalidad” especifica al Derecho que es el “deber
ser” y la traducción de la legalidad causal es el “tener que ser”. En este sentido es
imprescindible comprender y expresar la forma en la que el Derecho positivo
enlaza los hechos, pues no es el de causa-efecto. Cuando se dice que se realiza
el hecho ilegal “debe” aplicarse la consecuencia jurídica, este “debe ser”. A
ninguna realidad social se le puede discutir la compatibilidad con esta categoría
jurídica.
La Teoría Pura del Derecho sigue la tradición de la ciencia jurídica positiva del
siglo XIX, para ella, una determinada conducta antijurídica constituía un delito y
exclusivamente el hecho de que el precepto jurídico la establece como condición
de una consecuencia específica.
Considerando la Teoría Pura del Derecho, el concepto de antijuridicidad es la
conducta que el precepto jurídico establece como condición, realizada por aquel
hombre contra el cual se dirige el acto coactivo determinado en la norma como
consecuencia de aquella. Planteándose así el problema, la antijuridicidad, que
desde el punto de vista de la Política del Derecho aparece como negación del
Derecho. La Teoría Pura del Derecho demuestra que el Derecho no puede ser
infringido por la antijuridicidad, cumple su función esencial a merced de ella.
También en este punto incurre la Teoría Pura del Derecho en contradicción con la
ciencia jurídica de nuestros días. Sólo si la fuerza obligatoria del Derecho se basa
directamente en la evidencia de su valor; descansa en la coacción interior que
lleva consigo la evidencia de su fuerza obligatoria.
El Derecho considerado con un criterio puramente positivista es un orden coactivo
exterior, que se convierte en una técnica social. De este modo, carece de todo
valor ético o político, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho.
También esto constituye una interpretación del hecho jurídico. La Teoría Pura del
Derecho no se interesa por el fin que se persigue con el orden jurídico, sino por el
orden jurídico mismo.
Se considera que los actos creadores del Derecho constituyen más medios para
provocar una determinada conducta de los hombres, y por tanto es posible
concebir el orden jurídico en la regularidad de un cierto curso de la conducta
humana. Como un ensayo de determinar a los hombres a abstenerse o a castigar
la realización de la conducta inadecuada; y según este punto de vista, el Derecho
como norma es un engaño ya que no “hay” normas en ningún sentido
específicamente jurídico-positivo distinto del moral, como supone la Teoría Pura
del Derecho.
La manifestación que se hace desde un punto de vista trascendente. No contesta
a la cuestión jurídica “qué es Derecho”, sino a “qué sucede y qué es probable que
suceda”; la teoría jurídica pura, que trata de captar el sentido inmanente del mismo
y aspira a conocerlo tal como se presenta. Enderezándose a establecer la
legalidad autónoma de una ideología, teniendo un soporte en actos naturales, que
son los que le dan sentido al Derecho. Lo necesario no es suprimir la ciencia
jurídica con la categoría del deber ser o de la norma, sino limitar a su objeto y
aclarar críticamente su método.
La teoría jurídica pura asegura su tendencia antiidelógica al aislar el estudio del
Derecho de toda relación con la ideología iusnaturalista en torno a la justicia. Está
fuera de discusión la posibilidad de validez de un orden superior al Derecho
positivo, se impide que la ciencia jurídica lo eleve a un orden superior, o trate de
derivar de este la justificación del Derecho. La Teoría Pura del Derecho es la
teoría del positivismo jurídico.
La Teoría pura del derecho, al extraer las últimas consecuencias de la filosofía y
de las ciencias jurídicas originariamente positivistas y anti ideológicas, se opone
de la manera más clara a los teóricos que reniegan de la filosofía trascendental de
Kant y el positivismo jurídico.
El derecho como norma coactiva no es más que un
poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento prevalecer sobre su
infracción.
Es de hecho condicionante donde es calificada como lo antijurídico, además no es
ninguna cualidad inmanente ni tampoco ninguna referencia a una norma meta
jurídica, aun valor moral, es decir, transcendente al Derecho positivo.
Para que los hombres se comporten de cierta forma, se establece una sanción
para el acto contrario. Para que una norma pertenezca al ámbito del derecho, es
necesario que se defina la conducta que constituye la condición de una sanción
determine esta sanción.

Por eso Kelsen en la estructura misma de la norma, distingue una parte primaria y
otra secundaria.

a) Primaria: es la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción.

Contiene la sanción.
b) Secundaria: es la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción.
Contiene la imputación.
En la forma específica del Derecho puede perseguirse cualquier fin social. Y no
como un fin, sino como un medio especifico donde es caracterizado el Derecho;
de donde se pide por que la norma jurídica secundaria anteriormente formulada no
puede ser proposición jurídica que enlaza la condición con la consecuencia
jurídica, es decir sin equivocación, con lo que se da a conocer la conexión interna
que existe entre la técnica social de un orden jurídico y un estado social que se
mantiene por medio de este; no importa cuál es ese estado, sino como lo afirma el
socialismo, el carácter de un dominio explotador por parte de una clase.
Respecto a esto, Kelsen piensa que, lo que hace falta no es suprimir esa ciencia
jurídica juntamente con la categoría del deber ser o de la norma, sino restringirla a
su objeto y aclarar críticamente su método.
EL DUALISMO DE LA TEORÍA DEL DERECHO Y SU SUPERACIÓN
La teoría general del Derecho, donde está caracterizada por un dualismo que
domina al sistema integro, desdoblando todos sus problemas. Es la herencia de la
teoría del Derecho natural, cuyo puesto ha ocupado la teoría general del derecho.
El dualismo iusnaturalista consiste en que se admite sobre el orden estatal del
derecho positivo, un orden jurídico superior, divino, racional o natural, cuya función
fue esencialmente conservadora y legitimista, por lo menos en los representante
de los clásicos de la teoría del derecho natural de los siglos XVII Y XVIII.
Ahora no es tanto un derecho diferente y superior al derecho positivo el que
realiza su justificación cuanto el concepto mismo del derecho. No ha de hablarse
ahora de este dualismo, sino de la distinción entre derecho objetivo y subjetivo,
entre derecho público y privado, y en otros numeroso pares de oposiciones, y no
en última instancia en el antagonismo de estado y derecho, que aparece en forma
tan variada y en aspectos tan diversos, no es solo la de legitimar el orden jurídico
positivo, sino también la de poner ciertas barreras a la estructuración de su
contenido.
El derecho subjetivo es uno de los temas que más interés y debate ha provocado
en la filosofía kelseniana. Kelsen lo analiza a partir de la distinción y énfasis
puesto entre derecho y obligaciones, cuando más correcto sería hablar de deberes
y derechos, primero enfatiza el deber y luego el derecho.
Para Kelsen identificar el derecho subjetivo con el orden objetivo queda de
manifiesto en la utilización tanto en lengua alemana como francesa de las
palabras "Recht" y "Droit".
Y en otro ámbito Kelsen niega los derechos subjetivos. Los considera solo como
un aspecto del derecho positivo. Sostiene que el derecho objetivo (positivo) no se
encuentra en la necesidad de instituir derechos subjetivos. La teoría pura no
distingue entre derechos subjetivos y objetivos, al ser ambos de la misma
naturaleza.
Kelsen estima como errónea la distinción que viene desde la jurisprudencia
romana entre derechos personales (iusinpersonam) y derechos reales o sobre las
cosas (iusinrem), pues las acciones de las personas sobre las cosas están
vinculadas con otras personas y cosas incluyendo como se consideraba en Roma.
Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la
voluntad del afectado, hay dos tipos: las sanciones como actos de coacción
estatuidos como reacción contra una determinada conducta y actos coactivos que
no tienen ese carácter, como es el caso de la internación que se hace de los
individuos que padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de un
orden jurídico pueden ser de dos tipos: sanción penal o sanción civil, que son la
consecuencia del acto ilícito o delito. Lo ilícito de ninguna manera se presenta
como una negación del derecho sino por el contrario es una condición del
derecho, pues a partir de ella se puede establecer la sanción.
El orden jurídico establece una obligación jurídica, cuando una norma jurídica
positiva ordena determinada conducta de un individuo, y establece al
comportamiento contrario a esa conducta una sanción. Cuando un individuo
realiza una conducta contraria al derecho se le considera jurídicamente
responsable de él y se le establece una sanción, es decir responde por el delito.
Podemos decir que un individuo está obligado a un comportamiento conforme a
derecho y responde por un comportamiento contrario a derecho. Pero
esta responsabilidad puede ser de dos tipos, es individual cuando el individuo
responde por una conducta propia o cuando es responsable por una conducta
ajena (de un tercero); y es colectiva cuando la consecuencia de lo ilícito (sanción)
está dirigida a los miembros de un grupo determinado, este tipo de
responsabilidad es característica de las comunidades primitivas. También
podemos hacer una distinción entre la responsabilidad intencional, cuando ese
acontecimiento ha sido buscado por el individuo pues tiene interés en él; y la
responsabilidad por el resultado, donde el hecho se ha producido sin ninguna
intención o previsión, es decir accidentalmente.
El derecho subjetivo puede ser entendido como un interés jurídicamente protegido
pues cuando se lesiona ese interés se establece una sanción; como
un poder jurídico otorgado a un individuo para reclamar a través de una acción por
incumplimiento de la obligación; como una autorización para efectuar
determinados negocios jurídicos (como es el caso de las licencias de
funcionamiento). Los derechos y libertades fundamentales están garantizados por
la constitución en la medida que constituye la norma jurídica de mayor jerarquía en
la pirámide de Kelsen.
La capacidad de derecho se refiere a la capacidad que tienen las personas de
tener derechos subjetivos y obligaciones jurídicas, es decir, ser sujeto de derechos
y obligaciones, de esta manera se establecen relaciones jurídicas, cuando se
relaciona el sujeto de una obligación jurídica con el sujeto del derecho subjetivo
correspondiente. Pero tenemos que establecer una distinción entre
la persona como persona física y como persona jurídica (ambas construcciones de
la ciencia del derecho) , en el primer caso nos referimos al hombre como portador
de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos referimos a una sociedad
(asociación de hombres con derechos y obligaciones) dotada
de personalidad jurídica, que también tiene obligaciones y derechos y por tanto
también tiene responsabilidad jurídica pero no por un delito propio de la
agrupación, sino por un delito ajeno pues el delito es cometido por un miembro
determinado por el estatuto de la asociación para cumplir cierta obligación (órgano
social). Sin embargo como constituyen una asociación responden con
su patrimonio colectivo el incumplimiento del órgano social. Lo mismo sucede con
los derechos subjetivos de la persona jurídica, pues deben ser ejercidos por un
órgano determinado por el estatuto de la asociación.
La teoría pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y
objetivo del derecho, pues considera a la totalidad del derecho en su validez
objetiva, como un todo jurídico en el cual los problemas jurídicos deben ser
planteados y solucionados como problemas del orden jurídico, liberando de esta
manera al derecho positivo de todo juicio político o ético
ORDEN JURÍDICO Y SU GRADUACIÓN
El derecho es un sistema de normas validas que regulan la conducta humana,
desde un punto de vista de orden normativo.
Una norma es válidas si, el fundamento de validez de una norma es otra norma,
pero esta norma debe ser superior en el orden jerárquico del sistema normativo.
Y se establece según Kelsen, que en la facultad de establecer normas validas
procede de la autoridad competente y reconocida por el orden jurídico vigente.
Funda la unidad de una pluralidad de normas jurídicas y porque pertenece a un
cierto sistema donde esa norma fundamental constituye la unidad de la pluralidad
de todas las normas que constituyen un orden, es por la razón de que su validez
puede ser referida a la norma fundamental del mismo. Se puede distinguir dos
clases de normas, la primera clase “valen” en virtud de su contenido que son las
normas de la moral y se derivan fundamentalmente de la veracidad.
Segundo, las normas del Derecho, su validez no es en cuestión de contenido, vale
como norma únicamente porque nació de cierta manera, porque fue producida con
arreglo a un método específico. Tienen que ser creadas por un acto especial de
determinación positiva, el cual no es ya un acto de la mente sino de la voluntad. Si
se pregunta la razón por la cual un acto cualquiera de coacción la contestación es
porque ese acto fue prescrito por una determinada norma individual, una sentencia
judicial creada de acuerdo con el código penal.
Para la teoría para del Derecho, esta norma fundamental tiene el carácter de un
fundamento hipotético. Suponiendo la validez de dicha norma, vale también el
orden jurídico que en ella se basa. Se limita a resaltar con claridad lo que todos los
juristas hacen cuando rechazan un Derecho natural del cual pudiera derivarse la
validez del orden jurídico positivo, con las condiciones lógico-trascendentales del
método del conocimiento jurídico.
La significación de la norma fundamental se revela con máxima claridad en el caso
de un orden jurídico que no es modificado por los cauces legales, sino que es
sustituido por orden nuevo. “Con arreglo al hecho que crea aquel orden al cual
corresponde, hasta cierto punto, la conducta efectiva de los hombres a los que
dicho orden se refiere”. De este modo, tenemos determinado el contenido de un
orden jurídico positivo del Derecho internacional, que determina: 1ª que la
comunidad constituida por dicho orden tiene claridad de estado y 2ª que aquel
gobierno que ha alcanzado el poder a consecuencia de un golpe de estado, debe
considerarse como un gobierno legítimo.
La gradación del orden jurídico
A) Este análisis establece que el Derecho regula su propia creación. Un sistema
de normas de Derecho coordinadas es una serie escalonada de diversas zonas
normativas, el grado supremo está formado por la constitución y el grado
inmediato lo constituyen las normas generales, que necesitan ser individualizadas
para tener sentido. La función de la jurisdicción no tiene carácter declarativo, es
más bien la creación de Derecho y determina que existe un hecho concreto,
señala la consecuencia jurídica que debe enlazarse a el. Por esta razón la
sentencia judicial es individual. B) La administración es concreción de leyes
administrativas, una buena parte de la administración del Estado se realiza
técnicamente por medio de los tribunales, se habla de “justicia” y de
“administración”, la diferencia funcional existe en el caso de que el fin del Estado
sea realizado directamente por los órganos estatales. Si la administración y la
justicia son diferentes es porque en la primera es un caso de administración
directa. C) La individualización y concreción de las normas generales constituyen
el hecho de que los tribunales han de establecer para enlazarle en la sentencia. D)
Supuesto que no hay un solo orden jurídico estatal valido, el Derecho internacional
es un orden jurídico superior a todos, de este modo queda garantizada la unidad
de todo Derecho. E) Examinando la estructura escalonada del orden jurídico,
vemos en que cada uno de los actos es aplicada una norma de orden superior y
creada una norma inferior.
LA INTERPRETACIÓN
En el caso normal, la interpretación de la ley de cómo deducir la norma general de
la ley, hay una interpretación de las normas individuales puesto que todas han de
ser aplicadas ya que el proceso de creación y ejecución pasa de una grada a otra
de la pirámide jurídica.
La norma de grado superior, regula el acto por la cual es creada la norma de
orden inferior, así prescribe también cual ha de ser el contenido de la misma. En la
relación entre la ley y la sentencia judicial o el acto administrativo, háyanse
equilibradas la regulación del procedimiento y la del contenido de la norma inferior,
que está determinada, pero no es nunca completa.
Por eso resulta que todo acto jurídico se halla en parte determinado e
indeterminado, esta indeterminación puede ser intencionada para constituir un
propósito consistente del órgano creador de la norma de orden superior. La ley
penal prevé para el caso de un delito y deja al juez la decisión de aplicar una pena
u otra y el grado de ésta.
La indeterminación puede ser consecuencia inevitable de la estructura de la
norma, ante todo, los distintos sentidos que puede tener una palabra. Se
encuentra una discrepancia entre su sentido gramatical y la voluntad del legislador
que la creó, finalmente puede ser consecuencia de que las normas que pretendan
vigencia simultánea se contradicen.
En todos los casos, se ofrecen varias posibilidades en la ejecución. La norma que
ha de ejecutarse, es un marco dentro del cual existen varias posibilidades y todo
acto que se realiza dentro de éste es un acto jurídico regular. La interpretación de
la ley no tiene que llevar necesariamente a una decisión única, la teoría corriente
de la interpretación quiere hacer creer que el intérprete ponga en juego su
inteligencia y no su voluntad.
Desde el punto de vista jurídico positivo, no hay ningún método según el cual una
de las distintas significaciones gramaticales de la norma pudiera ser “justa o
recta”. Todos los métodos hasta ahora, no hay llevado una solución posible y los
medios usuales de la interpretación carecen de todo valor y no hay un criterio para
decidir cuándo aplicar uno u otro. La necesidad de la “interpretación” deriva del
hecho de que las normas dejan abiertas varias posibilidades y esa jerarquización
de los intereses queda encomendada a la sentencia judicial.
La cuestión acerca de la cual de las posibilidades existentes en el marco de una
norma es la justa, es porque la naturaleza, escapa al conocimiento jurídico y es un
problema de política del Derecho. Pero también el juez crea Derecho y posee una
libertad en su función, por eso, el procedimiento de ejecución está en función de la
voluntad. A veces el Derecho positivo delega en normas como la moral y la
justicia, convirtiéndolas en normas positivas de Derecho.
La concepción según la cual la interpretación es un conocimiento del Derecho
positivo es la “jurisprudencia conceptualista” que también es rechazada por la
teoría pura del Derecho, porque la interpretación misma no sería más que el
hallazgo de normas ya “seguridad jurídica” a la que aspira la teoría tradicional del
Derecho.
Un papel peculiar se reserva la interpretación al llenar las “lagunas de la ley”. Sin
embargo, urge advertir que no existen, en el sentido de que no fuese posible
decidir un arreglo con las normas vigentes; todo litigio consiste en el hecho de que
una parte hace valer una pretensión jurídica contra la otra. El orden jurídico no
sólo contiene el principio de que se está obligado a una determinada conducta,
sino también el contrario. Sin embargo, cuando se habla de “lagunas” significa que
la decisión afirmativa o negativa adoptada por la instancia para aplicar la ley es
inconveniente o injusta, en todo caso, será difícil demostrar su exactitud; así, la
laguna es la diferencia entre el Derecho positivo y un orden tenido por mejor y más
justo. La interpretación no tiene que aplicar la norma, sino eliminarla para poner en
su lugar a la mejor.
Existen aparte de las lagunas “auténticas” las “lagunas técnicas”, es aquí donde la
interpretación puede jugar un papel decisivo. Existen cuando el legislador ha
omitido la regulación de algo que hacia posible la aplicación de la ley. Tenemos
una laguna en el primer sentido cuando la ley determina la fuerza obligatoria, pero
no escribe nada acerca de quien soporta el riesgo y una laguna del segundo tipo
existe cuando una ley determinada, por ejemplo, que un órgano debe ser creado
mediante elección, pero no regula el procedimiento electoral. También las normas
pueden contener faltos de sentido, entonces ninguna interpretación es capaz de
dárselo, pues no se puede extraer de una norma aquello de lo que ésta carece.
Estas lagunas son cosa distinta de aquello que el legislador mismo considera
como tales. Las leyes contienen con frecuencia disposiciones para el caso que no
pudiera decidirse con arreglo a sus normas y no queda otra posibilidad que poner
en manos del juez esta decisión.
LOS MÉTODOS DE LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO
La teoría de la estructura escalonada del orden jurídico, es una teoría dinámica
que considera al Derecho ya creado, estudiando su validez y su ámbito de
vigencia, tiene el punto de vista decisivo para juzgar la creación de las normas del
Derecho; ésta es la antítesis entre autonomía y heteronomía. Ahora bien, la forma
del Estado, es el método con arreglo al cual regula la Constitución la creación de
las normas generales, que considera al Derecho como un sistema de normas
generales, sin tener en cuenta la abstracción e individualización de las mismas.
Como ejemplo, la antítesis entre el Derecho privado, que sería una relación entre
sujetos coordinados y jurídicamente equivalentes; el Derecho público, por el
contrario, una relación entre el sujeto superior y uno inferior entre los dos sujetos.
Del mismo modo, la diferencia tiene la tendencia a convertirse en la antítesis entre
el Derecho y un poder extrajurídico o no jurídico.
Si se admite que la distinción decisiva entre el Derecho público y el privado no es
más que la diferencia de los distintos métodos de la creación jurídica, ya no
parecerá tan paradójica. La teoría pura del Derecho relativiza la antítesis y la eleva
por la ciencia jurídica tradicional a una categoría absoluta, la transforma y se
convierte en una distinción intrasistemática; comprueba su carácter científico,
rompiendo con la ideología implicada en el reconocimiento de un valor absoluto.
Ahora bien, no quiere resolver la cuestión acerca de la cual las dos formas de
regulación es más satisfactoria o la más justa.
DERECHO Y ESTADO
Las teorías tradicionales del Estado y el Derecho consideran sus respectivos
objetos como cosas distintas, sin perjuicio de afirmar que el Estado es un ser
jurídico, sin embargo, es independiente del orden jurídico. Hoy la teoría del
Derecho político dice que el Estado es independiente de Derecho y a veces
anterior a él, y constituye en su calidad de (sujeto) de Derechos y obligaciones por
él concedidos.
La teoría tradicional no puede renunciar al dualismo, para que el Derecho pueda
justificar al Estado que le crea, para someterse después a su obra. De este modo,
el Estado, deja de ser un hecho de poder y se convierte en Estado de Derecho, el
cual se “justifica” creando Derecho. Esta teoría convierte al Estado en objeto del
conocimiento jurídico al afirmarlo como persona jurídica, puesto que constituye
una entidad esencialmente distinta del Derecho.
Pero una vez reconocido como lo ha hecho la teoría jurídica pura, el Estado es un
orden coactivo de la conducta humana que no puede ser de un orden diferente del
jurídico, y se demuestra también que todo “acto estatal” tiene que ser un acto
jurídico. El Estado como persona es la personificación del orden jurídico y como
poder, la eficacia de dicho orden. En consecuencia, no es posible concebir al
estado más ni menos jurídicamente que al Derecho.
La teoría jurídica pura rechaza y niega únicamente que la ciencia jurídica sea
capaz de llegar a la legitimación del Estado por el Derecho o viceversa. La ciencia
del Derecho ha de estar al servicio exclusivo de dicho conocimiento si quiere ser
verdadera ciencia y no política.
EL ESTADO Y EL DERECHO INTERNACIONAL
Es un complejo normativo de normas que regulan las relaciones entre estados,
quienes a su vez son sujetos específicos del derecho internacional. Además para
que sea derecho es necesario que exista la coacción como requisito sino que no
para que sea tratado como tal.
Se podría describir el Estado desde el punto de vista del derecho internacional
como un orden jurídico parcial, relacionado inmediatamente con el derecho
internacional, relativamente centralizado, con dominios de validez territorial y
temporal delimitados por el derecho internacional y, en lo referente
al dominio material de validez con una pretensión de totalidad solo restringida por
la validez del derecho internacional.
Según Kelsen es necesario advertir que este sigue la misma línea de estudio que
los capítulos precedentes. Para que exista derecho internacional deben existir
conductas que deban regularse bajo normas coactivas que sean producidas por
los propios estados, cuando sus intereses sean vulnerados. Las medidas
coactivas que seguirán los estados perjudicados serán producidas por sus propios
órganos jurídicos en forma de sanciones. Las sanciones pueden ser desde las
represalias hasta las guerras. Cuando un Estado acomete contra otro será
necesario que éste adopte las medidas necesarias para proteger sus intereses, sin
embargo estas medidas tendrán que seguir los parámetros que el derecho
internacional establece, sino constituirán delitos internacionales. Ahora, las
guerras o represalias estarán dirigidas no solo a los causantes de
los conflictos además estarán involucradas todas las personas que integren dicho
estado. La fuente principal del derecho internacional son los tratados que se
firmen y sean motivo de acuerdo para una convivencia pacífica, respetando
la soberanía de ambos estados. Los órdenes jurídicos estatales también son
fuente importante del derecho internacional.
La construcción de lo que conocemos como Derecho internacional se explica en
tres grados:
1º la norma fundamental básica - como ya sabemos- presupuesta
consuetudinariamente.
2º los tratados internacionales producidos por los órganos jurídicos
correspondientes. Y finalmente.
3º las normas producidas por los tribunales internacionales.
Cómo se obliga a los estados a cumplir con los tratados internacionales, el
derecho internacional los faculta y también los obliga. Si un Estado agrede a otro
este debe recurrir al ordenamiento jurídico estatal, es decir que por sí mismo
actuara sin necesidad de sentencia judicial u orden jurídico alternativo. Entonces
se define al Estado como una persona jurídica cuya conducta debe regularse bajo
normas completas, además no solo deben ser obligados materialmente (guerras o
represalias) sino personalmente, es decir reconocer la obligación que cada
individuo tiene dentro de su comunidad, la conducta de ese individuo será
regulada por el derecho internacional y será atribuida al estado.
Veamos un ejemplo, la primera guerra mundial tuvo como causa aparente el
asesinato del archiduque Francisco Fernando de Austria y su esposa Sofía Chotek
a manos del estudiante Gavrilo Principie. Supongamos que las bases del derecho
internacional ya están asentadas. El estado Serbio (patria de príncipe) en
beneficio del imperio Austrohúngaro debió recurrir a su órgano jurídico estatal para
castigar el delito de príncipe, y así evitar como dice Kelsen "dificultad alguna" con
respecto a la admisión de una responsabilidad delictual internacional.
Los gobiernos (grupo minoritario de personas que ostentan el poder) muchas
veces son responsables de los conflictos internacionales, pero los que sufren las
consecuencias son el resto de la población que nada tuvo que ver en el asunto,
esa figura es conocida como la responsabilidad colectiva del estado. Lo ideal sería
que las guerras o represalias estén dirigidas a un determinado sector del Estado –
el ejército- lamentablemente en la actualidad eso es imposible. Kelsen en el
acápite de la Teoría pura del Derecho propone la constitución de un estado
mundial con un derecho universal. Desde ya Kelsen afirma que al derecho
internacional le pertenecen todos los ordenamientos jurídicos estatales pero no
forman una unidad, de hecho la visión tradicional trata de estudiar al derecho
internacional como órganos jurídicos independientes entre sí, lo que
peligrosamente podría desencadenar en la anulación del otro y lo que el autor
propone es la validez simultánea de ambos ordenamientos, en una teoría que
expone como "monista". La teoría monista a su vez se divide en dos ramales, por
un lado los que defienden férreamente el orden jurídico estatal sobre el derecho
internacional; y por otro la supremacía del derecho internacional sobre el orden
jurídico estatal.
LA PIRÁMIDE DE KELSEN
Concibiendo todo el ordenamiento jurídico como un sistema de normas, y siendo
el objeto de la Ciencia del Derecho, precisamente la norma jurídica, Kelsen
defiende que la validez de todas las normas jurídicas emana y depende de otra
norma superior, a la que el resto deben su validez y su eficacia. El ordenamiento
jurídico sería pues jerárquico, escalonado, una especie de pirámide cuya cúspide
ocuparía la Constitución como norma suprema del sistema normativo de un
Estado (más allá estaría el orden jurídico internacional, en cuya superioridad
Kelsen creía) y por debajo de las cuales, con una eficacia derivada de la
Grundnorm o norma fundamental, estarían las leyes, los reglamentos, otras
disposiciones gubernativas de carácter general, los actos administrativos, etc, en
función del rango jerárquico del órgano que la emana y de los efectos (generales o
particulares) que tales normas tengan.
La pirámide kelseniana representa gráficamente la idea de sistema jurídico
escalonado. De acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra cosa que la forma en
que se relacionan un conjunto de normas jurídicas y la principal forma de
relacionarse éstas, dentro de un sistema, es sobre la base del principio de
jerarquía. O sea, las normas que componen un sistema jurídico se relacionan unas
con otras de acuerdo con el principio de jerarquía. Imaginemos una pirámide
escalonada: pues en la cúspide de la pirámide se situaría la Constitución de un
Estado, en el escalón inmediatamente inferior las leyes, en el siguiente escalón
inferior los reglamentos y así sucesivamente hasta llegar a la base de la pirámide,
compuesta por las sentencias (normas jurídicas individuales).