INTRODUCCION AL DERECHO FEDYE PARSEINTRODUCCION AL DERECHO ~ JUAN JOSE BENTOLILA Coorminason JUAN JOSE BENTOLILA ‘MARIO EUGENIO CHAUMET JUAN PABLO CHRRE MIGUEL ANGEL CIURO CALDANI ‘MariA ISOLINA DABOVE, ALEJANDRO ALDO MENICOCCI RUBEN CESAR PAVE EZEQUIEL RESNIK GABRIEL MAURICIO SALMEN LA LEYBeall, jaan Jose Sopyight 22009 by Latey 3.4.5.0 ‘Teed 171 (CBDAAC) Banos Aes TSN. or0-s07.09-307-9 PROLOGO Lapresente obra es resultado del trabajo elaborativo de un grupo de do- contes de las Cétedras “A” y “B" de la acignatura “Introduccion al Derecho" dela Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. La finatidad que persegulmos al enfrentar nuestra tares, fue la de acer. cear determinados temas que forman parte 1, que —creemos— no hallan un particularizado tratamiento: afta hoy disponible. En efecto, recorriendo el camino ferner Goldschmict, quien abrié los fecundos cauces de late ‘del mundo jurfdico, se desarrollan cuestlones que se vinculan con aquelias primigenias cuestiones. No resulta éste, por ende, un libro que agote la temética abordads, sino que, porel contrario, busca abrir determinadas probleméticas alos fines de bbrindado, Es que, creemos, no corresponde ala tarea docente la implanta- cién de conocimiento, sino la fértl generacion dela pregunta en el educan- ello asumimos que, con independencla del enfoque de as wia- rolladas, se ha pretendido que todo discurso cuente con la pro- regunta filoséfica, con la esperanza de que tales interro- gantes no pasen desapercibidos para quien debe formar su perspectiva en relacién a la construccién del objeto de estudio del Derecho. EI éxifo 0 fracaso de esta empresa élo podra ser evaluado a la luz det 6, quienes en definitiva juzgarén Ia imentando cualquter iniciativa asumida ‘obra por su valor form: porlos autores. Sobre tales bases, y con la expectativa razonable de Ia utilidad de este Introduccién al Derecho". Vaya en prove- pmentos de su vida académica, se dedican isciplina, alestudio de esta apasion Juan José Banvoura CoordinadorINDICE GENERAL “milengaale— apres ‘Tema2 Ausianono Atpo Mamcocct Panorama histérico de los grandes paradigmas para la construcci6n del conoctmiento juridico. (in dl conoctmniontojurtdice JOAN Jos# BurotsLA Las corrlentes eta ecsoneun Jun Tosé Brox. Lalntroducelén al Derecho .. Gapanes, Mauracio Sauté La dindmica de los repartosTema7 ‘Miguat Avant Crono Catpant Losliimites delos repartos .. 65 Tamas JunssJosé Broun ‘Ambito del Derecho. 6 Tomas Eze quist Reswn ‘Algunos aspectos de Ins fuentes juridicas 8s Tawa10 Manta Isouma Danove aw 99 ‘Tawa r2 ‘Micuat Avant. C1URO CALDANE Perspectiva trialista de la axiologia dikel6gica 137 ‘Tema13 Magu Awaz Cruno CALDANE Nuevas reflexiones sobre 1a complejidad de las autonomias ju- EC . 11 ‘Temas ‘Runs César Pav EThorizonte politico del mundo jurfdl60 en ye ‘Tenax EL LENGUAJE (*) Fuax Jost Basrocsta ¥ Juan Paseo Cras 1 ELLENGUAJE Comenzaremos por definiry clasificar algunos conceptos que, entende- ‘mos, constituyen una parte significatlva del basamento mismo del conoci- lento juricico. En selacién ala cuesti6n que nos ocupa, principiaremos por delimitarla {dea de lenguaje, aclarando desde un principio que, a los fines de no com= plejizar innecesarlamente el panorama, evitaremos la distincién propicia- dda por algunos autores (1) entre lenguay lenguaje. ‘Cuando hablemos de lenguaje, entonces, nos referiremos a un conjunto ‘fintto de signos, cuya combinaciSn admite un mimero infinito de enunciados, {que nos permite transmitir mensajes. Es un sisterna de comunicacién, propio de una comunidad humana). Ya puede comprenderse que, de este modo, la utilizacién del lengusje permite las areas de abstraccién y conceptualizacién, tan necesarias en la Ciencia juridica, Consentido todo lo antedicho, cabe advertir sobre algunas caracteristi- (Nociones dscns}, punto (Bates el conaclmlentofur- "de Introduccion a Derecho, Facultad deDere-2 JUAN JOSE BENTOLILA Y JUAN PABLO CIERE _. EL LENGUNE 3 1,1, En un primer orden de ideas, que el signo lngtifstico puede ser des- ‘ruceién de un: sino de manera estrictamente marginal, delo que se ‘compuesto en significante (conjunto de letras con las que escribimos) y sg desprende que, establecide el signo por parte del grupo linglistco, nificado (objeto al que hace referencia). In caractetistica 1 no implica dejar Hibrado a la voluntad de quien habla el eambio de aquél (7). Se ha dicho al respecto, en metéfora sumamente clara, que “El mapa nnoeselterritrio las palabras no son las cosas que representan). El mapa no ‘eubre todo el teritoro (las palabras no pueden cubrir todo lo que represen any’). Muchas delas diseusiones dele flosoffa, podré compra que se avance en la asignatura, parten del equivoco de ‘que las palabras representan objetivamente concepros 0 ideas dados cuyo signif. ‘ado debe ser descublertoy deseripto (8). 1.2.2 segundo término, que el signo lingiifstco es arblerario, Elo implica que ninguna palabra corresponde a un objeto més que ‘como una asignacién realizada por el sistema; De lo antedicho se desprende que, en el lenguaje, “no hay ninguna re- Jackin necesaria entre las palabras, por un lado, y, por el otro, los objetos, ctreunstancias, hechos o sucesos, en relactén con los cuales aquéilas cumplen ‘es arbitraria con relacién al significado, co alguno Independiente del sujeto hablance Asi, en espafol llamamos “casa” a un determinado objeto que, en oto sistema (inglés) se denomina “house y en otro (franeés), “maison”, 1Las razones por las cuales se de las palabras, pero debe dejarse: que no puede buscarse una causa definida que sirva para dar cuenta de la razdn de tal eleccién. 1.3. Bn tercer término, que el lenguaje es una construcelén social: Ast el hecho de que el signo lngiifstico sea arbitrari, no quiere decir que cada sueto pueda lamar acada objeto como buenamente decida osele oct 17a. Por ello, las decisiones individuales no tienen cabida dentro de la cons- ‘Detal suerte, los lenguajes no son fruto del intelecto de un sujeto aislado, sino que se van haciendo con e! tiempo, en una colectividad determinada, Relactonado con ello, cabe menclonar que el estudio de Ios signos en et seno do la vida social, no corresponde ala lingtistica, sino a la semiologa. 2. Vaguenap El fenémeno de Ia vaguedad de los términos se nos presenta cuando, a ‘pesar de conocer perfectamente un objeto determinada, no pademos saber st lees apltcabie o no una elerta palabra (8). ~__ Unejemplo claro existe en los casos en que utillzamos términos que re- fleren a propledades que, en los hechas, sedan en formade continua (Joven aduito-anciano, alto-bajo) Bs que seudndo se deja de ser Joven para empezar a ser adulto o anclano? 4 a qué altura se es bajo y en relacién a qué pardmetro se comlenza a ser ator B conoce de muchos términos que son utllzados normativa- ment desu alta vaguedad, aun en dreas que pretenden definircon las palabras empleadas. prema dea tnmutabiidad del sino ngs, sfdem pgs. 1358,JUAN JOSE BENTOLILA Y JUAN PABLO CIFRE ‘son utilizadas con gran imprecisién. Para graficar més este problema, se ha recurrido ala expresién “textura abjerta del languaje’ habla de la textura “abioria’, queremos sig- ‘Yallfdebers tomar una decisién metodol6gica: extender el micleo (es un_ hombre, si bien con alginas caracteristicas extraordinarias) orestringirio (no ces un hombre, si bien posee algunos caracteres hummanos). 3-AmmiGtiepap El fenémeno de Ia ambiglledad de los términos, por su parte, nos indica que el significado de las palabras varlard segiin el contexto en que aparez- 3.2, Zn un primer orden de ideas, podemos decir que si alguien me pre- ‘gunta qué significa la palabra “banco' puedo tener al dad. Bllo porque, de modo descontextualt objeto que mie permite sentarme a mia tidad financiera dedicada al préstamo a! clones de ahorristasy deudores,o del plant ‘Gtbol del que sostengo que la mitad mas un¢ esasociads. ELUENGUAE s Estos son los casos de homonimia, generadores de correspondiente am- bigiedad del téronino (9). Ast, dentro de ta clencia Juridica, la palabra *derecho" se utiliza ya sea ‘como "Derecho en sentido objetivo (ordendmiento normativo)” 0 “derecho en sentido subjetivo (facultad derivada del ordenamiento normative}: 8.2. Pero, por otra parte, oto caso de ambigiiedad se da cuando una misma palabra tlene diversos criteios de aplicaci6n relacionados entre sf. 4. MULTIVOCIDAD DOBLE DE TODOS Los VOCAELOS ‘Sistematlzando los dos casos de ambigtedad que vimos anteriormente, ino varias objetos” (13). indicar el objeto sobre el cual sémicos (objeto 1), 0 fa de Derecho su- Pero cuando decimos que la multivo “doble’, quetemos indicat que "[elada palabra no séle connota varios objetos, sino que simulténeamen- tecomprende infinitos aspectos de cada uno de ellos (12).‘nuestra ejemplo, que “la mesa es buena’, puede querer signifi- que comemos esta bien surtida con alimentos (obje- eat bin hecha porelearpintero que a armé (objeto, sspecto 2). Asimismo quelos profesores tienen un ito nivelde excelencia académi- a(bjeto2,aspecto 1,0 queno exigen mucho en elecameny, consecuente- ‘mente, nos permiten aprobar fcilmente (objeto 2, aspecto 2). que el interés que se cobra por el dinero prestadono es alto (obi 1, © que, s1 bien se cobra un alto interés, no se requieren ‘muchas demostraciones de solvencia (objeto3, 2). inocentes, puesto que sonnotaciones pue- den lesviacién lingiifstica), toda to al que no serfan apli- decisle a una mujer que no tlene hijos que es como.una “madre”, sonnotaciones positivas que tal térml ara reparan péolmas en celderos. 5. Usos DEL LENGUATE Debemos advertir que, sf bien puede de ideas es el fin principal tnteo del lengu: je diversos objet bles. Y también que muchas veces estaremos frente afuncio- enguaje, en virtud de las diversas combinactones entre las, incu z 5.2, La funcién informativa El primero de los usos del lenguaje que referiremos; es el de comunicar informacién, Usualmente, ello ¢e Fealiza mediante la afirmacién o negacion deun determinado enunciado. ‘abogade es garantia de lograr una gran riqueza econdmica). Esta clase de discurso, claramente os utilizado para deseribir el mun- do y pata razonar acerca de 61, No interesa aqui la relevancia del mensaje ‘twansmltido, sino que vaa ser distintivo el lenguaje con el que se lo describe ‘osetransmite algo. En los siguientes versos, puede apreciarse, no se intenta brindar infor- ‘macién acerea de las caracteristicas edilicias de una casa, sino que-e tlene or objeto comunicar sentimientos y estados emocionales. “La habitaclén ara pobrey vulgar, jes y sentimientos. Una caracterfstica importante de la funciGn expresiva del lenguaje, o ‘que, de los textos a los que se aplique, no puede predicarse su verdad 0 fal- (14) KAVAPIS, Konetatinos, “Una noche’, en “65 poor’ traduecén Jot Maria Alva- rex, Madrid, Mondador, 1900, pg, 36.3 JAN JOSE BENTOULA ¥ JUAN PABLO CIERE sedad, ni su correceién o incorreccién. Esto a diferencia de lo que vimos previamente con el lenguaje informativo, 5.3. La funciéa directiva Por tltimo, cumplimos con una funcién directiva en los casos en que tilizamos ellenguaje con el propésito de originar oimpedir una accién ma- nifiesta, Los ejemplos mus claros son las drdenes (cerre la puerta; no toque e805 papeles) los pedidos (le agradecerfa si por favor pudiera alcanzarme mila- picera ruviera al margen de esta cuestiéa), ylas preguntas (jestuvo hoy en su: La diferencia entre los dos primeros suele ser muy basta abandonar el modo imperativo y agregar un “por primeroal segundo. En cuanto al tercero, se puede interrogar utilizando una pregunta (:dénde queda la calle Cérdobe?) o pidisndo informacién (necesi- {arla saber sl ésts es la calle Cérdoba), caso este ditimo en que estarfainos en sunda categorta bajo andlisis. terlores, en tanto no se busca comunicar informecién ni sentimnientos, Puede aprectarse que tampoce puede predicarse, delos enunciados que pertenecen ala funciGn directiva del lenguaje, su verdad o falsedad, su co- rreccién o incorreccién. Algunos casos dudosos pueden darse en ciertos tiem utilizan indiseriminadamente en funcién informativa 0 ‘el contexto en que la frase es util A titulo de ejemplo, sun agente de viajes dice “el 18 de este mes su avién Uagard a Madr’, wilizando ei futuro simple del modo wo, es claro ‘blemente generaria en m{ una perplejidad enorme, en tanto estarfa uzgando ‘como falsa una informacién, por no haber advertido su carcter de orden. 6. PRAGMATICA, Mis allé de las diversas funclones que anterlormente hemos tratado, ‘hay ocasion », en adicién de utilizar las palabras para “decir algo’, Jas empleamos para “hacer algo". it z EL LENGUAJE 2 [Ast el “decir algo" (acto tlocuctonario) implica un decir con el propésito, Jon 0 designto de producir determinados efectos (acto perlacucione- Cuando yo le digo a un zeportero en la calle que “sf quiero" la paz en el mundo, s6io estoy diciendo algo, opinando sobre un tema de politica. Aho- ‘ismasy exactas palabras las pronuncio frentea ico . {quiero como espose a Ja mujer en ctestién C ‘comentara a un amigo), sino que estoy brindando mi con- ‘sentimiento matrimonial que, junto al de la restante contrayente, permitiré quel oficial pico diga "Tes declavo marido y mujer” yee genereelvinculo matrimonial {ElDerecho conoce multiplicidad de casos en los que se utiliza la perlo- ccuci6n o pragmética det lenguaje. Asi, cada vez-que ‘yando una mano en en dice "sfjuro® frente a un requerimlento y apo- , no sdlo dice, también hace; cuando digo {La correcta distinciGn entre el acto Hoeucionario y el acto perlocucto- nario, permite la evaluacién adecuada de ta generaci6n 3 por parte {del segundo, en tanto el decir se constituye en un medio para un hacer. (U5) AUSTIN, Jobn Langshan “Pelabeesy aclonoe: Cémo hacer coeas con palabra’, ‘uaduecidn Genaro Garri6y Sduardo Raboesl Barceion, Paid, 1971Tema PANORAMA HISTORICO DE LOS GRANDES PARADIGMAS PARA LA CONSTRUCCION DEL CONOCIMIENTO JURIDICO (*) ‘Atstanpno Axpo Mantcocet jerarquia en el universo” (2), lo“guael Derecho er punds2 ALEJANDRO ALDO MENICOCCI PANORAMA HISTORICO DE LOS GRANDES PARADIGMAS 13 ‘sencla de una ciencia del Derecho mismo. Como la finalided de estas Hineas tun plan econémico, ola excelente labor de un abogado frente a un jurado, 0 ces bri a aproximacion al estudiante sobre el contenido del Derecho, tun eximio médico que evita una epidemia. Sin embargo, ni las Gientifica y “ubicacién’ en el cosmos, como diria Max Scho- itaremos en presentar ejemplos. sando decimos “Derecho natural" debemos aclarar que este “De- |.concepto "Derecho positive”. 2. Antes de continuar, debemos aclarar que por Derecho adscribimos al concepto siguiente: conjunta de adjudicaciones (repartos y distribuctones) eseripto eintegrada por normasyy valorados por la justicia (4), ElDerecho, Jones: la soctolégi- impotencia—, la normoldgica —en la que estén. ‘ integran los repartos ~ y la dikeldgica —constituida por la justicia, que valora adjudicacionesy normas— {Los seres hurnanios construimos parte de la realidad, de sus reglas y de los valores que la enjulcian. Los enunciados de valor sobre una realidad ‘constituyen ios julcios:;Qué buena sentencial ;Qué hermosa escultura! Qué til exte programa! son juicios que enunciamos habitualmente. Sin embar- fg0, antes de valorar hemos recortado (consciente o inconscientemente) el ‘Smbito propia de wna disciplina, gad. No salimos del ch .ésaludablel Ciertamente la pel " SCHILER, Max, “Bl puesto det hombre ent cosmos” Ov ed, raduecisa José Gaos, Ize, Losads 1989, SOLDSCHMIDT, Werner, op.clt pi. 7 ‘sus correspondientes valores —! ‘con esvésticas negras sobre un fondo blanco, izaba ou tratamiento ético. Es comin que los ‘3. El premio Nobel de economia Paul Samuelson (5) reflere on un ept- grafe que “incluso de un papagayo se puede hacer un buen economista [politico con s6lo ensenarle estas dos palabras: oferta y demanda”. Mutatis prutandi, me animo a decir que lo mismo puede sostenerse con respecto tun fenémeno de adjudicacién, "So da a algunos liberted, rique- (istribuctones) pueden adjudicar (como lo hacen la natural 1 Calif tho como rest (entre otros, el problema ambiental, 3 convencional, ia distribucién de los objeto era es todo aquello que beneficia al ser, ala vide. Lau ALEJANDRO ALDO MewiCOccE Las normas constituy generalmento a través de que cruzé un seméforo en rojo violé la norma que impide cruzar iando hay una uz oja. Las hces son los signos que describen el es- ‘Ontico de una conducta como probibida, permitida wobligatoria, ‘Sin embargo, las normas no sélo describen las adjudicaciones; sino que «almisimo tlempo las integran. La integractén relacional eonecta determine- les una consecuencia uridica,sln que tal conexién de ina relacién causal que acontece en el cur imputacién sea reprax s0 de los hechos. Por otro l lor natural objetivo: ex ppor la adecuactén a ningiin otro valor. Si de valoracién. Por elem sufeto se suba a un dm: hhayan llegado primero a a estacién podrén subir eon priorided. Se trata de un mero erterio general orientador, ya que el mismo cede ante una mujer reparto—> B Realidad ——» Posibilidad En otras palabras, la modif de la realidad esperada (el paso del estado A al estado 3) se produciré (ono) por medio de una conducta desple- gada por unser humano determinado o determinable, quehabrd de adjudi- ‘ar potencia o impotencia, esto es, mediante un reparto. ‘Afin de estudiar la dindmica del reparto dividiremos imaginariamente elproceso que precede al reparto yle da origen: ic, entonces, que la dindmica (6) del reparto consiste en ol relato de las distintas acciones parciales y més elementales (tareas) que se “denaminador:aatribacin de potenciaotmpotencs, e deci de lo quefarorce perjudica ‘leery alavide (@ Seqin ei Dicionario del Real Academia Espabola, “Daves (De dindtc) If. Partede larieciniea que trata de as teyes del LA DINAMICA DE 105 REPARTOS 53 desarrollan para alcanzar un reparto, acciones éstas que attibuyen poten- cia o Impotencia y modifican (0 Impiden la modificactén de) un estado de Bstas acciones parcieles no tienen lugar todas a la vez, en forma simul- ue se curmplen en forma suceiva al largo de un peviodo de , tal vez, deberia saber) que entre su propésito y los resultados siempre existen detorminadas resistencias (Kimites)y la interferencia de otras con- ductas humanss. Los repartos, segtin afirma Ciuro Caldant, se originan en un proceso que abarca el reconocimionto de una realidad féctieasituacional y de un complejo de fines respecto de los cuales son posibles diversas conduccio- ‘nes, entre las cuales se decide alguna y luego se to, decisién y efectivizaciin son las ues grandes tareas que originan partes 6). Podemos reflejar a estas tres tareas que dan lugar al reparto, de recono- ctmiento (R), decisién (D) y efectivizacién (E), en el esquema anterfor, del sigulente modo: R—+D—+E A—>B {ela dindmicnesdescribiroefactorescapaces de productralteraclones de wa sistema sic,3 Gawnuee MAURICIO SALMEN. los te6ricos confluyen sobre esta temética y hacen su. indmica del reparto. Entre las principales teorlas de Ia decisién, Ia teorfa de los juegos, la teor‘a dela trategia, etc. 2. EL RECONOCIMIENTO DELLA REALIDAD YEE CASO Aquello que lamamos corrlentemente realidad puede ser apreciado desde diferentes puntos de vista, ya medianto fSrmulas idealistas, ya a tra- vvés de soluciones realistes (7).Churo Caldant sastiene quea cuestién puede suspenso ante la dificultad para la demostracién de cualquie- cinta en cata’ temBian fua’denasotee Cualquiera sea la férmuls que prefiramos adoptar a ese respecto, nas 1 entonces con acordar que, a los fines de la accién préctiea, es nece- ‘sario contar con una representacién de le realidad constraida con elemen- tos que nos aporte algiin proceso de tipe cognitive (@). Parece algo muy abvio que primero debemos reconocer (10) la realidad ppara luego actuar, Sin embargo, qué entendemos por tal realidad, dénde la ‘cruciales para la suerte del jurista y de su tarea, cuestiones que no siempre son consideradas convenientemente destle al Derecho, Bl reconocimiento de la realidad se encamine ala correcta identificacién ¥y evaluacién del probloma y su solucién. Para esta tarea debemos procurar ‘ontar con la mejor informacin disponible. Como bien dice Ciuro Caldant, "La aptitud del jurista para tomar con- ‘clencia juridica de los casos es a menudo muy lintiada, porque se pretends (Qo) Segtin el Dicctonario do la Real Academia Hspatla,“Raconocen: (Del lat ecg ld to etn para ene det ona a La DINAMICA DE LOS RepARTOS 55 conducirioa que los plantee desde las normas o al menos de los valoresy no a la inversa, como uele ocurrir de modo predominante, tam- bidn en la tarea judi ‘Los unidimensionalismos normolégicos y dikelogicos han influido ne- gativamente bloqueando la consideracién de Ias situaciones en las que el Derecho se desenvuelve. La fascinacién que ha provocado —y aun sigue rovocando— un Derecho que se reduce a regles mar que “el jurista, {de los pocos‘constructoret’ que a menudo simula tgnorar el Amblto donde ‘construye y a veces lo hace realmente. Se trata, a nuestro parecer, de una ‘ideologla tendiente a ocultar la tmportancia de lo ‘dado’ y lo ‘construtble’ ara excluir el amplio debate de intereses que creemos corresponde” (12). ‘Qué entendemos por realidad a los fines del reparto se relac ‘modo con el que construimos un caso, La realidad, podria ser entendida ‘como el “tad” de lo factico en el que nos encontramos inmersos y el cao, ‘como el recorte que hacemos de esa realidad a los fines de la declaién jurf- ica Cabe que también nos preguntemos déndedebemos buscar esa realidad ‘que el caso supone y cual debe ser el punto de partida para esa busqui El trialismo presenta la taja de superar los reduecion! por ello nos permite contar. Jaray definide dimensién sociol donde hallar ef marerlal para construlr el caso sin necesidad de recurrit & ‘medlaclones a través dela norma o de los valores (13)