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(Demandante)
(Demandada)
LAUDO ARBITRAL
Tribunai Arbitral-
Secretario Arbitral
SILVALAOS
SECREfARIO GENERAL ARBITRPL
C£Nl'HO DE ARBITftAJE.C.C:~L.
Página I 2
/ND/CE
1. CONVENIO ARBITRAL 3
11. COMPOSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL 4
111 INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL 4
IV. DEMANDA ARBITRAL 4
V. OONTESTACION DE LA DEMANDA 11
VI. AUDIENCIA DE CONCILlACION, FIJACION DE PUNTOS
CONtROVERTIDOS Y ADMISION DE Ml:DlOS PROBATORIOS 19
VII. ALEGATOS 21
VfII. PLAZO PARA LAUDAR
- SILVALAOS
SECRETA O GENERAL ARBITRAL
t.~THO . ARBJ'l'I\A1E-t.t.P.L.
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RESOLUCiÓN N° 11
En la ciudad de Chiclayo, a los veinte dlas dei mes de Noviembre del año dos mil quince, el
Tribunal Arbitral -Arbitro Unlco, integrado por el abogado que suscribe el presente, luego de
haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la Ley y las normas establecidas
por las partes, revisadas las pruebas aportadas, los alegatos escritos presentados, y deliberado
en torno a las pretensiones planteadas en la demanda, en la contestación de la demanda y en
,
la reconvención planteada por la E:ntidad; valorada las pruebas presentadas y admitidas para
,
cada parte, dicta el siguiente laudo para poner fin, de las a las controversias planteadas por ias
partes intervlnientes.
VISTOS:
I.CONVENIO ARBITRAL.
1.1." Con fecha 11 de Noviembre del 2013, el CONSORCIO CONSTRUCTOR OLMOS adelante
(EL CONSORCIO, o EL CONTRAtiSTA, o EL DEMANDANTE), y el GOBIERNÓ Rl:GIONAL
LAMBAYEQUE, (en adelante LA ENTIDAD, o LA DEMANDADA), suscribieron el Contrato N°
041.2013.GR.LAMB-ORAD derivado de la Licitación Pública N" 019.2013.GR.LAMB para la
elaboración del expediente técnico y ejecución de la Obra denominada: "Mejoramiento
del serVicios eduCativo por ampliación de cobertura de nivel inicial de la IEI N° 10855
caserio Mondragón Motupe; I.E.I N° 347-Caserio Palo Blanco- Motupe, I.E.I N° 10188-
Caserio Calera Santa Rosa-Olmos"Departamento de Lambayeque-Región Lambayeque"
cuya cláusula décimo novena establece:
G ALAOS
SECRETARIO ENEi<AI. ARBlli<AI.
.,.
¡
\ .••..
,
/ ••••
C'EJilifi.O DE ARB1TIl.AJE-C.C.P.L .
."...,
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Las partes intervinientes mediante escritos de fecha 19 de febrero y 25 de febrero del 2015
del Consorcio y de la Entidad respectivamente, convinieron que el presente proceso arbitral se
tramite en la ciudad de Chiclayo por ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y
Producción de Lambayeque, sometiéndose expresamente al Reglamento Procesal del Centro y
aceptaron que el Tribunal se integre por Arbitro Unico y a su vez la designación se realizara
por el mismo Centro de Arbitraje de conformidad con sus Normas.
En esta Audiencia, el Presidente del Tribunal Arbitro Unico, abogado Gerardo Guerrero Franco,
se ratificó en su designación y reiteró no tener incompatibilidad ni impedimento para el ejercicio
del cargo, ni vinculo alguno con las partes intervinientes en el proceso arbitral. Las partes no
objetaron ni cuestionaron la designación ni la intervención del Presidente del Tribunal.
En el mismo acto, se establecieron las reglas aplicables ai presente arbitraje, el monto de los
honorarios del Tribunal Arbitral Arbitro Unico y de la Secretaria Arbitral, entre otros aspectos.
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Ninguna de las partes formuló oposición alguna al acta, la misma que fue suscrita en señal de
A)Que por 'imperio de la ley, se declare consentida la resolución parcial del contrato de obra N°
041-2013-GR.LAMB-ORAD para la elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra
"Mejoramiento del Servicio Educativo por Ampliación de Cobertura del Nivel Inicial de la IEI N'
10855-Caserio Mondragón- Motupe, IEI N' 347-Caserio Palo Blanco- Motupe, IEI N° 10188-
Caserio Calera Santa Rosa-Olmos-Departamento de Lambayeque"Región Lambayeque" cuyo
monto contractual asciende a la suma de S/2'605,726.36, debiéndose haber ejecutado la obra
en un plazo de 360 dias calendarios( 90 dias naturales para la elaboración del expediente
técnico y 270 dias naturales para ejecución de la obra). El Consorcio de conformidad con el art
169 del RlCE a través de carta notarial de 21 de noviembre del 2014, indicamos la Resolución
parcial del contrato por los motivos que se exponen en los fundamentos de hecho de la
demanda.
C).- Que se declare la ineficacia de la renuncia a mayores gastos generales por la ampliación de
plazo N° 01, contenido en ia Carta N° 007-2014-GR.lAMB/GRINCVS-DEAT de fecha 04 de Abril
,
del año 2014. Por haber sido coaccionados y/o coactados por la entidad a efectós que nos
apruebe la ampliación de plazo N°01, conforme se advierte de ta Resolución Directoral N°015-
2014-GR.lAMB/GRINCVS-DEAT de 30 de mayo del 2015.
un monto de S/464,853. 03 nuevos soles que comprende elaboración del expediente técnico,
mayores gastos generales, penalidad por resolución de contrato, resarcimiento de dáños y
perjuicios, indemnización por daños y perjuicios y de esta manera se obligue a la entidad ei
pago total por el importe de SI. 353,3n94 (TRESCIENTOS CINCUENTA Y tRES MIL
TRESCIENTOS VEINTISIETE CON 94/100 NUEVOS SOLES).
E).- La acción arbitral que hacen extensiva a la condenas de Costos honorarios profesionales del
i
abogado y Coslas por la suma de S/35,332.19 Nuevos soles a cargo de la demandada ..
Por resolUción W 1 de fecha 24 de Abril del 2015, se admitió a trámite la demanda arbitral y se
dio traslado a LA ENTIDAD para que la conteste en el plazo de diez días hábiles,
continuación:
La Modalidad de Ejecución de la Obra fue Concurso Oferta a suma alzada, que implica
formulación del expediente técnico y la Ejecución de la obra; por ello LA CONTRATISTA
suscribe el documento denominado ACTA DE INICIO DE SERVICIO DE CONSULTORIA el 09
de diciembre del 2013 por un plazo de 90 dias calendarios que cUlminaba el 09 de marzo del
2014. Por parte de la ENTIDAD hizo entrega de tomos como perfiles sin planos y 01 tomo de
,
TORs.
La modalidad de Ejecución concurso oferta está regulado en el art 41° inc 2 del RLCE y
es un contrato especial con tres pretensiones a ejecutarse a )Consultoria en la elaboración del
expediente técnico; b) ejecución de la obra y c) De ser el caso el terreno donde se va a ejecutar
la obra; condicionado a la aplicación del sistema de suma alzada y a un proceso de licitación
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pública.
cumple con presentar el primer informe del proyecto generándose por ello las consecuenCias
siguientes: A) Al 30 de enero 2014 ejecutó la elaboración de los expedientes técnicos de las 03
¡ .. ..
~.
solicitaron ampliación de plaio por 90 dias, en razón a que la consultoría para la formulación de
expedientes técnicos implicaba comenzar "de cero".
La I:NTIDAD refieren, los coacta a renunciar a los mayores gastos generales con la
condición que les otorgue la ampliación de plaio solicitada y por ello se ven obligados a
renunciar mediante carta carta 007-2014-LAMG/CCO recibido por la ENTIDAD el 04.04.2014,
habiendo consignado la renuncia en la Resolución Directoral N°015-2014-GR.LAMB/GRINCV-
DEAT de 30.05.2014 en la que se les concede la ampliación de plazo de 90 días.
j !
INEFICAZ porque ella debe responder a la libre manifestación de la voluntad de las partes que
emite dicho acto juridico, el vicio por tanto produce su ineficacia. La renuncia la acreditan fue
condicionada para el otorgamiento de la ampliación de plazo por parte de la ENTIDAD. Si bien
el pago de gastos generales por ampliación es un derecho de crédito a favor del
CONTRATISTA la LCE y el RLCE le reconoce la condición de libre disponibilidad por lo tanto
renunciabie, pero debió efectuarse después de haber aprobado la ampliación de plazo y no
antes por lo que para los efectos del presente se ejecutó con anterioridad produciendO vicio por
io que carece de eficacia jurídica.
LA CONTRATISTA cumplió con elaborar los expedientes técnicos en las nuevas áreas
asignadas por la ENTIDAD REGIONAL dentro del plazo inicialmente previsto de 90 dlas,
siendo ejecutado y presentado con 17 días de antelación. Mediante carta 0019-2014-
LAMG/CCO dan cuenta del levantamiento de observaciones del segundo informe. Por lo
que mediante Informe 50-2014/LAMB/GRINCVS-DEAT-HRVH certifica que el CONTRATRISTA
no tiene retraso alguno y confirma la entrega con anticipación de 17 días.
técnico.
La formulación de los expedientes técnicos en las nuevas áreas determinadas por ia
ENTIDAD ha generado que el presupuesto contractual se incremente de SI 2'605,726.36
Nuevos Soles a SI 3'902,043.20 Nuevos Soles, con conformidad de la ENTIDAD habiendo
aprobado ei expediente técnico con un diferencial de SI 1'296,316.84 Nuevos Soles del monto
primigenio.
V. CONTESTACION DE DEMANDA.
Mediante escrito presentado el 12 de Mayo del 2015, LA ENTIDAD por Intermedio de su
Procurador Público Regional contestó la demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus
extremos, solicitando que en su oportunidad se la declare Infundada; asimismo presenta
reconvención siendo su pretensión la siguiente
SILVALAOS
SECRETARIO GENERAl. ARSliRAL
",NT~O oc ARBlTftAlE-C.l:.I'.L.
Páginil I 11
proceso arbitral.
Mediante Resolución N° 02 del 18 de Mayo del 2015, el Tribunal Arbitral resolvió Tener por
contestada la demanda y por formulada la reconvención corriéndose traslado de la misma a la
parte demandante por el plazo de diez dias; requiriéndose a ambas partes el pago de los
honorarios adicionales por incremento de la cuantía proveniente de la reconvención.
consignan:
condena de costos y costas y asimismo presenta una pretensión reconvencional a fin de que
se declare RESUELTO EL Contrato de obra 041-2013"GR.LAMB/ORAD por causas imputables
al Consorcio.
Considerando los antecedentes del Contrato bajo modalidad concurso oferta y para
dicho efecto debe cumplirse con ias condiciones que el objeto contractual corresponda a
ejecución de obra; que el valor referenCial corresponda al proceso de licitación Pública y que el
sistema elegido sea suma alzada. En ese sentido el POSTOR CONTRATISTA debe formular
su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. Mediante el
sistema de suma alzada el postor se obliga a realizar el integro de las prestaciones necesarias
para la ejecución de la obra, las obras ejecutadas bajo este sistema implican la invariabilidad
del precio pactado. En ese sentido se obliga a realizar LA ELABORACION DEL EXPEOil:NTE
TECNICO y LA EJECUCION Dl: LA OBRA.
,
I
r¡Ígina I 13
Por las consideraciones que se exponen debe declarar Infundada la pretensión del
CONTRATISTA de declararse consentida la RESOLUCION PARCIAL del contracto pór causas
atribuibles a la ENTIDAD.
reconvencional.
Por lo demás frente a su argumento de coacción por parte de funcionarios del área de
infraestructura, eXige el reconocimiento de SI 36,240.00 Nuevos Soles. Ausencia de pruebas
respecto a supuesta coacción para la renuncia a pago de gastos generales. Al respecto frente a
los hechos alegados por LA CONTRATISTA el CC en su art 241 vicios de la vóluntad regula
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que la violencia o intimidación son causales de anulación de acto jurídico, aunque hayan sido
empleadas por un tercero que no intervenga en él y establece los criterios para calificar la
violencia o intimación debe atenderse a la edad, sexo, a la condición de la persona y a la demás
circunstancias que puedan influir sobre su gravedad,
arbitral.
CADUCIDAD DE LA PRETENSION
estaba concluido es la ENTIDAD quien dispone que en dicho terrenos no va sino eh otros con
diferentes áreas y ubicación originando un daño económico en la suma de SI111 ,525.54nuevos
soles que considera el valor comercial de los expedientes técnicos.
Contrato.
En materia de costos y cotas del proceso por tratarse de una pretensióh accesoria y al
declararse fundada la reconvención, el CONSORCIO debe de asumir Integramente los costos y
hayan cumplido.
plazo que concede para cumplirlo por lo que debe declararse IMPROCEDENTE.
Con respecto a los puntos 51 al 56 del escrito de reconvenciÓn, en la que se afirma que
LA CONTRATRISTA RESOLVIO el contrato por que la ENTIDAD no aprobó el Incremento en el
monto del contrato, cuando sabiamos que según la modalidad el monto del contrato no se
puede variar ello es una falacia que sólo pretende confundir al Tribunal. En razón a :
aprobado el expediente técnico con mayor monto ascendente a SI 3'902,043,20 nueVos soles
porque asi cuesta el nuevo proyecto a diferencia del costo inicialmente pactado ascendente a S/
2'494,201,27 Nuevos Soles, el diferencial económico ha sido provocado por la PROPIA
ENTIDAD REGIONAL y ya referimos que la resolución dei contrato es Improcedente,
El tribunal Arbitral deja constancia que, mediante Resolución N°06 de fecha 30 de junio del
2015, al amparo del art 71° del Reglamento Procesal del Centro de Arbitraje dispuso la
suspensión del proceso en atención a que se encontraba pendiente el pago los derechos
arbitrales de la reiiquidación por la presentación de reconvención por parte de la ENTIDAD,-
controvertidos siguientes:
DEL CONSÓRCIO
1, Determinar si procede declarar consentida la resolución parcial del contrato de'obra N° 041-2013-
GR,LAMB-ORAD para la elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra "Mejoramiento del
Servicio Educativo por Ampliación de Cobertura del Nivel Inicial de la IEI N° 10855-Caserio Mondragón-
Molupe, IEI W 347-Caserlo Palo Blanco- Motupe, iEI N° 10188-Caserio Caiera Santa Rosa-Olmos-
Departamento de Lambayeque-Región Lambayeque"
2,- Determinar la procedencia dei pedido de devolución de la carta fianza de fiel cumplimiento 039-725-
2013-CRACSL, emitida por la Caja Señor de Luren, cantidad equivalente al diez por ciento (10 'lo) del
monto del contrato original por el importe de SI, 260,572.64 (DOSCIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS
SETENTA Y DOS CON 64/100 NUEVOS SOLES),
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3.- Determinar si corresponde declarar la ineficacia de la renuncia a mayores gastos generales por la
ampliación de plazo N° 01, contenido en la Carta N° 007-2014-GR.lAMB/GRINCVS-DEAT de fecha 30
de mayo del año 2014.
4.- Delenninar la procedencia de la declaración de consentimiento de la iiquidación de consultoria por la
fonnulación de expediente técnico, mayores gastos generales, penalidad por resolución de contrato,
resarcimiento de daños y perjuicios, indemnización por daños y perjuicios y de esta manera se obligue a
la entidad el pago total por el importe de SI. 353,327.94 (TRESCIENTOS CINCUENTA Y tRES Mil
TRESCIENTOS VEINTISIETE CON 94/100 NUEVOS SOLES).
5.- Determinar si corresponde la asunción entre las partes los importes que correspondan por costas y
costos arbitrales.
proceso arbitral.
ADMISORIO DE MEDlOSJjROBATORIOS.
En este estado se admitieron los medios probatorios de las partes:
DE lA DEMANDA.
CONTESTACiÓN DE lA DEMANDA
de fecha 12 de mayo del año 2015, identificados del Item A al H y (asimismo por el principio de
adquisición se ofrece ios medios probatorios aportados por ia propia demandante), los cuales se
acompañan en calidad de anexos.
Reconvención,
Contestación a la Reconvención:
probatoria.
no requieren actuación se declaró cerrada la etapa
de
Laudo.
CONSIDERANDO:
IX, CUESTIONES PREVIAS AL DESARROLLO DEL ANALlSIS,
El Tribunal Árbitral verifica el cumplimiento de los principios y garantías del arbitraje, es especial:
(1)que este Tribunal Arbitral se constituyó de acuerdo al convenio arbitral suscrito por las partes:
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(ii) que EL CONSORCIO presentó su demanda dentro del plazo establecido; (iii) que LA
ENTIDAD REGIONAL fue debidamente emplazada con la demanda y, por ello, contestó la
demanda y formuló oportunamente reconvención (iv) que las partes tuvieron plena oportunidad
para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, (v) que ambas partes tuvieron oportunidad
de presentar sus alegatos escritos, como en efecto lo hicieron oportunamente; (vi) que este
Tribunal Arbitral procede a emitir el presente Laudo dentro del plazo establecido; (vii) qué para
emitir el presente laudo, el Tribunal Arbitral analiza lbs argumentos integralmente expuestos por
ambas partes, y examina ias pruebas presentadas y admitidas, de acuerdo a las reglas de la
sana critica y al principio de libre valoración de la prueba, recogido en el Decreto Legislativo N°
1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje; viii) que, el sentido de la decisión es el
resultado del análisis de ia controversia en los términos planteados por ambas partes, aun
cuando algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los arguméntos esgrimidos
por las partes no fueran expresamente citados en el presente laudo: ix) que, para resolver la
controversia el Tribunal Arbitral aplica la normativa especial de la Ley de Contrataciones del
Estado, su Reglamento, las normas de Derecho Público y supletoriamente las normas de
Derecho común.
modificaciones.
1.- Las PARTES con fecha 11 de Noviembre del 2013, suscribieron el Contrato el
Contrato N° 041-2013-GR1AMB-ORAD derivado de la licitación Pública N' 019-2013-
GR1AMB para la elaboración del expediente técnico y ejecución de la Obra denominada:
"Mejoramiento del servicio educativo por ampliación de cobertura de nivel inicial de la IEI N°
10855 caserlo Mondragón Motupe; 1E.1 N° 347-Caserlo Palo Blanco- Motupe, !Jo.l Nó 10188-
Caserio Calera Santa Rosa- Olmos- Departamento de Lambayeque-Región Lambayeque, por un
monto contractual ascendente a SI 2'605,726.36 Nuevos Soles tal como se consigna en su
cláusula cuarta; monto que comprende ejecución de obra, seguros e impuestos, transportes,
Inspecciones, pruebas y los costos laborales conforme a Ley, asl como cualquier otro casio
que le sea aplicable y tenga incidencia en la obra; se debe resaltar que la modalidad de
ejecución es el concurso oferta previsto en el numeral 2° del art 41 del RLCE. El plazo de
ejecución se pactó inicialmente en 360 días calendarios (90 días para formulación del
expediente técnico y 270 días calendarios para la ejecución de la obra) el plazo se inicia de
conformidad con el nUmeral 3.5 de la sección general de las bases.
26'
2.- De conformidad con la cláusula Tercera el objeto del Contrato se pactó para la
elaboración del expediente técnico y ejecución de la Obra denominada: "Mejoramiento del
servicio educativo por ampliación de cobertura de nivel inicial de la IEI N" 10855 caserío
Mondragón Motupe; I.E.I N° 347-Caserlo Palo Blanco- Motupe, I.E.I N" 10188-Caserio Calera
Santa Rosa- Olmos- Departamento de Lambayeque-Reglón Lambayeque; de conformidad con
los términoS de referencia minimos consignados en las bases.
3.- De ConformIdad con la cláusula DECIMO SEXTA del contrato rubro RESOLUCION
DEL CONTRATO se pactó: Cualquiera de las partes podrán resolver el contrato, de conformidad
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con los art 40 inciso c) y 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 1670 y 1680
de su Reglamento de darse el caso ia ENTIDAD procederá de acuerdo a lo Establecido eh los
ARTICULO 40 INCISO C) LeE. Resolución de contrató por incumplimiento: En caso de Incumplimiento por parle del Coi'ltratista de alguna de sus
obligaciones, Que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podré resolver el contrato
en forma tolal o parcial, mediante la remisión por la vla notarial del documento en el que J será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel
jerárquico de aquella que haya suscrito el contralo. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación
por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omillrse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al
contratista ante el Incumpl1miento por la Entidad de sus obliglJctones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carla
nolarial y ésta no haya subsanado su incumpllmiento.
Articulo 16r RLCE,- Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por hecho sobrevinieflte a a la suscripción del mismo,
siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato con sujeción a la Ley. Por igual motivo, se puede resolver el
contrato en forma parcial, dependiendo de los alcanee3 del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, ci dé algún otro
factor relevante¡ siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto,
Artículo 168".- Causales de resolución por incumplimiento La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso'e)
del art40" de la Ley en los casos que el Conlratisla ... (sle)
El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso cj del Art 40 de la Ley, en caso que ta entidad
incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las bases o en el contrato, pese
haber sido requendo conforme al procedimiento eslablecido en el art 1690 del RLCE.
4.2. El Primer Informe del Proyecto fue alcanzado a la ENTIDAD mediante carta 004-
2014/LAMG/CCO fechada e128 de enero del 2014 y recibida por la ENTIDAD el 30 de enero del
2014; informe que es materia de observaciones mediante Oficio N° 246-2014-
GR.LAMB/GRINCVS-DEAT fechado 01 07 de febrero del 2014 al que se adjunta observaciones
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46. Para los efectos del análisis corresponde determinar si el monto adicional
constituye obligación esencial de la ENTiDAD tal como lo considera la CONTRATISr A, para
ello debe tenerse en cuenta el art 41' de la Ley
Articulo 41 0
,_ Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones 41,1 Excepcionalmente y previa sustentaci6n por
el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones
adicionales en caso de bienes y serVicios has(a por el volnllcinco por ciento (25%) de su monlo, siempre qué sean
reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.
41.2 Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince pór ciento (15%) de! monlo
lotal del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, en~endidos como aquellos derivados de
las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas
correspondan a la finalidad del Contrato. Para los efectos del pago correspondiente serán aprobados por el Titular de
la Enlidad.
En el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del
expédiente o situaciones imprevisiblesJ o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del coñtrato, mayores a
las establecidas en el segundo párrafo del presente articulo y hasta un máximo de cincuenta por ciento (501%) del
monto originalmente contralado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectlsta, el Titular
de la Entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar con la autorización del Titular de la Entidad,
debiendo para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contralarla General de la República y con
la comprobaci6n de LEY OE CONTRATACIONES OEL ESTADO
OPINION 027-2014-DTN
1.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado un contrato, el contratista se obliga a ejecutar las
prestaciones pactadas a favor de la Entidad de conformidad con las disposiciones contractuales; por su parte, la Entirlad
se compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en el
contrato.
Así, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el
ámbito de la contratación estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución del contrato,
pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus obligaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la nonnaliva de contrataciones dei Estado ha previsto la posibilidad de resolverJ él contrato,
cuando resuUe imposible ejecutar las prestaciones pactadas: o como paliativo ante el incumplimiento de estas.
1.1,2 Al respecto, comO una de las cláusulas obligatorias en los .contratos regulados por la normativa de contrataCIones del
Eslado, elllleral e) del articulo 40 de la Ley eslabieee que "(O< ,) En caso de IlIcíJmpilin/ento por parte del cohtratista de
alguna de sus obligaciones, .que haya sido previamente óbseNada por la Entidad. v no haYa sido matería de
subsanación. esta última podrá resolver el contraro eh forma total o parcial, ( ... ). Igual derecho esiste al cántratistá ante
el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, síempre que el contratista la haya emplazado
mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento." (El resaltado es agregado).
Asimismo, el último párrafo del artícuÍD 168 del Reglamento precisa que "Ef contratista podrá soNcitar la resolución del
contrato, (. ,.), en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales. las mismas que
se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en el
articulo 169'", (El resailado es agregado),
Como sé aprecia, un contrato suscrito bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado puede resolverse por
el incumplimiento de las obligaéiones del contratista o por el Incumplimiento de las obligaciones esenciales de la
Entidad. En este último caso, el contratista puede resolver el contrato cuando el incumplimiento de la Entidad implique la
inobservancia de aiguna de sus obligaciorie5 esenciales, l[ls mismas que deben estar contenidas en las Bases o en el
contrato.
En éste punto, debe Indicarse que la distinción entre la potestad resolutoriá de la Ehtidad (ante el incumplimiento de
alguna obligación del contratista) y la del contralísta (sólo ante el incumplimiento de obligaciones esenciales de la
Entidad), responde a los diferentes intereses involucrados en la conlratación pública. As!, una Entidad al contratar un
bien, servicio Li obra tiene por finalidad satisfacer Intereses o necesidades públicas; en cambio, el contratista busca
satisfacer su interés económico de lucro, el mismo que constituye un interés privado,
De esta manera, a través de la distinción descrita, la normativa de contrataciones del Estado busca Iimiiar la potestad
resolutoria del contratista a solo aquellos casos en que la Entidad incumpla con sus QQ!jgaciones esenciales, cón la
finaiidad de promover la continuidad de la ejecución del contrato y, en consecuencia, satisfacer el interés público
involucrado con la contrataciÓli.
1.1.3 De conformidad con lo expuesto, se puede inforir que una obligación esencial es aquella cuyo cumplimIento resulta
indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer. el interés de la contraparte;
estableciéndose como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado eh las Bases o en el contrato.
En olras palabras, es aquella cuyo Incumplimiento impide alcanzar la finalidad del contrato.
Abundando en lo anterior, es Importante indicar que el pago de la contraprestación constituye la principal obligación
esencial que toda Entidad debe cumplir para satisfacer el interés económico del contratista, pudiendo existir otro tipo de
obligaciones esenciales en función a la naturaleza u objeto del contrato4 o a las prestaciones Involucradas.
3 A mayor abundamiento, Garcla de Enterria precisa que la resolución "(H.) es una fOflija de extinción anUciDada del contrato actuada
facultativamente por una de las partes cura funtKm cOllsistg 8n salvaguardar su fnlerés coniraclual como da(gosa frente al nasgo dé gue
quede frustrado por la conducta da /a otra Darte", (El resallado es agregado). En Curso de Veree/io Administrativo " reimpresión 2001, MadrId:
Civllas, 2001. Pág. 750.
• En el caso de contratos para la ejecución de obras. el artIculo 184 del Reglamento establece determInadas obligaciones a la Entidad yo
incumplimiento faculla al contralista a solicitar la resolución del contrato iJar Incumpllm!ento, entre ellas la falta de entrega dellérreno o la fa de
designación dellrispectof o supervisor de obra. . !,
Página I 29
Asimismo debe tenerse presente que el nuevo velor referencial aprobado por la Resolución
Directoral incrementa en S/1'407, 842.13 nuevos soies al valor referencial del Contrato; por lo
que a su vez dicho monto excede en 50% del monto originalmente contratado; requiriendo el
pronunciamiento de la Contraloria General de la República de conformidad con el numeral
41.2 Segundo párrafo del art 41° de la LeE concordante con el art 208 del RLCE.
Que si bien es cierto el art 153 del RLCE determina responsabilidad de la ENTIDAD frente a la
CONTRATISTA de las modificaciones que orden y apruebe en los proyectos, estudios informes
o similares o de aquellos cambios que generen debido a la necesidad de ejecución de los
mismos, también es cierto que esta responsabilidad implica ia observancia de la normatividad
vigente y del debido proceso.
OPINIO 019-2015"DTN
1.1.4 Sin perjuicio de ello, es importante senalar que el numeral 2) del articulo 41 del Reglamento define al Concurso oferta como una
modalidad de ejecuclón contractual en la cual "(. ..) el postor debe oferlar la elaboración del Expediente Técnico elocución de la obra v,
de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en /a ejecución de obras qua se convoquen bajo al slslema a suma
alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. ( ... )." (El subrayado es agregado).
Como puede apreciarse, si bien la modalidad de concurso oferta liene COI11Q finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarla
es necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza5 distinta: (1)una consuaorla de obra, al elaborar el expediente ¡étnico de obra,
(ii) la ejecución de la obra en 51 y, de ser el caso, (lii) el terreno, Cabe precisar que estas prestaciones son Indeoendientes y de
elecuclón sucesiva6.
En esa medida, cuando una Entidad determine la conveniencia de ejecutar una obra bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto la
información de! expediente técnico no está disponible al momento de la presentación de propuestas -dado que su elaboración
constituye una prestación del contratista al momento de ejecutar el conlralo-, la propuesta del postor (tanto la téc~ica como la
económica) debé formularse en función al alcance y costo de la latandad de las orestaclones establecidas en las Bases y detTIás
condiciones aplicables de conformidad con la normatlva gue regula el obleto de l<l Cf.Invocatoria1.
5 Para profundizar sobre las reglas aplicables a las diverSas prestacIones involucradas en la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso
oferta, pueden revisarse las Opiniones N" 061-2012/DTN,073-2012/DTN, entre otras.
7 Sobre el particular, es Importante Indicar qua para la presentación de una propuesta debs tenerse en consideración el valor referencial de la
contratación, el mismo que, en caso de obras ejecutooas bajo fa modalldad de concurso alerta, se calcula en 'unción al objeto tle la obm y su
alcance previsto en los estudios de pre Inversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, asl como el resultado del estudio
de las posibllidades de precios de mereado.
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1.1,5 Adicionalmente, es necesario sef'\alar que el primer pilrrafa del numeral 1) del artículo 40 del Reglamento establece que en el caso de
obras convocadas bajo el sistema de contmtación a suma alzada "(.. ,) El postor 'oltnular{¡ su propuesta por un monto filO Inlegral y por
un determilJado plazo de ejecución: (El subrayado es agregado).
Así, al presentar sus propuestas; el poslor se obliya a ejecular el Inlegro de los trabajos necesarios para la ejeCución de las
prestaciones requeridas por la Entidad, en el plazo y Por el monlo ofertados en sus propuestas técnIca y econÓmica; respectivamente.
las que son parte del contralo'l; a SU vez, unlidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta
económica,
De ello se desprende, como regla general, la Invariabilidad del orecio pactadoq eh las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.
De esta manera, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto se ejecutan bajo el sistema a suma alzada-y
ello implica, en principio, la invariabilidad del precio pactado-, la propuesla del postor debe formularse considerando el alcance y costo
de ejecución de la totalidad de las prestaciones involucradas (la elaboración del expediente técnico, la ejecución de la obra en si y, de
ser el caso, ellerreno), segun las cargcteristicas y condiciones generales establecidas en las Bases y aquellas que resulten aplicables
en funCión a la normallva gue regule el objeto de la convocatoria.
1.1.6 Sin embargo, de conformidad con lo indicado en el artIculo 41 de la Ley, una Entidad puede modificar un contrato -y con ello su
precio-, entre otros supuestos, al ordenar al contratista la elecución de prestaciones adicionales, siempre que estas resulten necesarias
para alcanzar la finalidad del contrato.
Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la Entidad soio puede aprobar ia
ejecución de prestaciones adicionales silos planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la ejecución contractua\1~,
justamente, con el objelo de alcanzar la finalidad del contrato.
En virtud a lo expuesto, en las obras que se ejoeutati bajo el sistema a suma alzada pueden aprobarse prestaciones adicionales cuando
la Entidad requiera modificar los planos y espf!c!ficaciones técnicas originales con el objeto de alcanzar la finaiidad del contrato.
1.1.7 Ahora bien, debe considerarse que, en el Gaso de ohras bajo la modalidad de concurso oferta -si bien se ejeculan bajó el sistema a
suma alzada-, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a nquellas s\luaciones en las que, para alcanzar la finalidad
del contralo, la Entidad requiere modifiGar por causa~ no atribuible') a las parteus caracterlsticas técnicas y/o condiciones originales
de elecución del contrato establecidas en las 8ase..u1Q.agu'lllas gue.resulten aplicables en función a la normativa gue regula el objeto
de la convocatorlall, pues los planos y especificaciones lécnlcas définltr.¡as no forman parte de los documentos dél pro~so de
selección, en tanto su elaboración constituye parte de las prestaciones del contralista al elaborar el expediente técnico.
AsimIsmo, debe precisarse que, aun cuando el segundo párrafo del numeral 41.2 del articulo 41 de la ley permite a las Entidades
aprobar prestaciones adicionales da obra por deficiencias o errores del expedienle técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable A las
obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, por
lo que asume entera responsabilidad por su diseflo, debiendo asumlt económicamentE' los errores que en él se adviertan.
En consecuencia, en un conlrato ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta, 51 bien debe ejecutarse bajo el sistema ti suma
alzada; la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad del
contrato, la Entidad requiere modificar, por causas no atribuibles a las partes, las caracterlsticas técnicas y/o las condiciones originales
de ejecución del contrato, situación gue puede tener su origen en la emisión de nonnas de oblidatorlo cumpllmiento.
2.1.1 Como se I1a indicado en los antecedentes de la presente opinIón, las consultas que absuelve el OSeE son aquellas consultas genéricas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del EstEdo; en esa medida, en vla de consulta, este Organlsmó
SupelVisor no puede emitir opinión sobre la posición Que deben asumir los contratistas ante una situación en particular, pues ello
excede la habilitación establecida en ellilera! j) del articulo 58 de la ley.
SIn perjuicio de ello, corresponde efectuar algunas pr€clsiones sobre las implicanclas de la ejecución de obras bajo la modalidad de
concurso oferta.
GINO l\u1SÍLVALAOS
sECRETARIO GENERAL ARBITRAL
Ct:f1TliO DE M\blíf!.Alt.-t-:.C.P.L
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2.1.2 En primer lugar, debe "indicarse que el numerai 2) del articulo 41 del Reglamento deOne Al concurso oferta como la modalidad de
ejecución contractual en la cual "( ... ) el postor debe oferlar la elaboración del Expedien/e TécnIco eíecuclón de la obra v. de ser el caso
el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse 9n la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema 8 suma alzada y siempre
que el valor referencial corresponda a una Licitación Publica, Para la ejecución de la obre es fRquis/lo previo la presentación y
aprobación del Expediente Técnico por e/Integro de la obra." (El subrayado es agregado).
Como se advIerte, si bien la modalidad de concurso oferta tiene como finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarla es
necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distlnta: 1)la venta del terreno, cuando asilo requieran las Bases; li) el serVicio de
consultarla de obra, al elaborarse el expediente técnico; y ¡ji) la ejecución de la obra en si misma. Estas prestaciones, además de ser de
naturaleza distinta, son independientes y de ejecución sucesiva.
Asimismo, del articulo citado se aprecia que para contratar una obra bajo la modalidad de concurso oferta es necesario que se cumplan
las siguientes condiciones:!) que el objeto contractual corresponda a la ejecución de una obra; ii) que el valor referencial corresponda al
de una licitación pública; y lil) que el sistema de contratación sea a suma alzada
Sobre esta última condición, cabe precisar que, en el sistema de contratación a suma alzada, al presentar su propuesta el postor se
obliga a realizar el Integro de las prestaciones necesarias para la ejecucl6n de la obra por el precio de su oferta económica. En esa
medida, las obras ejecutadas bajo este sistema Implican. como regla general la invariabilidad del precio pactado, por 10 que el
contratista se obliga a reaUzar el Integro de tas prestaciones necesarias para la ejecución de lA obra por el precio ofertado en su
propuesta económica; de conformidad con 10establecido en el numeral 2) del articulo 40 del Reglamento.
2,1,3 De otro lado, el tercer párrafo del artIculo 10 del Regiamento establece que, en las contrataciones bajo la modalidad de cot'léurSo oferta,
el expediente de contratación debe contener, entre otros, 01estudio de prelnverslón que sustento la declaratoria de viabilidad del SN1P,
el mismo que debe conslgnarse en las Bases como requerimiento técniCO minlmo\2.
Por su parte, los articulas 13 de la ley y 11 del Reglamento, establecen la obligación de las Entidades de observar las normas que
regulan el objeto de la contratación -reglamentos técnicos, normas melrot6g1cas y/o sanitarias nacIonales, si las hubiere; y los
reglamentos técnicos sectoriales, dentro de su ambito de aplicación, siempre que cuenten con el refrendo del Ministerio de Económla y
Finanzas-, al momento de elaborar las especificaciones técnicas, las cuales constituyen requerimientos técnicos n\lnimos.
AsI, en las obras ejecutadas ba)ó ia modalidad de concurso oferta, es obligación del contralista elaborar el expediente técnico
observando las normas que regulan la ejecución de obras en el pals.
2.1.4 Adicionalmente. cabe precisar que; dadas las distintas prestacIones Involucradas en los contrates que se ejecutan bajo la modalldad de
concurso oferta, este Organismo Supervisor en opiniones previas13 ha establecido que, como reola qeneral a cada prestación
Involucrada en este tipo de contratos se le debe aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado gue sean
compatibles con su naturalez:aH. No obstante, teniendo en conskleración que la finaHdad última del concurso oferta siempre es la
ejecución de una obra, (ambién se ha establecido una reqla especial para aquellos supuestos que Impliquen la eroqaclón de mayores
fondos públicos a los previstos e~ el presupuesto de la obra; asl, en estos supuestos deben aplicarse las disposiciones propia:: de la
ejecución de obras. prioritariamente; con el objeto de salvaguardar tos fondos públlcos involucrados.
Por 10 tanto. en principio, para la prestación consistente en la elaboración del expediente técnico se aplicaran las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado que regulan sfllVlclos. y para la ejecución de la obra se aplicarán las disposiciones especiales
de dicha normativa que regulan obras.
2.1.5 Por último, corresponde sef'lalar que, de acuerdo con el segundo párrafo del articulo 35 de la Ley, durante su eJecución, un contrato
"podrá incorporar ottas modificaciones expresamente esfablecidas en el Reglamenlo: No obstante, en el caso de los contratosi5 de
12 De conformidad con el primer punto de la página 33 de las Bases Estándar de Licitación Pública para la Contralación de la Ejecución de Dbras,
aprobada mediante la Directiva W 018-2012-0SC8CD, que establece lo siguiente: "En caso de obras bajo la modalidad de concursa oferta, en
esfe capllulo la Entidad deberá consignar, además de la descripción de la obra requerida, los términos de referencia para la elaboración del
expediente técnico de obra, asi como los esfudios previos que dioron lugar a la declaraloria de viabilidad alargada por el Sisfema Nacional de
Inversión Pública (SNIP)."
14 A manera de ejemplo, puede sefialarse que, en lo referente al pago al contra lista prima la naturaleza de cada una de estas prestacIones
ejecutadas. Asl, para el pago de las prestacIones correspondientes a la elaboración del expediente técnico se aplica lo previsto en la regulación
de servicios del Reglamento (articulas 180 y 181), mienlras que para el pago de las prestaciones correspondientes a la
ejecución de la obra se aplica 10 previsto en la regulación de obras del Reglamento (artrculo 197).
15 De conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artIculo 142 del Reglamento, el contrato está conformado por el dOcumento Que
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obra, el Reglamento sofo ha prevIsto fa posibUid<ld de modificarlos como consecuencia de la aprobacIón de adicionales, reducclones y
ampliaciones del plazo.
,
Ast, Independientemente del sistema de ejecución contrac!ual, una Entidad liene la potestad16 de aprobar la ejecución de prestaciones
adicIonales, sIempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato,
En el caso de las obras que se ejecutan bajo fa mOdalidad de concurso oferta, dado el sistema de contratacIón aplicable -suma alzada-
debe tenerse eh consideración que, durante la elaboración del expediente técnico una EnUdad puede ordenar la ejecución de
prestaciones adicionales, siempre que estas no modifiquen el alcance de la obra en modo tal gue se afecte el monto ofertado por el
postor en su propuesta económIca; lo contrario ImpllcClrla desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual
y el alcance de las propuestas del postor, asl como la modificación de las condiciones bajo las que se o!orgóla viabilidad al proyecto or
parte del SIstema Nac10nal de Inversión Pública (SN1P)11.
Ahora bien, una vez apmbadó el expediente técnico e iniciada la ejecución de la obra, la Entidad solo puede aprobar la ejecución de
prestaciones adicIonales de obra por hechos o situaciones Imprevistas, que determinen la variación de los planos yfo especlficaciones
técnicas contenIdas en el elCpediente técnico, justamente, con el objeto de alcanz.ar la finalidad det contrato. Sin embargo, el1 el caso de
obras ejecutadas bajo la modalidad de concu~o oferta, lales moolficaciones no podrlan originarse en errores del expediente técnico,
dado que en dicha modalidad el contralista es proyectista y ejecutor da obra a la vez, por 10 que asume entera responsabilidad por su
dlseflo, debiendo asumir económicamente los errores que en él se advlertan1~
Asimismo, en, el caso de la mayor ejecución de merrados, el costo da su ejecución es asumIdo por el contralista, en consecuencla, la
Entidad no debe efectuar pago adicional alguno; dado que en este supuesto la Ilquldaclón final de obra se realiza teniendo e~ cuentR
únicamente los metrados contratados, En el mIsmo sentido, el costo de la ejecución de menaras metrados es asumido por Entidad, la
dado que esta se encuentra obligada a pagar el Integro del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a la natúra\ez.8 del
sistema a suma alzadal9.
Oe esta manera, en el caso de obras ejecutadas hajo la modalidad concurso oferta, considerando que estas se ejecutan bajo el
sistema a suma alzada, la potestad de la Entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de obra se limita a aquellas
sHuaciones en las que se produz.c¡:m ITlodificac\ones en los planos o especificaciones técnlca-.il!or causas no Imputables al contrallsta -
dado que es responsabilidad de este la correcta elaboración de dichos documentos-, no siendo posible la aprobeclón de prestaciones
adicionales o reducclones de obra por la ejecución dE!mayores o menores metrados, respectivamente, debido a que una obm ejecu!adé'l
bajo el sistema a suma alzada se liquida considerando únicamente los mE!trados contratados.
lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, asl como los documentos derivados del proceso de selección que estahlezcan
obligaciones para las partes y que hayan sido expr€-s2mente señalados en el contrato. Asl, el contrato esté conformado entre olros, por la oferta
económica del postor ganador de la Buena Pro, cOl1sliluyendo una obligación para las partes respetar sus térmInos.
15 La potestad de las Entidades de ordenar la ejecución de prestacIones adicIonales se fundamp.nla en Sll calidad de garantes del interés público
en los contratos que celebran con los proveedores para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las
funciones que les ha conferido la ley; lo cual Justifica que las Entidades puedan disponer dichas modificaciones con el único objeto da alcanza
finalidad de dichos contratos y, en última instancIa, la satIsfacción del Interés públicc.
f
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aprobación del Expediente TéCnico quedó sin efecto; no siendo materia de pronunciamiento en
el presente proceso arbitral al no haber sido cuestionada ni es materia de pretensión de las
PARTES.
4.11.- Respecto al análisis del punto 4.8.- no cabe la menor duda que la RESOLUCION
PARCiAL DEL CONTRATO que solicita la CONTRATISTA se refiere al INICIO DE LA FASE
DE EJECUCION DE OBRA, en ese sentido debió haber otorgado el plazo previsto para obra es
decir los quince días que determina la parte in fine del segundo párrafo del art 169', no
obstante ello ha inobservado la disposición prevista en el articulo acatado y como consecuencia
de ello el procedimiento que ha ejecutado resulta nulo al haber incumplido las disposiciones del
art 169' del RLCE.
4.12 Debe tenerse presente que LA CONTRATiStA que respecto a la consultoria elaboración
del expediente técnico, cumplió con las obligaciones previstas en el Contrato como se acredita
con el Oficio 1747'2014-GR.LAMBIGRINCVS-DEAT fechado el26 de Agosto del 2014 en el que
se le comunica haber procedido al levantamiento de las Observaciones del Segundo Informe y
se le otorga conformidad del Informe 002 y Expediente técnico Definitivo a su vez se le
comunica que puede iniciar el trámite correspondiente para la Liquidación del proyecto, sin
penalidad por atraso como se colige del Informe del Profesional de Estudios de la GRINVCS.
En ese sentido que pretende resolver parcialmente el contratista? ¿la aprobación de ia adenda
con mayor monto contractual o ei inicio de la ejecución de fase de obras? Queda claro a tenor
de las propias cartas notariales que la resolución del contrato se solicita por la no aprobación de
la adenda por mayor monto contractual, causal que no se ha previsto en el contrato ni prevista
20 Alberto reta mozo linares Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control 9na EdIción Edil. Gaceta Jurldlca 'Urna Tamo I p
905
'.
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2.2.- De conformidad Con el art 164' del RLCE Ejecución de Garantias regula los supuestos de
ejecución de Garantias
Artículo 164°,_ Ejecución de garantías Las garantías se ejecutarán a simple requerimiento de [a Entidad en los siguientes
supuestos: 1. Cuandó el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecución, el
contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno. Una vez culminado el contrato, y siempre que no existan deudas a
cargo del contratista, el monto ejecutado le será devuelto a éste sin dar lugar al pago de intereses. Tratándose de las garantlas
por adelantos, no corresponde devolución alguna por entenderse amortizado el adelanto alargado,
2 La Garanlia de fiel cumplimiento y la garantía adicional por monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totálidad, s610
cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o
cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las
garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente Irrogado.
3.- Igualmente la garantia de fiel cumplimiento, y de ser necesario la garantía a la por el monto diferencial de propuesta, se
ejecutarán cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido eón pagar .
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él saldo a su cargo establéCidó en el aeta de conformidad de la recepción de la presl8ción a cargo del contratista, en los casos de
bienes y servicios o en la liquidación debidamente consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras. Esta ejeCución
será solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.
2.3- En relación a la carta fianza, el TribUnal advierte que se ha generado una situación "sui
generis" respecto a la ejecUción del Contrato. De parle de la ENTIDAD quien ha omitido y no
ha ejecutado los procedimientos previstos en la norma arl 169° del RLCE para la RESOLUCION
DEL CONTRATO; asi como de la CONTRATISTA quien ha inobservado los requisitos de forma
y fondo para su petición de RESOLUCION PARCIAL DEL CONTRATO. En consecuencia el
CONTRATO N0041-2013-GR.LAMBI ORAD de fecha 11 de noviembre del 2013 mantiene a la
2.4- Si bien el contrato, a la fecha de emisión del presente laudo, mantiene vigencia y validez,
también es cierlo y debe reconocerse que la continuidad en su ejecución es incierta por
causas ajenas a la -voluntad de las partes; en ese sentido la fase de ejecución de la obra queda
condicionada; al sometimiento a revisión de la aprobación o no del monto a que se contrae el
expediente técnico, a la aprobacion de adicional que es facUltad de la ENTIDAD y
necesariamente requiere previo pronunciamiento de ia Contraloria General de la República;
por lo que cabria la posibilidad que se apruebe o no el adicional, que el contrato no pueda
ejecutarse en la fase de Obra y que la ejecución no sea por ei mismo CONTRATISTA.
2.5.- Que, respecto a la garanlia CARTA FIANZA N" 039-725-2013-CRACSL, emitida por la
Caja Señor de Luren, corresponde a la de FIEL CUMPLIMIENTO de la ejecUción del Contrato;
que como se ha referido su ejecución es incierta, habiéndose desnaturalizado el concepto de
dias.
OPINION 14-2014-/DTN
2.2 "¿Cuál son Los supuestos que determInen fa ImprocedencIa 8 la renuncia al pago de mayores gastos generales?" (sic).
la normativa de oontralaciones del Estado no ha regulado la figura de la renuncia al pago de los mayores gastos generales ni establece
supuestos especfficos de Improcedencia de la mIsma.
No obstante, como se indIcó al absolver la consulta anterior, en tanto el derecho a exigir el pago de los mayores gastos generales
variables constituye un derecho patrlmOllial de libre disposición del contraUsla, este puede renunciar al mismo libre y voluntariamente
con posterioridad a la ampliación de plazo, sin que exista coacción o algún vicio de manifestación de la voluntad.
3.3.- Si bien la renuncia a mayores gastos generales constituye un acto de liberalidad, de libre
disposición de LA CONTRATISTA no cabe cuestiona miento alguno respecto a la facultad de
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ENTIDAD)
-MAYORES GASTOS GENERALES SI 36,240.00 NUEVOS SOLES.
_ PENALIDAD POR RESOLUCION DE CONTRATO SI 67,029.89 Nuevos Soles.
-DAÑOS Y PERJUICIOS INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS 231,351.00 Nuevos
Soles.
4.3.- Se debe precisar que tanto la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no regula
con precisión la modalidad de Ejecución Concurso Oferta debe tenerse presente para éféctos
Al respecto, cabe señalar que, dadas las distintitas prestaciones Involucradas en los contratos que se ejecutar'l bajo la
modalidad de concurso oferta, estos pueden asimilarse a lo que, en la Goctrina civil, se denomina como contratos
coligados o conexos, los cuales "(. ..) son constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distinfos entre s1,Q!@..M!
unen para alCanzar una fínalidad determinada." 22 (El subrayado es agregado).
Asi, surge la necesIdad de determinar qué normas resultan aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en la
ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, ya que la normativa de contrataciones del Estado no regula
de manera especifica la ejecución de los contratos celebrados balo dicha modalidad de ejecución contractual.
Ahora bien, teniendo en consideración la nat.uraleza de las disllntitas prestaciones involucradas en los contratos
celebrados bajo la modalidad de concUlSO oferla, y el análisis sislemá\ico de la normativa de contrataciones del Estado,
es necesario estáblecer como regla generai que a cada prestación involucrada en este tipo de contralos se le deben
23
aplicar las disposiciones de la hormativa.de contrataciones dél Estado gue sean compatibles con su ilatUraleza .
No obstante, teniendo en consideración que la finaiidad última del concurso oferta es la ejecución de una obra, es
necesario establecer una regia especial o excepcional a la antes señalada, para aQuellos supuestos gue impliquen la
etoaaci6n de mayores fondos públicos a los previstos eh ei presupuesto de la obra; asl, en estos supuestos deben
aolicarse las disposiciones propias d~ la ejecución de obras. prioritariamente; con el objeto de salvaguardar los landas
públicos involucrados.
En tal sentido, a cada una de las prestaciones de un contrato celebrado bajo la modalidad de concurso oferta se le
apicararán, en principio, las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que sean compa\ibles con su
naturaleza. Excepcionalmente, en aquellos supuestos que impliquen la erogación de mayores fondos públicos, se
aplicarán las disposiciones de la normativa que regula la ejecución de obras, pnoritariamente.
n DE LAPUENTE Y LAVALLE,Manuel. El Contrato en general, LIma: Palestra Editores, 2003, Segunda EdIción, Tomo 1, Pág. 157.
23 A manera dp. ejemplo, puede señalarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza de cada una de estas
prestaciones ejecutadas. As;, para el pago de las prestaciones correspondíentes a la elaboración del expediente iécnico se apli
lo previsto en la regulación de selVicios del Reglamento (artículos 180 Y 181), mientras que para el pago de las prestacio s
correspondientes a la ejecuci6n de la obra se aplica lo previsto en la regulación de obras del Reglamento (artículo 197).
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Por tanto, para la elaboración del expediente técnico se aplicarán ¡as disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado que regulan servidos, y para la ejecución de IEl obra se apiícarén las disposiciones especiales de dicha normativa
que regulan obras.
Articulo 179". _ liquidación del Contrato de Consultarla de Obra 1. El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato
de consultorla de obra dentro de los quince (15) días siguientes de haberse olorgado la conformidad de la última prestación. La
Entidad deberá pronunciarse respectó a dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes
de recibida: de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el conlrallsta.
Si la Entidad observa la liquidación presentadCl por el contratista, éste debe pronunciarse y notificar su pronunciamiento en el
plazo de 5 dias de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá POf aprobada la liquidación con las observaciones
formuladas por la Entidad. En el caso que el contratista no acoja las observaciones formuladas por la Entidad, deberá
manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15) dias hábiles
siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, segun
corresponda.
4.7.- Debe tenerse presente que, respecto a ia liquidación materia de análisis, lA ENTIDAD si
bien cuestiona en su escrito de absolución de demanda la liquidación, sin embargo debe
tenerse presente que ha cumplido con cancelar el monto del Expediente ascendente a la suma
de SI 111,525.00 NUEVOS SOLES, tal y como lo reconoce la misma CONTRATisTA en su
escrito de demanda.
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asunto, máxime si la ENTIDAD con el pago de la elaboración del expediente nos permite inferir
que la ha aceptado sin cuestionamiento por io que no lo ha materializado en observación
aiguna.
QUINTA PRETENSION Determinar si corresponde la asunción entre las partes los importes que
correspondan por costas y costos arbitrales; se acumula con la sétima pretensión.
RECONVENtlONAL
6.1- Respecto a la pretensión bajo comentario, impilca una de carácter principal a solicitUd de
resolución de contrato por causas imputables a la contratista y una accesoria la ejecución de la
6.2.- Que tal como se consignó en el anáiisis de la primera pretensión de la demandante; para
I 0
LA ENTIDAD se debe analizar si cumplió el procedimiento previsto en el art 169 del RLCE;
por lo que de la revisión exhaustiva de loS actuados arbitrales (demanda y anexos) LA
ENTIDAD no ha presentado al Tribunal y por ello no se le han admitido en calidad de medios
probatorios, los documentos que prueben la ejecución por su parte del procedimiento previsto
en la norma acotada para la Resolución del contrato: en ese sentido LA ENttDAD habria
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omitido el cumplimiento del procedimiento previsto por la Ley, lo que se corrobora Con la
afirmación de la CONTRATISTA en su escrito de absolución de reconvención. Asimismo la
ENTIDAD tampoco justifica en que sustenta el requerimiento de incumplimiento de las
obligaciones a cargo de la CONTRATISTA obviamente por ho Ilaber ejecutado el procedimiento
previo previsto en el art 1690 del Reglamentó.
6.3.- Por lo demás la Resolución del Contrato a que Ilace mención LA ENTIDAD en su
pretensión no se sustenta en acumulación del máximo de penalidad, ya que como se Ila
explicado al CONTRATISTA se le otorgó conformidad sin penalidad por atraso.
6.4.- Se debe advertir que, la función del Tribunal Arbitral es resolver controversia derivadas de
la ejecución del contrato, para ello ejerce el control de legalidad respecto a la aplicación de la
normativa al caso concreto sometido a Evaluación Arbitral; El Tribunal no puede emitir
pronunciamiento cuyo objeto es revertir alguna omisión de LAS PARTES en las obligaciones
que le corresponde en la Ejecución del Contrato ello es responsabilidad de cada parte.
En relación a la ejecución de la calta lianza, no siendo válida la pretensión de Resolución
Parcial del Contrato resulta IMPROCEDENTE disponer la ejecución de la Carta Fianza.
7.1.- Al respecto, elnumeral2 del Art. 56° del Decreto Legislativo N° 1071 establece: "El tribunal
arbitral se pronunciará en el laudo sobre la asunción o distribución de los costos de: arbitraje,
7.2.- Por su parte, el numeral 1° del artículo 73° del Decreto Legislativo N° 1071 que Ley
General Arbitraje, dispone que "el Tribunal Arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o
distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del
arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y
prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en
7.3.- El Tribunal Arbitral, teniendo en cuenta que en el Contrato no existe acuerdo entre las
partes respecto a las costas y costos del arbitraje, que al evaluarse la participación de las partes
en el proceso debe tenerse en cuenta que, la entidad cumplió con asumir el porcentaje que le
corresponde y el Integro de su pretensión reconvencional el Tribunal se pronuncia por que las
partes asUman el 50% de las costas y costos del proceso. Debiendo la CONTRATISTA resarcir
XI. DECISION
Por estas consideraciones, resolviendo las controversias sometidas a su decisión, aplicando el
Derecho correspondiente, el Tribunal Arbitral Arbitro Unico
LAUDA:
PRIMERO.- DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión .dela CONTRATISTA sobre declaración de
consentimiento la resolución parcial del contrato de obra N° 041-2013-GR.LAMB-ORAD.
SEGUNDO., DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión de la contratista procedente la devolución de
la carta fianza de fiel cumplimiento 039-725-2013-CRSL y DECLARAR INFUNDADA la pretensión
accesoria vincuiada ia pretensión sexta de la ENTIDAD sobre ejecución de Carta Fianza analitadas
acumulativamente.-
TERCERO., DECLARAR FUNDADA la tercera pretensión de la CONTRATISTA sobre Ineficacia de carta
de renuncia a gastos generales.
CUARTO., DECLARAR FUNDADA EN PARTE la cuarta pretensión de la CONTRATiSTA sobre
aprobación de la liquidación de consultoria por la formulación de expediente técnico, debiendo excluirse
el monto cancelado a la demandnnte ascendente a S/.111,525.00 NUEVOS SOLES Y el concepto
PENALIDAD POR RESOLUCION DE CONTRATO S/ 67,029.89 Nuevos Soles concepto que fue
cancelado A LA CONTRATISTA por la ENTIDAD y el SEGUNDO concepto al haberse declarado
infundada la Resolución parcial del Contrato solicitada por LA CONTRATISTA pretensión primera.
QUINTO.- DECLARAR INFUNDADA la pretensión de la CONTRATISTA sobre condenar a la ENTIDAD
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notificación.
DECIMO: Se Dispone que el presente Laudo sea noti' ado a las partes ENTIDAD y CONTRATISTA. en
.0 sus domicilios que consignan en el expedi{~;e rbltr I y Un ejemplar se.:", rte al expediente eh
--
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SECRETAR\ GENERAl AR5ITRPl
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