Temas Del Derecho Mercantil III Primer Parcial

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DERECHO MERCANTIL III

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 Características especiales de las obligaciones mercantiles frente a las

civiles.
Principios filosóficos;
Cuando el Código de comercio en su artículo 669 establece que las obligaciones mercantiles
se interpretan, ejecutan y cumplen de conformidad con los principios de verdad sabida y
buena fe guardada, no significa que la verdad y la buena fe dejen de tomarse en cuenta para
las obligaciones de otra naturaleza jurídica. Lo que se trata es de insistir en que, por el poco
formalismo con que se dan, esos principios funcionan como parte de su propia substancia, de
manera que las partes obligadas conocen en verdad sus derechos y obligaciones y se
vinculan de buena fe en sus intenciones y deseos de negociar para no darle una
interpretación distinta a los contratos ya que de otra manera se destruirá la seguridad del
tráfico comercial. En otras palabras, el cumplimiento de los deberes y el ejercicio de los
derechos es riguroso, porque solo de esa manera puede conseguirse armonía en la
intermediación para la circulación de los bienes y la prestación de servicios. Esta es, pues,
una característica de las obligaciones mercantiles: el escrúpulo en hacer prevalecer la verdad
y la buena fe que proviene del contrato como elementos consubstanciales a su propia
naturaleza. De ahí en materia de nulidad de obligaciones mercantiles, la doctrina aconseje
reducirlas al máximo, con el de mantener la seguridad del tráfico.
SOLIDARIDAD DE LOS DEUDORES

La doctrina civil nos enseña que cuando una obligación tiene del lado pasivo o activo a varias
personas, se le llama mancomunada. Esta mancomunidad puede ser simple y solidaria. En el
caso del deber, es simple cuando cada uno de los sujetos responde de una parte de la
obligación y solidaria cuando cualquiera de ellos responde de la totalidad frente al sujeto del
derechos. Conforme nuestro Código Civil, para que una obligación mancomunada sea
solidaria, es necesario que se pacte expresamente. Con el fin de entender mejor la anterior
exposición, transcribimos los artículos del Código Civil que regulan esta materia:
- Artículo 1347: hay mancomunidad cuando en la misma obligación son varios los
acreedores o varios los deudores.
- Artículo 1348: por la simple mancomunidad no queda obligado cada uno de los
deudores a cumplir íntegramente la obligación, ni tiene derecho cada uno de los
acreedores para exigir el total cumplimiento de la misma. En este caso el crédito o
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la deuda se consideran divididos en tantas partes como acreedores o deudores

haya y cada parte constituye una deuda o un crédito separados.
- Artículo 1352: la obligación mancomunada es solidaria cuando varios deudores

están obligados a una misma cosa, de manera que todos o cualquiera de ellos
pueden ser constreñidos al cumplimiento total de la obligación y el pago hecho por
uno solo, libera a los demás y es solidaria con respecto a los acreedores cuando
cualquiera de ellos tiene el derecho de exigir la totalidad del crédito y el pago hecho
a uno de ellos libera al deudor.
- Artículo 1353: La solidaridad no se presume; debe ser expresa por convenio de las
partes o por disposición de la ley…
Subrayamos solo el primer párrafo del último artículo, porque con relación a este es que se
establece una especialidad de las obligaciones mercantiles mancomunadas en lo que al deudor o
los fiadores se refiere: si en una obligación mercantil hay varios deudores, su mancomunidad es
solidaria en virtud de la ley (Art. 674 del Código de Comercio); o sea que se presume no necesita
ser expresa como lo manda el Código Civil. A la inversa de este lo que se pactara seria que la
mancomunidad fuera simple. Esta regla rige también para el fiador de una relación mercantil; y si
hay varios fiadores, son solidarios entre sí, salvo pacto en contrario. Lo anterior no excluye el
derecho a repetir que reconoce el artículo 1358 del Código Civil. También es especialidad que el
Código de Comercio solo regule la presunción de la mancomunidad solidaria en el sujeto pasivo
de la obligación (deudores), no así en el sujeto activo (acreedores). En resumen la particularidad
de la mancomunidad en las obligaciones mercantiles es que, en cuanto a los deudores o sus
fiadores, es solidaria para disposición legal en contraposición a la civil que debe ser expresa; no se
presume, salvo disposición legal en contrario.
1.1.1 EXIGIBILIDAD:
La obligación está sujeta a un plazo o sea el tiempo en que el deudor debe cumplirla. De
acuerdo al Código Civil cuando se omite pactar el plazo, o se dejó a voluntad del deudor
este fijara la duración del mismo, el acreedor tiene que recurrir a un juez competente para
que lo determine (Articulo 1283 del Código de Civil), si este fuera el procedimiento que se
siguiera ante obligaciones mercantiles sin plazo, la celeridad en el cumplimiento de los
contratos se vería afectada y generaría hechos negativos en el tráfico comercial, además de
hacer negatoria la característica del poco formalismo del Derecho Mercantil. Aquí surge
entonces una segunda especialidad de las obligaciones mercantiles: cuando se omite el
plazo la obligación es exigible inmediata. Por ejemplo, si se contrata una compraventa
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cuyo precio se pagara por abonos es lógico que la obligación no sea exigible de inmediato
porque el plazo es consecuencia del mismo contrato. En concordancia con este mismo
tema, los términos de gracia y cortesía para ampliar el plazo, existen en las obligaciones
mercantiles a menos que se pacten expresamente (Artículos 675, 676, del Código de
Comercio)
1.1.2 MORA:
Los sujetos de una obligación civil tanto deudor como acreedor pueden incurrir en mora; la
mora es el status jurídico en que se encontrara el sujeto si no cumple con su
obligación o no acepta la prestación que le hace el deudor, según el caso, en virtud de
la exigibilidad de los respectivos vínculos, las característica propia del Código Civil es que
para caer en mora, salvo las excepciones que establece el artículo 1431, es necesaria la
interpelación o sea el requerimiento en forma judicial o por medio de un notario, en
cambio en las obligaciones y contratos mercantiles se incurre en mora sin necesidad de
requerimiento bastando únicamente que el plazo haya vencido o sea exigible, así se
adquiere el status de moroso, la excepción a esta regla son los títulos de crédito y cuando
hay pacto en excepción a esta regla son los títulos de crédito y cuando hay pacto en
contrario.
Al respecto de este mismo tema, el código civil establece que la mora del deudor genera
daños y perjuicios que deben ser pagados al acreedor; pero ellos deben ser consecuencia
inmediata y directa de la contravención (Artículos 1433 y 1434). A nuestro juicio y tal como
lo ha reiterado la jurisprudencia, el Código Civil se orienta a obligar que se pruebe
fehacientemente que esos daños o perjuicios se han causado o que necesariamente deben
causarse, no siendo suficiente la simple reclamación o pretensión a menos que se tratara
de una clausula indemnizatoria. En lo mercantil sucede lo contrario: hay un mandato
para el deudor moroso de pagar daños y perjuicios, salvo pacto en contrario, cuando la
obligación tuviere por objeto una cosa cierta y determinada o determinable; daños y
perjuicios que se cuantifican en relación al interés legal sobre el precio pactado en el
contrato; y a falta de este, por el que tenga en la plaza al día del vencimiento; en el
contrato; el de lo anterior el que fijen expertos. Esta especialidad, que favorece
privilegiadamente al acreedor, es injusta porque no entra a considerar si los daños y
perjuicios realmente los provoco el incumplimiento del deudor; la ley los presume en
desmedro de una tradición jurídica que viene desde el Derecho romano: las estipulaciones
a favor del deudor. Creo que esta norma tiene su fundamento, pero no debió formularse
dejando una de las partes completamente desfavorecida; debió seguirse la tónica del
código civil, para que no resultara que este Código, calificado de conservador, viene a ser
más protector que la ley mercantil, y todavía más si la obligación tiene por objeto una
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prestación pecuniaria, el acreedor puede estimar (lease disponer) que los daños o perjuicios
sobrepasan la cantidad que representa el interés legal o las sumas que se hayan
establecido; y como consecuencia de ello puede reclamar el excedente (Artículos 678-679).
1.1.3 DERECHO DE RETENCION:

El tema de la retención no puede parangonarse en forma sistemática entre disposiciones del
Código Civil y del Código de Comercio. El derecho de retención aparece diseminado en todo
el libro V del código, por ejemplo en el artículo 1715 encontramos que el mandatario puede
retener objetos que tenga en su poder como consecuencia del mandato si el mandante no le
paga las cantidades a que tiene derecho por indemnización y reembolso de gastos
efectuados. En cambio, en la ley mercantil, la institución esta sistematizada en la parte
general que el Código dedica a las obligaciones, sin perjuicio de que aparezca también en
algunos contratos en particular.
¿Qué es el derecho de retención? Es la facultad que se concede al acreedor mercantil

para retener bienes muebles o inmuebles de su deudor, que se hallen en su poder; o de los
que tuviere por medio de títulos representativos, cuando al ser exigida la obligación el
deudor no cumple o bien hasta que el deudor cumpla (Artículos 682 del Código de
Comercio). De acuerdo a lo anterior la retención funciona como una garantía a favor del
acreedor que desea hacer efectiva la obligación. Pero como los bienes retenidos siguen
siendo propiedad del deudor, el acreedor debe velar por su conservación; por eso la ley le
asigna a este las obligaciones de un depositario; guarda la cosa depositada y embaladas o
selladas; avisar de cualquier pérdida o deterioro que pudiera sufrir la cosa y de las medidas
que deben tomarse para evitarlo; e indemnizar los daños y perjuicios que por dolo o culpa
sufriere al deudor con relación a la cosa (Artículos 1978 del Código Civil 683 del Código de
Comercio)
Conforme los artículos 684, 685, y 687, del Código de comercio, el derecho de retención
opera bajo el siguiente régimen:
La retención opera bajo el siguiente régimen:

a) La disposición (enajenación) que el deudor haga de los bienes retenidos, no afecta la
retención;
b) Cuando los bienes retenidos son embargados, el acreedor que los posee tiene derecho
a conservar los bienes con carácter de depositario judicial; a ser pagado
preferentemente, si el bien retenido estaba en su poder en razón del mismo contrato que
origino su cuenta y a ser pagado con relación al embargante si su relación de crédito es
anterior a la de este; y
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c) El acreedor que retiene pagara costas judiciales, daños y perjuicios, si no entabla la

demanda dentro del término legal; o si se declara improcedente su demanda. ¿Cuál es
ese término para entablar la demanda? La Ley no lo dice y es una inexcusable omisión,
porque entablar deber estarse a los términos de la prescripción de las obligaciones a
menos que cada contrato se pronuncie sobre este particular. Creemos que la ley debió
ser más específica en este aspecto.
Nulidad de las obligaciones Plurilaterales

Es criterio reiterado de la doctrina que en materia de obligaciones y contratos mercantiles
los hechos de nulidad deben reducirse al máximo en aras de la seguridad del tráfico
comercial; sobre todo por su rapidez y poco formalismo. Comentamos bajo este título el
artículo 689 del Código de Comercio, en donde se establece que la nulidad que afecte la
obligación de una de las partes en un negocio plurilateral, no anula la totalidad del negocio
jurídico sino únicamente con relación a la parte que provoco la nulidad; salvo que ese hecho
haga imposible la existencia del negocio. Si observamos bien este artículo, detectamos que
no se refiere a la nulidad de los contratos bilaterales. La nulidad de estos se regirá por el
Código Civil conforme las directrices señaladas por su doctrina. ¿Por qué se singularizo a
los plurilaterales? Negocio jurídico plurilateral es aquel en que los sujetos que intervienen
no tienen intereses ni status jurídicos contrapuestos, como en el caso del contrato de
sociedad. La verdad es que una disposición de esta naturaleza no sería propia del derecho
mercantil, pero por la ausencia de una norma precisa en ese cuerpo legal fue acertado
incluirla en el Código de comercio por los contratos plurilaterales que se dan a su amparo,
relacionados con la sociedad mercantil.
Con relación al tema de nulidad de las obligaciones y contratos mercantiles no debemos

olvidar que aun cuando no se tratara de negocios jurídicos plurilaterales el juez debe ser
cauteloso para declarar una nulidad de obligaciones mercantiles, basándose en los
principios de verdad sabida y buena fe que deben regir la conducta de los sujetos ya que
esa cautela le da confianza y seguridad al tráfico comercial. El fenómeno debe ser muy
evidente para que genere la nulidad de un negocio mercantil.
Calidad de las Mercaderías:

Cuando existe obligación de entregar mercaderías como consecuencia de un contrato y no
se estableció su especie o calidad al deudor solo puede exigírsele la entrega de
mercaderías de especie o calidad medias. Esta previsión se encuentra en el artículo 690 del
Código de Comercio y se parangona con el artículo 1321 del Código Civil, de manera que no
constituye una especialidad de las obligaciones mercantiles; aunque por la forma en que se
da el comercio el beneficiado con esta fórmula suele ser el comerciante, aunque no
necesariamente.
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Capitalización de Intereses:
Capitalizar intereses significa que cuando el deudor deja de pagarlos, la cantidad que se
adeude por ese concepto asienta el capital; de manera que, a partir de la capitalización, los
intereses aumentan porque se elevó la suma del capital. Este fenómeno (Arto. 691) era
conocido en el negocio bancario; pero el Código de comercio lo extendió a todo tipo de
obligación mercantil, siempre que así se pacte en el contrato y que la tasa de interés no
sobrepase la máxima que cobran los bancos.
La capitalización de intereses, durantemente criticada por la doctrina, es uno de los

aspectos negativos del actual Código de comercio, porque va en contra de grandes masas
de población que consumen bienes y servicios. Una futura revisión del Código debiera
suprimir esta especialidad. Contrariamente el artículo 1949 del Código Civil prohíbe la
capitalización de intereses; permitiéndola únicamente en el negocio bancario.
Vencimiento de las Obligaciones de Tracto Sucesivo.

El artículo 693 del Código de comercio establece que en las obligaciones de tracto sucesivo
(la compraventa por abonos, por ejemplo) salvo pacto en contrario, la falta de un pago da
por vencido el plazo de la obligación y la hace exigible. Aun cuando en el código civil no
existía una disposición similar en forma genérica, la previsión del Código de comercio es
especial, porque el artículo 1836 del civil, el referirse a la compraventa de bienes inmuebles
por abonos, esta se resuelve por la falta de pago de cuatro o más mensualidades
consecutivas. En el caso de los bienes muebles la ley civil no tiene ninguna previsión; y si
no se trafican como mercaderías, se aplicaría por analogía la misma disposición del Código
Civil. Así también, el artículo 1940 de este, da por terminado el contrato de arrendamiento
cuando se dejan de pagar dos meses de renta, por lo menos.
Características de los Contratos Mercantiles

Al hablar de las fuentes del derecho, mercantil, dijimos que el contrato es considerado como
fuente del derecho, aunque no de carácter general, porque es ley únicamente entre las
partes que lo celebran. El contrato como acto jurídico, constituye el medio para que se dé el
movimiento en el tráfico comercial y aun cuando las obligaciones mercantiles no
necesariamente devienen de él, sigue una categoría para el surgimiento de obligaciones de
origen contractual.
La teoría general del contrato no difiere diametralmente entre el campo civil y el mercantil;
de manera que los conceptos fundamentales son aplicables a este tema. Por ese motivo es
que los autores no desarrollan una teoría general del contrato mercantil; lo que se hace es
señalar aquellas características especiales de los contratos mercantiles que existen para
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adaptar la forma a un conjunto de relaciones objetivas que, como ante hemos señalado, se
producen en masa, con celeridad, con reducidos formalismos, los que casi no se observa en
la contratación civil.
Al tratar de establecer las especialidades que el Derecho guatemalteco le asigna a los
contratos mercantiles o a las formas de contratar, vamos a resaltar esas características
propias, deducidas del mismo contexto de la ley. Pero antes, es necesario que recordemos
el artículo 1517 del Código civil, que dice: “Hay contrato cuando dos o más personas
convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”
La Representación para contratar:

En el derecho mercantil función a lo que se llama la representación aparente; o sea que una
persona se manifiesta como representante de otra, sin necesidad de ostentar un mandato,
como sería necesario en el tráfico civil, esta singularidad del campo mercantil ya la
expusimos al estudiar los títulos de crédito, de manera que no resulta difícil entender esta
característica de la contratación mercantil: un agente vendedor llega a una tienda y realiza
un negocio de suministro de mercadería en nombre de su principal; este envía la primera
remesa o realiza otro acto que denota el conocimiento que tiene de lo que en su nombre
realiza el agente viajero. Si el principal comerciante quisiera incumplir sus obligaciones de
suministro, alegando que el agente viajero no tenía mandato para representarlo, su
argumento carecería de fundamento porque en ese caso se dio la representación aparente
o sea representar a otro sin mayores formalidades, siempre y cuando, expresa o
tácitamente, se de la confirmación por parte del representado. Esta particularidad en el
surgimiento del contrato mercantil se encuentra en el artículo 670 del Código de Comercio.
Forma del Contrato Mercantil:

En el campo civil (Arto. 1574) las personas pueden contratar y obligarse por medio de
escritura pública, documento privado, acta levantada ante el alcalde del lugar, por
correspondencia y verbalmente. En el campo mercantil (Arto. 671) la forma se encuentra
más simplificada: los contratos de comercio no están sujetos, para su validez a formalidades
especiales. Cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebran, las partes quedan
vinculadas en los términos que quisieron obligarse. Cuando el contrato se celebre en
Guatemala y sus efectos surtan efectos aquí, debe usarse el idioma español, en
concordancia con las leyes fundamentales de la Republica.
Clausula Compromisoria
Los artículos 270 y 272 del Código procesal civil y mercantil establecen que toda
controversia relativa a los contratos puede dirimirse mediante juicio arbitral, si así se
consigna en escritura pública. En el terreno mercantil es diferente: un contrato puede
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discutirse mediante arbitraje sin necesidad de que la cláusula compromisoria conste en

escritura pública, lo que viene a ser una característica del contrato mercantil (Arto. 671 del
Código de Comercio).
Los Contratos por Adhesión

El llamado contrato por adhesión ha sido discutido profundamente en la doctrina, tanto por la
forma en que se da el negocio como en lo referente a su conveniencia para contener
auténticas manifestaciones de voluntad. Se le critica, fundamentalmente, el hecho de
colocar al consumidor en una posición de desventaja frente al que le ofrece un bien o un
servicio. Sin embargo, quienes lo defienden consideran que es el medio más adecuado para
aquellas transacciones que se dan en grandes cantidades.
Por eso se ha considerado que esta modalidad de contrato es más susceptible de darse en
el campo mercantil; aunque no es extraño a las relaciones civiles, aun cuando se le revista
de procedimientos diferentes. Por ejemplo, cuando se venden inmuebles por medio de
compañías Lotificadora o constructoras el comprador esta en imposibilidad de discutir los
términos en que se le vende y por ello es un contrato por adhesión. En el campo comercial
esta forma de contratar es lo más corriente. Por eso es que el código de Comercio establece
algunas reglas, tímidas por cierto para interpretar los contratos por adhesión con el objeto de
proteger al contratante que recibe la oferta de contrato. Estos contratos llamados en forma
más técnica “Contratos por adhesión” son producto de la negociación en masa; son
elaborados en serie, según la ley de los grandes números, sometidos a las leyes de una
estandarización rigurosa, que por un proceso de tipificación contractual reduce al mínimo el
esfuerzo de las partes y la pérdida de tiempo. ¿Cómo puede lograrse que esos contratos por
adhesión no sean contrarios a los intereses de la masa consumidora? Que el Estado tuviera
un órgano que revisara previamente los formularios, machotes o pólizas, antes de que
usaran con el público, tal como está previsto en el código Civil para los formularios de la
empresa que presta servicios públicos; previsión que debió ser para todo contrato por
adhesión.
En cuanto al código de comercio se refiere, debemos distinguir dos situaciones que

disciplinan el contrato por adhesión:
a) Contratos mediante formularios (Arto. 672). En los contratos estandarizados mediante,
formularios, sus interpretación se rige por las siguientes reglas:
I) Se interpretan, en caso de duda, en sentido menos favorable de quien preparo el
formulario;
II) Cualquier renuncia de derechos tiene validez si en la redacción del documento
aparece en caracteres tipográficos más grandes o diferentes al resto del
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documento y
III) Las clausulas adicionales prevalecen sobre las generales, aunque estas no hayan
sido dejadas sin efecto.
b) Contratos mediante pólizas (Art. 673). Hay contratos que se celebran mediante pólizas
(el seguro), mediante facturas (una compraventa), mediante órdenes o pedidos (el
suministro). En estos contratos puede suceder que los términos en que se contrató,
difieran de lo que dice el documento. Para ello se puede pedir la rectificación dentro de
los quince días siguientes a aquel en que se recibe el documento; de lo contrario; se
consideran aceptadas las condiciones consignadas. Asimismo, si la persona contra quien
se reclama no contesta dentro de quince días, se considera aceptada la rectificación. En
estos dos casos debe tenerse al silencio como tacita manifestación de voluntad. A estas
formas de contratar también se les aplican las reglas de interpretación antes dichas.
Omisión Fiscal
Los actos jurídicos, sobre todo los que se refieren al tráfico patrimonial, están sujetos a cargas
impositivas a favor del Estado. El hecho de que los sujetos contratantes fueran omisos en la
tributación fiscal, puede ocasionar que esos actos adolezcan de ineficacia. Sin embargo, como el
tráfico mercantil puede verse afectado en la buena fe comercial, cuando los sujetos omiten tributar
con respecto a sus contratos y obligaciones, la ley establece que ello no produce la ineficacia de
los actos o contratos mercantiles, como tampoco los libera de pagar los impuestos omitidos. En
estos caso, además de pagar la carga tributaria, se responderá de la multas que se imponen como
consecuencia de disposiciones del Derecho tributario (Arto. 680 del código de Comercio)
Libertad de Contratación
En el contrato ha sido considerada como la máxima contención de la libertad jurídica, entendida
esta como la decisión de las personas que para hacer o no hacer lo que la ley permite. Ninguna
persona está obligada a celebrar contrato. En este sentido el artículo 681 del código de comercio
establece que a nadie se le puede obligar a contratar sino cuando rehusarse a ello significa un acto
ilícito o abuso de derecho. Lo que a mi juicio pretende la ley, es lo siguiente: si una persona habilita
una empresa mercantil o de intermediación para ofrecer al público bienes y servicios; tiene libertad
jurídica para decidir si contrata o no con una persona determinada. Ahora bien se dan casos en
que por prejuicios de variada índole un comerciante puede decidir que no contrata o negocia con
sujetos de determinada religión, raza o situación económica. ¿Podría fundamentarse esa conducta
en la libertad de contracción? Además recordemos que puede darse comercios únicos para
proveer un bien o un servicio un monopolio, colocados en posición de privilegio. El comerciante en
tal caso, cometería un abuso de derecho si se negara a contratar, porque como bien lo dice el
dictamen del anteproyecto del código de comercio: “si el consumidor no tiene la facultad de elegir
proveedor, este tampoco debe poder elegir su clientela”
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Efectos de la Cláusula “Rebus Sic Stantibus”

Esta cláusula contractual conocida como “Teoría de la Imprevisión” quiere decir que el contrato
se cumple siempre y cuando las circunstancias o cosas, -rebus- se mantengan – stantibus –en las
mismas condiciones o situaciones iniciales. El código de comercio establece en su artículo 688 que
el deudor puede demandar la terminación del contrato únicamente en los de tracto sucesivo y en
los de ejecución diferida, si sobrevienen hechos extraordinarios e imprevisibles que hagan oneroso
el cumplimiento de la prestación. Una terminación que se diera por esas circunstancias no afectaría
las obligaciones ya cumplidas ni aquellas en las que ya se ha incurrido en mora. O sea, que se
trata únicamente de obligaciones pendientes. Ejemplo un Contrato de Adhesion por dos o mas
años que se pacta una prestación de servicios pero que con el tiempo le esten subiendo
constantemente a la cuota por la inflación del país, puede el que contrato el servicio demandar la
terminación del contrato.
El articulo 688 a que nos referimos tiene una defectuosa redacciones porque no era necesario
decir en qué clase de contratos puede operar la cláusula de imprevisión, ya que es natural que
únicamente puede serlo en los contratos sucesivos y no en los instantáneos. A este respecto, los
tratadistas Maseaud dicen: “la teoría del a imprevisión… no se puede aplicar, por la fuerza de las
cosas, más que a los contratos sucesorios. En efecto, supone que se hayan tomado en exceso
gravosas las obligaciones de una de las partes, en el curso de su cumplimiento…”
Contrato Definitivo:
El artículo 692 del Código de Comercio trae una particularidad del contrato mercantil; y que puede
darse debido al poco formalismo del tráfico comercial. Cuando se celebra un contrato se debe
saber de antemano quienes son las personas que lo van a concertar. Al fin y al cabo, el mismo
concepto de contrato que da el Código Civil así lo insinúa. Pero en el mundo del comercio puede
suceder otra cosa una persona contrata con otra un determinado negocio, pero una de ellas lo
hace como representante aparente, reservándose la facultad de designar dentro del plazo no
superior a tres días, quien será la persona que resultara como contratante definitivo. Esta
designación para que surta efectos y vincule al designado, depende de que efectivamente este
acepte el contrato en forma personal o por medio de represéntate debidamente acreditado. ¿Qué
sucedería si el designado no se vincula al contrato? Que el contratante original deviene en
contratante nato. Donde más se configura este caso es en el contrato de transporte de cosas,
cuando la documentación permite sustituir al consignatario.
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Integración del Código de Comercio y Código Civil

En Materia de Obligaciones y Contratos.
Ya desde el artículo 1º. Del código de Comercio, decíamos que cuando hay insuficiencia de la ley
mercantil, se aplicara la civil, observando siempre que por la naturaleza del tráfico comercial,
deberá tomarse en cuenta los principios que son básicos para que, tanto las relaciones objetivas
que norma, como las leyes que lo rigen, se adecuen perfectamente. El artículo 694 establece que
solo a falta de disposiciones expresas del Código de Comercio, se aplicaran las disposiciones del
código Civil, este artículo es innecesario. Su objetivo ya estable previsto y en mejor forma, en el
artículo 1º, del Código de Comercio. De todos los modos es muy importante el tema, no por la
redacción de la ley, sino porque es necesario conocer cómo se va a actuar en materia de
obligaciones y contratos, cuando el Código de comercio es insuficiente.
Clasificación de Los contratos

El tema de la clasificación de los contratos se estudia en el curso de obligaciones y contratos del
Derecho Civil, sin embargo, se habrá de repetir aquí brevemente las clasificaciones más conocidas
de los contratos porque es necesario recordar el tema para un mejor aprendizaje. De manera que
al estudiar cada contrato en particular, se señalara únicamente a que clase pertenece.
a) Contratos bilaterales y unilaterales: Contratos bilaterales: son aquellos en que las

partes se obligan en forma recíproca (compraventa, suministro, seguro, etc) y Contratos
unilaterales: son aquellos en que la obligación recae únicamente en una de las partes
contratantes (donación pura y simple, mandato gratuito).
b) Oneroso y gratuitos: Contratos oneroso: es aquel en que la prestación de una de las

partes tiene como contrapartida otra prestación. Es decir, ante una obligación se tiene
un derecho, aunque no sean equivalentes las prestaciones. En cambio los contratos
gratuitos se fundan en la libertad se dar algo por nada. Obviamente en el derecho
mercantil no hay gratuitos porque la onerosidad es principio de este derecho.
c) Consensuales y reales: de acuerdo a lo que establece nuestro código civil, un contrato

es consensual cuando se perfecciona en el momento en que las partes prestan su
consentimiento; en cambio los contratos reales son aquellos en que la perfección del
contrato se da siempre y cuando se entregue la cosa objeto del negocio.
d) Nominados e innominados. El contrato sustantivamente, tiene un nombre. Una

nominación. Este nombre se lo puede dar la ley, nominación legal, o la práctica, social,
nominación social, si un contrato tiene un nombre proveniente de la ley o las costumbres
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de los comerciantes, es nominado, en caso contrario, innominado que significa sin

nombre.
e) Principales y accesorios: Cuando un contrato surte efectos por sí mismo, sin recurrir a
otro, es principal. Si los efectos jurídicos de un contrato dependen de la existencia de
otro, es accesorio.
f) Conmutativos o aleatorios: Nuestra ley sigue la corriente de programar esta

clasificación como una subdivisión de los onerosos, de manera que hay oneroso
conmutativo y oneroso aleatorio. El contrato conmutativo es aquel en que las partes
están sabidas desde que se celebra el contrato, cual es la naturaleza y alcance de sus
prestaciones (obligaciones), de manera que aprecian desde el momento contractual el
beneficio o la perdida que les causa o les podría causar el negocio. En cambio el
contrato es aleatorio cuando las prestaciones dependen de un acontecimiento futuro o
incierto que determina la pérdida o ganancia para las partes (el contrato de seguro, por
ejemplo).
g) Típicos y atípicos: un contrato es típico cuando la ley lo estructura en sus elementos

esenciales: aparece en el listado que da la ley lo estructura en sus elementos
esenciales: aparece en el listado que da la ley. es atípico sin tipicidad, cuando no
obstante ser contrato porque crea, modifica o extingue obligaciones, no lo contempla la
ley específicamente.
h) Formales o solemnes y no formales: al estudiar la forma contractual, hemos dicho que

el Derecho Mercantil tiene mucho sentido en el tráfico comercial porque en el cualquier
forma de contratar, salvo casos expresos de la ley (el de sociedad, fideicomiso, etc) tiene
validez y vincula a las partes. El contrato es formal cuando ella hace nacerle el vínculo;
la ausencia de la formalidad anula el contrato. el contrato es no formal, cuando el
vínculo no deja de surgir por la ausencia de alguna formalidad. Esto último es la regla en
el derecho mercantil.
i) Condicionales y absolutos: un contrato es condicional cuando las obligaciones que

genera se sujetan a una condición suspensiva o resolutoria y es absoluto, cuando su
eficacia no está sometida a una condición.
j) Instantáneo y sucesivos: cuando un contrato se asuma o cumple de una vez el tiempo,

se clasifica como instantáneo. Ahora bien si las obligaciones se van cumpliendo dentro
de un término o plazo que se prolongue después de celebrado el contrato, se le llama
sucesivo o de tracto - sucesivo.
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Atendiendo a la función económica que cumplen, los Contratos Mercantiles

pueden agruparse de la siguiente forma:
a) Contratos de Cambio: Que son los que procuran la circulación de la riqueza (bienes y
servicios), ya sea dando un bien por otro entre estos encontramos: la compraventa, el
suministro, el contrato estimatorio, las operaciones de bolsa, ya sea dando un bien a
cambio de un hacer o servicio, como el contrato de transporte, y el contrato de
hospedaje.
b) Contratos de Colaboración: tanto asociativa como el Contrato de Sociedad, como
simple, en los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad
económica de la otra como el contrato de agencia, el contrato de corretaje, el contrato de
comisión, el contrato de edición, el contrato de difusión, el contrato de representación
escénica y el contrato de participación.
c) Contratos de Conservación o Custodia: entre los cuales se encuentran el Contrato de
deposito irregular, el Contrato de Deposito en Almacenes de Deposito y el Contrato de
Fideicomiso.
d) Contratos de Crédito: en los que al menos una parte concede crédito a la otra como el
Contrato de Crédito, el Contrato de Descuento, el Contrato de Cuenta Corriente, el
Contrato de Reporto, el Contrato de Orden de Crédito, el Contrato de Tarjeta de Crédito,
y el Contrato de Crédito Documentario.
e) Contratos de Prevención de Riesgo: en los que una parte cubre a la otra las
consecuencias económicas de un determinado riesgo, entre los que se encuentra El
Contrato de Seguro y el Contrato de Reaseguro.
f) Contratos de Garantía: que aseguran el cumplimiento de las obligaciones como el
Contrato de Fianza y el Contrato de Reafianzamiento.
1.1.4 FORMA, PERFECCIONAMIENTO, INTERPRETACION, PRUEBA DEL CONTRATO

MERCANTIL Y EL CONTRATO PRE REDACTADO:
FORMA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES:

Cuando la ley no impone una forma específica en un contrato los interesados pueden usar la
que juzguen conveniente. Este principio lo acoge el código de comercio en su artículo 671
que establece que los contratos de comercio no están sujetos para su validez a formalidades
especiales. Cualquiera que sea la forma y el idioma en que celebren las partes quedaran
obligadas de la manera y en los términos que aparezcan que quisieron obligarse.
El Código de Comercio, en atención a la tendencia mercantil de uniformar determinados

contratos mediante la utilización de formularios y con el objeto de proteger a quien contrate
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con el comerciante que use tal sistema, ha establecido algunas reglas (Articulo 672),
conforme a las cuales, los contratos celebrados en formularios: “1º. Se interpretaran en caso
de duda, en el sentido menos favorable para quien haya preparado el formulario; 2º.
Cualquier renuncia de derecho solo será valida si aparece subrayada o en caracteres más
grandes o diferentes que los del resto del contrato; y 3º. Las clausulas adicionales
prevalecerán sobre las del formulario, aun cuando estas no hayan sido dejadas sin efecto”.
Estas reglas son aplicables a los contratos cuyo medio de prueba consista en una póliza,
factura, orden, pedido o cualquier otro documento similar suscrito por una de las partes.
Hay contratos, sin embargo, que exigen determinada solemnidad, como la escritura pública
en el contrato de fideicomiso y en el de constitución de sociedad.
Para hacer fluida la contratación mercantil sin ninguna de la protección debida a quienes
contratan con los comerciantes, la ley establece para los casos en que la forma de contratar
sea un documento escrito por una de las partes que, si la otra parte “encuentra que dicho
documento no concuerda con su solicitud, deberá pedir la rectificación correspondiente por
escrito, dentro de los quince días que sigan a aquel en que lo recibió y se consideraran
aceptadas las estipulaciones de esta, si no se solicita la mencionada rectificación y que si
dentro de los quince días siguientes, el contratante que expide el documento no declara al
que solicito la rectificación, que no puede proceder a esta, se entenderá aceptada en sus
términos la rectificación solicitada” (Artículo 676 del Código de Comercio). Es obligatoria la
inclusión textual de los dos párrafos referentes al derecho de rectificación en el documento
del contrato, bajo sanción de estar a los términos de la solicitud original (Articulo 673 párrafo
3º. Del Código de Comercio)
PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS MERCANTILES:

Los contratos se perfeccionan cuando las partes tienen conocimiento de la recíproca
identidad de los consentimientos. Son dos momentos fundamentales, cuya armonía provocan
el perfeccionamiento:
Propuesta: La hace el proponente. Quien es el que toma la iniciativa del contrato. La
propuesta es una declaración de voluntad con la cual el proponente concede a su destinatario
el poder de dar vida, al contrato, mediante su aceptación.
Aceptación: Es realizada por parte del receptor de la oferta, la cual significa que está de
acuerdo y coincide plenamente con la oferta y puede verificarse mediante una expresa
declaración (contrato escrito) o por la ejecución (tácita).
INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS MERCANTILES:

Para ejecutar o cumplir un contrato es necesario fijar su sentido, esto es, interpretarlo.
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Normalmente, en el momento de celebrar un contrato las partes están de acuerdo sobre

todos los aspectos del mismo, sin embargo, durante el cumplimiento o ejecución pueden
surgir cuestiones dudosas que hubieran necesitado una reglamentación en el propio
contrato, sobre las que no obstante las partes nada han dispuesto, porque no pensaron en
absoluto en ellas o porque no estimaron necesaria una reglamentación expresa. De ahí que
la ley se haya visto precisada a señalar las reglas a que la interpretación de los contratos
deba sujetarse. Esas reglas vienen dadas en términos generales en el Código Civil (Artículos
1593 y siguientes) y tienen en lo mercantil algunas especialidades.
La primera especialidad se refiere a la importancia que se concede a la buena fe. A este

respecto la ley establece que “los contratos mercantiles se interpretaran, ejecutaran y
cumplirán de conformidad con los principios de la verdad sabida y la buena fe guardada
(Articulo 669 del Código de Comercio). Esta norma implica que cada uno debe guardar
fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, supone conducirse
como cabe esperar de cuentos con pensamientos honrado intervienen en el trafico
contractual.
La segunda nota especial es que “deben conservarse y protegerse las rectas y

honorables intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación
arbitraria sus efectos naturales” (Artículo 669 del Código de Comercio) esto quiere decir que
el contrato ha de ser interpretado teniendo en cuenta la finalidad económica que las partes
han pretendido y lo que es usual en el ambiente o medio comercial o industrial en el que los
contratantes se desenvuelven.
Otra singularidad es la referente a los contratos que se documenta en formularios o cuyo

medio de prueba consista en póliza, factura, orden, pedido u otra forma redactada por una de
las partes. Para estos casos la regla es que “se interpretaran en caso de duda, en el
sentido menos favorable para quien haya preparado el formulario “.(Articulo 672 inciso
1º. Y 673 C. de c.)
PRUEBA DEL CONTRATO MERCANTIL:

Según nuestro ordenamiento legal son medios probatorios los contenidos en el artículo 128
del Código Procesal Civil y Mercantil. Y con base en tal artículo, el contrato mercantil debe
establecerse por cualquiera de los medios allí enunciados. Sin embargo la importancia de
este punto surge en el momento en que pensamos cómo interpretará el juez civil el contenido
de un fax, télex e internet en que se hace uso de un lenguaje internacional que cada día se
ha ido codificando en las transacciones mercantiles entre empresarios de diferentes partes
del mundo, y este punto es el que, dados los criterios de interpretación rígidos del juez civil,
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ameritan un funcionario con mentalidad flexibilizada acorde para interpretar los principios en
que se basa el Derecho mercantil.
EL CONTRATO PRE REDACTADO

Se considera que esta modalidad de contrato es más susceptible de darse en el campo
mercantil, es también llamado contrato por adhesión, que son producto de la negociación en
masa, elaborados en serie, sometidos a las leyes de una estandarización rigurosa, que por
un proceso de tipificación contractual reduce el ánimo y esfuerzo de las partes y también la
pérdida de tiempo. Se deben distinguir dos situaciones que disciplinan el contrato por
adhesión:
a) Contrato mediante formularios: Su interpretación se rige por las siguientes reglas: 1.- Se
interpretan en caso de duda en sentido menos favorable de quien preparó el formulario;
2.- Cualquier renuncia de derecho tiene validez si en la redacción del documento aparece
en caracteres tipográficos más grandes o diferentes al resto del documento; y, 3.- Las
cláusulas adicionales prevalecen sobre las generales, aunque éstas no hayan sido
dejadas sin efecto (Artículo 672 del Código de Comercio);
b) Contrato mediante pólizas: Hay contratos que se celebran mediante pólizas (el seguro);
mediante facturas (compraventa); mediante órdenes o pedidos (el de suministro). En
estos contratos puede suceder que en los términos en que se contrató difieran de lo que
dice el documento, para ello se puede pedir la rectificación dentro de los quince días
siguientes a aquel en el que se recibe el documento, de lo contrario se consideran
aceptadas las condiciones consignadas en el documento.
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-Compraventa
-Suministro
Contrato de -Contrato
cambio estimatorio
-Transporte,
-Hospedaje
Asociativa: Contrato de sociedad
Contrato de
colaboración Agencia,
Corretaje,
Simple Comisión,
Edición,
Difusión y Rep, Escénica,
Deposito Participación
irregular
Contrato de Deposito
Contratos conservación o almacenes Grales.
Mercantiles custodio Fideicomiso.
Por su función
económica
Apertura de
crédito,
Contratos de Cuenta corriente
crédito Reporto
Carta orden de
crédito
Tarjeta de crédito
Crédito Incendio,
documentado Transporte
Daños Agrícola y
Ganadero,
Seguro: Resp. Civil,
Contrato de Personas Automóviles
Prevención de
Riesgo
Reaseguro
Fianza, y
Contrato de
Garantía
Reafianzamiento
Clasificación de los Contratos Mercantiles

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 DE LOS CONTRATOS TIPICOS:
2.2.1 COMPRAVENTA MERCANTIL:
Concepto:
La compraventa mercantil es la figura contractual que hace efectiva la mayor parte del tráfico
comercial ya que la actividad productiva, canalizada a través del comerciante intermediario,
desemboca en el consumidor por medio de la compraventa. Podemos considerar a este
contrato como el motor de la dinámica comercial, que a su vez genera otro tipo de
vinculaciones: bancarias, de seguros y fianzas, de títulos de crédito, etc.
La compraventa mercantil se encuentra regulada del artículo 695 al 706 del Código de
Comercio. Tiene este conjunto de norma la particularidad de no desarrollar el contrato. Con
la extensión que lo hace el Código Civil; particularidad que también suele observarse en la
doctrina, pues los autores la tratan escuetamente y cuanto se extienden suelen repetir
conceptos o razonamientos ya dichos en los contextos de Derecho Civil. En el caso del
Derecho guatemalteco, su intención es normar únicamente aquellas especialidades que
pueden darse al negociar toda la teoría que durante siglos se ha ido acumulando en torno a
este contrato. Esta técnica de formulación legislativa, en principio, nos parece acertada,
porque resulta ocioso reformular conceptos sobre una institución de sobra estudiada, con el
peligro de hacer exposiciones repetitivas. Por otro lado, estando prevista la integración del
Derecho privado guatemalteco, cualquier ausencia de una norma específica en el Código de
Comercio, es suplida por el artículo del Código Civil. Esta circunstancia no se da en otras
legislaciones. Por ejemplo, en el Código de Costa Rica, notamos una considerable cantidad
de normas para regular la compraventa mercantil en sus variadas formas de presentarse.
La fórmula de nuestro Derecho no la podemos considerar como la más adecuada. Estamos
de acuerdo en que es atinado no repetir lo ya dicho por la ley civil; pero deben introducirse
aclaraciones con respecto a la objetividad del tráfico comercial. Por ejemplo ¿Cómo se
resolvería la limitación que tienen los conyugues para comprarse entre sí, si uno de ellos
compra un bien en la empresa del otro que ejerce el comercio en forma independiente? ¿Es
nula la compraventa que hace un menor de edad en un almacén? La masificación de los
contratos mercantiles, y de las compraventas de cosas comunes sobre todo, no permite
reparar en los requisitos esenciales para celebrar un negocio jurídico y de ahí, que hubiere
sido necesario que los autores del Código previeran muchas circunstancias que se dan en la
práctica comercial, e irresolubles si se aplicara el rigorismo de los preceptos civiles.
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Para arribar a un concepto de compraventa mercantil tampoco el código nos permite de

primera intención formular una idea de este contrato y señalar la diferencia especifica con la
compraventa civil, es necesaria una lectura de todo el articulo para esta en posibilidad de
aproximarnos a un concepto suficiente.
¿Cómo podemos detectar el hecho de estar o no ante una compraventa mercantil?

Principiemos por reconocer que esta se da en masa y no en forma aislada como sucede
en el campo civil, pero, conforme a nuestro derecho este señalamiento no es suficiente aun.
Si leemos nuestro código observemos que los artículos se están refiriendo sistemáticamente
a las mercaderías, entendiéndose como tales a todo satisfactor que se produce para ser
revendido, ya sea como producto acabado o sujeto a posterior reelaboración. Lo anterior
implica la participación del comerciante puede ser en los dos extremos subjetivos del
vínculo: comprador y vendedor. A esta compraventa podemos llamarle plena: un industrial
de calzado le vende un lote de unidades a un comerciante para posterior venta. En este
caso, los dos son comerciantes. Pero también pero también puede darse como acto mixto
y sucedería cuando este comerciante de calzado le vende el producto al consumidor no
comerciante. En ambos casos, se trata de compraventas mercantiles. Pero lo anterior: que
los negocios se den en masa que el objeto vendido sea una mercadería y que participe el
comerciante en su actividad profesional son parámetros que sirven para elaborar un
concepto de compraventa mercantil. Pero antes de eso, una última dificultad: ¿Es
compraventa mercantil la enajenación de una empresa, de una marca, de un nombre
comercial de un establecimiento? En algunas legislaciones se encuentran previstas como
tal; en nuestro código no, sin embargo si debe considerarse como compraventa
mercantil porque las cosas mercantiles se rigen por el Código de Comercio, conforme el
artículo 1º.; aunque el contrato no se rija por el articulado que ahora comentamos, ya que no
hay una sola norma aplicable a la enajenación de dichas cosas pero, como ese mismo
artículo hablaba de negocios que es el género y no contratos, que es la especie es
indudable la naturaleza mercantil de la enajenación de la empresa o sus elementos. De
acuerdo a lo anterior y tomando en cuenta el contenido de los artículos que regulan la
tipificación de la compraventa mercantil, podemos decir que es un contrato por el cual
el vendedor transfiere la propiedad de una mercadería o cosa mercantil al comprador,
cuya obligación es pagar el precio.
Caracteres:
La compraventa mercantil es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, consensual,
principal y traslativo de dominio.
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Elementos:
a) Personales: los elementos personales de la compraventa son el vendedor y el
comprador. Los dos o uno de estos sujetos tiene que ser comerciante y encontrarse
actuando dentro de su actividad empresarial. Obligación del vendedor es entregar la
mercadería y del comprador pagar el precio. Estas obligaciones se particularizan
según la modalidad de compraventa que se adopte y que veremos más adelante.
b) Reales: Los elementos reales son la cosa y el precio. La cosa son las mercaderías y
el precio la contraprestación a cargo del comprador. Este debe ser real y cierto real
para el contrato no sea gratuito y cierto, en cuanto a que debe ser determinado o
determinable por los contratantes.
c) Formales: La forma del contrato de compraventa varía según la mercadería

enajenada, si es un vehículo se suele utilizar un documento que extiende el
Ministerio de Finanzas como título de propiedad si se trata de un televisor, se hace
por documento privado con firmas legalizadas; la compra de un pantalón por una
simple factura; la compra de un refresco es verbal. No hay pues una formula
general. Depende del negocio en particular.
Especies de Compra-venta
En la mayoría de los textos de Derecho Mercantil se incluyen como especies de este contrato
algunas figuras propias del Código Civil y que aparecen en el tráfico comercial. Por nuestra parte y
fieles al contenido del Código de Comercio solo incluimos aquellas que pueden inferirse de este o
que están relacionados con artículos que disciplinan las generalidades del contrato mercantil.
Dentro de esas especies estudiamos las siguientes:
 Venta de contra documentos: al estudiar los títulos de crédito conocimos la existencia

de los llamados títulos representativos de mercaderías, caracterizados por no
representar un valor dinerario sino una mercadería determinada carta de porte,
conocimientos de embarque y certificado de depósito. Entonces la venta contra
documentos ocurre cuando el vendedor cumple su obligación de entregar el objeto
vendido, en el momento en que transfiere el título representativo en ese mismo
instante, salvo pacto en contrario se debe pagar el precio y el comprador solo puede
negarse por defectos en la calidad o estado de las mercaderías representadas si tiene
prueba sobre ello. De lo contrario entregado el título debe pagarse el precio (Arto. 395
del Código de Comercio.
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 Ventas de cosas en tránsito: de acuerdo con el artículo 1802 del Código Civil, se
puede negociar un objeto que está en tránsito; por ejemplo una mercadería que aun
viene en el barco, en este caso el comprador tiene facultad de resolver el contrato si el
objeto no llega en buen estado o en la fecha acordada. En el tráfico comercial también
se puede dar esta modalidad de contratar, pero con la particularidad de que si en los
documentos entregados al porteador se encuentra la póliza de seguro de transporte los
riesgos han sido trasladados al comprador desde el momento de la entrega de las
mercaderías, a no ser que el vendedor tuviere conocimiento de la pérdida o avería de la
cosas y hubiere ocultado esas circunstancias al comprador. (arto. 696 del Código de
Comercio) la diferencia pues es que en la mercantil el riesgo de las cosas puede
adquirirse antes del recibo de las mercaderías.
 Venta FOB: al igual que otras modalidades de compraventa que estudiaremos más
adelante, la venta FOB se distingue por sujetarse en su fórmula contractual a las
expresiones abreviadas que se usan en el comercio internacional y que son conocidas
como INCONTERMS (Términos Internacionales de Comercio). FOB quiere decir libre a
bordo-puerto de embarque convenido; y se caracteriza porque el vendedor cumple su
obligación de entregar la cosa, al depositarla a bordo del buque u otro vehículo que ha
de transportarla, en lugar y tiempo convenidos, a partir de ese momento se trasladan los
riesgos al comprador. En este negocio se habla de precio FOB y este comprende: el
valor de la cosa más los gastos, impuestos y derechos que se causen hasta el momento
en que la cosa este a bordo del medio de transporte (Arto. 697 del Código de Comercio).
 Ventas FAS: esta venta se caracteriza porque la obligación del vendedor es entregar la
mercadería colocándola a un costado del medio de transporte momento a partir del cual
se transfieren los riesgos al comprador. El precio incluye el valor de la cosa, más los
gastos, impuestos y derechos que se causen hasta el momento de colocar la
mercadería al costado del medio de transporte. FAS quiere decir: Libre al costado del
barco-puerto de embarque convenido (Arto 698 del Código de Comercio).
 Ventas CIF: La compraventa CIF es aquella en la que el precio de la mercadería

comprada incluye el costo, el seguro y el flete; el término, al igual que los anteriores, es
una sigla que proviene del idioma ingles: cost, insurance, freight. En esta especialidad el
vendedor tiene las siguientes obligaciones
a) Contratar y pagar el transporte de las mercaderías y obtener los útiles
representativos;
b) Tomar y pagar un seguro por el valor total de la cosa objeto del contrato, en
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beneficio del comprador o de la persona que este indique por los riesgos
convenidos o los que sean usuales con respecto al objeto asegurado, debiendo
obtener la póliza o certificado correspondiente.
c) Entregar al comprador o a la persona indicada los documentos antes señalados.

En esta compraventa los riesgos son por cuenta del comprador desde el
momento en que la mercadería es entregada al porteador, el que también marca
el inciso del periodo del seguro. La obligación de pagar el precio nace cuando el
comprador recibe los títulos representativos y la póliza del seguro. Pudiera ser
que el vendedor no contratara el seguro en los términos convenidos o fuera de lo
que se acostumbra en el caso específico; si eso sucediera el vendedor responde
de los riesgos como hubiera respondido el asegurador, incluso el comprador
puede contratar el seguro y deducir del precio el valor de la prima pagada (Artos.
699, 700 y702 del Código de Comercio.
 Venta C y F: La compraventa C y F es aquella en la que el precio cotizado solo incluye

el costo y el flete o sea que se suprime el seguro. A esta modalidad se aplica todo lo
expuesto para la compraventa CIF, omitiendo las directrices legales que se refieren al
seguro.
 Otras especies: las modalidades anteriores en su mayoría recogen los términos

comerciales internacionales para contratar en el entendido que cuando se tata de
transacciones de país a país el significado puede ampliarse para interpretar los
contratos tal como lo apreciara el lector en el apéndice a este capítulo. Sin embargo a
nivel local pueden darse otras modalidades comunes previstas en el Código Civil y que
operan con más relieve en el ámbito del comercio: Compraventa al gusto o a prueba
(Arto. 1799); compraventa sobre muestras (Arto. 1800) compraventa expresando
especie y calidad (Arto, 1801) compra-venta de cosas futuras (Arto 1805); compraventa
con reserva de dominio (Arto. 1834) y siguientes. Estas formas de compraventa, como
hemos dicho, se encuentran en el Código Civil y han sido estudiadas en los recursos de
la materia, de manera que únicamente cabe señalar que son modalidades muy comunes
dentro del tráfico comercial.
Opcion de Compraventa
El artículo 706 del Código de comercio establece una diferencia con la opcion (promesa unilateral)
del Código Civil (Artos 1676-1681) en cuanto al plazo, pues en esta no puede exceder de dos años
s se trata de inmuebles o derechos reales los mismos y de un año, si se trata de otros bienes o
prestaciones en cambio en la opción de compraventa de cosas mercantiles el articulo indicando
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dice que las partes son libres de pactar el plazo sin límite alguno. Es interesante señalar que, como
promesa de contrato no se encuentra una figura especifica en el Código de Comercio más que el
señalado en este capítulo. Ello no quiere decir que en la práctica no pueda celebrarse un negocio
para prometer la celebración de otro, aplicando lo previsto en el Código Civil y tomando en cuenta
las características de las obligaciones y contratos mercantiles.
2.2.2 CONTRATO DE AGENCIA
 CONCEPTO
El empresario o comerciante con el objeto de extender su actividad recurre
con frecuencia a la figura del agente de comercio independiente, el cual,
actuando por medio de su propia empresa promueve y celebra contratos
mercantiles en nombre y por cuenta del principal (Articulo 280 del Código de
Comercio), con el que está ligado por un contrato mercantil: el contrato de
agencia.
La disciplina jurídica del contrato de agencia se integra con las disposiciones
del código de comercio, y específicamente, las dedicadas a los agentes de
comercio (Artículos 280 a 291) y las del Decreto 78-71 del Congreso de la
Republica. Es de señalar que el decreto mencionado adolece de deficiencias
técnicas y por ello la labor del intérprete se hace indispensable y debe
orientarse hacia la armonización de los preceptos legales atinentes.
La ley define el contrato de agencia, distribución o representación,

diciendo que “es aquel por medio del cual una persona individual o jurídica,
nacional o extranjera, llamada principal, designa a otra individual o jurídica
llamada agente, representante o distribuidor, exclusivamente para la venta,
distribución, promoción o colocación en el territorio de la Republica, de
determinados productos, mercaderías o articulo producidos, fabricados o
manufacturados en el exterior o interior del país, o bien, con ese mismo
propósito, para la prestación de servicios” (Artículo 1º. Inciso a) Decreto 78-
71)
La doctrina ha dicho que el contrato de agencia “es aquel por el cual un

empresario de manera permanente, mediante una remuneración y con
cierta independencia, asume el encargo de preparar o realizar contratos
mercantiles por cuenta de otro empresario. O por cuenta de otra y a
cambio de una determinada retribución, la conclusión de contratos en una
determinada forma”
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El contrato de agencia está orientado a procurar al principal un resultado por

obra del agente: la promoción o celebración de contratos en su nombre y por
su cuenta. Para lograr ese resultado el agente actúa con independencia
respecto del principal y sin que sea necesario que medie representación en
sentido jurídico. Además el agente no es un auxiliar ocasional del comerciante
o empresario, sino que, como dice la ley, “actúa de modo permanente” de ahí
que sea elemento esencial de la relación. La estabilidad. La tarea que en
virtud del contrato de agencia asume el agente es la de organizar a su
propio riesgo la colocación de productos ajenos, para lo cual monta
locales, contrata personal, se cuida de la propaganda, visita a la
clientela, envía muestras, etc. Y en compensación por los negocios
realizados recibe una comisión (Articulo 288 del Código de Comercio)
El principal recurre a los agentes de comercio con el objeto de crear,

conservar o ampliar su clientela; el agente puede por pacto expreso
comprometerse a dedicarse con exclusividad a actuar para un solo principal,
de lo contrario es libre de hacerlo en cualquier otra clase de actividades o
negocios y aun de actuar por cuenta de otros principales, cuyos productos o
servicios no compitan entre sí.
El Decreto 78-71 llama a este contrato indistintamente de agencia, distribución

o representación, es obvio lo impropio que resultan los nombres de
distribución y representación, el primero por lo restringido y el segundo por la
confusión a que se presta dado el concepto jurídico de representación que en
este contrato, como ya se dijo, no es esencial.
Tomando en consideración el conjunto de disposiciones que el Derecho

guatemalteco destina regular el contrato de agencia, podemos definirlo
como aquel por el cual un empresario mercantil (agente) se obliga a
actuar de modo permanente, mediante una remuneración, promoviendo
o celebrando contratos en nombre y por cuenta de otro.
 Naturaleza Jurídica:
Se ha considerado al contrato de agencia dentro del grupo de las relaciones
de mandato. Sin embargo, en nuestro Derecho es indudable que se trata de
un contrato mercantil sui generis, disciplinado por el Código de Comercio
por el hecho de que supone la condición de empresario mercantil, tanto en el
agente como en el principal ( artículo 280 inciso 2º Código de comercio )
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Julio del 2014
además se trata de un contrato de colaboración simple, ya que el agente

coopera con sus actividades al mejor desarrollo de la actividad económica de
otro.
 Caracteres:
Algunas de las notas que caracterizan al contrato de agencia son enumeradas
por la ley (Artículo 2º Decreto 78-71) Dicha enumeración es poca técnica, ya
que además de las características que incluye, se dan otra. Veamos cuales
son:
a) Es un contrato principal: desde luego que subsiste por si solo (Artículo
citado y 1589 del C.C
b) Es un contrato bilateral: ya que el agente y el principal se obligan

recíprocamente (Articulo 1587 C.C y 286 a 289 C. de c)
c) Es un contrato consensual: Artículo 2º Decreto 78-71) por consiguiente,

se perfecciona por el simple consentimiento de las partes (Articulo 1588
C.C). El hecho de que en el propio artículo 2º del Decreto 78-71 se diga
que puede celebrarse mediante escritura pública o documento privado, no
destruye la característica de consensual que el mismo artículo le adjudica,
máxime que por tratarse de un contrato mercantil le es aplicable el
principio de la libertad de forma (Articulo 671 C. de C)
d) Es un contrato oneroso: puesto que en él se estipulan provechos y

gravámenes recíprocos, para el agente y el principal (Articulo 1590 Código
Civil y 286 a 289 C de comercio
e) Es un contrato conmutativo: ya que las prestaciones que se deben entre

el agente y el principal son ciertas desde que el mismo se celebra: el
primero está obligado a promover y celebrar contratos en nombre y por
cuenta del principal y este está obligado a remunerarlo (Articulo 286 y 289
del Código de Comercio.
f) Es un contrato de plazo indefinido: por la ley y salvo pacto de contrario

(Artículo 2º Decreto 78-71)
g) Es un contrato de duración: en el sentido de que el agente no se asume

el encargo de ejecutar un negocio o un contrato determinado, sino todos
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Julio del 2014
cuanto integrando el objeto de la agencia, pueda promover o celebrar en

nombre del principal mientras esté vigente. La nota de duración o
estabilidad deviene del concepto de agente de comercio (Articulo 280 del
código de Comercio) y “se centra sobre el hecho de que el agente,
mientras dura su relación con el principal ha de ocuparse de la promoción
o conclusión de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no
por su número.
h) Es un contrato cuyo objeto es la promoción o celebración de otros

contratos mercantiles: (Articulo 280 del Código de Comercio). esta nota
explica la obligación del agente de concluir contratos a nombre y por
cuenta de otro.
i) Es un contrato entre empresarios mercantiles o comerciantes: El

código de Comercio señala de una parte que su objeto es promover y
celebrar contratos mercantiles y por la otra que los agentes
independientes, que son los que se ligan por el contrato de agencia, tiene
esa condición “si actúan por medio de su propia empresa” (Artículo 280)
j) Es un contrato típico denominado: por un lado porque el Código de

Comercio lo llama contrato de agencia y lo regula al tratar de los agentes
de comercio (Articulo 280 y siguientes) y por el otro por referirse a él y
disciplinar parte del mismo el Decreto 78-71 este lo denomina también
contrato de distribución o representación.
k) Es un contrato que engendra una relación de confianza: Esta nota

deriva del carácter de contrato duradero que también tiene, según ya
dijimos, el de agencia, lo cual obliga a ambas partes a mantener una
cooperación basada en la mutua confianza. El contrato de agencia se
concluye y se ejecuta a través del tiempo, fundado en las cualidades
personales del agente.
l) Es un contrato en el cual la retribución del agente depende

normalmente de los resultados de su gestión: La ley dispone que,
salvo pacto expreso, la remuneración del agente será una comisión sobre
la cuantía de los negocio (Articulo 288 del Código de Comercio)
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 ELEMENTOS PERSONALES
Los elementos personales del contrato de agencia son:
a) El agente de comercio independiente: es el que actúa por medio de su
propia empresa, de modo permanente, en relación con uno o vario
principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrándolos, en
nombre y por cuenta de aquel (artículo 280 del Código de Comercio). el
Decreto 78-71, con notoria deficiencia técnico-jurídica, dice que “no es
aplicable a los agentes de comercio, a los revendedores mayoristas ni a
quienes la ley reputare distribuidores dependientes o ligados por un
contrato típicamente laboral” (Artículo 1º inciso b); aclaración que resulta
innecesaria ya que, como establece el Código de Comercio, actúa por
medio de su propia empresa y por consiguiente, el que está excluido es el
agente comercial dependiente (Artículo 280 inciso 1º). El hecho de que el
agente actué por medio de su propia empresa, le da al agente comercial
independiente el carácter de comerciante, por lo cual debe estar inscrito
tanto el cómo su empresa en el Registro Mercantil (Articulo 334, 336, 357 y
358 del Código de Comercio. agente de comercio independiente puede ser
un empresario individual o social.
b) El principal es normalmente comerciante o empresario Mercantil Nacional

e extranjero, individual o social, que tiene interés en crear, conservar o
ampliar la clientela de productos o mercaderías, fabricados dentro o fuera
del país o de servicios (Artículo 1º. Inciso a) Decreto 78-71.
 Elementos Reales:
Como elementos reales del contrato de agencia podemos considerar:
a) “Los productos, mercaderías o artículos producidos, fabricados o
manufacturados en el exterior o interior del país” sobre los cuales el agente
desarrolla su actividad de “venta, distribución, promoción o colocación en
el territorio de la Republica (Artículo 1º inciso a) Decreto 78-71). Dicho en
otras palabras, serían los objetos sobre los cuales recaen los contratos
mercantiles que el agente promueve o celebra en nombre y por cuenta del
principal (Articulo 280 del Código de Comercio). objeto de tales contratos
pueden ser también servicios.
b) La remuneración del agente, que salvo pacto expreso con el contrato, es

generalmente una comisión sobre la cuantía de los negocios que se
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realicen por intervención del agente, de acuerdo con los usos y prácticas
del lugar. Igualmente, el agente tiene derecho a percibir comisiones por los
negocios concluidos directamente por el principal, con efectos en la zona
reservada para el agente, si este es exclusivo, aunque en ellos no hayan
intervenido (Articulo 288 del Código de Comercio)
Efectos:
Obligaciones del Agente:
El agente tiene respecto del principal las siguientes obligaciones:
a) Promover o celebrar contratos mercantiles: en nombre y por cuenta del principal (Articulo
280 del Código de Comercio). esta es la obligación fundamental del agente y dentro de ella
cabe “la venta, distribución, promoción o colocación en el territorio de la Republica, de
determinados productos, mercaderías o artículos producidos, fabricados o manufacturados
en el exterior o interior del país, o bien “la prestación de servicios” (artículo 1º. Inciso a)
Decreto 78-71). El agente no tiene que esperar encargos concretos del principal, sino que
“tiene la obligación positiva de esforzarse en promover o concluir todos los contratos
posibles en nombre y por cuenta de aquel, buscando cuantas ocasiones propicias se
presentan mediante la adecuada vigilancia del mercado.
b) Seguir las instrucciones: recibidas del principal y acatar las condiciones generales en que
puede presentar y tramitar propuestas, o en su caso contratar aso como las modificaciones
que le hayan sido comunicadas (Artículos 282 y 287 del Código de Comercio)
c) Actuar: únicamente con autorización expresa al celebrar contratos a nombre del principal,
hacer cobros, conceder descuentos o plazos y varias las condiciones de los contratos o
formularios impresos (Articulo 284 del Código de Comercio)
d) Transmitir: sin dilación, copias de los pedidos y ofertas que reciba y de los contratos que
celebre, si está autorizado para esto (Articulo 286 del Código de Comercio) salvo si el
agente está autorizado para celebrar contratos, los pedidos y ofertas que reciba el principal,
tendrá el carácter de simples propuestas que no lo obligan sino desde el momento en que
conste aceptándolos, lo cual puede hacer a su discreción, sin que esté obligado a dar a
conocer al agente las razones del rechazo.
e) Informar: cuando el principal se lo solicite, de lo relativo al mercado o a los negocios
realizados o por realizar por su intermedio (Articulo 287 del Código de Comercio).
f) Comunicar: al principal las quejas y reclamaciones que reciba en relación a negocios que
se hayan celebrado por su intermediación: (Articulo 285 del Código de Comercio). el agente
puede obtener fianza para garantizar al principal las obligaciones contraídas a su favor.
g) Cooperar la ejecución de los contratos con terceros: Esta obligación va implícita
en las actividades que eventualmente estén comprometidas del contrato de agencia;
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Julio del 2014
frecuentemente corresponde al agente además de vender mercaderías, distribuirlas y

colocarlas o sea, entregarlas a los compradores (Artículo 1º inciso a) Decreto 78-71) por lo
que hace a la intermediación en la prestación de servicios, la cooperación del agente en la
ejecución del contrato puede tener variada y singular significación: ver que el servicio se
preste tal como se convino y proporcionar las facilidades necesarias para ello.
h) Guardar secreto: Esta obligación emana del deber de lealtad hacia el principal y del hecho
de que el agente puede conocer muchos secretos del negocio, no solo porque se le hayan
confiado expresamente, sino también por haberlos conocido como consecuencia de su
actuación como agente. En la legislación guatemalteca la revelación de secretos de parte
del agente se enmarcaría dentro de la competencia desleal, es por los mismo injusta y
prohibida (Articulo 362 del Código de Comercio)
i) Restituir: esta obligación se da especialmente en el caso de que el agente coopere en la

ejecución de los contratos, evento en el cual tendrá que restituir todo lo que haya recibido,
sea del principal (muestras, mercaderías, material de oficina y propaganda, anticipos,
cantidades para viáticos, etc), sea del cliente (mercaderías entregadas y títulos de tradición
si es agente de compras, o precio recibido y mercaderías de vuelta por causa de
reclamación si es agente de ventas)
Obligaciones del principal
Las obligaciones del principal al agente son:
a) Pagarle la remuneración convenida: en defecto de pacto expreso, comisión sobre la
cuantía del negocio que se realice con intervención del agente, de acuerdo con los usos
y prácticas del lugar; si se trata de agente exclusivo, en igual forma se le pagara
comisión por los negocios concluidos directamente por el principal con efectos en la zona
reservada al agente, aunque este no haya intervenido (Articulo 288 del Código de
comercio) la remuneración se debe tanto si el negocio no se realiza en todo o en pare
por dolo o culpa del principal, como si tal cosa sucede por convenio entre el principal y el
cliente, salvo pacto en contrario (Articulo 289 del Código de Comercio)
b) Reembolsarle los gastos de su organización o de la agencia, si así se pactó (Articulo
288 párrafo tercero del Código de comercio)
c) Respetar la exclusividad si el agente tiene en el contrato la calidad de exclusivo
(Articulo 283 del Código de Comercio)
d) Proveerlo de todos los elementos necesarios para el buen éxito de su gestión. Esto
implica el envió de muestras, dibujos, material de propaganda, listas de precios y
condiciones generales, etc., y proporcionar mercaderías de buena calidad para evitar el
descredito del agente y la perdida de la clientela.
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Julio del 2014
Extinción:
El contrato de agencia termina (Artículo 3º y 4º. Decreto 78-71):
a) Por mutuo consentimiento manifestado por escrito:

b) Por vencimiento del plazo estipulado;
c) Por causa justa expresamente contenida en la ley. dichas causas son:
a. El incumplimiento o contravención de las obligaciones o prohibiciones
contractuales;
b. La comisión de algún delito contra la propiedad o persona, de una de las partes
contra la otra;
c. La negativa infundada de uno de los contratantes a rendir los informes y cuentas o
a practicar las liquidaciones, en el tiempo y modo pactados;
d. La divulgación por parte del agente de secretos que se le hayan confiado como
consecuencia del contrato de agencia.
e. La negligencia o ineptitud del agente, judicialmente comprobada y que haya
producido disminución en el promedio de ventas, colocación de bienes o servicios,
en relación del año anterior; y
f. La obstaculización directa o indirecta, imputable al principal y tendiente a impedir
que el agente desarrolle debidamente sus obligaciones contractuales.
d) Por denuncia:
a. De parte del agente: dando aviso la principal con tres meses de anticipación. El
agente queda obligado a rendir cuentas desde que le sean requeridas y a
reintegrar la mercadería objeto del contrato que tenga en su poder, a precio de
costo de bodega; si el principal no paga el valor de lo reintegrado, responde por
los daños y perjuicios causados;
b. De parte del principal: en cualquier momento, quedando sujeto al pago de
indemnización por daños y perjuicios. El régimen de la indemnización es el
siguiente (Artículos 5º, 5º y 7º decreto 78-71): comprende el reintegro de los
gastos directos y de promoción o propaganda, las inversiones no recuperables, el
pago de las mercaderías en existencia al precio de costo de bodega, el cincuenta
por ciento de la utilidad bruta que el agente haya obtenido en los últimos tres años
o en el tiempo que haya durado el contrato si este fuere menor de tres años y las
indemnizaciones a que conforme la ley tienen derecho los empleados o
trabajadores que se despidan como consecuencia de la terminación del contrato
de agencia; si no hay acuerdo sobre el momento de los daños y perjuicios este
será fijado por expertos en juicio sumario; finalmente para que el principal pueda
celebrar contrato de agencia con otra persona para las mismas actividades del
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Julio del 2014
contrato extinguido o desarrollarlas en cualquier otra forma, debe acreditar haber

hecho efectiva la indemnización o haber caucionado su responsabilidad con fianza
suficiente (Artículo 8º Decreto 78-71).
 CONTRATOS DE SEGUROS:
La existencia de la persona está sujeta a riesgos potenciales que de llegar a su ceder,
crean desequilibrios de diversa índole. Un terremoto, una erupción volcánica, un
accidente, la perdida de la capacidad del trabajo, la muerte, en fin, cualquier siniestro
que pudiera ocurrir en el futuro, causa preocupación y hace que el hombre busque las
formas más adecuadas a su alcance para prevenirse contra riesgos. Una de esas
formas es el seguro, que se describe gráficamente como un cinturón de seguridad
que protege a las personas, no del riesgo del sí, sino de los efectos que produce un
siniestro. En ese sentido, el seguro da la posibilidad de convertir la incertidumbre en
certidumbre, porque haya garantía de que se cuenta con satisfactores económicos
para cubrir una posible necesidad. Existen otros procedimientos de precaución que se
podrían programar con relación al futuro: El ahorro privado. Pero, por muy ordenado
que se fuera en ese sentido, siempre será menos oneroso y más practico prever un
riesgo mediante la institución del seguro, fundamentado en cálculos científicos y
técnicos
 DEFINCION DEL CONTRATO DE SEGURO
Tanto los tratadistas del derecho mercantil, rama a la cual pertenece el estudio del contrato de
seguro, como del derecho civil han formulado conceptos sobre este contrato y todos coinciden en
los elementos esenciales Vivante por ejemplo, dice:
Es un contrato por el cual una empresa se obliga a pagar determinada suma cuando ocurra un
evento fortuito, mediante una prima, calculada según la probabilidad de que el evento suceda”
Gella afirma “que el contrato de seguro es aquel por el cual una persona se obliga, mediante cierta
retribución a entregar a otra una suma fijada o a indemnizarle de unos daños sufridos para el caso
de que determinado riesgo previsto en el contrato, se realice “
Para los profesores Mazeaud, el contrato de seguro se conceptúa como aquel:
“por el cual una de las partes, el asegurador, toma a su cargo mediante el pago de una prima o
cuota, un riesgo cuya realización amenaza a la otra parte, el asegurado”
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Por último y por considerado bastante completo, citamos el del autor español Garrido y Comas,
quien dice:
“por el contrato de seguro el asegurador se obliga mediante la percepción de una cuota o prima a
realizar la prestación convenida al asegurado o a los beneficiarios por el designados, de producirse
la eventualidad prevista en el contrato relativa a la persona o bienes del asegurado”
Conforme al Derecho guatemalteco podemos dar un concepto del contrato de seguro tomando
en cuenta lo establecido en los artículos 874 y 875 del código de comercio, en concordancia con la
ley de empresas aseguradoras, decreto ley 473. Este concepto, que pretende comprender tanto el
seguro de daños como el de personas, delimita también la categoría del sujeto asegurador dados
los diferentes sistemas legislativos existentes:
“por el contrato de seguro, el asegurador, que deberá ser una sociedad anónima organizada
conforme la ley guatemalteca, se obliga a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al ocurrir
el riesgo previsto en el contrato a cambio de la prima que se obliga a pagar el asegurado o el
tomador del seguro”
 Naturaleza Jurídica: por considerar que son las más importantes, referimos
únicamente tres ideas doctrinarias que pretenden justificar la naturaleza del
contrato de seguro, así:
a) Teoría de la indemnización: según esta concepción el seguro es una

institución que tiene por objeto reparar o atenuar las consecuencias de
un acontecimiento eventual e imprevisto. Se le critica a esta teoría que
la reparación de un daño o su atenuación, solo puede referirse al
siniestro que ocurra en la esfera patrimonial de las personas
aseguradas, pero, no puede decirse lo mismo del seguro personal, ya
que la integridad física no es un bien sujeto a daños que puedan
cuantificarse en términos indemnizatorios;
b) Teoría de la necesidad: El fundamento del seguro, según esta teoría,
consiste en que es un recurso por medio del cual un gran número de
existencias económicas amenazadas por peligros análogos, se
organizan para atender mutuamente posibles necesidades tasables y
fortuitas de dinero. Esa teoría, más que explicar al contrato de seguro,
apunta hacia una justificación del seguro como institución ya que
señala los elementos que lo justifican del seguro como institución, ya
que señala los elementos que los justifican: la necesidad, la
mutualidad, la pluralidad de existencias económicas (cantidad de
asegurado) y la analogía de peligros. Sin embargo, en el supuesto de
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que aplicáramos esta teoría al contrato de seguro y dijéramos que este

se funda en la posibilidad de satisfacer necesidades económicas
futuras, ella no encajaría como causa general del contrato ya que una
persona puede tomar un seguro, con la seguridad de que esa
necesidad futura no la va a experimentar porque tiene solvencia
patrimonial suficiente; y
c) Teoría de la previsión: En nuestro criterio es la más acertada:
cuando se contrata un seguro se está previendo minimizar las
consecuencias de un hecho que como riesgo motiva el contrato de
seguro. Independientemente de otras consideraciones, quien celebra
un contrato de seguro, como asegurado o tomador, lo que hace como
persona previsora que quiere trasladar a otra, el asegurador las
consecuencias parciales o totales de una eventualidad futura; o sea el
riesgo convertido en siniestro.
 Caracteres:
a. Es un contrato principal y típicamente mercantil
b. Es bilateral
c. Es consensual: porque se perfecciona en el momento en que las partes se ponen de
acuerdo en celebrarlo, lo que se presume cuando el asegurado recibe la aceptación del
asegurador para concertar la relación contractual, sin supeditarlo al pago de la prima
inicial o entrega de la póliza (Arto. 882 del Código de Comercio). en otras legislaciones
el contrato de seguro es calificado como real y formal, porque si no se paga la prima y
se extiende la póliza, no hay contrato.
d. Es oneroso: no solo porque las partes se gravan recíprocamente sino por su misma
naturaleza mercantil;
e. Es aleatorio: porque las partes someten la posibilidad contractual de obtener una
ventaja a un suceso futuro e incierto; o sea que depende del azar. Por esta
característica es que un contrato de seguro no puede adolecer de lesión ya que la
desigualdad en las prestaciones es un riesgo propio de este tipo de contratos. Por otro
lado debe aclararse que, aun cuando el cálculo actuarial sea cada días más técnico y
más cortero, que el seguro sea un negocio seguro, porque los aseguradores casi
eliminan la posibilidad de perder, distribuyendo las indemnizaciones o sumas pagadas
entre un gran número de sujetos asegurados, esto no le quita al contrato su carácter
aleatorio. El negocio del seguro, juzgado empresarialmente, puede no ser aleatorio;
pero el contrato en particular, si lo es;
f. Es un contrato de tracto sucesivo;
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g. Es un contrato por adhesión: el contrato de seguro se formaliza por suscrito en un

documento llamado póliza, cuyas clausulas generalmente son impuestas por el
asegurador, previa aceptación de la superintendencia de Bancos. En otras palabras,
quien contrata un seguro no puede discutir esas cláusulas generales ya impresas, las
que pretenden uniformar el régimen contractual según el ramo de que se trate, con una
técnica de formulación que es propia de este contrato. lo importante en todo caso es la
intervención que el Estado debe tener en la redacción de las pólizas para evitar
clausulas leoninas que perjudiquen al posible asegurado. De ello se preocupa también
el Código de comercio cuando estipula reglas para interpretar los contratos redactados
mediante formularios, que es el caso de seguro comercial. Por otro lado, las
disposiciones legales que en materia de seguros se encuentran en el Código de
comercio, protegen los derechos del asegurado y tienen carácter imperativo; y ninguna
póliza podría hacerlos nugatorios, salvo que la misma ley admita pacto en contrario
(Arto. 876 del Código de Comercio); y
h. Es un contrato que debe concertarse de buena fe, esta característica del contrato
de seguro, como bien asienta el profesor guatemalteco Edmundo Vásquez Martínez, es
elemento importante en cualquier contrato, pero se insiste en señalarlo con
particularidad en este negocio, porque tanto el asegurador como el asegurado deben
manifestar su voluntad basados en la más estricta buena fe, tanto en la celebración del
contrato, como durante su periodo de vigencia, recordemos que el seguro, para el
asegurador, representa la posibilidad de una ventaja patrimonial. Si la falta a la mas
mínima obligación de veracidad, el contrato puede anularse o rescindirse, según el
caso. De todas maneras, conducirse con estricto apego a la buena fe es obligación del
asegurado, del tomador del seguro y del asegurador; así como de otros sujetos
relacionados con el mismo.
 ELEMENTOS PERSONALES
a) Asegurador: es la persona jurídica que en forma de sociedad anónima y
organizada al tenor de la ley guatemalteca, se encuentra debidamente autorizado
para dedicarse al negocio del seguro. En Guatemala no puede fungir como
asegurador una persona individual, ni las sociedades organizadas conforme al
derecho extranjero. Las sociedades anónimas son las únicas que pueden fungir
como tales; y para iniciar sus actividades se someten al previo control de la
Superintendencia de Bancos, en cuanto a las bases técnicas de sus planes, tarifas,
pólizas, etc., manteniéndose un control permanente sobre estas sociedades por
parte de la dependencia citada. Además la ley de empresas aseguradoras, estipula
con amplitud los requerimientos que debe cubrir el asegurador, y exige mínimos de
capital pagado que van mucho más allá de los previstos para las sociedades
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anónimas ordinarias. Por ejemplo, si la sociedad cubre el seguro de daños, su

capital deberá ser de Q 3,000.00 si cubre el seguro de personas, la cantidad de Q
3,000.00 para otros seguros, Q 2,000.00 ahora bien si se ofrece una cobertura en
todos los ramos, el capital deberá ser de Q 8,000.00. además deben tener un
capital complementario del 25% del capital pagado el que debe manejarse como
reserva de capital, con destino a cubrir el déficit de la sociedad, si lo hubiere.
b) Solicitante: se le llama así a la persona que en forma directa contrata el
seguro, ya sea por su cuento o por la de un tercero determinado o determinable
que traslada los riesgos al asegurador. Si este solicitante es al propio tiempo el
interesado en trasladar el riesgo, se confunde con el sujeto asegurado, de lo
contrario, el solicitante actúa en representación de otro, que viene a ser el sujeto
asegurado. (Arto. 875 del Código de Comercio)
c) Aseguradora: Nuestra ley define al asegurado como la persona interesada en
la traslación de los riesgos. El asegurado en sí, es el sujeto sometido a la
posibilidad de experimentar la eventualidad (riesgo) que actúa como motivo del
contrato; eventualidad que puede afectar su integridad física o bien su esfera
patrimonial (inciso 3º. Arto 875 del Código de Comercio); y
d) Beneficiario: Cuando el riesgo se hace realidad (siniestro), se produce el efecto
principal del seguro: obtener el beneficio previsto en la póliza como obligación del
asegurador. Entonces beneficiario es la persona o personas que van a recibir ese
producto (Arto. 875 inciso 4º del Código de Comercio)
En relación con los elementos personales y observando el contenido del artículo
875 que hemos venido citando, una misma persona puede desempeñarse como
solicitante, asegurado y beneficiario y también puede ser que esas calidades la
tengan diferentes personas por un mismo contrato.
Objetivos:
Consideramos como elementos objetivos del contrato de seguro: el riesgo y la

prima. Estos temas expondremos a continuación.
 CONTRATO DE SEGURO DE DAÑOS:

Es también llamado seguro de cosas o de indemnización efectiva, tiene
como denominador común el que el riesgo es un daño en los bienes y que
tienden al resarcimiento completo del daño que efectivamente ha sufrido el
asegurado.
La finalidad de los seguros contra daños es reparar el perjuicio sufrido por el
asegurado, se ha como consecuencia de la perdida de una cosa que le
pertenece, o bien como consecuencia de un recurso de responsabilidad que se
ejercer contra él.
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Una característica que cobra relevancia en el seguro contra daños es ser un

contrato de mera indemnidad (artículo 885 del Código de Comercio).
El código de comercio establece que todo interés económico que una persona
tenga y que no se produzca un siniestro podrá ser protegido mediante un
contrato con seguro contra daños.- El código de comercio regula en los
artículos 939 al 946.
 CONTRATO DE SEGURO DE PERSONAS:

Es también llamado de sumas. En el seguro de personas el objeto asegurado
es la propia persona humana, la cual soporta en si misma el riesgo de ver
comprometida su salud o su integridad física, por una enfermedad o por un
accidente, o el riesgo de perder la vida antes de alcanzar cierta edad o de
sobrevivir a una edad determinada. El código de comercio regula en los
artículos 916 al 1019.
El seguro sobre la vida:
Puede definirse como todo seguro en el cual la prestación del asegurador

consiste en el pago de un capital o de una renta, de antemano fijados, y
depende de la duración de la vida de una persona.
O también se puede definir por el contrato por el cual el asegurador, mediante

el pago de una prima se obliga a dar al asegurado o las personas por las
designadas una suma de dinero, en capital o en renta, cuando el asegurado
fallezca o llegue a determinada edad.
Características de este seguro:
- Es un contrato de capitalización y no de indemnización ya que se puede

asegurarse con distintos aseguradores.
- Que el riesgo asegurador asume descansa en lo cierto de la duración de la
vida humana. La muerte en unos casos sobreviene muy pronto y en otros
demasiado tarde y en todo caso implica una necesidad patrimonial que
puede cubrirse con el seguro.
A) ASEGURADOR
Es la parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el daño a cambio de un precio. La

actividad aseguradora se reserva exclusivamente a aquellas entidades privadas que
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adopten la forma de sociedad anónima, mutua, cooperativa o mutualidad de previsión social

y aquellas entidades de Derecho público que tengan por objeto la realización de operaciones
de seguro en condiciones equivalentes a las de las entidades privadas, de ser autorizadas
por el Ministerio de Economía y deberán inscribirse en el Registro Especial de Entidades de
Seguro.
Para obtener dicha autorización, las entidades deberán:
- limitar su objeto social a la actividad del seguro
- contar con el capital o fondo mutual exigido por la ley
- disponer de un margen de solvencia
- constituir un fondo de garantía
El ejercicio de la actividad aseguradora queda sometido a supervisión y control por parte de

la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y
Hacienda.
Los aseguradores son auxiliados por otros empresarios llamados mediadores de

seguros (remisión tema 2, sobre representación mercantil del empresario). Éstos son una
persona física o jurídica que desarrolla profesionalmente la actividad de producción de
seguros y, en su caso, mantiene o conserva una clientela.
Podemos clasificar los mediadores de seguros en:
1.) Agentes de seguros: empresarios independientes que desarrollan su actividad

de producción de seguros para una compañía de seguros y se vinculan a ella por medio de
un contrato de agencia.
2.) Corredores de seguro: mediadores independientes e imparciales que actúan en

beneficio de las dos partes contratantes y no se vinculan con ninguna entidad aseguradora.
B) ASEGURADO
Es el titular del objeto que se asegura.
C) TOMADOR DEL SEGURO
Es la persona que firma la póliza de seguro. Normalmente tomador y asegurado coincidirán

en una misma persona, aunque esto no sea indispensable. En el caso de que el tomador no
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sea el asegurador, las obligaciones y deberes que deriven del contrato corresponderán al
tomador, salvo aquellos que deban ser cumplidos por el asegurado. En cambio, los derechos,
corresponderán al asegurado o beneficiario.
D) BENEFICIARIO
El beneficiario es el tercero a favor del cual se estipula el seguro y que por lo tanto estará
legitimado para recibir la indemnización.
4. El riesgo
El riesgo es entendido como la posibilidad de que se produzca un evento dañoso que

constituye un presupuesto de la causa contractual y por lo tanto es un elemento esencial del
contrato. Así, el contrato de seguro será nulo, si no existe riesgo o ya se ha producido el
siniestro.
La práctica del seguro ha consagrado el principio de especialidad o determinación del

riesgo, que consiste en que sólo quedarán cubiertos aquellos riesgos que aparezcan
especificados en la póliza generalmente en función de un conjunto de circunstancias de
tiempo, lugar y origen del daño.
Hay algunos riesgos no asegurables. Desde el punto de vista jurídico no se pueden asegurar
riesgos que recaigan sobre una actividad ilícita o sobre intereses contrarios a la ley, moral u
orden público, así como los causados por mala fe del asegurado.
Desde un punto de vista técnico, las dificultades para asegurar un riesgo provienen de la
dimensión del mismo y de su carácter temporal o esporádico porque estas circunstancias
impiden establecer una base estadística que permita el cálculo de la prima, por ello, se ha
excluido la cobertura de los riesgos catastróficos (ej. catástrofe por guerra). Para cubrir estos
riesgos se ha creado la entidad pública denominada Consorcio de Compensación de
Seguros.
5. El interés
Por interés se entiende la relación económica existente entre un sujeto o un bien, la cual
tiene un valor cuya disminución o pérdida habrá de ser compensada por la indemnización
del seguro. La concepción de interés como objeto de seguro no viene explícitamente
recogida en la Ley de Contrato de Seguro.
Para que un interés resulte asegurable, debe:
- ser subjetivo
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- tener un valor económico-patrimonial
- ser lícito
Si no hay interés el seguro es nulo. Sobre un mismo bien pueden recaer diversos intereses
asegurables separadamente.
El interés asegurado tiene un valor económico que en unos casos se determinará después
de producirse el siniestro atendiendo a criterios objetivos y en otros aparecen determinados
con arreglo a baremos o cantidades fijas, establecidas legal (ej. las tablas de puntos
aplicables a los accidentes de tráfico) o convencionalmente.
La suma asegurada representa la medida en que queda cubierto por el seguro el bien
asegurado. Ésta se establece en la póliza y sirve para el cálculo de la prima y la
determinación de la indemnización, operando como límite máximo de la prestación del
asegurador. El tomador puede fijar la suma asegurada en una cantidad igual, superior o
inferior al valor del interés. Elementos Personales:
 CONTRATO DE REASEGURO:
 CONCEPTO:
El objeto del reaseguro es dividir los riesgos, de tal manera que el asegurador
conserve una parte y transfiera otra u otro asegurador. En este orden de ideas, la
ley expresa que “por totalidad de su propio riesgo” (Artículo 1020 del Código de
Comercio)
Se ha definido el reaseguro como “un seguro con el cual, dentro de los límites del
contrato, el asegurador se cubre a su vez del riesgo asumido, es decir, se
asegura contra el daño que puede repercutirle por la realización del riesgo que ha
asegurado”
 NATURALEZA JURIDICA:
Al plantear el problema de la naturaleza jurídica del contrato de reaseguro, se ha
dicho que es una fianza, una Cesion, un mandato, una sociedad y una cuenta en
participación. En la doctrina predomina la tesis de que ese trata de un seguro
contra daños, precisamente “contra el eventual daño que adviene al asegurado
por el siniestro en el seguro directo, por efecto del contrato por el celebrado en su
calidad de asegurador: es decir un seguro contra la aparición (o el vencimiento
anticipado) de un debito”
El código de Comercio dedica al contrato de reaseguro un capitulo separado (el

XI) y además de dar el concepto, dispone que en lo que no han previsto las partes
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en el contrato, se aplican las normas internacionalmente reconocidas en el tipo de

reaseguro de que se trate y en forma supletoria, las disposiciones del Código en
que lo fueren aplicables (Articulo 1021) establece también que las divergencias
entre asegurador y reasegurador se resolverán por arbitraje, con árbitros técnicos
y tomando en cuenta principalmente los usos y costumbres del reaseguro
(Articulo 1022). Finalmente, señala que el asegurador directo ni el beneficiario,
tienen acción alguna en contra del reasegurador (Articulo 1023).
 Clases de Reaseguro:
Por el modo de realizar el contrato, el reaseguro puede ser: singular o facultativo,
que es el que se encuentra caso por caso; y general, de abono o por tratado, que
es el que se contrata para todos los riesgos o para riesgos superiores a cierta
cuantía.
Atendiendo al contenido de las cesiones, que pueden ser de riesgos o de
siniestro, se ha propuesto la siguiente clasificación:
a) Cesion de riesgos, en que el reasegurador asume total o parcialmente los

riesgos y al efecto, adquiere los derechos y obligaciones relativos a la
percepción de primas y al pago de siniestros y comisiones. Pueden ser: e
excedentes, si el asegurador acepta los que pasan de dicho límite, son los
más usuales; de cuota o participación fija, si el reasegurador se hace cargo
de una parte alícuota de todo los riesgos asumidos por el asegurador y
mixtos de los anteriores.
b) Cesiones de siniestros, que pueden ser: de exceso de siniestro en el cual el
reasegurador cubre el exceso que se da entre la cantidad máxima que debe
soportar el asegurador cubre el exceso que se da entre la cantidad máxima
que debe soportar el asegurador y el valor del siniestro. Se fija pues esa
cantidad máxima y el resto lo soporta el reasegurador. De exceso de
porcentaje de siniestro, caso en que el reasegurador cubre la diferencia que
resulte entre un personaje de siniestro y el daño efectivo total causado por
los acaecidos en cada año. Este tipo de reaseguro es el más perfecto ya que
sirve a todo el negocio del asegurador.
 El Riesgo:
En el contrato de reaseguro, se consideran que el riesgo es “la posibilidad de
una disminución patrimonial del reasegurador por el daño ocurrido al
asegurado que por efecto del contrato de seguro se repercute en la esfera
económica del asegurador – reasegurado”
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Julio del 2014
El riesgo asegurado y el riesgo reasegurado son distintos ya que el asegurador

jurídicamente no cede el contrato de seguro ni el mismo riesgo asegurado, sino
que lo que pretende con el reaseguro es buscar una cobertura que le proteja
frente a la deuda que en su patrimonio surgirá si se ve obligado a pagar la
indemnización de un siniestro como asegurador había asumido
 La retrocesión:
Otra forma de transmisión del riesgo es la que se da cuando el reasegurador
se reasegura con otro reasegurador. Este contrato se denomina retrocesión, el
que transmite el riesgo retrocedente y el que lo asume retrocesionario.
Se considera que la naturaleza de la retrocesión es la misma que la del

reaseguro, adopta sus mismas formas y predomina al igual que en el
reaseguro, la retrocesión por tratado sobre la simple o especial.
El código de Comercio no se ocupa en especial de la retrocesión pero dada la

naturaleza de esta como un reaseguro, le son aplicables las normas que para
el contrato de reaseguro se establecen
 CONTRATO DE EDICION
 CONCEPTO:
El código de comercio regula el contrato de edición por tratarse de uno de los contratos
que supone la calidad de empresario mercantil en uno de los contratantes; ya que se
precisa de una organización empresarial para poder reproducir y difundir obras
literarias, científicas o artísticas. La definición legal dice que “por el “contrato de
edición, el titular del derecho de autor de una obra literaria, científica o artística, se
obliga a entregar a un editor y este a reproducirla” (Artículo 824 del Código de
Comercio)
La doctrina ha dicho que “mediante el contrato de edición, el autor, concede a la otra
parte (editor de libros o también de periódicos) el poder de utilizar el derecho de autor,
reproduciendo la obra”
La naturaleza jurídica de este contrato es muy discutida. Se ha sostenido que es una
compraventa, una sociedad entre editor y autor, un arrendamiento de obra, un
arrendamiento de cosas, etc. Predomina el criterio de que es un contrato sui generis
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Julio del 2014
En la legislación guatemalteca es indudable que se trata de un contrato sui generis, ya

que es una figura autónoma dentro de los contratos mercantiles que, como ya dijimos,
se basa en el hecho de que una de las partes es empresario mercantil: el editor”
contribuye también a singularizar al contrato de edición el que en el centro en juego el
derecho de autor,
Derecho que tiene un doble contenido, consistente: en el goce exclusivo (erga omnes)
de su obra, al que acompaña el de disposición a favor de otra persona, en términos
más o menos limitados, y en el derecho moral que se traduce, esencialmente, en los
derechos de publicar o no su obra, de paternidad intelectual y prohibición de sus
deformaciones de modificarla y de arrepentirse (retirada de la circulación). La ley
señala que “el derecho de autor lo conserva su titular en este contrato si no hubiere
estipulación en contrario” (Artículo 825 del Código de Comercio)
 Caracteres:
El Contrato de edición es un contrato típico y nominado, cuya, regulación corresponde
al Código de comercio (Artículos 824 a 851)
Consensual: ya que se perfecciona por el consentimiento del autor a entregar su obra
a un editor y de este a reproducirla (Articulo 824 del Código de Comercio)
Bilateral: pues contiene prestaciones reciprocas: el autor se compromete a entregar
su obra a cambio de una retribución que debe cubrir el editor (Artículos 824 y 831 del
Código de Comercio)
Oneroso: ya que los provechos y gravámenes son igualmente recíprocos y de.
Colaboración: ya que de ordinario el autor que no dispone de la organización
comercial para difundir su obra entre el público, busca la cooperación del editor, que a
través de su empresa editorial, se encarga de reproducir y difundir por su cuenta la
obra, previa adquisición temporal o perpetua de los derechos de autor sobre la misma,
a cambio de un precio que satisface a este
 Elementos:
Los elementos personales del contrato de edición son: el autor, que es quien ha
creado la obra literaria, científica o artística, mediante su trabajo intelectual o la
persona individual o jurídica a la cual se haya cedido el derecho de autor y el editor
que es normalmente el titular de una empresa editorial y que puede ser una persona o
individual o jurídica.
Objeto del contrato de edición es siempre una obra literaria, científica o artística
(Articulo 824 del Código de Comercio) la obra puede estar ya creada o ser futura, caso
este en el cual el autor se compromete a hacer la obra y a darla al editor
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Julio del 2014
El editor debe pagar al autor una retribución esta se pacta de diversas maneras
(Artículos 826 Código de Comercio) es usual dar una parte al suscribir el contrato y
dejar el resto como un porcentaje sobre las ventas. La ley establece que “si no se
estipula la retribución debida al autor se entenderá que le corresponde el veinticinco
por ciento (25%) del precio de venta al público (Artículos 831 y 832 del Código de
Comercio)
Respecto de la forma por no haber disposición expresa se entiende que rige el
principio de la libertad propio del derecho mercantil (Articulo 671 del Código de
Comercio)
 Efectos:
a) Obligaciones del autor
Las obligaciones características del autor son:
a- Ceder al editor el derecho de reproducir y difundir la obra. Es la obligación

esencial y puede decide que las restantes son su secuelas (Artículos 824 y 826
del Código de Comercio)
b- Entregar la obra o manuscrito correspondiente, en el tiempo convenido y

abstenerse de publicar por su cuenta el trabajo entregado (Articulo 843 del
c- No celebrar nuevo contrato de edición mientras no haya transcurrido el plazo

fijado para la venta de la edición o no se haya agotado la misma (Artículos 834
y 839 del Código de Comercio)
d- Responder por las ideas y tesis que expongan en su obra salvo cuando la
misma haya realizado por encargo del editor y se haya pactado que la
responsabilidad sea exclusivamente de este último (Articulo 846 del Código de
Comercio)
b) Obligaciones del editor
a- Publicar la obra sin alterar el original que recibe en la calidad convenida o en
defecto de convenio en calidad media según la naturaleza de la obra (Artículos
824, 827 y 837 del Código de Comercio)
b- Permitir al autor las correcciones, enmiendas o mejoras a su obra, hasta que la
misma entre en prensa (Artículos 835 del Código de Comercio)
c- Pagar el autor la retribución estipulada, o en su defecto el veinticinco por ciento
(25%) de precio de venta al público (artículo 831 del Código de Comercio)
d- Hacer una sola edición, si es que no se pactó lo contrario (Articulo 827 del
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Julio del 2014
e- Si tiene el derecho de publicar separadamente las diferentes obras del autor, no

hacer publicación del conjunto de las mismas (Articulo 842 del Código de
Comercio)
f- Realizar una nueva edición, si el contrato lo faculta a ello y al autor lo requiere,
media vez se haya agotado la edición anterior (Articulo 838 del Código de
Comercio)
g- Permitir al autor la fiscalización del tiraje, marcando en cualquier forma cada
uno de los ejemplares de la edición (Articulo 844 del Código de Comercio)
h- Rendir cuentas (11) haciendo las liquidaciones en la forma pactada o, en su
defecto, trimestralmente si la retribución al autor es a base de porcentaje sobre
el producto de la venta (Articulo 832 Código de Comercio).
i- Pagarle al autor honorarios, daños y perjuicios, si la obra desaparece por caso
fortuito estando en su poder (Articulo 874 del Código de Comercio).
j- Sustituir los ejemplares destruidos o hacer otra edición, si la edición ya
preparada para la venta desaparece por caso fortuito, sin que tenga que pagar
al autor nuevos honorarios (Articulo 848 del Código de Comercio).
k- Vender al autor a precio de costo más un diez por ciento de recargo, los
ejemplares que no haya vendido al expirar el plazo estipulado (Articulo 850 del
Código de Comercio).
 EXTINCION
El contrato de edición termina por las mismas causas que extinguen en general a las
obligaciones y contratos. Causales específicas son:
a) La imposibilidad del autor determinar la obra si es que la ejecuta por
encargo del editor. La ley dice que el contrato se extingue en este caso si el
autor muere, queda incapaz o se encuentra sin culpa suya, en la
imposibilidad de determinar la obra (Articulo 849 del Código de Comercio).
b) El agotamiento de la edición, ya que si queda cumplido a cabalidad el fin
propuesto por el contrato. La ley dispone que si en el contrato se omite el
número de ediciones se entenderá que se contrae a una sola y que se
considera agotada una edición, cundo de ella solo quede menos de la
vigésima parte (Artículos 827 y 839 del Código de Comercio).
c) Denuncia por parte del autor si, habiéndose pactado largo plazo para
concluir la edición y poner los ejemplares a la venta o en su defecto seis
meses desde la fecha de entrega del original el plazo a trascurrido y el autor
opta por la resincion mediante aviso escrito (Articulo 829 del Código de
Comercio). La otra alternativa del autor es exigir el cumplimiento. Tanto en
caso de denuncia como de exigir el cumplimiento del contrato, el autor tiene
el derecho al pago de daños y perjuicios.
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 CONTRATO DE REPRESENTACION Y EJECUCION:

 Concepto:
Contrato mediante el cual se regula el negocio de representar o ejecutar en
público una obra literaria, dramática, musical, etc. en la que su autor o sus
derechohabientes ceden o autorizan a una persona individual o jurídica para
tal representación a cambio de una remuneración
 Elementos Personales:
a. Subjetivo: El autor o derechohabiente y la persona individual o jurídica
que la representará.
b. Objetivo: La obra que se va a representar.
Formales: Debe constar por escrito.
 Caracteres:
Consensual, bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, principal, típico mercantil
y nominado.
 Particularidades: El plazo debe determinarse de modo cierto o relacionarlo
con un número específico de presentaciones. Exclusividad, salvo pacto en
contrario. La retribución resulta de los ingresos obtenidos en las
representaciones o ejecuciones de la obra.
 CONTRATO DE FIJACION DE OBRA
 Concepto:
Existe cuando, a cambio de una remuneración, el autor autoriza a una
persona individual o jurídica, a incluirla en una obra audiovisual o fonograma
para su reproducción y distribución.
 Elementos Personales:
a. Subjetivo: El autor y el reproductor.
b. Objetivo: La obra y la retribución del autor.
c. Formales: Debe constar por escrito
 CONTRATO DE FIDEICOMISO
 Concepto
La Constitución Política de 1945 introdujo en el sistema jurídico guatemalteco
el fideicomiso, al decir en su artículo 28: “se autoriza el establecimiento de
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fideicomisos cuyo término no exceda de veinticinco años; en todo caso

deberán ser ejercidos por un Banco o institución de crédito facultados para
hacer negocios en la Republica”. Este precepto se repitió textualmente en la
Constitución de 1956 en el artículo 49. Estas disposiciones constitucionales
no tuvieron desarrollo legislativo.
El Código Civil de 1963 fue la primera Ley Ordinaria que regulo al fideicomiso
y lo trato fundamentalmente como una forma de propiedad (Artículos 560 y
siguientes, hoy derogados), posteriormente el Código de Comercio de 1970
incluye el fideicomiso dentro de los dos contratos mercantiles en particular
(Artículos 766 a 793 ), y deroga en esta materia el Código Civil.
Tanto el código civil como el de comercio mantuvieron básicamente los

lineamientos que las constituciones habían señalado al fideicomiso, tales
como el plazo máximo de 25 años y reservar su ejercido con exclusividad a
bancos e instituciones de crédito a autorizadas para operar en el país.
El fideicomiso que acepta nuestra legislación es el “Trust” anglosajón, pero

como las bases y fisonomía propia que se le diera al trasplantarlo a los
médicos jurídicos mexicano y panameño. El trust es una institución original
del sistema jurídico inglés, dentro del cual se le ha definido como “una
relación en la que una persona llamada el trustee se obliga, como propietario
legal, a detentar un patrimonio en beneficio de otra persona, llama el
beneficiario o cestui que trust”.
El código de comercio nos da los elementos para un concepto legal del
fideicomiso, al decir: “el fideicomitente trasmite ciertos bienes o derechos al
fiduciario afectándolos a fines determinados” y “el fiduciario lo recibe con la
limitación de carácter obligatorio de realizar solo aquellos actos exigidos para
cumplir los fines del fideicomiso” (artículo 766) además, se reserva el papel
de fiduciario a los bancos e instituciones de crédito autorizadas para el efecto
(artículo 768).
La doctrina ha señalado que se encuentra en el fideicomiso una aspecto real,

debido a que el fideicomitente trasmite la propiedad de ciertos bienes al
fiduciario, y un aspecto obligacional interno que limita las facultades
dominicales del fiduciario, ya que está obligado a realizar solo los actos
exigidos por las finalidades pactadas. Es interesante señalar que el Código
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Julio del 2014
Civil en sus disposiciones hoy derogadas, hizo énfasis en el aspecto real y el

Código de Comercio en su regulación vigente, en la obligacional.
En una descripción aplicable a nuestro Derecho y teniendo en cuenta que se

trata de una nueva compleja institución producto de una institución del trust
anglo-sajón a la legislaciones latinas.
El fideicomiso puede cumplir una variada función económica, según los fines
que se determinen, los cuales solo tiene por limite la licititud (766 del Código
de Código de comercio y de 1251 del Código Civil)
Entre las finalidades prácticas del fideicomiso se ha señalado: la conservación

de determinadas propiedades para entregarlas al fideicomisario una vez
cumplida la condición a que se sujete. La administración de un patrimonio
para entregar sus frutos y ventas al fideicomitente o al fideicomisario. Puede
instituirse en lugar de una fundación con las limitaciones del caso.
La constitución de garantías, transmitiendo los bienes al fiduciario para que

este asegure con ellos el cumplimiento de las obligaciones que asuma el
fideicomitente. La emisión de certificados fiduciarios que, como ya se dijo en
otro lugar, pueden incorporar sobre dichos bienes el derecho a una parte
alícuota de los productos de los bienes fideicometidos a la propiedad sobre
dichos bienes o sobre el precio que se obtenga en la venta de los mismos y a
la propiedad sobre una parte determinada del bien inmueble fideicometido
(Artículos 609 y 611 del Código de comercio)
Finalidades tales como las de garantía, de aseguramiento de una renta para

pago de educación de menores y de pensiones alimenticias, programas de
beneficencia mediante la designación de beneficiarios genéricos o de
estatales; creación o mantenimiento de hospitales, asilos y en general
instituciones de beneficencia o de cultura, son algunas de las muchas que
pueden tener como instrumento adecuado del fideicomiso. Por eso se ha
dicho que “puede servir para todo objeto que no sea contrario a la moral o la
ley y sustituir con ventaja a otros encargos como la administración de una
herencia, en vez de entregarlas al tutor”.
El mecanismo que hace al fideicomiso una institución apta para realizar la
gama de finalidades que a título de ejemplo hemos enumerado es sin duda
alguna la afectación de ciertos bienes a fines determinados y la obligación
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Julio del 2014
que asume la entidad fiduciaria de realizar los actos necesario para cumplir
tales fines.
Con base en los lineamientos generales expuestos, podemos definir el
fideicomiso diciendo que es el negocio jurídico por el cual una persona
(fideicomitente), afecta ciertos bienes a fines determinados transmitiéndoles a
otra (fiduciario) que, mediante una remuneración, se obliga a realizar
únicamente los actos necesarios para cumplir dichos fines.
El hecho de que la realización de los actos necesarios para el cumplimiento
de los fines del fideicomiso solo se les pueden encomendar a bancos o
instituciones de crédito, le da carácter mercantil. La banca es el efecto una de
las actividades que atribuye calidad de comerciante a quienes la ejercen
(artículo 2º inciso 3º del código de comercio) y, además, requiere de la
existencia de una específica empresa, banco o institución de crédito,
sometida a un régimen jurídico especial (leyes bancaria). Este requiere que el
fideicomiso es un negocio mercantil desde luego que está ligado al ejercicio
de una empresa.
Diversas encontradas teorías han tratado de expresar la naturaleza jurídica el
fideicomiso. Se le ha considerado: contrato sui generes cuya esencia es un
mandato, patrimonio sin titular, desdoblamiento del derecho de propiedad,
transmisión de los derecho que es titular el fiduciario afectación de bienes,
operación bancaria, servicio bancario, institución, negocio fiduciario, negocio
indirecto y negocio jurídico, de estructura compleja (declaración unilateral y
contrato de ejecución del fideicomiso)
La posesión con más adeptos es la del negocio fiduciario. Parte de esta teoría de
un concepto del negocio fiduciario, que lo entiende, como “aquel en virtud en el
cual una persona transmite a otra ciertos bienes o derechos, obligándose está
afectarlos a la realización de una finalidad licita terminada y, como consecuencia
de dicha finalidad, a retransmitir dichos bienes o derechos a favor de un tercero o
revertido a favor del transmitente”
A nuestro juicio, para determinar la naturaleza jurídica del fideicomiso es necesario

tener en cuenta un punto de vista el que se refiere a su configuración como
negocio jurídico, el que lo analiza como modalidad del derecho de propiedad y el
que atiende a su calificación como actividad bancaria.
Como negocio jurídico, es indudable que el fideicomiso es un negocio fiduciario, ya
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que se está en presencia de traspaso efectivo de un derecho de una persona a

otra, estando de acuerdo en que el traspaso debe servir para fines determinado.
Desde el punto de vista del derecho de propiedad, el fideicomiso significa la
creación de un régimen nuevo: al afectar ciertos bienes y derechos a fines
determinados y trasladarlos con ese objeto al fiduciario, se constituye un
patrimonio autónomo el fiduciario es titular de ese patrimonio, el cual no se
confunde con su masa patrimonial, sino que se mantiene separado afectado a los
fines instituidos por el fideicomitente. El fiduciario es titular jurídico del patrimonio
fideicometido; titulares económicos son el fideicomitente y el fideicomisario porque
a ellos van los beneficios de la propiedad y la propiedad misma al concluirse el
fideicomiso.
Como actividad bancaria el fideicomiso no puede considerarse sino como
operación neutra o mejor aún servicio bancario. La ley impone según ya digimos,
que solo puedan ser fiduciarios, los bancos establecido en el país en las
instituciones de crédito autorizadas para el efecto (Articulo 768 del Código de
Comercio) ahora bien, es obvio como fiduciario en manera alguna intermediación
lucrativa del crédito, sino que es una actividad realizada en conexión con esa
actividad principal y por la cual obtiene un resultado de lucro, ya que por realizarla
percibe honorarios (Articulo 793 del Código de Comercio) es precisamente, su
naturaleza de servicio bancario y de instituciones de crédito, lo que le da carácter
mercantil al fideicomiso, ya que es un negocio que requiere de la existencia de una
empresa para poder ser realizado.
 CARACTERES:
Como notas características del fideicomiso pueden consignarse las siguientes:
a) Es un negocio jurídico nominado: el Código de Comercio lo designa con el
término “fideicomiso”, palabra que deriva del latín fideicommissum,
compuesta de fides fe y commissum, confiado, comisión, encargo o sea
encomendado a la lealtad o confianza de alguien.
b) Es un negocio típico: ya que el Derecho a predispuesto para él un esquema
particular, constituido para nuestro caso por los artículos 766 a 793 del
Código de Comercio.
c) Es un negocio unilateral: si es testamentario y bilateral si es contractual
(Artículos 770 y 771 del Código de Comercio)
d) Es un negocio formal: desde luego que la ley exige, para el fideicomiso
testamentario las formalidades de los testamentos y para el contractual las
de escritura pública (artículos 770 y 771 del Código de Comercio)
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e) Es un negocio de ejecución continuada: ya que sus efectos no se agotan

en un solo momento, sino que se establece un vínculo continuo en virtud del
cual el fiduciario debe realizar los actos exigidos para cumplir los fines del
fideicomiso (Articulo 766 y 785 del Código de Comercio)
f) Es un negocio oneroso: ya que el fiduciario se obliga a realizar los actos
necesarios para cumplir los fines del fideicomiso, a cambio de una
remuneración por sus servicios (Artículos 783 incisos 4º y 793 del Código de
Comercio)
g) Es un negocio patrimonial: puesto que tiene por fin constituir un patrimonio
afectado a fines determinadas el cual se rige por una disciplina jurídica
especifica (Artículos 766 y 777 del Código de Comercio)
h) Es un negocio traslativo: en el que sin embargo, junto a la relación real de
transmisión de bienes y derechos al fiduciario, existe un vínculo obligatorio
(Articulo 766 del Código de Comercio). Debe aclararse que al transmitirse al
fiduciario ciertos bienes y derechos, no se transmiten el derecho de propiedad
lo que sucede es que se constituye un patrimonio autónomo.
Separado, que no pasa a agregarse al patrimonio del fiduciario, sino que este
último es investido de determinadas facultades con respecto al patrimonio
fideicometido (Artículos 766, 775, 776, 777, 783 y 784 del código de
Comercio). por el hecho de no ingresar el patrimonio fideicometido en el
patrimonio del fiduciario, no se trata de negocios de atribución patrimonial.
i) Es un negocio mercantil: que está reservado como actividad a los bancos e

instituciones de crédito autorizadas, es decir a determinadas empresas
(Artículos 1º, 2º inciso 3º, 4º inciso 2º y 768 del Código de Comercio) Como
actividad bancaria se incluye dentro de las operaciones neutras y más bien
dentro de los servicios bancarios.
 Elementos Personales
Los elementos personales del fideicomiso son el fideicomitente, el fiduciario y
el fideicomisario.-
- El Fideicomitente: Es la persona que por testamento o contrato, separa
ciertos bienes y derechos de su patrimonio, afectándolos a fines
determinados y constituyendo un patrimonio autónomo, el fideicomitente
debe tener capacidad legal para enajenar sus bienes; por los menores,
incapaces y ausentes, pueden constituir fideicomiso sus representantes
legales con autorización judicial, pueden constituir fideicomiso sus
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Julio del 2014
representantes legales con autorización judicial (Articulo 767 del Código

de Comercio) en el caso de que por el fideicomitente actué un
apoderado, este necesita facultad especial (Artículo citado, ultima parte)
- El Fiduciario: Es la persona obligada a realizar los actos exigidos para

cumplir los fines del fideicomiso. Solo pueden ser fiduciarios los bancos
establecidos en el país y las instituciones de crédito que hayan sido
especialmente autorizadas para ello por la junta Monetaria (Articulo 768
del Código de Comercio).- el fiduciario no se convierte en propietario de
los bienes fideicometido, sino que será simple titular de dichos bienes y
derechos, en la medida establecida por el acto constitutivo o
determinada por los fines del fideicomiso.
- El Fideicomisario: es la persona que tiene derecho a beneficiarse del

fideicomiso, puede serlo cualquier persona, salvo el fiduciario. El único
requisito que impone la ley al fideicomisario es que, en el momento en
que le corresponda entrar a beneficiarse del fideicomiso, tenga
capacidad de adquirir derechos (Articulo 769 del Código de Comercio).
- El Fideicomisario: es en nuestro Derecho su validez que sea

individualmente designado en el mismo si es indispensable “que en el
documento constitutivo del fideicomiso se establezcan normas o reglas
para su determinación posterior” (Artículo 769 del Código de Comercio)
además cuando no haya fideicomisario determinado, corresponde al
Ministerio Publico el ejercicio de los derechos propios de aquel (Articulo
779 del Código de comercio).
 CONTRATO DE CORRETAJE
 Concepto:
Lo complejo y cambiante de la vida económica actual, pone a quien quiere

contratar un bien o un servicio en la dificultad y frecuentemente en la
imposibilidad, por falta de tiempo o de conocimientos de encontrar a la persona
que le puede proporcionar ese bien o ese servicio. Surge pues la necesidad de
que entren en contacto determinados contratantes. Esto ha dado origen a un
auxiliar mercantil independiente: el corredor, que, como ya dijimos, es el que se
dedica en forma habitual a poner en contacto a los interesados sin estar ligado a
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ninguna de las partes por relaciones de colaboración, dependencias o

representación (Articulo 292 del Código de Comercio). Sino que en virtud del
contrato de corretaje, los interesados en la conclusión de un se obligan a pagar
al corredor el corretaje, si el negocio se concluye por efecto de su intervención
El contrato de corretaje es el vínculo que une al corredor con los interesados en

celebrar un determinado contrato. El código de comercio disciplina el contrato de
corretaje centrado la regulación en la figura del corredor y así señala que este
debe tener autorización legal para ejercer, que no hay obligación de solicitar su
intervención, cuáles son sus obligaciones, prohibiciones y responsabilidades, etc.
Partiendo de ese régimen jurídico delinearemos el contrato de corretaje.
Los artículos 292 y 301 del Código de Comercio, nos permiten señalar que la
actividad que el corredor desempeña tiene por fin la celebración de un contrato
en el que personalmente no tiene ningún interés, como no sea el de percibir el
importe del corretaje, que es el nombre que recibe su remuneración. También los
referidos artículos y especialmente el 301, destacan solo la obligación de los
interesados de pagar el corretaje si el negocio se concluye por efecto de la
intervención del corredor; esto hace pensar que el corredor no se obliga a nada
y que consecuentemente, estamos en presencia de un contrato unilateral.
Lo expuesto nos lleva a definir el contrato de corretaje, también llamado

“mediación” en otras legislaciones, como aquel por el que una o más parte
interesadas se obligan a pagar a otra, llamada corredor, una remuneración
(corretaje) por indicarle la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un
tercero o por conseguir por su propia actividad esta conclusión.
 Caracteres:
En el contrato de corretaje concurren los siguientes caracteres:
a) Es un contrato típico y nominado desde luego que está sujeto a reglas
especiales de la ley (Articulo 292 y siguientes, del Código de Comercio) la
cual lo designa precisamente con el nombre de contrato de corretaje,
Articulo 301 del Código de Comercio)
b) Es un contrato unilateral, puesto que, como dijimos, solo origina obligación
para la parte o partes que hacen el encargo al corredor, de pagar el
corretaje si el contrato se concluye por efecto de la intervención del ultimo
(Articulo 301 del Código de Comercio). para el corredor es potestativo
realizar su intervención y para quien le ha dado el encargo no es obligatorio
retribuirle, sino en cuanto lo cumple y el negocio jurídico se concluye.
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Julio del 2014
c) Es un contrato oneroso, pues tanto los que le hacen el encargo como el

corredor aspiran a procurarse una ventaja: los primeros celebrar
convenientemente el negocio jurídico deseando y el segundo la
remuneración o corretaje (Articulo 301 del Código de Comercio)
d) Es un contrato consensual que se perfecciona por el consentimiento de las
partes (Articulo 1588 del Código Civil) como contrato mercantil que es el
corretaje no está sujeto para su validez, a formalidades especiales (Articulo
671 del Código de Comercio)
e) Es un contrato de colaboración. Se ha señalado que “es un caso
especialmente singular de colaboración entre dos personas, la ayuda que
mediante él se presta consiste en que el corredor pone en relación a dos
personas y actúa de intermediario entre ellas para la perfección de un
contrato”. Este carácter del corretaje lo pone en evidencia el código de
comercio al dar tanto el concepto legal de corredor como del contrato
mismo (Articulo 292 y 301)
f) Es un contrato preparatorio ya que su finalidad es que llegue a concluirse
un negocio jurídico por efecto de la intervención del corredor (Articulo 292 y
301 del Código de Comercio). Se celebra como antecedente de otro
eventualmente puede llegar a concluirse.
En el corretaje los elementos personales son: los interesados en la conclusión
de un negocio jurídico, que para ello hacen el encargo a otro de que los
ponga en contacto con quienes pueden proporcionarles los bienes o servicios
que desean; y el corredor, que como ya dijimos es un auxiliar independiente
de los comerciante, cuya actividad está sujeta a cierto rigor legal.
Puede haber corretaje sobre cualquier clase de negocios jurídicos tanto
civiles como comerciales. Tales negocios recaen normalmente sobre objetos
o cosas mercantiles; mercaderías, títulos de crédito, inmuebles, hipotecas,
etc.
 Efectos:
Para estudiar los efectos del contrato de corretaje es necesario advertir que
la relación jurídica entre las partes y el corredor no surge del propio contrato:
obligaciones y derechos nacen solo del hecho de que el corredor hubiera
contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el contrato. El contrato
de corretaje tiene la particularidad de que el corredor no se obliga a nada, ni
siquiera a desarrollar la actividad encaminada a la conclusión del contrato
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Julio del 2014
proyectado y que tampoco quien da el encargo se obliga a pagar el corretaje

si se cumple el presupuesto jurídico de la conclusión del negocio previsto por
efecto de la intervención del corredor (Articulo 301)
La ley impone al corredor obligaciones que presuponen la existencia del

contrato y obligaciones referentes al cargo o profesión. Nos ocuparemos aquí
únicamente de las primeras
 Obligaciones contractuales del Corredor:

a) Responder de la identidad y capacidad de las personas que contraten por
su mediación, sin interviene en contratos celebrados por incapaces,
responder de los daños y perjuicios que resulten de la incapacidad
(Artículo 295 inciso 1º del Código de Comercio)
b) Ejecutar por sí mismo las negociaciones que se le encomienden (Artículo
295 inciso 2º del Código de Comercio)
c) Proponer los negocios con exactitud, claridad y precisión (Artículo 295
inciso 3º del Código de Comercio)
d) Asistir a la entrega de los objetos materia del negocio, si alguno de los
contratantes lo exige (Artículo 295 inciso 4º del Código de Comercio)
e) Responder en las operaciones sobre títulos de crédito, de la autenticidad
de la firma del ultimo endosante o del girador, en si caso y a recogerlos
para entregarlos al tomador (Artículo 295 inciso 5º del Código de
Comercio)
f) Conservar marcada con su sello y con los de los contratantes, mientras el
comprador no las reciba a su satisfacción una muestra de las
mercaderías si es que la operación se hizo sobre muestras (Artículo 295
inciso 6º del Código de Comercio)
g) Guardar secreto en todo lo concerniente al negocio o negocios que se le
hayan encargado, salvo que por disposición de la ley, por la naturaleza
de las operaciones o por el consentimiento de los interesados, pueda o
deba dar a conocer los nombres de estos (Artículo 295 inciso 10º del
Código de Comercio). Es importante destacar que la obligación de guardar
secreto solo puede cesar en lo referente a los nombres de los
contratantes, no así en todo lo demás.
h) Responder en el caso de que se haya reservado el nombre de un
contratante frente a otro, de la celebración y del cumplimiento del contrato
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 CONTRATO DE HOSPEDAJE
 Concepto:
Del hospedaje se ocupan el Derecho Privado y el Derecho Público. Como
contrato que surge de las relaciones a que da origen el ejercicio de una
empresa, es regulado por el Código de Comercio. Como actividad turística, es
objeto de intervención estatal a través del Instituto Guatemalteco de Turismo,
el cual tiene como función inscribir, clasificar e inspeccionar las empresas
turísticas para que puedan operar en el país, así como autorizar las tarifas de
los establecimientos de hospedaje (hoteles, moteles, pensiones) y controlar la
observancia de las mismas (Artículo 1º, 4º incisos ñ) y o) y 28 inciso c) de la
Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Turismo). Además, al haberse
declarado de interés nacional la promoción, desarrollo e incremento del
turismo, se ha dictado normas que tienden al fomento de la actividad hotelera
mediante un régimen impositivo privilegiado (artículos 30 y siguientes de la
Ley citada) por otro lado el orden público y la higiene de los establecimientos
de hospedaje son materias de las que se cuida la actividad administrativa del
Estado.
Al tratar del contrato de hospedaje sin olvidar que con frecuencia habría un
entrecruce con normas de Derecho Público, centraremos nuestro enfoque en
la regulación jurídico privada del mismo. Nos ocuparemos primordialmente del
perfil del contrato que traza el Código de Comercio.
El contrato de hospedaje es de los que en forma exclusiva regula el Código

de Comercio, ya que surge en las relaciones que da origen una empresa y
supone necesariamente la condición de empresario o comerciante en una de
las partes (Artículo 2º inciso 1º y 655 del Código de Comercio y 28 inciso c9
de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Turismo)
El Código de Comercio al dar la definición legal dice que por el contrato de
hospedaje una persona se obliga a dar albergue a otro mediante la retribución
convenida, comprendiéndose o no la alimentación (Articulo 866). Caben dos
maneras de hospedaje el simple albergue o alojamiento, en el que solo se
cede el uso de habitación amueblada y se prestan ciertos servicios
(limpieza, agua, luz, etc) y el hospedaje completo o pensión completa que
comprende también la alimentación. Se considera que la nota esencial y
perdurable del contrato de hospedaje es la Cesion de habitaciones y la
prestación de los servicios complementarios, formando un complejo jurídico.
Cuando ese complejo se da existe contrato de hospedaje; cuando falta, no
tenemos tal contrato.
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Julio del 2014
La doctrina ha discutido cual sea la naturaleza jurídica del contrato de
hospedaje para unos es una combinación de distintos contratos. Para otros es
un contrato complejo que consta de contratos que podían hacerse
separadamente: contrato de arrendamiento de cosas (para la habitación o
cuarto); contrato de arrendamiento de servicios (par los servicios
personales); contrato de obra (para la comida) y deposito (para las cosas que
se introducen en el establecimiento. Algunos piensan que es arredramiento
de cosas, porque su prestación esencial es el alojamiento, sin el cual no cabe
el hablar de hospedaje. Finalmente, hay quienes consideran que si bien en
principio es un contrato complejo, se trata de un contrato independiente que
es algo más que la suma de sus elementos y que estos cambian su
naturaleza particular al fundirse en el conjunto determinado por la relación de
hospedaje.
En el Derecho Guatemalteco al figurar el contrato de hospedaje dentro de los

que en forma exclusiva regula el Código de Comercio resulta evidente que es
un contrato independiente y sui generéis de estructura compleja.
 Caracteres:
Son notas que caracterizan al contrato de hospedaje:
a) Es un contrato típico y nominado, ya que el Código de Comercio lo regula
en forma específica (Artículos 866 a 873) y lo designa con ese nombre.
b) Es un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento

de las partes, al ser solicitada la habitación y al ser concedida
c) Es un contrato bilateral puesto que ambas partes se obligan
recíprocamente (Articulo 1590 del Código de Comercio)
d) Es un contrato oneroso desde luego que en él se estipulan provechos y
gravámenes recíprocos (Articulo 1590 del Código Civil)
e) Es un contrato complejo en el sentido de que contiene prestaciones de
diversa índole: Cesion de habitantes y servicios complementarios,
suministros de alimentación y deposito (Artículos 866 y 868 del Código de
Comercio)
Elementos:
Los elementos personales son el hotelero y el huésped. El hotelero es un
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Julio del 2014
empresario o comerciante (Artículo 2º inciso 1º del Código de Comercio)

que para el ejercicio de su actividad necesita o comerciante (Artículo 2º
inciso 1º del Código de Comercio) que para el ejercicio de su actividad
necesita inscribirse en los registros del Instituto Guatemalteco de Turismo
y acatar las recomendaciones de este (Artículos 28 inciso c) y 29 de la Ley
Orgánica del Instituto Guatemalteco de Turismo). Respecto del huésped,
no hay regulación especial alguna y, por consiguiente se le aplican las
disposiciones generales relativas a la capacidad para contratar.
En el contrato de hospedaje existe el llamado elemento espacial, que no

es más que el establecimiento dedicado exclusivamente a hospedar. Tal
establecimiento tiene desde luego su loca y debe reunir determinados
requisitos tanto dese el punto de vista físico como jurídico. Uno de los
requisitos jurídicos, a más de la inscripción en el Registro Mercantil, es el
que en igual sentido impone el Instituto Guatemalteco de Turismo
(Artículo 29 Inciso b) de la Ley Orgánica) en razón de la exclusividad del
destino de los establecimientos de hospedaje, no tiene tal carácter las
casas de familia, ni los restaurantes, cafés, basares, etc. Los
establecimientos de hospedaje son objeto de clasificación y de inspección
por parte del Instituto Guatemalteco de Turismo (Artículo 4º Inciso ñ) de la
Ley Orgánica)
Desde el punto de vista del tiempo, se habla también de un elemento

temporal: la permanencia del huésped, que por lo regular es breve,
aunque impide que pueda ser prolongada.
Por lo que hace a la forma, la ley no impone ningún requisito. Los

formularios que firman los huéspedes al ingresar a un establecimiento de
hospedaje y en los cuales se incluyen datos para su identificación tienen
un carácter puramente administrativo, de índole policiaca, y con los
informes de salidas forman un registro que lleva la autoridad pública.
 Efectos:
A. Obligaciones del Hotelero:
El hotelero tiene frente al huésped las siguientes obligaciones:
a) Darle una habitación determinada debidamente equipada con los
muebles y accesorios necesarios para su uso.
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Julio del 2014
b) Mantenerlo en el uso pacífico y sin molestias de la habitación

contratada
c) Prestarle los servicios normales para el conveniente uso de la
habitación uso de la habitación (limpieza, agua, luz, etc).
d) Suministrarle los alimentos si es que así sea pactado.
e) Recibirle para su guarda en concepto de depósito, dinero y objetos de
valor y expedirle un reguardo o recibo pormenorizado de las cosas
que reciban (Articulo 868 del Código Civil) puede el hotelero negarse a
recibir objetos que sean de excesiva valor o de importancia del
establecimiento o de un volumen desproporcionado a la capacidad de
los locales.
f) Resarcirle los daños que sufran en sus personas o bienes introducidos
en sus habitaciones conforme a los reglamentos, si se le imputa culpa
o negligencia (Articulo 867 del Código de Comercio). en caso los daños
se ocasionaren sin culpa ni negligencia del hotelero, su
responsabilidad se limita al importe de un mes de hospedaje, por las
pérdidas o averías de los bienes; y al importe del alojamiento por un
año por los daños personales. De su responsabilidad, tanto referente a
los objetos recibidos en depósito como a la indemnización por daños a
las personas o viendo los huéspedes, no se puede eximir el hotelero
por anuncio que haga por medio de sus reglamentos, avisos o carteles.
La única exención de responsabilidad posible y estos solamente en
referente a los bienes, es la que resulta de pacto expreso con el
huésped (Articulo 869 del Código Civil)
Obligaciones del Huésped:
El huésped tiene con respecto el hotelero las obligaciones siguientes:
a) Pagarle el precio del hospedaje (Articulo 866 del Código Civil). El precio
incluye el valor de la habitación, de los servicios y suministros prestados y
debe estar dentro de los límites de las tarifas autorizadas por el Instituto
Guatemalteco de Turismo, según la clasificación que le corresponde al
establecimiento (Artículo 4º inciso ñ) y o) de la Ley Orgánica.
b) Usar convenientemente la habitación que se le haya concedido, así como
las cosas del establecimiento
c) Observar los deberes del respeto a los demás huéspedes y cumplir con las
reglas de moralidad de higiene y de conducta así como las disposiciones
del reglamento interior del establecimiento y de las autoridades públicas
(Articulo 886 del párrafo 2º, Código Civil).
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Julio del 2014
 CONTRATO DE FIANZA MERCANTIL Y REAFIANZAMIENTO:

Dentro de los llamados contratos de garantía, cuya finalidad es responder del
incumplimiento de las obligaciones de una persona, la fianza, como contrato, se caracteriza
por ser una garantía personal, en contraposición a los derechos reales de garantía: prenda
e hipoteca. No obstante eso, como dice el maestro mexicano Joaquín Rodríguez y
Rodríguez: “en la fianza del principio de que el deudor responde del cumplimiento de sus
obligaciones con todos sus bienes: pero hay aquí una responsabilidad difusa, sobre todo el
patrimonio y no sobre parte concreta del mismo”
En este capítulo estudiaremos la fianza mercantil y el Reafianzamiento, tal como aparecen
en el código de comercio de Guatemala.
 Concepto:
No existe en nuestro Derecho Mercantil una norma que permita arribar a un
concepto de fianza mercantil. En cambio, el código civil, en su artículo 2100
prescribe:
Que hay contrato de fianza cuando una persona se compromete a responder
de las obligaciones de otra.
Auxiliados por esa norma se puede afirmar que el contrato de fianza mercantil
es aquel en el que una afianzadora se compromete a responder de las
obligaciones de otra persona, conforme las normas y tarifas que dicta la
Superintendencia de Bancos.
Por la forma en que opera este contrato, aparecen vinculadas tres personas:
Fiador: Es la afianzadora constituida y autorizada para dedicarse al negocio
de las fianzas. Como por lo regular se trata de una sociedad anónima, esta
caería dentro de las calificadas de especiales, porque se les exigen
requerimientos que no son comunes para las demás sociedades, fiado, es el
deudor de la obligación garantizada y Beneficiario, es quien resulta acreedor
del fiador, para el caso de incumplimiento del fiador.
Objetivos: son la obligación del fiador y la obligación del fiado en el sentido

de pagar la prima. Si recordamos que los elementos objetivos de un contrato
son la prestación garantizada.
Formal:
La fianza mercantil se formaliza por medio de un documento Preredactado
que al igual que en el seguro se llama póliza. La póliza como documento,
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Julio del 2014
cumple una función ad progationem, ya que no necesariamente debe

formularse por la perfección del contrato. A falta de ella el contrato se puede
probar con la confección del contrato. A falta de ella el contrato se puede
probar con la confesión del fiador o cualquier otro medio de convicción,
siempre que haya principio de prueba por escrito. La póliza deberá contener,
entre otros elementos, lo siguiente:
a) Lugar y fecha de emisión
b) Nombre y domicilio del fiador y del fiado
c) Designación del beneficiario.
d) Mención de las obligaciones garantizadas y el monto y circunstancias de
las garantías y
e) Firma del titular de la afianzadora o sus representantes legal. La firma
puede ser autografiada o sustituirse por impresión o reproducción.
 Diferencias entre Fianza civil y Mercantil:

Debemos distinguir si existen varias clases de contrato de fianzas o de fianza
en particular. Atendiendo a la legislación guatemalteca, afirmamos que
únicamente pueden darse dos clases de contratos de fianza: civil y mercantil.
El principio, regulado del artículo 2100 del Código Civil; y el segundo del
1024 al 1038 del Código de Comercio en donde también se comprenden el
contrato de Reafianzamiento así como la fianza múltiple o coafianzamiento.
La fianza civil se caracteriza por presentarse en el tráfico jurídico como un
negocio aislado. En cambio la fianza mercantil es un acto mercantil.
Señalamos no obstante que en el comercio principalmente en la venta de
mercaderías cuando el pago del precio se difiere, es común que el
comerciante le exija al comprador la comparecencia de otra persona que
aparece como fiador del comprador-deudor, sin que aquella se dedique como
empresario a fianza. En este caso, esa fianza no empresarial debe
considerársele mercantil porque cae dentro del rol del negocio mixto a que se
refiere el artículo 5º del Código de Comercio. Si en un negocio intervienen
comerciante y personas no comerciante, a aplicabilidad del código citado le
otorga categoría mercantil.
Otra cosa es las clases de fianzas, según la naturaleza de la obligación a
garantizar.
En lo que al terreno mercantil se refiere, la superintendencia de bancos ha

dictado normas que clasifica las fianzas atendiendo a las obligaciones y
personas que se garantizan. No referimos al Acuerdo 280 de 1959, que con
modificaciones, sigue vigente. Este Acuerdo las clasifica así:
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Julio del 2014
a) Fianzas de Fidelidad;
b) Fianzas Judiciales
c) Fianzas Administrativas ante Gobierno; y
d) Fianzas Administrativas ante particulares.
Los grupos anteriores se subdividieron para diferentes fines: fianza
individual, fianza penal, fianza del automovilista, fianza para venta de
armas, fianza de arrendamiento, etcétera.
CONTRATO DE REAFIANZAMIENTO:
Con este contrato sucede un fenómeno igual como el que ocurre con el reaseguro: una
afianzadora se obliga a pagar a otra según los términos del contrato, las sumas que
se hayan pagado al acreedor del contrato de fianza reafianzador. Aun cuando se supone que la
existencia de su contrato surge de la autonomía de la voluntad, el artículo 3º del decreto 470 del
Presidente de la Republica lo hace obligatorio, ya que la afianzadora, para hacer autorizada por
la superintendencia de bancos deber acompañar a su solicitud el contrato de reafianzamiento.
La reafianzadora provee los fondos para el cumplimiento de la obligación afianzada, bajo
pena de responder de los daños y perjuicio que cause la no prohibición, bajo la pena de
responder los daños y perjuicios que no causen la no provisión. Cuando la reafianzadora
paga se subroga en los derechos que la parte reafianzada tenga en contra de sus fiados o
contrafiadores.
 CONTRATO DE SUMINISTRO
El contrato de suministro es tratado como una modalidad de compraventa y se le estudia
dentro de esta. Pero en el Derecho guatemalteco está tipificado como un contrato autónomo
y regulado por los artículos 707, 708, 709, 710, 711 y 712 del Código de comercio. El
argumento de quienes afirman que el suministro es una especie de compraventa, parte del
supuesto de que también en esta la entrega del objeto vendido puede hacerse en forma
fraccionada. Pero esa circunstancia no tipifica un contrato de suministro porque en la
compraventa cada fracción forma parte de una misma presentación. En cambio, en el
suministro las entregas periódicas de la mercadería son prestaciones aisladas entre una y
otra, de manera que también el precio se define por cada una que se cumple. En todo caso,
en nuestra legislación no hay argumento para confundir un contrato con otro, el suministro
es un contrato típico, autónomo de cualquier otra figura negocial.
 Concepto:
Explicitando el contenido del artículo 707 del código de comercio, podemos
decir que por el contrato de suministro, una parte, llamada suministrante, se
obliga mediante un precio, a realizar a favor de otra, llamado suministrado,
una serie de prestaciones periódicas y continuadas de mercaderías o
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Julio del 2014
servicios. Las prestaciones periódicas serian por ejemplo, que un industrial de

muebles se obligaran a entregarle a un intermediario una cantidad de bienes
al final de cada mes, conforme el plazo pactado. Las prestaciones
continuadas se darían en el suministro diario de energía eléctrica o el servicio
de lavandería que un comerciante le prestara en forma continua a un hospital.
 Función: este contrato cumple una función importante dentro del comercio,
porque permite que las personas suministradas tenga asegurada la provisión
de un bien o servicio. Es común este contrato dentro de los negocios jurídicos
mercantiles; aunque a muchos, por desconocimiento de la tipicidad del
mismo, cuando se redacta por escrito, no se le llama por su nombre, un
comerciante revendedor, en lugar de proveerse aisladamente de las cosas
que expende en su empresa, celebra un contrato de suministro para
mantener surtido su almacén, un hotel que careciera de lavandería, puede
contratar el servicio de limpieza de ropa con un comerciante que se dedicara
a prestarlo.
 Caracteres: El Contrato de suministro es consensual, bilateral, principal,

oneroso, de tracto sucesivo. El profesor guatemalteco Edmundo Vásquez
Martínez, cita a los autores de Mariano y Langle y Rubio, quienes caracteriza
a este contrato como “oneroso aleatorio” porque las partes corren riesgo de
que los precios varíen durante el plazo del contrato y ello significa perdida
para una de las partes. Sin embargo, creemos que ese argumento no es
aceptable. A este respecto, los autores Mazeaud, dicen:
“si es preciso correr un albur no basta para que sea aleatorio un

contrato, que las partes puedan ganar o perder. Admitirlo sería hacer de
todo contrato un contrato aleatorio, sobre todo la compraventa, hace
falta para que sea aleatorio un contrato, que las partes hayan querido
correr un albur de ganar o perder, que hayan celebrado el contrato para
correr este albur”
En el contrato de suministro la variación de los precios no puede ser un riesgo de los que
determinan la calidad aleatoria. Se contrata sobre bases ciertas y por eso es oneroso conmutativo;
si las prestaciones se vuelven onerosas, para eso está el artículo 688 del código de comercio, que
recoger la teoría de la imprevisión con el que se resolvería cualquier diferencia entre las partes por
la variación del precio.
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Julio del 2014
 Elementos Personales: Los elementos personales son el suministrante o

sea quien proporción los bienes o servicios a cambio de un precio y el
suministrado, que se beneficia con las prestaciones periódicas o continuadas
de los bienes o servicios y paga el precio.
 Elementos Formales: El contrato de suministro no está sujeto a formalidades
especiales. Según la organización de la empresa, puede constar en
documentos preredactados, salvo que lleve aparejada una garantía prendaria
o hipotecaria en cuyo caso debería constar en escritura pública. Pero, son
casos muy raros: a veces ni siquiera consta por escrito.
 Elementos Reales: Aun cuando decir “cosas muebles” es una tautología, los
términos que usa la ley para designar el objeto real de un contrato de
suministro, son los de cosas muebles o servicios, la entrega de estos se hace
mediante prestaciones periódicas o continuadas que puedan estar
cuantificadas en el contenido del contrato ya sea por una cantidad específica
o fijando un mínimo y un máximo en donde puede oscilar el monto de las
prestaciones, en el entendido de que en este último caso, es al suministrado
a quien se le confiere el derecho de fijar la cuantía. Ahora cuando no se fija la
suma de las prestaciones se entenderá que es aquella que necesita el
suministrado al momento de celebrar el contrato, esta última solución en un
caso de omisión es poco certera, porque resulta bastante subjetivo fijar el
límite de la necesidad del suministrado. Sin embargo es la regla contenida en
la ley. El otro elemento real del contrato es el precio. Este, cuando las
prestaciones periódicas, se determina se calcula sobre la base de un periodo
de tiempo.
 Plazo, Suspensión, Denuncia y Terminación de Este Contrato-.

El plazo en el contrato de suministro tiene la particularidad de estar pactado
en interés del suministrante y suministrado. Esto quiere decir que las dos
partes están facultadas para darlo por concluido si observan lealtad en la
comunicación. Como dentro del plazo se pueden cumplir prestaciones
periódicas y el suministrado está facultado para fijar las fechas de las
entregas, debe comunicarle estas al suministrado con suficiente anticipación,
lo que viene a ser una previsión imprecisa, porque el término suficiente es
vago. Hubiese sido mejor determinar un plazo específico en ausencia de una
previsión contractual.
La suspensión del contrato es una facultad del suministrante, quien puede

interrumpir las prestaciones si el suministrado no cumple sus obligaciones
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sobre todo en lo que se refiere al pago del precio. Pero, para que se pueda
ejercer esta facultad es necesario que comunique su decisión con
anticipación suficiente. En cuanto a la denuncia, esta ocurre cuando el
contrato no tiene plazo especifico; en ese caso, cualquiera de las partes se
desliga del vínculo contractual dando aviso con la anticipación pactada o
noventa días antes de la fecha en que se considere que la relación ya no
surtirá efectos.
En lo que se refiere a la terminación del contrato, es indudable que la

conclusión del plazo lo da por terminado. Pero, también termina si la conducta
del suministrante, denota que las prestaciones futuras no se cumplirán en su
oportunidad. En este aspecto creo que la ley debió ocurrir la conducta de
ambos contratantes, de manera que la falta de pago de una prestación
también fuera causa de terminación, ya que el articulo 711 está destinado
solo para la obligación del suministrante; empero, en un caso de esta
naturaleza, no se optaría por la terminación, sino por la suspensión con pre-
aviso, lo cual nos parece que introduce una desigualdad en la forma de tratar
el incumplimiento de las obligaciones de las partes, ya que no es lo mismo
suspender que dar por terminado un contrato.
 CONTRATO ESTIMATORIO
A este contrato no se le dio la importancia legislativa que amerita y se le coloco como
gemelo del suministro, lo cual viene a ser un error porque siendo un contrato autónomo, no
tenía por aparecer ubicado como apéndice y regulado por un solo artículo del Código de
Comercio: al 713. Por otro lado dada su importancia en la práctica comercial y por la forma
en que lo denominan los comerciantes, no debió llamársele contrato estimatorio, sino
contrato de consignación; con lo cual, lo autores del Código faltaron a la metodología del
Derecho mercantil que se orienta por la inducción. Además se hace evidente la poca
creatividad que siempre campea en la redacción de nuestro derecho positivo. Los autores
extranjeros, españoles sobre todo, desarrollan este contrato cono una forma de
compraventa porque hay transferencia de propiedad, lo que consideramos un error porque
la transferencia del dominio no es necesariamente debe provenir de un contrato de esa
naturaleza. Conforme al Derecho guatemalteco, el contrato “estimatorio” no se parangona
con ningún otro contrato ya que ha sido tipificado como negocio autónomo.
 Concepto:
El contrato estimatorio es aquel por medio del cual un sujeto llamado
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Julio del 2014
consignante, entrega a otro, llamado consignatario, mercaderías a un precio

estimado para que en un plazo fijado se pague dicho precio o bien se
devuelvan las mercaderías.
El concepto anterior que recoge en parte la deficiente normatividad del
Código de Comercio de Guatemala se adapta a la práctica de nuestro medio.
 Función:
De acuerdo con el concepto antes dicho, este contrato cumple una función
importante en el comercio porque el comerciante minorista puede adquirir
mercaderías sin cancelar del inmediato el precio, con la opción de devolverlas
si no las vende dentro del plazo que se pacte. Ahora bien si las vende, paga
el precio y obtiene una ganancia que se constituye por el valor que el
consignatario le sume al precio estimado. Por ejemplo un industrial de
zapatos entrega un lote de ese producto a un comerciante. Los zapatos son
entregados a un precio de Q10.00 el par. El consignatario los vende a Q
15.00 de manera que ese excedente de Q, 5.00 es su ganancia. Si no
vendiera los zapatos, debe devolverlos. De lo anterior, podemos apreciar la
función que tiene ese contrato, permitiendo la provisión de las mercaderías
sin necesidades de un pago inmediato de un préstamo con la expectativa de
obtener ganancias.
Caracteres:
a) Principal
b) Bilateral
c) Real
d) Oneroso conmutativo
e) De tracto sucesivo
f) Traslativo de dominio
 Elementos Personales, Formales y Reales:

a) Personales:
Como ya lo señalamos con anterioridad quien entrega las mercaderías se le
llama consignante; y, quien recibe para venderla se le llama consignatario. El
artículo 713, único que se refiere a este contrato, establece las siguientes
obligaciones para las partes:
1- El consignatario en ningún momento se le puede liberar de las
obligaciones de pagar el precio de que no pueda restituir, aunque las
causas no le sean imputables.
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Julio del 2014
2- El consignatario tiene disposición de los bienes no consignados, pero no

pueden ser perseguidos por sus acreedores; o sea que están dentro de su
esfera patrimonial, pero en forma limitada.
3- El consignante no tiene poder de disposición sobre las cosas
consignadas
B) Formales:
El contrato estimatorio no está sujeto a formalidad alguna, y regularmente, sobre todo

mercadería de uso diario, se concentra de palabra, basados en la confianza comercial
ahora bien, si se trata de consignar mercaderías sujetas al Registro - vehículos,
maquinaria identificable, etc. Tendría que formularse el contrato en escritura pública e
inscribirse en el registro general de inmueble con el objeto del consignatario estuviera
en capacidad de transmitir la propiedad y con base de poder de disposición que
tiene.
C) REALES:
Los elementos reales son las cosas (mercaderías) y el precio. Con relación a este último
debemos decir que es el que estima las partes entre sí, sin tomar en cuenta el valor agregado que
le suma el consignatario; no obstante, es práctica corriente que se pacte el motivo del valor
agregado, con el objeto de que no se excesivo y se desestimule la circulación de las mercaderías.
 CONTRATO DE LICENCIA DE USO:

 Concepto:
Es un contrato de índole mercantil donde interviene por un lado el propietario de una marca
a quien se lo conoce como licenciante, el cual va a permitir a un tercero (licenciatario) utilizar
su signo distintivo para identificar bienes o servicios. El objeto de este tipo de contratos es
en definitiva la cesión del derecho de uso de la marca para su explotación. Regulado en la
Ley de propiedad Industrial.
Obligaciones de licenciante y licenciatario
En este tipo los contratos de licencia se acostumbra que el licenciante asuma las siguientes
obligaciones:
• El licenciante está obligado a entregar al licenciatario todos los elementos o partes
integrantes de la información que faciliten su uso.
• Proveer asistencia continuada: El licenciante a menudo se obliga a suministrar al
licenciatario toda aquella información que sea necesaria para el logro de los fines
establecidos en el contrato.
• Tomar las precauciones necesarias para que la información cuyo uso autoriza no se
comercialice.
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El licenciatario, por su parte, deberá cumplir las siguientes obligaciones:

• Como la información es de propiedad de la entidad, el Licenciatario pagará al Licenciante
un valor por la licencia, salvo excepciones.
• Obligación de utilizar la información dentro de ciertos límites geográficos y temporales.
• Obligación de no competir. El licenciatario puede adquirir la obligación expresa de no
competir con el licenciante en determinada área de los negocios o zona geográfica.
 CONTRATO DE PARTICIPACION
 Concepto:
El contrato de participación, también conocido como cuentas en participación,
asociación de cuentas en participación, asociación en participación, sociedad en
participación, compañía secreta, etc. Es un contrato de colaboración económica de
frecuente uso en la vida mercantil. Lo utilizan quienes desean cooperar en una o
varias operaciones mercantiles sin que se difunda su participación en tales
operaciones y obteniendo resultados económicos de significación, frecuentemente
superiores a lo que es normal en inversiones del mismo monto.
En nuestro medio el contrato de participación es utilizado también por empresarios

que necesitan dinero con urgencia para capitalizar su empresa, para pagar créditos
pendientes o para pagar derechos de aduana de determinadas mercaderías de ahí
que se den dos modalidades: participación en una o varias operaciones o en el giro
total de la empresa.
Como se ve es un contrato de gran utilidad y de frecuente uso. Razones

fundamentales de ello son: que no requiere formalidad alguna para su estipulación,
que permite compartir los beneficios de la participación parcial o total en una
empresa y que da la posibilidad de mantener oculta la participación.
El estímulo a que responder la colaboración que se logra mediante el contrato de

participación, es por un lado obtener un aumento patrimonial sin los inconvenientes
que tiene el préstamo para quien necesita dinero (pagar un interés fijo y restituir
íntegramente que quiere tener parte en las ganancias de una empresa o de algunas
operaciones mercantiles, sin tener que intervenir en la gestión ni arriesgar mayor
capital que el aportado.
El código de Comercio asienta la siguiente definición: “Por el contrato de

participación, un comerciante que se domina gestor se obliga a compartir con una o
varias personas llamadas participantes, que le aportan bienes o servicios, las
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Julio del 2014
utilidades o perdidas que resulten de una o varias operaciones de su empresa o del

giro total de la misma” (Artículo 861) como se ve la ley define con bastante precisión
este contrato.
 Caracteres:
Desde el punto de vista jurídico el contrato de participación reúne los siguientes

caracteres:
a) Es un contrato típico y nominado: regulado por el Código de Comercio

(Artículos 861 a 865) precisamente con ese nombre.
b) Es un contrato consensual: desde luego que al estar sujeto a formalidad

alguna ni a registro (Articulo 862 del Código de Comercio) se perfecciona por el
solo consentimiento de las partes (Articulo 1587 del Código Civil)
c) Es un contrato bilateral: ya que tanto el gestor como los participantes se

obligan recíprocamente (Articulo 1587 del Código Civil)
d) Es un contrato oneroso: puesto que se estipulan provechos y gravámenes

recíprocos (se aportan bienes o servicios para compartir utilidades o perdidas)
(Artículos 861 del Código de Comercio y 1590 del Código Civil)
e) Es un contrato principal: que subsiste por sí mismo (Articulo 1589 del Código
Civil) algunos consideran que se trata de un contrato preparatorio) sin embargo,
resulta obvio que no constituye antecedentes de otro y que en cambio sí tiene
una finalidad económica y jurídica bien determinada: la cooperación entre el
gestor y los participantes para el mejor desarrollo de una o varias operaciones de
una empresa o del giro total de la misma.
f) Es un contrato de colaboración: en el cual la aportación de bienes o servicios

que ofrecen los participantes al gestor tiende al mejor desarrollo de la empresa
de este último (Articulo 861 del Código de Comercio)
g) Es un contrato que afecta siempre a una empresa: La ley establece como ya

se dijo, que el gestor se obliga a compartir “las utilidades o perdidas que resulten
de una o varias operaciones de su empresa o del giro total de la misma” (Artículo
861 del Código Civil)
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Julio del 2014
 Elementos Personales, Formales y Reales:

A- Elementos personales:
1- El gestor: que es el dominus negotii o sea la persona titular de la empresa
cuyas operaciones son objeto del contrato. la ley dispone que el gestor debe
ser un comerciante o empresario (Articulo 861 del Código de Comercio) y es
natural que así sea, ya que como hemos dicho, son operaciones totales o
parciales de una empresa las que van a realizarse con las aportaciones de
bienes o servicios de los participantes y las que van a producir el resultado
económico que el gestor se obliga a compartir y por consiguiente este
mantendrá la titularidad de la empresa y será el que ejercerá en nombre
propio las actividades propias de ella. Gestor puede ser tanto un comerciante
individual como una sociedad ya que legalmente ambos tienen la calidad de
comerciantes (Artículos 2º, y 3º del Código Civil)
2. Los participantes o participes, que son las personas que aportan bienes
o servicios para que el gestor realice determinadas operaciones (Articulo 861
del Código de Comercio) participantes pueden ser las personas individuales o
jurídicas de cualquier naturaleza ya que la ley no exige que tengan la calidad
de comerciantes.
B- Elementos Reales:
Está constituido por la aportación que los participantes hacen al gestor, la cual
puede ser de bienes o servicios (Articulo 861 del Código de Comercio)
La aportación de bienes implica que estos pasan a formar parte del patrimonio personal del
gestor. El titulo jurídico por el cual el participante del aporte, consiste, las más de las veces en una
transferencia de derechos (por lo general, del derecho de propiedad) por efecto de la cual, el
patrimonio del gestor queda acrecido proporcionalmente y por lo mismo aumenta el conjunto de
bienes sobre los cuales pueden los acreedores hacer efectivos sus derechos. Esta transferencia es
a todos los efectos y a titulo definitivo, aun en las relaciones entre los participantes, salvo pacto en
contrario.
Sin perjuicio de la transferencia de la propiedad, cabe pacto de reserva de dominio y en este caso,
se crea una apariencia jurídica de que es dueño el gestor, que es el que obra en nombre propio y
cuyo patrimonio es, consecuentemente la garantía de los acreedores.
 Efectos:
Los efectos del contrato de participación deben examinarse en función de las
relaciones que se producen entre los participantes y con relación a terceros:
A. Efectos entre los participantes

a) Derechos del participante:
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 Exigir la realización de la operación u operaciones convenidas o el

debido funcionamiento de la empresa del gestor, si es que el contrato
comprende el giro total de la misma (Articulo 861 del Código de
Comercio)
 Que los bienes o servicios aportados se apliquen precisamente al
objeto del contrato (realización de la operación u operaciones
convenidas o de la actividad total de una empresa, según el caso)
(Articulo citado)
 Compeler a los otro participantes y al gestor para que den la
aportación pactada (Articulo 861 del Código de Comercio)
 Exigir al gestor rendición de cuentas de conformidad con lo que la ley
dispone para las sociedades en general (Articulo 55 del Código de
Comercio) ya que es este el régimen que corresponde a las
sociedades colectivas, al cual remite el artículo 865 del Código de
Comercio)
 Vigilar los actos del gestor, por medio de delegado, salvo pacto en
contrario (Articulo 64 y 865 del Código de Comercio)
 Ser informado por el gestor de la marcha del contrato y examinar la
contabilidad y los documentos relativos al contrato de participación
(Artículos 38 y 865 del Código de Comercio)
 Exigir que el gestor sufra también las perdidas (Artículos 861, 864 y
33 del Código de Comercio) debe tenerse presente que las pérdidas
que corresponden a los participantes no podrán ser superiores al
valor de su aportación, salvo pacto en contrario (artículo 864 del
 Cobrar las utilidades en la forma convenida y en su defecto conforme
a las reglas generales para las sociedades mercantiles (artículos 33,
861 y 865 del Código de Comercio)
 Recuperar su aporte, según lo convenido y en su defecto de acuerdo
con las normas de disolución de las sociedades (Artículos 225 y
siguientes y 865 del Código de Comercio)
 Obligaciones y derechos de las partes:
a) Aportar los bienes o servicios convenidos (artículo 861 del Código de

Comercio)
b) Sufrir las perdidas según lo pactado o en su caso, conforme a las reglas
generales de las sociedades mercantiles ( Articulo 33 del Código de
73
Julio del 2014
Comercio) Las pérdidas que le correspondan no podrán ser superiores al

valor de su aportación, salvo pacto en contrario (Articulo 864 del Código
de Comercio)
Derechos del gestor:
a) Obtener de los participantes la aportación convenida (Articulo 861 del

b) Realizar la operación u operaciones objeto del contrato en su propio
nombre, lo implica la dirección, gestión y ejecución de dichas operaciones
c) Percibir la parte de las utilidades en la proporción acordada o en su
defecto, según la regla general de las sociedades mercantiles (Artículos
33 y 864 del Código de Comercio)
d) Cargar las perdidas correspondientes al participante o participantes
Obligaciones del gestor
a) Gestionar la operación u operaciones objeto del contrato con diligencia.
b) Rendir cuenta de su gestión, cuando menos anualmente y al terminar el

contrato (Articulo 55 y 865 del Código de Comercio)
c) Compartir con los participantes las utilidades obtenidas (Articulo 861 del
d) Hacer la liquidación al terminar el contrato de conformidad con lo
convenido y en su defecto de acuerdo con las reglas de disolución de las
sociedades (Artículos 225 y siguientes y 865 de Código de Comercio)
74
Julio del 2014

Temas Del Derecho Mercantil III Primer Parcial

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1

DERECHO MERCANTIL III

 Características especiales de las obligaciones mercantiles frente a las

SOLIDARIDAD DE LOS DEUDORES

la deuda se consideran divididos en tantas partes como acreedores o deudores

- Artículo 1352: la obligación mancomunada es solidaria cuando varios deudores

1.1.3 DERECHO DE RETENCION:

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La retención opera bajo el siguiente régimen:

c) El acreedor que retiene pagara costas judiciales, daños y perjuicios, si no entabla la

Nulidad de las obligaciones Plurilaterales

Con relación al tema de nulidad de las obligaciones y contratos mercantiles no debemos

Calidad de las Mercaderías:

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La Representación para contratar:

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discutirse mediante arbitraje sin necesidad de que la cláusula compromisoria conste en

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En cuanto al código de comercio se refiere, debemos distinguir dos situaciones que

Efectos de la Cláusula “Rebus Sic Stantibus”

Integración del Código de Comercio y Código Civil

Clasificación de Los contratos

a) Contratos bilaterales y unilaterales: Contratos bilaterales: son aquellos en que las

b) Oneroso y gratuitos: Contratos oneroso: es aquel en que la prestación de una de las

c) Consensuales y reales: de acuerdo a lo que establece nuestro código civil, un contrato

d) Nominados e innominados. El contrato sustantivamente, tiene un nombre. Una

de los comerciantes, es nominado, en caso contrario, innominado que significa sin

f) Conmutativos o aleatorios: Nuestra ley sigue la corriente de programar esta

g) Típicos y atípicos: un contrato es típico cuando la ley lo estructura en sus elementos

h) Formales o solemnes y no formales: al estudiar la forma contractual, hemos dicho que

i) Condicionales y absolutos: un contrato es condicional cuando las obligaciones que

j) Instantáneo y sucesivos: cuando un contrato se asuma o cumple de una vez el tiempo,

Atendiendo a la función económica que cumplen, los Contratos Mercantiles

1.1.4 FORMA, PERFECCIONAMIENTO, INTERPRETACION, PRUEBA DEL CONTRATO

FORMA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES:

El Código de Comercio, en atención a la tendencia mercantil de uniformar determinados

PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS MERCANTILES:

INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS MERCANTILES:

Normalmente, en el momento de celebrar un contrato las partes están de acuerdo sobre

La primera especialidad se refiere a la importancia que se concede a la buena fe. A este

La segunda nota especial es que “deben conservarse y protegerse las rectas y

Otra singularidad es la referente a los contratos que se documenta en formularios o cuyo

PRUEBA DEL CONTRATO MERCANTIL:

EL CONTRATO PRE REDACTADO

Asociativa: Contrato de sociedad

Clasificación de los Contratos Mercantiles

 DE LOS CONTRATOS TIPICOS:

2.2.1 COMPRAVENTA MERCANTIL:

Para arribar a un concepto de compraventa mercantil tampoco el código nos permite de

¿Cómo podemos detectar el hecho de estar o no ante una compraventa mercantil?

c) Formales: La forma del contrato de compraventa varía según la mercadería

 Venta de contra documentos: al estudiar los títulos de crédito conocimos la existencia

 Ventas CIF: La compraventa CIF es aquella en la que el precio de la mercadería

c) Entregar al comprador o a la persona indicada los documentos antes señalados.

 Venta C y F: La compraventa C y F es aquella en la que el precio cotizado solo incluye

 Otras especies: las modalidades anteriores en su mayoría recogen los términos

2.2.2 CONTRATO DE AGENCIA

La ley define el contrato de agencia, distribución o representación,

La doctrina ha dicho que el contrato de agencia “es aquel por el cual un

El contrato de agencia está orientado a procurar al principal un resultado por

El principal recurre a los agentes de comercio con el objeto de crear,

El Decreto 78-71 llama a este contrato indistintamente de agencia, distribución