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El concepto de obligación

1.1. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN : OBLIGACIÓN Y DEBERES JURÍDICOS.

La parte del Derecho civil dedicada al estudio de las relaciones jurídicas que sir-
ven de soporte o sustrato al intercambio de bienes y servicios entre las personas, se
ha denominado tradicionalmente Derecho de Obligaciones.
Según el Derecho Romano la obligación es un vínculo del Derecho por el cual se
tiene la necesidad de prestar alguna cosa de conformidad a las leyes de la ciudad ...
De esta definición inicial se deduce que cuando una persona asume una obligación,
de una forma u otra restringe su esfera de libertad, pues la norma jurídica impone al
obligado el deber de tener que realizar una determinada conducta.
Pero la dinámica social no puede estar sólo compuesta de "obligados" o perso-
nas obligadas, aisladamente consideradas, sino que al mismo tiempo tales personas
quedan obligadas frente a alguien o algo.Toda obligación requiere la existencia de
otra persona u organismo que pueda reclamar al obligado el cumplimiento de una
conducta determinada : La idea de obligación requiere ab initio considerar la existen-
cia de sujetos que ocupan posiciones contrapuestas.
Siempre que existe una situación jurídica que impone a alguien una obligación,
faculta a otra persona a exigirla o reclamarla : Relación obligatoria . Obligación :
Visión parcial y unilateral del vínculo existente entre dos personas que ocupan
posiciones contrapuestas. Mientras que la relación obligatoria se refiere, por principio,
a la doble posición de las personas vinculadas por dicha relación.
La idea de obligación lleva inherente la existencia de un crédito frente al
obligado : Derecho de crédito.
Art. 1088 Cc ... La obligación jurídica supone siempre establecer una relación
entre la persona considerada, el deudor, frente a otra persona, el acreedor, que
ostenta el derecho a exigir en su propio interés o beneficio, la conducta o deber de
prestación que frente a él ha asumido el deudor u obligado ...
El Cc se refiere a este derecho del acreedor, con referencia a las obligaciones
denominadas de dar (arts. 1096.1, 2 y 1167) que le facultan para exigir la entrega de
la misma cosa obligada u otra de la misma calidad (obligaciones genéricas) ; en rela-
ción con las obligaciones de hacer (art. 924 LEC), y en las obligaciones de no hacer o
negativas (art. 1099Cc).

1.2. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA OBLIGACIÓN.

Para poder diferenciarla de otras instituciones más o menos afines :

1ª. Relatividad de la relación obligacional :

La relación obligatoria vincula a una persona concreta, el deudor, a realizar una
prestación determinada a favor de otra persona, el acreedor, para la satisfacción de
un interés jurídicamente protegido, aunque también puede darse la posibilidad de que
en una misma relación obligatoria, ambas partes asuman a la vez la posición de
acreedores y deudores.
La relatividad de la relación obligatoria implica que el acreedor, por regla general,
sólo puede dirigir sus pretensiones frente a una persona determinada (el deudor) y
que el comportamiento del deudor debe dirigirse a satisfacer el interés exclusivo del
acreedor, como también implica que la relación obligatoria no afecta a la esfera
jurídica de terceras personas, para las cuales aquélla es res inter alios acta.

2ª. Existencia de un vínculo jurídico :

La relación jurídica que pone en relación la obligación de realizar un determinado
comportamiento y el derecho a exigirlo se denomina vínculo jurídico, que desde la

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perspectiva del deudor implica el deber de tener que dar o entregar alguna cosa,
pres-tar algún servicio o actividad, o abstenerse de realizar algo que podría realizar
de no haber contraído la obligación negativa de no hacer.
La descripción del vínculo jurídico obligatorio lleva a puntualizar que el deudor que
ha contraído una obligación jurídica debe cumplirla, y si voluntariamente cumple, ello
determina la extinción de la obligación por su pago o cumplimiento (art. 1156 Cc).

3ª. Temporalidad de las relaciones obligatorias :

Las relaciones obligatorias tienen una duración temporal limitada : Cc lo acredita
señalando una serie de hechos jurídicos, a los cuales atribuye el efecto de originar el
nacimiento de una obligación (art. 1089), y de enumerar otros hechos jurídicos que
originan la extinción de la obligación (art. 1156).
Otro tipo de relaciones jurídicas pueden tener una duración tendencialmente per-
petua (vg : servidumbres), pues sólo las que se constituyen con el carácter de tempo-
rales se extinguen por vencimiento del plazo de duración de las mismas (art. 546.4) o
con los censos que según el art. 1608 pueden constituirse con el carácter de perpe-
tuos o por tiempo indefinido.
Con referencia al factor tiempo, suele distinguirse entre obligaciones instantáneas
que desde una perspectiva económica podrían denominarse operaciones al contado,
y obligaciones duraderas que presuponen siempre un lapsus más o menos largo de
tiempo entre los momentos de nacimiento y extinción de tales obligaciones.

4ª. La patrimonialidad de la obligación :

El Cc no contiene ninguna previsión directa sobre si la patrimonialidad puede
consi- derarse o nó como un signo identificativo de la obligación. Sin embargo, el
criterio del legislador español fue el de considerar que la patrimonialidad sí es una de
las carac- terísticas identificadoras de las obligaciones.
Idea que se reafirma desde otra perspectiva más concreta : Uno de los sujetos de
la relación obligatoria es el acreedor, titular del derecho de crédito, que le permite
exigir al deudor una determinada conducta o prestación, y según el art. 336 Cc, los
dere-chos de crédito tienen la consideración de cosa o bien mueble.
Consiguientemente, el derecho de crédito se integra en el patrimonio del acreedor y
es por ello un derecho patrimonial. Lo mismo ocurre si se contempla desde la
perspectiva del deudor.
La presencia o ausencia de patrimonialidad en la relación entre dos personas es el
dato técnico que permite superar la ambivalencia del término obligación.
Art. 1271 del Cc : ... Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén
fuera del comercio de los hombres, aun las futuras...

-- El objeto del contrato no debe confundirse con la prestación propiamente dicha,

-- Las obligaciones no se generan exclusivamente ex contractu.

El fundamento de la característica de la patrimonialidad de la prestación está en

una serie de principios inspiradores del conjunto normativo regulador de la relación
obliga-toria.Vg : El incumplimiento de las obligaciones conlleva como último
mecanismo de reparación del acreedor insatisfecho, la indemnización de daños y
perjuicios y ésta acaba generalmente por reconvertirse en una reparación pecuniaria.

1.3. TESIS DOCTRINALES SOBRE LA RELACIÓN OBLIGATORIA : LA DEUDA Y

LA RESPONSABILIDAD COMO ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN.
De acuerdo con la concepción originaria de la obligación, en los primitivos Dere-
chos romano y germánico, quiere explicarse la naturaleza jurídica de la misma desde
una perspectiva personalista, en el sentido de que el deber del deudor de tener que

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cumplir la obligación que ha contraído, se corresponde con el poder que la propia
relación obligatoria atribuía al acreedor sobre la persona del deudor, pues en caso de
incumplimiento, el acreedor podía apoderarse de la persona del obligado.
A partir del momento en que la responsabilidad ya no puede hacerse efectiva
sobre la persona del deudor, se instaura una responsabilidad de carácter patrimonial,
en el sentido de que si el deudor incumple la obligación asumida, el acreedor puede
hacer efectivo su derecho de crédito con cargo al patrimonio de su deudor. Al amparo
de tal evolución surge la tesis que configura jurídicamente la obligación desde una
óptica esencialmente patrimonial.
De semejantes formulaciones personalistas y patrimonialistas ha alcanzado espe-
cial fortuna la que considera la deuda y la responsabilidad como elementos inte-
grantes de la relación obligatoria. El elemento deuda hace referencia fundamental-
mente al aspecto personal de la relación obligatoria, ya que inicialmente se proyecta
sobre el deber que pesa sobre el deduor de observar el comportamiento que cons-
tituye el objeto de la obligación asumida. A este comportamiento del deudor se
corresponde el derecho del acreedor a exigir tal comportamiento o deber de presta-
ción y si el deudor no cumple, el acreedor puede exigirle judicialmente la prestación
misma, cuando ello sea posible.
El elemento responsabilidad se proyecta fundamentalmente sobre el aspecto
objetivo de la relación obligatoria : Art. 1911 Cc ... Del cumplimiento de las obliga-
ciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros ... Esta respon-
sabilidad patrimonial comporta que los bienes del deudor están sometidos a la acción
ejecutiva del acreedor, dirigida a conseguir la realización de su interés cuando haya
quedado insatisfecho por el incumplimiento del deudor.
La individualidad de los elementos deuda y responsabilidad, como elementos
integrantes de la relación obligatoria lleva a dilucidar la independencia o autonomía
de los mismos.

1.4. LAS OBLIGACIONES NATURALES.

La categoría jurídica de las obligaciones naturales tiene su origen en el ordena-
miento jurídico romano, que parte del principio de que el término obligación designa
una relación entre el deber de realizar una determinada prestación y la posibilidad de
poder reclamar esa prestación por medio del ejercicio de la correspondiente acción
frente al deudor, de suerte que si no puede ejercitarse la acción, no puede hablarse
de obligación.
En el caso de deudas contraídas por esclavos o personas incapaces (alieni
iuris), como no podía interponerse acción alguna frente a los mismos en tanto
continuaran siendo incapaces, no podía considerarse que hubiesen asumido la
condición de deudores en una relación obligatoria. Pero por una licencia del lenguaje,
se calificó a los esclavos e incapaces como deudores, y se denominó a las relaciones
obligatorias en las que aparecían estas personas como deudores de obligaciones
naturales, cuyo efecto fundamental era el que si pagaban o cumplían la obligación
que habían contraí-do, no podían recuperar lo pagado como indebido (solutio
retentio), pues se entendía que habían pagado lo que debían.
Desaparecida la esclavitud y la patria potestad en sentido romano que originaron
los supuestos fundamentales de las obligaciones naturales, éstas no han desapa-
recido, sin embargo de los ordenamientos jurídicos. Cierto que el Cc no las menciona,
pero tanto la doctrina como la jurisprudencia no consideran muerta la institución.
El Cc regula algunos supuestos de cumplimiento por parte de una persona
de una deuda que no le era jurídicamente exigible, estableciendo para tales supues-
tos la irrepetibilidad del pago (efecto fundamental de las obligaciones naturales) :
Caso de nulidad de un contrato por ilicitud de la causa, ninguno de los contratantes
podrá pedir la repetición de la prestación efectudada ni reclamar el cumplimiento de
la prestación asumida por el deudor ...

-- Pago de intereses por el prestatario cuando no han sido convenidos.

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-- Pago de deudas procedentes o derivadas de juegos ilícitos.
-- Pago de la deuda ya prescrita.
-- La prestación de alimentos por oficio de piedad.
-- La "justa causa" que permita excluir el carácter indebido del pago.

Conclusión : Cuando la ley establece la imposibilidad de reclamar ciertos crédi-

tos, aunque reconozca también la imposibilidad de repetir la prestación que ya se ha
efectuado, no es oportuno hablar de obligaciones naturales, por lo menos si se parte
del concepto originario según el Derecho romano.
En el lenguaje de la codificación, obligaciones naturales eran aquellos deberes
sociales o morales de contenido patrimonial. Obligaciones morales = Versión actual
de las antiguas obligaciones naturales.
Los deberes morales o sociales, como obligaciones naturales, se caracterizan
por la incoercibilidad jurídica de aquéllos, que se traduce en la inexigibilidad judicial
de su cumplimiento, y por la irrepetibilidad o irrevocabilidad de los actos jurídicos
voluntariamente ejecutados en cumplimiento de tales deberes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo :

Discusiones doctrinales aparte, la jurisprudencia del TS parece aceptar la configu-
ración poscodificada de la obligación natural, propugnando que cuando existan debe-
res morales o compromisos de conciencia cuyo alcance patrimonial haya sido trasmi-
tido o notificado a los beneficiarios, éstos podrán no sólo oponer la irrepetibilidad de
los pagos en su caso realizados, sino incluso reclamar el cumplimiento de las prome-
sas unilateralmente emitidas por la persona afectada por aquellos deberes.

La Compilación navarra :
Al contrario de lo que ocurre en el Cc, la Compilación navarra regula expresa-
mente las obligaciones naturales ... No ser repetible el pago cuando se haya hecho
en cumplimiento de un deber moral o impuesto por el uso, aunque no sea
judicialmente exigible ...

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Las fuentes de las obligaciones

2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

Hablar de Fuentes de las obligaciones tiene un sentido puramente instrumental y
descriptivo de cuáles son las circunstancias los hechos o los actos que sirven de
fundamento genético de las obligaciones : Papel sistematizador del origen de las
diferentes obligaciones y el debate sobre cuál era la sistematización más conveniente
de las diversas fuentes, ha sido una constante doctrinal desde el Derecho romano
clásico hasta nuestros días.
El punto de partida se encuentra en un texto del jurisconsulto Gayo, conforme al
mismo, las fuentes de las obligaciones eran los delitos y los contratos. Posterior-
mente, Gayo añadió una nueva fuente :Las obligaciones nacen del delito, del
contrato y de otras varias figuras : Obligaciones que se contraen cuasi ex contractu y
cuasi ex delicto. Así, en la última etapa del Derecho romano, la enumeración resulta
cuatri-membre.
En el siglo XVII y a partir de las elaboraciones de la Escuela de Derecho Natural
racionalista, a la lista de fuentes romana se añade la ley.
El Código Civil francés recogerá la división efectuada por Pothier, exponiendo que
son 5 las fuentes de las obligaciones : Ley, delito, contrato, cuasicontrato y cuasi-
delito. División que pasará a nuestro Cc.

2.2. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN EL Cc ESPAÑOL : Contratos,

cuasicontratos y responsabilidad civil extracontractual. Recapitulación y
sistematización de las fuentes de las obligaciones.
El art. 1.089 Cc :
... Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los
actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o
negligencia.
Según tal precepto, la génesis de las obligaciones en sentido técnico, puede
deberse a una cuaternidad, representada además de por la ley, por los contratos,
cuasicontratos y los hechos generadores de responsabilidad civil, elementos que por
mucho que doctrinalmente merezcan la calificación de fuentes de las obligaciones, en
la sociedad actual tienen muy diferente significado e importancia.
Por otro lado, la citada cuaternidad no excluye la existencia de otros hechos,
actos o circunstancias que pueden ser igualmente originadores de obligaciones,
como la propia voluntad unilateral de cualquier sujeto de derecho.
Se deduce de todo ello que el art. 1089 no establece un catálogo exhaustivo de
hechos o actos originadores de las obligaciones, sino que sólo trata de ofrecer una
sistematización de la materia, habiendo recibido casi desde su puesta en vigor, toda
suerte de críticas doctrinales :

A. Indiscutible que toda referencia al testamento, acto mortis causa por excelencia,no
excluye su eficacia obligatoria. Pese a ser un acto jurídico autorizado expresamente
por la ley, cuyo contenido es determinado por la autonomía privada, NO es un con-
trato, ni cuasicontrato, ni por supuesto un acto ilícito.

B. El olvido por parte del art. 1089, de la obligación de restitución o reparación consi-
guiente a la aplicación del enriquecimiento injusto, tampoco significa que éste deje
de generar obligaciones técnicamente entendidas.

C. La insuficiencia del art. 1089 se manifiesta aún más en relación con numerosos
supuestos de responsabilidad civil en los que ésta nace de actos o hechos en los que
no interviene culpa o negligencia de ningún género.

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 La jurisprudencia ha terminado por establecer que la obligación de reparar el mal
causado nace en ocasiones, atendiendo simplemente al daño acaecido, de forma
objetiva, aunque no exista culpa o negligencia del sujeto agente.

Consideración de las distintas fuentes de las obligaciones :

Las obligaciones ex lege.
De conformidad con el art. 1090, serían aquéllas "derivadas de la ley" : el naci-
miento de cualquier obligación encuentra su fuente directa e inmediata en la propia
ley.
La expresión "ley" debe ser interpretada en un sentido amplísimo, propugnando
un estricto paralelismo entre las "fuentes de las obligaciones" y las "fuentes del Dere-
cho".
Trátese de ley en sentido propio, de costumbre o de principios generales del
Derecho, cualquier norma jurídica puede originar "obligaciones ex lege" : Art. 1258,
en el que se dispone que los contratos ... obligan, no sólo al cumplimiento de lo
expresa-mente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fé, al uso y a la ley ...
Tal precepto puede ser un tanto engañoso, pues establece que no del uso y de
la buena fé, nacen las obligaciones legales, sino obligaciones contractuales.
En términos reales y prácticos, la derivación de las obligaciones ex lege no pue-
de restringirse a los casos de existencia de una norma legislativa precisa y concreta.
La expresa determinación legislativa requerida por el precepto (art. 1258) se
completa con la regla de que las obligaciones legales no pueden ser objeto de la
prue-ba de presunciones medio de prueba que es operativo en relación con las
demás obligaciones.

Los contratos.
Asumen un papel estelar en la generación de obligaciones, ya que tanto su
celebración como su ejecución tienen por finalidad crear un entramado de derechos y
obligaciones entre las partes.
La expresión fuerza de ley utilizada por el Cc para resaltar la vinculación de las
partes contratantes a las obligaciones contractualmente asumidas es, en cierto senti-
do, hiperbólica y simultáneamente expresiva de que la iniciativa económica privada,
constitucionalmente garantizada, se instrumenta de forma general a través de los
contratos.
Es hiperbólica, por ser obvio que la regla contractual no genera norma jurídica
alguna de general aplicación y debido cumplimiento.

Los cuasicontratos .
Art. 1887 Cc : "son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios de
los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recí-
proca entre los interesados".
El Cc regula bajo la rúbrica de los cuasicontratos, la gestión de asuntos o nego-
cios ajenos y el cobro de lo indebido.

La responsabilidad civil .
El Cc hace mención por separado de la responsabilidad civil nacida de delito y
de la responsabilidad propiamente dicha o responsabilidad extracontractual :
-- Art. 1092 : ... Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán
por las disposiciones del Código Penal ...

-- Art. 1093 : ... Las que se deriven de actos u omisiones en las que intervenga culpa
o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las disposiciones del Cc ..

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 El inciso transcrito del art. 1089 puede ser interpretado de dos formas distintas :

-- Superada por el legislador, la distinción entre delito y cuasidelito, se optó por la

mención de "actos ilícitos", siéndolo también aquellos en los que intervenga cualquier
género de culpa o negligencia.

-- Se propugna la significación claramente disyuntiva : Por un lado, el art. 1089 Cc

contemplaría las obligaciones civiles inherentes a los casos de ilicitud penal (art.
1092), y por otro, los actos y omisiones en que cualquier género de culpa o negli-
gencia habrían de entenderse referidos "stricto sensu" y en exclusiva a los supuestos
generadores de la responsabilidad civil extracontractual.

Sistematización de las fuentes de las obligaciones .

Ante la insuficiencia de los criterios sistemáticos utilizados por el art. 1089, se ha
tratado de reconstruir la materia recurriendo a la confrontación ley/autonomía
privada : Las obligaciones nacen directamente de la ley o proceden de la voluntad
particular o autonomía privada.
Clasificación dualista en relación con las fuentes de las obligaciones, resaltando
que nacen de un acto de autonomía privada o directamente de la ley, que a veces las
impone y superpone a la propia autonomía privada. Dicha perspectiva es aceptada
expresamente por la propia jurisprudencia, aunque en términos puramente instru-
mentales.

2.3. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE OBLIGACIONES.

La matriz romanista de nuestro Cc conlleva que en él no haya referencia alguna
a la posibilidad de considerar como fuente de obligaciones a las declaraciones
unilate-rales de voluntad que, sin embargo son frecuentes en la práctica cotidiana.
Como manifestación concreta de dicha voluntad unilateral están las numerosas
promesas que suelen trasmitirse a través de pasquines o mediante los medios de
comunicación. El declarante queda obligado, o se trata de actos que no generan
obligaciones sino deberes jurídicos en sentido amplio ?

La promesa pública de recompensa.

La doctrina más autorizada considera actualmente que las promesas públicas de
recompensa deben considerarse vinculantes para el promitente.
Según dicha concepción, compartida por la cátedra, la promesa pública de
recompensa debe considerarse como fuente productora de obligaciones para el
decla-rante o promitente, exceptuando así la regla general de que en Derecho
español, la voluntad unilateral no es fuente de obligaciones.
Los Códigos que siguiendo al BGB, regulan esta cuestión, suelen considerar
necesario que la promesa haya sido objeto de pública divulgación y que se encuentre
dirigida a personas indeterminadas. Requisitos que vienen exigidos por la propia
natu-raleza de la figura, pues de lo contrario se estaría frente a un precontrato o una
oferta de contrato.

Los concursos con premio .

Promesas de premio o recompensa que van indisolublemente unidas a la partici-
pación de varias personas en la realización de cualquier actividad lícita.
La realización de una actividad o del resultado que, mediante la promesa del
premio, impulsa el promitente, no basta por sí misma, sino que es necesaria la concu-
rrencia o competencia entre varias personas por conseguir que "su" actividad o "su"
resultado sea considerado idóneo por el promitente o por el jurado designado por el
promitente o entidad organizadora del concurso.

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 3
Los sujetos de la obligación

3.1. UNIDAD Y PLURALIDAD DE SUJETOS : PLANTEAMIENTO E IDEAS GENE-

RALES SOBRE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS.
Toda obligación vincula, al menos, a dos personas.Tales personas asumen posi-
ciones contrapuestas :

a) Una de ellas se encuentra legitimada o tiene derecho a exigir una conducta deter-
minada de la otra : Lado activo de la obligación : Sujeto activo : Acreedor.

b) La otra debe observar la conducta prevista en la obligación : Cumplir cuanto debe :

Sujeto pasivo : Deudor.

Ahora bien, si la estructura general de la relación obligatoria es siempre la misma,

no ocurre lo mismo con la dinámica de las obligaciones constituídas cotidianamente.
La existencia de varios deudores en una misma relación obligatoria plantea el
problema fundamental de saber quien ha de realizar la prestación.
La multiplicidad de supuestos de hecho obliga a poner de manifiesto que las nor-
mas referentes al cumplimiento de las obligaciones no son siempre idénticas, sino
que han sido establecidas por el legislador decantando una serie de reglas seculares
de la práctica jurídica y atendiendo a los diferentes tipos o clases de obligaciones.
Hay ocasiones en que la posición del acreedor y/o del deudor es asumida por
varias personas.Esta situación de pluralidad de sujetos en la obligación puede
organizarse de formas diversas : En caso de pluralidad de acreedores, puede ser que
cualquiera de ellos esté legitimado para exigir el íntegro cumplimiento de la obligación
o al contrario, que cada uno de ellos haya de limitarse a reclamar la parte que le
corresponda en el crédito.
Lo mismo ha de decirse desde la perspectiva contraria, en caso de pluralidad de
deudores, cada uno de ellos pueda estar obligado a cumplir sólo su parte, o por el
contrario, la íntegra obligación.
Dicha premisa obliga a distinguir entre ambas formas de organizar la obligación
con pluralidad de sujetos : Obligaciones mancomunadas y obligaciones solidarias.

La mancomunidad :
Se habla de obligación mancomunada cuando :
A/ Cada uno de los acreedores sólo puede exigir o reclamar del deudor la parte que
le corresponde en el crédito (activa).

B/ Cada uno de los diversos deudores sólo está obligado a cumplir la parte de la
deuda que le corresponda (pasiva).

Art. 1.138 Cc : Si del texto de las obligaciones con pluralidad de sujetos no

resultare otra cosa "el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes
iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos
unos de otros".

Conforme a ello, la calificación legal de MANCOMUNIDAD, sea activa o pasiva, no

conlleva la idea de una obligación conjunta o de una relación obligatoria "en mano
común" sino lo contrario : Una absoluta fragmentación y diversificación de los créditos
y deudas en su caso existentes, en dependencia precisamente del número de acre-
edores y/o deudores.

El art. 1137 del Cc establece que, en caso de pluralidad de sujetos en la obli-

gación, ésta tendrá carácter mancomunado : ... La concurrencia de dos o más

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acreedores, o de dos o más deudores en una sóla obligación no implica que cada
uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá
lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el
carácter de solidaria ...

La realidad cotidiana demuestra que la presunción legal de mancomunidad dista

mucho de ser la regla práctica pues en la mayor parte de los negocios convencio-
nalmente pactados en que existen pluralidad de deudores, es frecuente estipular de
forma expresa la responsabilidad solidaria.
Razones de justicia material han llevado a la jurisprudencia del TS a desembocar
en una interpretación correctora. Sin embargo, el actual estado de la cuestión es el
siguiente :

A/ Es relativamente pacífico que en los casos de responsabilidad extracontractual, si

existen varios responsables, éstos respondan solidariamente.

B/ La solidaridad no debe deducirse única y exclusivamente del texto de las obligacio-

nes, sino que también puede extraerse de su contexto y en particular, cuando del
contexto de la obligación, derivado del comportamiento de los contratantes, aparece
la voluntad de las partes de pagar íntegramente lo debido.

La solidaridad :
Al igual que ocurre en el caso de mancomunidad, la solidaridad puede darse
tanto en la posición del acreedor como en la del deudor.

A/ En el primer caso, cualquiera de los acreedores podrá reclamar del deudor o de

cualquiera de los deudores, en su caso, la íntegra prestación objeto de la obligación :
Solidaridad activa.

B/ En caso de pluralidad de deudores, supuesto mucho más frecuente en la práctica

que el anterior, todos y cada uno de ellos quedan obligados a cumplir íntegramente la
obligación cuando el acreedor o alguno de los acreedores, le compela a ello : Solida-
ridad pasiva.

En los casos en que existan simultáneamente varios acreedores y varios deu-

dores suele hablarse de solidaridad mixta.
El cumplimiento de la obligación solidaria, sea activa o pasiva, extingue la obli-
gación. Sin embargo, la extinción de la obligación no agota las consecuencias
propias de la obligación solidaria, ya que su cumplimiento ha de verse completado
con el consiguiente "reparto interno" o "arreglo de cuentas" entre la pluralidad de
sujetos de la obligación.
La importancia práctica de la solidaridad activa es mucho menor que la de la
solidaridad pasiva, siendo por ello la regulación codicial mucho más detallada en
relación con ésta última.

3.2. LA PLURALIDAD DE ACREEDORES : DIVERSOS SUPUESTOS Y RÉGIMEN

JURÍDICO.
Solidaridad activa :

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 En caso de que uno de los acreedores haya cobrado es evidente que debe hacer
partícipes de dicho cobro a los restantes acreedores, ya que si no éstos verían
burlados sus legítimos intereses.
Por ello dispone el Cc : ... El que cobre la deuda responderá a los demás de la
parte que les corresponda en la obligación ...
Los acreedores que no hayan participado en el cobro pueden ejercitar su dere-
cho de regreso contra el accipiens desde el momento en que éste haya cobrado y
habrán de hacerlo (mecanismos representativos aparte) cada uno en su propio
nombre y derecho y por la cuota parte que le corresponda : El crédito solidario, una
vez satisfecho, pierde tal carácter.
La existencia de solidaridad comporta que cualquier actuación de cualquiera de
los acreedores solidarios es determinante en relación con el deudor y con la subsis-
tencia o extinción de la relación obligatoria de que se trate.
Art. 1143.1 Cc : ... La novación, compensación, confusión o remisión de la deu-
da, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los
deudores de la misma clase, extinguen la obligación ...

3.3. LA PLURALIDAD DE DEUDORES : DIVERSOS SUPUESTOS Y RÉGIMEN

JURÍDICO.
Solidaridad pasiva :
Relaciones externas entre acreedor y deudores solidarios :
En caso de pluralidad de deudores, es evidente que el cumplimiento íntegro de la
obligación por parte de cualquiera de ellos, implica la extinción de la relación obliga-
toria frente al acreedor o los acreedores, pues una vez satisfechos los intereses de
éstos es obvio que la eventual reclamación a cualquiera de los restantes deudores se
encontraría privada de causa y fundamento.
Art. 1145.1. Cc : ... El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la
obligación ...
La extinción de la obligación presupone (regla general) el íntegro cumplimiento de
la prestación debida.
Art. 1144 Cc : ... Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo
para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada
la deuda por completo ...
Como regla, el art. 1144 excluirá la entrada en juego del abuso del derecho, dado
que la propia norma prevé la reclamación sucesiva.Otra cosa distinta es que el
acreedor pueda incurrir en cobro de lo indebido.
Mientras no haya sido pagado, el acreedor cuenta con un amplio campo de
acción.Como regla general, puede reclamar el pago, a su libre arbitrio, a cualquiera
de los deudores solidarios o a varios sucesivamente o a todos ellos simultáneamente,
hasta que la deuda quede completamente satisfecha :

-- La libertad de actuación y reclamación del acreedor puede quebrar en los

supuestos a que se refiere el art. 1140 Cc : ... La solidaridad podrá existir aunque los
acreedores y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y
condiciones

-- Si existen varias reclamaciones in itinere, sean judiciales o extrajudiciales, es

evidente que si una de ellas, por la razón que sea, culmina felizmente para el
acreedor y éste cobra, todos las demás reclamaciones caerán por su propio peso,
dado que la obligación se encontrará ya extinguida.

La relación interna entre los codeudores solidarios : Reembolso.

La extinción de la obligación solidaria por pago no conlleva que la obligación
pueda darse por extinguida, ya que el solvens de la obligación solidaria tendrá dere-
cho a que los restantes deudores solidarios le abonen o satisfagan la parte corres-
pondiente.

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 Art. 1145.2 Cc : ... El que hizo el pago, sólo puede reclamar de sus codeudores
la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo ... : Acción de
REGRESO o de REEMBOLSO.
El hecho de que el solvens solidario deba verse reembolsado no significa que
la obligación solidaria continúe viva :

-- El solvens podrá reclamar a cada uno de sus codeudores la cuota parte que le
corresponda del pago realizado, pero en absoluto podrá pretender dirigirse contra
uno de ellos en concreto para que le abone el conjunto de las cuotas de todos los
deudores.

-- Una vez satisfecho el acreedor, la obligación solidaria se convierte en mancomu-

nada o dividida, si bien con una particularidad que la sitúa en una posición híbrida :
En caso de que alguno de los codeudores solidarios sea insolvente, los demás a
prorrata, habrán de soportar o suplir el pago de su cuota parte.

La subrogación legal del deudor solvens.

Para garantizar la efectividad de la acción de regreso, el Cc concede al solvens
la posibilidad de ejercitarla en las mismas condiciones y con las mismas garantías
con que contaba el acreedor, dado que el pago realizado otorga a aquél la
subrogación legal (Art. 1210.3).

1) El deudor solidario que haya desempeñado el papel de solvens lógicamente no

se subroga en el crédito íntegramente considerado, sino en el montante resultante,
una vez deducida la cuota parte de la deuda que a él personalmente correspondiera
incrementada en su caso con el prorrateo si alguno de los codeudores fuere insol-
vente.

2) Aunque el art. 1212 establezca que la subrogación transfiere al subrogado el cré-

dito con los derechos a él anexos, las facultades del acreedor pagado no se trans-
miten al deudor solvens.

3) Corresponde, sin embargo al deudor solvens una facultad complementaria, con

independencia de la posición del acreedor : Reclamar "los intereses del anticipo".

La insolvencia del codeudor :

La diferencia entre obligación mancomunada y obligación solidaria se hace más
notoria en caso de que alguno/s de los codeudores sea insolvente :

a/ En caso de obligación mancomunada, si alguno de los codeudores resulta insol-

vente, los demás no están obligados a suplir su falta, resultando que cada uno de los
deudores debe responder exclusivamente de su cuota parte.

b/ La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario, será

suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno.

Esta norma, dirigida evidentemente a regular la relación interna entre los codeu-
dores solidarios una vez que el acreedor ha sido satisfecho, demuestra que la
respon-sabilidad del deudor solidario se limita en principio a la cuota parte que le
corres-ponda, pero que puede ampliarse en caso de que cualquiera de sus
codeudores sea insolvente, así como que las cuotas partes de las personas
interesadas en las obligaciones solidarias no tienen por qué ser iguales.
La concreción del prorrateo dependerá de la participación respectiva de los
deudores solidarios en la obligación.

15
16
 4
El objeto de la obligación : La prestación

4.1. LA PRESTACIÓN EN GENERAL : Requisitos.

Se identifica la prestación con el elemento objetivo de la relación obligatoria. El
término prestación tiene un significado técnico : La conducta prometida por el obliga-
do, sea cual sea su naturaleza, alcance y concreción : Mero concepto unificador para
poder referirse a todas y cada una de las diferentes obligaciones que deban o pue-
dan considerarse.

REQUISITOS :
-- Posibilidad :
La conducta prometida por el deudor debe ser posible : Nadie puede considerarse
obligado a la realización de actos irrealizables.
Art. 1272 Cc : ... No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.
La imposibilidad sobrevenida no afecta al nacimiento de la obligación sino a su
eventual o futuro cumplimiento.

-- Licitud :
Necesaria adecuación o conformidad de la prestación con los valores o principios
propios del Ordenamiento jurídico, pues éste no puede consagrar conductas que
considere reprobables, aunque no se encuentren expresamente prohibidas o contem-
pladas como actos delictivos.
Art. 1271.1. Cc : ... Pueden ser objeto de contrato todos los servicios que no sean
contrarios a las leyes o buenas costumbres ... El alcance de la ilicitud no depende
sólo de lo establecido en las leyes, sino de un concepto jurídico indeterminado mucho
más amplio e impreciso : adecuación a las buenas costumbres.

-- Determinación :
El requisito referente a que la prestación debe encontrarse determinada es una
consecuencia de la estructura propia de la relación obligatoria. Sólo existirá una
obligación cuando el deudor sepa a qué queda obligado y el acreedor conozca la
conducta prometida por el deudor que, llegado el caso puede reclamar.

4.2. REFERENCIA A LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

La clasificación de obligaciones se hace conforme al objeto o al comportamiento
en que consista la prestación debida por el deudor.
Atendiendo a la conducta del deudor, las obligaciones se diversifican en pres-
taciones de DAR, HACER o NO HACER.

La obligación de dar :
La obligación de DAR o entregar alguna cosa no se encuentra particularmente
regulada en el Código Civil.Entre otras razones, por la fundamental de que, según la
naturaleza o características de la cosa que deba entregarse, la obligación de dar,
recibe un tratamiento legal diferente.
Las reglas generales son las siguientes :
1. El obligado a dar alguna cosa, lo está también a conservarla con la diligencia pro-
pia de un buen padre de familia.

2. El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de
entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido
entregada.
3. Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, indepen-
dientemente del derecho otorgado por el art. 1101, puede conmpeler al deudor a que
realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se

17
cumpla la obligación a expensas del deudor. Si el obligado se constituye en mora o
se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas diversas,
serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega.

Tales reglas tienen carácter dispositivo.

La obligación de hacer :
Obligación de medios y de resultado, la obligación personalísima.
La obligación de HACER presupone el desarrollo de una actividad por parte del
deudor. Doble perspectiva :

A/ Desempeño de la actividad en sí misma considerada, sin exigencia de un resulta-

do concreto. Obligación de actividad u obligación de medios, porque la prestación del
deudor se limita a desarrollar una conducta diligente que, sólo de forma mediata,
puede ofrecer el resultado final perseguido por el acreedor.

B/ Desempeño de una determinada actividad dirigida a la obtención de un resultado

concreto. El deudor debe conseguir el producto perseguido : Obligación de
resultado : El deudor se obliga a proporcionar de forma directa e inmediata la
satisfacción del interés del acreedor, mediante la obtención de un resultado pactado
que integre la prestación, un resultado que está in obligatione.

En la obligación de resultado, la responsabilidad por incumplimiento pesa sobre

el deudor incumplidor aunque haya desplegado la actividad correspondiente a la
obliga-ción contraída con la mayor diligencia posible. La materialización del resultado
previs-to determina el cumplimiento (o incumplimiento) de la obligación, haciendo
abstrac-ción de la diligencia demostrada por el deudor. Este último extremo, es el
único a considerar en relación con el cumplimiento de la obligación de actividad o de
medios.
La obligación de hacer puede encontrarse presidida por la especial consideración
de la persona del deudor, o por el contrario, ser ésta relativamente indiferente, y por
tanto, sustituíble.

a/ En el primer caso, se habla de obligación personalísima o intuitu personae ...

Cuando la calidad y circunstancias de la persona del deudor se hubiesen tenido
en cuenta al establecer la obligación, para excluir, salvo consentimiento del acreedor,
el pago del tercero.

b/ En caso contrario, se habla de obligación de hacer no personalísima para resaltar

que en ella el cumplimiento de la obligación puede ser llevado a cabo por persona
diferente al deudor
Art. 1098.1 : ... Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecu-
tar a su costa ...

La obligación de no hacer :
Este tipo de obligaciones consiste en imponer al deudor una conducta negativa :
No desarrollar una actividad cualquiera, ya sea de carácter material o propiamente
jurídica.

4.3. ALGUNOS TIPOS DE OBLIGACIONES EN ATENCIÓN A LA PRESTACIÓN :

Obligaciones positivas y negativas :
En el caso de obligación de no hacer se está ante una obligación negativa, mien-
tras que las de dar, entregar alguna cosa o hacer algo se califican de obligaciones
positivas.

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 La condición de positiva o negativa de una obligación deriva directamente de la
propia naturaleza positiva o negativa de la prestación.
Por lo general, las obligaciones negativas estarán vigentes durante períodos de
tiempo de cierta entidad, siendo duraderas o accesorias.

Obligaciones de actividad y de resultado :

Obligación de medios es la pura prestación de una actividad o hacer. El deudor
cumple con llevar a cabo la actividad, desplegar todos los medios para alcanzar un fin
poniendo, para ello, la diligencia o pericia que corresponda o que se haya pactado,
de modo que responde por negligencia (si se prueba) y nó por la falta del resultado
(que queda fuera de la obligación).

Obligación de resultado es aquella en la que el deudor comprimete una actividad

con unresultado concreto : No sólo debe hacer, sino que deberá entregar una cosa al
acreedor o conseguir un resultado concreto. La no obtención del resultado comporta
incumplimiento de la obligación.

Obligaciones transitorias y duraderas :

Tal distinción se fundamenta en la duración de la prestación comprometida por el
deudor, de forma que serán obligaciones transitorias aquellas que se agotan o reali-
zan en un acto único, mientras que las obligaciones duraderas presuponen una cierta
continuidad temporal en su realización.
Atendiendo a su inmediata ejecución, las obligaciones transitorias se denominan
igualmente instantáneas o de tracto único. Característica principal : El cumplimiento
de la íntegra prestación por el deudor, se lleva a cabo mediante la realización de un
acto o conducta que se ejecuta pasajeramente y sin que, posteriormente, exista
vinculación alguna entre deudor y acreedor.
Frente a las transitorias, las duraderas se caracterizan por establecer una ligazón
entre acreedor y deudor que se prolonga en el tiempo, además de requerir en su
caso actos sucesivos. De ahí la denominación de obligaciones de tracto continuado u
obligaciones de tracto sucesivo.
Se subdistinguen en ellas diversos tipos de obligaciones :

1) Obligaciones duraderas SIMPLES o propiamente dichas :

Aquellas en que la prestación del deudor es de tracto único, pero se encuentra
aplazada, por lo que no es exigibles hasta que llegue el término o plazo a que se
encuentran sometidas.

2) Obligaciones duraderas CONTINUADAS :

La conducta del deudor debe mantenerse durante un cierto tiempo, pero de mane-
ra prolongada y sin solución de continuidad, pues la interrupción de dicha conducta
provocaría o podría provocar la insatisfacción del acreedor o la resolución de la
relación obligatoria de la que dimanan.

3) Obligaciones duraderas PERIODICAS :

Esta calificación la determina el hecho de que el deudor deba satisfacer de forma
regular prestaciones parciales previstas en la relación obligatoria. Tales períodos no
han de ser absolutamente iguales.
La distinción entre obligaciones transitorias y duraderas viene requerida por la
distinta naturaleza de las prestaciones.

Obligaciones principales y accesorias.

1) Los arts. 1154 y 1155 en sede de cláusula penal, recurren expresamente a la califi-
cación de obligación principal. En el segundo de ellos se establece textualmente :

19
"La nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal " ... En
cambio, la nulidad de la obligación principal sí conlleva la de la cláusula penal.

2) Art. 1196, en materia de compensación, habla de ... "Cada uno de los obligados lo
esté principalmente y debe ser a la vez acreedor principal del otro"...

3) Art. 1207, refiriéndose a la NOVACION : "Cuando la obligación principal se extinga por

efecto de la novación, sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto
aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento" ... De donde se
deduce que la pervivencia de las obligaciones accesorias resulta excepcional y
justificada por el legítimo interés de terceros. En cualquier otro caso, las obligaciones
accesorias seguirán la suerte de la obligación principal y habrán de considerarse
igualmente extinguidas.

4) Art. 1528 : ... "la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos
accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio"...

Tales referencias normativas sirven para demostrar que la idea de obligación

principal resalta la independencia propia de determinadas relaciones obligatorias, en
cuanto su existencia no depende de ninguna otra obligación preexistente.
Por el contrario, serían obligaciones accesorias aquellas que han nacido como
meros añadidos o complementos de otro relación obligatoria respecto de la cual se
encuentran en situación de subordinación funcional y que desaparecen en caso de
que la obligación principal despliegue por sí misma los efectos que le son propios o,
al contrario, se extinga o sea declarada nula por cualquier motivo. En general, las
obliga-ciones accesorias suelen desempeñar una función de garantía del
cumplimiento de la obligación principal o, desde la perspectiva contraria, un
aseguramiento del derecho de crédito.
Pese a su mejor condición y firmeza (inherencia a la cosa, eficacia erga omnes)
los derechos reales de garantía representan siempre obligaciones accesorias
respecto de la relación obligatoria cuyo crédito garantizan.

Obligaciones de cantidad líquida e ilíquida.

El concepto de obligación líquida e ilíquida no se contiene en ninguno de los
preceptos del Cc, aunque en alguno de ellos se utilice tal confrontación entre ambos
tipos de obligaciones.
Art. 1169.2 : ... "Cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá
exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide
la segunda" ...
El art. 1196.4 considera como uno de los requisitos de la posible compensación
de las obligaciones que las deudas "sean líquidas y exigibles" ...
La liquidez de las obligaciones se ha encontrado tradicionalmente referida a las
obligaciones de dar o entregar cosas y, en concreto al quantum debido.
Se habla de obligación LIQUIDA cuando el montante de la prestación de dar se
encuentra determinado numéricamente.
Se habla de obligación o deuda ILIQUIDA para poner de manifiesto que se des-
conoce la cuantía exacta de la prestación debida, dependiendo de las circunstancias
concretas del caso.

4.4. EN PARTICULAR, LAS OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

La indivisibilidad derivada de la prestación :
La divisibilidad o indivisibilidad de las obligaciones se deriva, natural y directa-
tamente, de la propia prestación : Divisibilidad o indivisibilidad natural u objetiva.
La divisibilidad natural de la prestación en sí misma considerada, no autoriza el
cumplimiento parcial de la obligación, que por ser considerado perjudicial para el

20
acreedor sólo es admitido cuando así se haya pactado o establecido en el título cons-
titutivo de la obligación, conforme al principio establecido en el art. 1169 Cc : ... "A
menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a
recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación" ...
Consecuentemente, la divisibilidad natural de la prestación constituye un presu-
puesto necesario de la posible divisibilidad convencional de la obligación de que se
trate, mientras que la indivisibilidad de la prestación sí opera como límite de la posibi-
lidad de establecimiento del eventual carácter divisible de la obligación.

Según el art. 1151 Cc, son INDIVISIBLES :

1) Las obligaciones de dar o entregar una cosa que no permita su fraccionamiento o

distribuición en lotes ... "Se reputarán indivisibles las obligaciones de dar cuerpos
ciertos" ...

2) Las obligaciones de hacer que no sean susceptibles de cumplimiento parcial. Art.

1.151 Cc. La consideración de posibilidad o imposibilidad de cumplimiento parcial de
las obligaciones de hacer es contemplada detenidamente por el Cc.

3) Por lo general, serán indivisibles la mayor parte de las obligaciones negativas o de

no hacer, aunque según el art.1151.3 se establezca que "en las obligaciones de no
hacer, la divisibilidad o indivisibilidad se decidirá por el carácter de la prestación en
cada caso particular"...

La tendencial indivisibilidad de las obligaciones negativas se deriva de la propia

naturaleza y objeto de ellas. Dado que el comportamiento prometido por el deudor
consiste en una abstención la realización de cualquier acto o hecho contrario a dicha
actitud pasiva será simultáneamente generador del incumplimiento definitivo de la
obligación.

La indivisibilidad convencional :
La divisibilidad o indivisibilidad de las cosas objeto de las obligaciones en que hay
un sólo deudor y un sólo acreedor no altera ni modifica las reglas generales sobre la
naturaleza y efecto de las obligaciones.
Conforme a ello, la eventual divisibilidad de la prestación no determina necesa-
riamente la divisibilidad de la obligación, que por el contrario, puede y suele estable-
cerse convencionalmente como indivisible. La regla supletoria codifica es que el
acreedor no podrá ser compelido a aceptar pagos parciales. Incluso, respecto de
prestaciones naturalmente divisibles, la obligación puede configurarse como indivi-
sible.
La generalidad de la doctrina destaca que existiendo unidad de sujetos, la con-
traposición entre obligaciones divisibles e indivisibles carece de trascendencia real.
Las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos :
Caso de existir pluralidad de sujetos, la cuestión de COMO ha de ser cumplida la
obligación indivisible se entrecruza con otra más compleja : CUAL de los deudores o
de los acreedores ha de llevar a cabo o puede exigir el cumplimiento de la prestación
Conocido el régimen jurídico básico de las obligaciones con pluralidad de suje-
tos (mancomunidad y solidaridad), la pregunta planteada se contesta relativamente
fácil, cuando la obligación indivisible se ha configurado simultáneamente como obli-
gación solidaria, aplicándosele el régimen propio de éstas y consiguientemente, cual-
quiera de los deudores o acreedores podrá actuar libremente frente a la contraparte
sea pagando, sea exigiendo el cobro.
La doctrina actual considera que junto con las obligaciones mancomunadas o
parciarias y las solidarias, es preciso aislar una tercera especie de obligación con
pluralidad de sujetos para la que proponen la denominación de obligaciones EN MANO
COMUN. Con tal denominación se pretende resaltar que el comportamiento de los
diversos deudores o acreedores debe realizarse de consuno y conjuntamente para

21
que la obligación constituída cumpla exactamente los designios que le son propios :
Programa de la obligación.
En caso de incumplimiento, si la obligación en mano común se convierte en una
deuda indemnizatoria, ésta sí será divisible.
Art. 1150 Cc : ... Los deudores que hubieren estado dispuestos a cumplir no
contribuirán a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del
precio de la cosa o del servicio en que consistiere la obligación ... Realmente, la
indemnización en sentido propio, habrá de ser sufrida por el deudor incumplidor, cosa
que resulta coherente con nuestro sistema jurídico patrimonial.

22
 5
La determinación relativa de la prestación

5.1. INTRODUCCIÓN : LA DETERMINACIÓN Y LA DETERMINABILIDAD DE LA

PRESTACIÓN.
El requisito de la determinación de la prestación.
Art. 1273 : ... El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto
a su especie ...
La indeterminación inicial del objeto de contrato no es óbice para la perfección del
mismo, siempre que el propio contrato contenga los criterios oportunos para efectuar
posteriormente la identificación del objeto del contrato sin necesidad de un nuevo
acuerdo o pacto entre las partes contratantes.

-- Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra
cosa cierta.

-- También se tendrá por cierto el precio en la venta de valores, granos, líquidos y

demás cosas fungibles, cuando se señale el que la cosa vendida tuviera en deter-
minado día.

La identificación exacta de la prestación puede ser conocida inicialmente o en un

momento posterior :
-- En el primer caso se habla de determinación de la prestación.
-- En el segundo, existe una determinación o indeterminación relativa = La prestación
es determinable antes de su exigibilidad y cumplimiento, conforme a una serie de nor-
mas, reglas o criterios que se encuentran contemplados en el propio título constitutivo
de la obligación.

La determinabilidad de la prestación :
Tal idea sólo tiene el sentido de subrayar la posibilidad de que la prestación quede
sencilla o aproximativamente identificada en el momento inicial, para ser precisada
con posterioridad : La prestación puede ser determinada o determinable.

-- En ciertos supuestos, la indeterminación viene provocada porque la identificación

del objeto de la prestación se ha realizado sólo mediante la referencia a un género
de cosas, cuya determinación concreta se consigue aplicando las reglas normativas
propias de las obligaciones genéricas.

-- En algunos casos, la determinabilidad desaparece en virtud de un acto de elección

entre varias prestaciones posibles. Las reglas aplicables se identifican con el régimen
normativo establecido por el Cc para las obligaciones alternativas.

-- Existen también supuestos en los que la determinación concreta de la prestación

se obtiene mediante el recurso a elementos externos a la propia obligación cons-
tituída.

La prestación será considerada determinable o susceptible de determinación

cuando su concreción no dependa de futuras actuaciones de las partes vinculadas
por la relación obligatoria.

5.2. LAS OBLIGACIONES GENÉRICAS.

23
 Obligaciones genéricas y obligaciones específicas :
Atendiendo a la naturaleza propia de la prestación de las obligaciones de dar,
resulta necesario distinguir entre obligaciones genéricas y específicas.
El Cc se limita a establecer una regulación diferente para el caso de que la
obligación de entregar una cosa, recaiga sobre un objeto determinado o individuali-
zado o, por el contrario, sobre un objeto determinado únicamente mediante su perte-
nencia a un género.

- Art. 1167 : ... La obligación consiste en entregar una cosa indeterminada o genérica
- Art. 1096.2 : ... Si la cosa fuera indeterminada o genérica ...
- Art. 875 : Declara que "el legado de cosa genérica será válido, aunque no haya
cosas de su género en la herencia".

Se estaría frente a una obligación específica en los casos en que la prestación del
deudor se encuentre perfectamente individualizada y por tanto, la entrega de una
cosa diferente no satisfaga el interés del acreedor.
Art. 1166.1 : ... El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba
otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida ...
Por el contrario, las obligaciones genéricas existirían en aquellos supuestos en que
la obligación de dar o entregar una cosa viene caracterizada por la relativa determi-
nación de la cosa objeto de la prestación.
Para el Código, la calificación de obligaciones genéricas y específicas parece
estar referida necesariamente a las obligaciones de dar, dado que los preceptos ad
hoc, además de referirse siempre a cosas, utilizan reiteradamente la expresión entre-
gará una cosa . En la práctica, la generalidad de los supuestos en los que hay que
referirse a las obligaciones genéricas, suele recaer sobre obligaciones de dar.
Es necesario precisar que las obligaciones genéricas no recaen necesariamente
sobre cosas y servicios (bienes ?) fungibles, aunque en la mayor parte de los supues-
tos así ocurra.
Por lo común, las obligaciones genéricas se encuentran referidas a bienes mue-
bles, aunque tampoco exista dificultad alguna para que recaigan sobre bienes inmue-
bles.

La obligación genérica de género limitado.

Dentro de la categoría de las obligaciones genéricas, se subdistingue entre las
obligaciones genéricas ordinarias y las obligaciones genéricas de género limitado,
según la mayor o menor amplitud y determinación del género considerado.
Se habla de obligación de género limitado cuando el objeto de la prestación no se
determina sólo por su pertenencia a un género sino por una serie de datos o circuns-
tancias complementarios de origen, lugar, añada, etc, que circunscriben o delimitan el
objeto de la obligación.

Régimen jurídico de las obligaciones genéricas.

La obligación genérica plantea 2 problemas fundamentales : La calidad de la
cosa que ha de entregarse y la repercusión que sobre el cumplimiento de la
obligación constituída arroja la propia pérdida de la cosa.

Regla de la calidad media : Art. 1.167 Cc.

En el caso de que la obligación genérica encuentre su causa en un contrato,
puede haberse determinado en el mismo con la debida precisión, la calidad de la
cosa genérica que haya de entregarse.
Art. 1167 Cc : ... El acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor
entregarla de la inferior ...
Esta regla de la calidad media es de una utilidad relativa . Se trata de una nor-
ma de carácter claramente supletorio respecto de la falta de expresión de la calidad y
circunstancias de la prestación en el título constitutivo de la obligación.

24
 La pérdida de la cosa y la regla genus nunquam perit.
El otro problema planteado por la obligación genérica radica en las consecuen-
cias que sobre el cumplimiento de la obligación pueda arrojar la pérdida de la cosa.
En el caso de una obligación específica, la pérdida de la cosa ha de conllevar
necesariamente la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento),
siempre y cuando la pérdida no se debiere a dolo, culpa o mora del deudor.
En el caso de una obligación genérica, la pérdida de la cosa no es en sí misma
significativa, por que puede ser sustituída por otra del mismo género. La respon-
sabilidad del deudor se agrava en las obligaciones genéricas.
Art. 1182 Cc : ... Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una
cosa determinada cuando ésta se pierda ó destruya sin culpa del deudor y antes de
haberse constituído en mora ... pero la aplicación contrario sensu de tal precepto
hace que siga perviviendo la regla del genus nunquam perit (el género nunca perece)
: Supervivencia de la obligación genérica, quedando el deudor obligado a realizar la
entrega mediante la consecución de una cosa que se corresponda con la prestación
debida, aunque haya de buscarla fuera de su patrimonio.

La individualización de la prestación en las obligaciones genéricas.

En algún momento de la dinámica de la obligación genérica ha de desaparecer la
indeterminación que pesa sobre la conducta del deudor, concretándose cual de las
posibles cosas se entrega o qué servicio se realiza de entre los hipotéticamente
posibles, pues el deudor está obligado a realizar una prestación en exclusiva del
conjunto de prestaciones genéricas contempladas.
A semejante determinación de la prestación se denomina doctrinalmente, de for-
ma indistinta, concentración, concreción o especificación.
Si nada se considera sobre el particular en el título constitutivo, la especificación
de la prestación corresponderá al deudor, por aplicación del favor debitoris.
Lo más seguro es afirmar que la especificación no puede llevarse a cabo unilate-
ralmente por el deudor ni por el acreedor, salvo que se encuentren especialmente
legitimados para ello.
En cuanto al momento temporal de su realización, la especificación suele
coincidir con el momento solutorio.

La diferencia entre obligaciones específicas y genéricas, respecto de la ejecución

forzosa.
La diferencia entre obligación genérica y obligación específica lleva igualmente al
Cc a establecer un régimen jurídico diverso para cada una de tales categorías por
cuanto se refiere a la posibilidad de reclamar la prestación in natura o ejecución espe-
cífica de la obligación.

-- "Si la cosa fuera indeterminada o genérica [Art. 1096.2] podrá pedir (el acreedor)
que se cumpla la obligación a expensas del deudor".

-- En caso de obligación específica, resulta imposible con carácter general que el

acreedor pida el cumplimiento de la obligación a expensas del deudor, pues en mu-
chos casos sin la colaboración de éste resultará imposible la ejecución in natura. De
ahí que únicamente se prevea la facultad del acreedor de "compeler al deudor a que
realice la entrega" con independencia de la consiguiente indemnización de daños y
perjuicios.
5.3. LAS OBLIGACIONES CUMULATIVAS Y ALTERNATIVAS.
Considerando la unidad o multiplicidad de prestaciones previstas en la
obligación, se distinguen :

A/ Obligaciones SIMPLES :
Caracterizadas porque en ellas la prestación prevista es única, concretándose final-
mente en un solo objeto o en un comportamiento determinado. La conducta del deu-

25
dor debe estar dirigida a realizar la prestación contemplada en el título constitutivo de
la obligación.

B/ Obligaciones COMPLEJAS :
En ellas existe una multiplicidad de objetos o de comportamientos. Se estructuran
de dos formas muy distintas :
-- Previendo que el deudor ha de llevar a cabo todas y cada una de las prestaciones
objeto de la obligación.
-- Contemplando la multiplicidad de prestaciones de forma alternativa.

Obligaciones cumulativas :
Caso de que la relación obligatoria tenga un contenido múltiple y las diversas
prestaciones sean todas ellas exigibles : Obligación cumulativa : Resalta la idea de
que las diversas prestaciones deben considerarse en el momento del cumplimiento
CUMULATIVA o ACUMULADAMENTE. El deudor no habrá cumplido y no podrá entenderse
que se encuentra liberado de la obligación mientras no ejecute TODAS las
prestaciones previstas.
La obligación cumulativa puede combinar dentro de sí prestaciones de dar, hacer
o no hacer, o por el contrario, diversas prestaciones de un mismo tipo.

Obligaciones alternativas :
La multiplicidad de prestaciones de una misma relación obligatoria, en ciertas
ocasiones, puede responder a la necesidad de una particular previsión más que a la
idea de acumulación de prestaciones distintas, pero todas ellas exigibles de forma
cumulativa.
El planteamiento alternativo de las varias o diversas prestaciones de la relación
obligatoria conlleva, naturalmente, que el deudor cumple la obligación ejecutando
cualquiera de las prestaciones.
Art. 1131 Cc : ... El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe
cumplir por completo una de éstas ...
En la práctica, la elección de una de entre las varias prestaciones alternativas
queda reservada al deudor. Causa : La actitud previsora de aquél.
La elección de la prestación a realizar suele ser denominada CONCENTRACION.
Art. 1136.1 : ... Cuando la elección hubiere sido expresamente atribuída al acree-
dor, la obligación cesará de ser alternativa, desde el día en que aquélla hubiese sido
notificada al deudor ...
La jurisprudencia considera que la obligación alternativa se convierte en obli-
gación simple, quedando obligado el deudor a realizar exactamente la prestación
seleccionada.
Cuando la facultad de elección corresponda al acreedor, éste goza de algunas
facultades complementarias en el supuesto de que la imposibilidad de cumplimiento
se deba a circunstancias imputables al deudor.
Art. 1136.2.1 : ... Si alguna/s prestaciones devienen irrealizables sin culpa del
deudor (por caso fortuito), éste cumplirá entregando la que el acreedor elija entre las
restantes o la que haya quedado, si una sóla subsistiera ...
Si la imposibilidad de ejecutar una o todas las prestaciones encuentra su causa en
la culpa del deudor, el acreedor conserva intacta su facultad de elección.

5.4. LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS O CON FACULTAD DE SUSTITUCIÓN.

Se está frente a una obligación facultativa cuando existe una sóla prestación
prevista en el título constitutivo de la obligación, pero el deudor cuenta con la posi-
bilidad de llevar a cabo otra diversa llegado el momento del pago.
Art. 1166 Cc : ... El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que
reciba otra diferente, aun cuando fuera de igual o mayor valor que la debida ...

26
 El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la única prestación debida y
carece de facultad alguna para reclamar la prestación facultativa, pues ésta se mate-
rializa única y exclusivamente por voluntad del deudor.

-- Es esencial en la obligación facultativa el contener una sóla prestación, si bien con-

cediendo al deudor la facultad de liberarse de la obligación entregando un objeto
distinto que no está in obligatione, aunque sí in solutione.

-- La posibilidad de sustituir la prestación originaria por otra diversa, extinguiendo el

crédito, viene atribuída a la unilateral decisión del deudor, sin que el cumplimiento
quede subordinado al asentimiento del acreedor.

La diferencia básica entre las obligaciones alternativas y las facultativas :

-- En aquéllas se debe una prestación, aun no individualizada entre varias prestacio-
nes contempladas en el título constitutivo de la obligación.

-- En las obligaciones facultativas se debe una prestación única.

Sin embargo, es preferible hablar de obligación con cláusula facultativa, pues

verdaderamente, la facultad de desistimiento es una addenda a una obligación
simple, una estipulación complementaria o accesoria de la obligación principal que no
guarda conexión funcional alguna con ella.
Dado que realmente existe una sola prestación en la relación obligatoria, en caso
de resultar imposible su cumplimiento por causas no imputables al deudor, la obliga-
ción se extingue y por tanto, también, la prestación facultativa, en cuanto accesoria
de aquélla.

27
 6
Las deudas pecuniarias

6.1. LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS.

Con la denominación de obligaciones o deudas pecuniarias se identifican aquellas
que consisten en pagar una suma de dinero.
Su dato delimitador es el objeto propio de prestación de las mismas.
La regulación normativa de las obligaciones pecuniarias se caracteriza por su
notoria y extraordinaria falta de sistemática legislativa.[ Pecunia = Moneda,dinero ].
La mayor parte de los supuestos de responsabilidad extracontractual, acaban por
reconvertirse en una reparación pecuniaria al igual que, generalmente, la indem-
nización de daños y perjuicios, subsiguiente a cualquier tipo de incumplimiento de
cualesquiera obligaciones, se determina comúnmente mediante la fijación de una
suma concreta de dinero.

Características de las obligaciones pecuniarias.

Sólo cuando el dinero es considerado en cuanto objeto de la obligación como
mera unidad de valor y por referencia a unidades monetarias jurídicamente esta-
blecidas : Verdaderas obligaciones pecuniarias. Sólo en ellas, cabe plantear la identi-
ficación del dinero en sentido estricto : medio de cambio y medio de pago legalmente
habilitado y sin que importe, si se trata de dinero legal o del denominado dinero
fiduciario (instrumento mercantil cualquiera, de general aceptación, que incorpora un
valor en dinero.Vg : Cheque).

6.2. FUNCIONES ECONÓMICAS Y SIGNIFICADO JURÍDICO DEL DINERO.

Desde el punto de vista normativo, el dinero es fundamentalmente el medio de
pago jurídicamente reconocido, así como desde el punto de vista económico, el
dinero es el medio o valor de cambio por excelencia.
Teoría Metalista : El valor del dinero estará representado por el propio valor
intrínseco del metal que compone las monedas. Planteamiento que predominaba en
tiempos medievales.
Distinción establecida por los juristas clásicos entre valor intrínseco, valor legal y
valor en curso o de tráfico :

Valor INTRINSECO : El determinado por el valor del metal utilizado en la acuñación

de las monedas.

Valor LEGAL : Identifica la valoración atribuída por el propio Estado que legitima,
autoriza y acuña las monedas.

Valor EN CURSO o de tráfico : Introduce un factor económico en la valoración propia

de las monedas acuñadas, reflejando las oscilaciones
producidas en el valor de las cosas, por efecto del
juego de la oferta y la demanda.

El papel moneda no sólo tiene curso legal sino también curso forzoso : No sólo
es medio legal de cambio y pago, sino que nadie puede requerir u obligar a otro a la
entrega de unidades metálicas por conversión del valor legal del papel moneda.

Deudas monetarias y deudas pecuniarias.

28
 El dinero y las distintas especies monetarias es contemplado en las relaciones
jurídicas desde puntos de vista muy diferentes lo que requiere tipificar la diversidad
de supuestos en la materia :

1. A veces, la obligación dineraria puede consistir en la entrega de una o varias espe-

cies monetarias individualmente determinadas y especificadas. El supuesto base de
tales relaciones obligatorias viene representado por el coleccionista o, en pleitos
sucesorios, por el heredero que reclama las monedas que colgaban de la pulsera de
su madre. En tales casos, doctrina y jurisprudencia hablan de "deuda monetaria" o de
"obligaciones de moneda individual", para resaltar que se está, no frente a una deuda
pecuniaria propiamente dicha, sino ante una obligación específica, cuyo cumplimiento
requiere justamente la entrega del objeto contemplado en la obligación constituída.

2.Tampoco puede considerarse deuda pecuniaria a "la obligación de especie moneta-

ria" : Supuestos en que el deudor debe entregar una o varias monedas que, sin llegar
a tener una singularidad e identificabilidad propias en sí mismas consideradas, se
caracterizan por pertenecer a una determinada especie monetaria. Semejante obliga-
ción es calificable técnicamente como genérica : Obligación genérica delimitada.

3. La contemplación del dinero en curso sin mayores precisiones como objeto de la

obligación : Obligaciones pecuniarias propiamente dichas, las cuales se caracterizan
por tener un régimen jurídico y unas características propias.

Consideración que merece el dinero para el Derecho Privado :

1. Se trata de un bien mueble,
2. Es un bien fungible, claramente sustituible y tendencialmente inagotable en cuanto
objeto de la prestación debida. La fungibilidad del dinero es tan acusada que incluso
se ha propuesto hablar de ultrafungibilidad.
3. Ha de considerarse un bien productivo : Las propias disposiciones legales conside-
ran que genera "frutos civiles" (intereses).

Conforme a lo dicho, son características propias de las obligaciones pecuniarias :

-- La obligación pecuniaria representa el supuesto de obligación genérica por exce-
lencia. Nunca podrá tener lugar la extinción de la obligación pecuniaria por imposibi-
lidad sobrevenida ya que siempre existe dinero idóneo para su cumplimiento.

-- Sólo hay una obligación pecuniaria propiamente dicha cuando tenga por objeto la
entrega de una determinada cantidad de dinero cuyo único requisito sea el de tener
curso legal :

- Servir como medio general y liberatorio de pago, por imponerlo así la ley.

- La indemnización por incumplimiento de la obligación pecuniaria consistirá, salvo

pacto en contrario, en el pago de intereses.

La distinción entre deudas de dinero y deudas de valor.

Se suele subdistinguir entre deudas de dinero y deudas de valor, dentro de las
obligaciones pecuniarias.
Tal distinción radica en resaltar la liquidez (distinto momento de liquidez posible)
de la obligación pecuniaria.
Se califica deuda de dinero (deuda de valuta) aquella obligación pecuniaria en la
cual la prestación debida por el deudor coincide con una suma de dinero precisa y
determinada por referencia a un conjunto de unidades monetarias. Uno de los ele-
mentos definidores de la relación obligatoria considerada consiste en la predeter-
minación de una concreta suma de dinero.
Se habla de deudas de valor en todos aquellos supuestos en los que el deudor
cumple finalmente entregando una suma de dinero pero ésta no se encuentra

29
concreta y directamente determinada en el título constitutivo de la obligación, sino
que se determina a posteriori como equivalente económico o medida de valor de otro
bien. Hay una determinación indirecta y futura de la suma de dinero debida, en
cuanto el montante concreto de la misma se desconoce en el momento constitutivo
de la obligación. Contra lo que pudiera pensarse, los casos reales de este tipo de
deudas pecuniarias no son raros. Todas las reparaciones pecuniarias derivadas de
las obliga-ciones extracontractuales o de la responsabilidad por daños, son, por
principio, deu-das de valor.
Desde el preciso instante en que la deuda de valor sea objeto de fijación
convencional o de liquidación judicial, es evidente que se transforma automática-
mente en deuda de dinero propiamente dicha, pasando a ser líquida y exigible.

6.3. EL PRINCIPIO NOMINALISTA Y SU CORRECCIÓN : LAS CLAÚSULAS DE

ESTABILIZACIÓN. LA DEUDA DE INTERESES.
El valor nominal del dinero.
El deudor cumplirá entregando el valor nominal o el importe exacto de unidades
monetarias contemplado en el título constitutivo de la obligación, con independencia
de que, llegado el momento del cumplimiento, dicho valor nominal no satisfaga
suficientemente los intereses del acreedor de la obligación pecuniaria, debido al
proceso inflacionario o a la devaluación de la moneda.
Defendiendo tal posición, tanto el art. 1753 Cc como el 312 del Código Com,
imponen obligación al prestatario de devolver "otro tanto de la misma especie y
calidad" : un tantundem.
Los argumentos que defienden el criterio nominalista se basan en :

-- Que facilita el tráfico económico y jurídico, promoviendo con mayor garantía el

continuo e incesante intercambio de bienes y servicios,

-- Que atender al valor real o al valor adquisitivo del dinero,sería un verdadero semi-
llero de pleitos, pues la indeterminación sistemática de la suma de dinero debida,
convertiría prácticamente a todas las deudas pecuniarias en deudas de valor.

Tan cerrada defensa del nominalismo no deja de ser una rémora del pasado, por
lo que se aboga por un planteamiento más atento a la realidad económica de la conti-
nua inflación y consiguiente pérdida del valor adquisitivo del dinero, como plantea-
miento de futuro.

Las cláusulas de estabilización o de actualización del valor nominal.

Es indudable que el principio nominalista es claramente pernicioso y desfavorable
para el acreedor, en forma directamente proporcional a la duración o plazo de la
relación obligatoria. Por ello se han establecido cláusulas de estabilización que
garan-ticen el justo equilibrio entre las prestaciones en todas las relaciones
obligatorias de carácter duradero.
Las cláusulas de actualización o estabilización son previsiones contractuales, en
virtud de las cuales las partes contratantes acuerdan que el importe nominal de la
obligación se actualizará, llegado el momento de cumplimiento, conforme al valor de
un bien que se toma como punto de referencia en el momento constitutivo de la
obligación o con referencia a unos índices estadísticos de mayor objetividad e inde-
pendientes de la voluntad de las partes.
Su funcionamiento es muy sencillo :

1) En el caso de que se haya tomado convencionalmente como referencia el precio

de un bien o un conjunto de bienes, se calcula el número o cantidad de bienes de
referencia que podrían adquirirse con el importe nominal de la deuda pecuniaria el
momento constitutivo de la obligación. Llegado el momento solutorio, mediante la

30
operación inversa, se obtendrá el "nuevo" importe de la obligación pecuniaria. Con
ello se consigue mantener el valor real de la deuda o del crédito, aunque haya
variación en el importe nominal, mediante simples operaciones matemáticas.

2) En el supuesto de que se haya establecido como punto de referencia una determi-

nada serie de índices o un particular índice estadístico de carácter oficial o corpo-
rativo, la operación resultará fácil : Bastará con aplicar al importe nominal de la
deuda pecuniaria el porcentaje de incremento.

Los tipos de cláusulas contractuales de actualización.

Contractualmente, las partes son libres para fijar el criterio actualizador que mejor
les parezca o que convenga más a sus intereses : Las cláusulas de actualización
pueden ser sumamente variadas y diversas. Por razones históricas, son muy cono-
cidas doctrinal y jurisprudencialmente, las siguientes :

1/ Cláusulas de valor en especie :

Trata de imputar como criterio de actualización, el precio de un determinado bien o
conjunto de bienes.

2/ Cláusulas de valor oro o plata :

Se pacta que el deudor ha de entregar la suma de dinero que permita adquirir teóri-
camente la misma cantidad de oro-plata que se podía adquirir con la suma fijada en
el contrato.

3/ Cláusulas de moneda extranjera :

Se toma como referencia la cotización oficial de cualquier moneda diferente a la de
curso legal en España.

4/ Cláusulas de escala móvil o de índices variables :

Indices publicados por el INE, en relación con un determinado sector productivo o
con algún parámetro económico de valor común.
Actualmente, son éstas últimas las cláusulas de estabilización más seguras y por
tanto, de mayor utilización por los agentes económicos o partes contratantes que
establecen relaciones obligatorias de carácter duradero o dilatadas en el tiempo.

La validez o ilicitud de los medios correctores del nominalismo.

La jurisprudencia y la doctrina han acabado finalmente por reconocer la general
licitud de los pactos y previsiones legales tendentes a conseguir una cierta estabilidad
en el valor real del importe nominal con que, en principio, se identifican las deudas
pecuniarias.
Tanto la posguerra mundial (II) como la situación española de 1939 provocó que
fuese el Estado, a través de la legislación, quien reestableciera el valor nominal de
monedas depreciadas a su verdadero valor adquisitivo, introduciendo criterios lega-
les de actualización que, en la actualidad son mecanismos de frecuente utilización
por el legislador, tanto en leyes especiales como en las anuales Leyes de
Presupuestos y otras medidas legales, que suelen recibir la denominación de
medidas urgentes en materia económica.
En favor de la ilicitud de las cláusulas convencionales de actualización se argu-
mentaba que semejante práctica atentaba contra el orden público, particularmente
contra la economía nacional a través del deterioro y descrédito del propio valor de la
moneda de curso legal.
La pérdida del valor adquisitivo de la moneda, por mor de los procesos infla-
cionistas, no debería superarse solucionando el problema y logrando un reequilibrio
patrimonial en las obligaciones pecuniarias, sino ocultando y manteniendo el proble-
ma : Técnica del avestruz.
Afortunadamente, la jurisprudencia, siempre más realista y atenta a los problemas
de justicia material, admite y consagra la validez de las cláusulas correctoras del

31
nomi-nalismo : Las cláusulas de estabilización, cuya validez ha sido plenamente
aceptada por la jurisprudencia en el campo del Derecho Civil y que se fundan en la
justicia conmutativa que demanda la equivalencia de las prestaciones de las partes
en los contratos onerosos, estimándose el más justo el sistema de señalar en los
pagos de tracto sucesivo un precio variable que se determina en proporción a ciertos
índices... STS de 23-II-1963.

La deuda de intereses.
El dinero es un bien productivo en cuanto genera o puede generar intereses, que
son reputados frutos civiles : Art. 355.3 ... Son frutos civiles el alquiler de los edificios,
el precio de arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u
otras análogas ...
En términos jurídicos, la obligación de pagar intereses no es una derivación nece-
saria y automática de la obligación pecuniaria. La obligación de pagar intereses, se
configura técnicamente como una obligación accesoria que, con carácter general
requiere :

A/ Que el pago de los intereses se haya pactado convencionalmente

B/ Que el deudor de la obligación pecuniaria se halle constituído en mora, pues en tal

caso el art. 1108 Cc establece que ... La indemnización de daños y perjuicios, no
habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y a
falta de convenio, en el interés legal ...

La primera de las eventualidades señaladas puede resultar llamativa pero ha de

tenerse en cuenta que para el Código Civil incluso el contrato de préstamo es natu-
ralmente gratuito, dato que evidencia que la prestación de intereses se considera
como una mera eventualidad. De ahí la necesidad de pacto al respecto.
Art. 314 del Código de Comercio requiere que dicho pacto, en caso de préstamo
mercantil, ha de constar incluso por escrito, pues resulta claro que en las relaciones
comerciales el dinero es naturalmente un bien productivo generador de intereses.
En relación con lo dispuesto en el art. 1108 del Cc, hay que recordar la distinción
entre obligaciones líquidas e ilíquidas, pues la constitución en mora del deudor, en
caso de obligación pecuniaria, sólo es posible cuando la prestación es líquida.

Los intereses convencionales y la usura.

Con independencia de la fijación en cada momento del interés legal, las partes de
la relación obligatoria pueden pactar un tipo de interés inferior o superior a dicha tasa
legal. La regla cotidiana consiste en fijar tipos de intereses que, por lo general dupli-
can o triplican el denominado interés legal.

Por principio, resulta indiscutible la licitud de la tasa del interés legal. Siendo fijada
por la ley, sería un contrasentido acusar a la propia ley de ilicitud. Consecuente-
mente, tipos de interés cercanos o similares al del interés legal, aunque se pacten
convencionalmente, han de ser considerados igualmente lícitos.

Ley de represión de la usura (Ley Azcárate) de 23-VII-1908 :

Dicha ley se encuentra aún vigente siendo objeto de una relativamente amplia
aplicación judicial, por convertir en eje de su regulación el criterio de considerar nulos,
por usurarios, los contratos de préstamo ( y por interpretación extensiva, las demás
obligaciones pecuniarias) cuyo tipo de interés sea notablemente superior al normal
del dinero y manifiestamente desproporcionado.

Art.1 :
Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente
superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circuns-
tancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos

32
para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angus-
tiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales ...

Art. 2 :
Los Tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en
vista de las alegaciones de las partes ...

Art.9 :
Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente
a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la
garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido...

Art.14 :
Las manifestaciones que se hicieren en los contratos declarados nulos conforme
a esta ley, simulando garantías ilusorias o alterando la fecha de la obligación para dar
a ésta una eficacia que sin eso carecería, podrán determinar responsabilidad criminal
en los casos previstos en el Código Penal para los prestamistas siempre, y para los
prestatarios cuando por las circunstancias del contrato y el resultado del juicio lo
estime procedente el Tribunal ...

El criterio legalmente establecido es intemporal y de una gran ductilidad. Tales

características han permitido a la jurisprudencia adecuarse a las circunstancias socio
económicas de cada momento, pues el interés normal del dinero es un dato extra-
jurídico proporcionado por parámetros macroeconómicos, coyunturales y cambiantes.
En la actualidad, conforme a la jurisprudencia del TS, sólo pueden considerarse
usurarios los tipos superiores al veintitantos o treinta por ciento anual, con indepen-
dencia de que el tipo de interés se fije por días, meses, trimestres, etc o por un deter-
minado tanto alzado, cosa también posible.
Las disposiciones de la Ley de usura son de aplicación tanto a las relaciones
obligatorias civiles, como a las propiamente mercantiles, las cuales, particularmente
las bancarias, son las que dan origen a un mayor número de pronunciamientos judi-
ciales.

El anatocismo : Los intereses de los intereses.

Término comúnmente utilizado por los juristas para evitar la redundancia que
supone hablar de el interés del interés.
La cuestión práctica que plantea el anatocismo radica en saber si los intereses
vencidos y no satisfechos, generan a su vez el interés fijado para la obligación pecu-
niaria, ya convencional, ya legalmente.
El Cc se muestra extraordinariamente permisivo con el anatocismo y legal-
mente, presume su existencia en caso de reclamación judicial : "Los intereses venci-
dos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la
obligación haya guardado silencio sobre ese punto" : Art. 1109.1.
Consecuentemente, cabe considerar igualmente posible que los intereses deven-
gados y no satisfechos generen también intereses desde el momento en que, debien-
do haber sido atendidos, han quedado impagados. Así pues, el anatocismo puede
producirse tanto convencional, como legalmente en caso de reclamación judicial.
En cambio, el art. 317 del Código de Comercio establece que, en el préstamo de
naturaleza mercantil, los intereses vencidos y no pagados, no devengarán intereses,
al tiempo que el art. 319 dispone que, interpuesta una demanda, no podrá hacerse la
acumulación del interés al capital para exigir mayores réditos. De lo que se deduce
que el Código de Comercio muestra un notorio disfavor hacia el anatocismo legal, no
obstante legitimar el convencional o pactado en el art. 317 : Los contratantes podrán
capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos que, como aumento de capital,
devengarán nuevos réditos ...
Innecesario es advertir que, en la práctica bancaria, el anatocismo convencional
constituye la regla de general aplicación.

33
 El interés legal.
Se denomina interés legal al tipo o tasa de interés que viene establecido o fijado
por la ley, por considerar que el dinero es un bien productivo que, en numerosas
ocasiones, requiere actualizar o aproximar al verdadero valor, el valor nominal de las
deudas pecuniarias.
El interés legal del dinero como dato macroeconómico legitimado por la legis-
lación, constituye uno de los puntos de inflexión del sistema contractual y del siste-
ma económico.

Interés legal e interés básico del Bco. de España bajo la legislación franquista.
La Ley de 7 Octubre 1939, con evidentes intenciones estabilizadoras de la mal-
trecha economía nacional, se mantuvo en vigor durante toda la etapa franquista,
respecto de las relaciones jurídico-privadas.
Durante los años 70, las leyes tributarias elevaron el interés legal para las deu-
das tributarias (impuestos) utilizando otro parámetro diferente : Haciendo coincidir el
interés de demora tributario con el interés básico del Bco. de España, que en 1977 se
elevaba al 8 % : Doble que la tasa del interés legal.
Tal fenómeno se produjo debido a que la inflación de los años 60 y 70, una vez
superada la fase de aislacionismo, no podía ser controlada y con tal fenómeno se
pretendía enmascarar, manteniendo la tasa del interés legal en un ridículo 4 % , al
tiempo que, en favor de la Hacienda Pública se utilizaba un parámetro distinto. Seme-
jante estado de cosas se mantuvo hasta la publicación de la Ley 24/1984, sobre
modificación del tipo del interés legal del dinero.
Fué una de las primeras iniciativas legislativas del Gobierno socialista, siendo uno
de los pocos textos legislativos contemporáneos en que la exposición de motivos es
mucho más extensa que el texto articulado en sí. En efecto, su contenido normativo
es paladino y simultáneamente, de gran concisión.

1) Se identifica el tipo del interés legal con el tipo básico del Banco de España ...salvo
que la Ley de Presupuestos establezca uno diferente.

2) Dicho interés será aplicable cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato
de que se derive la obligación.

3) Se establecen una disposición transitoria, una disposición derogatoria (aplicable

al art. 1108-2 Cc y las leyes que modificaron el tipo de interés) y una disposición final,
referida a la inexistencia de vacatio legis alguna.

Más recientemente, la Ley 77/1980, incluyó en la Ley de Enjuiciamiento Civil el

art. 921 bis que, para las resoluciones judiciales que contengan condena al pago de
canti-dades líquidas, imponen el devengo de intereses desde que aquéllas se dictan
hasta quedar totalmente ejecutadas, tomando como referencia el interés básico o de
redes-cuento fijado por el Bco. de España, incrementado en 2 puntos, salvo las
especia-lidades previstas para la Hacienda pública en la Ley Gral. Presupuestaria.
La ratio legis de semejante reforma es hacer coincidir el interés legal de demora
con el recogido en el art. 36.2. de la Ley Gral. Presupuestaria, de modo que si la
resolución judicial condenatoria al pago de cantidad líquida aparece singularmente
potenciada en su ejecutoriedad, también los legítimos acreedores queden suficien-
temente protegidos.

La fijación del interés legal por las Leyes de Presupuestos.

Hasta 1984, el Banco de España sostenía un tipo de interés básico, pero por
quedarse obsoleto, la Ley de Presupuestos de ese mismo año abandonó definitiva-
mente tal parámetro, optando directamente por la fijación de un tipo concreto y
directo de interés legal que, para 1985 quedó establecido en el 11 % .
A partir de entonces, las sucesivas Leyes de Presupuestos han previsto para su
anualidad correspondiente un interés de demora en favor de la Administración tributa-

34
ria que supera entre un 20 y un 28 % al tipo fijado cada año como interés legal del
dinero.

Mora plurianual y obligación de intereses.

Es de gran importancia el planteamiento del tipo de interés aplicable a las
deudas dinerarias o pecuniarias en general, cuando se soliciten o reclamen por
períodos superiores al año, dado que la tasa del interés legal es objeto de fijación
anual :

1) Cada día es más frecuente en las operaciones contractuales fijar el interés conven-
cional por referencia al interés legal, incrementándolo en x puntos.

2) Hay que excepcionar aquellas previsiones legales que, en vez de reenviar los inte-
reses moratorios al valor entendido "interés legal", se caracterizan por fijar una tasa o
tipo fijo de interés, fijo y determinado :

-- Ley 57/1968, reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la cons-

trucción y venta de viviendas, establece un interés moratorio del 6 % sobre las canti-
dades entregadas a cuenta en caso de que el promotor no inicie o termine la obra en
los plazos convenidos.

-- Ley 50/1980, reguladora del contrato de seguro, dispone que si en el plazo de 3

meses desde la producción del siniestro, el asegurador no hubiere realizado la repa-
ración del daño o indemnizado su importe en metálico por causa no justificada o que
le sea imputable, la indemnización se incrementará en un 20 % anual.

-- El Estatuto de los Trabajadores establece que el interés por demora en el pago del
salario, será del 10 % de lo adeudado.

Problemática diferente plantean otras previsiones normativas en las que se toma

como índice base el interés legal, incrementándolo en cuantía o proporción deter-
minada : Modificaciones sufridas por el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las
disposiciones normativas de la Ley Cambiaria y del Cheque :

1/ Art. 921 Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que cuando la resolución de un Tri-
bunal condene al pago de una cantidad líquida, ésta devengará en favor del
acreedor (desde que la sentencia se dicte en 1ª instancia hasta que sea totalmente
ejecutada o efectivamente cumplida) un interés anual igual al del interés legal del
dinero incre-mentado en 2 puntos, o en el que corresponda por pacto de las partes o
disposición especial.

Aunque no haya intereses moratorios propiamente dichos, si hay sentencia de

condena a una cantidad líquida, ésta generará por si misma intereses desde el
pronunciamiento judicial. La más reciente jurisprudencia procura establecer la distin-
ción entre ambos tipos de intereses, denominando a los nacidos ex lege del Art. 921
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, intereses punitivos o sancionadores : No son lo
mismo los intereses moratorios que contempla el Art. 1108 del Cc, y los intereses que
recoge el art. 921 de la LEC que se han configurado como punitivos o sancionadores
y que nacen ope legis sin necesidad de petición ni de expresa condena.

2/ La LCCH (Ley Cambiaria y del Cheque) establece que los tenedores de letras de
cambio o de cheques que no resulten atendidos una vez presentados al pago,
tendrán derecho a cobrar el importe nominal de tales títulos valores, más los réditos
de dicha cantidad, calculados al tipo de interés legal del dinero aumentado en 2
puntos.

35
 En definitiva, cuando el tipo de interés se mantiene fijo e inalterado durante un
período temporal superior al año, es evidente que la exigibilidad de la obligación de
intereses habrá de hacerse conforme a dicho tipo de interés.
Por el contrario, cuando varíe de año en año, el tipo de interés aplicable, sea
interés legal propiamente dicho, interés convencional variable o interés legal incre
mentado ex lege, el devengo de los intereses ha de calcularse año por año, atendien-
do, en su caso, a si se produce anatocismo o nó.
Conforme al Art. 1113 Cc, es indiscutible que el devengo de la obligación de
intereses se produce al cumplir el año o cualquier otro período temporal contemplado,
con independencia de cuando se produzca efectivamente el cumplimiento de la
misma.

36
 7
El cumplimiento (I).

7.1. CONCEPTO, NATURALEZA Y REQUISITOS DEL PAGO O CUMPLIMIENTO.

El término pago se identifica con la entrega de una determinada suma de dinero,
debida por cualquier circunstancia. Para el Derecho, tal identificación resulta un tanto
parcial.
Cierto es que pagar significa entregar una suma de dinero pero también llevar a
cabo la prestación debida, con independencia de que la conducta exigible consista
en un determinado hacer o no hacer. Art. 1157 Cc : ... Se entenderá pagada una
deuda "cuando se haya entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación
consista" ...
En términos jurídicos, pago y cumplimiento son vocablos absolutamente sinó-
nimo, aunque tanto la práctica jurídica como el Cc conceden prevalencia a la palabra
"pago". El término cumplimiento resulta más apto para referirse a la ejecución de la
prestación debida en todo tipo de obligaciones y no sólo a las obligaciones pecu-
niarias.
El cumplimiento de la obligación es la realización efectiva de la prestación debida :
Ordinaria desembocadura de toda obligación constituída. Toda obligación nace con la
llamada vocación autofágica : El cumplimiento de las obligaciones significa su propia
muerte, su desaparición del mundo del Derecho, pues una vez satisfecho el interés
del acreedor, el ciclo vital de la obligación ha concluído.
Art. 1156 Cc : Contempla el pago o cumplimiento como una de las causas de
extinción de las obligaciones. Los demás supuestos a que se refiere el art. 1156, no
dejan de ser frustraciones de la dinámica propia de la obligación constituída que, así,
queda a mitad de camino sin desplegar la eficacia que les es propia.
La vocación de autoextinción de la obligación permite recordar la trascendente
distinción entre los derechos reales y los derechos de crédito. Dimanando los últimos
de la obligación e identificados con la posición del acreedor, es evidente que su vida
pende precisamente del cumplimiento por el deudor de las obligaciones correspon-
dientes. Los derechos de crédito nacen para morir y se encuentran in itinere hacia su
extinción. Frente a ellos, los derechos reales se caracterizan por atender a intereses
tendencialmente permanentes, favoreciendo la estabilidad de determinadas situacio-
nes de señorío sobre las cosas (propiedad, usufructo, servidumbre ...).

El pago como acto debido : La denominada naturaleza jurídica del pago.

La determinación de la naturaleza jurídica del pago o cumplimiento, plantea si el
pago es un mero hecho jurídico o un negocio jurídico propiamente dicho. Esta última
posición cuenta con el beneplácito de la jurisprudencia.
En franco retroceso se encuentra la tesis de que el pago pueda ser calificado
como un hecho jurídico, incluso en los supuestos en que la conducta debida consista
en la realización de un hecho. En rigor, la conducta que constituya el objeto de la
prestación ha de ser considerada siempre un acto, pues depende de la voluntad del
obligado. La voluntariedad de la conducta prometida o comprometida como pres-
tación está fuera de toda duda, concluyendo que, en general, el pago debe calificarse
como un acto cuyo carácter voluntario corre en paralelo con el de ser un acto debido.
No obstante, la materialización del acto o conducta puede tener por objeto, en
ocasiones, la realización de actos que culminan o completan la celebración o la
ejecución de acuerdos de voluntades que, conforme a la concepción general, pueden
ser conceptuados como negocios jurídicos.

Requisitos del cumplimiento :

Exactitud de la prestación.

37
 Cumplir equivale a hacer cuanto se promete. En términos jurídicos, el cumpli-
miento consiste en la exacta realización de la prestación o conducta debida. Con ella,
el deudor puede dar por concluída la relación obligatoria y liberarse de la misma.
Para que el cumplimiento extinga la obligación, el acreedor ha de verse satisfe-
cho mediante la realización exacta de la prestación. Por ello, se afirma que son requi-
sitos del pago la identidad, la integridad y la indivisibilidad.

Identidad de la prestación.
Art. 1166 Cc : ... El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir
otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. Tampoco en
las obligaciones de hacer podrá ser sustituído un hecho por otro contra la voluntad
del acreedor ...
Aunque la norma transcrita se refiera exclusivamente a las obligaciones de dar y
hacer, es indiscutible su aplicabilidad a las obligaciones de no hacer. Sin embargo, la
diversa naturaleza de uno y otros tipos de obligaciones obliga a distinguir :

-- Sólo la prestación negativa contemplada en el título constitutivo de la obligación

generará el cumplimiento de ésta, por lo que cualquier conducta distinta realizada por
el deudor no afectará a la obligación constituída.

-- En las obligaciones positivas, la identidad de la prestación considerada es la única

que tiene eficacia liberatoria para el deudor, por haberse producido el cumplimiento.

La identidad de la prestación favorece tanto al deudor como al acreedor, al per-

mitirles conocer cuál ha de ser el final normal de la relación obligatoria. Por ello, el art.
1166 considera que el deudor no puede conminar al acreedor a recibir cosa o presta-
ción distinta a la prevista, aunque sea de mayor valor. Sin embargo, en la práctica,
tales supuestos de ofrecimiento de prestaciones de mayor valor, acaban convirtién-
dose en supuestos de dación en pago, mediante la aceptación por el deudor.
De no mediar la voluntad favorable del acreedor, el deudor no podrá llevar a cabo
prestaciones distintas a la establecida, pues la entrega de aliud pro alio genera el
incumplimiento de la obligación y el acreedor puede resistirse legítimamente a la
recepción de la cosa distinta sin que sea constituído en mora creditoris, ni por consi-
guiente quepa el pago mediante consignación.
En la práctica, la cuestión resulta mucho más vidriosa en los supuestos límite en
que las partes discuten sobre aspectos de detalle, habiendo declarado la jurispruden-
cia en más de un caso que, cuando las diferencias entre la prestación debida y la
ofrecida no son relevantes, el acreedor no debe oponerse al pago. Sin embargo, la
identidad de la prestación no alcanza sólo a los aspectos principales de la prestación,
sino que comprende incluso las cuestiones de orden secundario o accesorio.

Integridad de la prestación.
La completa y total ejecución de la prestación se requiere en el art. 1157 Cc : ...
No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese
entregado la cosa o hecho la prestación en que consistía la obligación ...
De alguna forma la identidad y la integridad de la prestación se encuentra pro-
fundamente relacionadas, por ser evidente que si la prestación ofrecida por el deu-
dor, por ser incompleta, no es exactamente la misma contemplada en el título cons-
titutivo de la obligación, se estaría conculcando el requisito de la integridad.
El precepto transcrito recalca que la prestación no sólo ha de ser la misma, sino
que debe ejecutarse de forma total y completa. Por ello, la doctrina considera que no
existe una absoluta coincidencia entre identidad e integridad del pago, refiriéndose
este último requisito a las cuestiones de carácter cuantitativo de la prestación.
La integridad de la prestación, supone entre otras cosas :

1) En las obligaciones de dar, la entrega se encuentra referida tanto a la cosa adeu-

dada como a sus frutos y accesorios.

38
2) En el caso de obligaciones pecuniarias que generen intereses (sean convenciona-
les, legales, moratorios o sancionadores, etc) la prestación debe alcanzar al principal
adeudado y a los intereses vencidos.

Indivisibilidad de la prestación.
La integridad de la prestación excluye, en principio, que el cumplimiento o pago
de la misma pueda realizarse por partes o de forma fraccionada aunque el objeto de
la prestación sea por naturaleza divisible. Así, el requisito de la indivisibilidad de la
pres-tación no es más que una concreción de la integridad. Por tanto, cuando el
deudor tenga pretensiones de realizar el pago parcialmente, el acreedor podrá
legítimamente rehusar el pago.
Art. 1169 Cc : Excepciones a la regla de la indivisibilidad : ... A menos que el con-
trato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcial-
mente las prestaciones en que consista la obligación. Sin embargo, cuando la deuda
tuviera una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y hacer el deudor el
pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda ...
Según el precepto transcrito, la indivisibilidad de la prestación puede ser excluída
convencionalmente, por acuerdo de las partes en el propio título constitutivo de la
obligación o como derivación necesaria de la propia naturaleza de la relación obliga-
toria. Es sumamente frecuente en la práctica que, llegado el momento del pago, el
acreedor renuncia a la indivisibilidad, admitiendo pagos parciales, en el entendido
que la obligación originaria sigue subsistente por el resto de la cantidad adeudada sin
que haya novación alguna de la obligación.
Por otro lado, en numerosas ocasiones, es la propia Ley la que excepciona el
requisito de la indivisibilidad, permitiendo el fraccionamiento o la división de la pres-
tación [Vg : Deuda de parte líquida e ilíquida]. Sucede lo mismo respecto del régimen
de las obligaciones mancomunadas que tengan un origen incidental, así como en el
supuesto del prorrateo del pago entre varias deudas que impone la regla de impu-
tación.

7.2. CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO : TIEMPO, LUGAR Y GASTOS.

Tiempo :
La determinación del momento temporal del cumplimiento (cuándo ha de ejecu-
tarse la prestación) es de gran importancia pues a partir del mismo, el deudor puede
ser constituído en mora o conceptuado como moroso, con la agravación de respon-
sabilidad que ello conlleva. A partir de ese momento, comienzan a generarse en per-
juicio del deudor los intereses (legales o pactados) por mora o retraso en las obliga-
ciones pecuniarias.
Desde la posición contraria, el momento temporal del cumplimiento determina
igualmente la posibilidad de constitución en mora del acreedor que, injustificada-
mente o sin razón, rechaza el cumplimiento idóneo ofrecido por el deudor.

Exigibilidad de las obligaciones puras.

La obligación ha de cumplirse en el momento temporal concreto que se haya
previsto en su título constitutivo o en su defecto, desde el mismo instante de su naci-
miento.
La regla general es que la obligación pura (la que no se encuentra sometida a
condición o plazo) ha de cumplirse de forma inmediata una vez nacida : Art. 1113.1.
Cc : ... Será exigible toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso
futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren ...

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 Pese a los términos tajantes del precepto, la regla de inmediata exigibilidad de las
obligaciones puras, no es aplicable a las obligaciones puras mercantiles, para las que
dispone el Código de Comercio que "serán exigibles a los 10 días después de con-
traídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día siguiente si llevaren aparejada
ejecución".

Obligaciones sometidas a condición suspensiva o término inicial.

En la práctica contractual, es sumamente frecuente someter la eficacia del con-
trato (nacimiento de las obligaciones de él dimanantes) a condición o a término. En
caso de condición suspensiva o término inicial, entretanto no acaezca el suceso
contemplado como condición o llegue el día (o se agote el plazo) señalado como tér-
mino, la obligación no será exigible ni ha de ser cumplida.

Obligaciones sometidas a término esencial.

Se habla de término esencial cuando la fijación de una fecha para el
cumplimiento de la obligación se considera como una circunstancia absolutamente
determinante respecto de la ejecución de la prestación debida. Dicha incidencia
puede deberse tanto a una expresa y concreta determinación accesoria de las partes
(que, no obs-tante se eleva a elemento o requisito esencial de la relación obligatoria),
como a derivarse de la propia naturaleza y restantes circunstancias de la obligación,
aunque en su título constitutivo no se haya considerado tal esencialidad.
La importancia teórica y práctica del término esencial radica en que hace coincidir
rigidamente la fijación del día de cumplimiento con la satisfacción del legítimo interés
del acreedor, quien se vería burlado en caso de cumplimiento extemporáneo, sea
anticipado, sea retrasado o demorado. En definitiva, la prestación debe ser cumplida
precisamente en el momento temporal fijado.

Plazo a voluntad del deudor.

Son frecuentes las relaciones jurídico-obligatorias en las que la ejecución de la
prestación por el deudor queda aplazada, sin que se fije el alcance o la extensión
temporal de dicho aplazamiento.
La jurisprudencia se ha enfrentado reiteradas veces con supuestos de contratos
de préstamo, en los que la devolución de lo prestado no se ve sometida a una deter-
minada precisión temporal, sino que, al contrario, las partes se han preocupado
únicamente de documentar la obligación de devolución, sin atender al momento con-
creto de cumplimiento.
En el caso de que el plazo de cumplimiento haya quedado a voluntad del deu-
dor, habrán de ser los Tribunales quienes fijen la duración del mismo, conforme a lo
dispuesto en el art. 1128 Cc ... pues no pudiendo quedar el cumplimiento de la
obliga-ción al arbitrio de ninguna de las partes, la superación del posible conflicto
encuentra su natural desembocadura en la intervención judicial ...
El acreedor que reclame el cumplimiento de obligaciones aplazadas a voluntad
del deudor, deberá reclamar simultáneamente la fijación del plazo por parte del Tribu-
nal o acreditar la expiración del mismo por reclamaciones extrajudiciales, solicitando
una resolución judicial conforme a sus intereses..
El art. 1128 no es aplicable a las obligaciones mercantiles, pues la facultad judi-
cial de fijación del plazo queda vetada por el art. 61 Cód. Com. : ... No se recono-
cerán términos de gracia o cortesía u otros que, bajo cualquier denominación difieran
o retrasen el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes
hubieren prefijado en el contrato o se apoyaren en una disposición terminante de
Derecho ...

El vencimiento anticipado de las obligaciones aplazadas.

40
 Aunque la obligación haya sido objeto de aplazamiento, el hecho de que la situa-
ción patrimonial o la actitud del deudor haga peligrar la satisfacción del interés del
acreedor puede conllevar la anticipación del vencimiento de la obligación aplazada.
Art. 1129 Cc : ... Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo en los 3 casos
siguientes :
1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente salvo que garantice
la deuda.
2º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido.
3º Cuando por actos propios, hubieren disminuído aquellas garantías después de
establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmedia-
tamente sustituídas por otras nuevas e igualmente seguras ...

a/ El vencimiento anticipado o la anticipación del vencimiento :

Art. 1129 aborda con carácter general la decadencia o caducidad del plazo estable-
cido, lo que conlleva la posibilidad de la inmediata exigibilidad del cumplimiento de la
obligación por parte del acreedor.

B/ La insolvencia sobrevenida del deudor :

La insolvencia de la que trata el art. 1129 se refiere a la situación patrimonial con-
creta del deudor, por comparación a la que tuviera en el momento constitutivo de la
relación obligatoria, sin necesidad de que se encuentre incurso en una situación
concursal. La situación de insolvencia ha de ser sobrevenida.

C/ La falta de constitución de las garantías pactadas :

Relación obligatoria cualquiera existente y válida que no se ha visto completada
con la constitución de las garantías previstas y acordadas por las partes, o en su
caso, impuestas por la resolución judicial oportuna.Tales garantías pueden ser
personales (promesa de fianza) o reales (prenda, hipoteca ) y su falta de constitución
implica real-mente un verdadero incumplimiento parcial de la obligación constituída
que afecta, sin embargo a la relación obligatoria en su conjunto.

D/ La disminución de las garantías :

La caducidad del plazo se sienta en el hecho de que el deterioro o la disminución
de la garantía (o su valor), se ha producido precisamente por actos propios del
deudor : Actos que le resulten imputables.
STS (20-II-1931) : Incurre en la sanción de este art., el deudor que, después de
haberse comprometido a responder del pago de determinadas obligaciones por cier-
tas fincas y sus productos, luego las hipoteca disminuyendo la garantía y ocultando
otros gravámenes anteriores ...
Tales actos suponen objetivamente una actuación fraudulenta respecto de las
legítimas expectativas del acreedor, quien puede reclamar la caducidad del plazo,
salvo que el deudor renueve las garantías.

E/ La desaparición de las garantías :

Caso de la completa y total desaparición de las garantías otorgadas por el deudor,
éste responde en caso de tal eventualidad aunque tal desaparición se haya visto
originada de forma fortuita, sin responsabilidad alguna del propio deudor.
La norma (art. 1129.3 Cc) aunque rigurosa a juicio de algunos, encuentra funda-
mento en el mantenimiento del equilibrio inicial de la relación obligatoria.

El cumplimiento anticipado de las obligaciones aplazadas.

Aun habiéndose fijado un plazo, es factible que el cumplimiento tenga lugar antes
de que dicho plazo se agote o llegue a término.
Dicha eventualidad puede darse, con carácter general :

a) Por iniciativa del acreedor :

41
 Quien reclama el pago antes de su vencimiento.

b) Por iniciativa del deudor :

Quien, aun sabiendo que puede cumplir con posterioridad, lo hace voluntariamente
antes de tiempo.

c) Acuerdo entre acreedor y deudor :

Se prevée en el título constitutivo de la obligación, la posibilidad de cumplimiento
anticipado.

La posibilidad de cumplimiento anticipado está radicalmente excluída en los

casos de término esencial, ya que en los mismos, el cumplimiento extemporáneo,
tanto si es retrasado como si es anticipado, no satisface en absoluto el interés del
acreedor y constituye un incumplimiento propio y definitivo.

A/ Validez e irrepetibilidad del pago anticipado :

En cualquier caso, el pago o cumplimiento anticipado es perfectamente válido,
cumpliendo sus efectos propios de extinción de la relación obligatoria. La razón de
ello estriba en que, aunque se haga con antelación, se paga o cumple cuanto se
debe y por tanto, sería contrario a la lógica jurídica desconocer el cumplimiento
realizado.
Su eficacia solutoria la establece el art. 1126.1 Cc : ... Lo que anticipadamente se
hubiese pagado en las obligaciones a plazo, no se podrá repetir ...

B/ Error en el plazo del pago :

La irrepetibilidad del cumplimiento anticipado se mantiene aún en el caso de que
el solvens, en el momento de pagar, desconozca por error la existencia del plazo.
Sólo que en tal supuesto "tendrá derecho a reclamar del acreedor los intereses o los
frutos que éste hubiese percibido de la cosa".
El Art. 1126.2 Cc contempla el supuesto en que el solvens yerra respecto del
plazo, bien de un modo absoluto (inexistencia de plazo alguno para realizar el pago)
o de modo relativo (se conoce la existencia de dicho plazo, pero ignora o confunde la
duración del mismo), sobre la base de los siguientes parámetros :

1/ Contempla sólo el supuesto de error en el solvens, no en el accipiens.

2/ Prescinde de la existencia de buena o mala fé en la conducta del solvens.
3/ Establece un derecho a reclamar del acreedor los intereses o los frutos que
éste hubiese percibido de la cosa, pero nó la devolución de lo anticipada-
mente pagado por error.

Por lo que respecta al primer parámetro, el error es trascendente con indepen-

dencia de que el plazo fuera constituído en beneficio del acreedor, del deudor o de
ambos, ya que lo que tiene relevancia es el error aisladamente contemplado, y el
posible perjuicio patrimonial soportado por quien lo sufrió con el consecuente enri-
quecimiento injusto por parte del accipiens.
La reclamación de los frutos o intereses es la diferencia que se produce cuando
un crédito que no devenga interés es pagado antes de su vencimiento, entre el valor
nominal del crédito y su valor actual. Esta diferencia se ha de descontar del valor
nominal ya que se entiende que el crédito, pagado antes del vencimiento, vale menos
que su valor nominal : valor en función del tiempo, y el acreedor se beneficia con la
posibilidad de colocar el dinero a interés. Los presupuestos de este interusurium son :

-- Que el crédito no sea remunerado, pues si se trata de un crédito con interés, el

pago anticipado no requeriría descuento sino la cesación del devengo de interés.

-- Que la anticipación voluntaria del cumplimiento traiga causa del error.

42
 El lugar del cumplimiento :
La determinación del lugar exacto en que ha de cumplirse la obligación tiene
una gran importancia práctica y en ocasiones, una trascendencia económica
inusitada, por lo que resulta aconsejable preverlo expresamente, en caso de ser
posible en el título constitutivo de la obligación.
En función claramente dispositiva, la propia regulación normativa de ciertos
contratos contiene reglas particulares sobre el lugar de cumplimiento de algunas
obligaciones. Junto a tales reglas particulares, el Cc contiene un precepto concreto, el
art.1171, que tiene pretensiones de generalidad : Resolver los problemas prácticos
planteados por el lugar de cumplimiento de cualquier obligación (contractual o no,
mercantil o civil) para la que la voluntad de las partes o en su caso, el Ordenamiento
jurídico no haya previsto una regla particular.
El art. 1171 Cc dispone que : ... El pago deberá ejecutarse en el lugar que hubie
se designado la obligación. No habiéndose expresado y tratándose de entregar una
cosa determinada deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de
constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del
domicilio del deudor ... Dejando de lado el supuesto referido a la obligación específica
de dar, el precepto considera que la regla general viene representada por el lugar
designado en la obligación, mientras que el domicilio del deudor opera como regla
supletoria. El lugar del domicilio del deudor, en la práctica y pese a su aparente
condición de regla supletoria, resulta la pauta más general y aplicada, constituyendo
el punto de referen-cia normal a la hora de contemplar el lugar donde deben tener
cumplimiento las obligaciones. La opción, no obstante, es discutible.

Regla general : El lugar designado en la obligación :

Criterio preferente : Lugar que se hubiese designado en la obligación, aunque
más que de lugar designado debería hablarse de lugar fijado, dispuesto, establecido
o determinado para el cumplimiento.
La regla primera del art. 1171, en relación con las obligaciones contractuales,
otorga prevalencia al lugar fijado o designado por las partes para el cumplimiento de
la obligación. Dicha designación puede producirse de forma expresa,
estableciéndose de forma manifiesta y clara el lugar exacto de cumplimiento o
deducirse de la propia naturaleza de la obligación, conforme a los usos del tráfico. La
mayor parte de las obligaciones de hacer lo predeterminan en atención a la actividad
debida.
Cualquier relación obligatoria exige ser interpretada para establecer cuál ha sido
la voluntad de las partes respecto de la fijación del lugar de entrega.
En la práctica, la mayor parte de las obligaciones pecuniarias se cumplen a tra-
vés de la Banca, sea mediante ingreso en cuenta o transferencia a favor del acreedor
o mediante el cargo directo en la cuenta del deudor en el caso de obligaciones
pecuniarias de carácter periódico. En tales supuestos, debe generalizarse lo estable-
cido por la STS (6-10-1981) respecto de las transferencias o giros : ... Entendiéndose
hecho el pago en el lugar donde las cantidades se reciben ...

Reglas supletorias de carácter general :

Para el supuesto de que el título constitutivo de la obligación no arroje determi-
nación alguna sobre el lugar de cumplimiento, el art. 1171 Cc ofrece 2 reglas suple-
torias, atendiendo únicamente a que la prestación consista en entregar una cosa
determinada o nó :

a) La entrega de cosa determinada :

Conforme al art. 1171.2 deberá hacerse donde ésta existía en el momento de cons-
tituirse la obligación : Alcance muy limitado pues el precepto está referido en
exclusiva a las obligaciones específicas de dar, y porque la regla general en la
práctica, conoce numerosas excepciones.

43
b) Para las restantes obligaciones, y con carácter general :
La regla legal de carácter supletorio determina que ... el lugar del pago será el del
domicilio del deudor ...
Dicha regla supletoria está basada en el favor debitoris o ánimo de procurar el trato
más favorable posible al deudor.

La relación obligatoria condicional :

La relación obligatoria puede estar sometida a una condición por la voluntad de
las partes. Esa condición puede afectar a la totalidad de la relación obligatoria o a
una parte de la misma : Cuando la obligación ha sido sometida a una condición
suspensiva (Art. 1114 Cc) ... la adquisición de los derechos dependerá del
acontecimiento que constituye la condición ...
El acreedor sub conditione es titular de un derecho eventual. La prestación en
que la obligación consiste, no es exigible, pero atribuye al acreedor una determinada
protección. El pago realizado antes de que la condición se cumpla, puede ser
repetido por el deudor.
Cuando la condición suspensiva de la que dependía la plena eficacia de la rela-
ción obligatoria queda cumplida, la obligación se purifica y despliega todos sus efec-
tos. Por regla general, los efectos determinados por la producción de la condición se
retrotraen al momento de constitución de la obligación. Art. 1120 Cc : ... Los efectos
de la obligación condicional de dar, una vez cumplida la condición, se retrotraen al
día de constitución de aquélla ...
Regla que se completa con las siguientes :

1ª Frutos e intereses :
No hay retroactividad.

2ª Deterioros sufridos por las cosas debidas :

Si son fortuitos los soporta el acreedor. Si debidos a culpa del deudor, el acreedor
puede optar entre resolver la obligación o exigir su cumplimiento, con indemnización
de daños y perjuicios en ambos casos.

3ª Mejoras introducidas en las cosas debidas :

Si son obra de la naturaleza o del tiempo, quedan en favor del acreedor. Si han
sido introducidas por el deudor y a sus expensas, éste tendrá el mismo derecho que
un usufructuario.

4ª Imposibilidad sobrevenida de la prestación :

Si la imposibilidad es fortuita o sin culpa, el deudor queda liberado y la obligación
se extingue. Si la imposibilidad es debida a culpa del deudor, éste queda obligado al
resarcimiento de los daños y perjuicios.

La imposibilidad sobrevenida la refiere el Cc a la pérdida de la cosa debida ...

Entiéndese que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desa-
parece de forma que se pierda su existencia o no se pueda recobrar ...
Habrá igualmente imposibilidad sobrevenida cuando el deudor pendiente la
condición, enajena la cosa a un tercero de buena fé, que por su concurrencia no
queda afectado por la retroactividad del cumplimiento de la condición.
Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer, el Cc señala que los Tribu-
nales determinarán, en cada caso, el efecto retroactivo de la condición cumplida ...
Cuando la condición a que ha sido sometida la obligación es resolutoria, la rela-
ción despliega todos sus efectos desde el momento mismo de su constitución. La
llegada de la condición opera como una circunstancia que pone fin a la relación.

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 La resolución puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la resolución
borra todos los efectos producidos. Es relativa cuando extingue para el futuro la
relación con unos deberes anejos de liquidación pero sin borrar los efectos ya pro-
ducidos. Por regla general, en las relaciones obligatorias duraderas, la resolución es
relativa, mientras que la absoluta es aplicable a las obligaciones momentáneas.

7.3. SUJETOS DEL PAGO, EN PARTICULAR EL PAGO HECHO POR TERCERO Y

EL PAGO AL TERCERO.
Toda obligación presupone la existencia de dos o varias personas (sean natu-
rales o jurídicas) vinculadas por la misma y asumiendo, respectivamente, el papel de
acreedor y el de deudor. El acreedor, como titular del derecho de crédito, puede exigir
el cumplimiento de la obligación al obligado (deudor). Por ello, se suele calificar al
acreedor como sujeto activo de la obligación por cuanto está legitimado para actuar
en tal sentido. Frente a él el deudor viene calificado como sujeto pasivo de la obliga-
ción, ya que por la vigencia de la obligación está obligado a padecer las legítimas
pretensiones del acreedor.
Dado que quien ha de desplegar la actividad requerida por la obligación es el
deudor, debería ser éste el sujeto activo del cumplimiento. Por ello se identificará a
quien realiza el pago como solvens y se calificará de accipiens a quien, de hecho, es
receptor del cumplimiento.
Los protagonistas naturales del cumplimiento son el deudor y el acreedor. El
primero, está obligado a materializar la prestación debida y el segundo, puede, de
una parte, exigir el cumplimiento de la misma, y de otra, no debe poner reparos injus-
tificados, ni retrasar la realización de la prestación debida, cuando ésta se ajuste
perfectamente al programa de la obligación.
El natural protagonismo, no excluye la posibilidad de que, en el momento del
pago, intervengan personas extrañas a la obligación, ora asumiendo el papel de deu-
dor, ora de acreedor. Ambas posibilidades se conocen por la doctrina con el nombre
de pago del tercero (por ser una persona diferente al deudor, quien realiza la pres-
tación debida) y pago al tercero (el papel del acreedor, en cuanto receptor de la pres-
tación debida, es asumido por una persona diferente).
Para que se den tales figuras, resulta necesario que los intervinientes en la obli-
gación ajena actúen realmente como extraños a la misma y que tengan la inicia tiva
de la ejecución o de la recepción de la prestación debida.
Cuando quien asuma el papel de deudor o acreedor lo haga en cuanto repre-
sentante de una de las partes o por una especial relación de subordinación o simila-
res circunstancias, no se estará ante un caso de intervención de tercero alguno en el
cumplimiento.

Las reglas de capacidad en relación con el pago.

El Cc se limita a contemplar algunos aspectos concretos :

A/ Capacidad del solvens :

Art. 1160 : ... En las disposiciones de dar, no será válido el pago hecho por quien
no tenga la libre disposición de la cosa debida y capacidad para enajenarla. Si el
pago hubiese consistido en una cantidad de dinero o cosa fungible, nó habrá
repetición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fé ...
El hecho de que dicho precepto esté referido exclusivamente a las obligaciones
de dar, podría autorizar la interpretación contrario sensu y concluir que en las
restantes obligaciones no se exige requisito alguno para el pago. Sin embargo, dicha
conclusión no es aceptable para la mayoría de la doctrina, que propugna exigir al
menos, cierta capacidad natural en correspondencia con la voluntariedad requerida
en el cumpli-miento.

B/ Capacidad del accipiens :

45
 Art. 1163.1 : ... El pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus
bienes será válido en cuanto se hubiere convertido en su utilidad ...
De ello se deduce que la regla general aceptada por el Cc es que sólo las personas
con capacidad para administrar sus bienes pueden recibir el pago con plena eficacia
solutoria. No obstante, la falta de capacidad no excluye por sí misma la validez y
eficacia solutoria del pago frente a la persona incapacitada, cuando se hubiere
conver-tido en su utilidad. Consecuentemente, la validez del pago no exige como
presupuesto ineludible una especial situación de capacidad en el accipiens si el
cumplimiento redunda en su beneficio.

Subrogados del cumplimiento :

La ejecución de la prestación debida por un extraño a la relación obligatoria : El
pago del tercero.
El Cc se muestra partidario de que el cumplimiento de la obligación pueda ser
llevado a efecto por cualquier persona (art. 1158), salvo en el caso de que se trate de
obligaciones de hacer en las que la "calidad y circunstancias de la persona del
deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligación". Este tipo de
obligaciones = personalísimas, excluye el cumplimiento por el tercero, ya que en el
momento de la constitución quedó claro que no era indiferente para el acreedor quién
había de ejecu-tar la prestación debida. Todo lo contrario, la persona del deudor fue
elegida teniendo en cuenta sus peculiares arte, profesionalidad u oficio para la
ejecución de la presta-ción, resultando absurdo e injusto que la contraparte hubiera
de conformarse con la intervención de cualquier otra persona (art. 1158).
Excluídas las obligaciones de hacer personalísimas, la regla general es que
cualquier persona puede llevar a cabo la ejecución de la prestación, con independen-
cia de la situación en que, frente a dicha intervención ajena, se encuentre el deudor :
-- Que la ignore,
-- Que, conociéndola, la apruebe,
-- Que, conociéndola, se oponga a ella.
En cualquiera de tales casos, el Cc considera válidamente realizado el pago,
dando por cierta la satisfacción del crédito cuya titularidad ostentaba el acreedor. Tal
satisfacción es el fundamento argüído por la doctrina para explicar la generosidad y
permisividad del CC respecto a la intervención de terceras personas en relaciones
obligatorias ajenas una vez llegado el momento temporal del cumplimiento.
Pero, si el pago del tercero cumple una función satisfactoria del interés del
acreedor y éste desaparece de escena, es evidente que el deudor no queda liberado
y ha de procederse a un "arreglo de cuentas" entre el solvens y el deudor.
Los arts. 1158,1159,1209 y 1210 se dedican a solventar dicho problema, aun-
que sea con escasa fortuna y con preceptos que no constituyen un conjunto
armónico. Baste señalar las consecuencias fundamentales, respecto a las relaciones
entre sol-vens y deudor que puede generar el pago del tercero :

a/ Cuando el solvens ha intervenido aprobándolo el deudor, la intervención de un ter-

cero en el cumplimiento se traduce en una sustitución del titular del derecho de cré-
dito. Donde se encontraba antes el acreedor, se coloca ahora el solvens : A este fenó-
meno se denomina técnicamente como SUBROGACION . La subrogación conlleva una
alteración de carácter subjetivo en exclusiva, manteniéndose la relación obligatoria
preexistente inalterada, con el mismo contenido y en su caso, con las mismas garan-
tías.

b/ Cuando el deudor haya ignorado o se haya opuesto al pago del tercero, la regla
del Código radica en otorgar al solvens un crédito para reclamar al deudor "aquello
en que le hubiera sido útil el pago", independientemente del crédito ostentado por el
acreedor primitivo. La relación obligatoria preexistente ha de entenderse extinguida y
el pago del tercero genera una nueva obligación :

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 Acción de reembolso o acción de reintegro. :
-- La SUBROGACION supone que el solvens ocupa exactamente la misma posición que
el acreedor primitivo, por lo que podrá reclamar el crédito en las mismas circuns-
tancias y con los mismos derechos y garantías que aquél.

-- La reclamación por el solvens en los casos de ACCION DE REEMBOLSO , ha de

limitarse al beneficio o enriquecimiento líquido que el pago haya supuesto para el
deu-dor y que no ha de coincidir siempre o necesariamente con la actividad o el
desem-bolso realizados por el solvens.

La recepción de la prestación : El pago al acreedor aparente y al tercero.

Por autonomasia, el accipiens del cumplimiento será el propio acreedor : La
persona en cuyo favor estuviese constituída la obligación (Art. 1162 Cc). No obstante,
es obvio que el acreedor podrá designar a un representante o, sin llegar a elevarlo a
tal categoría, habilitar a cualquier otra persona para recibir el pago. En este último
caso se habla de adiectus solutionis causa o persona designada con ocasión del
cumplimiento.
Cabe incluso que el cumplimiento se lleve a cabo en favor de una persona que,
aparentemente cuenta con la legitimación para cobrar, aunque realmente no la tenga.
En tales casos, se habla de pago al acreedor aparente.

A/ Pago al acreedor aparente :

Código Civil contempla los supuestos de pago al acreedor aparente en el art. 1164
estableciendo que ... el pago hecho de buena fé al que estuviere en posesión del
crédito liberará al deudor ... : Cumplimiento con aficacia liberatoria :

REQUISITOS :
1/ Que el deudor lleve a cabo el cumplimiento de buena fé.
2/ Que el accipiens actúe objetivamente como verdadero acreedor sea porque se
encuentre en posesión del crédito (hipótesis con gran trascendencia práctica), o
porque el acreedor aparente se encuentre en situación que, de forma usual, corres-
ponde al acreedor o a la persona legitimada.

Aunque el verdadero acreedor no llegue a recibir nunca la prestación y no vea

satisfecho su interés propio (cobrar) el deudor queda en todo caso liberado de la
obligación, consecuencia legal que se justifica por la necesaria protección del tráfico
jurídico.

B/ Pago al tercero :
Supuestos mucho menos frecuentes, se regulan en el Art. 1163.2 Cc... También
será válido el pago hecho a un tercero en cuanto se hubiere convertido en utilidad
del acreedor ...
El pago al tercero no es un verdadero cumplimiento, por lo que no tiene eficacia
liberatoria para el deudor. No obstante, si a través del tercero, el acreedor llega a
recibir la prestación, el pago habrá sido útil y, en consecuencia, válido.

47
 8
El cumplimiento de las obligaciones (II)

8.1. LA IMPUTACIÓN DE PAGOS.

Cuando el deudor tiene contra sí varias deudas en favor de un mismo acreedor,
al pagar es necesario determinar cuál de ellas va a quedar extinguida.
Requisitos :
Art. 1172 Cc : ... El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de
un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe
aplicarse ...

1º Existencia de varias deudas a cargo de un sólo deudor.

Nacidas de relaciones obligatorias autónomas e independientes, que de una mis-
ma relación obligatoria.

2º Las deudas deben ser de la misma especie.

Se excluye la IMPUTACION cuando se ha de pagar cosas específicas y determi-

nadas, pues el deudor ha de dar precisamente las mismas, que son consideradas
distintas de las demás.
En la práctica, la imputación de pagos opera en el marco de las obligaciones
pecuniarias.

3º Las deudas deben ser exigibles por un solo acreedor.

4º Las deudas han de estar vencidas.

Vencimiento puede producirse con anterioridad a la llegada del plazo fijado por
voluntad del acreedor, por voluntad del deudor, o por voluntad de ambas partes.

La imputación por el deudor :

Art. 1172,1. CC reconoce que es facultad del deudor hacer la imputación, en
base al favor debitoris. No obstante, si el título constitutivo de la obligación ha deter-
minado reglas sobre la imputación, habrá que atenerse a ellas.

La imputación por el acreedor :

El párrafo 2º del art. 1172, niega al deudor la facultad de imputar : "si aceptare
del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago", ya que no podrá
reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato.

Imputación legal :
Art. 1174 Cc : ... Cuando no pueda imputarse el pago por las reglas anteriores
(imputación del deudor o del acreedor) " se estimará satisfecha la deuda más onero-
sa al deudor entre las que están vencidas.Si éstas fueren de igual naturaleza y grava-
men, el pago se imputará a todas a prorrata".

8.2. LA DACIÓN EN PAGO.

El art. 1166 Cc no permite al deudor de una cosa obligar a su acredor a que
reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida. No obs-
tante, si el acreedor acepta que el deudor le entregue otra cosa distinta, se estará
ante una DACION EN PAGO en sentido estricto, que es la entrega de una cosa (datio)
en lugar de la convenida.

48
 Pero la dación en pago no supone que siempre se han de entregar cosas en
lugar de las debidas. En sentido amplio, no es mas que la ejecución de una presta-
ción distinta de la convenida, aceptada por el acreedor.
El elemento fundamental consiste en que la prestación que se ejecuta es un
aliud respecto de la prestación convenida, algo distinto de lo inicialmente previsto al
constituirse la obligación.
El Cc no regula la dación en pago, aunque alude a ella en algunos preceptos,
refiriéndose a la entrega de una cosa distinta de la debida.
La naturaleza jurídica de la dación en pago ha sido un tema muy discutido por la
doctrina, en torno a si es una compraventa o una novación de la obligación. La
asimilación a la compraventa ha sido la teoría clásica. La asimilación a la venta, ha
sido la predilecta de la jurisprudencia española.
La teoría que ve en la dación en pago una novación, por cambio de objeto, esti-
ma que cuando el acreedor concierta con el deudor que éste realizará una prestación
distinta de la debida, en realidad lo que han hecho ha sido extinguir la pbligación
primitiva creando otra nueva : Novación , aunque la intención de las partes no fuera la
extinción de la antigua obligación, sino injertar en ella el convenio acerca del modo de
cumplimiento de la misma. Tampoco se da el efecto típico de la extinción de toda
obligación como es la liberación de los fiadores.
El art. 1849 determina que el fiador se libera si el acreedor acepta un inmueble o
cualesquiera efectos en pago de la deuda, cuando el deudor cumple con el convenio
de la dación en pago. Lo que indica que para el citado precepto, no nace con ese
convenio una nueva obligación, pues no hay liberación.
Para la cátedra es un convenio extintivo de una obligación existente entre las
partes, por la que el acreedor tiene derecho a exigir lo que se ha convenido en pago
y el deudor el deber de prestarlo, con la lógica carga del primero de aceptarlo para
que se libere.

Matices a precisar :
-- Pérdida por evicción de la cosa dada en pago .
Si el acreedor recibe la propiedad de una cosa y la pierde porque con anterioridad,
un tercero tenía derecho a ella ...
Art. 1849 Cc : ... Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cuales-
quiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, el fiador
quedará libre ..

-- Suerte de los fiadores de la prestación primeramente convenida.

No se liberan hasta que se cumpla el convenio de dación. La evicción posterior, al
igual que no hace revivir la prestación original, tampoco hace revivir las garantías de
la misma.

8.3. EL PAGO POR CESIÓN DE BIENES.

Art. 1175 Cc : ... El deudor puede ceder sus bienes a sus acreedores en pago de
sus deudas ...
A diferencia de la dación en pago que es una transmisión de bienes con efectos
solutorios de una deuda anterior, el pago por cesión no comporta efecto solutorio
inmediato, sino simplemente la entrega de bienes a los acreedores y la atribución a
éstos de la facultad de someterlos a un proceso de liquidación para hacerse cargo de
su importe.
Así como la dación es un negocio pro soluto pues la deuda queda extinguida con
la trasmisión, la CESION de BIENES es un negocio pro solvendo, hecho para pago, pues
la extinción se producirá, total o parcialmente, tras la liquidación y destino del importe
obtenido a la satisfacción de los acreedores.
En la práctica, para llevar a cabo el convenio de cesión, el deudor apodera
irrevocablemente a sus acreedores para la enajenación y administración de los bie-

49
nes cedidos. La irrevocabilidad de ese poder se justifica en base a que se ejerce en
beneficio de los acreedores (apoderado) y para cumplir un convenio (el de cesión).
Los convenios de cesión que se celebren dentro de un concurso de acreedores
(situación en la que cae el deudor no comerciante cuyo pasivo fuere mayor que el
activo) o procedimientos judiciales de quiebra (si el deudor es comerciante) [Art. 1175
Cc] son convenios judiciales por cuanto en ellos interviene y los homologa la autori-
dad judicial. Si el convenio es extrajudicial, debe hacerse con todos los acreedores o
bien salvaguardar los derechos de prelación para el cobro de los demás.
La cesión de bienes libera al deudor de sus responsabilidades por el importe
líquido de los bienes cedidos, salvo pacto en contrario. Si no existe ese pacto y los
acreedores no quedan totalmente satisfechos, podrán perseguir los bienes que
poste-riormente adquiera el deudor.

8.4. MORA CREDITORIS, OFRECIMIENTO DE PAGO Y PAGO POR CONSIGNA-

CIÓN.
Procedimientos subrogados del cuplimiento. La facultad del deudor de
liberarse de la obligación y los procedimientos para obtenerla :
Entre el conjunto de facultades con que la ley protege el interés del deudor en la
relación obligatoria se encuentra la de liberarse de la obligación. Cuando el deudor
ha actuado diligentemente el deber de prestación que le incumbe y el pago no ha
podido hacerse realidad por causa que a él no es imputable, no es justo que continúe
vincu-lado indefinidamente, debiendo disponer de un procedimiento liberatorio.

La consignacion :
Procedimiento complejo : Ofrecimiento de pago, consignación de la cosa
debida : Opera en el ámbito de las obligaciones de dar, por ser las que pueden ser
objeto de esta puesta a disposición.

A/ El ofrecimiento de pago seguido de la consignación. El ofrecimiento no seguido de

consignación :
Art. 1176.1º Cc : ... Si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se
negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la
consignación de la cosa debida ... El ofrecimiento de pago opera como un presupues-
to de la liberación deldeudor mediante la consignación.
El Cc no exige que el ofrecimiento revista forma alguna pero corresponde al
deudor la carga de probar que lo ha hecho.
Sólo cuando el acreedor rehusa sin justa causa el pago, puede el deudor recurrir
a la consignación para liberarse. No quiere ello decir que el pago produzca sus
efectos al ser aceptado por el acreedor en las obligaciones de dar. El acreedor no es
árbitro de aceptar o nó, de liberar o nó al deudor. Está obligado a aceptar el pago y a
liberar al deudor si reúne los caracteres estipulados en la obligación, hasta el punto
de que, dándose esa circunstancia, todo rechazo de la prestación es injustificado y
legitima al deudor para consignar.
La jurisprudencia declara que el ofrecimiento de pago rehusado sin razón, pero no
seguido de consignación, constituye en estado de mora al acreedor.

Requisitos :
La consignación ha de ajustarse estrictamente a las disposiciones que regulan el
pago (Art. 1177,2º). De ahí que si un tercero puede pagar eficazmente, el acreedor no
puede rehusar justificadamente el pago ofrecido por ese tercero y éste podrá liberar
al deudor también coactivamente, acudiendo a la consignación.
La consignación ha de ser anunciada previamente a las personas interesadas en
el cumplimiento de la obligación : Deberá darse a conocer a todos aquellos que deri-
ven de la obligación algún derecho o que asuman en la misma alguna responsabili-
dad (acreedores y deudores solidarios, fiadores, etc) no sólo al acreedor.

50
 El art. 1178 Cc dice que la consignación "se hará depositando las cosas debidas
a disposición de la autoridad judicial, ante quien se acreditará el ofrecimiento en su
caso, y el anuncio de la consignación en los demás".
Hecha la consignación, deberá notificarse también a los interesados (en el cum-
plimiento de la obligación).
El procedimiento judicial para efectuar la consignación regulada en los arts. 1176
y sigs., es el de los actos de jurisdicción voluntaria.

Efectos :
Art. 1180 Cc : ... Hecha debidamente la consignación, podrá el deudor pedir al
juez que mande cancelar la obligación ... Pero para que la consignación sea hecha
debidamente con efectos liberatorios, es preciso que el acreedor la acepte o que el
juez la declare bien hecha. Los gastos de la consignación, cuando fuere procedente,
serán de cuenta del acreedor (Art. 1179).
Antes de la aceptación del acreedor o de la declaración judicial de que está
bien hecha, el deudor puede retirar la cantidad o cosa consignada, subsistiendo
entonces la deuda. Si la retira autorizado por el acreedor, éste pierde toda
preferencia que tuviese sobre ella, quedando liberados los codeudores y fiadores. Lo
que indica que la última retirada se efectúa una vez que el acreedor ha aceptado o
ha sido declarada bien hecha la consignación, ya que entonces hay extinción de la
deuda al equivaler al pago. Nace una nueva deuda, pero no revive la antigua.

B/ Consignación no precedida de ofrecimiento de pago :

Art. 1176 enumera una serie de supuestos en los que se puede proceder a la
consignación sin previo ofrecimiento de pago. Tal consignación seguirá el mismo
procedimiento ya expuesto, con la única excepción de que no necesitará ser anun-
ciada previamente y notificada, una vez hecha, al deudor, dada la propia naturaleza
de los supuestos :

1º Si el acreedor está ausente, sin que se trate de ausencia legal (representante).

2º Si el acreedor está incapacitado para recibir el pago (Tampoco se trata de incapa-
citación legal).
3º Existencia de litigio sobre la titularidad del crédito.
4º Extravío del título de la obligación.

En cuanto a otros supuestos no enumerados, la doctrina es de opinión que

también procederá la CONSIGNACION sin previo ofrecimiento de pago cuando el
acreedor sea desconocido, se negare a dar recibo o carta de pago, no se presentare
en el lugar convenido para efectuar el cobro ...

8.5. PRUEBA Y JUSTIFICACIÓN DEL PAGO.

La prueba de haberse hecho el pago corresponderá al deudor (Art. 1214 Cc),
siendo admisibles todos los medios de prueba.
La expedición del recibo por el acreedor que cobra otorga al deudor una prueba
básica del pago. El Cc no establece la obligación de aquél de darlo, aunque presu-
pone su entrega.
El régimen de los gastos ocasionados por el cumplimiento se encuentra esta-
blecido en el art. 1168 Cc : ... Los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán
de cuenta del deudor ...
Es una norma de carácter dispositivo, por lo que las partes pueden válidamente
acordar otro régimen.
Por gastos del pago deben entenderse todos los que sean necesarios para cum-
plir la prestación.

51
 9
El incumplimiento de las obligaciones

9.1. LOS DIFERENTES TIPOS DE INCUMPLIMIENTO.

Cumplimiento forzoso y por equivalente.
La reacción del acreedor frente al incumplimiento del deudor depende en gran
medida de la naturaleza y características propias de la relación obligatoria de que se
trate y de la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la obligación en forma
satisfactoria para el acreedor : Judicialmente. Resolución de contrato.
En los supuestos en que el acreedor opte por exigir del deudor el cumplimiento
de la obligación, o bien la restitución de las prestaciones ya realizadas en favor de la
otra parte ( en caso de resolución ), además de la correspondiente indemnización de
daños y perjuicios y la sentencia sea estimatoria de sus pretensiones, una vez firme
la sentencia, pueden ocurrir 2 cosas :

A/ Que el deudor se decida a cumplir conforme a lo ordenado por el Juez :

Ejecución voluntaria.

B/ Que, pese a existir sentencia firme de condena, se niegue a cumplir y el acreedor

se vea forzado a reclamar de nuevo la intervención judicial para lograr que se ejecute
la sentencia de condena previamente obtenida : Ejecución forzosa.

La ejecución forzosa es el último paso que ha de dar el acreedor para ver satis-
fecho su interés de cobrar. Para ello ha de dirigirse al Tribunal competente recla-
mando su intervención, a efectos de que se lleve a cabo el cumplimiento de lo decla-
rado en la sentencia. Podrá tener lugar de dos formas :

1. Ejecución forzosa en forma específica o cumplimiento in natura :

Consiste en obtener judicialmente la prestación tal y como quedó prefijada en el
título constitutivo de la obligación.
Dado que, finalmente, el acreedor consigue el cumplimiento o ejecución de la pres-
tación prevista en la obligación, estos casos se denominan también de cumplimiento
in natura.

2. Ejecución forzosa en forma genérica o cumplimiento por equivalente pecuniario

En el caso de que ni siquiera el Juez pueda obtener el cumplimiento in natura, éste
habrá de reconvertirse a un puro resarcimiento pecuniario, una vez que el Juez deter-
mine el montante del mismo. Se habla en tal caso de cumplimiento por equivalente
en razón de que la suma de dinero fijada en sustitución de la prestación debida
equivale, idealmente, al valor patrimonial de la prestación no ejecutada.

El Código Civil no contempla expresamente la modalidad de ejecución forzosa

en forma genérica, aunque se deduzca del sistema procesal de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, cuerpo legal en el que se contienen las normas básicas sobre
ejecución forzosa.
En cambio, sí lo hace sobre la ejecución específica, en atención a la diferente
naturaleza de la prestación :

-- Art. 1096 : Obligación de dar :

... Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor indepen-
dientemente del derecho que le otorga el art.1101, puede compeler al deudor a que
realice la entrega. Si la cosa fuese indeterminada o genérica podrá pedir que se
cumpla la obligación a expensas del deudor ...

-- Art. 1098 : Obligación de hacer :

52
 ... Si el obligado a hacer alguna cosa, no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa.
Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo al tenor de la obligación. Ade-
más podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho ...

-- Arts.1099.
1098 : Obligación de no hacer :
... También podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho, cuando la obligación
consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido ...
... En caso de que no pueda deshacerse lo indebidamente hecho por el deudor,
podrá reclamarse indemnización pecuniaria ...

La prestación in natura podrá conseguirse, previo trámite de la autoridad judicial,

mediante la ejecución por un tercero, siempre a expensas del deudor incumplidor.

9.2. EN PARTICULAR, LA MORA DEL DEUDOR.

Se habla de mora del deudor cuando el cumplimiento de la obligación no tiene
lugar en el momento tamporal prefijado.
La mora del deudor comporta un incumplimiento provisional de la obligación que
consiste en que, llegado el momento del cumplimiento, el deudor se retrasa en la
realización de la prestación.
En determinadas ocasiones, el simple retraso en el cumplimiento equivale al
incumplimiento total : Supuestos en que el cumplimiento de la obligación está some-
tido a un término esencial. Sólo se podrá hablar de mora cuando el cumplimiento,
aunque tardío resulte satisfactorio para el acreedor, al tiempo que la falta de cumpli-
miento puntual es imputable al deudor.
La mora no es incompatible con la culpa o el dolo, al contrario : la mora encuen-
tra su causa en la falta de diligencia o en la actuación dolosa del deudor. Si el retraso
en el cumplimiento ha sido originado por caso fortuito o causa mayor, y por tanto no
es imputable al deudor, éste no podrá ser constituído en mora.

9.3. CONCEPTO, CLASES Y EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR.

Atendiendo al dato objetivo de la prestación, la mora sólo cabe en las obligacio-
nes positivas (entregar o hacer alguna cosa), quedando excluída su aplicación en las
obligaciones negativas (no hacer algo), ya que sólo en las obligaciones de carácter
positivo es posible el cumplimiento tardío o extemporáneo. La obligación ha de ser
asimismo exigible y en el caso particular de las obligaciones pecuniarias, ser líquida,
según constante y reiterada jurisprudencia.

La constitución en mora : La intimación o interpelación.

Para que el retraso se convierta en mora es preciso que el acreedor exija al deu-
dor, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación (Art. 1100.1.) : Pese
a que la obligación sea exigible y esté vencida, el acreedor ha de llevar a cabo la
intimación o interpelación al deudor para constituirlo en mora.
Mientras no se lleve a cabo la intimación, no puede hablarse de deudor moroso,
por grande o grave que sea el retraso en que éste haya incurrido : Manifestación del
favor debitoris : Si el acreedor pudiendo exigir el cumplimiento no lo hace,
tácitamente está otorgando al deudor un plazo complementario para el cumplimiento
de la obliga-ción.
La carga de la prueba de intimación recae sobre el acreedor y en los casos de
interpelación extrajudicial deberá preconstituirse la prueba de la misma.Vg : Mediante
carta con acuse de recibo o requerimiento notarial.

Los supuestos de mora automática, en particular, la mora en obligaciones

53
 recíprocas.
La regla de que la generación de la mora requiere la previa interpelación al
deudor, no es absoluta :
Art. 1100.2 Cc : ... No será necesaria la intimación del acreedor, para que la mora
exista ...
-- Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente,
-- Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época
en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante
para establecer la obligación --> NO CONFUNDIR con casos de término esencial,
por no haber designación de un día cierto.

La exclusión convencional de la necesidad de interpelación es muy frecuente en

la práctica contractual. Basta indicar en alguna de las cláusulas del contrato relativas
a la prestación que el retraso en su ejecución dará lugar a indemnización de daños y
perjuicios sin necesidad de previa reclamación.
La exclusión legal de la interpelación aun siendo absolutamente excepcional en
el sistema del Código Civil, constituye la regla respecto de las obligaciones
mercantiles ... en los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento,
aunque dicho día no tenga necesariamente carácter esencial ... (Art. 63.1 Código de
Comercio).
En todos los supuestos considerados en el presente epígrafe, se considera la
mora automática, con el fin de resaltar que automática o inmediatamente, el mero
retraso temporal en el cumplimiento equivale a la constitución en mora del deudor.
El art. 1100.3 Cc disciplina el caso particular de la mora en las obligaciones sina-
lagmáticas o recíprocas, estableciendo lo siguiente : ... En las obligaciones
recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se
allana a cum- plir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados
cumple su obli- gación, empieza la mora para el otro ...
La redacción terminante sugiere fundamentalmente que en el caso de relaciones
obligatorias de carácter bilateral stricto sensu el cumplimiento ejecutado por una de
las partes sitúa inmediatamente a la otra en la situación de mora : Supuesto de mora
automática en el que no es precisa tampoco la interpelación.

Los efectos de la mora.

Resaltar las diferencias entre el mero retraso y la mora encuentra su causa en
el diferente régimen normativo de la falta de cumplimiento puntual o temporáneo en
uno y otro caso. El deudor moroso queda obligado a :

-- Cumplir la obligación e indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por

su retraso.
Art. 1108 Cc : ... Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y
el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo
pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de con-
venio, en el interés legal ...

-- Responder por la falta de cumplimiento de la obligación, incluso en los supuestos

en que el cumplimiento resulte imposible, con posterioridad al momento de
constitución en mora, a consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor.
El deudor moroso ve agravada su responsabilidad, pues la existencia de caso for-
tuito o fuerza mayor no le libera del cumplimiento, como normalmente ocurre.
La aludida agravación de responsabilidad del deudor moroso, suele denominarse
perpetuatio obligationis.
Por el contrario, el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento, pero no ha sido
constituído en mora :
-- No habrá de indemnizar daños y perjuicios por el mero retraso.
-- No soporta la perpetuatio obligationis por caso fortuito o fuerza mayor que provo-
que la imposibilidad del cumplimiento.

54
 Referencia a las moratorias.
Dado que la constitución en mora requiere la reclamación del cumplimiento por
parte del acreedor, es obvio que cuando éste concede un nuevo plazo de cumpli-
miento al deudor, la mora (sea común, sea automática) queda totalmente excluída de
la relación obligatoria.
A esta prórroga del plazo o término de cumplimiento se le denomina moratoria =
prórroga, plazo o espera que se concede para el pago de una deuda.
En atención a su origen, se distinguen :

-- Moratorias convencionales :
Dimanantes de la autonomía privada y frecuentes en el tráfico jurídico-civil y en el
mundo comercial, dependen de la voluntad del acreedor.

-- Moratorias legales :
Con origen en disposiciones legislativas : Son mucho menos frecuentes que las
convencionales, pese a su gran trascendencia y suelen establecerse por Decreto-ley
en caso de catástrofes que imposibilitan o dificultan una vida ciudadana normal.
La extensión y el alcance (plazo de prórroga fundamentalmente) dependen de la
disposición legal que las acuerde.
Alcanzan a todo tipo de obligaciones, desde el pago de pensión a la esposa e hijos
por separación o divorcio hasta el pago de impuestos.

9.4. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR : DOLO Y CULPA O NEGLIGENCIA.

Cualquier contravención de la obligación, sea leve, grave o circunstancial, puede
ser considerada incumplimiento, lo que conlleva a dilucidar si el deudor ha de respon-
der por ello, al haber quedado insatisfecho el interés del acreedor, o si existen
supues-tos en los que la falta de incumplimiento no sea imputable al deudor y éste no
haya de responder :

1) En ocasiones excepcionales, el deudor no es considerado responsable de la falta

de cumplimiento, por haberse producido ésta a causa de circunstancias insuperables
para el deudor : Caso fortuito o fuerza mayor ...
Art. 1105 Cc : ... Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los
que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubie-
ran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables ...

2) En los demás casos, el deudor será responsable de la falta de cumplimiento y,

particularmente, cuando haya concurrido en dolo, culpa o mora ...
Art. 1101 Cc : ... Quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que
en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad,
y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas ...

Según el art. 1101 CC, salvo existencia de caso fortuito o fuerza mayor, el deu-
dor será responsable de la falta de cumplimiento por :
-- Incurrir en dolo, negligencia o morosidad,
-- Contravenir de algún modo el tenor de la obligación.

Dicha contraposición no es exacta, el deudor ha de responsabilizarse de su

incumplimiento, ya se deba a culpa (negligencia) dolo o mora. Legalmente, no hay
otras causas de contravenir la obligación atendiendo a la razón genética de la con-
ducta incumplidora del deudor, mas que a la culpa (negligencia), dolo (no querer cum-
plir) o a la mora (retraso en el cumplimiento).
La referencia legal contenida en la expresión "de algún modo" hay que enten-
derla referida a los supuestos caracterizados como incumplimiento impropio, defec-
tuoso o inexacto y nó a las causas (culpa, dolo o mora) que los hayan originado.

55
 La culpa o negligencia.
Art. 1104.1 Cc define la culpa o negligencia como "la omisión de aquella dili-
gencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar".
La diligencia requerida en el Cc depende, simultánea y conjuntamente, tanto
de la naturaleza de la prestación como de las restantes circunstancias de la
obligación : Factores a considerar para determinar el grado de diligencia exigible son
múltiples y muy variados.
Art. 1104.2 : ... Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de pres-
tarse en su cumplimiento, se exigirá la que corresponda a un buen padre de familia ...
El cumplimiento exacto, íntegro e indivisible de la prestación constituye el fin
último de la obligación, siendo natural que el deudor haya de adecuar su diligencia a
dicho cumplimiento.
Según parecer mayoritario, el Código presume la culpa del deudor en caso de
incumplimiento de la obligación, pues si la ejecución de la prestación, con carácter
general, es un deber de conducta o comportamiento, es concluyente que, en caso de
no llevarse a cabo, la infracción de dicho deber es imputable al obligado, salvo que
acredite la existencia de causas exoneradoras de la responsabilidad.
Art. 1183 Cc : ... Siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor,
se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba
en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el art.1096 ...

El dolo o la conducta dolosa en el cumplimiento de las obligaciones.

El Cc no define el dolo como eventual conducta del deudor en el cumplimiento de
las obligaciones, aunque si ofrece claves que permiten desentrañar su propio signi-
ficado, contrastando su peculiar régimen jurídico con el establecido para la culpa o
negligencia :
-- Frente a la posible y eventual involuntariedad de la conducta culposa, el dolo en el
cumplimiento consiste en una actuación consciente y deliberada del deudor que,
malévolamente, se resiste a cumplir cuanto debe. La actuación dolosa del deudor
está presidida por la mala fé o por la falta de buena fé.

-- No es necesario que el deudor tenga intención de dañar o causar mayores perjui-

cios al acreedor, sino que basta con que el deudor, a sabiendas, infinja el deber de
cumplimiento que pesa sobre él.

-- La actuación dolosa del deudor en el momento de cumplimiento de las obligaciones

es considerada por el ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la culposa. Por
ello, el Cc prohíbe :
a) Que los Tribunales moderen la responsabilidad dimanante de dolo, mientras que
les encomienda tal moderación en caso de conducta culposa.
b) Que el acreedor renuncie anticipadamente a exigir la responsabilidad derivada del
dolo : Art. 1102 (regla con claro carácter imperativo, excluyendo que la autonomía
privada pueda contradecirla mediante el establecimiento de estipulaciones de exone-
ración).

El Cc utiliza dos nociones diversas de dolo : Una, como vicio del consentimiento
en la celebración del contrato, y otra como conducta del deudor reacio al cumpli-
miento o dolo causante del incumplimiento. El alcance y significado respectivo de
tales significados son notoriamente diferentes en el ámbito del Derecho Patrimonial,
pese a que ambos tipos de dolo tengan la común característica de requerir una
actuación contraria al principio de la buena fé.

56
9.5. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR COMO CAUSA DE EXONERA-
CIÓN PARA EL DEUDOR.
Caso fortuito y fuerza mayor son expresiones heredadas del Derecho Romano,
que desempeñan el mismo papel en nuestro sistema jurídico-civil : Hechos o circuns-
tancias que, siendo absolutamente extraños a su voluntad, hacen que el deudor,
aunque no pueda llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, quede exonerado
del incumplimiento. Aunque, por lo general, acreditar la existencia del caso fortuito o
la fuerza mayor, resulta fácil, es evidente que será el deudor que pretenda
exonerarse del cumplimiento de la obligación, quien haya de probar el efectivo
acaecimiento de circunstancias objetivamente insuperables a su capacidad de
acción.
Art. 1214 : ... Incumbe la prueba de la extinción de las obligaciones, al que la
opone ...
Art. 1183 : ... Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se
presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en
contrario ... Esta norma resulta aplicable no sólo a las obligaciones de dar (supuesto
contemplado en el precepto, en su tenor literal), sino también a las obligaciones de
hacer y no hacer.

Mantenimiento de la responsabilidad del deudor pese a la existencia de

caso fortuito o fuerza mayor :
La exoneración de responsabilidad del deudor en los supuestos de caso fortuito
y fuerza mayor, es una regla general que no tiene carácter absoluto ni ha de
producirse necesariamente. El art. 1105 explicita que tal regla NO será de aplicación :

-- En los casos expresamente mencionados en la ley.

-- Cuando expresamente lo declare la obligación.

Tal norma carece de carácter impositivo, por lo que es libremente disponible para
los sujetos de la obligación, quienes pueden pactar legítimamente la pervivencia de la
responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, inclusive cuando éste se deba
al acaecer de algún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. La misma norma, por
otro lado, advierte de la existencia de supuestos legales en que el deudor no queda
exonerado del incumplimiento provocado por sucesos imprevisibles e inevitables :

A/ La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, convencionalmente pactada :

La razón de que el art. 1105 permita que las partes puedan pactar o estipular
expresamente que el deudor responderá incluso cuando el incumplimiento se hace
inevitable, se debe a la existencia de un modelo contractual típico : El contrato de
seguro cuya celebración bascula precisamente sobre el acaecimiento de un riesgo
que origine daño al asegurado.

B/ La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, legalmente determinada :

Atendiendo a las reglas tradicionales, no son frecuentes los supuestos en que la
ley dispone directa y expresamente la responsabilidad del deudor, pese a la
existencia de caso fortuito o fuerza mayor, pues en tal caso la regla general del art.
1105 perde-ría su sentido y significado propios : Supuestos claramente excepcionales
: Vg : Comodatario responderá incluso del caso fortuito y fuerza mayor :
a) Cuando destina la cosa a un uso distinto de aquél para el que se le prestó o la
conserva en su poder por más tiempo del convenido (Art. 1744).
b) Cuando la cosa se le entregó bajo tasación (Art. 1745).

Cuando la existencia del caso fortuito o fuerza mayor se combina con una con-
ducta descuidada, culposa o morosa del deudor, la ley abandona el criterio del favor
debitoris y lo sigue considerando responsable del incumplimiento :

57
-- Cuando el obligado a entregar una cosa determinada (obligación específica) se
constituye en mora o se halla comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas distintas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la
entrega.

-- Cuando la prestación de hacer resulta legal o físicamente imposible y el deudor

hubiese incurrido en culpa o en mora.

-- Cuando el gestor de negocios ajenos acometa operaciones arriesgadas o pospon-

ga el interés del dueño al suyo propio.

La indiscutible vigencia del genus nunquam perit lleva a la conclusión de que la

existencia de caso fortuito o fuerza mayor es intrascendente para las obligaciones
genéricas. En éstas, el deudor no queda exonerado por la existencia del caso fortuito
o fuerza mayor mas que cuando se ha llevado a cabo la especificación (determina-
ción de las cosas genéricas a entregar) de común acuerdo con el acreedor, se ha
cumplido o se han entregado las cosas en el domicilio del deudor.

9.6. LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS : COMPONENTES, PRESU-

PUESTOS Y EFECTOS.
Pese a que el Cc no lo indica de forma expresa, la indemnización de daños y
perjuicios es siempre de carácter pecuniario : Suma de dinero que el deudor incum-
plidor ha de entregar al acreedor para resarcirle de los daños y perjuicios causados
por el incumplimiento.
Art. 1101 : ... Quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados,
los que en el cumplimiento de sus obligaciones ... de cualquier modo contravienen al
tenor de aquéllas. De conformidad con ésto, cualquier contravención de la obligación,
cualquier falta a la exactitud de la prestación, genera o puede generar daños y perjui-
cios al acreedor.
La indemnización de daños y perjuicios entra en juego de forma accesoria y
complementaria :

-- En caso de ejecución forzosa en forma específica : Reclamación del cumplimiento

no excluye la indemnización.
-- En supuesto de ejecución genérica o cumplimiento por equivalente pecuniario, ya
que éste tampoco excluye el resarcimiento por daños y perjuicios causados por la
falta de cumplimiento in natura establecido en el título cosntitutivo de la obligación.

-- En el caso de resolución del contrato (Art. 1124 Cc).

Es obvio que la indemnización de daños y perjuicios opera automáticamente en

un gran número de supuestos de responsabilidad contractual : No por consecuencia
del incumplimiento de una obligación, sino por el daño inferido a un tercero.
La obligación extracontractual puede dar lugar, bien a una reparación específica,
bien a una reparación pecuniaria o a ambas conjunta y cumulativamente.

Los componentes de la indemnización : Daño emergente, lucro cesante.

La indemnización de daños y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor indem-
ne de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obliga-
ción o por la realización del acto ilícito (consiguiente generación de la obligación
extra-contractual). Por ello, la traducción a dinero de la misma debe valorar 2
aspectos que en la práctica plantean notorias dificultades de concreción :

a) El daño o pérdida sufridos por el acreedor [daño emergente].

58
b) La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del incumplimiento
contractual o del sufrimiento de la acción u omisión generadora de responsabilidad
extracontractual [lucro cesante].

Ambos aspectos están legalmente contemplados en el art.1106 Cc : ... La indem-

nización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya
sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ...

Los requisitos de la indemnización .

La indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha no se genera auto-
máticamente por virtud del incumplimiento contractual o del acto ilícito, sino que son
necesarios los siguientes requisitos :

-- Que la actuación del deudor en la relación obligatoria de que se trate o las condi-
ciones y circunstancias de la misma, lo haga responsable del incumplimiento del acto
contractual o del acto ilícito.

-- Que el acreedor pruebe la efectiva existencia de daños y perjuicios, descartándose

las meras suposiciones, previsiones o hipótesis no probadas.

Muy rigurosa es la reiterada jurisprudencia del TS, con la exigencia de prueba del
lucro cesante proclamado por el acreedor. De ahí que el Cc establezca criterios muy
generales respecto de los daños y perjuicios susceptibles de resarcimiento pecu-
niario, distinguiendo según que el deudor sea de buena o mala fé. Tales giros legales
se refieren a deudor culposo y deudor doloso. La gravedad del dolo en el incumpli-
miento, en relación con la culpa justifica el diferente ámbito y extensión del resarci-
miento en uno y otro caso. Las reglas legales al respecto, son :

-- Deudor de buena fé o culposo : Responderá de los daños y perjuicios previstos o

que se hubieran podido preveer al tiempo de cons-
tituir la obligación y que son consecuencia necesa-
ria de su falta de cumplimiento.

-- Deudor de mala fé o doloso : Responderá de todos los daños y perjuicios que,

conocidamente, se deriven de la falta de cumpli-
miento de la obligación.

La resolución por incumplimiento.

El art. 1124 del Código Civil : La facultad resolutoria : ... La facultad de resolver
las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de
los obligados no cumpliere lo que le incumbe ...
La razón es clara, si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir,
más vale aceptar tal realidad y permitir al otro que dé por resuelto el contrato : Reco-
nocerle una facultad resolutoria en base al incumplimiento de la otra parte. El Código
entiende que debe considerarse implícita en las obligaciones recíprocas (contratos
bilaterales), regulándola como obligación condicional (Arts. 1113 y sigs).

Facultad resolutoria, cláusula resolutoria expresa y condición resolutoria :

La facultad resolutoria contemplada en el art. 1124 ha sido presentada como
una condición resolutoria tácita, originando muchas confusiones entre ella y la condi-
ción resolutoria propiamente dicha.
Tanto en la época anterior al Código como en la actual ha sido sumamente
frecuente pactar una cláusula resolutoria (expresa para casos de incumplmiento,
acompañada normalmente de un pacto de reserva de dominio a favor del vendedor,
en los casos de compraventa : "En caso de que el comprador deje de abonar las
mensualidades pactadas, quedará automáticamente resuelto el contrato,

59
pertenecien-do las cantidades entregadas al vendedor, en concepto de
indemnización por incum-plimiento. El vendedor, además recuperará la posesión de
la cosa vendida, cuyo dominio se reservará hasta que el comprador abone por entero
el precio total del mismo".

1. La facultad resolutoria establecida en el art. 1124.1.

NO es una condición : el posible (futuro) incumplimiento no es ajeno a las partes
contratantes (sobre todo a la incumplidora). Además, la condición, en cuanto
elemento accidental del contrato, requiere por definición que su establecimiento se
haga por las partes, de forma voluntaria : Pactándola expresamente. Por tanto, la
denominación condición resolutoria tácita debe abandonarse.

2. El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa.

Ejercicio extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente
reconocida. Por ello, no basta pactarla sin más (de forma abusiva o leonina sino que
su contenido ha de ajustarse a las circunstancias jurisprudencialmente requeridas
para el ejercicio de la facultad resolutoria.

Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria.

Conforme a reiterada jurisprudencia del TS, el ejercicio de la facultad resolutoria
presupone :

1º Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuen-
tra en condiciones de hacerlo.
Habida cuenta del carácter sinalagmático e interdependiente de las obligaciones
recíprocas, no está legitimado para resolver las obligaciones, el contratante que no
haya cumplido o que haya cumplido sólo en parte ...
El cumplimiento parcial de una parte obsta al ejercicio de la resolución, aunque la
otra deje de pagar, en revancha, el precio aplazado.
... El demandante que ha realizado actos que obstaculizan totalmente el cumpli-
miento de una obligación básica del contrato, queda privado de la facultad de pedir
la resolución del mismo, con base en el impago del resto del precio ...

2º Que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe.

... Aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial, ya que la ejecución parcial
de cada obligaciòn no excluye el ejercicio de la acción resolutoria [Art. 1124.1 no
distingue entre ejecución total o parcial] ...
Aunque el incumplimiento parcial permita la aplicación del art 1124.1, en todo caso
ha de requerirse que el incumplimiento tenga entidad suficiente para impedir la satis-
facción económica de las partes, o que se repute grave o esencial dentro del marco
contractual previsto por las partes, afectando a obligaciones principales del mismo y
no simplemente a las accesorias o secundarias.

Se trata de que el incumplimiento, total o parcial, haya frustrado de forma

relevante las legítimas expectativas del contratante que reclama la resolución.

= Relación sinalagmática,
3º Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral
en la que la prestación de una parte tenga como causa la prestación de la otra.

4º Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad reso-

lutoria, sea exigible .

5º Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o acredi-
table.

... Es indiferente que tal incumplimiento se deba a voluntad deliberadamente rebel-

de a hacer efectiva la obligación ...

60
 Las circunstancias fácticas pueden encontrar su origen en causas imputables al
incumplidor (pereza, incompetencia o falta de pericia) cuanto a hechos fortuitos e
inevitables para el mismo (incluída la fuerza mayor). La imputabilidad del incumpli-
miento tendrá importancia para determinar la indemnización, pero no es estructu-
ralmente requerida por la resolución del contrato ex art.1124.

Ejercicio de la acción resolutoria.

De acuerdo con el el art. 1124.2 Cc, el perjudicado puede optar por exigir el
cumplimiento (en caso de que sea posible) o la resolución del contrato. Incluso puede
optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento : Ius variandi.
... El hecho de instar el cumplimiento del contrato no veda pedir después la
resolución ... Posibilidad que la interpretación más razonable del art. 1124 permite
argüir que si bien instada la resolución no cabe variarla por el cumplimiento, sí es
dable la facultad inversa : optar por la resolución después de ejercitar la acción de
cumplimiento, pero sólo cuando éste resultare imposible.
Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la indemni-
zación de daños y perjuicios, aunque nó de forma necesaria, porque no cabrá recla-
marla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al deman-
dado.
Al no prever expresamente el Cc el plazo de ejercicio de la acción, por aplica-
ción del art. 1964, ha de entenderse que es el general de prescripción de las
acciones personales : 15 años.

Efectos de la resolución.
En caso de obtenerse definitivamente ésta, la resolución del contrato tiene efecto
retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que ambas partes habrán de reintegrarse
recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido.
... La resolución del contrato sinalagmático por incumplimiento tiende a cancelar
desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la
misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiese celebrado, efecto que
opera ex tunc y que conlleva la obligación de restituir a cada parte lo que haya reci-
bido de la otra por razón del vínculo obligacional ... : La relación se extingue como si
nunca hubiese tenido existencia, sin perjuicio, del respeto a los derechos de terceros
adquirentes de buena fé. La resolución del contrato supone la extinción de la
relación contraída, no sólo para el futuro, sino con carácter retroactivo, con la
consecuencia de reintegrarse cada contratante sus prestaciónes por razón del
negocio, como sucede en los casos de nulidad y rescisión y en la condición
resolutoria expresa del Art. 1123 Cc.
Es un supuesto más de ejecución específica o in natura que conforme a las
reglas generales, en caso de resultar imposible, se verá sustituída por la consiguien-
te reparación pecuniaria.
Conviene NO CONFUNDIR esta reparación sustitutoria con la aneja prestación
indemnizatoria, haya sido ésta contemplada o nó por las partes de forma expresa,
mediante la incorporación de una cláusula penal.

10
La extinción de las obligaciones (I)

10.1. LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

El Cc destina un precepto, el 1156, a disciplinar las causas de extinción de las
obligaciones. Entre las características del art. 1156 se destaca que las causas de
extinción que en él se contemplan se caracterizan por ser generales y operar ipso

61
iure : Modos extintivos aplicables a todo tipo de obligaciones y que, salvo que medie
contienda judicial entre las partes, no se precisa declaración judicial de extinción ...

10.2.PÉRDIDA DE LA COSA O IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA O SUBSIGUIENTE

DE LA PRESTACIÓN : CONCEPTO, REQUISITOS Y DIFERENTES SUPUES-
TOS DE IMPOSIBILIDAD.
El art. 1156 Cc establece como causa de extinción de las obligaciones la pérdida
de la cosa debida y desarrolla la referida causa en los arts. 1182 a 1186.
El Cc conceptúa la pérdida de la cosa debida como modo extintivo de las obliga-
ciones. Sin embargo, la pérdida (entendida como el perecimiento, el quedar fuera del
comercio o la desaparición cuando se ignora su existencia o no se puede recobrar)
provoca simismo la eliminación de la relación obligatoria como cauce de cooperación
entre las partes.

Requisitos :
-- Imposibilidad de la prestación :
Consista en un dar, hacer o no hacer, ha de resultar sobrevenida para provocar la
extinción de la relación obligatoria. Asimismo, la imposibilidad debe reputarse origi-
naria, y por ende, el negocio jurídico, fuente de las obligaciones, nulo, si la situación
causante o motivadora de la imposibilidad existía ya en el momento de constitución
de la relación.

-- La imposibilidad sobrevenida ha de ser ajena al deudor :

Que no medie culpa del deudor, ya que si existe dolo o culpa de éste, no se observa
la diligencia debida en la conservación de lacosa y ésta se pierde.
-- El tercer requisito exigido para que el deudor quede liberado por imposibilidad
sobrevenida, sea física o legal, es que ésta resulte absoluta y objetiva : Que a cualquier
deudor, en esa situación, le devendría imposible su cumplimiento.
-- La liberación del deudor tendrá lugar cuendo éste no se halle en situación de
mora.

10.3. LA CONDONACIÓN O REMISIÓN DE LA DEUDA : CONCEPTO, NATURA-

LEZA Y CARACTERÍSTICAS.
En los arts. 870 y sigs, se refiere el Cc a la posibilidad de que el testador libere
de la obligación a una persona : Legado de perdón o liberación de la deuda, que en
la práctica es relativamente frecuente. Posteriormente, en el art. 1187 y sigs., regula
con cierto detalle, la condonación de la deuda, noción que se da por supuesta.
No obstante, la tradición histórica y algunos datos normativos, particularmente el
hecho de que el art.1187.2 considere aplicables los preceptos de la donación, permi-
ten afirmar que, con carácter general, CONDONAR equivale a perdonar una deuda o
renunciar a exigirla, ya se haga :

-- Mortis causa, caso en el cual se habla de legado de perdón.

-- Inter vivos : condonación o remisión, propiamente dicha.

Unilateralidad o bilateralidad de la condonación de la deuda :

La condonación de la deuda depende en exclusiva de la iniciativa del acreedor,
el cual puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor o por el contrario,
liberarlo del cumplimiento. De ahí que se afirme que la condonación es la renuncia
unilateral del acreedor al ejercicio del derecho de crédito, aun en el caso de que la
condonación de la deuda se plasme en un contrato ad hoc.
En términos generales y en la mayor parte de los supuestos prácticos, la apa-
rente unilateralidad de la condonación de la deuda es indiscutible, pues pocos serán

62
los deudores que se empecinen en afrontar el cumplimiento de la obligación dada la
actividad remisiva del acreedor.
No obstante, como eventualidad posible la resistencia del deudor a aceptar la
condonación de la deuda trae consigo que no baste la voluntad del acreedor para dar
por extinguida la relación obligatoria. Si no se puede obligar a nadie a aceptar una
donación (nolenti non fit donatio) tampoco será posible obligar al deudor a liberarse
de la obligación. Además, en la práctica, el deudor que quiera cumplir su obligación y
vea rechazada la prestación, puede llevar a cabo la consignación de la misma, extin-
guiendo la obligación por pago y nó por la condonación del acreedor.
Consecuentemente, la condonación de la deuda se caracteriza por su bilatera-
lidad, como consecuencia de limitarse el deudor a consentir la situación creada, en
vez de aceptar expresamente la condonación. La voluntad remisiva del acreedor ha
de verse acompañada de la aceptación o de la falta de oposición del deudor.

Régimen normativo básico : Límites de la condonación :

En el régimen del Cc, la condonación se configura como un acto a título gra-
tuito, sin contraprestación alguna por parte del deudor, que resulta asimilado en
buena medida a la donación propiamente dicha.
El hecho de que el art. 1187.2 establezca que toda condonación estará some-
tida a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas, acarrea la aplicación por
expresa remisión del legislador, del art. 636. Según dicha norma, nadie podrá condo-
nar más de lo que pueda dar por testamento siendo inoficiosa la condonación en
todo lo que exceda de esa medida.
El primer límite que encuentra la facultad de renunciar al derecho de
crédito, es el derecho del legitimario/s.
Por otra parte, el acreedor podrá condonar solamente los derechos que sean
renunciables sin contrariar el orden público ni perjudicar a terceros.

Clases de condonación.
El Cc no somete la condonación a especiales requisitos de forma, el acreedor
puede llevar a cabo la condonación de forma expresa o tácita. Sin embargo, el Cc
establece que la condonación expresa deberá ajustarse a las formas de la donación,
considerando además una serie de supuestos en los que debe hablarse de condona-
ción PRESUNTA :

1. Art. 1188.1 :
... La entrega del documento privado justificativo de un crédito, hecha voluntaria-
mente por el acreedor al deudor, pues dicho acto implica la renuncia de la acción que
el primero tenía contra el segundo ...
Esta presunción se ve reforzada por una 2ª regla de carácter presuntivo iuris
tantum establecida en el art. 1189 : ... Siempre que el documento privado de donde
resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo
entregó volun-tariamente, a no ser que se pruebe lo contrario ...

2. Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda ( Art. 1191), cuando la

cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor.

Atendiendo al alcance de la condonación realizada por el acreedor respecto del

montante del crédito, suele distinguirse entre condonación total o parcial.

Efectos de la condonación.
El efecto fundamental consiste en la extinción de la obligación a consecuencia
de la renuncia al ejercicio del derecho de crédito que ostentaba el acreedor.
En caso de condonación parcial, la relación obligatoria seguirá subsistiendo
con el alcance, extensión y contenido que se deriven de aquélla.

63
 En el supuesto que la relación obligatoria contenga obligaciones principales y
accesorias, el art. 1190 establece : ... La condonación de la obligación principal
extingue las accesorias mientras que la condonación de éstas dejará subsistente la
primera ... Vg : Caso de préstamo con garantía hipotecaria : La renuncia a la hipoteca
por el acreedor no conlleva la extinción del préstamo.

10.4. LA CONFUSIÓN : CONCEPTO Y FUNDAMENTO, REGLAS PARTICULARES.

Al contrario de cuanto ocurre en el caso de la condonación, el Cc expresa que
se dará la extinción de la obligación a causa de la confusión de derechos cuando se
reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y deudor.
La confusión consiste en la coincidencia de sujeto activo y pasivo de una rela-
ción obligatoria en una misma persona.
Dado que es absurdo que una persona se pague a sí misma o se autoexija el
cumplimiento de la prestación objeto de la relación obligatoria, el Código declara, ipso
iure o automáticamente, extinguida la obligación desde el momento en que acreedor
y deudor se confunden en una misma persona, dada la imposibilidad de coexistencia
en una misma persona de las cualidades opuestas de acreedor y deudor.
La coincidencia de la condición de acreedor y deudor puede deberse a circuns-
tancias muy diversas :

A/ Inter vivos :
Se da el supuesto de confusión, cuando un grupo empresarial, estructurado jurídi-
camente en una sociedad anónima adquiere una factoría del sector con quien ya
mantenía anteriormente relaciones comerciales.
También puede darse en cualquier otra relación obligatoria : Arrendatario que adeu-
da algunas rentas, por no habérsele ofrecido tanteo, ejercita posteriormente el dere-
cho de retracto y se convierte en dueño (arrendador).

B/ Mortis causa :
La sucesión hereditaria origina desde antiguo frecuentes casos de confusión, por
deber los herederos al causante o viceversa.

Régimen jurídico básico.

Los extremos fundamentales a retener en relación con el significado propio de la
confusión, son los siguientes :

1. Aun siendo una misma persona acreedor y deudor, no se dará confusión en caso
de patrimonios separados por disposición legal. De ahí que el Código establezca que
la confusión no tendrá consecuencias extintivas para la relación obligatoria, en caso
de herencia, cuando ésta haya sido aceptada a beneficio de inventario.

2. En caso de existir obligaciones accesorias, la extinción de la obligación principal

por confusión conlleva la extinción de aquéllas y no al revés (Art. 1193). Aunque el
pre-cepto citado se refiera en exclusiva a la fianza, su contenido normativo es
extensible a otros supuestos posibles.

3. En el supuesto de existir pluralidad de sujetos acreedores y/o deudores y producir-

se la confusión parcial, deberán aplicarse las reglas propias de las obligaciones
mancomunadas y solidarias, aunque inicialmente el art. 1194 pueda inducir a error o
confusión. Dicho precepto dispone que la confusión no extingue la deuda mancomu-
nada sino en la porción correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los
2 conceptos : Se refiere de forma exclusiva a las obligaciones mancomunadas y
repre-senta la aplicación concreta para la confusión de lo que con criterio general,
dispone el art. 1138 : Fragmentación o división de dicho tipo de obligaciones.

64
 Todo lo expuesto no significa que no exista una regla especial para la
regulación de la confusión en el caso de obligaciones solidarias aunque el Cc no la
recoja expresamente en la sección reguladora de la confusión de derechos. Dicha
regla es la establecida en el art. 1143, conforme al cual se produce la extinción de la
relación obligatoria en su conjunto, aunque ello no obste a las consecuentes
relaciones inter-nas entre los acreedores o deudores solidarios.

11
Extinción de las obligaciones (II)

11.1. LA COMPENSACION : CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS.

Compensar equivale a nivelar o igualar el efecto de una cosa con el efecto
opuesto de otra cosa contraria. Jurídicamente, se habla de compensar, como equi-
valente de indemnizar o resarcir el daño o los perjuicios inferidos a cualquier persona.
Propiamente hablando, en Derecho privado, el término compensación tiene una
significación bien definida como causa de extinción de las obligaciones : Total o
parcial extinción de dos deudas homogéneas cuando sus titulares sean mutua y
recíprocamente acreedor y deudor.
Vg : Estando en un bar ofrezco al camarero, a petición suya 100 ptas en mone-
da suelta (préstamo) en el entendido de que, cuando vaya a abonar la consumición
(arrendamiento de servicios) me descontará del precio la suma prestada.
Que la idea inspiradora de la compensación sea trivial no significa que se apli-
que sólo en supuestos marginales y de escasa entidad económica. En la práctica, la
compensación encuentra una amplia e importante aplicación cotidiana en todas las
relaciones comerciales y en particular en las bancarias [Cámara de compensación
bancaria].
Cuando dos personas se encuentran vinculadas por dos o más relaciones obli-
gatorias, en virtud de las cuales una resulta acreedor y deudor de la otra y viceversa,
es antieconómico realizar dos pagos. Para evitar el doble pago, se considera que, en
la cantidad o valor concurrente, quedan extinguidas las obligaciones susceptibles de
ser exigidas por el respectivo acreedor.
La doctrina y la jurisprudencia han descrito en reiteradas ocasiones, la com-
pensación como pago abreviado, aunque es claro que en los supuestos de compen-
sación no hay pago propiamente, sino todo lo contrario : Exclusión del pago una vez
que se dan los requisitos propios de la compensación.
Junto a la evitación del doble pago, la compensación desempeña también una
cierta función de garantía para los titulares de créditos y deudas recíprocas, pues
excluye que uno de los sujetos, por ser más diligente y consciente de sus propias
obligaciones lleve a cabo la prestación debida y posteriormente resulte que el otro
desatienda el derecho de crédito del primero.
Conforme a los arts. 1156, 1202 y 1195 del Cc, la compensación extingue las
dos deudas u obligaciones cuando dos personas por derecho propio, sean recípro-
camente acreedoras y deudoras la una de la otra.

Requisitos de la compensación :
Art. 1196 Cc :
1. Que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor prin-
cipal del otro.
Necesaria reciprocidad entre una y otra persona en las posiciones de acreedor y
deudor.
Requiere el precepto que ambas posiciones se asuman por derecho propio o prin-
cipalmente. Así pretende el Cc excluir la posibilidad de compensación en los casos de
deudores subsidiarios o en supuestos de representación.

65
2. Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero o siendo fungibles las
cosas debidas, sean de la misma especie y de la misma calidad si ésta se hubiere
designado.
La exigencia de homogeneidad de las prestaciones es obvia : Consecuencia del
carácter automático de la compensación.

3. Que las 2 deudas estén vencidas.

4. Que sean líquidas y exigibles.
5. Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras
personas y notificada oportunamente al deudor.

Dándose tales requisitos, la compensación operará respecto de cualesquiera

tipo de obligaciones, aunque en la práctica, la compensación es un campo abonado
para las obligaciones pecuniarias y relativamente inadecuado para las restantes.
Cabe incluso la compensación en el caso de que las deudas sean pagaderas en
diferentes lugares. De hecho, en ese supuesto, pueden originarse para cualquiera de
las partes interesadas, gastos complementarios, para los que dispone el art. 1199 Cc,
que será necesario indemnizar los gastos de transporte o cambio al lugar de pago,
establecido en la relación obligatoria.
Excepcionalmente, el Cc considera vetada la compensación en 2 supuestos
concretos, recogidos en el art. 1200 :

-- Cuando alguna de las deudas provenga de depósito ó de las obligaciones del

depo-sitario o comodatario.

-- En el caso de la obligación de alimentos a título gratuito.

Efectos de la compensación.
El único efecto de la compensación es la extinción ó liquidación de las deudas
recíprocamente homogéneas.
Art. 1202 Cc : Dicho efecto tiene lugar ... en la cantidad concurrente, aunque no
tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores ...
La cantidad concurrente es el montante mínimo de cosas fungibles homogé-
neas o de cifra dineraria de las deudas. Por ello puede haber compensación total (en
los supuestos, en la práctica excepcionales, en que las cantidades coincidan exacta-
mente) o parcial (en los casos de cantidades desiguales, en que sólo se extinga el
crédito menor hasta donde ambos concurran y subsista el mayor por la diferencia
resultante).
Del inciso final del art. 1202 y ante la posible ignorancia de los sujetos de la
obligación, del acaecimiento del efecto extintivo de la compensación, doctrina y juris-
prudencia deducen el carácter automático de la compensación, en el sentido de que
dándose las circunstancias exigidas por el art. 1196, la extinción (total o parcial) de
las obligaciones tiene lugar de forma inmediata, ipso iure o por ministerio de la ley,
con independencia de la voluntad de los sujetos de las obligaciones.
La compensación tiene eficacia retroactiva y antes o después, ha de conside-
rarse el momento temporal en que se producen los requisitos exigidos (art. 1196) y la
extinción ope legis de las obligaciones contrarias.

Aplicación de las reglas de imputación del pago.

Ratio legis del art. 1201 : ... Si una persona tuviere contra sí, varias deudas
compensables, se observará en el orden de la compensación lo dispuesto respecto a
la imputación de pago ...
Los arts. 1172 y sigs, desempeñan la función de saber a cual de varias deudas
ha de imputarse la compensación automáticamente producida. En términos genera-
les, la aplicación de las normas sobre imputación del pago encuentra fundamento en

66
la relativa asimilación entre el pago propiamente dicho y el fenómeno de la compen-
sación.

La pretendida compensación voluntaria o convencional y la compensación

judicial.
La compensación vista hasta ahora es posiblemente la única y verdadera com-
pensación en nuestro sistema patrimonial y podría ser calificada como compensación
legal.

La compensación voluntaria o convencional.

Se habla de compensación voluntaria o convencional cuando tiene lugar la
extinción de dos obligaciones recíprocas a consecuencia del acuerdo de las partes,
pese a que no se den los requisitos exigidos por el art. 1196 (por faltar la nota de
homogeneidad de las prestaciones).
Con carácter general, la mayor parte de tales supuestos no constituyen propia
mente una compensación, sino verdaderos contratos que tienen por objeto el no
exigirse (obligación de no hacer) las respectivas prestaciones. No obstante, la prima-
cía de la autonomía privada autoriza y legitima tales pactos que, en algún caso, han
sido considerados incluso por la jurisprudencia.

La compensación judicial .
Admitida actualmente por nuestro TS, es la establecida por una sentencia que
completa los requisitos que sin ella no se daban para que entrase en juego la legal,
habiéndose solicitado por la parte.
Características principales de tal forma de compensación :
-- Establecida por sentencia.
-- Completar los requisitos legales.
-- Carece de efectos retroactivos.
La llamada compensación judicial es una mera manifestación o constatación de
haberse producido los elementos requeridos por la idea legal de la compensación.

11.2. LA NOVACIÓN : NOVACIÓN EXTINTIVA Y NOVACIÓN MERAMENTE MODI-

FICATIVA.
La idea de novación sugiere inicial y aproximativamente la renovación o modifi-
cación de algo.
El Cc contempla la figura de la novación en un doble concepto :

-- La novación de una obligación conlleva necesariamente la extinción de esta última,

generándose una obligación nueva : Novación EXTINTIVA.
Art. 1156 : ... Las obligaciones se extinguen por la novación ...
Art. 1207 : Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la novación

-- En otros arts., por el contrario, el Cc parece estar presidido por la idea de que la
alteración de la obligación preexistente o primitiva no supone necesariamente su
extinción, sino que sólo acarreará su modificación : La alteración de los elementos y
circunstancias de la obligación no conlleva obligatoriamente, su extinción : Novación
MODIFICATIVA.

11.3. LA NOVACIÓN EXTINTIVA : CONCEPTO, FUNCIÓN, RÉGIMEN JURÍDICO Y

CLASES.

67
 En Derecho Romano la novación tenía necesariamente carácter extintivo, en
atención a la rigidez y el formulismo de dicho sistema jurídico. Andando el tiempo, la
superación de tales características y el incremento y generalización de las relaciones
comerciales, trajeron consigo la necesidad de un esquema conceptual más flexible y
operativo (la llamada novación modificativa).
Desde el momento en que se admite la posibilidad de modificar elementos o
circunstancias (subjetivos y objetivos) de la obligación preexistente, sin que dicha
alteración implique la extinción de la obligación primitiva, la novación extintiva ha ido
perdiendo peso en los textos legales y en la práctica jurídica.

Alcance de la novación extintiva .

La novación extintiva puede recaer sobre aspectos subjetivos u objetivos de la
relación obligatoria. Se habla de novación SUBJETIVA cuando se produce la sustitu-
ción del acreedor o del deudor por otra persona diferente con intención claramente
novatoria : Extinguiendo la relación obligatoria primitiva u originaria.
La novación subjetiva de carácter extintivo encuentra escasa aplicación práctica
en la actualidad, siendo más frecuente acudir a los esquemas propios de la denomi-
nada novación modificativa : Cesión de créditos y trasmisión de deudas.
Por otra parte, la novación OBJETIVA puede afectar tanto al propio objeto de la
relación obligatoria cuanto a los demás aspectos de la misma que no incidan sobre
las personas de acreedor y deudor. El art. 1203.1 afirma que se lleva a cabo variando
su objeto o sus condiciones principales ...

Requisitos de la novación extintiva .

Para que tenga lugar un supuesto de novación extintiva, se requiere :

1. Que la voluntad o intención novatoria de los sujetos de la obligación (el animus

novandi) no deje lugar a dudas.
Dicho requisito lo formula el art. 1204 Cc : ... Para que una obligación quede extin-
guida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que
la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles ...
Conforme a dicho precepto, la voluntad novatoria ha de ser indudable :

- Sea porque, de forma expresa, las partes dan por sentado que la obligación origi-
naria se extingue y sustituye por otra.

- Sea porque, tácitamente, se llega al mismo resultado en base a la imposibilidad

de conciliar la nueva relación obligatoria con la primitiva.

2. La voluntad novatoria ha de ser común a ambos sujetos de la obligación : La nova-

ción presupone el acuerdo y la capacidad contractual de ambos para contraer una
nueva obligación.

3. Que la obligación primitiva u originaria sea válida. De conformidad con el art. 1208
Cc : ... La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la
causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación conva-
lide los actos nulos en su origen ...

Sabiendo que el Cc es un tanto inexacto al hablar de nulidad y anulabilidad y

que las causas de anulabilidad son disponibles para los perjudicados por ellas, el
mandato del art. 1208 establece la nulidad de la novación de la obligación nula,
mientras que permite novar las obligaciones procedentes de contratos anulables.

Efectos de la novación extintiva .

68
 El efecto o consecuencia fundamental de la novación radica en la extinción de
la obligación primitiva u originaria. En el caso de que ésta sea una obligación com-
puesta de prestaciones principales y accesorias, la extinción de la obligación princi-
pal acarreará automáticamente la desaparición de las obligaciones accesorias que se
asentaban en ella.
Ello es innegable en las relaciones inter partes, entre los sujetos de la obliga-
ción. No obstante, en caso de haber algún tercero implicado en la relación obliga-
toria objeto de novación a causa de haber asumido alguna obligación accesoria, el
efecto extintivo de la obligación principal no conlleva necesariamente la extinción de
la accesoria.
El art. 1207.2 Cc : ... Podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto
aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento ...
En caso de estar un tercero vinculado por una obligación accesoria y
llevarse a cabo la novación de la obligación principal, la accesoria :

-- Subsistirá, si su pervivencia aprovecha o beneficia al tercero.

-- Se entenderá extinguida si resulta perjudicial para el tercero

11.4. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

Mutuo disenso : Concepto, requisitos y efectos.
El Cc no incluye el mutuo disenso en el art. 1156 al enumerar las causas de
extinción de las obligaciones. Cabe señalar, sin embargo, que dicho artículo es
incompleto, ya que tanto el mutuo disenso como el desistimiento unilateral deben
considerarse causas extintivas de las obligaciones.
El mutuo disenso es el acuerdo de voluntades (negocio jurídico bilateral o
plurilateral) que llevan a cabo las partes implicadas en una relación jurídica previa,
dirigido a dejar sin efecto globalmente dicha relación obligatoria.
Dado que el mutuo disenso es un contrato extintivo que tiene como objeto una
relación jurídica previa, debe reunir los requisitos de todo contrato (consentimiento,
objeto, causa y forma), relacionándolos con el contrato que trata de extinguir en
cuanto a los requisitos de forma y de legitimación que puedan derivarse de o estable-
cerse en el contrato previo.
Los efectos del mutuo disenso son la extinción de las obligaciones asumidas
por las partes en el contrato objeto del mutuo disenso y que todavía no hayan cumpli-
do, y el retorno a la situación inicial si alguna de las prestaciones ya se ha cumplido.

La denuncia por voluntad unilateral.

Es una declaración de voluntad recepticia mediante la cual una de las partes da
por extinguida la relación obligatoria de la que formaba parte.
En el supuesto de que la relación sea plurilateral, el desestimiento de una de
las partes puede extinguir sólo el vínculo que une al denunciante con los demás o
provocar la extinción de toda la relación. El Cc no incluye esta forma de extinción
entre los supuestos del art. 1156, no obstante la recoge en sede de contratos ...
La ley puede permitir la denuncia unilateral de un contrato, ya sea libremente
(art. 1733 Cc) o condicionada a determinados requisitos (art. 1749 Cc), aunque no se
exija una causa especial, es posible que cuando ésta no exista, los efectos de la
denuncia sean diferentes. También puede suceder que la posibilidad de desesti-
miento se derive de las facultades que se hayan concedido en el negocio constitutivo
de la obligación.

12
La modificación de las obligaciones

69
 El Derecho objetivo ha ido admitiendo progresivamente la posibilidad de intro-
ducir alteraciones y modificaciones en la relación obligatoria sin que ello presuponga
la extinción de la misma y su sustitución por una nueva obligación.
Son de gran importancia, tanto en la teoría como en la práctica, los supuestos
de modificación subjetiva (cambio de acreedor o de deudor) en la relación obligatoria.
A las restantes modificaciones, por exclusión, se las denominará modificaciones
objetivas, las cuales pueden afectar tanto a aspectos circunstanciales como al objeto
de la obligación. Este tipo de modificaciones no suelen presentar problemas prácticos
importantes, ya que requieren el consentimiento de los sujetos de la obligación (requi-
sito de la exactitud de la prestación).

12.1. MODIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Y NOVACIÓN MODIFICATIVA O

IMPROPIA.
Se llama modificación de la relación obligatoria al cambio o alteración de
algunos de sus elementos estructurales que permita la subsistencia de la misma
relación : Tras la alteración nos hallamos ante la misma obligación, pero modificada.
La modificación puede consistir en :
a) Cambio de alguno de los sujetos,
b) Cambio del objeto o de sus circunstancias (determinaciones accesorias de la
voluntad, tiempo y lugar de cumplimiento, etc.
c) Cambio de la causa.

Ni siquiera teóricamente puede admitirse la modificación consistente en el cam-

bio del vínculo, pues el nuevo determinaría una nueva obligación : un nuevo vínculo
obligatorio.

12.2. LOS DIFERENTES TIPOS DE MODIFICACIONES : LAS MODIFICACIONES

DE CARÁCTER NO SUBJETIVO.
La novación se diversifica según el elemento afectado de aliquid novi y así, cabe
la novación subjetiva (por cambio de acreedor o de deudor) y novación objetiva (inter
easdem personas).
Las más frecuentes alteraciones objetivas son :

- Cambio total de la prestación :

La sustitución de una prestación por otra, produce novación, aunque la voluntad de
las partes estuviese dirigida a la mera modificación. Así lo reconoce el TS en su
construcción "novación modificativa", fundando algunas de sus sentencias al respec-
to, en la regla de la incompatibilidad.

- Variación de las condiciones principales :

Por condición ha de entenderse cualquier estipulación de importancia decisiva. Así,
se consideran "condiciones" las determinaciones accesorias de la voluntad : Adición,
supresión, modificación de condición, término o modo; las relaciones accesorias de
garantía (prenda, hipoteca o fianza) o las estipulaciones complementarias (cláusula
penal, pacto de retroventa ) y las circunstancias del cumplimiento (lugar y modo del
pago), etc.

La PRINCIPALIDAD es la característica de la novación, así como la ACCESORIEDAD

la de la modificación.
Todo lo expuesto constituye un límite a la autonomía privada en la configuración
de la modificación objetiva, como simple alteración del vínculo obligacional existente.
Presupone la expresión de la voluntad de las partes, aunque éstas declaren que sólo
modifican, que no extinguen la obligación anterior, si lo alterado es todo el objeto o
sus condiciones principales, hay novación.

70
12.3. LOS CAMBIOS DE ACREEDOR : TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS.
La modificación subjetiva puede quedar referida al :

A/ Cambio de deudor o trasmisión de deuda, ya que el deudor ocupa el lado pasivo

de la relación obligatoria.

B/ Cambio de acreedor o trasmisión del crédito.

La trasmisión de deuda o sustitución del deudor es admitida por el Derecho

actual con mayores recelos que la trasmisión del crédito, ya que el interés del acree-
dor podría verse dañado si el cambio del deudor se pudiese realizar sin el consenti-
miento de aquél.
La trasmisión del crédito, por el contrario, puede llevarse a cabo sin necesidad
de contar con el consentimiento del deudor (porque éste habrá de cumplir cuanto
debe, sea quien sea el acreedor) en cualquiera de sus formas : Cesión o subrogación
en el crédito.

12.4. LA CESIÓN DE CRÉDITOS Y LA SUBROGACIÓN EN EL CRÉDITO.

La cesión del crédito como facultad del acreedor :
En el moderno Derecho privado, la trasmisión del crédito, de la titularidad activa
de la relación obligatoria, tiene una extraordinaria importancia práctica. Dicha trasmi-
sibilidad constituye un principio fundamental del derecho patrimonial.
Art. 1112 ... Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son tras-
misibles con sujeción a las Leyes, sino se hubiese pactado lo contrario ...
La cesión del crédito es una facultad del acreedor que éste puede ejercitar por
sí mismo y por propia iniciativa con independencia de la voluntad del deudor.
Nuestro Código Civil contempla la cesión o trasmisión de créditos como un capí-
tulo más del contrato de compraventa (Art.1526 y sigs), aunque puede encontrarse
su causa tanto en una compraventa como en los actos de liberalidad típicos y con
fines solutorios (pago de una obligación preexistente).

Créditos intrasmisibles.
La regla general de trasmisibilidad del crédito tiene excepciones en algunos
supuestos :

-- Art. 1.112 Cc : Regla de carácter dispositivo, por lo que puede ser derogada por las
partes, ya que su propio tenor liberal prevé que la trasmisibilidad puede excluirse si
se hubiese pactado lo contrario.

-- De forma general y por principio, son intrasmisibles los derechos personalísimos

derivados de una relación obligatoria cualquiera (precisamente por que ésta se esta-
bleció con particular atención a los sujetos de la misma : derecho de alimentos,
derecho a cobrar pensión de viudedad, etc).

-- Particularmente, no pueden cederse créditos a ciertas categorías de personas que

tengan especial relación con el eventual cedente o ciertas funciones públicas en rela-
ción con el crédito de que se trate.

Régimen normativo de la cesión del crédito.

71
 La sustitución del acreedor originario (cedente) por el nuevo acreedor (cesiona-
rio) y la permanencia del mismo deudor (deudor cedido), plantea una serie de cues-
tiones :

-- Relación entre cedente y cesionario.

Salvo en los supuestos excepcionales de intrasmisibilidad, el acreedor puede libre-
mente disponer de su derecho en favor del cesionario (a título de compraventa,
donación, pago por cesión ). La validez de la cesión depende únicamente de que
cedente y cesionario lleven a cabo un negocio cualquiera.
En general, el contrato o negocio de cesión puede realizarse eficazmente confor-
me al principio de libertad de forma contractual, no obstante dicha regla encuentra
numerosas excepciones prácticas. Art. 1280.6 : ... Deberán constar en documento
público... la cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en
escritura pública ...

Conocimiento de la cesión por el deudor : Relación entre deudor y

cesionario.
Aunque la cesión del crédito sea válida y eficaz por el mero consentimiento entre
cedente y cesionario, el deudor no se considerará vinculado al último mas que
cuando tenga conocimiento de la cesión del crédito.
Art. 1527 ... El deudor que, antes de tener conocimiento de la cesión, satisfaga
al acreedor (cedente), quedará libre de la obligación ...
Dicha regla no supone que la perfección del negocio de cesión requiera la noti-
ficación al deudor ni que ésta haya de considerarse un elemento necesario. La ratio
legis del art. 1527 no consiste en establecer los requisitos de la cesión válida sino en
regular el carácter liberatorio del pago realizado por el deudor al acreedor cedente en
el caso de que aquél desconozca la cesión ya realizada. En tal sentido, el art. 1527
constituye una manifestación concreta del pago al acreedor aparente. La STS de 11-
1-1983 resalta que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento
previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro
alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo
desde aquel momento el hecho a favor del cedente.
En la práctica, al cesionario le conviene poner en conocimiento del deudor la
cesión realizada a la mayor brevedad posible si no de forma instantánea. Lo más fre-
cuente es documentar la cesión (ya privada, ya públicamente) con intervención del
deudor, el cual, en adelante, queda vinculado en exclusiva con el cesionario, evitán-
dose el eventual pago indebido al acreedor cedente.
Además, al cesionario le interesa que el deudor, una vez conocida, acepte la
cesión, ya que el mero conocimiento de la misma no excluye que el deudor pueda
oponer al cesionario, llegado el momento del cumplimiento, la compensación que le
correspondería contra el cedente. Conforme al art. 1198, el deudor puede enfren-
tarse a la cesión en muy distinta situación, según que :

-- No la haya conocido.
El deudor podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviera
frente al cedente o acreedor primitivo, con anterioridad a la cesión e incluso de los
posteriores hasta que tuvo conocimiento de la misma.

-- La haya conocido, pero se haya opuesto a ella.

El deudor sólo podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que
tuviera frente al cedente con anterioridad al conocimiento de la cesión, siendo inopo-
nibles los posteriores.

- La haya consentido.

72
 El deudor cedido no podrá oponer al cesionario compensación de crédito alguno
que tuviera frente al cedente.

Las conclusiones dimanantes del art. 1198 (regulador en exclusiva de la com-

pensación) deben ser objeto de interpretación extensiva en relación con otras posi-
bles excepciones que el deudor cedido podría haber opuesto antes de la cesión al
acreedor cedente. También por esta línea se llega a la conclusión de que el conoci-
miento por el deudor cedido del acto o negocio de cesión es determinante respecto
de la posición a asumir por el deudor en relación con el cesionario.

La responsabilidad del cedente frente al cesionario.

El particular régimen de responsabilidad del acreedor cedente frente al cesio-
nario se establece por el Cc en los arts. 1529 y 1530, cuyo contenido es aplicable
sólo y exclusivamente a los supuestos de cesión de carácter oneroso.
En los casos de cesión gratuita, el donante cedente, aun en el caso de que el
crédito no fuera susceptible de cobro, no incurriría en responsabilidad alguna, pues el
donante no tiene por qué garantizar la "bondad del crédito" ni la solvencia del deudor,
ni siquiera la denominada veritas nominis (existencia y validez del crédito).
Para determinar la responsabilidad del cedente a título oneroso, el art. 1529
distingue entre "vendedor" de buena y mala fé. Sería cedente de mala fé, quien tras-
mite conscientemente un crédito que sabe por escrito, por ejemplo. El cedente de
mala fé responderá siempre del pago de todos los gastos que haya realizado el
cesionario y de los daños y perjuicios que la falta de cumplimiento por el deudor
(incluída su insolvencia) le haya ocasionado.
Por el contrario, el cedente de buena fé sólo responderá de la existencia y legi-
timidad del crédito al tiempo de la venta o cesión, pero nó de la solvencia del deudor.
La responsabilidad del cedente de buena fé, puede verse :

a) Atenuada : Cuando cede el crédito como dudoso o de dudoso cobro.

En este caso, no habrá de responder ni siquiera de la existencia y
legiti-
midad del crédito.

b) Agravada : Respondiendo incluso de la solvencia del deudor cuando :

-- Tal agravación de responsabilidad se haya pactado expresamente.
-- La insolvencia del deudor fuere anterior a la cesión del crédito y
pública.

Pese a la agravación de responsabilidad del cedente de buena fé, en estos

casos su responsabilidad quedará limitada al precio recibido y a los gastos realizados
por el cesionario, sin tener que responder en todo caso de los daños y perjuicios
sufridos o soportados por el cesionario, como ha de hacer el cedente de mala fé.

Efectos de la cesión.
Dado que la cesión del crédito es generalmente una simple novación modifica-
tiva de la obligación preexistente, ésta continúa subsistiendo conforme a su estado
anterior : El derecho de crédito pervive o sobrevive de forma exactamente igual a la
que tenía antes del cambio de acreedor. El cesionario se encuentra en la misma posi-
ción en que se encontraba el cedente y contará con las mismas garantías y derechos
accesorios inherentes al crédito originario.
Art. 1528 Cc : ... La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los
derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio ...
El Cc no se refiere para nada al valor o importe nominal del crédito cedido. El
cesionario puede reclamar al deudor el importe íntegro del crédito, aunque lo haya
adquirido a título oneroso por un precio menor.

73
 La cesión del contrato.
Además del crédito aisladamente considerado, la posición contractual que una
persona ocupa en un determinado contrato, también puede ser objeto de transmisión.
La cesión del contrato es sumamente frecuente en la práctica comercial actual.
Para que pueda darse la cesión del contrato, se requiere :

-- Que se trate de contratos bilaterales, cuyas recíprocas prestaciones no hayan sido

totalmente ejecutadas.

-- Que la otra parte del contrato (contratante cedido) acceda o consienta la cesión.
Exigencia lógica, aun en el caso de que no se trate de contratos que generen obliga-
ciones de hacer o personalísimas, ya que nadie está obligado a contratar con
persona diferente a aquella con quien lo hizo.

Como regla general, la cesión del contrato conlleva la liberación o desvincula-

ción del cedente, que en adelante no queda obligado respecto del contratante cedido
(la otra parte). No obstante, cabe el pacto en contrario y en la práctica, no es extraño
que, en forma subsidiaria, el cedente quede obligado durante un cierto tiempo a
responder en caso de que el cesionario incumpla las obligaciones que le incumban.

La subrogación por pago :

El pago del tercero comporta la subrogación del solvens en la posición del
acreedor. Según ello, subrogarse significa suceder a otra persona en una determi-
nada situación jurídica (o a otra cosa, en el caso de subrogación real), que en este
caso consiste en asumir la posición activa de la relación obligatoria, el derecho de
crédito.
En ciertos casos, el solvens que paga o satisface al acreedor sucede a éste
en su posición jurídica, pasando aquél a detentar la titularidad del crédito y sus
accesorios.
En nuestro sistema jurídico, la subrogación por pago encuentra su origen en el
convenio o pacto de las personas intervinientes en el pago, o por el contrario, en una
disposición legal expresa : Subrogación convencional y Subrogación legal.

Subrogación convencional.
Existe en aquellos supuestos de pago del tercero conocido por el deudor en los
que, además, el solvens y el acreedor llegan a tal acuerdo. Para que tenga lugar, se
requiere :

1. Que se establezca claramente, pues el efecto subrogatorio no puede presumirse

fuera de los casos expresamente mencionados en el Cc (Art. 1209.1).
La subrogación convencional tiene un cierto valor secundario admitiéndose sólo
porque no hacerlo sería atentatorio contra la autonomía privada y contra la admisi-
bilidad general de la cesión de créditos.

2. Que el solvens haya realizado el cumplimiento de la obligación con conocimiento

del deudor, ya que si la situación en que se encuentra el deudor no es exactamente
ésa, las consecuencias serán distintas a la subrogación convencional :

-- El pago realizado por sí mismo, no es suficiente para que se produzca el efecto

subrogatorio, pues en caso de ignorancia u oposición del deudor, no hay subro-
gación, sino derecho al reintegro o reembolso.

-- Contrariamente, en caso de que el deudor no sólo conozca, sino que además

consienta el pago del solvens, éste tendrá derecho a la subrogación legal por

74
 aplicación del art. 1210

Subrogación legal.
Los supuestos generales de subrogación legal por pago, están contemplados
en el art. 1210 Cc : ... Se presumirá que hay subrogación ...
1º Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.

2º Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa

o tácita del deudor.

3º Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los

efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda.

A lo largo del articulado del Cc existen otros supuestos concretos en los que se
prevé igualmente la subrogación legal de una persona en el lugar de otra :

-- Art. 1186 :
... Extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al acreedor
todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta...
El entendimiento correcto del precepto exige concluir que el acreedor se subroga
ope legis en la posición del deudor frente a cualquier tercero, en el caso de pereci-
miento de la cosa.

-- El art. 1210 es la norma medular que permite construir o sistematizar el significado

propio de la subrogación legal en Derecho privado español. Los supuestos contem-
plados en este precepto, constituyen supuestos de subrogación legal propiamente
dicha.
En todos los casos en que la ley presume la subrogación, es necesario, para que
no se produzca, que expresamente se haya pactado así : Cabe pacto en contrario,
pero mientras tal cosa no acaezca, el art. 1210 no presume una voluntad favorable al
efecto subrogatorio, sino que lo impone.

A/ Pago al acreedor preferente :

El que un acreedor pague a otro acreedor preferente tiene una clara extracción
hipotecaria en los precedentes del Cc, ya que está pensado directamente para
aquellos supuestos en que el segundo o sucesivo acreedor hipotecario satisfaga el
crédito del titular de la primera hipoteca, en evitación de la ejecución de ésta y de que
el bien salga a subasta. No obstante, conforme a los términos literales de la norma,
será preferente cualquier acreedor que, en relación con el acreedor-solvens tenga
derecho a anteponerse en el cobro. Este último persigue el designio práctico de
eliminar dicha preferencia, colocándose en el lugar ocupado por el acreedor-
accipiens.

B/ Pago del tercero con aprobación del deudor :

El 1210.2 caracteriza al solvens como un tercero no interesado en la obligación.
Solvens es un sujeto extraño a la relación obligatoria, un tercero, en el sentido de ser
alguien que interviene sólo en el momento solutorio.
El efecto subrogatorio es una consecuencia en este caso de la existencia del otro
requisito exigido por el 1210.2 : La aprobación expresa o tácita del deudor. Exigencia
que es fácilmente inteligible y razonable.

C/ Pago del "interesado" en el cumplimiento :

El art. 1210.3 implica que tener interés en el cumplimiento de la obligación, supone
estar implicado en el mismo aun siendo una persona distinta al deudor propiamente
dicho. Así, supondría otorgar la subrogación a quien siendo codeudor o fiador del
deudor principal lleva a cabo el cumplimiento de la obligación, tesis avalada por los
precedentes del precepto.

75
 Tanto en el caso de fianza solidaria como en el caso de codeudores solidarios, la
cuestión se complica pues el régimen propio de las obligaciones solidarias excluye
una verdadera subrogación en el crédito atendido o satisfecho por uno de tales
codeudores.

El caso particular del art. 1.211.

Un supuesto particular y claramente excepcional de subrogación se contempla
en el art. 1211 ... El deudor podrá hacer la subrogación sin consentimiento del
acreedor, cuando para pagar la deuda, haya tomado prestado el dinero por escritura
pública, haciendo constar su propósito en ella, y expresando en la carta de pago, la
procedencia de la cantidad pagada ... Según él, cuando un deudor consigue un
préstamo para atender una obligación preexistente y lleva a cabo el pago de ella, una
vez cumplidos los requisitos formales expresados en la norma, el nuevo prestamista
se subroga en la posición que ocupaba el acreedor originario o antiguo prestamista.
Basta para ello la voluntad del deudor.
La regla era una opción de política económica que pasó a formar parte del
Código Civil francés y de ahí al español.
El carácter excepcional de la regla y su extravagante origen hacen que se limi-
te a señalar tales circunstancias y a discutir si debe configurarse como un supuesto
de subrogación legal o convencional.

Efectos del pago con subrogación.

Las consecuencias inherentes a la subrogación, en cualquiera de sus modali-
dades, son las mismas que en el caso de la cesión de créditos : El mantenimiento del
crédito tal y como se encontraba en el patrimonio del acreedor.
Tales efectos los explicita el art. 1212 CC : La subrogación transfiere al subro-
gado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terce-
ros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas. Los derechos o facultades de
carácter accesorio siguen la suerte del crédito.
El efecto traslativo del crédito debe suponer su transferencia al subrogado por
el mismo importe nominal que originariamente tuviera.
La íntegra trasmisión del crédito supone su previo pago total. Cabe, sin embar-
go que el acreedor haya aceptado un pago parcial que originará una subrogación
igualmente parcial. Para tales supuestos, el art. 1213 establece que el acreedor a
quien se hubiere hecho un pago parcial puede ejercitar su derecho por el resto con
preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar en virtud del pago parcial del
mismo crédito.

Delegación.
La cesión de créditos y la novación subjetiva tienen en común la presencia de
3 sujetos, con papeles distintos e intereses encontrados : Tripolaridad que contrapone
tales figuras a la habitual del contrato, que desarrolla sus efectos, comunmente entre
2 partes contratantes : Comprador-vendedor.
La doctrina ha intentado una generalización de la relación tripolar sobre la base
de una institución romana : La delegatio : Por delegación se entiende hoy aquella
combinación de obligaciones, prestaciones y causas en las que intervienen 3 partes :
Una (delegante) da orden a --> otra (delegada), de que preste o prometa algo por su
cuenta y en nombre propio, a --> un tercero, conocedor del trasfondo de la operación
(delegatario).
Se dan 3 relaciones :
-- Una entre el delegante que ordena y el delegado destinatario de la orden [relación
de cobertura].
-- Otra entre delegante y delegatario, que es quien recibirá la prestación ordenada
por aquél [relación de valuta].
-- Otra, entre el delegado que presta o promete y el delegatario que recibe.

76
 Clases :
-- Perfecta e imperfecta :
Diferencia entre aquella delegación en la que el acreedor delegatario acepta, con el
nuevo deudor, la extinción de su crédito frente al antiguo [novación, por cambio de
deudor], de aquella otra en la que persiste el crédito frente al delegante.

-- De pago y de crédito :
En la una, el delegante encarga al delegado la ejecución de una DATIO, TRADITIO o
NUMERATIO : transmisión patrimonial al delegatario y sólo cuando tiene lugar ésta, se
ha cumplido el iussus.
La otra tiene lugar mediante la asunción por el delegado frente al delegatario, de
la deuda del delegante.

-- Activa y pasiva :
La una se da cuando el acreedor delega al deudor a un tercero, para cobrar : Se
sustituye a sí mismo por otro para que reciba lo que el deudor le debe a él. La Pasiva
es cuando el deudor ordena a un tercero para que pague a su acreedor.

-- Titulada y pura :
Aquella delegación en la que las relaciones causales influyen sobre la atribución
final que se podría repetir como indebida si falla alguna de ellas. La pura es aquella
atribución que queda sustraída a la influencia de la causa : Es abstracta : Distinguir
entre supuestos en que el accipiens no esté expuesto a ninguna acción y aquéllos en
que, siendo válida la atribución, no se excluye que el atributario haya de restituir
luego su valor, por suponer para él un enriquecimiento injusto que le reclama el
empo-brecido.

Rasgos comunes :
a) Trilateralidad o tripolaridad :
3 partes con patrimonios e intereses distintos, relacionadas entre sí dos a dos,sin
perjuicio de que el acto creador de las relaciones pueda ser único en algún caso.
b) Externidad de la causa :
Justa causa de la atribución (promesa o entrega) del tradens, distinta de la que
legitima la recepción por el accipiens. Paso decisivo si se trata de juzgar si la atribu-
ción o promesa del delegado al delegatario, es debida o indebida, lícita o ilícita y
también de los efectos que la justa causa produce.

12.5. LOS CAMBIOS DE DEUDOR : LA TRANSMISIÓN DE DEUDAS.

El fenómeno contrapuesto a la trasmisión del crédito es la trasmisión de deudas
: El nuevo deudor ocupará la posición o situación detentada por el deudor primitivo.
Las modificaciones en el lado pasivo de la obligación son
extraordinariamente más complejas que la correlativa trasmisión del crédito. Además
la sustitución de un deudor por otro, no incumbe sólo a ambos, sino
fundamentalmente al acreedor.
En cualquier tipo o clase de relación obligatoria, la identidad o identificación de
la persona del deudor es de gran importancia para el acreedor, a quien no será
indiferente la capacidad de cumplimiento y la solvencia del hipotético nuevo deudor.
En materia de trasmisión de deudas, es fundamental que la sustitución del deu-
dor originario se lleve a cabo con consentimiento del acreedor, para que aquél pueda
decirse liberado del cumplimiento de la obligación. Art. 1205 Cc : ... La sustitución de
un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el consentimiento de éste,
pero nó sin el del acreedor ...

77
 El Código parte de la base de que la verdadera trasmisión de deudas (o asun-
ción de deudas) consiste en la liberación del deudor primitivo y la aparición de un
nuevo deudor.
Art. 1206.1 : ... La insolvencia del nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por
el acreedor, no hará revivir la acción de éste contra el deudor primitivo ... El caso de
verdadera asunción de deuda presupone necesariamente el cambio de deudor :
Asunción cumulativa de deuda, caracterizada como un acuerdo mediante el cual el
deudor nuevo se introduce en la obligación para colocarse junto al deudor primitivo,
en concepto de deudor solidario, sin producir efectos liberatorios para aquél. Por
tanto la aceptación por el acreedor del nuevo obligado no libera al originario y con
ello no se da lugar a la novación, sino a la subsistencia de dos obligaciones idénticas
en régimen de solidaridad, pero con una única y similar causa.
Los argumentos básicos consisten en :

-- Ninguno de los arts., del Cc impone que el cambio de deudor haya de conllevar la
novación extintiva de la relación obligatoria originaria. Si la nueva obligación no es
incompatible con la antigua, ni la incompatibilidad se ha declarado terminantemente,
hay que concluir que el cambio de deudor tiene una consecuencia meramente modi-
ficativa.

-- Prevalencia de la novación modificativa frente a la novación extintiva.

-- Abandono de los rigores formalistas propios de la tradición histórica romana y

consi-guiente primacía de la autonomía privada, cuyo ejercicio acredita en numerosas
ocasiones que la mutación de deudor acarrea una mera modificación de la
obligación, sin novación extintiva alguna.

Como consecuencia del contrato de asunción de deuda, puede resultar una

liberación del deudor antiguo (asunción liberatoria) o una vinculación de ambos deu-
dores frente al acreedor (asunción cumulativa).

Formas de trasmisión de la deuda .

Suele afirmarse por la doctrina y la jurisprudencia que el cambio de deudor
puede llevarse a cabo, mediante EXPROMISION y DELEGACION . Ambas formas son
esquemas conceptuales inspirados en el Derecho Romano, cuya conceptuación es la
siguiente :

A/ La EXPROMISION :
Consiste en un pacto o acuerdo entre el acreedor y un tercero, nuevo deudor, que
se sitúa como sujeto pasivo de la relación obligatoria, liberando de la obligación
correspondiente al deudor primitivo. Presupone por principio, el consentimiento del
acreedor, siendo en cambio intrascendente el conocimiento y aún el consentimiento
del deudor primitivo.

B/ En el supuesto de DELEGACION :
El cambio de deudor tiene lugar a consecuencia de un acuerdo entre el deudor
primitivo y el nuevo deudor, que se coloca en posición de sujeto pasivo de la relación
obligatoria, liberando de la misma al deudor originario.
Requiere de forma inexcusable el consentimiento del acreedor si bien puede pres-
tarse a posteriori, de forma expresa o tácitamente.
La STS de 10-1-1983 subraya la general admisibilidad, con carácter meramente
modificativo de la asunción de deuda, admitiendo la trasmisión personal en la deuda,
al amparo del art. 1205, ya en la forma de delegación, ya en la de expromisión, natu-
ralmente con la aceptación del acreedor.

Efectos de la asunción de deuda :

78
 Los efectos de la asunción de la deuda, dependen de la opción por la que se
pronuncien las partes de la relación obligatoria y del entendimiento que de ella haga
el intérprete.
No siendo extraños a nuestro sistema jurídico los supuestos de cambio de deu-
dor sin consecuencias extintivas de la relación jurídica preexistente, es lógico concluir
que el cambio de deudor puede plantearse como una novación modificativa.
Ello no excluye que en otros casos, el cambio del sujeto pasivo de la relación
obligatoria genere una verdadera novación : Sustitución de una obligación por otra
nueva a causa del cambio de deudor.
Aun en el caso de novación modificativa por cambio de deudor, la conserva-
ción de las garantías y obligaciones accesorias de la obligación principal originaria, no
constituye necesariamente la regla general.
Del art. 1207 cabe deducir que las garantías y accesorios de la obligación
principal se extinguirán a consecuencia del cambio de deudor, en contra de cuanto
ocurre en el supuesto de cesión de créditos : ... sólo podrán subsisitir las
obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado
su consen-timiento a la transmisión de la deuda ...

13
Las garantías del crédito

13.1. LAS GARANTÍAS EN GENERAL : SISTEMATIZACIÓN.

La noción de garantía .
La obligación es promesa de una conducta por parte del deudor que, llegado el
caso, puede cumplirse o nó : Constante posibilidad de incumplimiento en que puede
incurrir el deudor y por tanto la insatisfacción de las legítimas expectativas del acree-
dor.
Por ello, es natural que el acreedor acuda a toda suerte de procedimientos para
asegurarse, en la medida de lo posible, la satisfacción de su derecho de crédito. Esa
búsqueda, constante y reiterada, a lo largo de la historia, se ha plasmado en disposi-
ciones legales específicas que procuran estimular el cumplimiento o sancionar el
incumplimiento de la obligación.
La regla general de admisión de la autonomía privada, consagrada básicamente
en el Art. 1255 del Cc conlleva que las partes de la relación obligatoria puedan añadir
al derecho de crédito medios complementarios que aseguren el cumplimiento y/o
penalicen el incumplimiento de la correlativa deuda u obligación.
La expresión "garantías del crédito" es utilizada en un sentido muy amplio,
comprendiendo cualquier medio por el cual, el acreedor pueda asegurarse el cum-
plimiento de la obligación o agravar la responsabilidad del deudor en el supuesto de
incumplimiento. Es indiferente que los procedimientos de garantía procedan de la
voluntad o acuerdo de las partes, como de la propia ley, aunque obviamente, según
su origen, las garantías pueden clasificarse como legales, o convencionales.
La propia ley concede al acreedor la posibilidad de reclamar la intervención
judicial para que declare sus derechos y en su caso, proceda a ejecutar lo juzgado, a
través de la ejecución forzosa.
La constitución de derechos reales de garantía (prenda, hipoteca) tiene por
finalidad fundamental afectar un bien del deudor al cumplimiento de una obligación
"garantizada". Otras veces, el acreedor recurre a garantías de naturaleza personal
(fianza, aval) exigiendo al deudor que otras personas asuman, subsidiaria o solida-
riamente, la posición de deudor o a ejercitar los derechos que correspondiendo al
deudor, éste no ejercita.

Clasificación de los diversos medios de garantía :

79
 A/ Responsabilidad patrimonial universal
Medios generales de
protección, defensa Forma específica
y garantía de los B/ Ejecución forzosa
créditos Forma genérica

A/ Garantías personales : Fianza. Aval

Prenda
B/ Derechos reales de garantía
Medios específicos Hipoteca
de garantía, dirigidos C/ Otorgamiento de carácter preferente o privilegiado
al reforzamiento o a los créditos ...
aseguramiento del D/ Derecho de retención.
derecho de crédito E/ Cláusula penal o convencional.
F/ Arras
A/ Acción subrogatoria
Medios específicos de
MANTENIMIENTO de la B/ Acción directa
integridad del
patrimonio del deudor C/ Acción pauliana

13.2. EL DERECHO DE RETENCIÓN : CONCEPTO, SUPUESTOS, NATURALEZA Y

FUNCIÓN.
El derecho de retención como medio compulsorio del cumplimiento : Mecanis-
mo coactivo que trata de inducir al deudor de una obligación al cumplimiento de la
misma en favor del acreedor, quien a su vez está obligado a restituir la cosa a quien
se la entregó.
No es un derecho subjetivo autónomo, sino una facultad que se atribuye legal-
mente, en ciertos casos, al acreedor, para que conserve bajo su poder y posesión
una cosa que está obligado a restituir a quien se la entregó, sea o nó propietario,
mientras que éste no cumpla con su deuda. Facultad que es inseparable del derecho
de crédito, cuyo cumplimiento garantiza o asegura.
El derecho de retención no puede trasmitirse ni enajenarse aisladamente del
crédito que asegura. Por ello, en sí mismo considerado, no garantiza una especial
responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento, sino que consiste en una
medida disuasoria del posible o eventual incumplimiento : Mecanismo de carácter
preventivo en protección del acreedor (retentor).
Su eficacia disusoria es innegable por lo que su aplicación práctica es frecuente
y reiterada : Mientras la otra parte no cumpla con su obligación, al retentor le bastará
con rechazar la reclamación de devolución de la cosa objeto de retención, aunque
carezca de facultad alguna para proceder a la realización de los bienes (ius distra-
hendi).

Los supuestos legales de derecho de retención.

Al no regular el Cc el derecho de retención de forma sistemática, ni establecerlo
como una facultad reconocida al acreedor de la relación obligatoria, sólo queda la
forma casuística : Casos concretos y particulares :

1º La retención de la cosa mueble o inmueble por el poseedor de buena fé, en tanto

no le sean abonados los gastos necesarios, el precio de adquisición o la cantidad
prestada al trasmitente de la posesión.

80
2º La retención de la cosa usufructuada (mueble o inmueble) en favor del usufructua-
rio cuando éste haya atendido a la realización de reparaciones extraordinarias (que
en principio, son a cargo del nudo propietario).

3º El derecho de retención otorgado a quien haya ejecutado una obra en cosa

mueble mientras no le sea abonada.

4º La facultad de retener, correspondiente a mandatarios y depositarios, en tanto no

se les abone cuanto se les deba a causa del mandato o depósito.

5º El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio, extensible a la hipótesis

de que el deudor contraiga una segunda deuda antes de haber pagado la primera.

Los casos expuestos son los más claros y representativos del derecho de reten-
ción, por otorgarlo expresa y directamente la ley, sin embargo no son los únicos
posibles, remitiendo el Cc a otras disposiciones, en cuyo régimen jurídico el derecho
de retención es un componente más. En tales casos es atribuído por remisión a un
bloque o conjunto normativo en el que la facultad de retención se reconoce de forma
indiscutible.

El derecho de retención de origen convencional.

Aunque su formulación típica sea de origen legal, el derecho de retención no está
excluído del ámbito propio de la autonomía privada : Puede ser establecido por volun-
tad de los particulares, como una cláusula o estipulación concreta de un contrato.
Dicha conclusión se extrae de la regla general (Art. 1255 Cc) dada la inexistencia de
norma concreta alguna al respecto.
Por ejemplo : Siendo válida la venta con reserva de dominio, con mayor razón
habrá de admitirse que el vendedor de algo, aun trasmitiendo el dominio, puede rete-
ner la mera posesión de la cosa mientras no se le abone la totalidad del precio.

Los efectos del derecho de retención.

Resultando prácticamente imposible atribuir unos efectos generales a la facultad
de retención, la consecuencia fundamental estriba en dilatar la entrega, restitución o
devolución de la cosa mientras quien tenga derecho a reclamarla no cumpla con la
obligación que le atañe. El retentor, con carácter general, se sitúa en una postura
pasiva (procesalmente excepción), respecto de la institución frente a quien le hizo
entrega de la cosa objeto de la retención.
En opinión de la cátedra, el derecho de retención no puede ser calificado como
derecho real autónomo, ni un derecho de crédito independiente, ni como un acto jurí-
dico, sino que ha de caracterizarse como una particular situación posesoria especial-
mente protegida por el Ordenamiento jurídico. Determinar si las consecuencias de tal
situación son oponibles a terceros o nó, es cosa que requiere ser analizada caso por
caso.
En los casos de derecho de retención de origen convencional, debería negar-
se la eficacia erga omnes, salvo que, por aplicación de los principios de buena fé y de
protección de la apariencia, los terceros hayan podido conocer la existencia de la
retención.
Contrariamente, en caso de encontrar su origen en el mandato de la ley, habrá
de atenderse a la regulación específica del supuesto y a la naturaleza mobiliaria o
inmobiliaria del bien sometido a retención.Vg : Caso de concurso o quiebra del deu-
dor, el retentor no goza de preferencia alguna en relación con los demás acreedores,
pues la retención posesoria no cambia la naturaleza del crédito asegurado ni lo
convierte en preferente. Consecuentemente, el retentor sólo podrá oponerse a las
pretensiones de los demás acreedores, si goza, al mismo tiempo, de un derecho de
preferencia para el cobro.

81
 Retención y prenda.
El hecho de que el Cc utilice en ocasiones, el término retener en prenda, hace
aconsejable fijarse en la distinción entre ambas figuras :

-- El derecho real de prenda presupone la retención de la cosa pignorada y la posibili-

dad de que en caso de incumplimiento de la obligación así garantizada, el acreedor
proceda a la realización de la cosa (ius distrahendi).

-- El retentor no cuenta con esta última facultad, por lo que no puede satisfacerse
promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. Así, en caso de incum-
plimiento del deudor (generalmente, dueño de la cosa retenida) el retentor tendrá que
actuar judicialmente conforme las reglas generales de ejecución.

13.3. LA PENA CONVENCIONAL O CLAÚSULA PENAL : CONCEPTO, FUNCIÓN Y

CLASIFICACIÓN.
Uno de los aspectos más díficiles del incumplimiento de la obligación, radica en
la prueba de los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, los
contratantes suelen establecer una estipulación o cláusula que les libere de los posi-
bles daños. A supuestos de tal índole, se refiere el Art. 1152 Cc y sigs., con el nom-
bre de obligaciones con cláusula penal, estableciendo una regulación bastante com-
pleja, pues la tal cláusula penal desempeña funciones muy diversas : Triple finalidad :

-- Función liquidatoria, sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios

(Art.1152.1).

-- Misión liberatoria (Art. 1153.1).

-- Función verdaderamente penal [pena cumulativa] (Art. 1153.2).

La estipulación que tiene por objeto el establecimiento de una cláusula penal,

desempeña con carácter general, un papel garantista del cumplimiento de la
obligación. Pero dicha finalidad puede conseguirse de formas muy diversas :

La pena sustitutiva o compensatoria :

La función propia y característica de la cláusula penal estriba en ser una previ-
sión negocial sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto
de incumplimiento definitivo de la obligación : Art. 1152.1 Cc : ... En las obligaciones
con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de
intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado ...
Se habla de pena sustitutiva o compensatoria cuando las partes valoran antici-
padamente los posibles daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación
puede acarrear al acreedor Por ser una valoración anticipada, la cuantificación pre-
vista por las partes no tiene por qué guardar correlación alguna con los futuros y
eventuales daños y perjuicios, sino que se trata de considerar una cantidad de dinero
que cumpla la función propia de este tipo concreto de cláusula penal :

- Disuadir al deudor del posible incumplimiento,

- Que el acreedor, en caso de incumplimiento efectivo, se vea suficientemente resar-
cido sin tener que probar los daños sufridos (función liquidadora).

El tenor literal del art. 1152 (si otra cosa no se hubiere pactado) y su confron-
tación con el art. siguiente, manifiestan que para el legislador, la pena sustitutiva

82
constituye la regla dispositiva general en la materia, salvo pacto (y prueba del mismo
en contrario. Por ello, se habla de la presunción legal del carácter sustitutivo (de la
cláusula penal) que cede ante prueba en contrario.

La pena cumulativa :
La naturaleza sustitutiva de la cláusula penal no es la única posible, aunque
sea la más común. El propio art, 1152.1 in fine, indica expresamente que puede
pactarse otra cosa.
El art. 1153.2 evidencia, por su parte, que el acreedor podrá exigir conjunta-
mente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, siempre que esa
facultad le haya sido claramente otorgada.
Todo lo expuesto presupone que, en determinados supuestos, el acreedor, una
vez incumplida la obligación, pueda reclamar simultáneamente la pena fijada por las
partes y además, el cumplimiento de la obligación. En tales casos, se habla de pena
cumulativa, por cuanto la reclamación del acreedor acumula, adiciona o agrega la
pena y el cumplimiento (o la pena y la indemnización común, por falta de cumplimien-
to o resolución del contrato).
El Código requiere que la naturaleza cumulativa de la cláusula penal haya sido
claramente otorgada. Pese a ello, no es necesario que la pena cumulativa haya sido
objeto de contemplación expresa en el contrato o de una mención concreta en su
postulado : Puede deducirse de la propia obligación principal. En definitiva, que la
voluntad de los contratantes sobre el particular, conste de una manera inequívoca.
Pero, en caso de que no se deduzca claramente o existiendo duda al respecto, pri-
mará el carácter sustitutivo de la cláusula penal.
Un subtipo particular de la pena cumulativa es la pena moratoria, muy frecuen-
te en el tráfico cotidiano, sobre todo en los contratos de obra. La pena moratoria
suele consistir en la fijación de un tanto alzado por períodos temporales de demora
que se fija como valoración anticipada de los daños ocasionados por el retraso y que
es exigible, por principio, junto con el cumplimiento de la obligación.

La multa penitencial o multa de arrepentimiento :

El art. 1153.1 Cc : Reconoce la posibilidad de que la fijación de una pena o
multa se lleve a cabo para permitir a una de las partes desentenderse de una relación
obligatoria constituída. Lo hace de forma negativa : El deudor no podrá eximirse de
cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le
hubiese sido reservado este derecho.
La fijación de la pena en este caso, desempeña una función contraria a la fina-
lidad propia de la cláusula penal : En vez de estimular o incitar al cumplimiento de la
obligación, la multa penitencial permite al deudor liberarse de la obligación constituída
mediante el abono de la pena o multa establecida.
La multa penitencial constituye un supuesto concreto de obligación con cláu-
sula facultativa que no agrava la responsabilidad del deudor en caso de incumpli-
miento, sino que le permite dejar de cumplir la obligación principal o garantizada,
sustituyéndola por la prestación de la pena.

La moderación judicial de la pena :

La previsión convencional de la cláusula penal está referida al incumplimiento
de la obligación principal : Resulta prácticamente imposible prever todos los supues-
tos de incumplimiento.
Art. 1154 Cc : ... El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obliga-
ción principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ...
La moderación judicial sólo entrará en juego cuando las partes no hayan
previsto el supuesto de incumplimiento parcial, defectuoso o extemporáneo que,

83
realmente, haya tenido lugar, llegado el momento del cumplimiento. Pero en tal caso,
parece que el Juez queda obligado a realizar la moderación equitativa de la pena
pactada (modificará).
Por supuesto que la facultad de moderación judicial queda excluída de pleno
en los casos de incumplimiento total. La propia jurisprudencia declara la inaplicabi-
lidad del art. 1154 cuando el deudor no logre acreditar que, al menos, ha cumplido
parcial o irregularmente.

La cláusula penal como obligación accesoria y subsidiaria.

Generalmente, la cláusula penal sólo tiene sentido en cuanto garantía comple-
mentaria del cumplimiento de la obligación principal : Característica fundamental de la
cláusula penal es ser una obligación accesoria, cuya existencia y dinámica depende
de la obligación principal :

-- Su subsistencia depende de la validez de la obligación principal : La nulidad de la

obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal y nó al revés ...

-- La extinción de la obligación principal o su imposibilidad de cumplimiento por

causas no imputables al deudor, comporta igualmente la extinción de la cláusula
penal.

-- La cláusula penal seguirá la suerte del crédito o de la deuda propios de la

obligación principal en caso de novación meramente modificativa.

La cláusula penal es una obligación subsidiaria, en cuanto sólo es exigible por

el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal. Si ésta es cumplida,
la pena queda automáticamente extinguida.
Respecto de la exigibilidad de la cláusula penal, el Código Civil establece que
sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las dispo-
siciones del presente Código. Por lo común, doctrina y jurisprudencia deducen que la
pena será exigible sólo cuando el incumplimiento sea imputable al deudor, quien,
conforme a las reglas generales, no habrá de soportar en línea de máxima, los casos
fortuitos o de fuerza mayor.

13.4. LAS ARRAS O SEÑAL : ARRAS CONFIRMATORIAS Y ARRAS PENITEN-

CIALES.
Desde antiguo, la celebración de ciertos contratos, sobre todo el de compra-
venta, se ha acompañado de la entrega de una cantidad de dinero (o, raramente, de
otras cosas fungibles). Dicha entrega dineraria ha desempeñado funciones muy dis-
tintas en el entorno contractual, por lo que conviene distinguir los diversos tipos
admitidos por la legislación (muy parca en el tema), jurisprudencia (muy abundante) y
doctrina.

Arras confirmatorias.
En determinadas ocasiones, la existencia de las arras equivale a la entrega de
una cantidad de dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los
contratantes y dirigida a reforzar la existencia del contrato o a constituir un principio
de ejecución del mismo : Arras confirmatorias : Su entrega desempeña un papel
probatorio de la celebración de un determinado contrato.
Nuestro Código Civil ni las menciona siquiera, quizá porque previamente habían
sido recogidas por el Código de Comercio en relación con el contrato de compraventa
mercantil, aunque omitiendo el término arras.
Art. 343 Código de Comercio : ... Las cantidades que, por vía de señal, se
entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio
y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario ...

84
 La mera función probatoria de tales arras y la evidente circunstancia de que la
celebración del contrato en los sistemas jurídicos actuales dependa exclusivamente
del consentimiento de las partes y nó de la realización de entrega dineraria alguna,
conlleva que algunos autores duden de su calificación como arras propiamente
dichas. Lo son, sin embargo, conforme al Código de Comercio y este cuerpo legal
recoge una tradición histórica innegable considerada por nuestros codificadores
civiles. La existencia de las arras confirmatorias no altera la dinámica natural de las
relaciones contractuales. En caso de cumplimiento, operarán como cantidad a cuenta
del precio.
En caso de incumplimiento del contrato celebrado, las arras confirmatorias no
excluyen el ejercicio de la acción de cumplimiento o la resolución del contrato, por lo
que seguirán desempeñando el papel de "cantidad a cuenta", en relación, bien con el
precio establecido en el contrato, o bien con la posible indemnización de daños y
perjuicios, dimanante de su incumplimiento.
Las arras confirmatorias desempeñan una función diversa de la cláusula penal.
Esta, en su función sustitutiva, sirve como valoración anticipada de los daños causa-
dos por el incumplimiento. Las arras confirmatorias, por el contrario, no excluyen la
necesaria fijación de la indemnización, constituyendo un mero anticipo, generalmente
parcial, de ésta.

Arras penitenciales.
Consisten también en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los
contratantes, pero con la salvedad de que cualquiera de las partes contratantes
puede desistir del contrato celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado
o devolviendo el doble de las mismas el que las haya recibido. Dado que permiten a
las partes desistir del contrato, generalmente se las denomina arras de desistimiento.
Se contemplan en el art. 1454 Cc : ... Si hubiesen mediado arras o señal en el
contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a
perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas ... La ubicación del precepto
trascrito en sede de compraventa se justifica por la relativa frecuencia con que se
entregan arras al comprar algo, pero eso no significa que el contenido normativo del
susodicho artículo no sea aplicable a supuestos contractuales diversos a la compra-
venta.
Conviene advertir que las arras penitenciales no representan estímulo alguno
para el cumplimiento de la obligación, ni constituyen garantía alguna contra el incum-
plimiento, al contrario ya que pueden identificarse con el "precio" de la posibilidad de
desistimiento del contrato celebrado.

Arras penales.
Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la
entrega dineraria realizada tenga por objeto definir un quantum indemnizatorio que,
establecido para el caso de incumplimiento del contrato, retendrá quien las haya
recibido.
El Código Civil no hace alusión alguna a las mismas, pero doctrina y jurispru-
dencia consideran razonablemente que pueden nacer de la autonomía contractual.
Las arras penales son posiblemente las de mayor indefinición, pues en toda su
extensión dependen del pacto establecido por las partes : Cabe la previsión de que
en caso de incumplimiento del receptor, éste tenga que devolver lo recibido o el
duplo. Se requiere, sin embargo, que esté excluído el pacto de desistimiento, por lo
que las partes podrán reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones.
Según opinión de la cátedra, en caso de cumplimiento, las arras penales
desempeñarán idéntico papel que las confirmatorias, habiendo de considerarse como
parte del precio. Por el contrario en caso de incumplimiento, las arras entregadas
operan similarmente a la cláusula penal sustitutiva, si bien es discutible que la
cantidad entregada como arras suponga el máximo de la indemnización, por poderse

85
considerar también que dicho quantum es el mínimo de indemnización, pudiendo
reclamarse una complementaria en caso de acreditarse mayores daños.
La jurisprudencia más reciente parece dar por hecho que la fijación anticipada
del resarcimiento por incumplimiento, constituya una referencia cuantitativa precisa,
compatible en todo caso con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea
estrictamente cumplida.

Rasgos comunes y primacía de las arras confirmatorias.

El principio de autonomía privada conlleva que las partes puedan entregar
arras en un concepto o en otro (o en cualquier otra manera que puedan imaginar), y
dada la práctica ausencia de un marco normativo de carácter dispositivo que sirva de
punto de referencia, la materia de las arras aboca en un casuísmo extremo. Sin
embargo, su importancia práctica es innegable y de alguna forma se encuentran tipifi-
cadas socialmente según los modelos ya vistos, de tal manera que pueden señalarse
una serie de rasgos comunes, aplicables con carácter general y que pueden conside-
rarse requisitos necesarios de las arras como categoría genérica :

1. La dación o entrega efectiva de las cantidades en que consisten las arras.

2. La entrega de las arras debe tener lugar en el momento de celebración del

contrato.

3. Generalmente, las arras tienen siempre origen voluntario, como fruto del acuerdo
de las partes interesadas. Sin embargo otras disposiciones legales consideran las
arras como requisito inexcusable de otros contratos o negocios jurídicos, aunque utili-
cen denominaciones distintas para identificar la entrega de una determinada cantidad
dineraria.

Dejando aparte la libertad de las partes para su establecimiento y configura-

ción, los tipos de arras no tienen una importancia práctica pareja, ni son contem-
plados por la jurisprudencia de la misma forma. Las arras penales son las más raras y
escasas. Pese a que la diferencia entre arras confirmatorias y penales resulte clara
en teoría, en la realidad son frecuentes los litigios en los que se debaten cláusulas
contractuales de estilo que resultan confusas respecto a la voluntad de las partes.
Por ello, generalmente el Ts se pronuncia a favor de las arras confirmatorias, por
considerar que las penales han de ser objeto de interpretación estricta o restrictiva. El
art. 1454 Cc tiene tan claro carácter excepcional que su aplicación requiere que por
voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras.

14
Protección del crédito

14.1. LA PROTECCIÓN GENERAL DEL DERECHO DE CRÉDITO Y LAS MEDIDAS

CONSERVATIVAS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR.
El derecho de crédito atribuye a su titular, el acreedor, el poder de exigir del
deudor la observancia de un determinado comportamiento. Para que este poder sea
efectivamente tal, sin depender única y exclusivamente de la buena voluntad y
cooperación voluntarias del deudor, se hace necesario conferir al acreedor la
posibilidad real de compeler, incluso mediante el empleo de medios coercitivos, al
deudor, para que éste dé cumplida satisfacción a los intereses del acreedor. Con esa
finalidad y para evitar que la satisfacción del acreedor sea ilusoria, caso de que el
deudor sea renuente a cumplir, el Ordenamiento establece y autoriza la adopción de
medidas de protección del derecho de crédito.

86
 Estas medidas de protección pueden ser de muy diversa índole, siendo básica
la distinción que separa, por una parte, los medios generales de protección del
derecho de crédito, de las medidas específicas que en ciertos casos refuerzan esa
protección general. Y así como estas segundas pueden estar introducidas en el caso
concreto por la Ley o por la voluntad de los interesados (medidas legales y medidas
convencionales), las primeras se caracterizan porque, al ser medios generales de
protección, acompañan a todos los derechos de crédito de acuerdo con su
configuración legal : Sistema general de protección del derecho de crédito, previsto
por nuestro Ordenamiento. La norma fundamental en tal sentido se contiene en el
tenor del art. 1911 Cc, el cual dispone que ... Del cumplimiento de las obligaciones
responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros ...

14.2. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL Y SUS CARACTERES.

En el art. 1911 Cc se recoge lo que se conoce habitualmente con el nombre de
"responsabilidad patrimonial universal" : Norma de capital importancia, cuya sustancia
gira en torno a los siguientes extremos :

-- Responsabilidad general :
La norma dispone una consecuencia que puede operar en TODAS las obligaciones,
asegurando su cumplimiento.

-- Responsabilidad derivada del incumplimiento :

El art. 1911 Cc hace hincapié en que el deudor RESPONDE : El sujeto responsable
debe estar a las circunstancias, especialmente las adversas, que dimanen de los
acontecimientos cuya responsabilidad se le impute.

-- Responsabilidad personal :
Cuando se dice que es el DEUDOR quien responde, se indica el sujeto responsable y
el objeto responsable : PATRIMONIO del deudor.
Atendiendo al sujeto responsable, la responsabilidad patrimonial universal es
calificada como RESPONSABILIDAD PERSONAL, para diferenciarla de la
RESPONSABILIDAD REAL, término con el que se designan supuestos de responsabilidad
de bienes espe-cíficos, con independencia de la persona que sea su titular (como
ocurre cuando se constituyen derechos reales de garantía).

-- Responsabilidad exclusivamente patrimonial :

La responsabilidad patrimonial universal, además de personal, es PATRIMONIAL : Con
este adjetivo se designa el objeto sobre el cual recae esa responsabilidad : Patri-
monio del deudor.

-- Responsabilidad universal :
La caracterización general de la responsabilidad patrimonial universal debe concluir
subrayando la UNIVERSALIDAD de esa responsabilidad.
La universalidad sirve para precisar que es TODO el PATRIMONIO del deudor el que
potencialmente se puede encontrar afecto a hacer frente a las responsabilidades en
que incurra su titular, de una parte ; de otra, la universalidad se refiere a que
cualquier elemento del patrimonio del deudor puede ser agredido por los acreedores
en la exigencia de esa responsabilidad. Y como el patrimonio del deudor pudiera
resultar en un determinado momento insuficiente para cubrir las responsabilidades en
que aquél hubiere incurrido, el Cc previene expresamente que la responsabilidad
pese tanto sobre los bienes que actualmente tenga el deudor como sobre los bienes
que ingresen en su patrimonio en el futuro.

87
14.3. RÉGIMEN BÁSICO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL
Y SUS CARACTERES.
El deudor responde con todo su patrimonio y éste se encuentra compuesto por
todos los bienes, derechos y acciones que le correspondan. Lógicamente, al
acreedor le interesa que el patrimonio del deudor no se vea perjudicado o disminuído,
sea porque :

1. El deudor no ejercita derechos que le correspondan : Deudor inactivo : Frente a la

inactividad del deudor, el Derecho concede a los acreedores, con carácter general, la
facultad de reclamar en nombre de su deudor los bienes o derechos que éste no
llega a ejercitar. A esta facultad se la conoce con el nombre de Acción Subrogatoria,
indirecta u oblicua.
En otros casos, limitados y tasados (no con carácter general), el acreedor puede
dirigirse directamente contra el deudor de su deudor, para evitar la pasividad de este
último, ejercitando la Acción Directa.

2.Transmite a terceras personas, tanto a título gratuito como oneroso, créditos o

bienes fácilmente perseguibles por el acreedor o acreedores, con la clara intención
de burlar el correspondiente derecho de crédito : El deudor asume una conducta
activa dirigida a sustraer de la acción de los acreedores una serie de bienes o
derechos. La gravedad de tal conducta fraudulenta hace que exista un tipo de delito
denominado alzamiento de bienes, regulado por el CP, con independecnia de las
normas civiles a considerar.
La reacción contra la actividad positiva y fraudulenta se concreta en la posibilidad
de que el acreedor consiga la ineficacia de los actos fraudulentos llevados a cabo por
el deudor : Acción Revocatoria o Pauliana.

14.4. LA ACCIÓN SUBROGATORIA : CONCEPTO, REQUISITOS, EJERCICIO Y

EFECTOS.
Art. 1.111 Cc : ... Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de
que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar
todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean
inherentes a su persona ...
La acción subrogatoria constituye una facultad del acreedor, legalmente
atribuída que le permite ejercitar derechos del deudor en su propio beneficio cuando
el acree-dor no tenga otro medio de hacer efectivo su derecho de crédito.
El art. 1.111 atribuye a la acción subrogatoria un claro carácter subsidiario que la
dota de escasa operatividad en la práctica. Según el planteamiento legal, el acreedor,
antes de ejercitar la acción subrogatoria, habrá de acreditar la insuficiencia de bienes
del deudor : El acreedor debería ejercitar la acción subrogatoria tras haber "perse-
guido" (judicialmente hablando) los bienes del acreedor en un pleito anterior.
La jurisprudencia del TS ha terminado reconociendo que el acreedor puede
ejercitar la acción subrogatoria directamente contra el tercero que adeuda algo a su
deudor, acreditando en ese mismo procedimiento que el deudor no tiene otros bienes
que sean suficientes para hacer efectivo su derecho de crédito.
La acción subrogatoria no es un supuesto de subrogación, ni el acreedor que la
ejercita, actúa en nombre del deudor : El acreedor actúa en nombre propio en virtud
de la facultad que le atribuye la ley.

Derechos ejercitables por el acreedor.

El art. 1.111 exceptúa del ámbito de aplicación de la acción subrogatoria, los
derechos inherentes a la persona del deudor : El interés del acreedor radica en rein-
tegrar al patrimonio del deudor, derechos y acciones que tengan contenido patri-
monial.

88
 Tal excepción es lógica, la finalidad de conservación del patrimonio del deudor,
propia de la acción subrogatoria, no justifica atribuir al acreedor el ejercicio de
acciones personalísimas al menos, cuando éstas carecen claramente de contenido
patrimonial.

Ejercicio y efectos.
El acreedor, al ejercitar un derecho del deudor inactivo, no tiene por qué limitarse
a reclamar al tercero cuanto le debe a él el deudor, sino que reclama la totalidad del
crédito que el deudor tiene contra el tercero. Esta característica de la acción subroga-
toria, es una consecuencia de la mecánica propia de la institución : El acreedor, al
ejercitar la acción de forma satisfactoria, no puede cobrarse directamente su derecho
de crédito, sino lo obtenido mediante el ejercicio de la acción :

-- Habrá de considerarse integrado en el patrimonio del deudor,

-- Beneficiará también a todos los demás acreedores y acaso sólo a alguno/s de ellos
que ostente un derecho de crédito preferente al del acreedor litigante.

El acreedor que ejercitó la acción subrogatoria, no tiene un derecho de prefe-

rencia sobre los eventuales restantes acreedores del deudor. Las reglas de prelación
aplicables serán las generales y consecuentemente, la acción subrogatoria presenta
un escaso atractivo práctico para el acreedor.

14.5. LA ACCIÓN DIRECTA : CONCEPTO, REQUISITOS, EJERCICIO Y EFECTOS.

La falta de atractivo y funcionalidad para el acreedor de la acción subrogatoria
conlleva que, en ciertos casos, el Ordenamiento jurídico conceda al acreedor la facul-
tad de demandar o reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor de su deudor,
sin necesidad de que lo obtenido haya de pasar por el patrimonio del deudor inter-
medio. El acreedor actuante cobra directamente del deudor de su deudor : Acción
directa.
Algunos supuestos :
La Ley no atribuye la acción directa al acreedor con carácter general, sino en
supuestos concretos y excepcionales :

A/ Facultad concedida a los trabajadores o suministradores de material, en un con-

trato de obra, de dirigirse directamente contra el dueño de la obra por la cantidad que
éste adeude al contratista, quien a su vez será deudor de los trabajadores o sumi-
nistradores de material.

B/ Posibilidad de que el mandante se dirija, directamente, contra el sustituto del man-

datario.

C/ La Ley de Arrendamientos Urbanos atribuye acción directa al arrendador, para

exigir al subarrendatario "el abono directo de la renta y su participación en el precio
del subarriendo".

D/ Posibilidad de dirigirse directamente contra el asegurador, concedida a la víctima

de accidente automovilístico, en relación con el seguro obligatorio.

E/ En el ámbito del seguro obligatorio, se concede acción directa al perjudicado,por

otras disposiciones legislativas caracterizadas por configurar la responsabilidad
extracontractual como objetiva.

F/ La aprobación de la Ley de contrato de seguro, ha traído consigo la aplicación del

esquema propio de la acción directa en relación con el seguro de responsabilidad

89
civil, incluso siendo voluntario ... El perjudicado o sus herederos tendrán acción
directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de
indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en
el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a
tercero ...

Se desprende de los supuestos señalados, que la acción directa es más ven-

tajosa para el acreedor que la acción subrogatoria, sobre todo porque favorece de
forma inmediata a quien la ejercita, sin beneficiar a los restantes acreedores del deu-
dor aunque tengan créditos preferentes.

La acción revocatoria o pauliana.

Tiene por finalidad el privar de eficacia a los actos de enajenación fraudulentos
realizados por el deudor. Se la denomina pauliana por haber sido formulada inicial-
mente por el jurista romano Paulo.
Al igual que la subrogatoria, la acción revocatoria tiene carácter subsidiario y el
acreedor sólo podrá ejercitarla cuando no cuente con otro medio de satisfacer su
derecho de crédito, burlado por el acto dispositivo fraudulento del deudor.

Requisitos :
El fundamental es la actuación fraudulenta del deudor para la que se requiere
que éste haya tenido conciencia o conocimiento de que la enajenación realizada
supone un perjuicio para sus acreedores.
La prueba de la conducta fraudulenta es bastante difícil en la práctica : Cc
sienta en el art. 1297 dos presunciones al respecto, dirigidas a reforzar la posición del
acreedor :

-- Se presumen celebrados en fraude de acreedores, todos aquellos contratos en vir-

tud de los cuales, el deudor enajenare bienes a título gratuito.

-- También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por

aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia conde-
natoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes.

Efectos : La posición del tercer adquirente.

Teniendo la acción revocatoria por objeto, privar de eficacia a los actos disposi-
tivos o de enajenación del deudor tachados de fraudulentos, hay que preguntarse
qué ocurre con el tercer adquirente (quien recibe del deudor el bien, sea a título
gratuito u oneroso.
El tercero puede haber adquirido de buena fé, desconociendo la intención o el
ánimo fraudulentos del deudor, o puede haber participado en el fraude.
En este último caso, es evidente que la posición del adquirente no es digna de
protección y que la rescisión del contrato le afectará plenamente, quedando obligado
a devolver lo adquirido o a indemnizar a los acreedores. Art. 1298 Cc : ...El que
hubiese adquirido de mala fé las cosas enajenadas en fraude de acreedores deberá
indem-nizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiese
ocasionado siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas ...
En caso contrario, cuando el tercero haya adquirido de buena fé y a título
oneroso, no hay razón para preferir al acreedor frente al adquirente de buena fé. Los
preceptos citados llevan a la conclusión de que la trasmisión habida no puede ser
revocada ni rescindida. Así, la eficacia de la acción revocatoria queda limitada a la
puramente indemnizatoria y esta obligación pesará única y exclusivamente sobre el
deudor fraudulento (causante de la lesión), cuya situación patrimonial será, por
principio, cercana a la insolvencia. Deduciéndose de lo expuesto, que si el adquirente
no participó en el fraude, la operatividad de la acción revocatoria es virtualmente nula
y de ahí su escasa utilización práctica.

90
 Plazo de ejercicio.
En cuanto acción rescisoria, resulta aplicable a la pauliana lo dispuesto en el
art. 1299.1 : ... La acción para pedir la rescisión dura 4 años ...
El plazo señalado es de caducidad, comenzando a contarse desde el día de
la enajenación fraudulenta.

15
La concurrencia y prelación de créditos

15.1. LA CONCURRENCIA DE CRÉDITOS Y LA PAR CONDITIO CREDITORUM.

Aunque el Cc no lo indique expresamente, todos los acreedores del mismo deu-
dor, tienen igual derecho a ver satisfecho su crédito. A esta tendencia o igualdad de
condición de los acreedores se hace referencia tradicionalmente con la expresión par
conditio creditorum.
Conforme a tal principio, en caso de ejecución (ora singular, ora colectiva) sobre
el patrimonio del deudor, si todos los créditos no pueden ser satisfechos
íntegramente, debería realizarse un reparto proporcional entre todos ellos (concursu
partes fiunt). Con ello se consigue evitar que sólo cobren los acreedores más
avezados, o más cercanos al deudor. El fundamento de semejante paridad de
tratamiento de los diversos acreedores es fácil de explicitar : En caso de que el
patrimonio del deudor resulte insuficiente para hacer frente a sus obligaciones, es
justo que la situación de insolvencia sea compartida por todos los acreedores a
prorrata de sus respectivos créditos.
La par conditio creditorum es un principio, una regla general que choca frontal-
mente con la secular organización del Derecho patrimonial y, en particular, con la
diversificación entre los derechos reales de garantía y los simples derechos de
crédito.
El Cc dedica a tal cuestión los arts. 1921 y sigs, insitos en el título "De la
concurrencia y prelación de créditos".
"Prelación" significa antelación o preferencia de una cosa respecto de otra, y
en tales arts., el Cc realiza una ordenación de los posibles créditos concurrentes,
atendiendo al orden en que deben ser satisfechos. Art. 1921 ... Los créditos se clasi-
ficarán, para su graduación y pago, por el orden y en los términos que en este
capítulo se establecen ...

15.2. REFERENCIA A LOS MECANISMOS PROCESALES OPORTUNOS : LOS

PROCEDIMIENTOS CONCURSALES.
El Código de Comercio contiene reglas propias de prelación para su ámbito de
aplicación. En general, son paralelas a las civiles, pero no absolutamente coinci-
dentes. De otra parte, un abundante número de leyes posteriores (civiles, fiscales,
laborales, administrativas ...) han ido introduciendo cuñas en los sistemas de prela-
ción de créditos propios de los Cc y de Comercio. Vg : LPH y el Privilegio salarial.
En relación con los procedimientos concursales, la condición preferente del
crédito podrá hacerla valer el acreedor, judicialmente, tanto en un procedimiento
singular de ejecución (a través de la tercería de mejor derecho), como en los juicios
universales de concurso y quiebra.
El concurso y la quiebra son procedimientos judiciales de ejecución colectiva
que tienen por objeto la enajenación de todos los bienes del deudor insolvente, para
distribuir el producto líquido obtenido entre sus acreedores, de acuerdo con las reglas
de prelación.

91
 Sustancialmente, el concurso de acreedores (regulado por el Cc) y la quiebra
(contemplada por el CCom) son procedimientos idénticos, legalmente diversificados
por razones históricas en atención a que el deudor insolvente sea o nó comerciante :
Anteproyecto de Ley Concursal.

El beneficio de quita y espera :

El art. 1912 Cc faculta al deudor para solicitar judicialmente de sus acreedores
quita y espera de sus deudas, o cualquiera de las 2 cosas, pero no producirá efectos
jurídicos el ejercicio de este derecho sino en los casos y en la forma prevista en la
LEC.

15.3. LOS CONVENIOS EXTRAJUDICIALES DE CESIÓN DE BIENES : EL PAGO

POR CESIÓN.
Art. 1303 LEC ... En cualquier estado del juicio de concurso, después de
hecho el examen y reconocimiento de los créditos y no antes, podrán hacer los
acreedores y el concursado los convenios que estimen oportunos ...
Por la amplitud con la que se pronuncia la Ley, cabe que se convenga un quita
y espera, o cualquiera de las 2 cosas, o una cesión de bienes a los acreedores para
que los administren y enajenen, cobrándose del importe obtenido, o una combinación
de los 3 negocios jurídicos, etc.
El convenio obliga en los mismos términos vistos en el "quita y espara" : Art.
1917 Cc.
Si el deudor cumpliese el convenio quedarán extinguidas sus obligaciones en
los términos estipulados en el mismo, pero si dejare de cumplirlo en todo o en parte,
renacerá el derecho de los acreedores por las cantidades que no hubiesen percibido
de su crédito primitivo, y podrá cualquiera de ellos pedir la declaración o continuación
del concurso (art. 1910 Cc).
Art. 1920 Cc ... No mediando pacto expreso en contrario entre el deudor y los
acreedores, conservarán éstos su derecho, terminado el concurso, para cobrar, de
los bienes que el deudor pueda ulteriormente adquirir, la parte de crédito no
realizada ... Con este art. el Cc quiere significar que los procedimientos de ejecución
colectiva no suponen la derogación del art. 1911, salvo pacto expreso en contrario,
que debe darse dentro del convenio. El legislador no puede haber aludido a los
pactos parti-culares entre el deudor y cualquiera de los acreedores porque el
precepto sería inútil, dado el imperio del principio de la autonomía de la voluntad.

15.4. LOS CRÉDITOS PREFERENTES : LAS DIVERSAS CAUSAS DE PREFE-

RENCIA.
El principio de la par conditio creditorum es derogado por el legislador en bene-
ficio de los acreedores dotados de un privilegio, que es la cualidad que acompaña a
un crédito para ser pagado con preferencia a otro. Son créditos a los que se quiere
proteger por razones de política legislativa. El art. 1921 Cc dice ... Los créditos se
calificarán, para su graduación y pago, por el orden y en los términos establecidos en
este capítulo ...
Tal graduación no sólo se hace en los procedimientos colectivos de ejecución,
sino también fuera de ellos, en los procesos de ejecución contra bienes singulares
mediante el procedimiento de las tercerías de mejor derecho, regulado en la LEC.
El privilegio puede ser especial o general. Es especial cuando recae sobre bie-
nes determinados. Es general cuando recae sobre todos los bienes del deudor no
afectos a uno especial.

92
 Los privilegios tienen los siguientes caracteres :

-- Ser exclusivamente legales en su creación. Están sustraídos a la convención de las

partes, que no pueden en modo alguno crearlos.

-- Están taxativamente determinados legalmente y destinados a garantizar la satisfac-

ción de ciertos créditos por razón de su causa exclusivamente.

-- Ser de estricta interpretación.

-- Ser accesorios de un crédito, de manera que si no se transmite éste no puede cam-

biar el titular del privilegio (art. 1258).

-- Son indivisibles. La división del crédito privilegiado sobre un bien mueble no hace
divisible el privilegio. La cuestión de la indivisibilidad carece de trascendencia en los
privilegios generales, pus recaen sobre la totalidad de los bienes muebles e inmue-
bles del deudor no afectos a un privilegio especial.

El principal del crédito está amparado por el privilegio. Los intereses, como
accesorios de un crédito, deben estar protegidos por él. La opinión general es que las
costas del procedimiento para hacer efectivo el crédito contra el deudor, deben
estarlo también.

15.5. ORDEN DE PRELACIÓN Y PAGO DE LOS CRÉDITOS PREFERENTES.

Una vez enumerados los créditos que gozan de privilegio respecto de determi-
nados bienes muebles o inmuebles, y aquellos a los que se les reconoce indetermi-
nadamente sobre los bienes restantes, es preciso jerarquizar dichos privilegios y
establecer el cuadro de prioridades en el pago efectivo de los créditos. A tal efecto, el
Cc sienta unos principios generales de ordenación de los privilegios, según su clase,
cuya racionalidad sigue siendo efectiva también para los privilegios consagrados
fuera de él, y una serie de reglas particulares para dirimir la concurrencia de privi-
legios de la misma clase respecto de un bien en concreto que, sin embargo, han de
entenderse forzosamente alteradas por el tenor de las leyes especiales
sobrevenidas.

Privilegios generales :
1º : Los créditos a favor de la Provincia o del Municipio, por los impuestos de la
última anualidad vencida y no pagada.

2º : Los devengados :
a) Por gastos de justicia y administración del cincurso en interés común de los
acreedores.
b) Por los funerales del deudor, y los de su esposa e hijos bajo su patria potestad.
c) Por gastos de última enfermedad de la misma persona, causados en el último
año, contados hasta el día del fallecimiento.
d) Por los salarios y sueldos de los trabajadores por cuenta ajena y del servicio
doméstico, correspondiente al último año.
e) Por cuotas correspondientes a los regímenes obligatorios de subsidios, segu-
ros sociales y mutualismo laboral, correspondientes al último año.
f) Por anticipos hechos al deudor, para sí y su familia constituída bajo su autori-
dad, en comestibles, vestidos o calzado, en el último año.
g) Por pensiones alimenticias, durante el juicio de concurso, a no ser que se fun-
den en un título de mera liberalidad.

3º : Los créditos que sin privilegio especial, consten :

93
 a) En escritura pública.
b) Por sentencia firme, si hubiesen sido objeto de litigio.
Estos créditos tendrán preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las
fechas de las escrituras y de las sentencias.

Privilegios especiales mobiliarios :

Enumerados en el art. 1922 Cc :
1º : Los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta de
bienes muebles que estén en poder del deudor, hasta donde alcance el valor de los
mismos.

2º : Los garantizados con prenda que se haye en poder del acreedor, sobre la cosa
empeñada y hasta donde alcance la garantía.

3º : Los garantizados con fianza de efectos o valores, constituída en establecimiento

público omercantil, sobre la fianza y por el valor de los efectos de la misma.

4º : Los créditos por transporte, sobre los efectos transportados, por el precio de los
mismos, gastos y derechos de conducción y conservación, hasta la entrega y durante
30 días después de ésta.

5º : Los de hospedaje, sobre los muebles del deudor existentes en la posada.

6º : Los créditos por semillas y gastos de cultivo y recolección anticipados al deudor,

sobre los frutos de la cosecha para que sirvieron.

7º : Los créditos por alquileres y rentas de 1 año, sobre los bienes muebles del arren-
datario existentes en la finca arrendada y sobre los frutos de la misma.

Privilegios especiales inmobiliarios :

Enumerados en el art. 1923 Cc.
1º : Créditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe
de la última anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos que gravitan sobre
ellos.

2º : Créditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios de
los seguros de 2 años, y si el seguro fuese mutuo, por los 2 últimos dividendos que
se hubiesen repartido.

3º : Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro

de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la
refacción.

4º : Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud

de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre
los bienes anotadosy sólo en cuanto a créditos posteriores.

5º : Los refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles a que la refac-

ción se refiera, y sólo respecto a otros créditos distintos de los expresados anterior-
mente.

16
Los cuasicontratos y el enriquecimiento injusto

94
16.1. LA CATEGORÍA DE LOS CUASICONTRATOS.
El Derecho romano dió fuerza vinculante creadora de obligaciones a ciertos
actos que sin ser contrato ni acto ilícito comprometían y convertían en deudor a quien
los realizaba y en acreedor a otra persona, o acaso, daban nacimiento a un crédito
en favor del actuante. La tradición se ha prolongado hasta el Cc que regula detallada-
mente la gestión de asuntos ajenos sin voluntad del dueño, o el pago de una
cantidad a quien no es acreedor de ella ; en ambos casos nacen o pueden nacer
obligaciones para el vecino oficioso o para el dueño de la casa o para el que cobra, y
estas obligaciones no provienen, por lo general, de un contrato ni de un acto ilícito.
Especies como éstas son las que, desde el Derecho común, se agrupan bajo la
categoría de los cuasicontratos : Art. 1887 Cc ... Los hechos lícitos y puramente
voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una
obligación recíproca entre los interesados ...
Mientras el contrato se define por el Cc como acuerdo de voluntades, y por tanto
cualquier acuerdo influyente en la dinámica de los derechos ha de calificarse de
contrato, en cambio el cuasicontrato se describe a posteriori : Se trata de hechos que
por obligar, son cuasicontratos. Es la obligación la fuente del cuasicontrato y no el
contrato.
El cuasicontrato ni abarca todas las causas no contractuales ni delictuales de la
obligación, ni se limita a algunas que pudieran ser objeto de un tratamiento unitario
en ciertos aspectos.
Sabido es que cuando se produce la obligación no contractual ni delictual, califi-
cada como cuasicontrato, el Cc no establece para él ningún régimen genérico. De
donde el cuasicontrato, como categoría, es inútil, pues no se halla sometido ni confi-
gurado por más normas generales que los requisitos resultantes de su propia defi-
nición.
Por otro lado, una posible utilidad de la categoría del cuasicontrato, es la de
enmendar con otro, un error de la ley. El art. 1089 describe las fuentes de las obli-
gaciones estableciendo un numerus clausus : la ley, los contratos, los cuasicontratos
y los actos ilícitos. La categoría del cuasicontrato se presenta como el único medio de
hacer entrar en el campo del Derecho, a través de la interpretación cerrada del art.
1089, aquellas obligaciones que proceden, no de la ley, sino de principios generales
del Derecho y singularmente la de restituir el enriquecimiento injusto.

Clases .
Dentro de la categoría que puede denominarse de los actos vinculantes (y no
constituyen declaraciones de voluntad) las especies son tan diversas, cada una con
su disciplina, que apenas caben reglas generales aplicables a todas ellas. Incluso los
dos cuasicontratos nominados del Código tienen poco en común, mientras que
diversos actos vinculantes pueden asimilarse a uno u otro.
En términos generales, podrían dividirse los actos vinculantes en 2 clases de
situaciones :

-- Las que producen la vinculación a una conducta como si la hubiese pactado,

-- Las que producen una obligación de dar, en la cual la idea de pacto puede estar
más cercana (pago de lo indebido) o lejana (acción de in rem verso).

16.2. LA CUESTIÓN DE LOS CUASICONTRATOS ATÍPICOS.

Jurisprudencialmente se ha admitido la posibilidad de la existencia de cuasicon-
tratos que no sean los regulados como gestión de negocios sin mandato ni cobro de
lo indebido.
Teniendo en cuenta que la regulación positiva de los citados está presidida por
la idea de reparar un enriquecimiento injusto, cuando se habla de cuasicontratos
atípi-cos, lo que quiere expresarse es que hay otros supuestos en los que no
existiendo acto ilícito (art. 1902) ni contrato, se ha producido un enriquecimiento para

95
una per-sona, que debe ser reparado por no tener causa, por ser injustificado. Su
normativa será la del enriquecimiento sin causa.

16.3. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS SIN MANDATO.

La gestión de negocios, en el sentido de los arts. 1888 y sigs. del Cc, es una
situación cuasicontractual que se produce siempre que una persona toma en su
mano espontáneamente y sin obligación ni facultad específica alguna, los negocios
de otra y realiza para ella los actos que cree útiles : Actuación en interés y por cuenta
de un tercero sin haber recibido mandato suyo. De tal intervención en los asuntos de
otro nacen eventualmente obligaciones : A cargo del gestor a veces y más
comúnmente a cargo del dueño, en cuyo caso la situación se asemeja a la que
resultaría del contrato de mandato, salvo que la voluntad del dueño está ausente :
Hay cuasicontrato y nó contrato
Para el CC, es gestión de negocios el encargarse voluntariamente de la admi-
nistración de los negocios de otro sin mandato de éste, entendiéndose la palabra
negocios en su mas amplio sentido, de modo que la gestión puede consistir lo mismo
en un acto jurídico como en uno material.
Tanto en el Cc como en el Derecho romano, las obligaciones del gestor y el
dueño obedecen a presupuestos distintos, las de éste sólo surgen si la gestión ha
sido emprendida utiliter y con el ánimo de gestionar negocios ajenos, mientras que
las obligaciones del gestor nacen simplemente del hecho de haber gestionado un
asunto perteneciente a otro, aun sin los indicados requisitos.
La gestión puede consistir en un acto aislado o una serie de actos y referirse a
un asunto, objeto o servicio concreto (en todo caso no personalísimo) o a la admi-
nistración de todo un patrimonio o parte de él. La actuación del gestor no ha de ser
necesariamente como representante del dominus. Es posible, pues, una gestión no
representativa en nombre propio y por cuenta ajena, cuyas consecuencias, tratándo-
se de negocios jurídicos, habrían de ser semejantes en lo previsto por los arts. 1888 y
sigs, a las del mandato sin representación. La obligación del gestor es una obligación
real que nace ex negotio gesto fundándose, no sobre un consentimiento presunto
sino sobre el hecho mismo de gestionar negocios de otro.
Hay INMISION siempre que la gestión afecte a cualquier derecho subjetivo de
otro, aunque el acto se realice sobre cosa propia.
La actividad desarrollada por el obligado, para que haya gestión de negocios,
ha de ser gestoria : Objetivamente dirigida a la conservación o administración del
patrimonio. La destrucción de una cosa ajena, por ejemplo, no podría ser conside-
rada acto de gestión sino cuando ocurriera para conservar otras del mismo propie-
tario o poseedor. A su vez, la negotiorum gestio presupone que el actuante carezca
de mandato específico para la conducta que observa.
La inmisión ha de ser voluntaria : Consciente y querida como tal. La gestión
de un negocio ajeno en la creencia de que es propio no produciría, frente al gestor,
las mismas consecuencias, en particular, no daría lugar a otra responsabilidad ni
obliga-ciones que las derivadas de enriquecimiento o de la negligencia en averiguar
la alieni-dad del asunto.
La gestión de negocios requiere en el gestor la capacidad negocial ordinaria : La
ley lo prohíbe a los incapaces.
Completamente diversos son los requisitos que debe tener la gestión a fin de
que surjan las obligaciones del dominus :

-- No es preciso que el asunto le pertenezca objetivamente, pero sí es indispensable

que la gestión se haya emprendido con la intención de proporcionarle utilidad.

-- No basta el ánimo altruista del que emprendió la gestión sino que se requiere una
circunstancia que vincule al dominus a los resultados de la misma : Su voluntad o la
utilidad de la gestión :
- Ratificación del negocio : Produce los efectos del mandato expreso.

96
 - Aunque no se haya ratificado expresamente la gestión ajena el dueño de bienes
o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable de las obli-
gaciones contraídas en su interés e indemnizará al gestor los gastos necesarios
y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que haya podido sufrir en el desem-
peño de su cargo.
Las mismas obligaciones incumben al dueño cuando la gestión hubiera tenido
por objeto evitar algún perjuicio inminente y manifiesto, aunque de ella no resulte
provecho alguno.

Salvo supuestos excepcionales la gestión realizada mediando prohibición del

dueño, no produce responsabilidades para éste, al contrario, constituye una inmisión
intolerable.

Como obligaciones del gestor :

-- Continuar la gestión :
Conforme al art. 1888 ... El que se encarga voluntariamente de la administración de
los negocios de otro sin el mandato de éste, está obligado a continuar su gestión
hasta el término del asunto o a requerir al interesado para que le sustituya en la
gestión, si se hallase en estado de no poder hacerlo por sí ...
Nadie está obligado, salvo eventos muy excepcionales, a intervenir en asuntos
ajenos, pero si lo hace, se entiende que debe ser consecuente con su actitud inicial,
máxime cuando ésta pudo eliminar la intervención de algún otro posible gestor.

-- Responsabilidad :
Conforme al art. 1889-1 ... El gestor oficioso debe desempeñar su cargo con toda
la diligencia de un buen padre de familia e indemnizar los perjuicios que por su culpa
o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione ...

Como obligaciones del dominus .

-- Reembolso :
La principal deuda del dueño frente al gestor es el reembolso de expensas y gastos
e indemnización de perjuicios (Art. 1893). La obligación de abono de expensas cesa
en la gestión emprendida como mero acto de liberalidad.

-- Honorarios :
El gestor devengará honorarios cuando la gestión se refiera a servicios compren-
didos en su profesión y ello aunque la gestión no sea expresamente ratificada.

-- Vinculación frente a terceros :

En cuanto a los contratos celebrados por el gestor con terceros, el dueño será
responsable de las obligaciones contraídas en su interés. Si se ha obligado como tal
gestor, la ratificación del dueño o su aprovechamiento de la gestión lo liberan de toda
responsabilidad.
El Cc regula en el art. 1894 2 casos en los cuales las reglas de la gestión de
negocios ofrecen particularidades :
1. Alimentos :
... Cuando sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño,
éste tendrá derecho a reclamarlos de aquél, a no constar que los dió por oficio de
piedad y sin ánimo de reclamarlos ...

2. Gestión funeraria :
... Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de
la localidad deberán ser satisfechos, aunque el difunto no hubiere dejado bienes, por
aquellos que en vida habrían tenido la obligación de alimentarle ...

16.4. EL COBRO O PAGO DE LO INDEBIDO : SU RESTITUCIÓN.

97
 El Cc entiende que hay un cuasicontrato cuando alguien cobra algo que no le
debe el solvens y éste paga creyendo estar obligado a ello : Cuasicontrato en virtud
del cual el accipiens queda obligado a restituir, al solvens, en cuestión, lo que indebi-
damente recibió.
A la materia dedica el Cc los arts. 1895 y sigs, bajo el epígrafe del "cobro de lo
indebido". Dice "cobro" y no pago para adaptar la terminología a la definición de los
cuasicontratos dada por el art. 1887, como hechos lícitos y voluntarios de los que
resulta obligado su autor : en el caso de la solutio indebiti, el obligado no es el sol-
vens, sino el accipiens : Autor del cobro.
Art. 1895 ... Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar y que
por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla ...
La recuperación de lo pagado indebidamente, cuando el pago consistió en la
entrega de una cosa, supone, según la doctrina tradicional y la jurisprudencia, la
transmisión de la propiedad de lo indebidamente pagado, propiedad que habría
adqui-rido el accipiens en el momento de cobrar, como si el pago la trasmitiera
siempre. Pero en el Derecho español, la trasmisión de la propiedad requiere "justa
causa" y por tanto la entrega de la cosa no debida, al carecer de ella, en principio, no
trasmite el dominio.

Presupuestos de la acción de repetición.

A) El indebitum :
La repetición supone que alguien paga o da en pago con intención de cumplir una
obligación, siendo indiferente que ésta provenga de un contrato, de un hecho ilícito,
de una norma de Derecho de familia, un testamento, etc.
La doctrina distingue 2 clases de indebitum :

a' ) Es OBJETIVO .
Cuando lo que ha sido pagado no se debía, ni a aquél que cobró, ni tampoco a
tercera persona. La deuda es inexistente o nula o dependiente de una condición no
cumplida, etc.

b' ) La falta SUBJETIVA de deuda,

Supone que se paga una deuda realmente existente, pero a uno que no es
acreedor, o por quien no es verdadero deudor. El pago hecho a un no acreedor libera
al deudor cuando se paga a quien se encuentra en posesión del crédito o a un
manda-tario del acreedor no sabiendo que el mandato ha sido revocado.
Para que el pago por el no deudor dé lugar a la repetición, es preciso que no
opere la extinción de la deuda del verdadero deudor.

B) El error :
Es necesario que el pago se haya hecho por equivocación y nó por mera
liberalidad o cualquier otro concepto. Es necesario, no sólo que no exista la deuda,
sino que el pago tenga el valor de no realización de la causa solvendi, lo cual sólo
puede ocurrir si existe error. De donde el error es aquí, nó un requisito independiente,
sino una cualifi-cación del dare o facere como solvendi causa.

C) Pago de lo indebido sin error :

Cuando alguien paga lo que no debe, pero sin error, en principio, a pesar de esta
ausencia del requisito del error exigido por el art. 1895, en cuanto se prueben la
entrega y el indebitum (y no demostrada por el accipiens la presencia de otra "justa
causa" que le autorice a conservar lo recibido) : Hay obligación de restituir el lucro
injustificado.

La repetición .
a) Sujetos :

98
 Legitimado activamente para la condictio lo está el solvens, y ello hasta el punto
de que la restitución ha de hacerse al mismo que entregó la cosa o cantidad dada en
pago, aunque ésta pertenezca a otra persona distinta, sin que aun sea bastante para
eximir de dicha obligación, la devolución hecha al verdadero y legítimo dueño. Ello no
es obstáculo a la acción reivindicatoria de dicho dueño, en su caso.

b) Objeto :
La ley distingue entre el accipiens indebiti de buena o de mala fé. Esta supone,
probablemente, consciencia de dañar el derecho de otro y no entra en ella la mera
culpa del accipiens, compensada en este caso por el comportamiento de la parte
lesionada, que es quien ha iniciado la atribución patrimonial indebida, y a causa de
ello se estima también culpable. La mala fé no requiere acto alguno del accipiens y
puede existir cuando el desplazamiento patrimonial ocurre mediante hecho al que
éste no coopera.

El accipiens de buena fé :
-- Art. 1897 Cc ... El que de buena fé hubiera aceptado un pago indebido de cosa
cierta y determinada, sólo responderá de las desmejoras o pérdidas de ésta y de sus
accesiones, en cuanto por ellas se hubiere enriquecido. Si la hubiese enajenado,
restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo ...

-- Art. 1898 ... En cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebida-
mente recibió la cosa, se estará a lo dispuesto en los preceptos sobre cese de la
posesión ...
Las cosas determinadas, pues, se restituyen en el estado en que se hallen y los
riesgos son de cuenta del solvens. En cuanto a los frutos, se deben aplicar las
normas de la posesión.

El accipiens de mala fé :
-- Art. 1896 ... El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fé,
deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales o los frutos percibidos o
debidos de percibir cuando la cosa recibida los produjere. Además responderá de los
menoscabos que la cosa haya sufrido por cualquier causa y de los perjuicios que se
irrogaren al que la entregó, hasta que la recobre. No se prestará el caso fortuito
cuando hubiere podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del
que las entregó ...

c) Exención de la obligación de restituir :

Art. 1899 ... Se declara exento de la obligación de restituir al que, creyendo de
buena fé que se hacía el pago por cuenta de un crédito legítimo y subsistente,
hubiese inutilizado el título o dejado prescribir la acción o abandonado las prendas o
cancelado las garantías de su derecho. El que pagó indebidamente sólo podrá
dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores respecto de los cuales la acción
estuviese viva ...

El pago de lo indebido y los terceros.

Del hecho de haber sido regulada en el art. 1897 in fine la responsabilidad del
accipiens, para el caso de que la cosa no se halle en su poder (si la hubiese enaje-
nado, restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo).

La carga de la prueba .
En cuanto a la prueba de los diversos presupuestos de la condictio indebiti, el
art. 1900 previene que ... La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo
hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, a menos que el
demandado negare haber recibido la cosa que se le reclama. En ese caso, justificada

99
por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el
derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que
recibió ...
Con todo, conforme al art. 1901 ... Se presume que hubo error en el pago
cuan-do se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada, pero aquel a
quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad
o por otra causa justa ...

16.5. EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERE-

CHO : ANTECEDENTES, FUNDAMENTO, PRESUPUESTOS, FORMAS DE
ENRIQUECIMIENTO Y EFECTOS.
En nuestro ordenamiento se recibe, por obra de la jurisprudencia, y en calidad
de principio general del Derecho, la regla prohibitiva de enriquecerse injustamente a
costa de otro y la acción correspondiente : la condictio sine causa generalis. En el art.
1901 Cc encuentra una sólida base la acción general de enriquecimiento, por induc-
ción directa, aunque aparentemente se limita a sentar una presunción de error.
Lo característico y diferencial de la acción general de enriquecimiento es su
motivación : La falta de causa para que el accipiens pueda retener lo recibido por
obra de un desplazamiento patrimonial que empobrece a otro, y correlativamente, la
falta de una norma específica que permita exigir la restitución.
La acción de enriquecimiento es siempre personal, dirigida a la recuperación de
un valor situado sin causa en poder de un concreto sujeto y del que, igualmente sin
causa, fue privado otro sujeto : Es la identidad del valor reclamado y la falta de causa
la que pone en relación personal a ambos, creando en el uno la obligación de restituir
y en el otro la exigencia.
La regla prohibitiva del enriquecimiento sin causa no sólo se manifiesta a través
de la acción recuperatoria, sino también como un principio a tener en cuenta en la
aplicación del Derecho.
Cuando de la ambiguedad de las cláusulas de un contrato pudiera derivarse a
través de una interpretación literal un enriquecimiento sin causa, deberán aplicarse
aquellas normas legales, reguladoras de la actividad hermeneútica, adecuadas para
evitarlo, no presumiéndose los actos de liberalidad ni la renuncia de derechos.
Dado el carácter general de esta acción, que no se dirige a la tutela de un dere-
cho subjetivo concreto, reviste en ella especial trascendencia la fijación de sus requi-
sitos. Para que proceda la condictio, se requiere la adquisición de una ventaja patri-
monial por parte del demandado, que puede producirse, tanto por un aumento del
patrimonio como por una disminución del mismo, un correlativo empobrecimiento del
actor, como consecuencia de la ventaja obtenida por el demandado, existiendo una
conexión perfecta de enriquecimiento y empobrecimiento por virtud del traspaso
directo del patrimonio del actor al del demandado y una falta de causa o justificación,
lo que es compatible con la buena fé.

El enriquecimiento.
Supone el ingreso en el patrimonio de algo que aumenta su valor, como la
adquisición de una cosa o un derecho real o de crédito o la liberación de una obliga-
ción o gravamen. Igualmente la adquisición de la posesión : Si alguno se apodera de
cosa ajena o la recibe indebidamente, no adquiere la propiedad pero sí la posesión, y
el dueño de la cosa puede dirigirse contra él mediante la condictio, si le resulta más
ventajosa que la reivindicatio. La noción de enriquecimiento comprende también la
evitada disminución del patrimonio.

El empobrecimiento .
La restitución no tiene lugar, sino en cuanto el enriquecimiento se ha obtenido
a costa de otro. No es necesario que lo sea a costa del patrimonio de otro, basta que

100
la obtención de la ventaja por parte de uno haya costado algo a otro, esto es, tiene
que causarle una desventaja o ser causada por una tal desventaja.
La indemnización alcanza al punto de concurrencia del empobrecimiento y el
enriquecimiento y nó al exceso del uno sobre el otro.

Relación de causalidad entre enriquecimiento y empobrecimiento .

No basta que el demandado se enriquezca y el actor se empobrezca, además
el empobrecimiento de uno ha de ser precisamente causa del enriquecimiento del
otro : Lo único preciso es que el valor del empobrecimiento sea recognoscible en el
patrimonio al que ha sido transportado.

Falta de causa .
La condictio exige, para su éxito, la falta de causa en el desplazamiento patri-
monial y consiguiente ventaja adquirida. Falta la causa cuando el enriquecido no
puede alegar ninguna razón válida en Derecho que le exima de restituir.
No hay enriquecimiento cuando una cosa se vende por precio muy bajo, por no
ser aplicable al contrato la doctrina del precio justo, no invalidando el contrato de
compraventa el precio vil o ínfimo.
En los supuestos de buena fé del enriquecido (o de mala fé de ambos), el enri-
quecimiento del demandado sólo puede reclamarse en cuanto coincide con elempo-
brecimiento del demandante. El empobrecido no puede exigir más que la recons-
titución de su patrimonio y al patrimonio enriquecido no se le puede imponer más que
ser reconducido a su nivel inicial.
El enriquecimiento deberá persistir en el día que se interpone la demanda, de
modo que sólo cabrá reclamar el valor que sea recognoscible entonces en el patrimo-
nio al que ha sido transportado, en cualquier forma que este reconocimiento pueda
tener lugar.
Si el enriquecido lo es de mala fé, podría discutirse la aplicabilidad o nó, por
analogía, del art. 1896.
Si el enriquecido ha dispuesto gratuitamente de la cosa y la adquisición del
tercero, por alguna razón, ha quedado inatacable, la acción de restitución se dirigirá
contra el transmitente por el valor que los bienes tenían al tiempo de la enajenación.
Se da a veces el caso de que el desplazamiento que injustamente enriquece a
un patrimonio y empobrece a otro, se haya verificado a través de un sujeto inter-
medio.
Para el Derecho del Cc, la doctrina admite la acción de enriquecimiento, tanto
en favor de quien paga deuda ajena y en contra del deudor enriquecido, como en el
caso de atribución por el intermediario a un sujeto, de la cual resulta un
enriquecimiento para otro : Actio in rem verso.

17
Responsabilidad civil extracontractual (I)

17.1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL O DERECHO DE

DAÑOS.
Cuando uno mismo, sin intervención (actual o instrumental) de otro, causa daño
a sus propias pertenencias o a su persona, a nadie puede reclamar la reparación. El
problema surge cuando un sujeto sufre un daño, en sus pertenencias, en su cuerpo o
en sus sentimientos, que ha sido causado por otro. Debe reparar el causante y en
qué medida, el daño causado ?

A/ Derecho Romano :

101
 En los sistemas jurídicos primitivos era corriente que el perjuicio producido en la
persona o bienes del miembro de una familia, por la acción directa de una persona
perteneciente a otra distinta, daba lugar, cualquiera que fuese su causa, a la inimicitia
entre el autor del daño y el perjudicado, que se arreglaba prestando un resercimiento
adecuado al perjuicio : Confunde la responsabilidad penal con la civil.

B/ Derecho Común :
El problema de la responsabilidad por daños no es de los mejor tratados, acaso
porque cuando la causación del daño no constituye delito, es problemático reclamar
la reparación a un responsable con el que hay que convivir habitualmente, suponién-
dose asimismo que el sentimiento religioso lleva a considerar el daño como prueba
impuesta por la Providencia a quien lo sufre.

C/ Codigo Civil :
La norma de principio de responsabilidad por daños viene enunciada por el art.
1902 : ... El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negli-
gencia, está obligado a reparar el daño causado ...
Se enuncia de forma general, la obligación de reparar el daño causado, lo que
presupone la existencia de una norma genérica que prohíbe dañar a otro con nuestra
conducta activa o pasiva.
El sistema del Cc, de responsabilidad por culpa y nó por caso fortuito, se ajustaba
más o menos al estado de la técnica y a la mentalidad de la época, en la cual los
daños se producían comúnmente por el empleo de medios e instrumentos
dominables fácilmente por el hombre y contra cuya acción podía precaver su persona
y bienes la presunta víctima.
Estas reflexiones cobraron urgencia cuando las posibilidades de causar perjuicio
aumentaron al señorear el hombre y encauzar a su servicio fuerzas de la naturaleza
cada vez más poderosas y peligrosas.

La evolución hacia la responsabilidad objetiva ha creado en la sociedad de los

países occidentales un estado de espíritu notoriamente opuesto a aquel ambiente
medieval, de la resignación ante la desgracia a un sentimiento de pedir el resar-
cimiento del daño sufrido sea quien sea y no encontrando un sujeto culpable, que
sea el colectivo quien peche con su infortunio personal.

La responsabilidad civil y el derecho de daños.

El derecho de daños es la traducción literal de la expresión Law of torts, el cual
engloba el tratamiento general de la jurisprudencia sobre los distintos supuestos de
responsabilidad extracontractual. Hablar de ésta o de Derecho de daños, es casi lo
mismo, ya que consiste en el estudio de un subsector del Derecho privado
patrimonial en el que el nacimiento de las obligaciones se produce a consecuencia de
la realiza-ción de una serie de actuaciones u omisiones de carácter negligente que
conllevan la necesidad de reparación en favor del perjudicado.

Fundamento y sistemas de responsabilidad extracontractual.

La característica básica radica en la producción de un daño que debe ser objeto
de reparación, sin que se necesite la existencia de vínculo obligatorio o relación
jurídica alguna entre el autor del daño y la víctima del mismo : Obligación de reparar :
No surge del incumplimiento de una obligación previamente existente sino del mero
hecho de haberse producido un daño : Art. 1902 Cc.
En dicho precepto se establece un sistema de responsabilidad subjetiva, en el
que la responsabilidad civil, una vez producido el daño, se deriva directamente de la
culpa en que haya incurrido el autor de la acción u omisión : El resultado dañoso para
un tercero y la actuación u omisión culposa del agente serían presupuestos nece-
sarios e ineludibles de la generación de la responsabilidad extracontractual.

102
 Frente a dicho criterio, sentado como regla general en el Cc, otras disposicio-
nes normativas establecen un sistema de responsabilidad objetiva, en el que con
carácter general la obligación de resarcimiento se genera simplemente por la RELA-
CION de CAUSALIDAD entre la actuación, activa u omisiva, del agente y el daño produ-
cido, independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia
(culpa) del agente : Bastaría con que se produjese cualquier daño para que el
respon-sable del mismo, aun sin culpa alguna, tuviese que indemnizar a la víctima.
El sistema seguido en lo fundamental por el Código Civil español, es el de
responsabilidad subjetiva.

17.2. LOS PRESUPUESTOS DEL RÉGIMEN CODIFICADO Y LA EVOLUCIÓN DE

LA RESPONSABILIDAD CIVIL : TIPOS DE RESPONSABILIDAD.
A/ Distinción entre delito penal e ilícito civil :
Puede ocurrir que la conducta dañosa del agente se halle tipificada como delito o
falta por las leyes penales : Hechos que por su gravedad y trascendencia social afec-
tan no sólo al interés de los particulares, sino también al orden público : Su comisión
provoca una reacción del ordenamiento jurídico que lo sancionará con una concreta
pena impuesta al sujeto a quien se impute. Tal responsabilidad criminal constituye
una relación de Derecho público que excede generalmente del campo de la libre
dispo-sición de los particulares.
Por otra parte, el daño causado obliga a repararlo, tanto si se causa mediante un
delito o falta como a través de una conducta no delictiva. Cualquiera que sea su fuen-
te, la obligación de reparar es de carácter económico, de contenido pecuniario. Obli-
gación reparatoria que impone de forma genérica, desde una perspectiva civil, el art.
1089, cuando distingue entre actos y omisiones ilícitos (penalmente) y aquellos en
que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, también ilícitos, pero no
punibles.
Ambas exigencias parten de la responsabilidad : La civil de la culpa (riesgo) depen-
diendo de la presencia del daño, de modo que no existe sin él ; mientras la sanción
penal castiga una conducta torcida, cause o nó perjuicios y no suele llegar al nivel de
la culpa levísima.

B/ La dualidad de regímenes :
Nuestro ordenamiento establece un doble sistema de responsabilidad, según se
trate de hechos dañosos que constituyen falta o delito, o de los no tipificados en el
Código Penal :

a) Al primer caso atiende exclusivamente el art. 1092 Cc, con arreglo al cual las
disposiciones civiles que nazcan de las faltas o delitos, se regirán por las disposi-
ciones del Código Penal.

b) El art. 1093 Cc dispone que las obligaciones que se deriven de actos u omisiones
en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a
las disposiciones del Código Civil.

c) La evidente diferencia entre el acto ilícito penal y el civil, muy clara en el ámbito de
la sanción, no se extiende al de la reparación, en el cual la identidad es teóricamente,
total.

C/ Consecuencias de la dualidad de sistemas. La competencia.

La coexistencia de las dos normativas (delimitación de los casos en que es
aplicable cada una) y las dos jurisdicciones (cuando es competente cada una, ejerci-
cio de la acción, influencia en su caso, de los pronunciamientos de la jurisdicción
penal) plantea determinados problemas :

103
a) Conocimiento de la responsabilidad delictual por el tribunal penal : Competente el
tribunal penal, y a la vez que sanciona el delito, determinará el contenido de la
responsabilidad civil derivada del mismo o si deja el acto sin sanción, abrirá la posibi-
lidad de examen de la reparación del daño ante los tribunales civiles.

b) Conocimiento por el tribunal civil : Los tribunales de este orden conocen el tema
del resarcimiento de los daños causados por el hecho ilícito delictivo, sea cuando el
perjudicado se ha reservado la acción civil para ejercitarla ante ellos, sea en los
casos en que, por diversas causas, no se llegue a una sentencia penal de condena.

Tipos de responsabilidad .
La responsabilidad es contractual siempre que se cumplan estos 2 requisitos :

1. Que entre las partes exista un contrato o una relación contractual.

2. Que el daño sea debido a incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las obliga-

ciones derivadas del contrato.

La responsabilidad extracontractual se caracteriza por la inexistencia de rela-

ción contractual entre las partes y por el hecho de que el daño deriva de la infracción
de un deber general de la conducta que dimana del principio alterum non ledere. Se
la denomina también "responsabilidad aquiliana o delictual".
Las diferencias más notables entre uno y otro tipo, radican en su régimen jurí-
dico :

a) La responsabilidad extracontractual se encuentra regulada en los arts. 1902 a

1910 Cc. La responsabilidad contractual en los arts. 1101 a 1107.

b) Generalmente se dice que la distinción tiene importancia en materia de "carga de

la prueba". La infracción contractual se presume voluntaria y es el deudor quien ha
de probar su carácter fortuito. En cambio, en materia de responsabilidad
extracontrac- tual es el actor o perjudicado quien ha de probar la culpa del
demandado.

c) Existe una diferencia notable entre uno y otro tipo en materia de "prescripción de
acciones". Según el art. 1968.2º, el tiempo de prescripción de las acciones dirigidas a
reclamar las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia, de que se trata en el
art. 1902, es de 1 año, desde que lo supo el agraviado. En cambio, no existe ningún
precepto especial que establezca la prescripción de las acciones para reclamar una
responsabilidad contractual, por la que es de aplicación el art. 1964 y el plazo
general de 15 años en él establecido.

d) La diferencia entre uno y otro tipo de responsabilidad (contractual y extracontrac-

tual) se produce también por el hecho de que en materia contractual existe la posibi-
lidad de introducir cláusulas modificativas del régimen general, cosa que por
hipótesis no sucede en la responsabilidad extracontractual.

17.3. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD : EL ACTO ILÍCITO, EL DAÑO

Y EL NEXO CAUSAL.
El hecho imputado.
La jurisprudencia y la doctrina vienen exigiendo, para que nazca la obligación
de resarcir : Requisitos objetivos :

-- La existencia de acción u omisión determinante del evento dañoso y contraria a

derecho (antijurídica).

104
-- El propio daño, sin el cual no puede haber resarcimiento.

Los dos requisitos citados son de origen fáctico (importante a efectos del recurso
de casación).

-- Culpa o negligencia atribuible al agente (Principio general : No está obligado al

resarcimiento aquel a cuya conducta nada se le puede reprochar).

-- Relación de causalidad entre el daño y el hecho que lo causó, imputable al agente.

La acción u omisión dañosa.

La responsabilidad extracontractual presupone la existencia de una acción u
omi-sión de una persona, agente del daño, que puede consistir tanto en un acto
propia-mente dicho (consciente y voluntario), como en un hecho de carácter
absolutamente involuntario.

La ilicitud o antijuridicidad .
Para que la acción u omisión produzca la obligación de reparar el daño, es nece-
sario que sea ilícita o antijurídica : Contraria a derecho.
Es antijurídica cualquier conducta (lícita o nó) que acarree daño para tercero y
sólo dejará de serlo cuando concurra a favor del sujeto responsable, alguna de las
causas que excluyen la antijuridicidad y que exoneran al sujeto actuante :

Culpa y dolo.
La responsabilidad civil ha de fundarse en una infracción de las reglas de
conduc-ta por el agente del daño. Según el grado de intencionalidad de tal infracción
se distingue entre actuación dolosa y culposa (o negligente).
La distinción se concreta en la intención con que se realiza el acto dañoso : El
dolo presupone la de conseguir el efecto perjudicial y la culpa no.
Como no todo acto ilícito se halla tipificado como delito o falta en las leyes penales
y tampoco el carácter intencional de la infracción sirve para separar lo ilícito penal de
lo civil, sino el acto doloso (punible o nó) del culposo (punible o nó), estas antítesis,
entre lo ilícito penal y lo civil de una parte y el dolo y la culpa de otra, son las signifi-
cativas a los efectos de la responsabilidad.

El dolo.
Supone la voluntad de realizar un acto antijurídico con conocimiento de su
ilegalidad, sabiendo que puede ser dañoso a los demás, pero sin necesidad de que
el agente haya previsto o podido prever todos y cada uno de sus posibles efectos.
Por falta de intención no constituye dolo la "culpa lata" por lo que puede pac-
tarse su exoneración. Pero en el aspecto del quantum de la reparación rige la máxi-
ma culpa lata dolo aequiparatur : Una negligencia extrema acarrearía para el agente
las consecuencias del dolo.

La culpa .
Supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor, que causa el daño sin
quererlo el agente. Se define como la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, m
mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado no querido.
Las reclamaciones civiles en responsabilidad subjetiva se fundan casi siempre
en la culpa del agente, son infinitos los eventos culposos que no constituyen delito o
falta de imprudencia.

105
 Clases :
-- Consciente e inconsciente :
La primera se da cuando, aun reconociendo que la propia conducta puede conducir
a cierto resultado dañoso, el agente tiene la esperanza de que en las circunstancias
dadas no se ha de producir, mientras en la culpa inconsciente, no reconoce el agen-
te la posibilidad del resultado, que hubiera podido evitar mediante la diligencia exigi-
ble en el tráfico. No hay culpa consciente cuando el hecho se prevé por el agente en
su mera materialidad : Creyendo, con error excusable, que no es injustamente
dañoso

Previsibilidad :
Para que haya culpa es preciso que el resultado dañoso haya sido previsto
como posible o que haya tenido que ser previsto : Verosimilitud del resultado que no
puede ser tan mimia que incluso a la persona que obre conforme a sus deberes no le
hubiera hecho desistir de la acción.

El daño.
El propio art. 1902 impone este elemento de la responsabilidad
extracontractual, y reiterada jurisprudencia exige la existencia y prueba del daño para
la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios.
La prueba del daño efectivamente acaecido corresponde al demandante, el
cual coincidirá normalmente con la propia víctima o sus representantes.
El daño ha de ser ante todo real, cierto y existente, pues pretender la
reparación de un daño hipotético, aunque sea susceptible de producirse en el futuro,
pero que aún no se ha realizado, equivaldría a enriquecer sin causa a la víctima. Ello
no obsta que la sentencia liquidadora del daño pueda tener en cuenta los daños
futuros si éstos pueden cuantificarse y simultáneamente constituyen una derivación o
prolongación inevitable, directa y cierta del daño ya acaecido.
Los daños materiales o patrimoniales deben ser objeto de reparación de forma
indiscutible, por ser susceptibles tanto de reparación específica como de reparación
pecuniaria.
Los daños morales son aquellos que afectan a los bienes o derechos inmate-
riales de las personas (libertad, salud, honor, etc) extraños a la noción de patrimonio y
que no repercuten de modo inmediato sobre éste.
Doctrina y jurisprudencia admiten que todo daño patrimonial o moral, siempre
que sea real o demostrado, da lugar a reparación. El daño material puede ser resar-
cido y el moral compensado.

El nexo causal.
Entre la conducta del agente y el daño ha de existir una relación de causali-
dad : Requisito racional : La víctima del daño habrá de demostrar tal relación, mien-
tras que el agente se defenderá probando que no existe.
Determinar sobre quien o quienes ha de pesar la reparación del daño no es
sencillo, sobre todo cuando existen circunstancias que de una forma u otra han
podido determinar el resultado dañoso.
Las teorías doctrinales básicas existentes en la materia, son las siguientes :

A/ Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Propugna la consideración de todas y cada una de las diversas concausas que
hayan contribuído a la producción del resultado dañoso, siempre y cuando éste no
hubiera acaecido de faltar algunas de las condiciones o circunstancias presentes en
el supuesto : Conditio sine qua non : Sólo se tendrán en cuenta aquellas
circunstancias cuya concurrencia ha sido determinante en el resultado dañoso.

B/ Teoría de la adecuación o de la causa adecuada.

106
 La causa-origen del daño sólo puede determinarse atendiendo a la adecuación
entre aquélla y éste.

C/ Teoría de la causa próxima.

La jurisprudencia inglesa habla frecuentemente de la necesidad de que entre
daño y la serie de concausas haya una relación de proximidad, de forma que las
posibles causas de origen remoto deben ser desechadas.

D/ Teoría de la causa eficiente.

En sentido similar a la anterior, la jurisprudencia española prefiere hablar de la
causa eficiente, quizá para evitar que la nota de proximidad de la causa pueda traer
consigo la exclusión de causas menos próximas que, sin embargo, puedan ser las
verdaderamente determinantes del resultado dañoso.

Consideración jurisprudencial de la relación de causalidad :

A efectos de establecer el nexo causal entre la conducta (activa u omisiva) del
agente y el daño producido, el casuismo de la materia "ha de inspirarse en la valora-
ción de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso
como índice de responsabilidad dentro del encadenamiento de causas y efectos, con
abstracción de todo exclusivismo doctrinal".

Certeza del nexo :

En principio, las garantías de la persona exigen que la relación de causalidad
entre el daño y el agente sea CIERTA, que aquél pueda atribuirse a éste con plena
seguridad. Si ésta no existe, en la duda habría que absolver, como un eco de la pre-
sunción constitucional de inocencia.

Interferencias en la relación de causalidad.

En el daño causado por la conducta de un sujeto pueden interferir, determinan-
do o coadyuvando a su casación, elementos extraños, de modo que el daño no se
pueda atribuir exclusivamente a la acción del mismo, porque, por sí sóla, no era bas-
tante para causarlo. Estos elementos extraños pueden ser el caso fortuito o fuerza
mayor, el hecho de un tercero o la acción de la víctima.
Caso fortuito y fuerza mayor :
En tema de daño extracontractual ocurre lo mismo que en caso de incumpli-
miento de obligaciones : El deudor queda exento si el pago se hace imposible por el
acaecimiento de sucesos que no se pudieron prever o que previstos eran inevitables,
si bien atemperados a su particular naturaleza jurídica distinta de la del crédito.
Ante la inexistencia de norma alguna en materia de responsabilidad civil que
represente un papel paralelo al ofrecido por el art. 1105, la jurisprudencia se muestra
proclive a considerar aplicable dicho precepto a los casos de responsabilidad extra-
contractual. El hecho dañoso puede ser resultado de una acción colectiva, respon-
diendo solidariamente los coautores, pero puede obedecer a una pluralidad de accio-
nes y omisiones negligentes, distintas entre sí y procedentes de distintos sujetos que
obran con independencia. Ambos supuestos tienen tratamiento distinto en la ley.

El hecho de un tercero :
Cuando con la conducta del agente concurre a la causación del daño, el hecho
culposo de un tercero, hay dos sujetos que pueden ser responsables. No se trata de
participación en un mismo hecho, sino de dos autores diferentes : Dos acciones dis-
tintas determinantes de un único resultado. Si el daño causado por la interferencia de
las dos acciones era imprevisible para cada uno de los agentes, en un sistema de
responsabilidad por culpa, ninguno habrá de resarcir. Si era previsible para ambos y
habiendo negligencia, parece que se impone la distribución del resarcimiento, en
proporción a la participación de cada uno en la causación del daño, si bien respon-
diendo los dos como cocausantes solidariamente.

Acción conjunta :

107
 El Código Penal regula los supuestos de pluralidad de responsables pensando
en la acción de varios en grupo y ulteriormente en la cooperación en distintos grados
al acto dañoso, no en la doble causación de un mismo resultado.

Culpa suficiente de la víctima :

La culpa de la víctima exonera al agente cuando es única causa del hecho
dañoso, rompiendo el nexo causal : Cuando hay inversión o atenuación de la carga
de la prueba de la culpa, el agente, para demostrar que el daño provino únicamente
de la conducta del lesionado, habrá de dejar en claro la diligencia con que procedió,
tal que ni con ella pudo prever y evitar el accidente.

17.4. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN Y EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Para que surja la obligación de indemnizar en que consiste la
responsabilidad civil, deben concurrir los siguientes elementos :

1. Comportamiento o conducta.
2. Que tal comportamiento haya provocado un daño.
3. Que entre ambos exista una relación de causalidad.
4. Que en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, intervenga a modo de criterio de
imputación de responsabilidad, la culpa.

Todos estos presupuestos se ven reflejados en el art. 1902 Cc ... El que por
acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado
a reparar el daño causado ...
Pero el moderno Derecho de daños no se funda sólo sobre la llamada respon-
sabilidad subjetiva o responsabilidad por culpa. La culpabilidad puede ser conside-
rada como un elemento de la responsabilidad, o como un presupuesto para la
imputa-bilidad : Uno de los varios criterios que el Ordenamiento jurídico utiliza para
imputar un daño (y la acción que de él deriva) a un cierto sujeto.

La culpabilidad.
En que consiste la cupa o negligencia que debe intervenir en línea de principio
para que el daño sea reparado, a que se refiere el art. 1902 ?
El art. 1101 suministra 2 ideas : dolo y negligencia. Los arts. 1102 y 1103
hablan, respectivamente, de responsabilidad procedente de dolo y negligencia. El
1104 habla de culpa o negligencia y el 1107 distingue entre los casos en que inter-
viene dolo de aquellos en los que no ocurre así. Por ello, en materia de responsabi-
lidad civil ha de distinguirse dentro de la culpabilidad en sentido amplio, el dolo y la
culpa estricta.
Entendida la culpabilidad en sentido amplio, sería un criterio de imputación no
sólo del daño producido, sino también del comportamiento que es causa de ese
daño, circunstancia que en alguna medida exige un cierto juicio de valoración o de
reproche social : Puede existir culpa sin que haya violación del ordenamiento jurídico.
En cuanto a las formas básicas de la culpabilidad, los arts. 1101 y sigs., hablan
del dolo y la culpa, y el 1902 de culpa.

El dolo civil :
La idea de dolo, en Derecho penal, supone conciencia y voluntariedad de una
acción delictuosa. Se admite, no obstante, una forma atenuada, que es el dolo even-
tual, reflejada en el art. 9,4º del CP. Es la atenuante llamada de preterintencionalidad.
Sin embargo, en el dolo civil la cuestión cambia de aspecto, puesto que se
trata de conceptos diferentes. En materia de responsabilidad contractual juegan 2
diferentes concepciones del dolo : "Animus nocendi" en el dolo in omittendo y cons-
ciencia y voluntariedad en el dolo in faciendo. En materia de responsabilidad
extracon-tractual o aquiliana, la hipótesis de incidencia del dolo es característica. El

108
hecho no está tipificado y el daño se produce en muchas ocasiones como resultado
de una acción que, originariamente es lícita,con lo que la consciencia y la
voluntariedad pierden su valor.

La exoneración de la responsabilidad :
En materia penal, las leyes establecen una serie de circunstancias que exclu-
yen la responsabilidad criminal. En materia de responsabilidad civil, el problema se
plantea en 4 supuestos :

a) Casos de legítima defensa y estado de necesidad :

Actuación de cualquiera en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos,
siempre que concurran los siguientes requisitos :

1ª Agresión ilegítima,
2ª Necesidad racional del medio empleado para impelirla o repelerla,
3ª Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

El Código Penal considera como causa eximente de la responsabilidad penal, la

actuación de quien "impulsado por un estado de necesidad, para evitar un mal propio
o ajeno, lesiona un bien jurídico ajeno o infringe un deber, siempre que concurran los
siguientes requisitos" :

1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar,

2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto,
3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
b) El consentimiento o la culpa exclusiva de la víctima :
Debe considerarse inexistente la responsabilidad extracontractual, cuando el daño
se causa con consentimiento de la víctima o a causa de culpa exclusiva de la misma.
Para que el consentimiento de la víctima pueda ser considerado causa de exone-
ración de la responsabilidad, es inexcusable que dicho consentimiento no sea contra-
rio a una prohibición legal, o a las buenas costumbres, o no sea ineficaz por cuales-
quiera otras razones.

c) El correcto ejercicio de un derecho :

Cuando el sujeto responsable obre (acción) o adopte una conducta omisiva en
virtud de un derecho, cuyo ejercicio comporte un daño o perjuicio para un tercero,
debe considerarse inexistente la responsabilidad extracontractual.
No obstante, si el ejercicio de un derecho comporta un uso abusivo del derecho,
ese mismo ejercicio puede constituir un acto ilícito.

d) El caso fortuito :
El caso fortuito (casus) procede de las fuentes romanistas que lo definen como
aquel suceso que no ha posido ser previsto o que previsto es inevitable. El Cc alude
al caso fortuito en los arts. 1096, 1131, 1183, 1425, 1575, 1602, 1896, etc. De una
manera general, el art. 1105 dice ... Fuera de los casos expresamente mencionados
en la ley y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos suce-
sos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables ...

18
La responsabilidad civil extracontractual (II)

18.1. SUJETOS Y OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

La responsabilidad civil, en cuando deber de indemnizar, da lugar a una obliga-
ción o relación obligatoria. Se configura diciendo que en ella existe un derecho de
crédito, del que es titular o acreedor el perjudicado, y un deber de prestación, del que

109
es deudor el responsable o la persona a cuyo cargo es puesta legalmente la repara-
ción.
El deber de prestación en que la indemnización consiste es puesto legalmente a
cargo del responsable. Varias posibilidades :
-- Que el responsable sea el mismo autor del daño, caso en el que cabe hablar de
responsabilidad por hechos propios.
-- Cabe también que la responsabilidad sea puesta a cargo de una persona distinta
del autor del daño, hipótesis en la cual se habla de una responsabilidad por hechos
ajenos.

La responsabilidad civil de las personas jurídicas.

La persona jurídica puede ser civilmente responsable de un hecho ajeno. Cabe,
así, englobar a la persona jurídica en cualquiera de las hipótesis del art. 1903, o
desde el punto de vista del Derecho penal, considerar a la persona jurídica como
respon-sable civil subsidiaria del autor del delito. El problema, sin embargo, es
establecer en qué medida cabe hablarde una responsabilidad directa de la persona
jurídica, por considerarse los hechos dañosos como hechos propios de ella.
En materia penal rige un principio de personalización de la pena, por lo que sólo
cabe una responsabilidad criminal de la persona humana. La persona jurídica sería,
por tanto, un responsable civil subsidiario.
En materia civil conciene distinguir según se trate de responsabilidad contrac-
tual o extracontractual. En materia contractual, es claro que la persona jurídica es un
contratante y por consiguiente un obligado. Si se produce un incumplimiento contrac-
tual, que determina unos daños y perjuicios para el acreedor, el hecho causante del
daño, que es el incumplimiento contractual, le será imputable a la persona jurídica
cualquiera que sea la persona física que lo haya realizado.
En materia de responsabilidad extracontractual el problema es mucho más
complejo. El hecho productor del daño tiene que ser siempre el hecho de una
persona física. La culpa (lo mismo si es una culpa in comittendo que si es una culpa
in omittendo) también ha de ser de una persona física. Para hablar entonces de
hecho propio y culpa de la persona jurídica, sólo podrá hacerse a través de la idea de
representación, pero fundada en la idea de la imputabilidad, cuando la conducta del
representante pueda serle directamente imputada al representado.

Pluralidad de autores del hecho dañoso.

Cuando en la protección del hecho dañoso aparece una confluencia de varios
autores :
-- En materia penal : Se señala una cuota a cada uno de los partícipes.
-- En materia de responsabilidad contractual : Art. 1748 ... Todos los comodatarios a
quienes se presta conjuntamente una cosa, responden solidariamente de ella ...

El objeto de la responsabilidad civil .

La responsabilidad civil es, desde el punto de vista de su estructura, una
obliga- ción en favor del perjudicado y a cargo del responsable, por lo que esta
obligación tiene por objeto una prestación. Puede ser una prestación de
resarcimiento o de indemnización. Puede ser un resarcimiento in natura o en forma
específica (repa-ración) o un resarcimiento a través de la fijación de un equivalente
pecuniario (indem-nización en sentido estricto).
La fijación de la prestación de resarcimiento o indemnización puede ser hecha
por acuerdo de las propias partes o judicialmente.

110
18.2. LA RESPONSABILIDAD CULPOSA O AQUILIANA.
En oposición a la culpa contractual, existe la responsabilidad extracontractual o
aquiliana, sancionada en Roma por la Lex Aquilia, que se caracteriza por la inexis-
tencia de vínculo obligatorio o relación preexistente entre el autor del daño y la
víctima del mismo : La obligación de reparar no surge del incumplimiento de una
obligación previamente existente, sino del mero hecho de haberse producido un
daño. Art. 1902 ... El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa
o negligencia, está oblgado a reparar el daño causado ...
En el Derecho romano sólo eran fuente de responsabilidad aquiliana ciertos
hechos típicos especiales. Actualmente, todo hecho ilícito que cause daño a otro,
realizado intencional onegligentemente, es fuente de obligación
Para la imposición de la responsabilidad extracontractual, caben en principio 2
criterios distintos :

-- Sistema de la Responsabilidad subjetiva, que deriva dicha responsabilidad de la

culpa en que haya incurrido el autor del acto, y consiguientemente del daño.

-- Sistema de la Responsabilidad objetiva : La obligación de resarcimiento se genera

simplemente por la relación de causalidad entre el acto del agente y el daño produ-
cido, independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia.
Basta que se produzca el daño para que el responsable del mismo, aun sin culpa,
haya de indemnizar a la víctima.

Nuestro Derecho ha de ser incluído dentro de la concepción del Derecho

moderno que conserva, en principio, el dogma de la responsabilidad culposa o
subjetiva, coho-nestándolo con supuestos de responsabilidad objetiva que cada vez
asumen mayor frecuencia e importancia. hasta el punto que, legalmente, la
responsabilidad objetiva es hoy en día la regla general y la subjetiva la excepción.

18.3. LA RESPONSABILIDAD NO CULPOSA U OBJETIVA. PRINCIPALES

SUPUESTOS.
El principio fundamental sobre el que bascula el art. 1902 Cc es la presencia de
culpa en la responsabilidad extracontractual. No obstante, en el propio Cc existen
supuestos en los que la responsabilidad extracontractual se genera, aun cuando
quien sea responsable de ella no haya incurrido en culpa o negligencia (salvo casos
de fuerza mayor) :

-- El poseedor de un animal, o que se sirva de él, ha de responder de los daños que

éste ocasione, salvo que el daño provenga de fuerza mayor o de culpa exclusiva de
la víctima (art. 1905).

-- El propietario de árboles colocados en sitios de tránsito responderá de los daños

causados por su caída, salvo casos de fuerza mayor (art. 1908.3º).

Las normas citadas tienen un valor muy relativo comparadas con el sistema de
responsabilidad subjetiva presente en el resto del articulado del Cc dedicado a la
responsabilidad extracontractual. Con todo, sirven para poner de manifiesto que el
propio Cc no desconoce la existencia de la responsabilidad objetiva o sin culpa, que
en los ultimos tiempos ha sufrido una notable ampliación e importante incremento en
los propios textos legales.

Principales supuestos.
-- Ley 21/7/1960 : Régimen de la Navegación aérea.
-- Ley 24/12/1962 : Legislación en materia de accidentes automovilísticos.

111
-- Ley 29/4/1964 : Regulación de la responsabilidad civil por los daños causados por
la energía nuclear.
-- Vigente Ley de Caza de 4/4/1970.
-- Decreto ley 3/1979, sobre protección de la seguridad ciudadana.
-- Art. 25 LCU sienta responsabilidad objetiva en favor del consumidor y usuario.

18.4. LA RESPONSABILIDAD POR HECHOS AJENOS : FUNDAMENTO Y

SUPUESTOS.
Aunque la regla del art. 1902 sea que responde el causante del daño, en el art.
siguiente el Cc establece que habrá de responderse extracontractualmente no sólo
por los actos u omisiones propios, sino (también) por los de aquellas personas de
quienes se debe responder [Art. 1903.1º].
Ante ello, se habla de Responsabilidad indirecta o responsabilidad por hecho
de otro, dado que la persona que origina el daño y quien ha de responder del mismo
no son coincidentes.
La responsabilidad indirecta tiene carácter subjetivo y se funda en una "presun-
ción de culpa" de las personas que, teniendo facultad de elección o de guarda sobre
otras, actúan descuidadamente, permitiendo o dando ocasión a que estas últimas
dañen a terceros.
Por ello, el art. 1903 in fine excluye la existencia de responsabilidad cuando
quienes hayan de responder por otro, ... prueben que emplearon toda la diligencia de
un buen padre de familia para prevenir el daño ...
Conforme al art. 1903, los supuestos de responsabilidad indirecta son los
siguientes :

1º. Los padres, respecto de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo
su guarda.

2º. Los tutores, respecto de los daños causados por los menores o incapacitados que
estén bajo su autoridad y habiten en su compañía.

3º. Los comerciantes o empresarios, respecto de los daños causados por sus
emplea-dos o dependientes en el servicio de los ramos que los tuviesen empleados o
con ocasión de sus funciones.

4º. Ley 1/1991 : Responsabilidad del profesorado de enseñanza primaria y secun-

daria

La responsabilidad del empresario.

El art. 1903.4 Cc dispone que son igualmente responsables "los dueños o
directores de una empresa, respecto de los perjuicios causados por sus
dependientes o empleados, con ocasión de sus funciones". El siguiente artículo,
establece que "el que paga el daño causado por sus empleados puede repetir de
éstos lo que hubiere satisfecho (Derecho de repetición)".
De la lectura de ambos preceptos resulta que el daño inferido a terceros en el
ámbito empresarial correspondiente permite la exigencia directa de responsabilidad al
empresario, pero sin excluir la posible responsabilidad del empleado causante del
daño
Un mismo hecho dañoso puede fundamentar una doble exigencia de responsa-
bilidad, pues la víctima puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los posi-
bles responsables (empleado y empresario) o contra ambos conjuntamente.
La responsabilidad del empresario se caracteriza por ser directa, en el sentido
de que no requiere que previa o simultáneamente se demande al empleado causante
del daño, y en segundo lugar, por encontrar fundamento en la culpa in vigilando o

112
culpa in eligendo del propio empresario, al tener éste a su cargo la organización y
gestión del ámbito natural de su actividad empresarial.

La responsabilidad de los titulares de centros docentes de enseñanza no

superior.
La redacción originaria del art. 1903.6 Cc establecía que son responsables los
maestros o directores de artes y oficios respecto a los perjuicios causados por sus
alumnos o aprendices mientras permanezcan bajo su custodia. La Ley 1/1991 intro-
dujo modificaciones importantes en el precepto citado : ... Las personas o entidades
que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior, responderán por
los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los
períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del
profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares, extraescolares o
complementarias ...
Debe observarse que, atendiendo a la realidad efectiva de nuestro mapa
escolar, la norma en vigor acarreará en numerosos supuestos la imputación de
responsabili- dad a las propias Administraciones Públicas (Estado, Comunidades
Autónomas, Ayun-tamientos, etc), en cuanto titulares de todos los centros de
enseñanza de carácter público.
La Ley 1/1991 incorporó un párrafo relativo al derecho de repetición de los titu-
lares de Centros docentes, en cuya virtud podrán exigir de los profesores las cantida-
des satisfechas, si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus
funciones, que fuesen causa del daño.

La responsabilidad del Estado cuando obra mediante agente especial.

La interpretación correcta del art. 1903.5 Cc consiste en entender que el Estado
puede actuar en el tráfico de dos formas bien diversas :

A/ A través de sus propios funcionarios, que actúan en sentido puramente instrumen-

tal. El responsable es el propio Estado.

B/ Mediante la mediación de un agente especial, sin vinculación orgánica o adminis-

trativa con la estructura estatal, coyunturalmente designado para el desempeño de un
mandato o encargo concreto. Responsabilidad del Estado por hecho ajeno.

18.5. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES Y

COSAS.
El art. 1384 del Cc francés dice que se es responsable no sólo del daño que se
causa por el propio hecho, sino también del que es causado por el hecho de las
personas de que uno debe responder o de las cosas que uno tiene bajo su guarda ...
Se deduce de tal art., una presunción de responsabilidad, subordinada en su aplica-
ción a la sóla circunstancia de que el daño haya sido causado por una cosa. La
responsabilidad pesa sobre quien tiene bajo su guarda la cosa inanimada, que ha
producido el daño. Si éste proviene de un "fait des choses", es eldemandado quien
tiene que probar, para quedar exonerado, la incidencia de un caso fortuito, de una
fuerza mayor de una causa extraña que no le sea imputable, sin que sea suficiente la
prueba de que no se ha incidido en culpa alguna.
En nuestro Cc, la figura de la llamada responsabilidad por el hecho de las cosas
no se encuentra establecida con carácter general. Nuestro Cc establece únicamente
formas específicas y concretas de responsabilidad a cargo del propietario de determi-
nados bienes. Los supuestos recogidos en el Cc son los siguientes :

-- Responsabilidad por daños causados por animales (art. 1905).

-- Responsabilidad por los daños causados por la caza (art. 1906).

113
-- Responsabilidad por los daños resultantes por la misma de los edificios (art. 1907).
-- Responsabilidad por actividades industriales peligrosas (art. 1908).

Caída de árboles.
El art. 1908.3 Cc establece : ... Responderán los propietarios de los daños
causados ... por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea
ocasionada por fuerza mayor ... Precepto conexionado con el art. 390 que establece
la obligación para el dueño del árbol de adoptar las medidas oportunas, cuando
alguno amenazare caerse de modo que pueda causar perjuicios a una finca ajena o
a los transeúntes por una vía pública o particular.
La responsabilidad extracontractual se plantea en este caso de forma absolu-
tamente objetiva :

-- La responsabilidad extracontractual sólo desaparece en caso de que los daños se

hayan originado por causa de fuerza mayor y no por cualquier otro motivo superable
para el interesado.

-- La responsabilidad extracontractual se declara automáticamente a cargo del

propie-tario del árbol, haciendo abstracción el Cc de quien sea el usuario de la finca
en que se encuentre plantado el árbol.

Objetos arrojados o caídos.

El art. 1910 preceptúa que el cabeza de familia que habita una casa o parte de
ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren
de la misma ...
La víctima del daño, una vez acreditada la relación de causalidad, puede
reclamar directamente al "cabeza de familia" la reparación del daño causado.

18.6. REPARACIÓN DEL DAÑO : ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD Y MODALIDA-

DES DE RESARCIMIENTO.
La consecuencia fundamental de la responsabilidad extracontractual consiste
(art. 1902 Cc) en "reparar el daño causado". Dicha obligación, a cargo del responsa-
ble, tiene por objeto dejar indemne en la medida de lo posible a la víctima o al per-
judicado.
La reparación puede llevarse a cabo mediante la simple conformidad de las
partes interesadas, mediante un convenio de naturaleza extrajudicial plenamente
lícito y válido. Dicho supuesto no es contemplado por las diversas disposiciones legis-
lativas que regulan la materia. Sin embargo, la LRJ-PAC situándose en postura favo-
rable a la Administración, prevé que, mediante acuerdo entre el interesado (perjudi-
cado) y la Administración responsable, la indemnización se sustituya por una
compen-sación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos. De no
obtenerse el acuerdo entre el responsable y la víctima, será necesario plantear la
reparación por vía judicial.

Reparación específica y pecuniaria.

En cualquiera de ambos casos, exista convenio o pleito, la indemnidad de la
víctima puede requerir la reparación específica o in natura (entregar un objeto nuevo
en sustitución del estropeado, etc ...), la reparación pecuniaria o ambas conjunta-
mente.
El Cc no contiene norma alguna a este respecto, pero conforme a la práctica
y a la jurisprudencia, será el propio perjudicado quien habrá de plantear la forma de
reparación que considere idónea para quedar indemne.
La coexistencia de reparación específica y pecuniaria es sumamente
frecuen-te. La razón es clara, la reparación específica es absolutamente inidónea
para indem-nizar el lucro cesante, con mayor trascendencia que el daño emergente.

114
 19
El contrato

19.1. DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO DEL CONCEPTO DE CONTRATO.

Actualmente se considera que el contrato corresponde al acuerdo o pacto que
mediante la prestación del correspondiente consentimiento, vincula a dos (o en su
caso, a más) personas respecto de una determinada conducta de carácter patri-
monial. Art. 1254 Cc : ... El contrato existe desde que una o varias personas consien-
ten en obligarse, respecto de otra/s, a dar alguna cosa o prestar algún servicio ...
El contrato es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones res-
pecto de las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realización de su promesa
por el mero hecho de haberse comprometido a ello, por haber prestado su consen-
timiento.
El hecho de que el mero consentimiento dé lugar al nacimiento de las obliga-
ciones ha sido una conquista paulatina desde los tiempos romanos hasta el momento
de la codificación.
El tradicional formalismo del Derecho romano clásico, representado inicial-
mente por la stipulatio, impedía considerar la materia con el alcance general que hoy
se otorga a la idea de contrato, al tiempo que imposibilitaba otorgar eficacia
obligatoria a todos aquellos pactos o convenciones que no reunían las rígidas reglas
de forma o la certeza de la entrega previa de una cosa. Había ciertas figuras
contractuales con rígidos presupuestos formales de eficacia que impedían su
generalización y su tratamiento como categoría. Ni siquiera cuando se encuentran
plenamente aceptados los llamados contratos innominados, nacidos para evitar la
crisis de un sistema jurídico, ya en la época justinianea, puede afirmarse que la idea
genérica de contrato responda a los esquemas actuales.
La idea contemporánea de contrato es tributaria de otros impulsos y requeri-
mientos, generados posteriormente al sistema justinianeo.
El primero viene representado, en la época del ius commune por la influencia
de quienes denominaríamos canonistas. La extraordinaria y onminipresente importan-
cia de la Iglesia católica durante los siglos medievales y la generalización de los
estu-dios sobre los textos canónicos, arrojó la consecuencia de que determinadas
reglas morales de general aceptación insuflaran nuevos aires a las rigideces
características del Derecho romano, acabando por incorporarse a las legislaciones
propias de la mayor parte de los territorios europeos. Entre tales reglas, destacan la
actuación de buena fé y el principio de respeto de la palabra dada.
El mantenimiento de la fidelidad a la palabra dada (pacta sunt servanda) abre la
vía para considerar que solus consensus obligat, idea acogida ya en el Ordenamien-
to de Alcalá (año 1340), abandonando la pretensión de las Partidas de prorrogar la
vigencia de los esquemas justinianeos : "Sea valedera la obligación o el contrato que
fueran hechos en cualquier manera que parezca que alguno se quiso obligar a otro y
hacer contrato con él".
Otra línea de superación del formulismo romano está representada por el
Derecho mercantil, de gran importancia práctica durante los tiempos medievales. Los
mercaderes, llevados de necesidades concretas, necesitaron soltar el mayor lastre
posible de las reglas formales de procedencia romana y contar con mecanismos
contractuales más flexibles para ampliar su ámbito de actuación.
El tránsito a la Edad Moderna acentúa la consideración de la voluntad individual
(consentimiento de ambas partes contratantes) como base del contrato. Juega aquí
un papel decisivo la Escuela de Derecho natural que, abandonando el teocentrismo y
el determinismo religioso característico de siglos anteriores, reclama la propia
posición del ser humano y la importancia de la voluntad individual como criterio
decisivo en las más diversas facetas de la actividad humana.
Trasplantadas dichas ideas al mundo del Derecho, el contrato como categoría
es manifestación del consentimiento y así pasa al Código de Napoleón y al resto de

115
los Códigos Civiles, los cuales no son sólo tributarios del ideario iusnaturalista sino
tam-bién de la ideología liberal, triunfante desde la Revolución francesa.

19.2. AUTONOMÍA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

Para la mentalidad actual es evidente que nadie es autosuficiente y que cual-
quier persona ha de contar con los demás, ya sea para hacer frente a sus necesi-
dades reales o para satisfacer sus caprichos.
La satisfacción de las necesidades individuales en un mundo en el que
todas las riquezas están ya ocupadas y nadie realiza actividad alguna sin la oportuna
con- traprestación, se consigue a través de una cadena sucesiva de intercambios
econó- micos, que no tienen porqué ser de la misma naturaleza ni todos pueden
calificarse como contratos.
Si bien no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, la mayor parte
de tales intercambios constituyen la base de lo que los juristas denominan contrato :
Acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por
otro bien o servicio.
Comúnmente, uno de dichos bienes es el dinero por ser el medio de intercam-
bio por excelencia, pero también puede cerrarse un contrato cualquiera en el que el
dinero no intervenga para nada.
En principio, un contrato es fundamentalmente la veste jurídica de una opera-
ción económica consistente en un intercambio de bienes o de servicios.
La valoración o decisión económica implícita en todo contrato evidencia un dato
de extraordinaria importancia, desde el punto de vista jurídico : El carácter patrimonial
de la relación contractual.Todo contrato debe tener por objeto prestaciones suscep-
tibles de valoración económica, consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o
servicios y su valoración económica resulte unas veces fácilmente determinable y
otras, su materialización dependa del propio interés, voluntad o capricho de los
contra-tantes. En todo caso, el requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en
todo acuerdo contractual.
Si en el contrato, subyace un intercambio económico objeto de valoración por
las partes, el estudio del mismo ha servido para resaltar el papel conformador de la
voluntad de los contratantes : Libertad de iniciativa económica privada reconocida por
la generalidad de los sistemas, económico y jurídico, de los países evolucionados.
Tradicionalmente el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a
la voluntad de los particulares, de donde la doctrina jurídica ha deducido el principio
de la autonomía privada o autonomía contractual : Ambito propio de la autonomía es
el marco contractual, estando excluída, generalmente, de otros sectores jurídicos
priva-dos.
El principio de la autonomía privada es una expresión con la que los juristas
resaltan que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de
autorregulación de sus relaciones patrimoniales.

Ambito propio de la autonomía privada.

-- La autonomía privada no puede ser contemplada al margen del Ordenamiento jurí-
dico : La generalidad de las normas legales referentes al contrato y a los diversos
tipos contractuales, tienen carácter dispositivo, por lo que son disponibles y sustitui-
bles por las partes. Pero también contiene normas de ius cogens o de derecho
impe-rativo que tienen primacía incluso sobre la autonomía privada y a las que ésta
ha de subordinarse
-- Teóricamente, tampoco debe llegarse a una supervaloración conceptual de la
volun-tad de las partes que concluya en la afirmación de que el contrato es un
acuerdo de voluntades olvidando el sustrato económico del mismo y particularmente
la nota de patrimonialidad. La doctrina más propensa a ello ha alcanzado el grado
necesario de abstracción para elaborar la teoría general del negocio jurídico.

116
 La consagración normativa de la autonomía privada se encuentra formulada en
el art. 1255 Cc : ... Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condi-
ciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden público ... Una vez respetados los límites institucionales de la
autonomía privada, el contenido de los contratos depende exclusivamente de la
propia voluntad de las partes quienes pueden dotar al entramado de derechos y
obligaciones generado por el contrato, del alcance que les venga en gana.
Pero las prescripciones legales pueden dotar al acuerdo contractual de un signi-
ficado y alcance distinto al establecido por las partes en el clausulado contractual :
Papel de carácter positivo del ordenamiento jurídico, en relación con el contrato,
incluso contradictorio con el sentir de las partes, acreditando que la voluntad de
éstas, pese a ser un requisito ineludible del contrato, no es omnímoda ni
todopoderosa.
El ordenamiento jurídico constituye precisamente el fundamento último de la
relevancia de la voluntad de las partes, otorgando al contrato una fuerza vinculante y
unas posibilidades de actuación de las que podría carecer. Esa fuerza vinculante de
los contratos está sancionada en el art. 1091 Cc : ... Las obligaciones que nacen de
los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al
tenor de los mismos ... Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, no afirma
que el contrato sea ley, pero atribuye a las obligaciones ex contractu, "fuerza de ley"
en las relaciones entre los contratantes, fundamentando la eficacia obligatoria de la
autonomía privada.

19.3. CONTRATOS, FIGURAS AFINES Y FIGURAS CONTRACTUALES DISCUTI-

DAS.
Frente a la imagen clásica del contrato con cláusulas aportadas libremente por
las partes, en el contrato reglamentado , el legislador fija imperativamente alguna o
todas sus condiciones (Contrato de arrendamiento protegido, Contrato de trabajo) : El
contrato moderno aparece como la sumisión de las partes a un conjunto de reglas
obligatorias.
Otra suerte de reglamentación es la que el poder público impone en ciertos
contratos celebrados entre particulares, hallándose una de las partes en posición
preponderante, tal que puede determinar ella sola, sin contar con la otra parte, las
condiciones del pacto.
El contrato de transporte celebrado por el usuario con la cía. de ferrocarriles, o
el de suministro del gas, es un contrato reglamentado, pero a la vez, es de adhesión.
Se denomina contrato de adhesión aquél que se propone a la aceptación de
una gran masa de público, fijando el proponente las condiciones mediante una
fórmula que impone a los posibles aceptantes, de modo que a éstos no les queda
sino aceptar o rechazar el modelo ofrecido y a veces ni eso.
Esta manera de contratar presenta indudables ventajas para la parte que impo-
ne su fórmula, pero desventajas para la masa anónima, dispersa e indefensa del
público, obligada a aceptar las cláusulas que se le imponen.

Régimen de las condiciones generales en la Ley de defensa del

consumidor.
El carácter imperativo se deduce de la finalidad de la Ley y el conjunto del
articulado : Derecho necesario.
Para determinar la validez de las cláusulas que imponen condiciones generales,
la doctrina ha sugerido los criterios de la buena fé, buenas costumbres, del no abuso
del derecho a la libre contratación, del no abuso de poder, etc. La Ley vigente

117
contiene una regla general : Las cláusulas, condiciones o estipulaciones deberán
ajustarse al requisito de la buena fé y no alterar el justo equilibrio de las prestaciones.
Según el art. 10.4 de la Ley ... Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por
no puestas, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores
requisitos".
La predeterminación del contenido del contrato puede obedecer también a que
uno de los contratantes (el oferente) o ambos, se encuentren sujetos a pactar, sea
por normas legales o corporativas o porque el contratante que impone las cláusulas
contractuales ha convenido antecedentemente emplear en sus contratos una deter-
minada fórmula.

19.4. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS.

Clasificar los contratos puede obedecer a un deseo de orden y simetría, a fin de
facilitar la exposición y hacerla más elegante. Pero ciertas clasificaciones representan
la creación de categorías sometidas en algún punto a regulación común, o bien
permi-ten profundizar en la estructura y funcionamiento de los singulares tipos que
integran el grupo.

a) Contratos normados :
Realmente, todos los contratos están sometidos a unas normas imperativas que
forman parte de su contenido, pero en algunos el contenido legal e inderogable es
preponderante, sin que por eso pierdan la naturaleza de contrato civil.

b) Contratos normativos :
A veces la norma que integra el contrato componiendo lo esencial de su clausula-
do, no es mera decisión de un legislador, sino que dentro de los propios contratantes,
forma un conjunto de extensión y jerarquía superior a sus individualidades : Normas
corporativas, vg : Convenios colectivos laborales.

c) Contratos normativos privados :

De carácter más privado y puramente contractual, son aquellos convenios median-
te los cuales se regulariza y uniforma una contratación privada futura.

d) Contratos forzosos :
Muchos contratos de adhesión son prácticamente forzosos (trabajo, viajes, consu-
mo electricidad, etc). Pero hay contratos que son teórica y absolutamente forzosos.

Relaciones contractuales fácticas.

La debilitación del papel de la voluntad y la desigualdad de posiciones entre los
otorgantes en las nuevas modalidades contractuales, van abriendo el camino a la
supresión completa del contrato, al que van a sustituir las relaciones paracontrac-
tuales.

a) Contratos de enajenación y de obligación.

Los contratos según su eficacia se dividen en dispositivos y obligacionales. Los
primeros, representan un cambio inmediato en las titularidades, un desprendimiento
actual de derechos. Los segundos, la obligaciín asumida en orden a un cambio futuro
o la prestación de un servicio.
Esta clasificación es mas bien conceptual, en la práctica no hay diferencia de
contenido económico entre contraer un crédito nuevo (acto de obligación) y adquirir,
por cesión, un crédito ya existente (acto de disposición).

b) Actos de disposición y de administración.

118
 Más real es la diferencia entre negocios de disposición ( en sentido económico) y
de administración (o entre actos de ordinaria y de extraordinaria administración),
referida a la incidencia de unos y otros en el patrimonio y al riesgo que corre éste a
causa de ellos. La distinción es importante por las mayores garantías de madurez de
juicio y propio interés que se exigen a los actos de disposición.

c) Contratos onerosos y gratuitos .

El Cc contrapone los actos a título lucrativo, título gratuito o de liberalidad, a los
actos a título oneroso.

1. Contratos onerosos :
Del art. 1274 se deduce que son onerosos aquellos contratos en los que hay un
intercambio de prestaciones. En ellos, a cambio de la propia prestación u obligación,
la contraparte entrega o promete otra : De ahí que en tales casos el patrimonio no se
altere, ni pierda, sino que experimente un aumento y disminución correlativos e igua-
les. En lugar de la cosa figura ahora su precio o el crédito dirigido a su percepción y
así sucesivamente.
Lo decisivo para que haya onerosidad es la presencia de un intercambio de presta-
ciones principales : Son onerosos los contratos que, según su tipo, plantean preci-
samente un CAMBIO : cosa por cosa (permuta), o por dinero (venta), o de uso o
disfrute de la cosa por dinero o cosa (arrendamiento de cosas), etc.
Son gratuitos los que programan una prestación unilateral, expresamente sin
cambio : cosa (donación), uso de la cosa (comodato), etc.
Fuera de esto, no son necesariamente onerosos o gratuitos los contratos cuya
disciplina se construye principalmente en vista de la específica naturaleza de una
prestación : Los servicios de gestión del mandatario o los de custodia del depositario,
que pueden ser retribuídos o nó.

2. Donación :
Frente a los contratos onerosos se halla la donación, cuya causa según el art.
1274, es la mera liberalidad. Pero la donación sólo es uno de los contratos de mera
liberalidad : atribución de cosas sin correspectivo, quedando fuera de ella la pres-
tación de servicios y la de uso de las cosas.

3. Contratos de beneficencia :
Los arts. 968 y 1035 Cc hablan de adquisición por donación u otro título lucrativo,
como si en el pensamiento de la ley, hubiera otras adquisiciones (definitivas)
gratuitas, distintas de la donación.
Sin embargo, los restantes contratos lucrativos que se conocen, son de prestación
de servicios o de uso de las cosas : Comodato, mandato, préstamo, depósito, servi-
cios, fianza, prenda, etc, gratuitos. La constitución de renta vitalicia sin correspectivo
es una donación.

4. Onerosidad y gratuidad de la atribución :

Los contratos de beneficencia, siendo gratuitos, comportan para el gratificado
ciertas obligaciones calificadas como límites de liberalidad. Así, el resarcimiento de
los gastos hechos para conservar la cosa depositada, la devolución de la cosa o
cantidad prestada y en otro aspecto, las obligaciones del deudor frente al fiador o el
dueño de la cosa pignorada o hipotecada, etc.
Las obligaciones en cuestión no son gratuitas : No obedecen a un impulso de
liberalidad del deudor y tampoco las prestaciones que se realizan para satisfacerlas.
Al contrario, tratan de reponer un desequilibrio patrimonial, evitando un empobreci-
miento del gratificado que serían sin causa. Con independencia de que el contrato
sea gratuito estas obligaciones y prestaciones tienen causa onerosa recibiendo el
tratamiento correspondiente a ella.

119
d) El contrato declarativo y el de fijación .
Se considera negocio declarativo por oposición al dispositivo o constitutivo, aquél
que no produce un cambio jurídico y se limita a reconocer o declarar una relación
existente.
Los negocios calificados como declarativos tienen a veces eficacia modificativa :
El reconocimiento de un hijo natural constituye un nuevo status de éste e incluso el
mismo efecto tiene la sentencia que declara tal filiación ; la división de bienes modi-
fica profundamente los derechos y obligaciones sobre todos y cada uno de los
elementos del acervo dividido.

1. Concepto :
Pertenece a esta clase cualquier contrato mediante el cual se precisa, concreta o
delimita una relación (real o supuesta) preexistente : Se reconoce una deuda, o las
partes determinan el importe de la indemnización debida por una de ellas a la otra, o
el contenido exacto del contrato, o bien que carece de objeto, etc.
En la práctica, bajo el nombre de contrato de fijación, suelen comprenderse conte-
nidos muy distintos :

-- El nuevo contrato que constituye simple medio de prueba de una relación preexis-
tente que sigue igual.

-- Manifestación aclaratoria de puntos dudosos y que introduce una modificación jurí-

dica : Obligaciones asumidas o las atribuciones en virtud de tal contrato requieren
una causa : Anterior situación de incertidumbre que se quiere mudar en certeza.

-- Reconocimiento referido a situaciones o derechos imaginarios, carentes de exis-

tencia real y que se "reconocen" con el fin de crearlos realmente y que produzcan
ulteriores efectos como si hubiesen existido anteriormente.

2. Régimen :
Puramente conceptual. Se entiende que la fijación exige un consentimiento distinto
del que creó precedentemente las relaciones que se fijan. La capacidad para prestar
ese consentimiento será la precisa para disponer de la situación o relación a
concretar.

Las clasificaciones propias de los contratos.

a) Contratos unilaterales y sinalagmáticos :
Se califica de sinalagmático al contrato que produce obligaciones correlativas a
cargo de ambas partes, como la venta que hace nacer a cargo del vendedor la
obliga-ción de entregar la cosa vendida y consiguientemente, a cargo del comprador
la de pagar el precio : Uno y otro, son, recíprocamente, acreedor y deudor.
El contrato unilateral sólo crea obligaciones a cargo de una de las partes.
La distinción se refleja en el Art. 1274 Cc, que opone los contratos donde es
causa para cada parte contratante la prestación de la otra, a aquellos en que la
prestación de uno tiene por causa la exclusiva liberalidad del bienhechor : Es la
presencia o ausencia de contraprestación la nota que distingue definitivamente unos
contratos de otros y nó la mera existencia de obligaciones a cargo de sólo una o de
ambas partes.
La importancia de esta distinción consiste en que discierne la aplicabilidad o nó del
art. 1124 y concordantes (Resolución por incumplimiento ).
El criterio de distinción adoptado identifica el contrato sinalagmático con el one-
roso. Conforme a él, un contrato frecuentemente considerado como unilateral por su
naturaleza, como es el depósito, deviene sinalagmático cuando las partes convienen
una retribución para el depositario : Lo hacen oneroso.

b) Los contratos reales :

120
 Aquellos que se formaban mediante una datio rei, siendo esta datio la que
constituía los contratos de mutuo, comodato, depósito y prenda.
Para hacer compatible la necesidad de datio con el principio de libertad contractual
que se impone en los ordenamientos europeos desde época temprana, se trató de
justificar aquélla como una exigencia lógica, dado que la obligación de restituir única-
mente puede nacer a partir de la entrega de la cosa y no antes.
Casi toda nuestra doctrina critica la concepción histórica de los contratos reales, por
considerar oponible a la exigencia de la entrega de la cosa, el art. 1255 Cc y la sensi-
bilidad de los particulares.

c) Contratos plurilaterales :
La mayoría de los contratos entran en el esquema del contrato de cambio, con
partes contrapuestas y persiguiendo cada una un interés suyo y exclusivo y diverso
con el de la otra parte. Las partes, por consiguiente, se enfrentan y hallándose sus
intereses en conflicto, también las prestaciones que derivan del contrato son de
contenido diverso y opuesto :

1. Cuando se habla de contratos plurilaterales, generalmente se piensa en la socie-

dad que permite la presencia simultánea de un número indefinido de socios. A su
vez, requieren estos contratos, en el orden funcional, un fin común a todas las partes.
Este elemento es el que caracteriza el contrato bilateral y que le permite seguir
subsis-tiendo aunque disminuya el número de partes : Estas no se hallan en posición
anta-gónica, pues persiguen un fin común.

2. Los contratos asociativos pueden dividirse en ordinarios, caracterizados por la total

comunidad de fin y por la paridad entre las partes, parciarios, constituídos por sólo
dos contratantes y en los cuales, al cabo de la comunidad de fin, hay intereses de
cada una de las partes que no coinciden entre sí y se hallan en conflicto.
El contrato asociativo ordinario es abierto : el número de partes que lo suscriben
puede aumentar indefinidamente o disminuir. En él, el contenido de la prestación de
cada parte se halla destinado, nó a la contraparte, sino a constituir una especie de
acervo común.
Opuestamente, en los contratos parciarios (su espécimen principal : Aparcería
rústica o pecuaria), las partes son dos y no pueden ser más : Necesaria dualidad que
es un rasgo común en el contrato de cambio. Además, en la aparcería se advierte la
preeminencia de un sujeto (concedente) sobre el otro (aparcero, colono) y también,
cómo, al lado de la comunidad de intereses en la consecución del resultado, hay
intereses no comunes.
3. Menor homogeneidad en la posición de los partícipes y mayor antagonismo en las
posiciones respectivas se observa en los contratos liquidativos, como la división de la
herencia o de la cosa común. Cada parte concurre exclusivamente en defensa de un
interés propio y la finalidad del contrato de transformar cuotas de participación sobre
bienes concretos en titularidades individuales y exclusivas, muestra su carácter no
gratuito.

20
Los elementos del contrato

20.1. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL : INCAPACIDADES Y PROHIBICIONES, EL

AUTOCONTRATO.
La pluralidad de partes y el interés de las mismas que merezca la tutela del
ordenamiento, se presentan como presupuestos previos y lógicamente necesarios
para que aparezca y exista la figura conceptual del contrato.

121
 Art. 1254 Cc : ... El contrato existe desde que una o varias personas consien-
ten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.
En el citado de precepto se resalta la necesidad de que existan dos o más par-
tes que entre sí convengan y sobre las que recaigan los efectos del contrato. Sin una
pluralidad de interesados a los que afectasen las consecuencias del negocio, no
podría identificarse la figura contractual.
Junto al presupuesto subjetivo de la pluralidad de partes, es necesario que los
afectados por el contrato puedan satisfacer a través del mismo, intereses que el
ordenamiento jurídico considere dignos de protección : Arts. 1255 y 1275.

Elementos del contrato.

El mínimum de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene
representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero dado el
reconocimiento de la autonomía privada, es obvio que las partes pueden introducir en
él, previsiones complementarias y no requeridas legalmente, de las que hacer depen-
der la propia eficacia del contrato celebrado. Así, se distinguen :

a) Elementos esenciales del contrato :

Deben estar presentes en todo contrato para que se pueda decir que es tal. El art.
1261 Cc formula en sentido negativo la necesidad de concurrencia de todos los
elementos esenciales del contrato.
-- Requisitos del contrato :
-- Consentimiento de los contratantes.
-- Objeto cierto que sea materia del contrato.
-- Causa de la obligación que se establezca.

b) Elementos accidentales del contrato :

Pese a que su presencia no es esencial ni determinante, pueden estar presentes
en un determinado contrato por voluntad de las partes. Fundamentalmente son la
condi-ción y el término que, una vez integrados en un acuerdo contractual, asumen
una extraordinaria importancia respecto de la vida del contrato. En menor medida,
respec-to de los negocios gratuitos, asume cierta relevancia el modo.
No pocos autores contemporáneos, al rechazar la referida accidentalidad, han
propuesto la diferente denominación de determinaciones o estipulaciones accesorias.
Sólo los elementos esenciales son requisitos legales e ineludibles de la válida forma-
ción del contrato, al tiempo que permite precisar el carácter contingente o accesorio
de los elementos accidentales respecto de la celebración del contrato, pero si real y
concretamente se incorporan al acuerdo contractual por la voluntad de las partes,
acaban por convertirse en requisitos determinantes de la eficacia del contrato, pese a
que éste sea válido y eficaz desde el momento en que concurran el consentimiento,
el objeto y la causa.
La enumeración de los requisitos esenciales para la validez de los contratos reali-
zada por el art. 1261, siendo exacta con referencia a todo tipo de contratos, no es
completa respecto a algunas categorías contractuales : Contratos formales o solem-
nes : Requisito estructural : La forma. Los contratos reales requieren de iure conditio,
la entrega de la cosa, pues sin ella no cabe hablar de perfección del contrato.

Los elementos naturales del contrato.

No son sino meras consecuencias de determinados contratos que las partes
pueden excluir, pero que, en virtud del esquema legislativo de cada tipo contractual,
no tienen necesidad de pactar : No se refieren a la configuración sino a los efectos
del contrato, puesto que no forman parte de la reglamentación contractual prevista
por los contratantes y sólo son tomados en consideración por la ley a falta
precisamente de la previsión de aquellos.

122
 El acuerdo de los contratantes.
De entre los requisitos del contrato a que se refiere el art. 1261 Cc se presenta
como primordial, en razón de la consideración de la libre voluntad de los particulares
como origen de autorregulación de sus incumbencias e intereses, el consentimiento
de los contratantes. Art. 1262.1 Cc : ... El consentimiento se manifiesta por el concur-
so de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato ...

Capacidad de los contratantes.

La formación del acuerdo contractual supone la capacidad de los contratantes,
no sólo en el sentido de tener éstos la capacidad de querer y entender o capacidad
de prestar consentimiento (capacidad natural) sino también capacidad para contratar,
de modo que pueda llevarse a cabo, con arreglo a las leyes, un negocio válido y
eficaz (capacidad legal). El Cc señala por vía negativa, la capacidad genérica para
contra-tar, en el art. 1263, refiriéndose en el 1264 a ciertas incapacidades especiales
para concluir determinados contratos :

... No pueden prestar consentimiento :

1º Los menores no emancipados,
2º Los locos y dementes y los sordomudos que no sepan escribir ...

... De manera que la incapacidad declarada en el art. anterior está sujeta a las
modificaciones que la Ley determina y se entiende sin perjuicio de las incapacidades
especiales que la misma establece ...
Por interpretación extensiva del art. 1263, toda persona que en el momento de
emitir el consentimiento contractual se encuentre en situación de incapacidad natural
para entender y querer, celebra un contrato inválido.

Las prohibiciones de contratar.

En determinados y concretos supuestos, las leyes prohíben a algunas personas
la celebración de ciertos contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar.
En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar con la intención de
resaltar que la existencia de capacidad contractual de los posibles contratantes se ve
restringida por una prohibición expresa respecto de un determinado o concreto con-
trato (Art. 1264).
Los supuestos tradicionales y característicos dentro del Cc están recogidos en
el art. 1459, referido al contrato de compraventa. En similar sentido, el art. 221 esta-
blece la prohibición para quienes desempeñen cargos tutelares, de recibir liberalida-
des del pupilo o trasmitir o recibir bienes a título oneroso al o del tutelado.
Generalmente, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden
público económico y tratan de evitar que ciertos grupos de personas se aprovechen
de la función que socialmente desempeñan, para obtener un enriquecimiento injusto
a costa de otra persona que se encuentra en una situación dependiente o subordi-
nada.
La STS de 10-3-1953, refiriéndose al art. 1459 aduce que es una disposición de
protección de estricta moralidad a las personas que han confiado la administración de
sus bienes, para obviar las dificultades que tendrían en cada caso concreto para pro-
bar el engaño con que hubiese obrado el administrador.
Las prohibiciones de contratar tienen carácter particular y concreto, son de
interpretación restrictiva y el mandato legal que las dicte no puede generalizarse ni
aplicarse analógicamente a otros supuestos no contemplados legalmente, aunque
ello no obste a que en los supuestos en que la prohibición pretenda ser burlada a
través de mecanismos indirectos, las consecuencias de un posible fraude de ley
determinen la aplicación del precepto conculcado a casos que no se encuentren
contemplados en él.

123
 El autocontrato.
Aquí se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una sola persona
asume las posiciones contractuales contrapuestas por contar con poderes represen-
tativos de otra persona, sea natural o jurídica, o bien por tener capacidad decisoria
sobre dos patrimonios separados.
En Derecho español no existe una regulación específica al respecto, aunque sí
existan algunos preceptos en los que se evidencia la prohibición de celebrar actos
jurídicos por los representantes cuando dicha celebración suponga conflicto de intere-
ses con sus respectivos representados :

-- Art. 1459 :
Prohíbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.

-- Art. 163 :
Exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses
contra-puestos a éstos, se nombre judicialmente un defensor de los intereses del
menor.

-- Art. 244.4 :
Prohíbe ser tutores a quienes tuvieren importantes conflictos de intereses con el
menor o incapacitado.

-- Art. 267 C. Comercio :

Ningún comisionista comprará para sí mismo o para otro/s lo que se le haya
mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar sin licencia del
comitente o representado.

El criterio material de decisión radica en la existencia o inexistencia de conflicto

de intereses y a él debe atenderse más que a consideraciones de orden formal.

20.2. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL : LOS VICIOS DEL CONSENTI-

MIENTO.
El acuerdo contractual tiene como base la voluntad de los contratantes que, sólo
puede decidirse correctamente cuando actúan de una manera consciente, racional y
libre. En todos aquellos supuestos en que falta en los contratantes la adecuada
representación de las circunstancias y la trascendencia del acto que van a llevar a
cabo, el contrato no puede ser perfecto y debe poder impugnarse para que los
contra-tantes no se vean afectados por lo que no quisieron.
La tradición jurídica ha sistematizado los vicios que pueden afectar a la voluntad
de los contratantes con relación a la falta de conocimiento (error, dolo) y con relación
a la falta de libertad (intimidación o violencia moral), pero como el error puede ser
originario o provocado por el dolo, los vicios del consentimiento pueden realmente
reducirse a las dos categorías fundamentales del error y del miedo.

El error y sus categorías fundamentales .

Cuando los contratantes actúan por error se rompe la unidad del mutuo consen-
timiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él : Hay
error cuando la ignorancia o la defectuosa representación de una situación de hecho
(error de hecho) o de derecho (error de derecho) que haya de ser considerada para la
conclusión del acuerdo, induzca al sujeto a estipular el contrato.
Cuando en la decisión de los contratantes interviene el error es evidente que el
acuerdo alcanzado es defectuoso y debe poder impugnarse en aquellos supuestos
en que el ordenamiento valore que la disfunción generada no debe subsistir mas que
cuando los interesados se conformen con soportarla.

124
-- Error obstativo y error vicio del consentimiento :
Puede ocurrir que uno o varios contratantes se equivoquen al hacer una declara-
ción que no se corresponde con lo que quieren, o que se equivoquen respecto de la
identidad de alguno de los requisitos del contrato, confundiendo una cosa con otra
(error in negotio) o un objeto con otro (error in corpore). En todos estos casos, la
voluntad que se ha formado el que contrata no puede, en absoluto, corresponder con
la manifestada y que por exteriorizarse es tomada en consideración prima facie por el
ordenamiento jurídico. El sujeto hace así una declaración errónea, llevando a cabo un
contrato distinto. A este tipo de error, que lógicamente debe hacer NULO el contrato,
se le llama error obstativo porque impide que el que yerra exteriorice lo que verdade-
ramente quiere.
También puede tener lugar si se confunde la identidad de la persona del otro contra-
tante (error in persona), pero en este caso, por estimarse que la identidad de los
sujetos tiene escasa influencia en la consecución de los objetivos del tráfico, el orde-
namiento sólo le concede una trascendencia muy limitada.

-- Error propio, error vicio y error motivo :

Otras veces quien contrata puede padecer un error sobre las cualidades del objeto
del contrato o de la persona con quien pacta, de manera que se forma una voluntad
viciada, coincidente con la manifestada. En este caso, el error consiste en la falsa
representación de circunstancias objetivas o subjetivas que le deciden a contratar y
que afectan directamente a la formación de su voluntad contractual : Nuestro Código
no distingue expresamente entre uno y otro tipo de error, por lo que somete ambos a
la disciplina del art. 1266.

-- Error de hecho y de derecho :

STS 25-5-63 declara que el art. 1265 no distingue entre el error de hecho y el error
de derecho, sobre el contenido, existencia o vigencia de la norma y su aplicabilidad
en el caso concreto, debiéndose aplicar también al error iuris las exigencias de que
sea sustancial, no imputable a quien lo padece y con nexo de causalidad entre el
mismo y la finalidad pretendida por el contratante.
Se resolvió definitivamente la cuestión de la admisibilidad del error iuris al distin-
guirse entre la ignorancia de las leyes y el error de derecho, disponiéndose que el
error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen.

Ambitos posibles de la relevancia del error.

Los supuestos de error que la ley considera susceptibles de invalidar el contrato,
conforme al art. 1266, son sólo :

-- El que recae sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre
aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a cele-
brarlo.

-- El que recae sobre la persona, cuando la consideración a ella, hubiere sido causa
principal del contrato.

La doctrina y la jurisprudencia, además de plantearse a propósito del error en el

objeto, el error sobre la cantidad y el error sobre el valor, han suscitado la cuestión de
la admisibilidad con trascendencia invalidante, del error sobre los motivos de los
contratantes para llevar a cabo la convención.

-- Error sobre la sustancia o condiciones de la cosa :

Doctrina y jurisprudencia consideran con amplitud y flexibilidad el ámbito sobre el
que puede recaer el error sobre el OBJETO del contrato, de acuerdo con el precepto
que comprende tanto la sustancia de la cosa sobre la que recaen los efectos del

125
contrato (error in substantia) como cualesquiera condiciones o cualidades de la
misma (error in qualitate) tenidas en cuenta por los contratantes.

-- Error sobre la persona :

Lo mismo que el error obstativo, puede invalidar el contrato cuando en considera-
ción a la misma se ha concluido la estipulación. Actualmente no suscita problema la
admisión del error in persona o error qualitatis redundans in errorem personae en el
Derecho de contratos, cuando resulta que el que lo sufre se ha decidido a contratar
precisamente por el error sobre la persona del otro contratante.
Debe tenerse en cuenta que en ciertos contratos (los celebrados intuitu personae)
pueden ser esenciales para uno de los contratantes, la identidad o cualidades perso-
nales del otro en orden al desarrollo de lo previsto en el contrato.

-- Error de cuenta :
Sólo dará lugar a su corrección, por tratarse de un error meramente accidental y que
puede subsanarse en cualquier tiempo en que se advierta o acredite la equivocación.

-- Error sobre los motivos :

En principio es totalmente irrelevante, sin embargo cuando el error en los motivos
haya supuesto un error sobre la existencia de alguno de los elementos esenciales :
Cuando el error es el único determinante de la voluntad contractual, debe darse lugar
a la impugnación del contrato, siempre que la constancia de la motivación errónea
sea clara y no pueda defraudarse la confianza ajena.

Requisitos del error.

-- Esencialidad :
Art. 1266 : El error es esencial cuando es determinante de la voluntad del contra-
tante que lo sufre ...

-- Excusabilidad :
No podrá alegarse el error inexcusable de hecho o de derecho : Para que el error
pueda dar lugar a la impugnación del contrato debe ser excusable : No pueda
salvarse con una diligencia normal.
-- Recognoscibilidad :
Ha de poder ser reconocido por la otra parte usando de una diligencia normal. La
razón de este requisito está en que si el error de uno de los contratantes puede ser
advertido por el otro, éste tiene que soportar eventualmente la impugnación del con-
trato por parte del que yerra, puesto que gracias a que el error pudo ser reconocido,
no sufre menoscabo la confianza puesta en la declaración ajena.

-- Debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contra-
to : Resulta exigible probar que dicho error es determinante : De no haber existido
error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.

En ocasiones, la ley, valorando ciertas circunstancias típicas del caso, exige requi-
sitos especiales para que el error pueda dar lugar a la impugnación del contrato : No
puede impugnar la transacción quien incurre en un error de hecho si la otra parte se
ha apartado mediante ella de un pleito ya comenzado.

La violencia.
El Código es bastante explícito al definir las situaciones en que se violenta la
voluntad o la manifestación del consentimiento de una de las partes contratantes :
Art. 1267.1 : ... Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una
fuerza irresistible ...
Tal fuerza irresistible se dará en todos aquellos casos de violencia física absoluta
en que la voluntad del contratante es sustituída por la del agente violentador.

126
 En tales casos, no es que la voluntad o el consentimiento se encuentren vicia-
dos, simplemente no hay consentimiento ya que la manifestación de la voluntad de
contratar se debe exclusivamente a la violencia ejercida sobre quien acaba exterio-
rizándola.

La intimidación.
Otro de los vicios de la voluntad o deficiencia del consentimiento que puede
comportar la invalidez del contrato.
Se encuentra descrita en el art. 1267.2, según el cual consiste en inspirar a
uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave
en su persona y bienes o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o
ascen-dientes.

-- La amenaza de que sea objeto una de las partes contratantes ha de inspirar un

temor racional y fundado. Entre el temor y el consentimiento debe existir un nexo
eficiente de causalidad. Por ello habrá de atenderse a la entidad de la amenaza y a
su incidencia sobre el presuntamente intimidado o atemorizado, en relación a la edad,
el sexo y la condición de la persona, pues no todas las personas tienen un idéntico
grado de temor ni son igualmente impresionables.

-- La amenaza ha de estribar en el anuncio de un mal grave e inminente, ya que otro

tipo de advertencia no merece el calificativo de intimidación. Según reiterada jurispru-
dencia, la coacción al contratante ha de ser de entidad tal que influya en su ánimo
induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus
propios intereses.
Requiere el Cc expresamente que el mal anunciado recaiga directamente sobre la
persona o sobre los bienes del contratante o sobre los de sus familiares más cerca-
nos, aunque es discutible que dicho círculo de personas haya de ser asumido restric-
tivamente. Habrá de bastar con cualquier otro tipo de vinculación entre contratante y
persona amenazada.
-- Aunque el Cc no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extrava-
gante al Derecho.

El temor reverencial.
Metus reverentialis : El temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto no anulará el contrato : En tanto no tenga naturaleza intimida-
toria, el temor reverencial no es relevante para el Derecho.

Régimen común de la violencia y la intimidación.

Pese a que en el contrato celebrado bajo la violencia física absoluta realmente
no hay consentimiento, mientras que en caso de intimidación está viciado, el art.1268
Cc dispone la misma consecuencia para ambos vicios de la voluntad : Los contratos
celebrados bajo violencia o intimidación serán anulables.
Por otra parte, ambas, violencia e intimidación, pueden ser causadas tanto por
la otra parte contratante como por un tercero que no intervenga en el contrato.

El dolo.
Actuar dolosamente significa tanto como malévola o maliciosamente, sea para
captar la voluntad de otro o incumpliendo la obligación que se tiene contraída.
El dolo como vicio del consentimiento, consiste en inducir a otro a celebrar un
contrato mediante engaño o malas artes. El contratante engañado incurrirá en una
falsa representación del contrato que finalmente celebra y que por tanto, incurre en
error. Como tal error ha sido provocado por la otra parte, el Ordenamiento jurídico
considera al dolo como un supuesto específico de vicio del consentimiento.

127
 Art. 1269 Cc : ... Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de
parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin
ellas, no hubiese hecho ...
Art. 1270 Cc : ... Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá
ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo
incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios ...

Requisitos :
-- Que el dolo sea grave, llevado a cabo con mala intención consciente y deliberada,
de engañar a la otra parte. El dolo bueno, consistente en cantar las excelencias del
bien o servicio que se oferta, no se considera como dolo propiamente dicho.

-- El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato :

Ha de tratarse de un dolo determinante o dolo causante, sin cuya existencia la
parte que lo sufre no hubiera contratado. La relación de causalidad entre la conducta
enga-ñosa o insidiosa de una parte y la voluntad de celebración del contrato de la
otra, se halla nítidamente recogida en el art. 1269 Cc.

El dolo determinante se contrapone así al dolo incidental que no resulta carac-

terizado por el Código, el cual se limita a disponer que no tendrá circunstancias
anula-torias del contrato celebrado, sino que sólo dará lugar a indemnización de
daños y perjuicios (art. 1270.2). No obstante la falta de definición legal, dolo
incidental es aquella conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente,
está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales
que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental.

-- Que el dolo no haya sido empleado por ambas partes contratantes, ya que en tal
caso la actuación malévola de ambos excluye la protección a la buena fé que funda-
menta la regulación positiva del dolo. En caso de dolo por ambas partes suele hablar-
se de compensación de dolo, para poner de manifiesto que el de una parte
compensa, anula o destruye la relevancia del dolo de la otra parte.

El dolo omisivo.
Pese a que el art. 1269 se limita a hablar de palabras o maquinaciones insidio-
sas para identificar a la conducta engañosa, tal resultado lo mismo puede lograrse
mediante una conducta activa como omisiva del que la lleva a cabo.
Actuar en el tráfico contractual mediante medias palabras o con reticencia es
claro que atenta contra el principio de la buena fé que, por imperativo del art. 7.1 Cc
debe ser operante en el ejercicio de cualquier derecho.
Consecuentemente, el dolo puede consistir también en conductas pasivas o
reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no
hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y
deliberadamente, le oculta la otra parte. Dicha conclusión ha sido reiteradamente
esta-blecida por el TS : El dolo como vicio del consentimiento contractual es
comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro
contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte
debidamente a la otra parte aprovechándose de ello.

El dolo del tercero.

El art. 1269 parece requerir de forma necesaria que el agente doloso sea
precisamente la otra parte del contrato, pero no excluye la existencia de dolo cuando
una tercera persona actúa a consecuencia de la maquinación de uno de los contra-
tantes. Por no ser lícito que uno de los contratantes se aproveche del engaño en que
el tercero ha hecho incurrir a la contraparte, ha de propugnarse la anulación del
contrato cuando aquél conoce la actuación insidiosa del tercero, aunque no haya
conspirado con él.
La jurisprudencia parece inclinarse hacia una interpretación rigorista del art.
1269, privando de trascendencia anulatoria al dolo del tercero, incluso en los supues-

128
tos en que una de las partes contratantes conozca la situación y por tanto, se aprove-
che de ella en detrimento de los intereses de la otra parte.

20.3. EL OBJETO DEL CONTRATO.

Art. 1261 Cc : ... No hay contrato sino cuando concurren los requisitos
siguientes : ... 2º Objeto cierto que sea materia del contrato ...
El Cc parece referir el objeto de los negocios patrimoniales al de la prestación :
La condición de certeza impuesta por el art. 1261.2, la exigencia de comercialidad de
las cosas o de posibilidad de las cosas o servicios en los arts 1271 y sigs, sin excluir,
en calidad de objeto del negocio, a los actos y entes en que se materializa la pres-
tación. De ahí, que como objeto de contrato sea preciso admitir las más variadas
reali-dades : Las cosas u objetos corporales, las energías naturales, las creaciones
del ingenio, la obra intelectual, el invento, las situaciones de poder o deber de que los
sujetos son titulares, el comportamiento de las personas en cuanto puede propor-
cionar una utilidad o un valor económico o servicios, el dinero como pura medida de
valor, determinadas universitates iuris, los títulos valores que tampoco son, en sentido
estricto, cosas ... La enumeración no puede ser exhaustiva.
El Código Civil contiene diversas reglas sobre el "objeto del contrato",
requiriendo en él ciertas condiciones :

a/ Existencia :
Art. 1272 : ... No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles ...
Cosas imposibles son aquellas que no pueden llegar a existir o no pueden alcan-
zarse por nadie.
Cosas no existentes son también las que existieron en otro tiempo y han desapa-
recido ya.

b/ Cosas futuras :
Art. 1271.1 : ... Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera
del comercio de los hombres, aun las futuras ... : No necesidad de que el objeto sea
actual o se halle actualmente en la titularidad del que se obliga en relación a él.

c/ Consistencia :
Art. 1271.3 : ... Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que
no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres ... : Licitud del objeto de la
prestación.

d/ Determinabilidad :
Art. 1273 : ... El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto
a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia
del contrato siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio
entre los contratantes ...

20.4. LA CAUSA DEL CONTRATO : TESIS DOCTRINALES, CAUSA DEL CONTRA-

TO Y CAUSA DE LA OBLIGACIÓN. CONTRATOS CAUSALES Y ABSTRAC-
TOS.
Al referirse al elemento causal del contrato, el Cc distingue entre contratos
onerosos y gratuitos, estableciendo que :

-- En los contratos gratuitos, la causa viene representada por la mera liberalidad del
bienhechor. La causa del bienhechor, al ser el único obligado a dar, hacer o no hacer
algo, coincide con la causa del contrato : Espíritu de liberalidad constituye para el
Ordenamiento jurídico una causa o justificación suficiente para permitir la realización
de contratos gratuitos.

129
-- En los onerosos, se plantea la cuestión en una perspectiva unipersonal, ya que
refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato en su
conjunto : ... Se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o
promesa de una cosa o servicio por la otra parte ... (Art. 1274.1.).

La descripción legal por sí misma no es suficiente para dilucidar qué debe

enten-derse por causa del contrato, dado que el Cc la descompone en causa de cada
una de las partes contratantes, será preciso tratar de casarlas para llegar a deducir la
causa del contrato, habiendo de concluirse que es el intercambio de prestaciones
subyacente en el contrato.
Así, se ha dado en decir que la causa del contrato se identifica objetivamente
con la función socio-económica que desempeñe el tipo contractual :

-- Intercambio de cosa por precio en la compraventa.

-- Intercambio de cosa por cosa en la permuta.
-- Cesión temporal de vivienda a cambio de la renta en el arrendamiento, etc.

Contratos causales y abstractos.

El sistema positivo español impide la admisibilidad de los contratos
abstractos : Contratos que produzcan efectos por la mera voluntad de las partes, con
indepen-dencia del elemento causal.
El Derecho español es abiertamente causalista, requiriendo la existencia de
tal elemento : Art. 1277 ... Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume
que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario ...

-- La falta de consideración o expresión de la causa en el contrato es posible, pero el

contrato seguirá siendo causal y no abstracto.

-- El Cc presume la existencia y licitud de la causa contractual, presunción que

beneficiará al acreedor de la relación obligatoria.

-- El acreedor no tendrá que probar la existencia y licitud de la causa (que se presu-

me) para reclamar la obligación al deudor. Será éste quien haya de desmontar la
presunción legalmente establecida : Abstracción procesal de la causa.

Por tanto, en Derecho español no puede hablarse propiamente de contratos

abstractos, ni siquiera en aquellas declaraciones de voluntad unilaterales que
algunas veces se califican como abstractas. Por excepción, hay títulos de crédito que
sí funcio-nan conforme a las reglas de abstracción material, bajo ciertas
circunstancias : Letra de cambio, cheque ... gozan de abstracción material cuando su
tenedor es persona diferente al tomador de los mismos.

20.5. LA FORMA DEL CONTRATO : EL PRINCIPIO ESPIRITUALISTA, CONTRA-

TOS FORMALES O SOLEMNES.
Todo contrato sólo es relevante para el Derecho si trasciende a la realidad
social : No puede pensarse en un contrato que no consista en un acto externo que
sea expresión de una voluntad, puesto que de otra manera no podría ser asumido
por el Ordenamiento : El contrato ha de tener siempre alguna forma de
exteriorización.
Nuestro Derecho positivo no considera la forma como requisito genérico de la
validez del contrato, puesto que la forma es, por necesidad lógica, imprescindible
para que un fenómeno, al exteriorizarse socialmente, tenga algún valor jurídico. Por

130
ello, la voluntad contractual puede, en principio, manifestarse mediante palabras, por
escrito y por señas, apreciarse a través de actos concluyentes e incluso considerarse
exterio-rizada por omisiones y silencios.
Si el contrato ha de tener siempre una forma, ésta puede ser escogida libre-
mente por las partes contratantes o puede estar predeterminada por la ley o por los
propios particulares, que pueden hacer depender de una determinada forma espe-
cífica la validez del contrato. Por eso, de algunos contratos se dice que son formales
o solemnes, porque respecto de ellos la forma representa un requisito estructural.
Nuestro ordenamiento acoge el principio de libertad de forma o de consen-
sualidad del contrato. Hay ocasiones, sin embargo en que el legislador considera que
el principio de libertad de forma debe ceder y conocer algunas excepciones en aras a
diversas consideraciones.
En el Cc se sienta de forma definitiva el denominado principio espiritualista en
la celebración del contrato : Lo que importa es que realmente dos o más personas se
pongan de acuerdo en realizar un negocio y nó la forma en que se plasme dicho
acuerdo. El momento determinante del contrato radica en el acuerdo de voluntades o
en la coincidencia del consentimiento de las partes respecto de una determinada
operación económica o negocio : Importa el aspecto consensual y nó los extremos de
carácter formal.
El sistema positivo .
El art. 1278 Cc afirma el principio de libertad de forma en la contratación,
aunque limitado por el art. 1280, según el cual deberán constar en documento público
o privado una larga serie de contratos :

1º : Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, trasmisión, modifica-
ción o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.

2º : Los arrendamientos de estos mismos bienes por 6 o más años, siempre que
deban perjudicar a tercero.

3º : Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.

4º : La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de la sociedad

conyugal.

5º : El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que
deban presentarse en juicio, el poder para administrar bienes y cualquier otro que
tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública o haya
de perjudicar a tercero.

6º : La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escri-

tura pública. También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los
demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno de los dos contra-
tantes exceda de 1.500 pts ...

Art. 1279 Cc : ... Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma

especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los
contratantes podrán compelerse reciíprocamente a llenar aquella forma desde que
hubiese inter-venido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez
... Esta regla puede y debe aplicarse no sólo a los supuestos genéricos a que se
refiere el precepto, sino también a aquellos supuestos concretos en que la ley exige
que ciertos contratos se concluyan mediante una forma determinada : El alcance del
art. 1279 podría extenderse a todos los casos en que un contrato que requiera una
forma especial se haya concluído sin llenarla, de modo que la convención estipulada
pueda tener alguna virtualidad en cuanto generadora de vínculos obligacionales entre
las partes.

131
 Los contratos solemnes. La forma solemne legal.
El principio de libertad de forma conoce las excepciones de los contratos que
sólo pueden constituirse válidamente a través de una forma determinada (contratos
formales o solemnes) porque así lo prescribe la ley o porque así lo hayan decidido en
el ejercicio de la autonomía de su voluntad, los particulares.
Como ejemplos de contratos solemnes o formales, pueden señalarse dentro del
ámbito tradicional del derecho civil patrimonial : La donación de bienes inmuebles, el
contrato de sociedad civil con aportación de bienes inmuebles o derechos reales y el
contrato de compromiso. En todos estos supuestos, la falta de la forma prescrita
acarrea la invalidez del contrato que debe considerarse nulo de pleno derecho.
La exigencia de una forma solemne puede también ser decidida por las partes
dentro del ámbito de la autonomía privada señalada por el art. 1255 Cc.

La reproducción del contrato.

Posibilidad de compelerse recíprocamente los contratantes a llenar una determi-
nada forma : Compromiso de revestir la convención, una forma ad probationem
previamente pactada o decisión posterior de cubrir su estipulación con una forma que
facilite su prueba o le dé una mayor fijeza y precisión en su contenido, dan lugar a la
reproducción o renovación del contrato a través de una nueva declaraciónde voluntad
que configura el llamado negocio o contrato reproductivo, distinto del anterior aunque
ordinariamente con el mismo contenido.
Supuesto distinto de la reproducción del contrato es el de su reconocimiento
formal, a través del cual las partes manifiestan haber llevado a cabo con anterioridad
una determinada convención o indican los términos de la misma : Art. 1224 Cc ... Las
escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el docu-
mento en que éstos hubiesen sido consignados, si por exceso u omisión se apar-
taren de él.

20.6. LA DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO.

Documentar el contrato = Incorporar el acuerdo contractual a una forma escrita,
sea pública o privada, atendiendo a la eventual eficacia probatoria de dicho docu-
mento, cuando la entidad del contrato o su naturaleza duraderalo aconsejen.
Doctrinalmente, sin embargo, referirse a la documentación del contrato, plantea
la problemática que pueda presentar la existencia sucesiva de diferentes formas
contractuales y, en particular, la posible relación existente entre un contrato privado (o
incluso, un contrato verbal, susceptible de prueba a través de los medios generales),
ya existente y vinculante, respecto de la posible escritura pública en que se instru-
mente posteriormente el mismo contrato.
Igualmente se plantea cuando un contrato verbal es transferido a documento
privado, o cuando un documento privado es sustituído por otro, igualmente privado,
pero de mayor perfección técnica. En términos teóricos, las posibilidades son básica-
mente 2 :

1. Que el contenido del contrato privado y de la escritura pública sean coincidentes :

Escritura de reconocimiento o recognoscitiva : Art. 1224 Cc.

2. Que el otorgamiento de la escritura pública determine una modificación o variación

del contrato base previamente existente : Novación del contrato , prevalencia de la
escritura.

21
La formación y el contenido del contrato

132
21.1. LAS DISTINTAS FASES DE FORMACIÓN DEL CONTRATO.
El acuerdo de los contratantes es, en nuestro Ordenamiento requisito
fundamen- tal de validez para que surja el contrato.
Art. 1254 : ... El contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras ...
Art. 1258 : ... Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento ...
Art. 1262.1 : ... El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la
aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato
El acuerdo de los contratantes se presenta como el requisito básico del contrato,
puesto que comprende en su expresión a los otros requisitos de validez del contrato,
sobre los que recae.
El consentimiento de los contratantes sobre el objeto y la causa de la estipula-
ción señala, por otra parte, en cuanto que alcanza a aspectos funcionales del contra-
to, la naturaleza y el tipo de la convención, particularmente importantes en relación a
la determinación de la regulación contractual y a su eventual integración en razón de
lo dispuesto en el art. 1258, y en cuanto que determina la existencia de la conven-
ción, el momento de la conclusión del contrato y el lugar en que el pacto se perfec-
ciona, aspectos ambos también de sumo interés en cuanto se refiere a la eficacia del
contrato y al desarrollo de sus consecuencias.

La declaración de voluntad.
Solamente si la voluntad contractual se exterioriza, deviene un fenómeno recog-
noscible socialmente y relevante para el Derecho. En los ordenamientos antiguos la
expresión de la voluntad contractual requería ordinariamente una serie de formali-
dades rituales, con frecuencia complicadas, de las que se hacía depender la validez
de las estipulaciones. Los Derechos modernos, sin embargo, suelen orientarse en
criterios espiritualistas y nuestro Código, siguiendo al Ordenamiento de Alcalá, afirma
el principio de la libertad de forma en la exteriorización de la voluntad contractual en
su art. 1278 : .. Los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que
se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para
su validez ...
El principio de la libertad de forma también se afirma en la Compilación Navarra.
Esta regla general, conoce, no obstante, algunas excepciones en que la ley exige
que la voluntad contractual se manifieste de una forma determinada (normalmente,
escritura pública) que se pueden justificar por la importancia de las vinculaciones que
algunos contratos establecen.
La manifestación de voluntad contractual sólo requiere en principio y salvo los
mencionados casos excepcionales, que tenga el carácter de recepticia (que esté diri-
gida a otra persona). La voluntad manifestada a través de palabras, por escrito,
mediante señas o gestos o incluso mediante el silencio, cuando éste tiene por pacto,
un significado preciso, se expresa o declara de una forma recepticia : Declaración
expresa : La producción de los efectos de la declaración se subordina a la coopera-
ción de la inteligencia y de la voluntad del tercero a quien va destinada siendo así
como funciona en las previsiones legales el mecanismo de la conclusión del contrato.
El comportamiento a través del que se puede expresar objetivamente la inten-
ción del establecimiento de un vínculo o de unos determinados efectos jurídicos, no
se lleva a cabo por su autor en función de su percepción por otras personas : Decla-
ración tácita.

En puridad no cabría, puesto que no tiene carácter recepticio, una exterioriza-

ción de la voluntad contractual de forma tácita, ya que en tal caso habría que deducir
de los hechos que configuran el comportamiento, la decisión del sujeto, no pudiendo
basarse en simples conjeturas la coincidencia de la voluntad de la otra parte contrac-
tual para llegar al acuerdo.
Puede suceder que un determinado comportamiento signifique habitualmente en
el ámbito social en que se desarrolla, una toma de posición respecto de intereses

133
económicos que afecten a la esfera económica ajena en su interferencia con la
propia. En tales supuestos, el comportamiento vale como declaración, puesto que
genera la confianza ajena y su protagonista debe responsabilizarse del mismo : La
jurispru-dencia ha dado valor al consentimiento tácito cuando se configura a través
de un acto que pone de relieve el deseo o voluntad del agente.

El silencio.
Como cualquier otra actitud omisiva o de abstención, no puede constituir por sí
mismo, expresión alguna de voluntad, aunque es posible que dentro de un complejo
de circunstancias, adquiera la significación de tal y pueda ser considerado social y
jurídicamente como una declaración de voluntad.
El silencio puede constituir declaración expresa de voluntad, cuando así lo han
previsto, mediante pacto, los interesados, como también cualquier conducta omisiva.
En el ordenamiento civil español codificado no se encuentra norma específica
alguna que se refiera al alcance que deba darse al silencio, si bien en relación al
valor atribuído al silencio por pacto, podría acudirse al art. 1255 y a las reglas que
como el art. 1258, se refieren a la buena fé como elemento regulador de la conducta.
La Compilación Navarra ha admitido con carácter general el posible valor del silencio
como declaración de voluntad, disponiendo en su ley 20 que el silencio o la omisión
no se considerarán como declaración de voluntad, a no ser que así deba
interpretarse conforme a la ley, la costumbre, los usos o lo convenido entre las partes.
Cuando en el contexto de ciertas circunstancias objetivas y subjetivas, uno de
los interesados debía y podía hablar, pero observó una actitud silente, de la que
cabía inferir razonablemente una conformidad, la doctrina confiere al silencio la
considera-ción de una declaración de voluntad.
En el caso del silencio y de las omisiones, deben extremarse las cautelas
puesto que por su propia naturaleza de hechos negativos, no pueden ser objetiva-
mente expresivos de ninguna voluntad.

Desconexión entre voluntad y declaración.

Puede existir de manera inconsciente o errónea una manifestación de voluntad
que no coincida con la voluntad interna del declarante, que puede faltar o ser otra.
Los supuestos en que se produce una desconexión entre la voluntad (exis-
tente o hipotética) de los contratantes y su manifestación externa a través de la
declaración, son los de violencia fisica, error obstativo, reserva mental, declaración no
seria o simulación. La cuestión fundamental de todos estos supuestos radica en
decidir si ha de concederse mayor valor a la voluntad o a la declaración.
Nuestro Cc no resuelve de manera definitiva la cuestión, paliándose el proble-
ma mediante soluciones intermedias si bien manteniendo como afirmación de princi-
pio, el predominio de la voluntad contractual.
La jurisprudencia exige como criterio básico, que para que el contrato sea váli-
do es necesaria la coincidencia entre la voluntad real y la declaración externa, que
puede ser impugnada cuando no reposa en aquélla.
La doctrina suele distinguir entre supuestos de discrepancia involuntaria (cons-
ciente o inconsciente, violencia física, error obstativo) y discrepancia voluntaria
(decla-ración no seria, reserva mental, simulación), aunque esta clasificación no
tenga más trascendencia que la meramente didáctica.

21.2. LOS TRATOS PRELIMINARES.

El contrato se concluye frecuentemente a través de unas relaciones muy sim-
ples entre los contratantes, pero a veces la estipulación se alcanza mediante unas
conversaciones o tratos preliminares o preparatorios de la convención, más o menos
complicados y prolongados, según la importancia y trascendencia del contrato que se
pretende celebrar.

134
 Los tratos o conversaciones preliminares no comportan por sí mismos compro-
miso alguno en orden a la eventual vinculación contractual a la que se refieren, pero
por su capacidad de indicar las circunstancias o aspectos tenidos en cuenta por los
futuros contratantes, en la conformación de su intención o voluntad negocial, pueden
tener alguna trascendencia respecto del contrato luego celebrado, tanto por lo que se
refiere a su interpretación en relación a la cual la fase previa a la contratación puede
tener un significado relevante, como respecto de la regulación contractual a través de
la buena fé.
El interés mayor de este período precontractual radica en la cuestión de si la
conducta incorrecta o maliciosa de las personas que mantienen estos tratos previos a
la contratación, puede dar lugar a algún tipo de responsabilidad y consiguientemente,
a alguna suerte de reparación.
Siendo los tratos preliminares una relación social que presupone la confianza
de las personas entre quienes se establece, puede considerarse que cuando se falta
a esa buena fé, se incurre en un tipo de defraudación que puede generar, si produce
daños, una cierta obligación de indemnizar : Culpa in contrahendo.

21.3. LA OFERTA, LA ACEPTACIÓN Y LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO.

Desde el punto de vista cronológico, la formación del contrato se inicia ordina-
riamente con el ofrecimiento que una parte hace a la otra para contratar, llegándose a
concluir el acuerdo contractual cuando recae la aceptación del otro contratante sobre
la propuesta del oferente.
La OFERTA consiste en una declaración de voluntad dirigida a un eventual
cocontratante o al público en general, encaminada a lograr el establecimiento del
acuerdo contractual. Como la oferta supone la propuesta de celebración de un
contrato determinado, tiene que ser precisa, completa y definitiva y revelar inequivo-
camente el propósito de vincularse contractualmente del autor de la misma.
La ACEPTACION, para poder dar lugar al acuerdo contractual debe dirigirse a la
persona del oferente, referirse a la oferta, coincidir perfectamente con ésta y ser
expresiva de la intención de concluir el contrato propuesto, correspondiéndole ador-
narse con los mismos caracteres de recepticia, completa y definitiva ya indicados
para la oferta, a falta de los cuales no podría determinarse el concurso de voluntades
que constituye el consentimiento. La aceptación ha de producirse, además, mientras
la oferta continúa vigente, pues en otro caso tampoco podría originar, al ser extempo-
ránea, el encuentro de voluntades en que radica el consenso de la contratación.
La no coincidencia perfecta con la oferta, supondría una contraoferta.
Con frecuencia, la concurrencia de la oferta y de la aceptación, tiene lugar sin
complicación alguna, de forma que la conclusión del contrato mediante el acuerdo de
los contratantes se logra de manera sencilla y rápida, pero otras veces la oferta no es
aceptada de inmediato por la contraparte o la aceptación no puede tener lugar inme-
diatamente por haberse hecho la oferta a una persona que no está presente, o a
través de una carta o cualquier otro medio de comunicación o estar dirigida al público
en general.
La aceptación de la oferta por la otra parte, aun cuando ya haya sido emitida
por el aceptante, puede asimismo ser REVOCADA por éste, siempre y cuando no haya
llegado todavía a conocimiento del oferente, ya que el contrato sólo se perfecciona
cuando la aceptación llega al conocimiento de quien hizo la oferta, no
considerándose hasta ese momento obligados los posibles contratantes.

La contratación entre personas ausentes.

Plantea el problema fundamental del momento en que se perfecciona el contra-
to entre quienes se ponen en comunicación por correspondencia.
Art. 1262.2 : ... La aceptación hecha por carta no obliga a quien hizo la oferta,
sino desde que llegó a su conocimiento ...

135
 La STS de 3-1-48 consideró que el acuerdo alcanzado durante una conversa-
ción telefónica da lugar a la perfección del contrato, lo mismo que si hubiera sido
concertado entre dos personas presentes.
La determinación del lugar en que se entiende perfeccionado el contrato, cuyo
interés radica en el carácter indicativo de la competencia de los tribunales sobre plei-
tos derivados de la estipulación o de la normativa aplicable al caso, no plantea
problema cuando el acuerdo se alcanza entre personas presentes. Cuando de perso-
nas alejadas entre sí se trata, el Código considera que el contrato en tal caso, se
presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.

21.4. EL PRECONTRATO O PROMESA DE CONTRATO.

Se designa con el término precontrato, el acuerdo entre dos partes por el que
una sola o las dos recíprocamente, prometen celebrar un futuro contrato cuyos extre-
mos principales han dejado previstos total o parcialmente.

a) Antecedentes :
Derecho romano : Pactum de contrahendo, dotado de acción si se celebraban bajo
la forma solemne de la stipulatio.

b) Necesidad :
Presta a los contratantes un servicio y una utilidad que no podrían conseguir exacta-
mente de otro modo : Los contratantes pueden desear quedar en algún modo
vincula-dos y a la vez, que no se produzcan los efectos del contrato. A tal fin
convienen que el negocio no exista hasta el momento en que declaren su voluntad
concorde de contra-tar.

c) Realidad práctica :
Nuestro ordenamiento aunque desconoce la figura del precontrato en general,
regula varios tipos de promesa de contrato : Venta (art. 1451 Cc), prenda (1862),
compromi-so (Ley de Arbitrajes de Derecho privado) y en términos generales, la ley
516 de la Compilación Navarra.

d) Construcción del precontrato :

La figura del precontrato es el resultado de sintetizar los caracteres generales de
otras, más concretas, que tienen realidad legal, agrupando los que son comunes a
todos en forma de denominador común.

-- Concepción tradicional :
Verdadero contrato por el que las otras partes quedan obligadas en el futuro a la
celebración de otro nuevo contrato, el cual, por ser distinto del anterior, requiere nue-
vas declaraciones de voluntad. El efecto del precontrato es crear una obligación de
contratar a cargo de una o de las dos partes, según los casos.

e) Requisitos :
Todo precontrato exige los requisitos enumerados por el art. 1261, y en general, los
requisitos de la categoría codicial del contrato.
Respecto a la capacidad de las partes, basta la general para obligarse : La exigida
para los contratos en general.
Para el precontrato-tipo se requerirá la capacidad propia del contrato definitivo, a
fin de evitar que a través de aquél se pueda eludir la exigencia de capacidad especial
o las prohibiciones de contratar que pudieran afectar a éste.
En cuestión de forma, será exigible la forma pública para el precontrato de contrato
principal que la exija como requisito ad solemnitatem.

136
f) Especificación de las condiciones :
La promesa de contrato precisa contener todas las especificaciones para la conclu-
sión del contrato ulterior. El precontrato es un contrato base en el cual las partes se
obligan a desarrollar la actividad necesaria para su conclusión definitiva. Por ende,
para que pueda reputarse existente como tal contrato, es preciso que concurran los 3
requisitos exigidos por el art. 1261 Cc, entre los que se encuentra el del objeto cierto,
determinado o determinable, sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes.

g) Interpretación :
Cuándo hay un contrato perfecto con efectividad aplazada en todo o en parte,
cuándo un contrato condicional y cuándo una propia promesa de contrato, será
cues-tión de interpretación, dependiendo de los efectos realmente queridos por ellas.

h) Eficacia :
El efecto típico del pactum de contrahendo es obligar a celebrar un nuevo contrato,
no cabiendo pedir el cumplimiento forzoso de la promesa porque la prestación del
consentimiento para el contrato definitivo es un hecho personalísimo e incoercible,
resolviéndose la negativa a prestar exclusivamente en resarcimiento de daños.
El derecho a pedir el otorgamiento del contrato definitivo prescribe en el plazo
genérico de las acciones personales (15 años).

i) Ambito del precontrato :

El contrato preliminar puede serlo de múltiples convenciones, aunque nuestro
ordena-miento sólo regula los de compraventa, prenda o hipoteca y arbitraje.
No debe confundirse la promesa de contrato con los contratos consensuales :
Contratos reales.

La promesa de vender o comprar.

El art. 1451 Cc perceptúa que la promesa de vender o comprar, habiendo confor-
midad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar
recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la
promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo
dispuesto acerca de las obligaciones y contratos ...

-- Supuestos :
El art. 1451 Cc comprende 2 situaciones :

-- Promesas unilaterales, de vender o comprar.

Una parte se obliga frente a otra, que acepta la promesa sin obligarse ella misma,
por cierto tiempo, a vender o comprar una cosa. La parte promisaria, entonces, puede
ejercitar o nó, a su discreción, la facultad de comprar o vender.
Es mayoritaria la opinión según la cual, en caso de incumplimiento de la promesa
por parte del oferente, sólo ha lugar a indemnización de perjuicios : Con arreglo a la
voluntad de las partes.
El ejercicio de la opción se hace mediante declaración de voluntad recepticia,
dirigida dentro de plazo al promitente aunque llegue a éste fuera de plazo, si es por
causa ajena al optante.

-- Promesa bilateral de compraventa .

El compromiso es recíproco : Cada parte tiene derecho a hacer cumplir a la otra
la compra o venta prometida.

21.5. EL CONTRATO DE OPCIÓN.

137
 Confiere a uno de los contratantes, frente al otro, la facultad de adquirir una
cosa o derecho por cierto precio o contraprestación y durante un tiempo determinado,
sin más que declarar su voluntad en tal sentido.
La concesión de opción es un contrato preparatorio, referible a los más varia-
dos contenidos de contrato definitivo : Cualquier intercambio de prestación y contra-
prestación.
La opción de compra y las otras modalidades presentes en la práctica o ima-
ginables, muestran que la opción, como la promesa, no es exactamente un contrato
a se, caracterizado por un programa típico de intercambio, sino una modalidad previa
de múltiples contratos. Su causa es autónoma del contrato definitivo : Es la función
consistente en trasformar en fija e inmutable la propuesta contractual, por voluntad de
las partes.
La opción de compra es frecuente en el tráfico, sirve para permitir al contratante,
de una parte, asegurar de modo inmediato la posible adquisición de la cosa, y de
otra, con esa seguridad, negociar con posibles futuros socios, aportantes,
subadquirentes totales o parciales, etc ; también calcular las posibilidades
económicas del negocio o investigar la real entidad de la cosa.

Elementos.
El contrato tiene dos partes :
1) El concedente, vinculado por el pacto y obligado al otorgamiento del contrato defi-
nitivo si la parte contraria lo reclama, está constreñido a la doble obligación eventual :
-- No vender a nadie la cosa prometida en el plazo pactado,
-- Realizar la venta al optante si éste usa de su derecho de opción.
La capacidad exigible al concedente es la misma que para otorgar el contrato
definitivo.

2) El optante, cuya posición jurídica es prevalente, ya que sólo de él depende la

celebración efectiva del contrato definitivo.
Tal decisión es para él un derecho, nó una obligación. El derecho lo ejercitará
mediante declaración de voluntad recepticia dirigida al concedente.

El plazo.
No es concebible un contrato de opción que no tenga previsto un plazo dentro
del cual ejercitar aquélla : Es tanto condición de existencia como de ejercicio. Pasado
el plazo, caduca la opción. Si no se halla señalado plazo en el contrato, directa o
indirectamente, se determinará según el art. 1128 Cc, ya que no puede quedar indefi-
nidamente obligado el concedente.

Efectos.
Problema general del precontrato : Si el contrato principal se entiende otorgado
mediante la simple manifestación del optante o depende todavía de la cooperación
del concedente, y en este segundo caso, si tal cooperación puede ser suplida por el
Juez o bien es personalísima, y el cumplimiento contractual se resuelve en una mera
indemnización de daños y perjuicios. Todo ello depende de las estipulaciones y la
voluntad de las partes. El problema se halla en relación con la naturaleza real o
personal del derecho del optante. Cuando el derecho de opción sea personal, habrá
que examinar si se ha establecido de modo que la declaración de voluntad del optan-
te perfecciona sin más el contrato o bien ha de obligar al concedente a otorgarlo. En
principio, es la modalidad precontractual la que se ha de entender querida por las
partes, con las consecuencias (otorgamiento forzoso del ulterior contrato, no adqui-
sición de frutos ni trasmisión de riesgos, etc) que se deducen de esta estructura.
Cuando la naturaleza es real, el derecho sobre el cual se estableció la opción, se
adquiere de modo automático por el optante como consecuencia de su declaración.

138
21.6. EL CONTENIDO Y EL OBJETO DEL CONTRATO.
Se considera que la expresión "contenido del contrato" se refiere al conjunto de
derechos y obligaciones generados por el contrato en cuestión : Referencia de carác-
ter objetivo que, aludiendo a cada contrato en particular, exigiría determinar concreta-
mente cuál es, de una parte, el cuadro de facultades, prerrogativas y derechos, y de
otra, el conjunto de cargas, deberes y obligaciones que competen a cada una de las
partes contratantes.
Debido a ello, la diferencia entre contenido y objeto es obvia, dada la mayor
amplitud de primero de tales conceptos, sobre todo si el elemento esencial del objeto
es entendido en la forma descrita, identificando el objeto contractual con las cosas,
derechos o servicios sobre los que recae el acuerdo contractual.

21.7. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LAS REGLAS CONTRACTUALES.

El contenido contractual depende, en cada caso y en grandísima medida, de la
reglamentación autónoma de las partes contratantes, quienes, como establece el art.
1255, "pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por conve-
niente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público"
Pero, el principio de autonomía privada no puede desvincularse del
conjunto del Ordenamiento jurídico, ni presupone la inexistencia de normas
imperativas en relación con los contratos. Consecuentemente, las primeras reglas
contractuales a tener en cuenta son las posibles normas imperativas existentes
respecto del contrato celebrado, bien por ser normas generales aplicables a cualquier
contrato, bien por tratarse de normas específicas para un determinado tipo de
contrato. Tales normas imperativas no pueden ser desconocidas ni sustituídas por
acto alguno de autonomía privada, ocupando una absoluta preeminencia sobre el
acuerdo contractual autó-nomo.
Conviene resaltar la importancia de las normas dispositivas (muy abundantes,
tanto en el Cc como en otras leyes complementarias), en relación con el contenido de
los contratos típicos. Las partes pueden, por supuesto, sustituir el mandato de dichas
normas por un pacto o regla de carácter autónomo, pero si no lo hacen, el mandato
normativo de las reglas dispositivas pasa a formar parte del contenido contractual.

21.8. CONTRATOS ATÍPICOS : SUPUESTOS Y DISCIPLINA NORMATIVA.

Tipicidad y atipicidad .
Los contratos que regula el Cc pueden clasificarse desde diversos puntos de
vista, atendiendo a su objeto, estructura, función, etc.
Por de pronto, todos son onerosos o gratuitos, además en todos ellos la
prestación tiene por objeto o una cosa o un servicio (un hacer o un no hacer) o dere-
chos sobre unos y/u otros, eventuales o ciertos ; por otra parte, tratándose de cosas y
derechos, la transferencia puede ser de la propiedad o del uso o de la even-tual
disposición de la cosa caso de impago de la deuda, etc.
Tanto las cosas como los servicios pueden constituir el contenido específico de
un tipo de contrato ; en la práctica, se ha hecho con "cosas" de gran significación
económica y particular régimen, como la empresa y el buque y con pequeños servi-
cios amistosos como la custodia o el encargo. Finalmente, en un contrato de cambio,
las prestaciones pueden ser, por cada parte, de naturaleza igual o distinta : Cosa a
cambio de servicio, transferencia de propiedad a cambio de uso o abstención, etc.
Las legislaciones vigentes que, en tema de derechos reales suelen ser bastan-
te restrictivas, acaso imponiendo un numerus clausus de derechos sobre las cosas
con características taxativamente previstas por la ley, en cuanto a los contratos de
Derecho de obligaciones, autorizan todas las creaciones de la voluntad humana al
servicio de un interés y una finalidad respetables o al menos, en los ordenamientos

139
liberales, que no choquen con ciertos límites concretos puestos por la ley, o con los
genéricos de la moral social.
Todos los citados y muchos otros poseen en mayor o menor grado la llamada
tipicidad social, cuyas líneas han sido trazadas en muchos casos por la jurispru-
dencia.
Se denomina contrato típico a aquél que viene regulado expresa y
directamente por el ordenamiento : El que goza de una disciplina normativa.
El contrato típico puede sufrir modificaciones o integraciones en su disciplina,
con base en la autonomía de la voluntad y libertad de determinación del contenido
contractual, o el añadido de cláusulas propias de otro tipo negocial, subordinadas y
en calidad de prestación accesoria, sin dejar de ser un contrato típico, con tal de que
tales cláusulas supongan sólo una desviación inesencial de los efectos del contrato.
Tales modificaciones, cláusulas o prestaciones accesorias no pueden traspasar un
cierto límite, que está constituído por el respeto a la causa del contrato típico. Se trata
de una cuestión de límites, cuando pierde y cuando nó, su identidad esencial, el con-
trato modificado que habrá de resolverse caso por caso a la vista del régimen legal
de cada tipo contractual.
Contrato atípico es el que, aun teniendo un nombre específico o denominación
jurídica perfectamente acuñados y que lo identifican en el tráfico, carecen sin embar-
go, de una disciplina normativa propia, inexistente en los Códigos y en las leyes
especiales.
Además de carente de disciplina legal particular, se pide que no se haga en el
ordenamiento positivo, mención del tal contrato que, por su forma, permita inducir su
disciplina jurídica por vía de remisión. No deja de ser atípico un contrato por estar
regulado por los usos o la costumbre jurídica, o perfectamente delimitado por la juris-
prudencia, con tal de que carezca de específica disciplina legal.
Si de entre los contratos atípicos se separan aquéllos que tienen tipicidad
social, consagrados por la práctica y por tanto con significado y efectos que entiende
la gente, se verá que son éstos, junto con los contratos típicos en sentido estricto, los
que constituyen prácticamente la totalidad de la contratación. En relación a cuya
prác-tica totalidad : Suma del escaso número de tipos contractuales que tienen su
sede normativa en el Cc, con el número bastante mayor que aparece en la práctica
coti-diana, apenas cambian los posibles términos de la clasificación, sólo que las
presta-ciones son más variadas, las modalidades más complejas y la mezcla de
elementos diversos en un mismo contrato más frecuente, de manera que, frente a la
vieja cuatri-partición de los contratos innominados romanos, hoy, muchos de los
usuales obede-cen a una quinta y comprensiva fórmula : do et facio ut facias et des.
El problema práctico que plantea todo contrato estriba en su subsunción en
alguna de las regulaciones predispuestas en el legislador. El contrato nominado se
inscribe a priori en alguna de ellas y el innominado en ninguna. Por lo cual, el 2º :

1. A falta de una fijación exhaustiva de todos los derechos, obligaciones y conse-

cuencias del pacto, se halla desprovisto de una disciplina supletoria que colme las
lagunas de lo acordado entre los otorgantes.
Si todos los contratos atípicos previeran completamente todas las cuestiones que
pueden surgir entre las partes, el problema de su subsunción no existiría en el
aspecto que se examina : Tal previsión no es posible, ni en los contratos atípicos, ni
en los típicos ni para el legislador.

2. El contrato atípico está sometido, evidentemente, a la exigencia de una causa, de

los arts. 1261.3 y concordantes Cc. La doctrina se esfuerza en identificar esa causa,
reproduciéndose la controversia en torno a dicho concepto.

3. El interés práctico de identificar la posible tipicidad y relaciones del contrato atípico

obedece también al empleo que de éste se haga para eludir las prohibiciones y
limitaciones predispuestas por la ley para ciertos contratos típicos.

140
 El contrato típico con cláusula atípica y el atípico puro .
1. El supuesto de contrato fundamentalmente típico al que se adiciona alguna cláu-
sula subordinada comportando al par de la prestación principal, otra accesoria. En
principio, tal adición no basta para hacer perder al contrato su fisonomía, determi-
nando únicamente la cláusula adventicia una desviación de sus efectos y la
aplicación concurrente de las reglas de la prestación accesoria. Ejemplo de tales
contratos : El arrendamiento urbano con obligación de suministrar alimentos al
inquilino ...

2. Los contratos atípicos suelen dividirse en puros y mixtos.

Los puros sin relación alguna con los típicos y los mixtos, mezclando prestaciones
y funciones de varios.

El contrato atípico puro se da muy pocas veces, pues la materia contractual con-
templada por las reglas de los contratos es muy amplia y el problema, de ordinario,
será el opuesto : La concurrencia de sobradas normas posiblemente aplicables, unas
por razón de la naturaleza de la prestación, otras por la del contrato o su función y así
sucesivamente. En todo caso, para el supuesto de un contrato sin normas legales
aplicables, las lagunas se colmarán, en primer lugar, aplicando las leyes imperativas
válidas para el contrato en general, luego, mediante la autorregulación de intereses
libremente escogida por las partes, dentro de los límites del art. 1255 Cc ; subsidia-
riamente, con las normas legales del contrato, y si el contrato tiene tipicidad social,
se aplicarán inmediatamente las normas o criterios sentados por los usos,
jurisprudencia o doctrina científica, y tratándose de contrato que represente una
auténtica res nova, habrá de recurrirse al poder creador de la prudencia jurídica,
atendiendo a las circunstancias del caso y muy especialmente, al fin económico del
contrato y a los legítimos intereses de las partes.
A la hora de determinar el régimen jurídico de estos contratos atípicos, están de
acuerdo doctrina y jurisprudencia en que la primera norma aplicable es la propia lex
privata que se dan los contratantes por medio de las cláusulas contractuales, con los
límites que se derivan de las leyes imperativas y del art. 1255 Cc.

-- La doctrina considera contratos mixtos, aquéllos en los cuales se mezclan presta-

ciones, estipulaciones o "causas" de varios contratos típicos.
Se trata de una categoría de gran amplitud y variada casuística, que debe mante-
nerse apartada de los contratos que la doctrina denomina conexos o unidos, en los
que cada uno conserva su individualidad, pero cuyas prestaciones se quieren y pac-
tan conjuntamente, y nó la una sin la otra, planteando tales contratos, nó un
problema de regulación individual de cada uno de los componentes, sino el de las
conse-cuencias de la vinculación entre ambos.
La mezcla de elementos o piezas de distintos contratos puede producirse en el
mixto, de varias maneras :

a) Una de las partes se obliga a varias prestaciones principales, propias de otras

tantas categorías de contratos, y la otra promete una remuneración global.
Aquí no hay mera unión, sino verdadera fusión de contratos, porque los contratos
componentes se mezclan, de tal modo que las respectivas obligaciones, se distin-
guen en cuanto a uno de los dos contratantes, nó en cuanto al otro que sigue obliga-
do a una contraprestación unitaria, indiferenciada.

b) Una de las partes se obliga a la prestación típica de cierto contrato, la otra a la

prestación típica de otro distinto.
El contrato mixto se rige, en primer lugar, como los restantes, por la lex contractus,
salvo las leyes imperativas.

Cuando la autonomía de la voluntad no es suficiente, en trance de colmar sus

lagunas, la doctrina se ha planteado el problema de la aplicabilidad de las normas de
los singulares contratos nominados a los mixtos, pretendiendo unos la prevalencia de

141
la disciplina del contrato preponderante o más caracterizado (teoría de la absorción),
y otros, para cada prestación, la de las normas propias del contrato que la regula.
El contrato atípico no constituye una suma de elementos singulares, sino una
síntesis entre ellos, compenetrados orgánicamente.

Leasing y otros contratos atípicos .

La continua renovación tecnológica y las grandes inversiones en bienes de
equipo que requiere, más la insuficiencia o inadaptación de los habituales medios de
financiación y garantía y su oneroso régimen fiscal, han dado lugar a la aparición de
nuevas combinaciones contractuales, inicialmente atípicas, entre ellas el contrato de
leasing, término anglosajón que denuncia su origen y para el que la doctrina
española emplea la expresión "arrendamiento financiero".
Bajo la denominación de operaciones de leasing se comprenden una gran
variedad contractual : el leasing operativo, el leasing financiero, el leasing inmobiliario
y el leaseback.
La variedad más común es el leasing financiero que podría definirse como "el
contrato por el que una de las partes ( la sociedad de leasing) cede a otra por cierto
tiempo y con carácter irrevocable el uso de un bien mueble de equipo productivo, que
ha adquirido de un tercero a elección o según especificaciones del usuario y cuya
propiedad conserva, a cambio de un canon periódico proporcional al precio o valor
del bien aludido, intereses y comisión, pudiendo el usuario al final del término
contractual, optar por renovar el contrato a canon inferior, devolver dicho bien, o
adquirirlo por un precio residual preestablecido".
Nuestra doctrina caracteriza el contrato de leasing como de adhesión , ya que
el intermediario financiero señala los pactos y cláusulas a través de unas condiciones
generales de contratación según modelos standard, que impone más que propone, al
usuario, quien no tiene otra alternativa que aceptar o rechazar tal oferta, señalando
su carácter mercantil, pero aun admitiendo ese carácter mercantil, estos contratos
habrán de regirse por el Derecho común : Código Civil.
En nuestro país, el leasing carece de regulación sustantiva, pero ha sido obje-
to de tratamiento benévolo fiscal en 2 disposiciones : RDL de 25-II-1977 y RD de 31-
VII-1980.

21.9. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LOS CONTRA-

TOS DE ADHESIÓN.
Como condiciones generales de la contratación : Cláusulas, estipulaciones o
contenido contractual ... Visto desde la perspectiva del contratante, al asentir al
contenido contractual predispuesto por la otra parte, adhiriéndose al mismo, se habla
de contrato de adhesión.
Actualmente, condiciones generales de la contratación y contratos de adhesión
son dos caras de la misma moneda.
El problema fundamental que plantean los contratos de adhesión no viene
repre- sentado por su eficacia obligatoria, sino por la posibilidad de someter a las
condi-ciones generales de contratación a una criba que permita reducir la prepotencia
y supremacía económicas de quien las ha dispuesto unilateralmente : Justicia
contrac-tual o equivalencia de las prestaciones.
En la jurisprudencia española ha sido tradicional recurrir a una interpretación
progresista y finalista del art. 1288 Cc ... La interpretación de las cláusulas oscuras
de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ...
con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes económicos que preparan
y redactan las condiciones generales de contratación. El Tribunal Supremo se ha limi-
tado a requerir 2 requisitos para dar lugar a la interpretación contra proferentem : De
una parte, que el clausulado contractual haya sido redactada unilateralmente por el
predisponente. De otra, que sea inherente a la cláusula una oscuridad material clara-
mente favorable para el predisponente.

142
 La ley de contrato de seguro.
La Ley 50/1980 declara nulas las cláusulas que tengan carácter lesivo o sean
perjudiciales para el asegurado, al tiempo que obliga a los aseguradores a modificar
en las pólizas vigentes las cláusulas declaradas nulas por el TS.

La ley general para la defensa de consumidores y usuarios.

La Ley 26/1984 contiene una regulación muy completa, aunque técnicamente
imperfecta, de las condiciones generales de la contratación. Define éstas como las
declaradas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas ... cuya
aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el
bien o servicio de que se trate.
Para las condiciones generales de contratación utilizadas por empresas públi-
cas o concesionarias de servicios públicos en régimen de monopolio, impone la
aprobación, y posterior vigilancia y control, administrativa.

21.10. LOS CONTRATOS NORMATIVOS.

Los contratos forzosos :
Supuestos en que la ley, atendiendo a razones de interés general, limita la
autonomía privada de una de las partes, obligándola necesariamente a contratar.
Entre ellos se destacan :

A/ La obligación de contratar que pesa sobre los concesionarios de servicios públicos

en situación oligopolista o monopolista.

B/ El alquiler obligatorio de viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran

por nadie estando vacías.

C/ Supuestos de subrogación y sucesión en la posición arrendaticia que prevén tanto

la Ley de arrendamientos urbanos como la de rústicos.

Los contratos normados.

Cuando el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (o contenido del
contrato) se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes
públicos.
La distinción entre contrato forzoso y contrato normado es clara. Sin embargo,
la gran mayoría de contratos normados son simultáneamente forzosos, sobre todo
por cuanto se refiere al suministro de servicios públicos, cuyas tarifas y condiciones
funda-mentales de suministro se hallan determinadas por los poderes públicos
mediante reglamentos. Pero no siempre es así, la regulación del contenido
contractual puede dejar libertad a las partes para contratar o nó.

22
La interpretación e integración del contrato

22.1. INTERPRETACIÓN, CALIFICACIÓN E INTEGRACIÓN DEL CONTRATO.

Interpretar un contrato es declarar cual sea la virtualidad de las palabras en que
se ha expresado la voluntad de las partes.

143
 Toda declaración de voluntad expresa y mediante palabras precisa una interpre-
tación que, en ciertos casos, se limitará a señalar la coincidencia entre su claro
sentido aparente y el real. En otros, descubrirá un sentido real distinto del aparente y,
en algunos, completará la expresión insuficientemente desarrollada en su tenor literal
o la hará valer frente a situaciones nuevas e imprevistas en él.
En cualquier supuesto, hay actividad hermeneútica, la cual no consiste en refor-
mular el contrato, sino en discernir y explicar de modo ordenado y exhaustivo los
efectos jurídicos que produce la declaración según la voluntad de las partes y los
otros factores a tener en cuenta.
Las reglas del Cc sobre hermeneútica contractual se hallan formuladas pensan-
do en un contrato concluído mediante el empleo de palabras y fundamentalmente,
por escrito. Son estas palabras las que van a ser objeto de interpretación : Intención
de los contratantes : Art. 1281 y sigs.

Las reglas de interpretación.

Sobre el material así obtenido realiza el intérprete su labor . El Cc la orienta en
los arts. 1281 a 1289, que contienen un elenco de reglas sobre cuyo significado y
valor discute la doctrina, pero cuya efectividad no puede discutirse a la vista del uso
constante que hace de ellas la jurisprudencia.

Naturaleza .
La doctrina clásica negaba a las reglas legales de interpretación verdadero
carácter jurídico, viendo en ellas simples consejos dirigidos al Juez ; orientaciones
lógicas que tienden a auxiliarle en la ejecución de su tarea, pero que no le vinculan.
Nuestra doctrina considera hoy que las disposiciones interpretativas son verda-
deras normas jurídicas, que obligan al Juez a entenderlas y aplicarlas correctamente,
de tal suerte que su infracción por no hacer uso de ellas cuando procede o al
contrario, hacerlo indebida o erróneamente, puede ser denunciada en casación.

Interpretación subjetiva y objetiva .

-- En las normas de interpretación subjetiva destaca la impronta espiritualista de
nuestro ordenamiento : La común intención de los contratantes, se centran en la
averiguación de la efectiva voluntad común de las partes, teniendo preferencia sobre

-- Las normas de interpretación objetiva tienen un claro carácter secundario desem-

peñando una función subsidiaria.

El art. 1281 del Cc .

La norma directriz de la hermenútica del contrato en el Cc es el art. 1281, con
arreglo al cual ... Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la
intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas ... Si las
palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevale-
cerá ésta sobre aquéllas ...

Los términos claros.

Según la S 17-6-70, "los contratos se ejecutarán y cumplirán según los tér-
minos en que fueron hechos o redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbi-
trarias, el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, lo que equi-
vale a imponer la primacía del texto contractual, cuando el mismo se basta para regu-
lar la relación jurídica contemplada.
El art. 1281.1 no solamente no excluye la interpretación sino que la presupone.

El art. 1282 Cc .

144
 Según este precepto, para juzgar de la intención de los contratantes, deberá
atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.
Forma un conjunto orgánico con el art. 1281, complementándose ambos.
... Los actos de los contratantes que han de servir para averiguar la voluntad
verdadera han de ser clara e inequívocamente evidenciadoras de ser ésta otra
distinta que la declarada ...
En el art. 1282 se habla sólo de la virtualidad interpretativa de los actos coetá-
neos y posteriores de las partes. La jurisprudencia ha aclarado en numerosas senten-
cias que se puede y debe atender también a los actos de los contratantes anteriores
al contrato : Que no los excluye el art. 1282 lo demuestra el adverbio principalmente
que dicho precepto utiliza.

Las otras reglas de interpretación del Cc .

Art. 1283 Cc :
... Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no
deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aque-
llos sobre los que los interesados se propusieron contratar ...

Art. 1284 Cc :
... Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá
entenderse en el más adecuado para que produzca efecto ... Se excluyen, por tanto,
aquellas interpretaciones que hagan a las cláusulas del contrato, baldías, inútiles o
ilusorias debiendo ajustarse la interpretación a la finalidad que las partes previeron al
establecerlas ...

Art. 1285 Cc :
... Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras,
atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ... Resalta
este precepto, el valor del sistema en la interpretación, y cómo no es lícito ampararse
en determinada cláusula frente a las demás, para deducir de ella la voluntad y
verdadero propósito que impulsó a los contratantes.

Art. 1286 Cc :
... Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en
aquélla que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato ... : Caso de una
denominación genérica, elegir la especie más adecuada.

Art. 1288 Cc :
... La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favo-
recer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ... Esta regla de interpretación
contra proferentem representa una carga adicional para el redactor unilateral del
contrato y correlativamente una ventaja para quien lo suscribe sin haber intervenido
en su redacción. El precepto tiene aplicación, sobre todo, a los contratos de
adhesión, pero es invocable también en cualquier evento de redacción unilateral del
documento.

Art. 1289.1 Cc :
... Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas
establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias
accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor
transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuese oneroso, la duda se resol-
verá en favor de las mayor reciprocidad de intereses ... Cuando se trata de la renun-
cia de determinados derechos por parte de alguno de los contratantes, para ser váli-
da debe acreditarse de manera explícita, clara y terminante, sin que pueda deducirse
de expresiones o actos de equívoca significación.

Art. 1289.2 Cc :

145
 ... Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo, recayesen sobre
el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de
cual fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo ...
El intérprete no ha de dar necesariamente un sentido al contrato, ya que a
diferencia de la interpretación de las leyes, en la de los contratos puede llegarse al
non liquet, es decir, a declarar que el contrato no puede ser interpretado por sus
términos vagos y oscuros, lo cual conducirá a su ineficacia.
Por "objeto principal del contrato" ha de entenderse la "causa" : Aquélla sobre
la cual convergen las voluntades de las partes y que representa el tipo contractual. La
nulidad se produce únicamente cuando el desconocimiento de la intención o
voluntad de los contratantes acerca de la causa, persiste tras la aplicación de los
recursos interpretativos de los artículos precedentes y entonces es absoluta y sui
generis, en cierta relación con el negocio incompleto.
El art. 1289 tiene carácter subsidiario y presupone, para que sea aplicable, 2
condiciones : Que existan dudas y que no puedan resolverse por las normas prece-
dentes.

22.2. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO : Criterios subjetivos y objetivos.

El debate doctrinal sobre la naturaleza normativa o axiomática de las reglas
legales sobre interpretación de los contratos tiene un trasfondo práctico de gran
trascendencia : Determinar si la posible infracción de las reglas interpretativas por los
Tribunales de instancia puede dar origen al recurso de casación ante el Tribunal
Supremo.
La respuesta a tal cuestión es afirmativa, no obstante, en términos prácticos, la
jurisprudencia del TS sobre la materia demuestra una gran cautela respecto de los
argumentos esgrimidos por los recurrentes.

Voluntad o intención común de las partes e interpretación objetiva del

contrato.
La interpretación de cualquier pacto comprende varias etapas. Una previa,
consistente en determinar con exactitud el objeto de la interpretación, después la fase
principal de averiguación de su sentido ; ulteriormente, si procede, la integración de
las lagunas del contrato en aquellos extremos cuestionables para cuya solución no
baste la interpretación, porque nada quisieron al respecto los contratantes, final-
mente, y sin orden necesario de preferencia con la integración (el orden vendrá dado
por las circunstancias), la calificación del contrato a fin de discernir cual sea el acervo
de reglas legales subsidiarias al que se somete el negocio y que también servirán, en
su caso, para suplir las omisiones de las partes.
Los hechos se valoran en cuanto llevan consigo una declaración de voluntad o
para saber si la llevan.

Prevalencia de la intención.
La doctrina y jurisprudencia dominantes, al hilo del art. 1281.2, apuntan a la
primacía del espíritu sobre la letra, de la intención sobre el texto.
El art. 1281 contiene dos normas de hermenútica distintas, referida la primera
a la interpretación gramatical y la segunda a la lógica.
La intención que el intérprete va a desvelar es la que resulta de las manifes-
taciones comunes de los contratantes, es decir, suscritas o consentidas por todos
ellos. Así como en el testamento la averiguación de la voluntad se prosigue indefini-
damente, esta persecución indefinida sería imposible en la interpretación del con-
trato, por cuanto en él hay dos voluntades diferentes, pretendiendo cada parte que la
composición de intereses establecida mediante el pacto sea la más favorable para
ella, de modo que el contrato señala la frontera común de ambas voluntades egoístas
: Punto en el cual, al coincidir la máxima disposición al sacrificio de una de ellas o de

146
las dos con el mínimo que acepta el deseo de ganancia de la otra o de ambas,
consideran las partes que se equilibran sus intereses.
La voluntad del negocio jurídico puede contraponerse a la voluntad de los
declarantes como la ley se contrapone a la del legislador, por lo que la interpretación
del negocio ha de dirigirse a buscar lo que en él aparece objetivamente querido.
Algunas reglas legales operan de forma tendencial en un ámbito diverso a la
intención de los contratantes : Interpretación objetiva. Tales reglas serían :

1. Interpretación sistemática :
Art. 1285 ... Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las
otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ...

2. Exclusión de la anfibología y principio de conservación del contrato :

2 artículos :
Art. 1286 : Dirigido a evitar querellas lengúísticas sobre los términos utilizados en el
documento contractual.
Art. 1284 ... Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos,
deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos ...

3. Usos interpretativos :
Art. 1287 ... El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar
las ambiguedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que
de ordinario suelan establecerse ...
Dichos usos no pueden ser considerados normas jurídicas ni tendrán la considera-
ción de "costumbre", por desempeñar una función meramente auxiliar en la determi-
nación del contenido del contrato.

4. La interpretación contra stipulatorem :

El art. 1.288 prohíbe que el resultado interpretativo al que se llegue favorezca al
redactor o autor de las cláusulas oscuras o ambiguas : Derivación del principio de
buena fé. La interpretación contra stipulatorem o contra proferentem es aplicable a
todo supuesto contractual, individualizado o en serie, aunque ciertamente su aplica-
ción jurisprudencial destaque en materia de condiciones generales de la contratación.

22.3. CALIFICACIÓN DEL CONTRATO.

No es infrecuente que los contratantes yerren en el momento de celebración del
contrato. Surgido el litigio. los yerros se pondrán de manifiesto en el momento inter-
pretativo, cuyo resultado primero y fundamental es la calificación del contrato :
Iden-tificación del tipo o esquema contractual (típico o atípico) celebrado, para
determinar, entre otras cosas, el régimen legal imperativo, o cuando menos, las
normas suple-torias de dicho contrato.

22.4. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO : Los medios de integración.

La integración del contrato se contempla en el art. 1258 Cc. Dicho precepto,
tras identificar el momento de perfección de los contratos con el mero consentimiento,
establece que éstos ... obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado,
sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a
la buena fé, al uso y a la ley ...
La eficacia normativa directa del art. 1258 respecto de la integración del contra-
to la declaró el TS en sentencia del 27-I-1977.
Para la tendencia antigua que consideraba a las reglas de hermeneútica
contractual, simples normas lógicas, la interpretación del contrato sería una cuestión
de hecho que sólo podría revisarse en casación excepcionalmente, alegando que el
Tribunal inferior había cometido error de hecho al apreciar los acontecimientos y

147
documentos que sirven de vehículo a la manifestación de voluntad o de dato para su
interpretación.
Para la tendencia más moderna que las consideraba verdaderas normas jurí-
dicas, la mala interpretación del negocio puede ser también una cuestión de derecho,
si los preceptos sobre hermeneútica no se han aplicado correctamente por la Sala de
Instancia, en cuyo caso cabe el recurso de casación alegando que han sido infrin-
gidos.
Por supuesto, la calificación del contrato es cuestión de derecho. En cuanto a la
integración, procede igualmente distinguir entre la elección del material relevante a tal
efecto y la aplicación a esta tarea del art. 1258 y concordantes.
Existe una clara distinción entre interpretación e integración, dirigida la una a
discernir las dificultades de expresión de la voluntad de los contratantes y la otra a
resolver las planteadas por la falta de voluntad (y de norma legal) relativamente a un
problema concreto.
La tarea de la interpretación de determinar el alcance de la voluntad de los
contratantes, es una parte del cometido más complejo de discernir la entera virtua-
lidad del contrato, producto éste de la interacción de la voluntad, las leyes y las otras
fuentes de integración del arreglo de intereses convenido entre las partes.
La normativa legal no está pensada como mero complemento de las omisiones
cometidas en la regulación voluntaria, sino como una parte del contrato aportada por
la ley que, no habiendo sido excluída por las partes, se halla en pie de igualdad con
el resto
De ahí se deduce que el contrato no es, en su aspecto efectual, el mero acuer-
do de voluntades de personas que describe, en cuanto acto acreedor de obliga-
ciones, el art. 1254, sino el complejo de normas de diversas procedencias que van a
regular la conducta de las partes vinculadas por el acuerdo. Complejo que, todo él y
no sólo en cuanto a lo convenido expresamente, precisa integración. La integración
trata de completar, no ya las palabras de los contratantes, sino el conjunto mixto de
lex privata y lex publica por el que se gobierna cada contrato singular.
La intervención legislativa frecuentemente es un instrumento para reforzar la
autonomía privada conforme a las exigencias de un ordenamiento jurídico moderno.
Objetivo último de la intervención del legislador sería superar la visión del
contra-to como medio de composición de un conflicto de intereses, para hacer de él,
en un clima de mayor solidaridad humana, una forma de cooperación a la que se
compro-meten las partes.

La disciplina de la integración.
La doctrina clásica en tema de integración del contrato mantiene que así como
en el orden legislativo, las lagunas se colman gracias a la propia potencialidad de las
normas vigentes, así también en el orden contractual, los vacíos producidos por la
carencia de regulación privada, pueden llenarse en virtud de la fuerza expansiva de
la propia regulación, excluyendo la necesidad de intervenciones externas.
La doctrina contemporánea admite unánimemente, para casos excepcionales,
la modificabilidad del contrato por alteración de las circunstancias y, con caracteres
de generalidad, la facultad del Juez para integrar las lagunas del contrato, atendien-
do, desde luego, a las directrices trazadas por la voluntad de las partes, al ambiente
socioeconómico en que se inserta la regulación y a la función desempeñada por el
contrato.
El art. 1258 es de ius cogens y su aplicación, ni puede ser eliminada por las
partes, ni requiere la preexistencia de una laguna contractual.

Heterointegración y autointegración : buena fé, uso y ley.

Al ser establecidos por una norma de carácter imperativo (art. 1258 Cc), los
medios de integración son calificados por algunos autores como heterointegradores,
en cuanto cabría también proceder a la autointegración del contrato, pues las lagunas

148
contractuales podrían ser suplidas otorgando a la reglamentación contractual una
capacidad expansiva que le permitiese deducir una regla complementaria que evitase
recurrir a los medios legales de heterointegración.

a) La Ley :
A esta fuente se refiere primero el art. 1255 como límite del contenido posible de
las convenciones, y luego el 1258 como fuente de las consecuencias jurídicas de los
contratos, al lado de la convención, que no monopoliza la ordenación de tales conse-
cuencias.
La ley integradora del contrato puede ser imperativa o dispositiva : Las partes sólo
pueden excluir la presencia de ésta última y ello únicamente en el momento de cele-
bración del contrato y no cuando, ya en vigor el acuerdo contractual, interese a algu-
na de ellas desconocer las consecuencias legales dimanantes de las normas dispo-
sitivas o de los usos en función normativa.

b) El Uso :
El art. 1287 Cc atribuye al uso o práctica generalizados y uniformes entre la gente
de un territorio, el valor de fuente integradora del contrato : ... El uso o costumbre del
país se tendrá en cuenta para interpretar las ambiguedades de los contratos, suplien-
do en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse ...

c) La buena fé :
Mientras el Cc calla en los arts. 1281 y sigs., sobre el papel de la buena fé en la
interpretación del contrato, es la doctrina quien la subraya en un triple aspecto :
Lealtad y corrección que el intérprete debe suponer en el contratante.
Desenvolvimiento leal que debe darse objetivamente a las relaciones contractuales
mediante la interpretación ; protección a la confianza del destinatario en el sentido
objetivo de la declaración e imposición de la correspondiente responsabilidad al
declarante.
Interpretada la voluntad de los contratantes, procede realizar una operación que
tiene trascendencia importante para la disciplina del negocio : Incluir al contrato,
atendiendo a su contenido, en una de las categorías contractuales establecidas por la
ley, la costumbre o la práctica, o en determinar su carácter atípico y los negocios con
los que tiene más próxima relación y normas que le pueden ser aplicables : Califi-
cación del contrato.
23
La eficacia del contrato.

23.1. EL PRINCIPIO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO.

Art. 1091 : ... Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley
entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos ...
El precepto no dice que el contrato obligacional sea ley, sino que las obliga-
ciones nacidas de él vinculan a su cumplimiento como la ley misma. El contrato no
tiene la generalidad de la ley, pero inter partes tiene su misma autoridad : las partes
deben someterse a la ley del contrato igual que a la regla legal, y el Juez, de igual
modo debe imponer su respeto. Incluso, como la ley, el contrato tiene lagunas que
deben ser integradas por el intérprete.
El efecto vinculante del contrato se produce por voluntad de las partes y ésto
distingue al contrato del mero acto jurídico La voluntad persigue en el contrato, como
en el acto, un efecto práctico, pero en el contrato lo persigue a través de la vincu-
lación que el propio contrato produce y que es precisamente el contenido de la
voluntad de los contratantes.
La fuerza obligatoria del contrato se impone por dos razones : una, moral, el
respeto a la palabra dada, la buena fé y en su caso la equidad que exige correspon-
der a la prestación de la otra parte ; otra, de orden económico, es indispensable en

149
un clima de seguridad del cumplimiento de las transacciones y promesas para la
existencia del crédito.

Irrevocabilidad .
a) En principio, como el contrato es obligatorio, sólo la común voluntad de las partes
otorgantes podrá romperlo (mutuo disenso). No podría hacerlo la voluntad unilateral
del deudor y la del acreedor, únicamente mediante la condonación unilateral, en los
casos en que, aceptada, sea a su vez irrevocable.
El Juez no puede ignorar el vínculo contractual y tampoco podría hacerlo una ley
nueva, ya que debería respetar los contratos en curso.
El mutuo disenso tampoco deja al contrato inexistente en cuanto al pasado, ya
que no se pueden borrar retroactivamente los efectos ya producidos. Si las partes
quieren deshacer una venta ya consumada, habrán de realizar una nueva transfe-
rencia en sentido contrario, lo que es importante para terceros y el fisco.

b) Pertenece a la esencia del concepto de contrato que éste no quede expuesto a la

libre revocación de una parte, quedando ésta libre de cumplir o nó. En general, el
contrato presupone la coincidencia de voluntades vinculadas en el momento de
pactar y es por esto por lo que el art. 1256 establece que ... la validez y el
cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes ...
La facultad de hacer cesar la eficacia del contrato por voluntad unilateral de uno de
los contratantes puede convenirse cuando, en las relaciones duraderas, supone una
fijación de plazo del servicio prestado gratuitamente o de la relación de intercambio :
El revocante no determina entonces el precio, ni la cantidad por unidad de precio,
sino el volumen del intercambio a precio constante, lo cual es normal e incluso
necesario en muchos contratos de suministro (energía eléctrica, por ejemplo). La
propia ley permite en casos como éstos, el desistimiento unilateral extintivo del
contrato.

Efectos del contrato entre las partes .

Según el art. 1257.1 ... Los contratos sólo producen efecto entre las partes que
los otorgan y sus herederos , salvo en cuanto a éstos, el caso de que los derechos y
obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza o
por pacto, o por disposición de la ley ...

a) El concepto de parte :
Son "parte" quienes otorgan el contrato aunque sea mediante representante (no
mediante mandatario sin poder, salvo ratificación).
Los "herederos" llegan a ser parte cuando heredan y asumen el conjunto de rela-
ciones del causante como un todo : Los contratos concluídos por éste devienen
contratos suyos.
Son igualmente parte quienes adquieren a título particular la posición del anterior
contratante, es decir, los derechos pactados compensados con las correspondientes
obligaciones. Por supuesto, si adquieren sólo los derechos, podrán ejercitarlos en la
misma medida que su trasmitente.

b) Los causahabientes a título particular :

Al limitar el art. 1257 los efectos del contrato a las partes y sus causahabientes
universales (herederos) implícitamente, elimina a los de título particular : El compra-
dor, en principio, no tiene por qué respetar los compromisos y responsabilidades
anteriormente asumidos por el vendedor en relación con la cosa comprada.

c) Los terceros :
Son "terceros" todos los que no son parte contratante : Los enteramente extraños
al contrato y a los contratantes, pero también cuantas personas estén presentes en el

150
acto sin ser verdaderamente partes, sin asumir personalmente compromisos y sin
estipular derechos en su favor : el autorizante, los testigos, los que concurren exclusi-
vamente representando a una de las partes, los que asisten para dar una licencia o
asentir en negocios que no son suyos propios. Frente a todos ellos rige la regla res
inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest : la vinculación la produce el contrato
únicamente para las partes y quienes en él no intervienen como tales, no son acree-
dores ni deudores en virtud del contrato, ni reciben la propiedad o los derechos rea-
les, etc.
El efecto vinculante se da entre las partes, pero los terceros no pueden pretender
ignorar que ha tenido lugar el contrato que, con todas sus consecuencias, es
oponible a los terceros : El efecto directo del contrato es la obligación que ha creado,
la servidumbre que acaso constituye, la transmisión o la extinción de un derecho.
Hay que distinguir cuidadosamente, de un lado el efecto y de otro, la oponibilidad
de la obligación : Esta última no vincula a los terceros, pero existe frente a ellos y les
es oponible. En particular, las titularidades anteriores son oponibles a los adquirentes
por contrato ulterior. Que los contratos, aunque no vinculen a los terceros les sean
oponibles lo demuestran los arts. 1218, 1227, 1322 y 1865 Cc, que señalan precisa-
mente las condiciones formales de oponibilidad, pensando principalmente en los
acreedores de un contratante que haya podido despojarse de bienes o empeorar la
condición de su patrimonio mediante el contrato.

Referencia a los efectos del contrato .

Art. 1258 Cc ... Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y
desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino
también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la
buena fé, al uso y a la ley ...

Contratación a nombre ajeno, sin poder, y supuestos conexos.

Art. 1259 Cc ... Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste
autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a
nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo a
no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado
por la otra parte contratante ...

a) El supuesto del art. 1259 :

Este precepto regula la suerte de cualquier negocio concluido en nombre ajeno sin
poder, para aquellos casos en los que alguien concluye el negocio sin ocultar su falta
de poder, procediendo como un gestor sin mandato que se presenta como un no-
mandatario que contrata para otro.
La existencia previa del negocio explica la retroactividad de su efecto principal
cuando hay ratificación, pudiendo ser ésta expresa o tácita, aplicándose, en general,
a ambas formas, las normas del mandato.

23.2. EFICACIA DEL CONTRATO EN RELACIÓN A LOS TERCEROS.

La regla general de la relatividad del contrato conoce, sin embargo, quiebras en
más de un caso : Jurisprudencia (STS 28-XI-1973, relativa al art. 1717).

23.3. CONTRATOS EN FAVOR Y EN DAÑO DE TERCERO.

Según el art. 1257.1 Cc : ... Si el contrato contuviere alguna estipulación en
favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho
saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada ...

151
 Contempla este precepto el llamado "contrato en favor de tercero" que da lugar
al nacimiento de un crédito en favor de persona distinta de las partes.
No entra en este concepto, el contrato mediante el cual se pacta (o se autoriza
con eficacia liberatoria) la prestación en favor de tercero, pero éste no adquiere dere-
cho a reclamarla y menos en aquellas situaciones de las cuales nace sólo indirec-
tamente una ventaja meramente económica para el tercero a quien las partes no se
habían propuesto atribuir un derecho subjetivo.
A favor de tercero pueden pactarse cualesquiera prestaciones, por cualquier
título y mediando cualquier correspectivo. La variedad más frecuente es el contrato
de seguro sobre la vida en caso de fallecimiento, designando como beneficiario de la
indemnización a la persona a quien se desea favorecer. Pero hay otros muchos.
El art. 1257.2 Cc, referido al contrato que contiene alguna estipulación en favor
de tercero (por tanto, las demás en favor del estipulante) podría entenderse en el
sentido de ser válido el beneficio al tercero únicamente como accesorio de la pres-
tación al estipulante y apoyado en ella, pero la doctrina admite sin reservas la validez
y eventual eficacia del contrato que únicamente estipula en beneficio ajeno y tal es,
asimismo, la conclusión que se deduce del art. 1255 y aceptó la jurisprudencia.

La estipulación .
La convención establece la obligación del promitente de realizar la prestación en
favor de un tercero, designado o por designar con la contraprestación que eventual-
mente se pacte en favor de dicho promitente por parte del estipulante.

a) Sujetos :
No interviniendo el beneficiario en el contrato, no es preciso que sea capaz y ni
aun que exista en el momento de celebrarlo. Así, es posible designar como
beneficiario a persona no concebida, que adquirirá el derecho cuando llegue a existir.
Igualmente puede favorecerse a una persona cuya determinación se deja al arbitrio
de circuns-tancias futuras o se realice mediantes circunstancias indirectas.
Tampoco es indispensable que el estipulante designe inmediatamente al bene-
ficiario, pudiendo reservarse ese derecho hasta un momento ulterior, lo cual es fre-
cuente en los contratos de seguro, pero entonces, hasta la designación de beneficia-
rio, el estipulante es único acreedor, y el crédito pertenece a su patrimonio, responde
de sus deudas y puede ser embargado.

b) La aceptación :
En el verdadero contrato a favor de tercero, éste es el titular del derecho hacia él
derivado, y lo es en potencia desde el mismo momento de la celebración del contrato
hasta que, cumplida la condición suspensiva de la aceptación, adquiere de una
mane-ra definitiva e irrevocable el concepto de acreedor único, asistido de la
correspon-diente acción para apremiar al deudor.
El Cc no obliga a que la aceptación sea expresa y menos aún la sujeta a forma
alguna. La comunicación de la aceptación se limita a ser un medio de limitar el ejer-
cicio de la facultad de revocar del estipulante, facultad que persiste, en cambio, cuan-
do, habiendo aceptación, ésta no ha sido comunicada, a menos que deba estimarse
que, con arreglo a la buena fé, el conocimiento de la aceptación por el estipulante o
el promitente equivale a su comunicación. Según el art. 1257 la aceptación ha de
hacer-se saber al obligado (promitente).

Posición del tercero beneficiario .

Lo esencial de la institución, según parece desprenderse de la voluntad de las
partes, es que la promesa al beneficiario produce efectos antes de aceptarla éste : El
derecho a la prestación del promitente compete inmediatamente a dicho beneficiario,
sin pasar por el patrimonio del estipulante, y por tanto, antes de la aceptación.

152
 La aceptación del tercero, presupone su exigibilidad de la prestación, y tiene
como motivo, impedir que una vez otorgada, las partes puedan revocar o rescindir
libremente la estipulación del contrato.
El derecho del beneficiario se extingue por la revocación del beneficio, que
antes de la noticia de la aceptación, podrá hacer el estipulante a su arbitrio, y nó el
promitente, a menos que se haya pactado otra cosa. Si la prestación debe ser hecha
después de la muerte del estipulante, éste puede revocar el beneficio incluso en
testa-mento, pero aun entonces la revocación es un acto entre vivos. Probablemente
pue-den revocar también los acreedores del estipulante ejercitando la acción
subrogatoria.
Se extingue igualmente el derecho del beneficiario por renuncia de éste,
emitida frente al promitente o incluso al estipulante. Tanto en el caso de revocacion
como en el de renuncia se plantea ulteriormente el problema de la suerte de la
prestación, es decir, si puede reclamarla el estipulante in natura o en valor, lo cual
depende de las circunstancias de cada contrato y de la naturaleza de cada renuncia :
De si la obliga-ción de prestar la asumió el promitente gratis o mediante precio, y, en
otro aspecto, de si la renuncia la hizo el beneficiario para favorecer al promitente, etc.
Sin necesidad de revocar, la obligación del promitente se extingue por resolu-
ción (art. 1124 Cc) en el supuesto de que el contrato con el estipulante sea sinalag-
mático y no cumpla éste la prestación prometida ; la resolución vale también des-
pués de la aceptación del beneficiario, pues en todo caso el promitente se ha obliga-
do a prestar algo como debido al estipulante, y por tanto dependiendo en su realidad
y eficacia de la de esta deuda.
Por supuesto, podrá oponer el promitente al beneficiario la excepción de
contrato no cumplido.
Otra causa de extinción de la obligación del promitente es la rescisión del con-
trato base por los acreedores del estipulante o por los suyos propios o la declaración
de nulidad del mismo.

Sistema de relaciones que se forma .

a) Entre estipulante y promitente la relación, por lo general, se establecerá a título
oneroso, es decir, prometiendo éste la prestación al beneficiario a cambio de un
correspectivo entregado o prometido por aquél. Pero puede ser gratuita y entonces
resolverse en una simple donación del promitente al beneficiario que el estipulante
contribuye a hacer irrevocable por parte del donante (promitente) sin necesidad de
aceptación del donatario o también entrañar una suerte de atribución gratuita al
propio estipulante cuando éste entiende donar él al beneficiario lo que sin
correspectivo presta al promitente.

Relación entre promitente y estipulante ----> Cobertura.

" " " estipulante y beneficiario --> Valuta.

b) La relación entre beneficiario y promitente es la que media entre acreedor y

deudor, con todas sus consecuencias y el promitente, una vez realizada la prestación
de la cosa, es auctor de aquél. Podrá el beneficiario pedir daños y perjuicios en caso
de incumplimiento del promitente, pero hay que denegarle la acción de resolución,
que no tendría ningún interés en ejercer, ya que la resolución se limita a suprimir
retroac-tivamente el contrato y privarle, entonces, del beneficio acordado en la estipu-
lación, inter alios acta.

c) El contrato intervenido con el promitente supone, de ordinario, un acto de dispo-

sición del estipulante en favor del beneficiario, acto que puede obedecer a distintos
títulos o fundamentos jurídicos. Puede realizarse solvendi causa (si el estipulante
quiere hacer llegar al tercero, mediante la prestación del deudor, lo que le adeuda), o
causa credendi (si el dinero que ha de pagar el deudor ha de considerarse como un
préstamo concedido por el estipulante al tercero), o causa donandi (si el tercero ha de
considerar la prestación del deudor como una donación del estipulante).

153
 Entre estipulante y beneficiario se establece un vínculo de comunidad en el crédito,
puesto que ambos pueden reclamar el cumplimiento al promitente : Tal vínculo se
distingue de la solidaridad en que la prestación que puede pedirse por ambos acree-
dores, sólo puede reclamarse para el beneficiario.

Los contratos en daño de tercero.

Cuando para burlar a los acreedores, se celebran contratos en cuya virtud se
pretende enajenar determinados bienes y dejarlos a salvo de la ejecución de
aquéllos, es obvio que se procura unresultado dañoso, de carácter patrimonial, para
los terceros que tengan la condición de acreedores.
La categoría conceptual de los contratos en daño de tercero representa una
agrupación contractual de carácter descriptivo, privada de valor propio como
esquema jurídico, pues una vez identificado el resultado dañoso, la posible
impugnación del acuerdo contractual considerado debe atender a las categorías
generales de ineficacia contractual.

23.4. CONTRATOS CON PERSONA A DETERMINAR.

Es conocida desde antiguo la práctica contractual de que una de las partes
contratantes se reserve la posibilidad de señalar como contratante definitivo a una
tercera persona que, en el momento de celebración del contrato, puede ser desco-
nocida para ambas partes. La característica principal de esta categoría contractual
está representada por la vinculación que uno de los contratantes asume, incluso
sabiendo que la otra parte puede desatenderse del contrato designando un tercero,
que pasará a ser parte del contrato, generalmente con eficacia retroactiva, como si
hubiera participado en la celebración del mismo.
Dicha práctica queda reservada, casi exclusivamente, a los contratos de
compraventa o de opción de compra, así como a la adquisición en subasta pública de
los bienes ofrecidos, encontrando su razón de ser en el hecho de evitar el devengo
de un doble impuesto de transmisiones en operaciones de carácter especulativo que,
de otra forma, se encarecerían notoriamente por motivos fiscales.
Conviene precisar que, al depender exclusivamente de una de las partes, la
posible designación de un tercero, la otra parte contratante, suele admitir dicha cláu-
sula siempre y cuando sus expectativas de cobro o la satisfacciónde sus derechos se
encuentren plenamente asegurados.
Por ello, el supuesto paradigmático de contrato con persona a designar está
representado por el contrato de compraventa celebrado en documento privado y sin
transmisión de la propiedad, en el que el vendedor se compromete (una vez que el
comprador haya satisfecho íntegramente el precio de lo vendido) a otorgar escritura
pública de venta en favor de la persona designada por el propio comprador.

23.5. LA PROMESA DEL HECHO AJENO.

Con relativa frecuencia, se dan en el actual tráfico jurídico supuestos contrac-
tuales en los que la obligación a cargo de una de las partes contratntes (promitentes)
consiste precisamente en conseguir que un tercero celebre un contrato con la otra
parte o se avenga acumplir las obligaciones del contrato base celebrado entre promi-
tente y promisario.
La promesa del hecho ajeno no se encuentra contemplada expresamente por
norma alguna del Cc español, pese a su evidente conformidad con las reglas de la
autonomía privada.
Como características :

1. El promitente debe actuar por sí mismo, en su propio nombre y por su cuenta y

riesgo, sin arrogarse representación alguna del tercero. En ella el estipulante se

154
vincula necesariamente él mismo, aunque no esté excluída del ámbito del art. 1259 la
promesa de que el tercero ratificará un contrato celebrado en su nombre y sin poder.

2. La prestación propia del promitente debe configurarse como una obligación de

resultado y nó de medios.
La promesa del hecho de tercero es una prestación de garantía, pues obliga incon-
dicionalmente al promitente a indemnizar en el caso de que tal tercero no realice el
hecho prometido (salvo si el hecho es fungible y lo realiza el promitente), consistiendo
tal hecho en la ratificación del contrato. Una vez realizada, el promitente ya no está
obligado a más, quedando desligado de los ulteriores avatares del desarrollo de lo
convenido.

3. Por lo común, los casos de promesa del hecho ajeno son contratos de carácter
pneroso, pues el promitente "pone precio" a su gestión o a su intermediación, con
independencia del marco de derechos y obligaciones previsto para las eventuales
relaciones entre el promisario y el tercero.

23.6. LA CESIÓN DEL CONTRATO : CONCEPTO, FUNCIÓN Y EFECTOS.

Se llama "cesión del contrato" al traspaso a un tercero por parte de un contra-
tante, de la íntegra posición que en el contrato ocupa él. El cedente trata de quedar
libre de todas las obligaciones producidas para él por el pacto y se despoja de los
derechos que éste le confería : El cesionario adquiere tales derechos y queda
gravado con aquellas obligaciones como si él mismo hubiera sido el contratante.
En el régimen del Cc, cualquier traspaso de una posición contractual, por volun-
tad de todos los afectados por ella, es válido en virtud del principio de autonomía de
la voluntad, como lo es la comunicación de su posición contractual a un tercero, reali-
zada internamente por una de las partes en un contrato y sin consecuencias frente a
las restantes, o cualquier otra combinación que pueda pensarse en orden al ejercicio
y titularidad de los derechos no personalísimos del contratante por un cesionario.
Pero propia cesión de contrato sólo la hay, cuando a ella concurren todos los que en
el contrato son o van a ser parte : El nuevo adquirente o cesionario de la posición
contractual, el titular de la posición que la enajena (cedente) y la otra parte contra-
tante, que va a encontrarse con un nuevo partenaire obligado a cumplir las deudas
del antiguo y frente al cual --y nó al antiguo-- podrá ejercitar los derechos nacidos del
contrato.
La cesión de la posición contractual, no regulada en nuestro Código, plantea
inicialmente el mismo problema que la transmisión de las deudas : Cómo reproducir
en un nuevo y distinto patrimonio, la relación que se había establecido anteriormente
frente a otro titular.
Las obligaciones del antiguo contratante (cedente) al quedar luego a cargo del
adquirente (cesionario) y por tanto recaer sobre un patrimonio distinto, son otras aun-
que equivalentes, lo cual no es obstáculo a que, desde la cesión, el adquirente sea
parte en el contrato y en su cabeza nazcan directamente las nuevas deudas : La de
pagar la ulterior merced arrendaticia, por ejemplo.
Con arreglo a la voluntad de las partes lo que recibe y va a ejercitar en el futuro
el adquirente es una entera posición contractual ; la condición de parte, tal como la
ostentaba el cedente, con sus titularidades y deberes. Cedente y cesionario preten-
den, no comunicar aquél y recibir éste individualmente cada uno de los créditos y
deudas que componen la posición cedida, mediante singulares contratos de cesión y
asunción, sino el conjunto, de una vez.

La participación del cocontratante .

A la cesión del contrato han de concurrir las (al menos) tres partes : No sólo el
contratante cedente de su posición contractual y el nuevo que va a adquirirla, sino
también el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de un deudor por

155
otro más o menos solvente, hábil, etc., y adicionalmente por la pérdida de las garan-
tías prestadas en atención a la persona del antiguo obligado, si no concurre el garan-
te para confirmarlas.
Por exigir la cesión tres voluntades concurrentes puede calificársele de con-
trato plurilateral, aunque esas voluntades no tengan la misma significación ni la mis-
ma eficacia.

Requisitos .
La cesión es un acto de enajenación de derechos de crédito pero no necesaria-
mente acto de disposición como opuesto al de administración.
Puesto que el cesionario asume la condición de parte de un contrato antece-
dente, habrá de tener capacidad y habilidad (ausencia de prohibiciones) no sólo para
celebrar el contrato de cesión sino asimismo el que es objeto de transferencia.
La forma de la cesión será la correspondiente al negocio principal.

Efectos de la cesión .
Una vez realizada la cesión, sigue rigiendo entre las partes el contrato originario,
que sirve de reglamentación y justificación a las relaciones entre ellas.
a) Relaciones entre cedente y cesionario :
El adquirente o cesionario recibe con la posición contractual del cedente, las facul-
tades que éste tenía, incluso la de resolver la obligación por incumplimiento nacida
antes de la cesión.
La liberación del primitivo contratante (cedente) no resulta de la simple voluntad del
cesionario, sino de la del cocontratante.

b) Relación entre cesionario y cocontratante :

El cocontratante puede oponer al cesionario las excepciones inherentes a la
naturaleza de la obligación y las que le fueren personales y lo mismo el cesionario al
cocontratante. En cuanto a las excepciones personales que podía oponer el cedente,
en el caso de que puedan ser cedidas, será cuestión de interpretación ver si pasaron
al cesionario. Las personales del cocontratante frente al cedente, puesto que aquél
consintió la transferencia, no parece que puedan ser opuestas.

c) Garantías :
Las garantías prestadas por tercero para asegurar el cumplimiento del contrato por
el cedente, normalmente se extinguen en el momento de la cesión, a menos que el
constituyente las prorrogue.

23.7. REFERENCIA AL SUBCONTRATO.

Es aquel contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma natura-
leza, que surge como consecuencia de la actitud de uno de los contratantes, el cual,
en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario,
se decide a contratar con un tercero la realización de aquéllas, en base al contrato
anterior del cual es parte.
El subcontrato supone que, habiéndose celebrado un contrato entre dos perso-
nas, se celebra un nuevo contrato o subcontrato con un tercero.
Se distingue de la cesión de contrato en que mientras aquél genera un nuevo
derecho, la cesión supone la transferencia al cesionario del mismo derecho que
pertenece al cedente y como consecuencia, mientras ésta, por dar lugar a una suce-
sión traslativa, releva al cedente de los efectos jurídicos derivados del contrato cedi-
do, aquél, que provoca una sucesión constitutiva deja inalteradas las relaciones que
nacieron del contrato-base. La cesión de contrato ocasiona la sustitución de una de
las partes originarias, el subcontrato, por el contrario, mantiene el contrato entre las
partes que inicialmente lo concluyeron.

156
 El subcontrato más frecuente es el subarriendo, pero también los hay en tema
de seguro, mandato, contrato de obra, etc.

24
La ineficacia del contrato

Premisa sobre la ineficacia del contrato :

Todo contrato se dirige a la producción de unos efectos y de ordinario, los produce
realmente acordes con la voluntad de los contratantes. En caso contrario, se califica
al contrato de ineficaz. Es ineficaz el contrato que no surte ningún efecto o no surte
los efectos que corresponden a su contenido.
Se llama invalidez a la negación de la fuerza jurídica vinculante de un contrato, por
ser contrario a Derecho, como sanción por su ilegalidad.
El efecto propio de todo contrato es vincular a las partes y constituirse en norma
de su conducta y criterio de valoración de la misma. Podrá todavía no surtir otros
efectos, no crear obligaciones actuales a cargo de nadie, por no existir aun, ni acaso
nunca, los hechos que el contrato pretende regular, pero siempre como efecto míni-
mo y común a todos los contratos, habrá surgido un vinculum iuris de que ninguno de
los contratantes puede desligarse. A la negación de la fuerza jurdica vinculante de un
contrato, se llama invalidez ; la negación o alteración de los posteriores efectos de
un contrato, distintos según su contenido, los que pueden llamarse efectos finales
(obli-gaciones de entregar cosas o prestar servicios, justificación de las atribuciones
que tienen su fundamento en el contrato) será el terreno de las distintas formas de
inefi-cacia.
Cuando la privación de los efectos que las partes pretenden no derive de defecto
estructural del contrato o de infracción de normas imperativas que lleven aparejada la
sanción de invalidez, se está en el campo de la ineficacia en sentido estricto :
Ineficacia sin invalidez.
La ineficacia en sentido estricto puede ser originaria o sobrevenida ; automática o
provocada mediante ejercicio de la correspondiente facultad (vg : Por quien puede
revocar, rescindir o resolver) ; definitiva o provisional, sanable o nó. La ineficacia no
tiene un tratamiento unitario en el Cc, ni puede darse valor decisivo a su imprecisa
terminología.
En el campo de los contratos, la distinción entre ineficacia e invalidez viene
impuesta por el sistema del Código, en el art. 1953. En él se exige, para la usucapión
ordinaria, un título válido. Si este título, además de válido, fuera eficaz, la usucapion
sobraría, porque la propiedad se habría transferido al adquirente merced a aquél :
Puede haber títulos que sean válidos pero nó eficaces.
Emparentado con el concepto de ineficacia está el de inoponibilidad que puede
entenderse como una ineficacia relativa, es decir, sólo respecto respecto de ciertos
sujetos, cuya posición jurídica no queda afectada por la conclusión de un contrato
(válido) por otras personas. Este contrato se dice que les es oponible o que no puede
oponerseles o que no les afecta o que no les perjudica. Naturalmente, ha de tratarse
de tercero de alguna manera relacionado con el contrato que le es ionoponible, ya
que de otro modo bastaría atender a que el contrato sólo produzca efectos entre las
partes que lo otorgan y sus herederos.
Contrafigura de la inoponibilidad (de los efectos de un contrato eficaz) es la de
inoponibilidad de la eficacia (de un contrato ineficaz) respecto de ciertos titulares. Así,
frente a quien no se puede alegar : La rescisión, las acciones rescisorias, revoca-
torias o resolutorias y la condición de titular simulado o fiduciario de quien actúa legiti-
mado como titular dominical, respecto al tercero de buena fé a título oneroso.
Pueden distinguirse conceptualmente los siguientes aspectos de la invalidez :

a) La invalidez como juicio de valor :

Validez e invalidez no son conceptos que hagan referencia a fenómenos del mundo
sensible, sino al mundo del deber ser. De hecho, un contrato absolutamente inválido

157
ha podido cumplirse, las partes han podido realizar ciertas prestaciones, las cosas
han podido cambiar de poseedor, otras personas han podido guiar su conducta en la
creencia de la validez de aquel contrato.

b) La invalidez como sanción :

La invalidez constituye una reacción del Ordenamiento contra la inobservancia por
los particulares de las normas dirigidas a disciplinar su actividad contractual. Existe
un desajuste entre el contrato, tal como ha sido previsto por el Ordenamiento jurídico
y el contrato tal como ha sido llevado a cabo en la realidad. Esta discrepancia entre la
realidad y la normativa contractual entraña una infracción. Y la reacción del Ordena-
miento consistente en privar de fuerza jurídica al contrato es una sanción a la infrac-
ción.

c) La invalidez como disciplina normativa :

Siendo la invalidez la sanción de una infracción, resulta plausible la idea de confi-
gurar aquélla, atendiendo a los caracteres de ésta. No sólo no toda irregularidad o
anomalía del contrato acarreará la sanción de la invalidez, sino que ésta misma,
cuando proceda, podrá modularse en diversas formas atendiendo a la finalidad de la
norma infringida y a las exigencias prácticas que se presenten en cada caso. Apare-
cen así distintas modalidades de la invalidez, cuya configuración depende primor-
dialmente de razones de oportunidad y adecuación.

Irregularidades del contrato e invalidez .

Si se llaman irregularidades o anomalías o defectos o deformidades del
contrato a toda quiebra del más pleno acuerdo entre el supuesto contractual concreto
y las normas que le son aplicables, se halla con :

-- Con que no toda irregularidad da lugar a invalidez,

-- Con que no hay correspondencia exacta entre la clase de irregularidad y la clase

de invalidez (vg : los vicios de un requisito del contrato pueden dar lugar, sea a la
nulidad de pleno derecho --ilicitud de la causa--, sea a la anulabilidad --vicios del
consen-timiento--).

La invalidez, como negación de la eficacia vinculante del contrato, es la sanción

más fuerte a un contrato que infringe la ley, pero nó la única posible. En ocasiones, el
contrato es válido, si bien sus irregularidades dan lugar a otras consecuencias, como
sanciones penales o administrativas, o un deber de resarcimiento (como ocurre con el
dolo incidental, art. 1270.2). Algunas irregularidades pueden ser incluso absoluta-
mente irrelevantes (miedo reverencial, art. 1267.4 ; error en la persona fuera del caso
contemplado en el art. 1266.2).
Discernir cuando la sanción correspondiente a una irregularidad sea la inva-
lidez y cuando otra distinta o ninguna, es cuestión sobremanera difícil. Según una
línea de pensamiento de tradición francesa, sólo podría decretarse la invalidez
cuando la ley infringida la imponga expresamente, excluyéndose o limitándose al
máximo las nulidades virtuales. Pero en nuestro Derecho, el punto de partida parece
ser el contra-rio, ya que el art. 6.3 Cc dispone que ... los actos contrarios a las
normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en
ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ... Con lo que la
sanción general de toda infracción de ley por un contrato, salvo disposición legal
divergente, sería la invalidez y además, no cualquier invalidez, sino precisamente en
su forma de nulidad de pleno derecho.

Modalidades de la invalidez .
Ningún contrato es "inválido" en abstracto, sino, necesariamente, nulo o anula-
ble (o aquejado de otro tipo de invalidez). El Derecho no regula, en general, la situa-

158
ción de invalidez, aun que el intérprete sí que pueda, generalizando los datos parti-
culares, construir el concepto de invalidez, sino que prevé, concretamente, disciplinas
más o menos pormenorizadas, para diferentes modalidades o clases de invalidez,
señaladamente la nulidad de pleno derecho y a anulabilidad. Las modalidades de la
invalidez no son categorías lógicas que puedan construirse exclusivamente con razo-
namientos de este tipo, sino, ante todo, la regulación o reglamentación que el legis-
lador ha dictado para tratar diferentes casos o grupos de casos de contratos que
infringen de algún modo la ley : Son regulaciones de Derecho positivo que varían
mucho o poco de un Ordenamiento a otro y que en el nuestro están muy influen-
ciadas por la tradición histórica y dirigidas a conseguir unos resultados prácticos.
Como criterio fundamental para su distinción, sirve el del mecanismo a través
del cual se hace valer la invalidez : Mientras que la nulidad de pleno derecho (o
radical o absoluta) puede hacerla valer cualquier interesado, e incluso declararla de
oficio el Juez cuando consten en autos los hechos de que deriva, la anulabilidad
requiere que el sujeto señalado por la norma la invoque en el plazo predeterminado.
Este sujeto legitimado puede también confirmar el contrato si piensa que le conviene,
con lo que el contrato se convalida y produce todos sus efectos.

24.1. LA NULIDAD DEL CONTRATO : CAUSAS Y EFECTOS.

Los términos "nulidad" y "nulo", en sentido amplio, abarcan todas las formas de
invalidez y aun de otros tipos de ineficacia, lo que habrá de tenerse en cuenta al
interpretar preceptos concretos y precisar el alcance de la nulidad en ellos decretada.

Caracteres :
Categoría de la nulidad en sentido estricto : Nulidad de pleno derecho :

-- No precisa declaración judicial, ni una previa impugnación del negocio, ya que ope-
ra ipso iure, o de pleno derecho.

-- Cuando, de hecho, haya surgido cierta apariencia negocial, podrá ser útil y aun
necesario, ante la resistencia de quien sostenga la validez, solicitar la intervención
judicial. Estará legitimado para ello cualquier interesado, haya sido o nó parte en el
contrato y aun el causante de la nulidad. Incluso podrá apreciarse de oficio por los
Tribunales. La sentencia será meramente declarativa.

-- El contrato nulo no produce efecto alguno. Por ello, los desplazamientos patrimo-
niales eventualmente realizados de acuerdo con el contrato nulo, deben deshacerse,
volviendo a la situación que tendrían si el contrato nunca se hubiera celebrado.

-- La nulidad es definitiva. El paso del tiempo no la sana : La acción para hacerla

valer puede ejercitarse en cualquier tiempo, sin que prescriba ni caduque. De otra
parte, tampoco es posible la confirmación, ni forma alguna de convalidación o
subsanación.

Causas .
Art. 1261 Cc : ... No hay contrato sino cuando concurren los requisitos
siguientes :
1º Consentimiento de los contratantes ...
2º Objeto cierto que sea materia del contrato ...
3º Causa de la obligación que se establezca ...
Dado que el art. 1261 y sigs., reguladores de los elementos esenciales, tienen en
general carácter imperativo, bastaría con afirmar que la nulidad del contrato se deriva
de la contrariedad al Derecho imperativo.
Son causas de nulidad radical del contrato :

159
1. La carencia absoluta o inexistencia (excluídos los denominados vicios del consenti-
miento, pero nó la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales. Ha
de considerarse que falta absolutamente el consentimiento cuando quien celebra el
contrato lo hace arrogándose falsamente la representación de otro.

2. El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato :

-- Licitud,
-- Posibilidad,
-- Determinación.

3. La ilicitud de la causa.

4. El incumplimiento de la forma sustancial.

5. La contrariedad a las normas imperativas a la moral y al orden público, en cuyo

caso se habla de contrato ilegal.

6. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un
cónyuge sin el consentimiento del otro.

La nulidad debe verse siempre en relación con su fundamento, ya que de éste

depende qué consecuencias jurídicas tendrá el contrato, distintas de las que le
corresponderían si no fuera nulo, pero no idénticas en todos los casos.

La inexistencia .
El TS utiliza habitualmente el término inexistencia referido a contratos que no
reúnen los requisitos del art. 1261, reservando el de nulidad de pleno derecho para
aquellos contrarios a las leyes, en el sentido del art. 6.3.
Promulgado el Código se advirtió que el legislador había dejado de señalar la
nulidad de actos cuya falta de protección por el Derecho es evidente.
El alcance práctico de la cuestión residiría en la posibilidad de distinguir conse-
cuencias diferentes para el contrato inexistente y para el nulo : Identificar en la inexis-
tencia una disciplina distinta a la de la nulidad. Si esta diferenciación puede hacerse,
el concepto de inexistencia sería útil y necesario aunque sólo sea un simple instru-
mento dialéctico, útil en algún caso para forzar los límites, verdaderos o supuestos,
de una regulación dada sobre la nulidad.

La acción de nulidad.
Por nulo que sea un contrato, caso de haberse celebrado, producirá una
apariencia de tal, que salvo que sea destruída, seguirá produciendo los efectos pro-
pios del contrato de que se trate, como si fuese válido.
Mientras que el contrato no sea efectivamente impugnado y se siga dilatando
en el tiempo la "apariencia contractual" : El Derecho dota a la acción de nulidad
(vehículo procesal tendente a lograr que el Juez decrete la nulidad del contrato) de
una serie de caracteres :

a) Es imprescriptible : Puede ser ejercitada en cualquier momento.

b) Puede ejercitarla cualquier persona interesada en deshacer el contrato nulo. En el

ejercicio de la acción de nulidad, lajurisprudencia no excluye a los terceros, si a ellos
les puede perjudicar el negocio jurídico que impugnan.
En la práctica, es más frecuente el ejercicio por terceros que por las partes, dado
que quien genera la causa de nulidad no está legitimado para impugnar el contrato.
Por tanto, sólo la parte que sufra una causa de nulidad que sea exclusivamente impu-
table a la contra parte, podrá actuar judicialmente.

160
 Las acciones de nulidad.
1. Legitimación activa :
La nulidad absoluta puede hacerla valer cualquier particular interesado.
En primer lugar, cada una de las partes contratantes ( sus representantes y sus
herederos), aun cuando haya causado voluntariamente la nulidad.
En segundo lugar, los terceros interesados, reconociendo legitimación activa a
quien tenga interés jurídicamente suficiente, aunque sin configurar una acción públi-
ca. Los terceros no están legitimados para pedir la restitución de las prestaciones, ni
para sí, ni en beneficio de las partes.

2. Legitimación pasiva :
Es doctrina jurisprudencial constante que quien ejercita la acción de nulidad de los
contratos ha de dirigirse contra todos los interesados en ellos, entendiéndose que
son interesados para estos efectos : los intervinientes en el negocio que se ataca de
nulo, sus herederos, los que obtuvieron beneficios económicos de dicho negocio y los
causantes de la nulidad.

3. Posible apreciación de oficio.

4.Tiempo en que puede hacerse valer la nulidad :

La acción para pedir la declaración de nulidad de un contrato, no está sujeta a pres-
cripción ni a caducidad, sino que puede ejercitarse en cualquier tiempo, no siendo
aplicable el art. 1301 ; tampoco podrían convalidarse por la suerte de renuncia tácita
que supondría el dejar pasar el tiempo sin pedir la nulidad.

Consecuencias o efectos de la nulidad .

a) La restitución :
Dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración
judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el status anterior a la celebración del
presunto contrato : Restitución.
Art. 1303 Cc : ... Declarada la nulidad los contratantes deben restituirse recíproca-
mente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio
con los intereses ... : Art. pensado para la compraventa.
La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura (devol-
viéndose los contratantes las cosas que fueron transmitidas en base al contrato nulo).
No siendo ello posible, conforme a las reglas generales, procederá la restitución
(recíproca o nó) del equivalente pecuniario, en dinero : Art. 1307 Cc : ... Siempre que
el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devol-
verla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la
cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha ...

b) Los supuestos de ilicitud :

Históricamente, la regla sustitutoria no ha parecido conveniente a los supuestos de
ilicitud. En el Cc tampoco resulta aplicable el art. 1303 a los supuestos en que el
objeto o la causa sean ilícitos : Contrarios al Ordenamiento jurídico en su conjunto.
En tales casos, han de aplicarse las reglas establecidas en los arts. 1305 y 1306, que
determinan diferentes consecuencias según que la ilicitud (civil) del objeto y de la
causa constituya o nó, simultáneamente, un ilícito penal propiamente dicho (delito o
falta tipificado por el CP : Nulla poena sine lege ...

1. Caso de ilícito penal, imputable a ambos contratantes, el art. 1305 dispone que las
partes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose ade-
más, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación preve-
nida en el CP respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta ... Cuando la
nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye
un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se

161
procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido
materia del contrato, la aplicación prevenida en el CP respecto a los efectos o instru-
mentos del delito o falta ... Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere
delito o falta de parte de uno de los contratantes, pero el no culpado podrá reclamar
lo que hubiese dado, y no está obligado a cumplir lo que hubiera prometido.

2. Supuestos en que la causa torpe haya de identificarse con la causa y objeto ilíci-
tos, pues si no, al objeto "civilmente ilícito" debería aplicarsele la regla del art. 1303,
lo que no es muy aceptable. Si no constituye delito ni falta, el art. 1306, se
observarán las reglas siguientes : ... Cuando la culpa esté de parte de ambos
contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiere dado a virtud del contrato,
ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. Cuando esté de parte
de un sólo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del
contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera
extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de
cumplir lo que hubiera ofrecido ...

La nulidad parcial del contrato.

Frente a la relativa escasez práctica de casos de nulidad contractual, cada día
son más frecuentes los casos de nulidad parcial.
Se habla de nulidad parcial cuando el contrato contiene una o varias cláusulas
ilegales, pese a la validez y adecuación al Ordenamiento jurídico del conjunto esen-
cial del mismo : Consentimiento, objeto, causa y en su caso la forma : Intachables,
pero algunos aspectos del contrato son contrarios a una norma imperativa.
La coexistencia de cláusulas nulas (ilegales) con los restantes pactos válidos
del contrato plantea el problema de determinar si la invalidez de la cláusula nula debe
afectar al conjunto contractual.
El Cc no dice nada al respecto expresamente, pero en su articulado existen
normas concretas de las que se deduce el principio general : Las cláusulas nulas
deberán tenerse por no puestas, como inexistentes, al tiempo que se debe promover
la eficacia del contrato. El vacío contractual resultante debe rellenarse mediante
tareas de interpretación e integración, de forma casuística.
En relación con las condiciones generales de la contratación, los criterios
expuestos han sido acogidos expresamente por el art. 10.4 LCU.

24.2. LA ANULABILIDAD : CAUSAS Y EFECTOS.

Es una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto (por
lo general, una de las partes del contrato) de manera que únicamente él pueda
alegarla y asimismo pueda optar por convalidar el contrato anulable mediante su
conformación.
La categoría de la anulabilidad se construye por la doctrina, tras la publicación
del Cc, sobre la base de sus arts. 1300-1314. Estos se refieren a contratos en que
concurren los requisitos del art. 1261 y son susceptibles de confirmación (art. 1310),
por lo que es claro que no perfilan la nulidad en sentido estricto o nulidad de pleno
derecho, sino una forma o grado menor de invalidez denominada anulabilidad.
Con todo, el contrato anulable debe considerarse originariamente inválido e
ineficaz, ya que, en el terreno conceptual, en la medida en que el Ordenamiento no le
imputa más que un efecto provisional, no le imputa en absoluto el efecto designado
como querido por las partes. Puede ser plenamente eficaz, originando las correspon-
dientes obligaciones y sirviendo de fundamento a las atribuciones patrimoniales, si,
quien puede, no hace valer la causa de anulación. Hecha valer ésta, el contrato será
desde siempre y para siempre, ineficaz con la misma amplitud que si se tratara de
nulidad de pleno derecho. En sentido contrario, adquirirá validez (convalidación) si es
confirmado. Esta concepción es la más acorde con un Código que regula los contra-
tos anulables bajo una rúbrica que reza "De la nulidad de los contratos", designando

162
la anulabilidad como nulidad en varios arts., y separándola de la rescisión propia de
los contratos válidamente celebrados. Así, la confirmación es verdadera convalidación
de lo que sin ella sería inválido teniendo efecto retroactivo (inútil si el contrato fuese
ya válido), según dispone el art. 1313.
Las causas o casos de anulabilidad son, principalmente, los señalados en el art.
1301 Cc : Vicios del consentimiento, incapacidad, falta de consentimiento del cónyu-
ge de quien contrató (cuando ese consentimiento fuere necesario) ...
Son de menor gravedad que las propias de la nulidad :

-- Todos los vicios del consentimiento : Error, violencia (no absoluta), intimidación y
dolo.

-- Inexistencia de plena capacidad de obrar en alguno de los contratantes :

-- Menores no emancipados (art. 1263.1 Cc).
-- Personas sometidas a tutela.
-- Personas sometidas a curatela.
-- Emancipados respecto de contratos considerados en los arts. 323 y 324.
-- Inexistencia de consentimiento marital o uxorio, respecto de los actos o contratos
onerosos realizados por el otro cónyuge, cuando legalmente se requiera el con-
sentimiento de ambos.

Los supuestos de anulabilidad tienen cierto carácter excepcional, lo que no

significa que no puedan venir determinados fuera de la sede de los arts 1300 y sigs,
y ello no sólo dándoles este nombre, cosa que en el Código únicamente ocurre y
desde hace poco, en el art. 65, sino también porque la semejanza con los supuestos
indu-dables de anulabilidad, atendiendo a la finalidad perseguida (particularmente, si
se trata de la protección de persona determinada, señalada por el legislador como
porta-dora de la acción), así lo exija.

La acción de anulabilidad.
La menor gravedad o esencialidad de las carencias o vicios del contrato
anulable, en relación con el nulo, hace que la acción de anulabilidad tenga un alcance
mucho más limitado que la de nulidad, en cualquiera de los aspectos a considerar.

a) Art. 1301.1 : ... Sólo durará 4 años ... Plazo de caducidad, que ha de computarse
de forma diversa, según la naturaleza de la causa.
1. El punto inicial del cómputo es la consumación del contrato (perfección del mismo),
sólo en los casos de error o dolo.
2. En las demás causas de anulabilidad, el cómputo inicial queda retrasado a un
momento posterior a la perfección del contrato anulable :
-- Cese o desaparición de la intimidación o violencia : Mientras existan, el contrato
se ha de entender continuadamente viciado.
-- La salida de la tutela respecto de los contratos celebrados por menores o
incapacitados : Regla que es mera consecuencia de que el pupilo o tutelado no
puede actuar por sí mismo, jurídicamente hablando.
-- Disolución de la sociedad conyugal, en los casos de falta de consentimiento del
otro cónyuge.

b) El círculo de personas legitimadas para el ejercicio de la acción de anulabilidad

queda limitado a las personas que hayan sufrido el vicio del consentimiento o fueren
incapaces para realizar el contrato, asi como quienes, sin ser parte propiamente
hablando del mismo, asumen obligaciones a causa de dicho contrato : Art. 1302.1 ...
Los obligados principal o subsidiariamente en virtud de los contratos ... Por aplicación
de la buena fé, el Cc excluye del ejercicio de la acción de anulabilidad a los causan-
tes del error, violencia, intimidación o dolo o las personas capaces que contraten con
incapaces (art. 1302.2a).

163
 Efectos de la anulabilidad.
Los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que las conse-
cuencias de la nulidad analizadas en general : La restitución conforme al art. 1303 y
normas complementarias.
La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad : La resti-
tución entre los contratantes (particularidad del art. 1304) es consecuencia del hecho
de que la anulación del contrato (y la sentencia judicial que la establece) tiene carác-
ter retroactivo.
El efecto restitutorio, si no absolutamente idéntico, es análogo, caso de pros-
perar la acción de anulabilidad y la de nulidad.
Es propio de la anulabilidad que sólo alguna de las personas interesadas pue-
da tomar la iniciativa de invalidar el contrato. Si lo hace, éste quedará inválido e inefi-
caz para todos y para siempre, en caso contrario, producirá todos sus efectos como
si fuera válido.
Según dispone el art. 1302 Cc.: ... Pueden ejercitar la acción de nulidad de los
contratos (se refiere a la anulabilidad) los obligados principal o subsidiariamente en
virtud de ellos. Las personas capaces no podrán, sin embargo, alegar la incapacidad
de aquellos con quienes contrataron ; ni los que causaron la intimidación o violencia o
emplearon el dolo o produjeron el error, podrán fundar su acción en estos vicios del
contrato ...
Sólo los vinculados por el contrato pueden pedir su anulación y de ellos, sólo
aquél a quien afecta la incapacidad o ha sufrido la intimidación, la violencia, el dolo o
el error. Siendo varias las partes en el contrato o varios los sujetos en una de las
partes, cada uno de ellos puede por sí sólo hacer valer las causas de anulación que
le afecten. Según los casos, quedarán o nó vinculados los demás sujetos, de
acuerdo con los criterios generales de la ineficacia parcial.

1/ Los obligados subsidiariamente :

Posibilidad admitida en el art. 1302 de que hagan valer la anulabilidad los
obligados subsidiariamente.
El fiador del incapaz no puede hacer valer esta causa de invalidez que correspon-
de al deudor principal, sino que ha de pagar ineludiblemente si aquél no lo hace, sin
poder luego pedir reembolso, pues la excepción de incapacidad es de las puramente
personales del obligado ; mientras que tratándose de vicios del consentimiento pres-
tado por el deudor principal, podrá el fiador como obligado subsidiariamente, negarse
a cumplir mientras el contrato pueda ser impugnado y repetir en su caso lo prestado,
si se produce la impugnación.

2/ El cónyuge cuyo consentimiento se omitió :

Art. 1301 Cc : ... Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados
por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando ese consentimiento
fuese necesario ... y no se hubiere prestado, podrá pedir la anulación del contrato
aquél tercero a quien no se pidió el consentimiento.

3/ Los acreedores :
En base al art. 1302 y a pesar de su letra, debe admitirse la acción de nulidad
ejercitada por cualquier interesado, señaladamente los acreedores de las partes,
tratándose en su mayoría de casos de simulación (nulidad de pleno derecho), en los
que, según la doctrina actual, el art. 1302 es inaplicable.

Cómo se hace valer la anulabilidad ?

La doctrina más común, en el entendimiento de ser el contrato anulable un
contrato válido, y en consecuencia eficaz mientras no se impugne, atribuye carácter
constitutivo a la accion dirigida a obtener que el contrato sea anulado.

164
 El legitimado para impugnar sería titular de un poder de impugnación consti-
tutivo de un derecho potestativo o de configuración jurídica, ejercitable sólo a través
de un juicio.
El invocar una causa de anulación puede tener una de estas tres finalidades
genéricas :

1. Repetir lo que se entregó,

2. Negarse a cumplir lo que incumbiría según el contrato viciado,
3. Ejercitar otro derecho que se veía obstaculizado por este contrato.

En los 3 casos, el hacer valer la causa de anulación no es sino alegar la razón

o fundamento jurídico del derecho que se ejercita o el de la excepción que defiende
del ejercitado por la otra parte, sin que en ningún caso precise adquirir consistencia
autónoma, como poder jurídico o derecho independiente.

Tiempo en que puede invocarse la anulabilidad .

Art. 1301 Cc : ... La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo
empezará a correr : En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que
éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo o falsedad de la causa, desde la
consumación del contrato. Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por
los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela. Si la acción se dirigiese a
invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del
otro, cuando este consentimiento fuese necesario, desde el día de la disolución de la
sociedad conyugal salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho
acto o contrato ...

a) El plazo cuatrienal :
El plazo señalado en el art. 1301 se refiere al derecho a pedir la restitución de lo
prestado en virtud de contrato nulo. Mientras que la posibilidad de pedir que se
declare la invalidez del contrato, por estar viciado el consentimiento o ser incapaz una
de las partes, no está sujeta a prescripción ni caducidad, precisamente por tratarse
de acción meramente declarativa.

b) Cómputo del plazo :

El momento inicial del cómputo del plazo no es nunca anterior al cumplimiento del
contrato. Así dice la ley expresamente para los casos de error, dolo y falsedad de la
causa. Con anterioridad a la ejecución del contrato y sin límite de tiempo, puede
alegarse la causa de anulación siempre que ello sea necesario, señaladamente para
oponerse al cumplimiento exigido por la otra parte.

c) Perpetuidad de la excepción :
Entendiendo que la prescripción en el plazo de 4 años se refiere únicamente a la
acción de restitución, se logra una explicación aceptable de si la deducción de la
excepción de anulabilidad está sujeta a plazo. La doctrina española actual se inclina
claramente por la imprescriptibilidad de la excepción.

24.3. EL MUTUO DISENSO.

El contrato supone un acuerdo de voluntades mediante el cual los contratantes
se vinculan, obligándose a observar cierto comportamiento y, atribuyéndose, en
consecuencia, el derecho de exigirse la observancia de semejante conducta : El sus-
trato elementaldel contrato se encuentra en la voluntad de obligarse manifestada por
los contratantes.
Aunque el Cc no lo mencione, los contratantes tienen la posibilidad de celebrar
un nuevo contrato encaminado a privar de efectos al contrato inicialmente concluído :

165
Contrato que tiene por objetivo poner fin a una relación obligatoria preexistente :
Mutuo disenso.
Por tratarse de un nuevo contrato, ha de reunirlos requisitos generales estable-
cidos, además, como persigue privar de eficacia a una relación obligatoria preexis-
tente, ha de reunir los requisitos adicionales exigidos para la relación contractual
inicial.
Son susceptibles de extinción por mutuo disenso cualesquiera relaciones obliga-
toria, ya sean instantáneas o duraderas, se hayan comenzado a cumplr o nó. La
distinción tiene su importancia a la hora de establecer los efectos del mutuo disenso
(pactados), pero si afecta a una relación instantánea aún no ejecutada, sus efectos
normalmente se limitarán a suponer la mera extinción de las obligaciones generadas
por el contrato inicial. Si, por el contrario, se trata de una relación duradera que ha
venido siendo cumplida por las partes, se plantearán problemas para determinar si la
desvinculación tiene o nó efectos retroactivos, si han de efectuarse reintegros liqui-
datorios, si nacen obligaciones de restitución, etc.

24.4. EL DESISTIMIENTO UNILATERAL.

Perfeccionado el contrato, los contratantes quedan vinculados por el mismo si
concurren los requisitos propios para que surta su eficacia. El compromiso asumido
los vincula, siéndoles jurídicamente exigible la observancia de la conducta debida a
cada una de las partes. Por ello, no puede quedar al capricho de cada una de las
partes determinar si el contrato celebrado produce o nó sus efectos : Art. 1256 Cc : ...
La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de
los contratantes ...
Si en algún caso se dejase a la libre determinación, arbitrio o capricho de una o
cada una de las partes contratntes la producción de efectos de los contratos, se
estaría admitiendo la ausencia de vinculación contractual, al no ser exigible jurídica-
mente la observancia de la prestación debida : Bastaría con que el incumplidor aduje-
ra que hace uso de su facultad de desvincularse libre y uniteralmente del compromiso
asumido.
Esta regla, sin embargo, parece ser ignorada o flexibilizada por el legislador en
una serie concreta de supuestos, caracterizados porque en determinados contratos
se reconoce a una o a cada una de las partes contrantes la posibilidad de extinguir la
relación contractual por su libre decisión. En la regulación del Cc no se recoge con
carácter general una categoría de extinción de la relación obligatoria que pudiera
llamarse desistimiento unilateral, pero sí se regulan supuestos concretos como para
demandar su análisis, con la finalidad de determinar los presupuestos comunes a
esos supuestos que pueden hacer extender esa modalidad de extinción de los
contratos a supuestos diferentes respecto de los cuales nada dice el legislador.

24.5. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO.

Art. 1124.1 Cc : ... La facultad de resolver las obligaciones (rectius, del contrato)
se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no
cumpliere lo que le incumbe ...
La razón del precepto es clara : Si uno de los contratantes no quiere o no
puede cumplir, ha de aceptarse tal realidad y permitir al otro dar por resuelto el
contrato : Reconocer una facultad resolutoria del contrato en base al incumplimiento
de la otra parte : El Cc entiende que tal regla debe considerarse implícita en las
obligaciones recíprocas, regulándola en una sección que está dedicada a las obliga-
ciones condicionales (art. 1113 y sigs.).

Facultad resolutoria, cláusula resolutoria expresa y condición resolutoria.

166
 La facultad resolutoria contemplada en el art. 1124 ha sido presentada como una
condición resolutoria tácita, originando ciertas confusiones entre ella y la condición
resolutoria propiamente dicha.
En la práctica anterior al Cc y en la actual es muy frecuente pactar una cláusula
resolutoria expresa para casos de incumplimiento (acompañada normalmente de un
pacto de reserva de dominio a favor del vendedor en los casos de compraventa) : En
caso de que el comprador deje de abonar las mensualidades pactadas, quedará
automáticamente resuelto el contrato, perteneciendo las cantidades entregadas al
vendedor, en concepto de indemnización por incumplimiento ...

1. La facultad resolutoria establecida legalmente en el art. 1124.1 no es una condición

: El evento futuro contemplado (el incumplimiento) no es ajeno a las partes contra-
tantes. La condición, en cuanto elemento accidental del contrato, requiere por defini-
ción que su establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria : Pacto
expreso.

2. El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio

extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida. No
basta pactarla sin más (de forma abusiva), sino que su contenido habrá de ajustarse
a las circunstancias jurisprudencialmente requeridas para el ejercicio de la facultad
reso-lutoria.

Requisitos de ejercicio de la facultad resolutoria.

Conforme a jurisprudencia reiterada del TS, el ejercicio de la facultad resolutoria
presupone :

1º. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que
se encuentra en condiciones de hacerlo.
El demandante que ha realizado actos que obstaculicen totalmente el cumpli-
miento de una obligación básica del contrato, queda privado de la facultad de pedir la
resolución del mismo con base en el impago del resto del precio.

2º. Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe,
aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial (el art. 1124 Cc no hace distinción
entre ejecución total o parcial).

3º. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral : Relación sinalag-
mática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.

4º. Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad

resolutorio sea exigible.

5º. Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al
menos, acreditable. A tal efecto, según el TS, es indiferente que tal incumplimiento se
deba a voluntad deliberadamente rebelde a hacer efectiva la obligación. Las circuns-
tancias fácticas pueden encontrar su origen en causas imputables al incumplidor
(pereza, incompetencia ofalta de pericia) cuanto a hechos fortuitos e inevitables para
el mismo (incluída la fuerza mayor). La imputabilidad del incumplimiento tendrá
importancia para determinar la indemnización, pero no es estructuralmente requerida
por la resolución del contrato ex art. 1124.

Ejercicio de la acción resolutoria.

De acuerdo con el art. 1124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumpli-
miento (en caso de ser posible) o la resolución del contrato. Puede optar, incluso, por
la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento (ius variandi). "El hecho de
instar el cumplimiento del contrato no veda después pedir la resolución" (STS 18-XI-

167
1983) : Posibilidad que en la interpretación más razonable del art. 1124 Cc permite
concluir que si bien instada la resolución no cabe variarla por el incumplimiento, sí es
dable la facultad o posibilidad inversa : Optar por la resolución después de ejercitar la
acción de cumplimiento, aunque sólo cuando éste resulte imposible.
Cualquiera de ambas opciones va acompañada en principio por la
indemnización de daños y perjuicios (sometida a las reglas generales), aunque nó de
forma nece-saria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a
circunstancias no imputables al demandado. Al no prever expresamente el Cc el
plazo de ejercicio de la acción, por aplicación del art. 1964, ha de entenderse que es
el general de prescripción de las acciones personales : 15 años.

Efectos de la resolución.
Caso de obtenerse definitivamente ésta, la resolución del contrato tiene efecto
retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes habrán de reintegrarse recípro-
camente el objeto del contrato que hubieran recibido.
STT 31-V-1985 : "La resolución del contrato sinalagmático por incumplimiento
tiende a cancelar desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los
inter-vinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiere
cele-brado, efecto que opera ex tunc y que lleva consigo la obligación de restituir a
cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, lo que
significa que la relación se extingue como si nunca hubiese tenido existencia, sin
perjuicio, claro es, del respeto a los derechos de terceros adquirentes de buena fé, y
la reso-lución del contrato supone la extinción de la relación contraída, no sólo para el
futuro, sino con carácter retroactivo, con la consecuencia de reintegrarse cada
contratante sus prestaciones por razón del negocio, cual sucede en los casos de
nulidad y res-cisión y en la condición resolutoria expresa del art. 1123 Cc".
Supuesto más de ejecución específica o in natura que, conforme a las reglas
generales, en caso de resultar imposible, se verá sustituída por la consiguiente repa-
ración pecuniaria.
Conviene no confundir esta reparación sustitutoria con la aneja prestación
indemnizatoria, haya sido o nó contemplada expresamente por las partes, esta última
mediante la incorporación de una cláusula penal.

24.6. ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES : La cláusula

rebus sic stantibus.
No son extraños los supuestos en que, como consecuencia de la extraordinaria
alteración de las circunstancias atinentes al contrato, no previstas por las partes, se
producen efectos que atentan contra la equivalencia de las prestaciones establecidas
originariamente en el momento de celebración del contrato. Dichos supuestos plan-
tean problemas de justicia material, a los que el Derecho debe hacer frente, aunque
las partes no se hayan preocupado de preverlos o no exista una norma concreta
dirigida a su resolución.
El contrato produce obligaciones que deben cumplirse con arreglo a lo conveni-
do. Y cuando de él nacen deudas pecuniarias, se pagarán al vencimiento, con la
entrega del número de unidades monetarias fijado (Art. 1170 Cc). Esas obligaciones
se complementan con las que impone la buena fé (Art. 1258 Cc). En homenaje a ella,
por de pronto, el contrato también debe ser cumplido si, después de celebrado, se
produce una alteración en las circunstancias, tal que resulta más difícil u onerosa la
ejecución de lo pactado para alguno de los contratantes. Pues aun cuando las partes
celebren el contrato en el marco de una serie de datos y circunstancias cuya persis-
tencia en el futuro presuponen y sin la cual acaso no harían la oferta o no la acep-
tarían. Con todo, el mero cambio de tales circunstancias no basta para dejar sin
vigencia las estipulaciones convenidas : cada contratante, al consentirlas, ha asumido
el riesgo de una alteración de aquéllas contra el cual habría podido precaverse y en
cambio no lo ha hecho.

168
 En principio, únicamente excusa de cumplir el contrato y exime de responsabi-
lidad al obligado, la imposibilidad sobrevenida de la prestación : Pérdida de la cosa
debida (Art. 1183 Cc) o imposibilidad del hecho prometido (Art. 1185 Cc) y ello
cuando no medie culpa del deudor.
Ahora bien, si por regla general, el contenido de la prestación de cada parte
contratante es el aceptado por ella, explícita o implícitamente y debe cumplirlo aun-
que acontecimientos sobrevenidos hagan el pago más oneroso, siendo ella respon-
sable de no haber previsto la concurrencia ulterior de las nuevas circunstancias que
comportan esa mayor onerosidad, en ciertos eventos, sin embargo, en los que el
cambio de circunstancias es tal que trastoca el cuadro en el que previsiblemente
habría de operar el contrato y los efectos que habría de producir según el designio de
las partes, no parece justo que el cumplimiento deba seguir practicándose a la letra, o
incluso, a veces, que persista el deber de cumplir.
Al lado de este problema individual y anecdótico del cambio del entorno
concreto y personal en cuya contemplación predispusieron las partes el contenido de
las prestaciones y la forma de realizarlas, surge otro más amplio y común, cual es el
de la suerte que han de correr todos los contratos a largo plazo cuando las
circunstancias en cuyo marco se contrató, influyentes sobre la ejecución de las
obligaciones asumi-das, cambian de modo general por causas fortuitas y en una
medida imprevisible. En ocasiones particularmente graves y generales es la ley la
que concede moratorias o bien modifica el quantum nominal de las deudas. Pero
también, a falta de disposición legal, la doctrina y la jurisprudencia consideran posible
la modificación o resolución de las deudas por alteración de las circunstancias, sobre
muy diversas bases :

a ) Teorías subjetivas :
El fallo de las circunstancias previstas supone la presencia de un error en el
oferente o el aceptante. La doctrina, en lugar de tratar de atribuir relevancia a una
falsa representación mental de uno de los contratantes, intenta en la misma vía
subjetiva, hacer depender el cambio o la resolución del contrato, de la voluntad de
aquéllos.

b) Imposibilidad y dificultad extraordinaria :

La solución anterior se justifica como una rectificación al contrato por voluntad
implícita de las partes o por defecto de la base del negocio, pero también se hubiera
podido fundar en argumentos más objetivos : Particularmente, en una aproximación
entre la imposibilidad de prestar (pérdida de la cosa debida) y la dificultad extraordi-
naria o excesiva onerosidad de la prestación, que obliga a prestar a ésta un esfuerzo
desmedido.

c) Otras teorías objetivas :

Límite de los deberes que, ante un cambio radical de las circunstancias sigue
imponiendo a cada una el arreglo de intereses establecido por ellas, apreciado según
su función y en cuanto instrumento del tráfico.

d) Conclusión :
El análisis de los anteriores argumentos conduce a acentuar la buena fé del art.
1258, de acuerdo con la indudable voluntad del legislador y el significado de los arts.
1091, 1255 y 1258 del Cc, respetando el equilibrio subjetivamente establecido por las
partes y poniendo a cargo de cada una el alea de cualquier cambio de circunstancias
mientras la alteración de éstas no exceda de aquellos límites que tales contratantes o
uno de ellos pudieron tener presentes en el momento de contratar, sin mengua de la
buena fé.

La resolución o modificación del contrato, debe relacionarse pues, con la volun-

tad implícita de las partes apreciada en cada convención. Cuando la alteración exce-
de absolutamente a la presumible previsión de aquéllas, mantener el cumplimiento de
la obligación en sus términos literales, formulados en un lenguaje económico y social

169
que inicialmente tenía otro significado, se revela como injusto y carente de sentido. Y
el Juez que ha de interpretar la ley, adecuando el mensaje del legislador al cambio de
presupuestos de aplicación, no puede proceder diversamente cuando se trata de
interpretar una lex privata (contrato) que también deberá adaptarse al cambio de
presupuestos generales.

Requisitos de la alteración .
La alteración de las circunstancias, para influir sobre el cumplimiento de la
obligación, ha de ser objetiva. Por ello, los presupuestos de aplicación de la facultad
de modificar el contrato son :

1. Alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplimiento del

contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

2. Desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las

partes contratantes que verdaderamente rompe el contrato por aniquilamiento del
equilibrio de tales prestaciones.

3. Que todo acontezca por la sobrevenida aparición de circunstancias radicalmente

imprevisibles.

4. Que se carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio.

Efectos.
Para cierto sector de la doctrina la solución normal en estos casos, cuando la
relación obligatoria es sinalagmática, es la resolución de la misma, a petición de la
parte perjudicada. Sin embargo, en la jurisprudencia, lo ordinario es la modificación
de los términos del contrato a fin de adaptarlos equitativamente a la nueva situación,
de modo que siga produciendo aquél las consecuencias queridas por las partes (o
que se suponen tal), aunque los medios sean distintos o los intercambios nominal-
mente más cuantiosos.

La cláusula rebus sic stantibus :

La confrontación entre el principio de seguridad contractual (pacta sunt ser-
vanda) y el mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones (cláusula rebus sic
stantibus) se pretende superar, en favor de esta última, argumentando que dicha
cláu-sula se encuentra ínsita en todo contrato por voluntad presunta de las partes :
Planteamiento erróneo y confuso. La virtualidad de la cláusula (adecuar el
contenido contractual a las nuevas circunstancias o declarar su ineficacia para el
futu-ro) no se deriva de pacto entendido alguno, ni de la voluntad presunta de las
partes, ni es una cláusula contractual.
Se trata sencillamente de una aplicación concreta a los contratos de ejecución
temporalmente diferida de las reglas de integración contractual imperativamente esta-
blecidas por el art. 1258 Cc que, por principio, son indisponibles para la voluntad (pre-
sunta, implícita, tácita o declarada) de las partes.
Reiterada jurisprudencia sobre el particular exige que se den los requisitos
siguientes para que quepa la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus :

1.Que entre las circunstancias existentes en el momento de celebración del contrato

y las concurrentes en el momento de su cumplimiento o ejecución, se haya producido
una alteración extraordinaria.

2. Que, a consecuencia de tal alteración, resulte una desproporción exorbitante y

fuera de todo cálculo entre las prestaciones convenidas.

170
3. Que no exista otro medio (jurídicamente hablando) de remediar el desequilibrio
sobrevenido de las prestaciones.

4. Que las nuevas circunstancias fueran imprevisibles para las partes en el momento
de su celebración.

5. Que quien alegue la cláusula rebus sic stantibus tenga buena fé y carezca de
culpa.

En cuanto a sus efectos, se le han negado los rescisorios, resolutorios o

extintivos del contrato, otorgándole solamente los modificativos del mismo, encamina-
dos a compensar el desequilibrio de las prestaciones u obligaciones.
La aplicación de la cláusula no se limita alámbito del Derecho privado, pues la
Jurisprudencia ha tenido ocasión de reiterar su incidencia en la contratación adminis-
trativa.

24.7. LA RESCISIÓN DEL CONTRATO.

Peculiaridad del Cc español, la rescisión se refiere a contratos válidamente
cele-brados, no obstante lo cual pueden deshacerse si se encuentran en alguno de
los casos taxativamente determinados en la ley (art. 1291), siendo muy heterogéneos
y agrupándose con dudoso acierto materias que en el Derecho antiguo andaban
disper-sas.
En un intento de caracterización general, el negocio rescindible es un negocio
válidamente celebrado, pero por producir perjuicio a una de las partes o a un tercero
(perjuicio que la ley considera especialmente injusto y para el que no hay otro recur-
so legal de obtener su reparación), podrá ser declarado ineficaz (o reducida su efica-
cia) a petición del perjudicado. Se señala así que la rescisión supone la validez y
opera únicamente sobre la eficacia (negándola o reduciéndola); que esta privación de
eficacia se logra con el ejercicio de un poder de impugnación concedido a ciertos
perjudicados ; que el perjuicio actual o potencial, es lo que aúna todos los supuestos
de rescisión, sirviéndoles de fundamento común, y por último, que el remedio de la
rescisión sólo se ofrece como subsidiario, para cuando el perjudicado carezca de
cualquier otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio.

A tenor del art. 1291 Cc, son rescindibles :

1º Los contratos que pudieren celebrar los tutores sin autorización, siempre que las
personas a quienes representen hayan sufrido lesión en más de la cuarta parte del
valor de las cosas que hubiesen sido objeto de aquéllos.

2º Los celebrados en representación de los ausentes, siempre que éstos hayan

sufrido la lesión a que se refiere el número anterior.

3º Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo

cobrar lo que se les deba.

4º Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados
por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la
autoridad judicial competente.

5º Cualesquiera otros en que especialmente lo determine la ley.

Mayor interés y dificultad presenta la intención de cierre drásticamente manifes-

tada en el art. 1293 Cc, al disponer que ... Ningún contrato se rescindirá por lesión,
fuera de los casos mencionados en los números 1ª y 2ª del art. 1291 ...
La rescisión cabe respecto de cualesquiera contratos u otros actos de conte-
nido patrimonial, por lo que al término "cosa" ha de dársele el significado más amplio
posible. En la rescisión puede apreciarse la atribución de un poder de impugnación,

171
al parecer sólo ejercitable judicialmente, a favor del pupilo, el ausente y el
demandante, únicos legitimados para su ejercicio. La acción ha de dirigirse contra el
tutor, repre-sentante del ausente, persona con quien contrataron, o el demandado y
su cocon-tratante, pudiendo dirigirse además contra posteriores adquirentes de mala
fé y acaso contra subadquirentes a título gratuito.
Consecuencia del triunfo de la acción es la devolución de las cosas que fueron
objeto del contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, en consecuencia,
sólo podrá llevarse a efecto la rescisión, cuando el que la haya pretendido pueda
devolver aquello a que por su parte estuviese obligado (Art. 1295.1). Criterio de resti-
tución recíproca de cosa y precio sólo aplicable en la rescisión pedida por quien fue
parte contratante (por representación : pupilo y ausente). La pérdida por éstos de la
cosa recibida, cualquiera que sea la causa (caso fortuito, posterior enajenación) impi-
de la rescisión. El contrato no deja de ser válido una vez rescindido, por lo que el
efecto retroactivo de la rescisión es meramente personal y para nada afecta a poste-
riores adquirentes de buena fé que adquirieron de quien en aquel momento era
verdadero propietario. La acción de rescisión dura 4 años, plazo que la doctrina suele
considerar de caducidad (art. 1299).

25
La Donación

25.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

Según el art. 618 Cc. ... La donación es un acto de liberalidad por el cual una
persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra que la acepta
En el art. 618, el legislador califica a la donación de acto y nó de contrato, para
subrayar la condición concomitante del modo de adquirir de la donación : Cosa cierta,
cuyo dominio transfiere el donante al donatario mediante contrato y sin ayuda de la
tradición.
Puede definirse la donación como un contrato en virtud del cual una de las par-
tes, procediendo con espíritu de liberalidad, y por tanto, sin esperar correspectivo, y
empobreciendo su patrimonio, proporciona a la otra parte un correlativo enrique-
cimiento o ventaja patrimonial, sea transfiriéndole un derecho propio o asumiendo
frente a ella una obligación.
Además de un contrato, la donación es un modo de adquirir que, opera sin
necesidad de tradición simultánea o posterior, como establece el art. 609 Cc al decir
que ... la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten
... por donación ... y por consecuencia, de ciertos contratos mediante la tradición ... :
La donación produce efectos reales desde el mismo momento en que tiene lugar su
perfección por la aceptación del donatario, conforme a reglas : La donación es un
contrato en virtud del cual se adquiere directamente el dominio.

Naturaleza .
En el régimen de nuestro Cc, la donación es actualmente un contrato, como se
demuestra en la exigencia de los arts 618 y 629 en que, para su perfección, debe
existir la aceptación del donatario, y que el art. 621 reenvíe, para suplir las lagunas de
la normativa propia de la donación, a las disposiciones generales de los contratos y
obligaciones.
La naturaleza contractual de la donación se acepta por las Partidas y la afirma
nuestra doctrina. El hecho de ubicarse la donación en un lugar distinto del destinado
a los contratos en particular no puede suprimir la realidad de que en ella hay un
acuerdo de consentimientos sobre una prestación o, vistas las cosas desde el otro
extremo, la realidad de que un acuerdo de consentimientos sobre una prestación,
siquiera sin correspectivo, no puede dejar de ser un contrato.

172
 La donación es, en principio, como los demás contratos, un acto inter vivos y
nó un negocio mortis causa. Así lo indica el art. 621 Cc al establecer : ... Las dona-
ciones que hayan de producir sus efectos entre vivos se regirán por las disposiciones
generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en
este título ... Consiguientemente, el régimen de las donaciones mortis causa y su
delimitación se expone en el Derecho de sucesiones.

Eficacia traditoria de la donación .

Se pregunta la doctrina si, dada su situación en el Cc, el instituto de la dona-
ción, sin necesidad de tradición, tiene eficacia traslativa del dominio.
El Cc incluye la donación entre los modos de adquirir, con separación de las
obligaciones, y anteponiéndola a la sucesión. En el art. 609.2ª se especifica que los
derechos sobre bienes ...
... Se adquieren y trasmiten por donación ... y por consecuencia de ciertos
contratos mediante la tradición ... La exigencia de tradición se refiere a los otros
contratos y nó a la donación. Esta es a la vez, título y modo de adquirir y no porque la
tradición acompañe a la prestación de los consentimientos, como en el supuesto de
la donación manual (Vg : limosna), como una consecuencia de la causa donandi.
La intención del legislador es clara en el sentido de conferir a la donación, por
sí misma, valor traslativo. La virtualidad transmisiva de la donación es un efecto natu-
ral de ella y no de la utilización de la escritura pública que en materia de bienes
inmuebles, es preceptiva.
La donación puede presentarse, ya transmitiendo al perfeccionarse ella misma
la titularidad de las cosas donadas, ya creando un derecho de crédito en el donatario
y la correspondiente deuda en el donante, sirviendo de título a la ulterior
transferencia. En ambos casos es contrato : Acuerdo de voluntades, título que
justifica la adqui-sición del donatario, pero además es modo de adquirir, concepto que
no se opone al de contrato pues no son contradictorios ya que simplemente se refiere
a un orden distinto de ideas : Transferencias de cosas y derechos frente a la creación
de víncu-los justificativos de una prestación sólo exigible desde la fecha del contrato.

Acto gratuito y donación.

A consecuencia de la donación, el patrimonio del donante disminuye : Acto de
autodespojo, sacrificio de intereses personales de carácter económico. Tal acto
puede tener efectos perniciosos, sea para quien se priva de sus propios recursos,
sea para los familiares con derecho de legítima, o sea para los acreedores que veían
la garantía del cobro de sus créditos en los bienes donados. Por ello, el régimen de la
donación, es en muchos aspectos, más severo que el de los otros contratos, impo-
niendo formalidades que contribuyen a dar tiempo al donante para reflexionar o
estableciendo causas de revocación, rescisión y resolución de la liberalidad, especí-
ficas de ella y destinadas a salvaguardar los intereses de legitimarios y acreedores.
De ahí la trascendencia de distinguir entre la donación sometida a este régimen
restrictivo, y los negocios a título gratuito, a los cuales se aplicarán eventualmente las
normas de la donación en cada caso singular y por analogía, una vez demostrada la
eadem ratio.
De estos negocios, los contratos gratuitos de servicios se diferencian de la
donación por el hecho de que la actividad del prestador de los servicios desempeña-
da sin correspectivo no determina ni un enriquecimiento del patrimonio del favorecido
ni un empobrecimiento del prestador.
Donación no es cualquier acto gratuito de transferencia sino precisamente el
de transferencia de sustancia patrimonial. Por la misma razón, se excluye asimismo
del concepto de donación, los casos de concesión gratuita de garantía real (hipoteca)
o personal (fianza) en favor del sujeto que sea deudor de un tercero. Tales negocios
no implican un empobrecimiento actual y cierto de quien presta la garantía y nunca
un enriquecimiento del garantizado, sino del tercero acreedor.

173
 La distinción entre la donación y las restantes liberalidades debe plantearse en
un plano distinto, a la vez más realista y más jurídico. La donación es un contrato de
atribución de cosas o derechos representando un valor cognoscible que se desplaza
del patrimonio del donante al del donatario. La intención liberal que caracteriza al
acto a título gratuito no basta para definir la donación, siendo preciso añadir que ésta
se refiere exclusivamente a cosas y derechos. Así :

a) No hay donación de servicios :

El depositario, el mandatario, el prestamista, el profesional o el operario, pueden
prestar un servicio gratuito, pero no donar su actividad, el valor de su trabajo, incluso
cuando tal valor pudiera ser fácilmente calculado por el precio de las jornadas labo-
rales o las tarifas profesionales. El gasto de actividad no entraña donación.

b) No hay donación de crédito :

Quien se vincula por deuda ajena, realiza un acto desinteresado, pero nó una
dona-ción ; incluso si el garante viene luego obligado a pagar, tampoco dona,
entonces, pues le compete un recurso contra el deudor.

La donación supone, dentro del género de los actos a título gratuito, la pres-
tación de una cosa, de la que se despoja o que promete el donante, con el consi-
guiente empobrecimiento de su patrimonio, en beneficio del donatario que se enri-
quece. La distinción entre la donación y los actos gratuitos no negociales es clara
dado el carácter de contrato de aquélla. No es donación, por tanto, la siembra, edifi-
cación o plantación en terreno ajeno con materiales propios y sin ánimo de reclamar
el trabajo o los materiales, ni lo es la renuncia unilateral a un crédito (la condonación
contractual se asimila en muchos aspectos a las donaciones) o a cualquier otro dere-
cho, pues el favorecido obtiene el aumento patrimonial sin consentimiento suyo y en
virtud de un derecho anterior o de la desaparición del crédito ajeno del que era deu-
dor, sin que haya propia transmisión del valor. Lo cual no impide que se apliquen a la
renuncia las cautelas que protegen en la donación a legitimarios o acreedores.

La causa e intención liberal.

a) La donación supone, subjetivamente, una especial actitud anímica del donante :
Animus donandi o intención específica de gratificar. Sin ella no hay donación. La
intención liberal es compatible con cualquier motivo que haya inspirado el acto
gratui-to, motivos personales y contingentes que no siempre son altruístas.
El negocio no deja de ser a título gratuito cuando el que presta o da sin correspec-
tivo lo hace movido por interés personal, para obtener por parte del gratificado una
ventaja que no recibiría sin su prestación. Lo decisivo es que tal ventaja no se haya
pactado, con lo cual el ánimo de conseguirla queda entre los motivos, sin fuerza para
desvirtuar la gratuidad del acto.

b) El elemento objetivo de la donación es la gratuidad, la ausencia de correspectivo

y por tanto el enriquecimiento del donatario. A él se dirige la voluntad del donante : A
prestar sin recibir nada a cambio, sea del donatario o de un tercero.

c) El art. 1274 Cc dice que en los contratos de pura beneficencia es causa la mera
liberalidad del bienhechor, definición más pensada para la donación típica que para
los otros contratos gratuitos, pero que se adapta a todos ellos.

La causa es un elemento típico incorporado al contrato y que se identifica con

sus requisitos constitutivos : Gratuidad y voluntad de las partes. A su vez se distingue
de los motivos internos que pueden ser muy variados y que asumen relevancia
jurídica y determinan la invalidez del acto por error o ilicitud sólo cuando resultan del
acto mismo y han sido causa impulsiva de la liberalidad.

174
d) En la donación, el elemento intencional supone que ambas partes estén de acuer-
do en que la atribución se realice gratuitamente. Al elemento objetivo de la gratuidad
ha de unirse el elemento subjetivo constituído por el acuerdo sobre la causa : Corre-
lativo animus por parte del donatario de aceptar la atribución patrimonial a título de
liberalidad.

25.2. ELEMENTOS DE LA DONACIÓN : CAPACIDAD, OBJETO, PERFECCIÓN Y

FORMA.
Normas sobre capacidad.
a) Capacidad para donar :
Según el art. 624 Cc ... podrán hacer donación todos los que puedan contratar y
disponer de sus bienes ...

b) Capacidad para ser donatario y aceptar :

Art. 625 : ... Podrán aceptar donaciones todos los que no estén especialmente
inca-pacitados por la ley para ello ...
Art. 626 : ... Las personas que no puedan contratar no podrán aceptar donaciones
condicionales u onerosas sin la intervención de sus legítimos representantes ...
Por ende, pueden aceptar donaciones los menores de edad según resulta del art.
625 y se deduce del art. 626 : Los menores son personas que "no pueden contratar"
pero que no están especialmente incapacitados para aceptar donaciones. Habrán de
tener, por supuesto, capacidad natural : Entendimiento suficiente de lo que significa
su aceptación.
Art. 627 : ... Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser
aceptadas por las personas que legítimamente los representarían si se hubiera
verificado ya su nacimiento ...
La donación no será efectiva hasta el nacimiento, por lo que queda en situación de
pendencia al modo de los bienes reservados.
Art. 628 : ... Las donaciones hechas a personas inhábiles son nulas, aunque lo
hayan sido simuladamente, bajo apariencia de otro contrato, o por persona inter-
puesta ...

Bienes que pueden ser objeto de donación :

Pueden serlo cualesquiera bienes que puedan ser enajenados : Derechos rea-
les o de crédito, incorporales, derechos sobre una herencia ya abierta, etc.

-- Reglas generales :
Con arreglo al art. 634 Cc ... La donación podrá comprender todos los bienes
presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se reserve, en plena propie-
dad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus
circunstancias ...

-- Bienes futuros :
A tenor del art. 635 Cc. ... La donación no podrá comprender los bienes futuros,
entendiéndose por éstos, aquéllos de que el donante no pueda disponer al tiempo
de la donación ...

-- Límites :
Con arreglo al art. 636 Cc. ... no obstante lo dispuesto en el art. 634, ninguno podrá
dar ni recibir, por vía de donación, más de los que pueda dar o recibir por testa-

175
mento. La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida ... Se trata
de proteger los intereses legitimarios.

Forma de la donación.
Por ser una pérdida del patrimonio sin compensación exige, cuando tiene algu-
na importancia económica, mayor reflexión que los actos onerosos y la constitución
de una prueba más perfecta. Por ello, desde siempre, ha sido sometida a formas
rigu-rosas con el fin de hacer consciente al donante de la trascendencia del acto que
realiza y salvaguardar los derechos de acreedores y legitimarios.
Nuestro ordenamiento requiere, para la validez de la donación, que ésta sea
aceptada y se realice en forma legal, distinta según las circunstancias.

a) Aceptación :
Según el art. 630 : ... El donatario debe, so pena de nulidad, aceptar la donación
por sí o por medio de persona autorizada con poder especial para el caso, o con
poder general ...
Salvo que la cosa donada se entregue en el mismo acto, la aceptación debe
constar por escrito.

b) Forma :
La ley distingue entre la donación de bienes muebles y la de inmuebles.

-- A tenor del art. 632 :

... La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito ... La
verbal exige la entrega simultánea de la cosa donada. Faltando este requisito, no
surtirá efecto si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación.

-- La donación llamada verbal no precisa palabras, perfeccionándose por la entrega

y la intención concorde de las partes sobre la liberalidad. Para ser válida, debe versar
sobre una cosa cuyo dominio se transfiera por tradición real : Los muebles corpo-
rales, y aún así se exceptúan los que son objeto de registro administrativo, cuya
propiedad no se puede transferir por la sola tradición.

-- No siendo manual la donación, el Cc acentúa la trascendencia de la escritura, que

se requiere para la validez del acto (con referencia a la aceptación).

-- Según el art. 633 :

... Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura
pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las
cargas que deba satisfacer el donatario (necesidad de valorar cualquier gravamen
que se imponga personalmente al donatario). La aceptación podrá hacerse en la
misma escritura de donación o en otra separada, pero no surtirá efecto si no se hace
en vida del donante. Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación
en forma auténtica al donante y se anotará esta diligencia en ambas escrituras ...

-- Art. 631 :
... Las personas que acepten una donación en representación de otras que no
puedan hacerlo por sí, estarán obligadas a procurar la notificación y anotación de que
habla el art. 633 ...
No rige el art. 1279 en relación a la forma de las donaciones, que se entiende
requerida ad solemnitatem. Se interpreta el art. 633 con el máximo rigor : A falta de
escritura pública, la donación es inexistente.

Perfección de la donación.
Según el art. 623 Cc ... La donación se perfecciona desde que el donante
conoce la aceptación del donatario ...

176
 Y según el art. 629 ... La donación no obliga al donante ni produce efecto, sino
desde la aceptación ...
Una vez existente y eficaz la donación, aun revocable, produce efectos norma
les y en su caso, la transferencia de la propiedad de la cosa donada : El donatario
podrá oponer su titularidad a cualesquiera posteriores adquirentes por tradición, aun-
que su título tenga fecha anterior (salvo la protección a los negocios onerosos frente
a los lucrativos), y la fecha de la aceptación es la que cuenta a efectos de la
reducción de donaciones, colación, estimación de qué deudas son anteriores a la
donación o del valor de los bienes enajenados por el donatario, adquisición de frutos,
etc.

25.3. LOS EFECTOS DE LA DONACIÓN.

Eficacia y límites de la donación .
a) La ilimitada obligación de garantía :
La donación traslativa atribuye la titularidad del objeto de la misma, pero no propor-
ciona frente al atribuyente una posición tan ventajosa como la del adquirente a título
oneroso : Como aquél se ha despojado de sus bienes sin recibir nada a cambio, el
legislador considera que, dando lo que tiene, ya no cabe pedirle más y así, sus debe-
res frente al donatario son más reducidos. En particular, es el donatario quien debe
defenderse frente a la evicción, sin molestar al donante y sin ninguna responsabili-
dad de éste, salvo en caso de dolo.
Art. 638 : ... El donatario se subroga en todos los derechos y acciones que en caso
de evicción corresponderían al donante. Este, en cambio, no queda obligado al
sanea-miento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa, en cuyo
caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen ...
Si entregó la cosa con conocimiento de ser ajena, a un donatario de buena fé,
habrá de indemnizar a éste los daños, y en su caso, los vicios ocultos, por los cuales,
fuera de este evento, no hay lugar a saneamiento.

b) Las deudas del donante :

Según el art. 642 : .. Si la donación se hubiese hecho imponiendo al donatario la
obligación de pagar las deudas del donante, como la cláusula no contenga otra decla
ración,sólo se entenderá aquél obligado a pagar las que aparezcan contraídas
antes.
Con arreglo al art. 643.1 ... No mediando estipulación respecto al pago de deudas,
sólo responderá de ellas el donatario cuando la donación se haya hecho en fraude
de acreedores ...
Responderá sólo con los bienes que haya recibido y que conserve, salvo si fue
cómplice en el fraude, pues entonces responde por todo lo adquirido del donante, lo
conserve o nó. En este caso y dado que el Cc no distingue, cabe pensar que la
responsabilidad es principal : Donatario cómplice no puede objetar la falta de recla-
mación al deudor principal.
Según el art. 643-2 ... Se presumirá hecha la donación en fraude de acreedores,
cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las
deudas anteriores a ella ...

c) Donación conjunta :
Con arreglo al art. 637 : ... Cuando la donación hubiere sido hecha a varias
personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales y no se dará entre ellas el
derecho de acrecer, si el donante no hubiese dispuesto otra cosa. Se exceptúan de
esta dispo-sición las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los
cuales tendrá lugar ese derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario ...

25.4. REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES : SUPERVIVENCIA O SUPERVENIEN-

177
 CIA DE HIJOS, INGRATITUD, INCUMPLIMIENTO DE CARGAS.
La donación no sólo es un contrato gratuito, sino que acarrea el empobreci-
miento de una parte y el correlativo enriquecimiento de la otra. En ella, el donante se
despoja de una porción de su patrimonio sin compensación alguna, en pura pérdida,
mientras que el donatario obtiene una ganancia limpia.
Por cuanto el donante se priva de unos medios económicos que pueden serle
precisos a él o a los suyos, es razonable que se faculte a aquél a retirar los bienes
cuando se produzcan ciertos eventos en los que la ley supone que, de conocerlos, no
hubiera realizado la liberalidad : Causas reguladas en los arts. 644 y sigs.

a) Revocación por superveniencia o supervivencia de hijos :

Se regula por los siguientes preceptos:
Art. 644 : ... Toda donación entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni
descendientes, será revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos
siguientes :

1 : Que el donante tenga, después de la donación, hijos, aunque sean póstumos ...
No importa que haya otros hijos anteriores, pues la ley no distingue. Es probable que
la presencia, conocida en el momento de la donación, de un hijo meramente conce-
bido, haga irrevocable la donación por fallar entonces la motivación de la norma. Por
lo demás, la revocación no se funda en la aparición de nuevos hijos, sino en llegar a
tener uno el que no tenía ninguno.

2 : Que resulte vivo el hijo del donante, que éste reputaba muerto cuando hizo la
donación ...
Art. 645 : ... Rescindida la donación por la superveniencia o supervivencia de
hijos, se restituirán al donante los bienes donados, o su valor, si el donatario los
hubiere vendido ...Si se hallaren hipotecados, podrá el donante liberar la hipoteca,
pagando la cantidad que garantice, con derecho a reclamarla del donatario ...
Cuando los bienes no pudieran ser restituídos, se apreciarán por lo que valían al
tiempo de hacer la donación ...
La rescisión, pues, no tiene eficacia frente a las enajenaciones anteriores, que
conservan su validez
Art. 646 : ... La acción de revocación por superveniencia o supervivencia de hijos
prescribe por el transcurso de 5 años contados desde que se tuvo noticia del naci-
miento del último hijo o de la existencia del que se creía muerto ...
El plazo, por tratarse de una acción rescisoria, parece de caducidad .
... Esta acción es irrenunciable y se transmite, por muerte del donante, a los
hijos y sus descendientes ...

b) Revocación por incumplimiento de cargas :

Conforme al art. 647 : ... La donación será revocada a instancias del donante,
cuando el donatario haya dejado de cumplir alguna de las condiciones que aquél le
impuso ... En ese caso, los bienes donados volverán al donante, quedando nulas las
enajenaciones que el donatario hubiese hecho y las hipotecas que sobre ellos hubie-
se impuesto, con la limitación establecida, en cuanto a terceros, por la Ley Hipote-
caria ...

c) Revocación por ingratitud :

Esta causa de revocación parece extenderse, dado su fundamento, incluso a las
donaciones remuneratorias. La disciplina es la siguiente :
Art. 648 ... También podrá ser revocada la donación, a instancia del donante, por
causa de ingratitud, en los casos siguientes :

1. ... Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, la honra o los bienes
del donante ... El precepto, en cuanto sancionador, no puede ser objeto de una inter-

178
pretación amplia, pero ni la doctrina ni la jurisprudencia se atienen a su sentido literal
: No es indispensable que el delito sea declarado y castigado por la jurisdicción crimi-
nal.

2. ... Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a
proce-dimiento de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe, a menos que el
delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su mujer o los hijos
constituídos bajo su autoridad ...

3. ... Si le niega indebidamente los alimentos ...

Art. 649 ... Revocada la donación por causa de ingratitud, quedarán, sin
embargo, subsistentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la
demanda de revocación en el Registro de la propiedad. Las posteriores serán nulas
...

Art. 650 ... En el caso a que se refiere el primer párrafo del art. anterior, tendrá
derecho el donante para exigir del donatario el valor de los bienes enajenados que no
pueda reclamar de terceros, o la cantidad en que hubiesen sido hipotecados. Se
atenderá al tiempo de la donación para regular el valor de dichos bienes ...

Art. 652 ... La acción concedida al donante por causa de ingratitud no podrá
renunciarse anticipadamente. Esta acción prescribe en el término de un año, contado
desde que el donante tuvo conocimiento del hecho y posibilidad de ejercitar la
acción.

El término es de CADUCIDAD y nó de prescripción.

Art. 653 ... No se trasmitirá esta acción a los herederos del donante si éste,
pudiendo, no la hubiese ejercitado ... Tampoco se podrá ejercitar contra los herede-
ros del donatario a no ser que a la muerte de éste se hallase interpuesta la demanda.

d) Efectos de la revocación :
Parece más acorde al planteamiento legal que la revocación se produzca tras
demandar en juicio al donatario : Efecto restitutorio, a falta de consentimiento del
donatario, sólo puede producirse por vía judicial.
Lo adquirido con el dinero donado no se subroga en lugar de éste : Es la suma
pecuniaria lo que hay que restituir.

25.5. CLASES Y MODALIDADES DE DONACIONES : DONACIONES REMUNERA-

TORIAS Y ONEROSAS, MORTIS CAUSA, CON CLÁUSULA DE REVERSIÓN
Y CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER. DONACIONES
INDIRECTAS.
Liberalidades de uso.
Se consideran liberalidades usuales aquéllas que el donante realiza en obe-
diencia a imperativos sociales, influído y moralmente coaccionado por normas no jurí-
dicas que regulan fuera del campo del Derecho, la convivencia en sociedad.
La donación usual suele ser de módica cuantía, pues el uso no llega a exigir
una esplendidez tal que suponga una seria disminución de la propia fortuna. Parte de
la doctrina subraya en la donación de uso su falta de espontaneidad : Quien hace la
liberalidad entiende obedecer a una costumbre y no dar algo por propia iniciativa, sin
embargo tales liberalidades siguen siendo donaciones, realizadas sin coacción jurí-
dica, no pudiendo decirse que falte en ellas el ánimo de enriquecer a otro, propio de
la institución.

179
 Lo característico de estas donaciones es su exigencia social, por lo que no se
sujetan a muchas reglas restrictivas, no son revocables ni están sujetas a reducción,
etc.

La donación remuneratoria y la modal u onerosa.

a) Se entiende por donación remuneratoria la que se hace con el designio de premiar
al donatario por sus especiales merecimientos.

b) Es donación onerosa, o con carga o modal, aquélla en la que impone al gratificado

una obligación positiva o negativa conexa con la liberalidad : En forma de modo y nó
de condición.

A estas variedades de donación se refiere el Art. 619 Cc a cuyo tenor ... Es

también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios
prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o aquélla en que
se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado ...
El art. 622 establece ... Las donaciones con causa onerosa se regirán por las
reglas de los contratos y las remuneratorias por las disposiciones del presente título
en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto...

Mortis causa.
La donación, por principio es un acto inter vivos, no obstante, el art. 620 Cc
contiene una referencia a las donaciones mortis causa ... Las donaciones que hayan
de producir sus efectos por muerte del donante participan de la naturaleza de las
disposiciones de última voluntad, rigiéndose por las reglas establecidas para la
sucesión testamentaria ...

Donaciones con cláusula de reversión .

Art. 641 Cc ... Podrá establecerse válidamente la reversión en favor de sólo el
donante para cualquier caso y circunstancias, pero nó en favor de otras personas,
sino en los mismos casos y con iguales limitaciones que determina este Cc para las
sustituciones testamentarias. La reversión estipulada por el donante en favor de
tercero contra lo dispuesto en el párrafo anterior, es nula, pero no producirá la nuli-
dad de la donación ...
La reversión significa que el objeto donado pasa, por voluntad del donante, de
nuevo al patrimonio de éste o al de una tercera persona.

Donación con facultad de disponer .

Entre las estipulaciones de la donación es frecuente la reserva de la facultad de
disponer el donante de los bienes donados, que quedan en poder del donatario en
una situación claudicante, puesto que el ejercicio de dicha facultad resuelve la
titularidad del donatario o la del tercer adquirente, salvo la protección de la buena fé.
Art. 639 Cc ... Podrá reservarse el donante la facultad de disponer de alguno de
los bienes donados, o de alguna cantidad con cargo a ellos, pero si muriere sin haber
hecho uso de ese derecho, pertenecerán al donatario los bienes o la cantidad que se
hubiese reservado ...

Donación indirecta .
Se considera tal la atribución realizada con ánimo liberal y efectivo enriqueci-
miento del accipiens mediante un negocio típicamente oneroso, o ajeno a la causa
donandi : Es preciso que el aumento patrimonial sin correspectivo real tenga una
causa, negocial o nó, de atribución distinta de la mera liberalidad del bienhechor.

180
 El negocio mixto con donación .
Aquel negocio oneroso en el cual por acuerdo y con conocimiento de ambas
partes, una de ellas se contenta con recibir una prestación de valor notoriamente
inferior al que ella hace.

26
La Compraventa

26.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

Nuestro Cc no define la compraventa aunque da una idea de cómo la concibe,
en el art. 1445 : ... Por el contrato de compra y venta, uno de los contratantes se
obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en
dinero o signo que lo represente ...
En el mismo artículo aparecen sus elementos estructurales : Consentimiento,
entrega, cosa y precio, con las siguientes características :

a) Es un contrato consensual :
Se perfecciona por el mero concurso de los consentimientos de comprador y
vendedor referidos a la cosa y al precio, sin necesidad de forma especial alguna ni de
datio rei.

b) Es un contrato bilateral :
Sinalagmático, no sólo en cuanto generador de obligaciones para los dos contra-
tantes, sino por ser tales obligaciones recíprocamente interdependientes, tanto en su
nacimiento (sinalagma genético) como durante la vida y consecuencias del contrato
(sinalagma funcional).

c) Contrato meramente obligatorio :

Negocio obligacional, no dispositivo : Sólo genera para ambas partes obligaciones
en orden a un cambio real futuro : En el vendedor, la de entregar la cosa, en el
comprador la de pagar el precio. Pero ese cambio no es inmediato en la titularidad de
la cosa vendida o del dinero del precio. Para ello es preciso que tenga lugar la entre-
ga de una y otro, ya que nuestro Ordenamiento sigue, en la adquisición de la propie-
dad la teoría del título y modo.

d) Contrato oneroso :
Porque hay un intercambio de prestaciones (cosa por precio). Pero no es preciso
que haya equivalencia (aun relativa) objetiva entre prestación y contraprestación,
bastando con que sea subjetiva. Así entendida, la compraventa además de onerosa
es un contrato conmutativo, si bien puede * ser aleatorio en algún caso especial.
Suele decirse también que es contrato principal (no accesorio, evidentemente) y
típico (en cuanto regulado por las leyes). Es discutible si es y en qué medida, trasla-
tivo de dominio.

26.2. LA CAPACIDAD DE LAS PARTES. LAS PROHIBICIONES LEGALES.

Sujetos de la compraventa :
La compraventa, como negocio bilateral, requiere dos partes contratantes :
Comprador (se obliga a entregar una cosa determinada : Art. 1445 Cc) y vendedor (se
obliga a pagar por ella un precio cierto). Y si para resultar comprador o vendedor
basta tener capacidad jurídica, para realizar eficazmente una compraventa se requie-
ren determinados requisitos subjetivos.

181
a) Capacidad :
El art.1457 remite a las normas generales : ... Podrán celebrar el contrato de
compraventa todas las personas a quienes el Código autoriza para obligarse, salvo
las modificaciones contenidas en los arts. sigs. ...
b) Legitimación :
Sólo está legitimado para vender el que sea dueño de la cosa o titular del derecho
que pretende enajenar y tenga la libre disposición de una u otro. Cabe sin embargo la
venta de cosa ajena, pero en ese caso no se vende en puridad y eficazmente, la
cosa de otro, sino que el vendedor se compromete a adquirir la cosa ajena "vendida"
para entregarla, ya propia, al comprador, y si no logra adquirirla, como nuestra
compra-venta sólo es productora de obligaciones, habrá incumplido la que le
compete de entregar la cosa vendida y por tal incumplimiento tendrá que indemnizar.

Las prohibiciones de comprar .

El Cc establece una serie de prohibiciones o incompatibilidades personales
para comprar (sólo para comprar), en interés del vendedor, cuando es posible
comprador quien, por razón de sus facultades unas veces o de su cargo u oficio
otras, toma la decisión de vender o cooperar sustancialmente a la venta. A estos
motivos se unen, en ciertos supuestos, razones de moralidad social y orden público,
como evitar cual-quier duda sobre la honorabilidad de quienes intervienen en la
función pública o administran justicia o coadyuvan a ella. No se trata de
incapacidades, pues inciden sólo sobre la posibilidad de adquirir por compra los
bienes (o algunos bienes concre-tos) de determinada persona, sino sencillamente
que a esas personas les está prohi-bido comprar tales bienes.
Art. 1459 Cc : ... No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública
o judicial, por sí mismos o por persona intermedia ...

1. El tutor ... los bienes de la persona o personas que estén bajo su tutela ...
El ar. 221. 3º también prohíbe a quien desempeña algún cargo tutelar ... adquirir
por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual
título.

2. Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen

encargados ...
Esta prohibición debe ser interpretada en función de su ratio legis (protección de los
intereses del mandante) y en relación con la voluntad del mandante o poderdante,
que es quien define el ámbito de legitimación del mandatario o apoderado.

3. Los albaceas ... los bienes confiados a su cargo ...

4. Los empleados públicos ... los bienes del Estado, Municipios, pueblos y estableci-
mientos públicos, de cuya administración estuviesen encargados. Esta disposición
regirá para los Jueces y peritos que de cualquier modo intervinieren en la venta ...

5. Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio Fiscal, Secretarios de Tribunales

y Juzgados y Oficiales de Justicia ... los bienes y derechos que estuviesen en litigio
ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o territorio ejercieran sus respectivas funciones,
extendiéndose esta prohibición al acto de adquirir por cesión ....

Esta prohibición de comprar tiene por objeto el salvaguardar el decoro y buena

fama de los organismos y entes que se citan y del propio personal que en ellos
ostenta cargo. Se exceptuará de esta regla el caso en que se trate de acciones here-
ditarias entre coherederos o de cesión en pago de créditos o de garantía de los bie-
nes que posean.
La prohibición anterior comprenderá también a los Abogados y Procuradores
respecto a los bienes y derechos que fueron objeto de litigio en el que intervinieron

182
por razón de su cargo o oficio. Lo mismo sobre bienes y derechos litigiosos. La S. 29-
10 -1964 exige, para este supuesto, que la actuación del letrado en el proceso, no
obedezca a la defensa de sus propios intereses, sino a la de alguno de los conten-
dientes.

26.3. EL OBJETO DEL CONTRATO Y EL PRECIO.

Objeto de la compraventa : La cosa .
La compraventa tiene un doble objeto (entendido éste como aquellos bienes o
servicios a que se refieren las relaciones jurídicas o las obligaciones que el contrato
constituye o a las que afecta) :
-- La cosa a entregar por el vendedor.
-- El precio a pagar por el comprador.

Tiene la cosa el sentido amplio que se le da en su acepción jurídica : No sólo los

objetos o cosas materiales, sino también los derechos, las energías y aun ciertos
bienes inmateriales aptos para el tráfico jurídico ...

Requisitos :
La cosa objeto de contrato de compraventa debe reunir los requisitos que en
general se exigen para el objeto del contrato : Existencia, licitud y determinación.
Requisitos que tienen aquí algunas connotaciones o plantean problemas especiales
que es preciso analizar.

a) Existencia real o posible de la cosa vendida :

Por exigencia del art. 1261-2ª Cc, la compraventa, como cualquier otro contrato
necesita tener objeto, aquí, a cambiar por el precio.
No es indispensable, sin embargo, que exista ya con tal que tenga posible exis-
tencia. La no existencia actual de la cosa vendida puede presentarse de tres formas :
-- Existió y ya no existe en el momento de ser vendida, por haber perecido.
-- No existió nunca ni puede llegar a ser.
-- No existe en el momento de celebrarse el contrato pero se prevé su existencia
futura y en tal concepto se vende y compra.
Nuestro Cc sólo contempla el primer caso.

-- Venta de cosa parecida al tiempo de la venta :

Se refiere a este caso el art. 1460 Cc, que distingue según que la cosa haya
perecido totalmente o sólo en parte.
Para el primer supuesto, dice que quedará sin efecto el contrato : No se produ-
cirán los efectos típicos de la compraventa, pero puede producir otros (indemniza-
torios) según las circunstancias.

Si se trata de pérdida sólo en parte, el comprador podrá optar entre desistir del
contrato o reclamar la parte existente abonando su precio en proporción al total
convenido. La opción concedida al comprador se funda en que quizá no le interese
quedarse sólo con una parte de la cosa, aunque sea pagando la parte proporcional,
si la compró pensando en su integridad indivisa.

b) Licitud :
Aunque el Cc no lo dice en sede de compraventa, por aplicación de las normas
generales de los contratos, es exigible que la cosa vendida sea de lícito tráfico. El
precepto 1271 requiere que esté en el comercio humano. En términos más generales
se habla de alienabilidad de la cosa o derecho vendido : En el Código se consideran
como inalienables ciertos derechos, la herencia futura, ganados y animales que
padezcan enfermedades contagiosas, siendo nulo cualquier contrato que se hiciere
sobre ellos. Si la cosa es inalienable, la compraventa es nula por falta de objeto
idóneo. Si además, el vendedor actuó de mala fé (por conocer esa condición y no

183
advertir al comprador) puede incurrir en responsabilidad por culpa in contrahendo y
debe indemnizar (interés contractual negativo).

c) Determinación o determinabilidad :
El art. 1445 habla de cosa determinada, precepto a relacionar con el 1273, donde
se exige que la cosa ... sea determinada en cuanto a la especie aunque haya indeter-
minación de la cantidad, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de
nuevo convenio entre los contratantes ... Cabe pues, no sólo la venta de cosa
específica sino incluso de cosa genérica. Por ello, no es tanto el requisito de la
determinación como la determinabilidad de la cosa o derecho. Lo único que se exige
es que hayan sido pre-vistos, quedando sentados claramente en el contrato, los
criterios de determinación futura, sean de tipo objetivo (referentes a cosa o
circunstancia) o subjetivos (enco-mendarla a una persona). En éste último tiene
particular importancia la determinación de la cosa por medio de arbitrador (que nó
árbitro, éste decide una controversia entre las partes, mientras que aquél colabora
con su decisión a la concreción de un elemen-to de hecho del contrato). El Cc no lo
prevé en orden a la determinación de la cosa sino del precio siendo la problemática
parecida en ambos casos. Cuando la indeter-minación provenga de ser la venta de
cosa genérica o alternativa (una entre varias designadas) habrá que estar a las
normas sobre especificación o concentración del objeto en esas clases de
obligaciones.

-- La venta de cosa futura :

A tenor de las normas generales de los contratos, pueden ser objeto de los
mismos todas las cosas in commercio, aun las futuras. Cabiendo entender como cosa
futura aquellos bienes de que el vendedor no puede disponer al tiempo de la compra-
venta o aquellos que no teniendo existencia real (al menos en la forma en que son
queridos por las partes) en el momento de celebración del contrato, puedan tenerla
dentro del orden natural de las cosas.
De 2 formas diferentes puede concebirse la venta de cosa futura :
-- En ocasiones, se conviene que se pagará el precio (alzado a a tanto por unidad
de cuenta) si efectivamente llega a realidad, a tener existencia en los términos
previstos o calidad pactada, la cosa o bienes objeto del contrato : Emptio rei
speratae.

-- Otras veces se concibe la venta de manera que el comprador ha de pagar el

precio pactado en todo caso, llegue o nó a tener existencia real y jurídica la cosa
vendida : emptio spei (venta de mera esperanza).

La diferencia está en que si en el primer caso sólo hay precio si llega a haber
cosa, en el segundo el comprador paga el precio de todos modos, aunque no llegue
a tener existencia real la cosa (ha comprado una esperanza que puede hacerse
realidad o frustrarse, siendo el riesgo a su costa)

El precio .
A la obligación del vendedor de entregar una cosa determinada, se opone la
del comprador se pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
El precio, contra prestación en dinero o equivalente, es el elemento más carac-
terístico de la compraventa, que la caracteriza como contrato oneroso y la distingue
de otros contratos de esta clase en los que la contraprestación es distinta (Permuta :
El cambio es de cosa por cosa o por obligación de hacer). Con todo, el precio no es
exclusivo de la compraventa, pues también recibe ese nombre en el Cc como contra
prestación en el arrendamiento de cosas o de obras y servicios.

Hay precio cuando un bien (el dinero) que juega el papel de intermediario en el
cambio y es medida del valor de las cosas es aceptado en el tráfico precisamente con
esa función : El precio desempeña en la compraventa la función instrumental propia

184
del dinero : Medio de cambio (cosa por precio) pero también medida de valor de la
cosa vendida, aunque la ley no exija que se corresponda exactamente con el valor de
la cosa.

Requisitos :
Sólo el art. 1445 alude a la certeza del precio y que consista en dinero o signo
que lo represente.

A) Precio real o verdadero :

Para que haya compraventa debe haber precio auténtico, no simulado. En este
caso, la venta sería nula, como sanción de la simulación o por ausencia o ilicitud de
la causa. Cuando el precio, aun real, represente sólo una parte del valor de la cosa y
sea intención de los contratantes (bien del vendedor sólo o de ambos) que en cuanto
al resto, sea tenido como donación, se estará ante un negotium mixtum cum
donatione o donación indirecta.

B) Precio determinado o determinable :

El art. 1445 habla de precio cierto sin más distinción equivaliendo al requisito de
determinación que en general se exige para toda prestación u objeto de un contrato y
que se da tanto si queda determinado ab initio o es determinable según criterios
previstos en el contrato.
Es determinado el precio si su cuantía es fijada en el momento de la conclusión
del contrato o es conocida por las partes y se tiene por tal, aun no iniciada expressis
verbis en ese instante. También ha de tenerse por determinado cuando hallándose
fijada la cuantía objetivamente, sea ignorada por alguna de las partes. Por otro lado,
si es conocido el precio, no es necesario para tenerlo por determinado que venga
expresado en el contrato.
Es determinable, en cambio, el precio cuando, aun no concretada objetivamente su
cuantía o no conocida ésta por las partes, quedan precisados los criterios que permi-
tan su futura concreción sin duda alguna.
Estos criterios de determinabilidad del precio o puntos de referencia, pueden ser
subjetivos u objetivos. El Cc sólo excluye que el señalamiento pueda dejarse a uno
de los contratantes, quien sería juez en causa propia, por lo que hay una aplicación
de la regla general del art. 1256, determinando su infracción la inexistencia de la
venta en cuanto contrato obligacional, si bien nada impide que la otra parte acepte
ese precio y el contrato exista, pero sólo desde entonces.

1) Criterio subjetivo : Arbitrio de un tercero :

Según el art. 1447 ... para que el precio se tenga por cierto bastará ... que se deje
su señalamiento al arbitrio de persona determinada. Si ésta no pudiere o no quisiere
determinarlo, quedará ineficaz el contrato ...
El tercero que así colabora en la concreción del precio es un arbitrador.
Distínguese el arbitrium merum, caso en que el tercero decide según su libre volun-
tad o todo lo más según su leal saber y entender : sin sujeción a regla o criterio obje-
tivo alguno, y el arbitrium boni viri o arbitrio de equidad, donde el arbitrador buscará y
expresará como precio la justa o equitativa valoración de la cosa, según criterios de
normalidad y datos objetivos : De mercado o valor en cambio, etc. Las partes, al
designar el o los arbitradores expresarán el tipo de arbitrio al que se remiten, en caso
de silencio o duda, la doctrina estima que habrá de entenderse designado el arbitrio
de equidad, por aplicación analógica del art. 1690 Cc.

2) Criterio objetivo :
Alusión del Cc a dos referencias objetivas
-- La relación a otra cosa cierta (art. 1447).
-- Remisión al precio que los valores, granos, líquidos y demás cosas fungibles
tuvieren en determinado día, bolsa o mercado con tal que sea cierto (art. 1448).

185
 De este tipo es la determinación de llamado "precio a medida" en relación con un
tanto por unidad de cuenta, o el precio medio que resulte de una campaña o tempo-
rada.
Más dudosa es la aceptación en Derecho español del "precio del vendedor" (el
señalado por éste a las cosas que vende habitualmente) : La certeza en el precio se
cumple con la remisión de los contratantes a lo dispuesto en esa materia por orga-
nismos oficiales.

3) Precio legal y precio normado :

De particular importancia en los últimos tiempos por la trascendencia social de la
cosa vendida : Su precio (normado o legal) es señalado por la ley.

C) Precio en dinero o signo que lo represente :

Que la contraprestación del comprador sea en dinero o signo fiduciario que le equi-
valga o lo represente, es precisamente lo que distingue la compraventa de la permuta
: Art. 1170 Cc y las obligaciones pecuniarias : Cabe, por ello, que cuando el pago del
precio quede aplazado en todo o en parte, pacten las partes cláusulas de estabili-
zación para combatir los efectos perniciosos de la devaluación monetaria.

D) No se requiere que el precio sea justo :

Nuestro Ordenamiento no establece particulares efectos en el caso de que el pre-
cio no sea justo. La contraposición entre precio justo o injusto nada tiene que ver con
el precio irrisorio (frente al real) ni con el precio simulado o aquel en el que se pacte
un precio superior al real.
Por no ser requisito de la compraventa el que el precio sea justo, que el precio
pactado se aleje notablemente del valor objetivo de la cosa es algo intrascendente y
la venta no es impugnable por ese motivo : El equilibrio entre ambas prestaciones es
relativo.

26.4. LA FORMA Y LOS PACTOS ADJUNTOS : ARRAS, VENTA A PRUEBA Y AD

GUSTUM. PACTO COMISORIO, RESERVA DE DOMINIO, IN DIEM ADDICTIO.
No hace excepción el contrato de compraventa al principio general de libertad
de forma que rige la contratación en nuestro Código civil.
A tenor de los arts. 1258 y 1278, no se requiere forma especial alguna para la
validez y perfección de la compraventa en defecto de precepto o exigencia concreta
a ese respecto.
El art. 1450 : ... La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor siendo
obligatoria para ambos si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el
precio aunque ni la una ni el otro se hayan entregado ... Precepto que señala innece-
sariamente la condición de contrato obligacional y no real de la venta.
Siguen un régimen especial en cuanto a su forma o perfección las ventas en
subasta judicial, cuya particularidad principal aparte la de su procedimiento, es que
sólo se perfeccionan cuando el Juez aprueba el remate, o en caso de doble subasta,
cuando se haga la adjudicación al mejor postor ; y las ventas a calidad de ensayo o
prueba de la cosa vendida.
Además de la exigibilidad de los derechos y obligaciones típicos de este contra-
to, la perfección de la venta lleva consigo la adquisición por el comprador, del dere-
cho a los frutos de la cosa desde el día en que era exigible la entrega ; el paso de los
riesgos de la cosa al comprador desde ese mismo día y la obligación de éste de
abonar al vendedor los gastos necesarios.
El art. 1455 Cc dispone que ... los gastos de otorgamiento de escritura serán de
cuenta del vendedor y los de primera copia y demás posteriores a la venta, serán de
cuenta del comprador salvo pacto en contrario ... Norma dispositiva que la voluntad
de las partes puede eludir, salvo disposición en contrario.

186
 Entre los gastos que este precepto pone a cargo del comprador, los más impor-
tantes suelen ser los impuestos respecto de los cuales hay que atenerse a la legis-
lación correspondiente. En la práctica el art. 1455 se aplica al pago de aquellos
impuestos parafiscales que no tienen un sujeto pasivo determinado en la ley que los
establece.
Si una de las partes deja de abonar los gastos o impuestos que le competen y
en su lugar lo hace la otra, el impago de aquélla sólo origina una pretensión de
resarcimiento o de crédito a favor de ésta, pero nó una acción resolutoria por incum-
plimiento de una obligación contractual, por no tratarse de obligación principal, sino
instrumental o complementaria.

Arras.
En la celebración del contrato de compraventa, es muy frecuente el estable-
cimiento de un pacto de arras, regulado en el art. 1454 : ... Si hubiesen mediado
arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato
allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas ...
Cantidad que el comprador entrega al vendedor en garantía de que cumplirá
con su obligación.
Pueden ser penales : Castigan el incumplimiento, y de desistimiento : Autorizan
a incumplir, perdiéndolas (art. 1454).
Derecho Navarro, ley 467.1º : Salvo pacto en contra, se entienden penales : Si
en un contrato intervienen arras o señal, sólo cuando expresamente se estableciere,
podrán una o cualquiera de las partes, según lo convenido, resolver el contrato sin
más consecuencias que la pérdida de las arras entregadas o la obligación de devol-
ver dobladas las recibidas ...

Venta a prueba.
La venta puede hacerse bajo condición (suspensiva o resolutoria) de que la
cosa guste al comprador, en cuyo caso depende de su libre arbitrio, con indepen-
dencia de la calidad de la cosa, o de que reúna o le falten las características habi-
tuales en el tráfico, y como sea que para decidir, ha de probarla, se denomina a la
figura "venta a prueba".

Venta ad gustum.
Modalidad de la "venta a prueba", en el sentido de prueba para ver si gusta , en
la que la cosa es rechazable libremente si no agrada al comprador, supuesto que
sería aquel en que la venta tiene por objeto cosas que es costumbre gustar o probar
antes de recibirlas. Es "condicional" y la condición "suspensiva".

Pacto comisorio.
Se denomina "pacto comisorio" al acuerdo de las partes sobre que si el precio
no se paga en el momento debido, se resuelva automáticamente el contrato.
Venta con pacto de reserva de dominio .
Una de las excepciones a la transmisión de la propiedad de la cosa vendida y
entregada es la que se produce en la venta con pacto de reserva de dominio de
particular trascendencia.
Es una compraventa en que las partes estipulan que, frente a la regla general y
al mecanismo trasmisorio que acompaña a la entrega de la cosa, no pasará el
dominio de ésta al comprador hasta que se realice el pago total del precio, viniendo a
constituir una simple garantía del pago, pero sin que por ello se desnaturalice el
concepto jurídico de la compraventa ni se prive a los contratantes, una vez perfecta
aquélla por el libre consentimiento, del derecho a exigir recíprocamente el cumpli-
miento de las obligaciones esenciales de la misma : Pacto frecuente en el tráfico de
ciertos bienes muebles comprados a plazos, como fórmula expedita para asegurar al

187
vendedor el cobro del precio o proveerle, en su defecto, de un fácil recurso para
recuperar la cosa, porque sigue siendo suya.
Concebido en esos términos, el pactum reservati dominii cabe perfectamente
en el marco de la autonomía de la voluntad y del art. 1255, siendo declarado lícito y
válido por antigua y reiterada jurisprudencia. Las dudas sobre su licitud derivan
frecuentemente de otras cláusulas (leoninas) que acompañan a veces a la de reserva
de dominio, cuando el vendedor exige y obtiene condiciones muy duras para el
comprador si éste deja de pagar una parte del precio.

Efectos.
Aparte el efecto natural de la venta, la adquisición de la propiedad de la cosa :
-- Entre comprador y vendedor :
Desde la perfección del contrato hasta el total pago del precio, el comprador que no
ha adquirido aún el dominio de la cosa, sólo obtiene con su entrega, el uso y disfrute
de la misma, con obligación de mantener su integridad, no pudiendo adquirirla por
usucapión ni disponer de ella. Si enajena la cosa dolosamente, comete un delito de
apropiación indebida. Tampoco el vendedor, aun conservando la propiedad, puede
enajenarla. Con la terminación del pago del precio, se produce el traspaso de la
propiedad al comprador ipso iure.

-- Entre acreedores del comprador y el vendedor :

El problema surge cuando los acreedores del comprador intentan hacer efectivo su
crédito sobre los bienes de éste, incluida la cosa comprada con reserva de dominio y
antes del total pago del precio, cosa de la que, como poseedor, se le presume propie-
tario. Como sobre ella conserva el vendedor la propiedad, frente al embargo obtenido
por tales acreedores puede él promover tercería de dominio. En principio, por cuanto
el embargo recae sobre cosa que no es del deudor, debería triunfar la pretensión del
vendedor (todavía dueño de la misma). Pero para evitar confabulaciones entre
comprador y vendedor en perjuicio de los acreedores, la jurisprudencia, haciendo
responsable al vendedor de la apariencia de propiedad y solvencia del comprador, da
eficacia frente a aquéllos al pacto de reserva de dominio sólo cuando pueda acredi-
tarse su autenticidad y la certeza de la fecha del contrato anterior al embargo.

-- Entre el vendedor y terceros adquirentes de la cosa :

Hasta que el comprador no adquiere la propiedad de la cosa, por el pago total del
precio, no puede disponer de ella. Pero, sin perjuicio de la calificación penal del acto
dispositivo, si el tercer adquirente actúa de mala fé y en connivencia con su auctor, la
venta es impugnable y el vendedor puede reivindicar la cosa. Más problemas plantea
el caso en que dicho tercero subadquirente del comprador, actúe de buena fé igno-
rando que quien le vende no es todavía propietario, y haya adquirido a título oneroso.
El régimen jurídico es distinto según se trate de bienes inmuebles inscritos en el
Registro a los que se aplica el art. 34 de la Ley Hipotecaria, o de inmuebles no inscri-
tos y bienes muebles. En este segundo supuesto, la protección de la apariencia jurí-
dica (pues el enajenante es poseedor de la cosa, lo que normal y jurídicamente es
apariencia de propiedad) y de la buena fé del subadquirente, conjugadas, va a
conducir a la eficacia de esa enajenación y al fracaso de la reivindicación del vende-
dor con pacto de reserva de dominio, por haberse producido una adquisición a non
domino.

In diem addictio.
Consiste este pacto (o de mejor comprador) en establecer que la venta queda
ineficaz, si el vendedor, durante cierto plazo posterior a la celebración de aquélla,
encuentra otro comprador en condiciones más ventajosas para él, y el primero no
desea igualar las del segundo.

Venta de una misma cosa a diferentes personas :

El art. 1473 Cc con antecedentes en nuestro Derecho que se remontan a las
Partidas, se ocupa de este supuesto y lo regula distinguiendo la venta de bienes

188
muebles y de inmuebles y dentro de éstos, según haya habido o nó inscripción en el
Registro.
El precepto es del tenor siguiente :
a ) Bienes muebles :
... Si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad
se transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fé,
si fuere mueble ...

b ) Bienes inmuebles :
... Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya
inscrito en el Registro. Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien
de buena fé sea el primero en la posesión y faltando ésta, a quien presente título de
fecha más antigua, siempre y cuando haya buena fé ...
La buena fé a que se alude aquí es la subjetiva (desconocimiento por el segundo
comprador de la venta anterior de la misma cosa a persona distinta). Por otro lado, la
buena fé del segundo comprador debe darse en el momento de la adquisición por él
de la cosa, concurriendo también en el comprador que conoce la compra anterior por
otro, no seguida todavía de entrega (no habiendo aún transmisión del dominio).
La posesión a que se hace referencia es la real o material : Tradición o entrega
que consuma la compraventa y transfiere el dominio.
La inscripción en nuestro Ordenamiento, salvo casos excepcionales (hipoteca) es
meramente declarativa, no constitutiva y se limita a publicar el fenómeno adquisitivo
ya producido antes y al margen de la inscripción.
En defecto de inscripción y de posesión , pertenecerá la propiedad a quien pre-
sente título de fecha más antigua, refiriéndose al contrato (título en sentido material)
más antiguo, aunque no se halle documentado y se pruebe su realidad por cualquier
medio.

26.5. CONTENIDO DEL CONTRATO :

"Conjunto de derechos y obligaciones generados por el contrato en cuestión" :

26.6. LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR : CONSERVACIÓN Y ENTREGA DE

LA COSA. LOS RIESGOS, LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD DE LA
COSA VENDIDA.
-- Derechos y obligaciones del VENDEDOR.
1. Entregar la cosa vendida, conservándola con la debida diligencia hasta que se
efectúe la entrega.
2. Prestar la garantía del saneamiento en los casos de evicción y vicios ocultos.
LA ENTREGA DE LA COSA :
A) Objeto y circunstancias de la entrega de la cosa :
La obligación primordial del vendedor es la entrega de la cosa, objeto de la
compra venta, debiéndose tener en cuenta que la entrega de la cosa barca, no sólo a
ésta, sino también sus accesorios, así como a los frutos producidos desde que se
perfec- cionó el contrato.
El Cc no contiene reglas especiales sobre el tiempo y lugar de la entrega, por lo
que deben aplicarse las reglas generales. Normalmente existen previsiones conven-
cionales de las partes sobre tales circunstancias.

B) Formas de entrega : La tradición.

El Cc, en sus arts. 1462 a 1464, regula con cierto detalle las diversas formas de
entrega o “tradición”, que conllevan la adquisición de la propiedad para el comprador.

1. Tradición real : Material y simbólica.

189
 -- El art. 1462.1 dispone ... Se entenderá entregada la cosa vendida cuando se
ponga en poder y posesión del comprador ... Esta puesta en posesión puede tener
lugar de dos maneras distintas :
- Materialmente : Cuando hay una entrega manual y efectiva.
- De forma simbólica : Sin llegar a producirse una transmisión material, el
vendedor manifiesta inequívoca e irreversiblemente su intención de transferir la pose-
sión al adquirente.

2. Constitutum possessorium y traditio brevi manu :

La constitutum possessorium suple a la tradición material dándose en aquellos
supuestos en los que el vendedor sigue poseyendo la cosa, pero en virtud de otro
título distinto al de propietario.
La traditio brevi manu es el caso opuesto. El comprador tenía ya, con anteriori-
dad a la compra, la posesión inmediata de la cosa, pero en concepto distinto al de
dueño, pasando ahora a serlo.

3. La tradición instrumental :
Supuesto contemplado en el art. 1462.2 Cc ... Cuando se haga la venta
mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa
objeto del contrato ...

C) La facultad de suspender la entrega :

El carácter sinalagmático del contrato supone la general aplicación del art. 1124
Cc pero además éste considera la facultad excepcional de que el vendedor retenga o
suspenda la entrega de la cosa en dos supuestos concretos, sin necesidad de instar
la resolución del contrato :

1. Compraventa con precio de presente : Art. 1466 ... El vendedor no estará obligado
a entregar la cosa vendida, si el comprador no le ha pagado el precio o no se ha
seña- lado en el contrato un plazo para el pago ...

2. Compraventa con pago aplazado, en cuyo caso el vendedor no estará obligado a

realizar la entrega, si después de la venta se descubre que el comprador es
insolvente de suerte que el vendedor corre el riesgo de perder el precio.

Los riesgos.
Es obligación principal del vendedor la de entregar la cosa objeto de la venta al
comprador, a cuya prestación se aplican las normas generales relativas a las obliga-
ciones de dar : Por un lado, la de conservar la cosa desde la perfección del contrato
hasta la entrega, con la diligencia propia de un buen padre de familia, y por otro, la
de responder ante el comprador de la pérdida y deterioro de la cosa cuando se deban
a dolo, negligencia o mora.
El problema se complica cuando tal pérdida o deterioro de la cosa se produce
estando la cosa comprada todavía en poder del vendedor y pendiente de entrega,
por causa ajena a la voluntad de dicho vendedor (caso fortuito, fuerza mayor o hecho
de un tercero que no dependa del mismo), problema en el que interfieren normas
gene-rales previstas para obligaciones unilaterales (arts. 1096, 1182 y sigs.), con otra
parti-cular en sede de este contrato, generador de obligaciones sinalagmáticas (art.
1452, que hace ciertas distinciones y remisión a aquellos preceptos). Según dichas
normas generales, perdida la cosa a entregar sin culpa del deudor (vendedor) queda
liberado éste de su obligación de entregar.
Respecto a si subsiste la obligación del comprador de pagar el precio, el Cc
dedica a esta cuestión el art. 1452 que contempla dos regímenes diferentes :

1. Art. 1452, 1ª y 2ª : ... El daño o provecho de la cosa vendida, después de

perfeccionado el contrato, se regulará por lo dispuesto en los arts. 1096 y 1182 ...
Esta regla se aplicará a la venta de cosas fungibles hecha aisladamente y por un

190
solo precio o sin consideración a su peso, número o medida ... Para tales ventas, la
solución no es directa, sino por remisión a preceptos generales, previstos en principio
para otros casos y obligaciones (las unilaterales) que además sólo resuelven parte
del problema, aclarando que se extingue la obligación por pérdida de la cosa sin cul-
pa ni mora del deudor o vendedor, quedando a cargo del obligado la pérdida de la
cosa por caso fortuito si incurrió en mora o se comprometió a entregarla a dos o más
personas, pero nada dice del objeto real : Si el comprador que no recibe la cosa
tiene en cambio que pagar el precio.
La doctrina dominante ha interpretado esos preceptos en el sentido romano de
hacer soportar el riesgo al comprador (periculum est emptoris) que además de
quedarse sin la cosa cuando ésta se pierde o soportar su deterioro, se verá obligado
a pagar el precio o no podrá recuperarlo si lo tenía pagado ya.

2. Art. 1452,3ª : ... Si las cosas fungibles se vendieren por un precio fijado con
relación al peso, número o medida, no se imputará el riesgo al comprador hasta que
se hayan pesado, contado o medido, a no ser que éste se haya constituído en
mora ...
Este párrafo, al imputar el riesgo al comprador sólo a partir de la individualización
de la cosa fungible y representando un régimen distinto o excepción respecto de los
dos primeros, permite concluir que éstos dictan una solución contraria, es decir el
riesgo a cargo del comprador desde el primer momento.

La trasmisión de la propiedad de la cosa vendida.

Uno de los problemas más debatidos en torno a dicho contrato. Ha de distin-
guirse entre :

a) Si la compraventa es suficiente, ella sóla, para adquirir el comprador la propiedad

de la cosa vendida : En nuestro Ordenamiento, se exige ahora, para tal adquisición,
adicionalmente la entrega o tradición de la cosa.

b) Si es obligación esencial del vendedor la de trasmitir la propiedad de la cosa ven-

dida.

Partiendo de los preceptos 1445,1461 y 1474 Cc, la trasmisión del dominio no

es esencial a la compraventa ni obligación taxativa del vendedor. Nuestro Cc sigue
sustancialmente el sistema romano, y en él la venta sólo es generadora de obliga-
ciones : La de proporcionar la cosa al comprador sin que ningún precepto
presuponga que el vendedor ha de ser dueño de la cosa, si no lo es, le basta con
transferir el poder y posesión que tiene sobre ella. Puede entonces el comprador
adquirir el dominio por usucapión, pero si es privado de la posesión o molestado en
ella por el dueño, el vendedor está obligado a sanear y nó más.
Si el comprador contemplaba la adquisición del dominio como finalidad del contra-
to por él celebrado, no hay cuestión : Ha quedado obligado el vendedor a trasmitir la
propiedad.

26.7. EL SANEAMIENTO POR EVICCIÓN Y POR VICIOS OCULTOS : ACCIÓN

REDHIBITORIA Y QUANTI MINORIS.
Es ésta una obligación complementaria de la de la entrega de la cosa vendida,
aludida por el art. 1461 Cc y desarrollada en el art. 1474 : En virtud del saneamiento
a que se refiere el art. 1461, el vendedor responderá al comprador :
1º. De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida,
2º. De los vicios o defectos ocultos que tuviere.

El vendedor debe entregar la cosa en el estado físico y jurídico que las partes
presuponían al contratar. Consecuentemente, en cualquier caso y aun procediendo
de buena fé, ha de garantizar al comprador frente a las perturbaciones de la

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titularidad adquirida y a los defectos con los que no se hubiera contado ni se pudiera
razonablemente contar : Saneamiento : Hacer la cosa sana : Prolongación del deber
de entrega y garantía de su efectividad jurídica y económica.
Si dejar de entregar la cosa es el más claro incumplimiento contractual, entre
garla con vicios o defectos ocultos o a falta de titularidad (de modo que luego le sea
reclamada judicialmente la cosa y la pierda el comprador) es, sin duda, cumplimiento
defectuoso : Incumplimiento contractual.

Saneamiento por evicción.

Si nuestro ordenamiento no exige al vendedor transmitir la propiedad de la cosa
y consiente la venta de cosa ajena, impone al menos a aquél la obligación de
garantizar al comprador la posesión legal y pacífica de la cosa vendida (Art. 1474-1) :
Frente a cualquier perturbación jurídica actual o previsible de la titularidad adquirida
(en cuanto titularidad antecedente) : No respecto de los hechos ajenos contrarios a la
mera tenencia de la cosa, que el vendedor no podría evitar y de los cuales no
responde. En ese orden, la responsabilidad del vendedor alcanza en particular, al
supuesto de que, reclamando un tercero judicial mente la propiedad u otro derecho
sobre la cosa, la pierde el comprador si prospera esa demanda (Evicción, de evincere
= Vencer en juicio), por lo que quedará entonces el vendedor obligado a indemnizar
al comprador por la pérdida sufrida : Tendrá lugar la evicción cuando se prive al
comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de
todo o parte de la cosa comprada (Art. 1475-1), o sea, si otro reivindicara la cosa y
ganase el pleito, o el usufructo, o una servidumbre, o una parte alícuota de la cosa
como copropietario, etc.
La obligación de sanear tiene lugar no sólo en las ordinarias o voluntarias, sino
también en las ventas forzosas, pues el Cc no hace excepción. Y según la jurispru-
dencia, incluso en las ventas judiciales, pero en este caso la obligación no sería a
cargo del deudor, involuntario vendedor (que además no percibe el precio), sino de
los acreedores que se lucraron con el precio obtenido con la venta de la cosa ajena.
En nuestro Cc, por influencia de los antecedentes históricos, el saneamiento por
evicción es un efecto o consecuencia natural de la compraventa, que le acompaña
normalmente si nada se ha dicho y no se ha excluído, pero no es esencial a la mis-
ma, pues puede pactarse, en las condiciones y límites que se verán, otra cosa. Así, lo
expresa el art. 1475.2 y 3 : ... El vendedor responderá de la evicción aunque nada se
haya expresado en el contrato. Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar,
disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor ...
La renuncia total o parcial a ese saneamiento es compatible con el art. 6.2 Cc y
probablemente no se entenderá implícita por el mero conocimiento de la posibilidad
de evicción de la cosa, aun cuando hubiera plena conciencia común a ambas partes
de su alienidad o de la existencia de una carga no mencionada en el contrato.

Pactos relativos a la renuncia o reducción de responsabilidad y a su aumento :

a) Sobre la reducción : Arts. 1476 y 1477 Cc.
-- El primero de ellos declara nulo todo pacto que exima al vendedor de responder
de la evicción, siempre que hubiere mala fé de su parte : Norma coherente con la
general del art.1102 y consecuencia de ella, ambas basadas en razones de mora-
lidad. Por mala fé del vendedor puede entenderse conocer él sólo la causa de la evic-
ción que ocultó al comprador.

-- Los efectos de la renuncia son limitados. El art. 1477 Cc distingue a ese

respecto, dos tipos de ella :
-- La renuncia simple : ... Cuando el comprador hubiere renunciado al derecho al
saneamiento para el caso de evicción, llegado el caso de ésta, deberá el vendedor
entregar únicamente el precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción ...
La renuncia es de esta clase cuando se hace sin más, sin añadir nada que
revele el conocimiento del riesgo concreto de evicción. La consecuencia es que el

192
comprador no queda totalmente desasistido de todo derecho, sino que el resarci-
miento queda limitado al valor de la cosa al tiempo de su pérdida, no extendiéndose
al precio que él pagó.

-- La renuncia cualificada : ... A no ser que el comprador hubiese hecho la

renuncia con conocimiento de los riesgos de la evicción y sometiéndose a sus conse-
cuencias ...
La renuncia en este caso ha de ser expresa.

b) En cuanto a las cláusulas que aumentan la garantía, es preciso que se especifique

en qué consiste la mayor responsabilidad del vendedor o se deduzca ello del con-
texto del contrato : Las cláusulas genéricas serían insuficientes para agravar esa
responsabilidad. En algún caso (vg : saneamiento por expropiación) se requerirá un
límite temporal a ese aumento de garantía.

Dos requisitos son fundamentales para que haya lugar al saneamiento : Que se
produzca la evicción (o pérdida de la cosa por el comprador en juicio) y notificación al
vendedor de la reclamación judicial por tercero.

a´) Evicción :
Dice el art. 1475-1 que tiene lugar ... Cuando se prive al comprador (de la cosa)
por sentencia firme y en virtud de un derecho (del tercero) anterior a la compra ...
Aunque el presupuesto de privar de la cosa sugiere la idea de pérdida de posesión,
caben aquí también casos en que la privación no comporte desposesión : La evicción
es posible también por pérdida de derechos no poseibles (como los de crédito). En
todo caso, el comprador ha de perder, de forma efectiva, material o jurídica, lo que ya
había recibido : Debe haber tradición.

-- Por sentencia firme :

No basta una mera perturbación de hecho, ni siquiera el ejercicio por tercero de una
acción posesoria : Es preciso que se trate de un proceso en que se reclame de forma
efectiva la titularidad plena de la cosa o derecho vendido.
-- Derecho del tercero anterior a la compra :
Parece tan normal que el motivo de la evicción sea anterior a la compra como que
el vendedor no tenga que responder por hechos posteriores a ella de los que pueda
derivarse la pérdida de la cosa por el comprador, aunque en algún supuesto especial,
la obligación de saneamiento puede derivar de hechos ulteriores a la venta, quedan-
do el vendedor (aparte su posible responsabilidad criminal) obligado por evicción
frente al primer comprador.

b´) Notificación al vendedor, de la reclamación judicial :

Según el art. 1481, el vendedor ... estará obligado al saneamiento que corres-
ponda, siempre que resulte probado que se le notificó la demanda de evicción a
instancia del comprador. Faltando la notificación, el vendedor no estará obligado al
saneamiento ...
La razón de esta exigencia se halla en la necesidad de dar ocasión al vendedor de
aportar sus defensas y pruebas contra la reclamación del tercero : Si no puede hacer-
las valer, no puede pedírsele el saneamiento. Pero, aun en este caso, podría quedar
obligado a indemnizar conforme a las reglas ordinarias de la responsabilidad si
demuestra el comprador que la pérdida era en cualquier caso inevitable. El vendedor,
a quien la ley le da la oportunidad de intervenir en el proceso, no se halla obligado,
sin embargo, a hacerlo. En otro caso, habrá de atenerse a las consecuencias : Tiene
el derecho, pero también la carga, de intervenir en ese proceso.
A tenor del art. 1482 Cc ... el comprador demandado solicitará dentro del término
que la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala para contestar a la demanda, que ésta se
notifique al vendedor, en el plazo más breve posible ...
La notificación se hará como la misma ley establece para emplazar a los deman-
dados.

193
 El término de contestación para el comprador quedará en suspenso mientras no
expiren los que para comparecer y contestar a la demanda se señalen al vendedor
que serán los mismos plazos que determina para todos los demandados la citada Ley
de Enjuiciamiento Civil, contados desde la notificación establecida por el párrafo
primero del art. 1482.
Si los citados de evicción no comparecieren en tiempo y forma, continuará, respec-
to del comprador, el término para contestar a la demanda ...

Efectos del saneamiento por evicción :

Hay que distinguir la regla general del art. 1478 Cc para la evicción total, de la
parcial. Aparte del caso de renuncia simple al saneamiento del art. 1477, ya plan-
teado :

-- Evicción total :
Para este supuesto, con arreglo al art. 1478, tendrá el comprador derecho a exigir
del vendedor :

1º. La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, ya
sea mayor o menor que el de la venta.
En su pretensión de que el comprador quede indemne, el Cc concede a aquél el
valor de la cosa cuando la pierde, sin discernir cual sea la causa del incremento o
demérito.

2º. Los frutos o rendimientos si se le hubiera condenado a entregarlos al que le haya

vencido en juicio : Por ser de mala fé desde su adquisición (lo cual no comporta
necesariamente renuncia al saneamiento) o después. Esa norma rige en cuanto a las
relaciones entre vendedor y comprador. Pero las relaciones entre comprador y terce-
ro reivindicante, relativas a frutos, se rigen por el art. 451 Cc.

3º. Las costas del pleito que haya motivado la evicción y en su caso, las del seguido
con el vendedor para el saneamiento.

4º. Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador (los correctos y debi-
damente satisfechos).

5º. Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si se
vendió de mala fé (y era de buena fé el comprador).

-- Evicción parcial :
Regulada en el art. 1479, distingue dos supuestos :
1º. Si el comprador perdiere, por efecto de la evicción, una parte de la cosa vendida
de tal importancia con relación al todo que sin dicha parte no la hubiera comprado,
podrá exigir la rescisión del contrato, pero con la obligación de devolver la cosa sin
más gravámenes que los que tuviere al adquirirla.

2º. Esto mismo se observará cuando se vendiesen dos o más cosas conjuntamente
por un precio alzado o particular para cada una de ellas, si constase claramente que
el comprador no habría comprado la una sin la otra.

Saneamiento por gravámenes ocultos.

El art. 1483 refiere el caso de venta de finca afecta de gravámenes ocultos, con-
cediendo ciertos derechos al comprador que los ignoraba y los descubre luego :
... Si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura, con alguna
carga o servidumbre no aparente de tal naturaleza que debería presumirse que no la
habría adquirido el comprador de haberla conocido, podrá pedir la rescisión del con-

194
trato a no ser que prefiera la indemnización correspondiente ... Ha de tratarse de
gravámenes reales (no de naturaleza personal, de exclusiva eficacia inter partes),
ocultos objetivamente (carga o servidumbre no aparentes) y desconocidos (subjeti-
vamente) por el comprador, amén de no mencionados por el vendedor (a cuyo térmi-
no equivale la expresión legal "escritura" de venta) y además, que sean tales que
presumiblemente hubieran impedido la decisión de comprar (pues no impidiéndola
sólo cabrá pedir indemnización, pero no usar las otras acciones que ofrece este artí-
culo).
La cuestión más problemática es la referente a la ocultación y al desconoci-
miento de las cargas en función del Registro de la Propiedad (por tratarse de fincas)
y de las servidumbres legales.
Respecto de las fincas inmatriculadas en el Registro :
a) Cuando ni la carga que afecta a la finca ni la compra de ésta, se hallen inscritas
en el Registro :
-- Si aquélla lo está, no podrá el comprador alegar desconocimiento, en virtud de
la publicidad registral.
-- Si se ha inscrito la compra de la finca como libre (al no constar la carga), el
adquirente de buena fé, en virtud del art. 34 LH, recibe la finca como libre y
el titular de la carga, no podrá exigirla ni imponerla.

b) Cuando, aun inscrita la carga o servidumbre no aparente, demuestre el comprador

el dolo del vendedor al ocultarle su existencia y su ánimo de defraudar, procede la
indemnización al comprador de todos los daños, sin resolución.

El comprador afectado por la situación descrita dispone de dos acciones, a su

elección : La de rescisión del contrato y la de resarcimiento (por el importe de la mino-
ración del valor de la finca por causa del gravamen ; en cuanto a otros daños y perjui-
cios, sólo en caso de mala fé del vendedor). Con unos plazos de ejercicio estable-
cidos por el art. 1483-2 : ... Durante un año, a contar desde el otorgamiento de la
escritura, podrá el comprador ejercitar la acción rescisoria o solicitar la indemniza-
ción. Transcurrido el año, sólo podrá reclamar la indemnización dentro de un período
igual, a contar desde el día en que haya descubierto la carga o servidumbre.

Saneamiento por vicios o defectos ocultos.

La presencia oculta, en la cosa vendida, de defectos desconocidos por el
comprador, comporta una suerte de incumplimiento o cumplimiento defectuoso que
debe enmendarse, incluso resolviendo el contrato, conclusión a la que cabe llegar por
aplicación de las normas generales e incluso en la anulabilidad de la venta por error o
dolo, cuando se den los requisitos pertinentes. Pero, adicionalmente, nuestro Orde-
namiento impone al vendedor una obligación específica de saneamiento para estos
casos con régimen jurídico independiente de la entrega.
El saneamiento por vicios o defectos ocultos es aplicable a cualquier clase de
cosa vendida : Bienes muebles o inmuebles, cosas específicas o genéricas, y tam-
bién a toda clase de ventas, incluídas las judiciales, aunque en éstas los efectos sean
un tanto distintos (art. 1489).
Igual que en materia de evicción, ésta es una obligación normal o natural que
acompaña a toda compraventa, aun no pactada, pero las partes pueden modificar
ese régimen en ciertas condiciones : Art. 1485 : ... El vendedor responde al
comprador de saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida,
aunque los igno-rase. Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo
contrario y el vendedor ignore los vicios o defectos ocultos de lo vendido ... Cabe
pactar cualquier atenuación o agravación de la responsabilidad excepto la
irresponsabilidad del vendedor cons-ciente del vicio. Si éste conocía su existencia y
el comprador la ignoraba, el pacto es ineficaz. La ignorancia del vendedor se
presume, pero fácilmente se admitirá como prueba en contrario, la condición de
experto o profesional del mismo.

195
 Art. 1484 Cc : ... El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos
ocultos que tuviere la cosa vendida si la hacen impropia para el uso a que se la desti-
na o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador no
la habría adquirido o habría dado menos precio por ella, pero no será responsable
de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo
estén, si el comprador es un perito que por razón de su oficio o profesión, debía fácil-
mente conocerlos ... Del mismo se desprende la exigencia de los siguientes requisitos

1.- Que se trate de vicios o defectos de la cosa ; vicio, a estos efectos, es una ano-
malía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y
calidad. Este saneamiento se aplica sólo a los vicios o defectos de la cosa, pero nó a
aquellos supuestos de inhabilidad del objeto suministrado, de imposible aprovecha-
miento por el comprador o por insatisfacción total del comprador o por ineptitud del
objeto para el desempeño de la función que motivó su adquisición, a las que han de
aplicarse las normas del incumplimiento total o el cumplimiento inexacto.

2.- Que el defecto sea oculto, en el sentido de ser objetivamente desconocido por el
comprador y no reconocible.

3.- Que el vicio sea grave.

4.- Preexistencia de los vicios a la conclusión de contrato, al menos en su origen :

Basta con que sea anterior a la venta la causa de la cual derive el defecto de la cosa.

Para los efectos de este saneamiento, nuestro Ordenamiento conserva las dos
clásicas acciones edilicias romanas ... En los casos de los arts. anteriores (Art.
1486.1.) el comprador podrá optar entre desistir del contrato, abonándosele los gas-
tos que pagó o rebajar una cantidad proporcional del precio a juicio de peritos ...

-- Acción REDHIBITORIA (es resolutoria y no rescisoria) y Acción QUANTI MINORIS o

estimatoria. Dos acciones distintas, puestas a disposición del comprador, entre las
que puede optar, pero ejercitada una, excluye la otra, e incluso rechazada una, no se
puede ejercitar la otra a menos que sea por otro vicio distinto. Además, elegida una
de ellas, tal opción es irrevocable, en el sentido de que comunicada la elección del
comprador al vendedor, no podrá ser revocada por aquél sino en los términos del art.
1124-2ª, aplicable aquí por analogía.
La llamada acción REDHIBITORIA, conlleva las consecuencias propias de la
resolución, por lo que el vendedor debe devolver el precio, si ya se había pagado,
más los gastos que pagó el comprador, teniendo éste que restituir la cosa sin más
deterioro que los propios de ella, con los frutos percibidos antes de la demanda o
resolución, salvo que se compensen con los intereses del precio.
La reducción del precio, en virtud de la acción ESTIMATORIA, debe hacerse en la
medida que corresponda a la diferencia del valor determinado por el vicio oculto, pero
no comparando el precio de la cosa viciada con el que tendría objetivamente estando
sana, sino con el contractual o pagado. Pero, si en el contrato se previó un destino
especial (no normal) de la cosa, la disminución del valor se calculará (para ese solo
caso) respecto del que tenga en función de ese uso (y no del normal).
Además de los efectos generales, aparecen en el articulado del Cc, otros para
casos especiales :

-- Mala fé del vendedor :

Según el art. 1486-2 .. si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la
cosa vendida y no los manifestó al comprador (que los ignoraba), tendrá éste la
misma opción y además se le indemnizará de los daños y perjuicios si optase por la
rescisión ...

-- Pérdida de la cosa :

196
 Particularidad de este supuesto consistente en la no posible restitución de la cosa
por el comprador
El Cc distingue según la causa de la pérdida : Si ésta acaece por propio vicio de la
cosa o por caso fortuito.
... Si la cosa vendida se perdiese por efecto de los vicios ocultos, conociéndolos el
vendedor, sufrirá éste la pérdida, debiendo restituir el precio y abonar los gastos del
contrato, con los daños y perjuicios pertinentes. Si no los conocía, debe sólo restituir
el precio y abonar los gastos del contrato que hubiese pagado el comprador ... (Art.
1487).
Se distingue en función de la buena fé (desconocimiento de los vicios) y la mala fé
(conocimiento y ocultación) del vendedor, con agravación de su responsabilidad.
... Si la cosa vendida tenía algún vicio oculto al tiempo de la venta y se pierde
después por caso fortuito o por culpa del comprador, podrá éste reclamar del vende-
dor el precio que pagó, con la rebaja del valor que la cosa tenía al tiempo de perder-
se. Si el vendedor obró de mala fé, deberá abonar al comprador los daños e
intereses ... (Art. 1488). En este caso debe pechar el comprador con la pérdida de la
cosa, debida a su culpa o por caso fortuito (pues ya era suya).
Como en todo caso pagó por ella, creyéndola sana, más de su valor objetivo (por
tener defectos), debe ser resarcido en esa medida precisamente : La diferencia entre
el precio pagado y el que tenía la cosa al tiempo de perderse. Si además hubo mala
fé en el vendedor, se amplía el resarcimiento a los perjuicios pertinentes (agravación
por dolo).

-- Venta judicial :
Nunca habrá lugar a la responsabilidad por daños y perjuicios (Art. 1489) : Al no
tomar parte activa en la venta el dueño de la cosa, se excluye su mala fé y la respon-
sabilidad agravada típica de ese caso.
Debido a ello, el precepto no se refiere a cualquier venta pública, sino a las que
necesariamente han de hacerse por la autoridad judicial. Pero salvo esa exención, sí
ha lugar a todo lo dispuesto en los arts. anteriores, a los restantes efectos y acciones
ya expuestos.

-- Venta de varios animales u otras cosas conjuntamente :

Art. 1491 Cc : ... Vendiéndose dos o más animales juntamente, sea en un precio
alzado, sea señalándolo a cada uno de ellos, el vicio redhibitorio de cada uno dará
lugar sólo a su redhibición y no a la de los otros, salvo que se manifieste que el
comprador no habría comprado el sano o sanos sin el vicioso ...

Plazo de ejercicio de las acciones edilicias.

Según el art. 1490 Cc ... las acciones que emanen de lo dispuesto en los cinco
artículos precedentes se extinguirán a los 6 meses, contados desde la entrega de la
cosa vendida ...
A pesar de que el plazo se inicia, según el texto, desde la entrega de la cosa, la
jurisprudencia entiende que el plazo empieza a contar cuando han cesado las recla-
maciones del comprador o las discusiones entre los contratantes a causa del vicio
oculto.

Saneamiento por vicios ocultos de animales y ganados.

Vicios que anulan la venta :
Art. 1494 Cc ... No serán objeto del contrato de venta los ganados y animales
que padezcan enfermedades contagiosas. Cualquier contrato que se hiciese respecto
de ellos será nulo. También será nulo el contrato de venta de los ganados y anima-
les, si expresándose en el mismo contrato el servicio o uso para que se adquieren,
resultaren inútiles para prestarlo ...

197
26.8. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.
La principal obligación del comprador es la de pagar por la cosa un precio cierto,
reiterando el art. 1500 Cc que ... el comprador está obligado a pagar el precio de la
cosa vendida ...
Además, le competen las siguientes :
1. Pagar intereses del precio en los supuestos del art. 1501.

2. Recibir la cosa vendida, como deber de colaboración al cumplimiento de la corre-

lativa obligación del vendedor. En otro caso incurriría en mora accipendi y podría el
vendedor consignar la cosa judicialmente sin perjuicio de dar lugar, a la resolución de
la venta.

3. Satisfacer ciertos gastos : Primera copia escritura y demás posteriores a la venta,

los de transporte (retirada) de la cosa, los de producción y conservación de los frutos
desde la perfección del contrato hasta la entrega de la cosa y el impuesto que grava
las transmisiones patrimoniales (obligación fiscal, pero con efectos civiles inter partes
que pasan a primer término cuando, no pagando al Fisco el comprador, ha de hacerlo
el vendedor).

Al lado de la obligación principal, aparecen relacionadas también con el pago

del precio, ciertas garantías especiales protectoras de los derechos de los contra-
tantes : Derecho o facultad del comprador de suspender o retrasar el pago del precio
en algunos casos y el del vendedor a pedir la resolución de la venta en condiciones
especiales y por causas determinadas (Arts. 1503-1505).
La obligación de pagar el precio no es sólo la obligación principal del comprador,
sino que es esencial a la compraventa. Si no la hay o se sustituye por otra prestación,
el contrato deja de ser compraventa para convertirse en donación, permuta, etc.
Es la contraprestación correlativa a la de entrega de la cosa, vinculadas ambas
recíprocamente por el sinalagma genérico y funcional, con las consecuencias perti-
nentes propias de las obligaciones de esa clase y con alguna particularidad propia de
este contrato.
Se trata de una verdadera obligación de dar (cosa genérica) ; obligación pecu-
niaria además, con las notas propias de ésta. El comprador está obligado a transmitir
la propiedad del precio, cuya adquisición por el acreedor viene facilitada por el Art.
464 Cc y por la fácil pérdida de identidad del dinero.
Cuando el pago no se haga en moneda de curso legal, sino en otros signos
representativos (cheque, pagaré o letra de cambio), habrá de estarse a lo dispuesto
en el art. 1170-2 Cc. No hay ningún inconveniente en que en el momento del cum-
plimiento, el comprador lo haga entregando cosa distinta si así lo acepta el vendedor.
Habrá, en tal caso, una datio in solutum, pero ello afecta al momento del pago y no a
la naturaleza y estructura de la compraventa.
Pagado el precio a título de venta y en tal concepto, no puede el vendedor, des-
pués, unilateralmente, imputarlo a un destino diferente o para enjugar y extinguir una
deuda distinta del comprador.

1.Tiempo del pago :

... El comprador está obligado a pagar el precio ... en el tiempo ... fijado por el
contrato. Si no se hubiere fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y lugar en que
se haga la entrega de la cosa vendida ... (Art. 1500 Cc). Por pacto, puede anticiparse
o diferirse ese pago respecto del momento de la entrega de la cosa, lo cual puede
afectar a veces a la naturaleza del contrato. A falta de pacto, entra en juego la regla
del cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas.
En el caso de que la entrega de la cosa se haga fraccionada, la doctrina entiende
que también podrá fraccionarse el pago del precio, paralelamente a la entrega. El
plazo para el cumplimiento de esta obligación, en defecto de pacto, es el de su

198
prescripción : Quince años, salvo que pueda aplicarse el art. 1967-2 y 4 (plazo de 3
años).

2. Lugar del pago :

Rige la misma regla que para el tiempo : Se hará el pago en el lugar fijado por el
contrato, o en su defecto, se pagará el precio en el lugar donde se haga entrega de
la cosa (Art. 1500).

3. Garantías del pago del precio :

La trascendencia económica del cumplimiento de esta obligación y el riesgo de no
cobrar que corre el vendedor, ha dado lugar a la adopción de ciertas medidas :

-- Convencionales :
Pacto de reserva de dominio, pacto comisorio o hipoteca sobre la finca vendida
en garantía del precio aplazado.

-- Legales :
Facultad del vendedor de retener la entrega de la cosa o la de promover la reso-
lución de la venta, si la cosa ya estaba entregada.
Obligación de pagar intereses.
Según el art. 1501 Cc ... El comprador deberá intereses por el tiempo que medie
entre la entrega de la cosa y el pago del precio, en los tres casos siguientes :
1. Si así se hubiere convenido.
2. Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.
3. Si se hubiese constituído en mora, con arreglo al art. 1100 . Precepto que no ha
lugar a aplicar, cuando la entrega de cosa y precio son simultáneas, y que indica que
sólo rige en los casos mencionados.

La regla general es la de no pago de intereses del precio aunque éste sea

diferido respecto de la obligación correspectiva. En orden a la cuantía y devengo de
estos intereses del precio, si son pactados, se regirán por el convenio correspondien-
te y los legales se atendrán a la cuantía del art. 1108 y normas complementarias,
siendo exigibles al final de cada período de devengo, con prescripción quinquenal.
El primer supuesto no presenta problema especial.
Para los intereses compensatorios de los frutos de la cosa entregada, se
requiere no sólo que la venta sea perfecta, sino que la cosa haya sido entregada por
el vendedor y produzca frutos (sean naturales, industriales o civiles), no habiendo
lugar a intereses si, siendo la cosa fructífera, no produce frutos en el caso concreto.
Para los intereses moratorios, su devengo se funda en la doctrina de la mora y
en el Art. 1100, al que habrá que atenerse con las particularidades propias de la mora
en las obligaciones recíprocas, como requisito de su exigibilidad.

Suspensión del pago del precio por el comprador.

Guardando cierto paralelismo con el Art. 1467 Cc, que permite al vendedor
retrasar la entrega de la cosa en caso de riesgo de perder el precio aplazado (la
diferencia estaría en que en este caso no se ha entregado ni cosa ni precio), el art.
1502 establece que ... Si el comprador fuese perturbado en la posesión o dominio de
la cosa adquirida o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o
hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho
cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del precio en su
caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquier contingencia de esa clase, el
comprador estará obligado a verificar el pago ...

Requisitos :
1.- Que la venta sea perfecta, de cualquier clase que sea, aplicándose tanto a mue-
bles como a inmuebles.

199
2.- Que el precio sea aplazado en todo o en parte.

3.- Que se haya entregado la cosa vendida.

La causa desencadenante del efecto suspensivo que la norma prevé es la

exis-tencia de una perturbación en la posesión o el dominio de la cosa o un fundado
temor de que se produzca por una acción reivindicatoria o hipotecaria :

-- Perturbación en la posesión o dominio de la cosa :

No es necesario que tal perturbación comporte privación (total o parcial de la cosa,
pues en tal caso el remedio será más grave que el del art. 1502 Cc procediendo el
saneamiento por evicción.
-- Temor de perturbación :
Temor racional y fundado, no siendo suficiente el puramente hipotético o la mera
suspicacia. La causa de la perturbación temida ha de ser anterior a la venta y desco-
nocida por el comprador.
Efectos :
El más directo y típico es el de permitir al comprador suspender el pago del precio,
con idéntico alcance de paralización provisional o temporal de la pretensión adversa
o del cumplimiento de la obligación propia. La suspensión del pago del precio dura
únicamente hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro y
cesa si éste último afianza o garantiza de modo eficaz, la devolución del precio. La
suspensión del pago del precio no requiere su consignación judicial.

Garantías del vendedor por el precio aplazado.

1. Riesgo de pérdida :
Además de la de los arts. 1466 y 1467, los arts. 1503 a 1505 contemplan una espe-
cial, consistente en la posibilidad de resolver el contrato en forma un tanto particular
respecto de la prevista en el art. 1124 Cc.
Estos preceptos tienen en común, el que en todos los supuestos de aplicación se
halla aplazado el pago del precio. Cabe distinguir las 3 hipótesis contempladas en
cada uno :
Art. 1503 : ... Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la
cosa inmueble vendida y el precio, podrá promover inmediatamente la resolución de
la venta ...
Son requisitos para el ejercicio de la facultad resolutoria del art. 1503 :
1 : Que se trate de venta de bienes inmuebles.
2 : Que se haya hecho entrega de la cosa por el vendedor.
3 : Que se trate de venta con precio aplazado.

Y la causa eficiente de la resolución es que haya fundado motivo para temer la

pérdida de la cosa, juntamente con el impago del precio.
El efecto, concurriendo tales requisitos, es la posibilidad y facultad del vendedor
(sólo de él) de pedir inmediatamente la resolución de la venta, sin la posibilidad de
concesión de nuevo plazo al amparo del art. 1124-3 : Resolución judicial o extra-
judicial. Pero dejará el vendedor de tener esa facultad resolutoria si el comprador
afianza o garantiza pagar el precio en el plazo convenido.

Según el art. 1503-2, ... Si no existiere este motivo (pérdida de cosa y precio), se
observará lo dispuesto en el art. 1124 ... El 1503.1 constituye una excepción al 1124,
por conceder la resolución antes del incumplimiento contractual, con el sólo temor de
que lo haya.

2. Resolución de venta de inmuebles por falta del pago del precio :

200
 Sin perjuicio de la resolución por incumplimiento del art. 1124 a que se ha aludido,
el art. 1504 concede al vendedor una posibilidad de resolución sujeta a un régimen
distinto :
... En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiere estipulado que por
falta de pago del precio en el tiempo convenido, tendrá lugar de pleno derecho la
reso-lución del contrato, el comprador podrá pagar aun después de expirar el
término, mientras no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el
requeri-miento, el Juez no podrá concederle nuevo término

-- Condición resolutoria explícita e implícita.

-- En el plano hipotecario, la comparación entre la eficacia de la supuesta condición
resolutoria implícita del art. 1124 y la explícita del 1504, es muy aleccionadora en
orden a la diferencia entre una y otra condición.

A efectos de ejecutar la resolución, dispone el art. 59 de la LH que ... Si en la

venta de bienes inmuebles o derechos reales se hubiere estipulado que por falta de
pago del precio en el tiempo convenido, tenga lugar de pleno derecho la resolución
del contrato, será necesario para verificar la nueva inscripción a favor del vendedor o
causa- habientes que se haga constar la notificación judicial o notarial hecha al
comprador por el vendedor de quedar resuelta la venta y se acompañe el título del
vendedor...

Adicionalmente, son requisitos para la producción del efecto resolutorio :

1. Que se trate de venta con precio aplzado (total o parcial)
2. Que haya falta de pago del precio en el tiempo convenido (también total o parcial).
3. Haber cumplido el vendedor puntualmente las obligaciones de su cargo.
4. No mero incumplimiento del pago del precio o simple retraso en el pago.
5. Requerimiento, judicial o notarial, del vendedor al comprador (requisito más típico y
específico).

El art. 1504 es de Derecho necesario, de modo que no cabría, por acuerdo de

las partes, eliminar la exigencia de la notificación o requerimiento.
El efecto principal es el resolutorio : Sólo tras el requerimiento, no siendo posi-
ble antes o sin él.
Tampoco puede el vendedor, una vez pronunciada la resolución, arrepentirse,
cambiar su voluntad y exigir el cobro del precio mediante la acción de cumplimiento
contractual. El comprador habrá de restituir la cosa o parte de la cosa que ya
hubiera recibido, aplicándose a las impensas que haya realizado sobre ella, las nor-
mas de la posesión de mala fé. También habrá de restituir los frutos percibidos, en
virtud de la retroacción de la condición cumplida. El vendedor habrá de restituir la par-
te del precio que acaso hubiere recibido, con deducción de aquellas cantidades que,
por pacto o por sentencia, pueda retener en concepto de indemnización de daños.

3. Resolución de la compraventa de bienes muebles :

Según el art. 1505 Cc respecto de los bienes muebles ... La resolución de la venta
tendrá lugar de pleno derecho, en interés del vendedor, cuando el comprador, antes
de vencer el término fijado para la entrega de la cosa, no se haya presentado a reci-
birla, o presentándose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el
pago de éste se hubiese pactado mayor dilación ...

Para la aplicación del art. 1505, se requiere :

1. Que se trate de venta de bienes muebles.
2. Que no se haya hecho entrega de la cosa ni del precio.
3. Que se haya señalado un plazo para la entrega de la cosa, sea convencional o
judicial.
4. Que el comprador haya incurrido en mora :
-- Por no presentarse a recibir la cosa dentro de el término señalado.
-- Por no pagar el precio, siendo indiferente la causa, culpable o nó, de la mora

201
 del comprador.

El efecto es la resolución de la venta en interés del vendedor. Luego puede éste

ejercitarla o nó, es derecho potestativo suyo.

27
Compraventas especiales y Permuta

27.1. LAS COMPRAVENTAS ESPECIALES :

27.1.1. VENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS.
La venta a plazos o mediante fraccionamiento del precio en distintos
períodos de tiempo de bienes muebles corporales, no consumibles, ha dado lugar a
una legislación especial que pretende en cierta medida, proteger al comprador,
encon-trándose contenida en la Ley 17-VII-1965, por la que se regulan las ventas a
plazo de bienes muebles.
A los efectos de esta legislación se entenderá por venta a plazos el con-trato
mediante el cual un empresario o comerciante entrega al adquirente una cosa mueble
y recibe de éste, en el mismo momento, una parte del precio, con la obligación de
pagar el resto diferido en un período de tiempo superior a 3 meses y en una serie de
plazos.
El contrato ha de constar por escrito y debe contener una serie de circuns-
tancias, como lugar y fecha del contrato, identificación de las partes, descripción del
objeto vendido, el importe total de la venta a plazos, el precio de la venta al contado,
el importe del desembolso anual, los plazos sucesivos, cuantía y fecha del venci-
miento de las L/ de cambio, si se extendieran éstas como medio de pago, el interés
exigible en caso de mora, la cláusula de reserva de dominio si se pacta, la prohibición
de enajenar en tanto no se haya pagado totalmente, etc.
El contrato queda perfeccionado cuando el comprador satisface en el
momento de la entrega, un desembolso inicial. Otras particularidades son :

1. La reserva de dominio, si así se pactó, ya que la ley no la impone.

2. La prohibición de enajenar en tanto no se haya pagado el precio (garantía legal).
3. Facultad del comprador en anticipar el pago del precio.
4. Derecho del vendedor de optar por la resolución o el cobro de los plazos pendien-
tes cuando el comprador demore el pago de 2 plazos, devolviéndose los contratantes
las prestaciones, pudiendo el vendedor retener ciertas cantidades a título de indem-
nización.

La citada Ley 17-VII-1965, en su art. 4, enumera las siguientes compra-

ventas a plazos excluídas del ámbito de aplicación de la ley :

1. Las de bienes muebles que, con o sin ulterior transformación o manipulación, se

destinen a la reventa al público : Se trata de compraventa entre comerciantes que,
conocedores de la realidad económica, no necesitan especial protección.

2. Ventas ocasionales efectuadas sin finalidad de lucro.

3. Ventas cuyo importe sea inferior o superior a la cantidad determinada por el

Gobierno.

4. Operaciones de comercio exterior.

27.1.2. VENTA EN SUBASTA.

202
 La compraventa tiene lugar mediante subasta (se subasta la cosa que se
trata de vender), cuando, previo anuncio, quien puede disponer de ella la ofrece
venta al que pague un precio mayor.
Puede ser :
1. Necesaria :
Cuando impone la ley que se venda por ese procedimiento.

2. Voluntaria :
Cuando se celebra así porque libremente la elige el vendedor.

3. Judicial :
Se verifica con intervención de la autoridad judicial y acomodándose a los trámites
establecidos por la LEC.

4. Extrajudicial :
Tiene lugar en la forma determinada en cda caso, siendo las más frecuentes las
celebradas ante notario con arreglo al peligro de condiciones previamente estable-
cido.

La venta de cosas en pública subasta, voluntaria o forzosa, se regirá por lo

establecido en el pliego de condiciones y, en defecto de éste, por las reglas siguien-
tes :

1. En las subastas por pliegos cerrados, una vez presentados, no podrán ser reti-
rados, y el acto de su apertura, público. Se adjudicará provisionalmente el remate a la
proposición más ventajosa.

2. En las subastas por pujas a viva voz o a la llana, los licitantes pujarán conforme a
los usos y costumbres.

3. Antes de levantarse la sesión, se extenderá acta de la subasta con las formalida-

des debidas.

4. El resultado de la subasta se hará público en el tablón de anuncios, o en cualquier

otra forma acostumbrada.

5. Dentro del plazo de 6 días a contar desde la adjudicación provisional, cualquiera

de los licitadores podrá pedir que se le adjudique la cosa, consignando el precio de la
adjudicación provisional mejorado en una sexta parte por lo menos.

6. Las subastas judiciales o administrativas se regirán respectivamente por lo dis-

puesto en la LEC y en el Reglamento para la Administración Municipal de Navarra.

7. Salvo lo dispuesto en la LEC y en la LH, deberán elevarse a escritura pública las

compraventas de bienes inmuebles adquiridos en subasta.

27.1.3. REFERENCIA A LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.

En cuanto a la enajenación forzosa por causa de utilidad pública se regirá por
lo que establezcan las leyes especiales (Art. 1456 Cc), aunque no se trate en este
caso de un contrato de compraventa, sino de ser privado (por acto de la autoridad) de
una cosa, previa la correspondiente indemnización (Art. 348 Cc).

27.1.4. LA VENTA CON PACTO DE RETRO Y DE EXCLUSIVA.

Se llama Pacto de retroventa a aquel por el que el vendedor se reserva el
derecho de recuperar la cosa vendida. En principio, para ello, además de cumplir
todo lo que se hubiese pactado, ha de reembolsar al comprador el precio, los gastos

203
nece-sarios y útiles hechos en aquélla, los ocasionados por el contrato y, en general
(art. 1518.1) cualquier otro pago legítimo hecho para la venta (arts 1507 y 1518 Cc).
El único pacto especial, entre los muchos posibles y manejados en la práctica,
que regula el Cc en sede de compraventa es el pacto de retroventa, o retro o retracto
convencional, descrito por el Art. 1507 : ... Tendrá lugar cuando el vendedor se reser-
ve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado
en el art. 1418 y lo demás que se hubiese pactado ...
Es el que tiene lugar cuando el vendedor se reserva el derecho de recuperar
la cosa vendida mediante la entrega del precio, gastos del contrato, gastos
necesarios y útiles hechos en la cosa y cumplimiento de lo que se hubiese
especialmente pactado.
Se distinguen la naturaleza de la venta afectada por el pacto de retro de la
naturaleza del retracto convencional en cuanto derecho a favor de una persona.

a) El pacto de retro :
Constituye una condición resolutoria de la venta : Art. 1506 : Según el cual la venta
se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y además, por las
expresadas en los capítulos anteriores y por el retracto convencional o por el legal :
Bajo la condición resolutoria del retracto el comprador adquiere el derecho a la cosa y
una vez hecha la entrega, el mismo derecho sobre la cosa que tuviera el tradens : Art.
1511 : ... Sustituye al vendedor en todos sus derechos y acciones ... pudiendo, por
ejemplo, completar la usucapión iniciada por éste.
Cuando la condición se cumple, la venta se resuelve y se tiene por no hecha, con
devolución de las prestaciones recíprocas (nó de los frutos). La doctrina califica esa
condición resolutoria de potestativa porque depende de la voluntad del vendedor,
aunque para que surta efecto debe reunir ciertos requisitos objetivos y ejercitarse
dentro de un plazo riguroso.

b) El derecho de retracto convencional :

Derecho de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio : Es de carácter real :
Art. 1510 : El vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su
derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haga mención del
retracto convencional, salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros :
El vendedor podrá recuperar la cosa de cualquier persona que la tenga o la haya
adquirido del comprador, más aún tratándose de inmuebles inmatriculados y no
inscrito el pacto de retro en el Registro, no puede resultar perjudicado por él, el tercer
adquirente protegido por la fé pública registral.
El derecho del retrayente es transmisible a título oneroso y gratuito, y conse-
cuentemente hipotecable.
El retracto puede ser convenido también como derecho simplemente personal, en
cuyo supuesto el subadquirente (adquirente del comprador) puede desconocer el
pacto de alcance personal y el titular del retracto sólo tiene una acción personal
frente al propietario. En cualquier caso, no es personalísimo y puede pasar, no sólo al
here-dero, sino a un causahabiente en las mismas condiciones que su antiguo titular.
El idéntico tratamiento que el art. 1506 da al retracto convencional y al legal, no
quiere decir que tengan idéntica naturaleza. El primero opera como una condición
resolutoria a favor del acreedor (y sólo de él) ya que no se puede pactar a favor de
un tercero, pues entonces sería otra cosa. El retracto legal es un derecho real de
adqui-sición preferente, con una ratio legis bien definida para cada uno de sus
numerosos tipos y fundamento abjetivo concedido sobre cosa ajena, que comporta
una limitación de la facultad de disposición para su titular.

Constitución.
El Cc es muy parco en esta cuestión. La doctrina entiende que en cuanto pacto
accesorio de la venta y en atención a la expresión legal ... cuando el vendedor se
reserve el derecho ... del art. 1507, debe acordarse en el momento mismo de la
compraventa cuya posible resolución prevé, ya que si fuese de otro modo no se trata-

204
ría de retracto convencional sino de una promesa de venta en sentido contrario al
anterior.
Tampoco hay norma alguna sobre la forma, por lo que serán de aplicación las
reglas generales. Para que produzca efectos frente a terceros será precisa su ins-
cripción en el Registro y para el acceso de éste, su constancia en escritura pública.
También se rige por las normas generales de la compraventa en cuanto a suje-
tos, perfección y contenido, la afectada por el pacto de retroventa. Y pueden quedar
sujetos a retracto convencional los bienes de cualquier clase (muebles o inmuebles,
derechos, energías, títulos, valores, etc) susceptibles de transmisión por compra-
venta.

Legitimación activa.
El titular típico de este derecho es el vendedor de la cosa. Fallecido él, será
nuevo titular su/s heredero/s y en cuanto derecho transmisible, y si es transmitido, su
adquirente.
Cuando el titular sea uno sólo, no habrá problemas. El Cc se ocupa de varios
casos de pluralidad de sujetos y aun concede su ejercicio en algún supuesto a per-
sona distinta del titular (acreedores).

a) Pluralidad de legitimados para el ejercicio del retracto :

Puede darse tanto en el supuesto de venta conjunta y en un solo contrato de cosa
indivisa por todos los cotitulares de ésta, como cuando siendo único el vendedor que
se reservó el derecho de retraer le sucedan varios coherederos, y aun se ocupa el
art. 1516 de la venta separada de una o varias cuotas indivisas de cosa común.

-- Venta conjunta de finca indivisa :

Art. 1514-1 Cc : ... Cuando varios, conjuntanente y en un sólo contrato, vendan una
finca indivisa con pacto de retro, ninguno de ellos podrá ejercitar este derecho más
que por su parte respectiva ...

El núcleo de este precepto es el dato de la venta conjunta y por un sólo contrato

(una sola venta por el todo) situación que no se da cuando, por razones circunstan-
ciales, se instrumenta en un solo contrato la venta de una pluralidad de objetos con
pacto de retro, asignando a cada uno un precio concreto.
Para tal supuesto y en interés del comprador, para que no se vea éste en una
comunidad no deseada establece el art. 1515 que, en los casos del art. anterior el
comprador podrá exigir de todos los vendedores o coherederos que se pongan de
acuerdo sobre la redención de la totalidad de la cosa vendida y, si así no lo hicieren,
no se podrá obligar al comprador al retracto parcial ...

-- Vendedor único al que suceden varios coherederos :

Para este supuesto dispone el art. 1514-2 ... que lo mismo (que en la hipótesis
anterior) se observará si el que ha vendido por sí sólo una finca ha dejado varios
coherederos, en cuyo caso cada uno de éstos sólo podrá redimir la parte que
hubiese adquirido ...

-- Venta separada de partes indivisas :

Según el art. 1516 ... Cada uno de los copropietarios de una finca indivisa, que
hubiese vendido separadamente su parte, podrá ejercitar, con la misma separación,
el derecho de retracto por su porción respectiva y el comprador no podrá obligarle a
redimir la totalidad de la finca. Tampoco podrá alegar ante la inercia de sus cotitu-
lares, derecho suyo a redimir el todo. Es esencial en este caso, que cada derecho de
retracto haya nacido de ventas separadas, independientes entre sí ...

b) Legitimación excepcional de los acreedores del vendedor :

Como caso especial de acción subrogatoria o aplicación del art. 1111 al retracto
convencional, el art. 1512 dispone ... Los acreedores del vendedor no podrán hacer

205
uso del retracto convencional contra el comprador, sino después de haber hecho
excusión en los bienes del vendedor ...

Sujeto pasivo especial de la acción de retracto.

Además del sujeto pasivo general (obligado a respetar el derecho y su ejercicio)
propio de los derechos reales, hay en éste, como en otros limitados o en cosa ajena,
un sujeto pasivo especial o gravado = retraído (frente a retrayente, titular activo).
Normalmente lo es el comprador o su derechohabiente (heredero, cesionanario). Si
es único, no plantea problema especial. El Cc se ocupa de un supuesto en el que son
varios : ... Si el comprador dejare varios herederos, la acción de retracto no podrá
ejercitarse contra cada uno sino por su parte respectiva, ora se halle indivisa, ora se
haya distribuído entre ellos. Pero si se ha dividido la herencia y la cosa vendida se ha
adjudicado a uno de los herederos, la acción de retracto podrá intentarse contra él
por el todo ... El precepto (1517) se refiere sólo al caso en que varios herederos
sucedan al comprador, pero debe comprender también aquellos otros en que la
sucesión sea a título particular (venta o donación a varias personas) y aun la
hipótesis en que sean varios los compradores con pacto de retro de una sola cosa y
en venta única.

Ejercicio.
El retracto convencional actúa mediante una declaración unilateral de voluntad
de su titular, recepticia (dirigida al sujeto pasivo especial), sin necesidad de forma
solemne, pudiendo hacerse judicial o extrajudicialmente : El retrayente tiene la obliga-
ción de cumplir lo expresado en el art. 1518 y demás que se hubiere pactado (art.
1507). El retraído (casi siempre el comprador) tiene también ciertos derechos y
obligaciones :

a) Reembolsos y cargas del retrayente :

Art. 1518 Cc : ... El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin
reembolsar al comprador el precio de la venta y además :
1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida ...

a ') Precio :
Será, salvo pacto en contrario, el de la venta, nó el valor de la cosa al tiempo
del retracto, pero la cantidad a reembolsar podrá ser distinta de la entregada, si se
conviene por las partes una mayor o menor.

b ' ) Pago :
El reembolso o consignación del precio (no de los otros gastos) ha de hacerse
antes de vencer el plazo. De lo contrario, dice el art. 1509 ... Si el vendedor no cum-
ple lo prescrito en el art. 1518 el comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de
la cosa vendida : La oferta real de pago vale para cumplir el requisito del art. 1518.
Una venta con pacto de retro en la cual, por acuerdo de las partes, el vendedor
no recibiera íntegro el precio pactado, normalmente se hallaría incluída en el Art. 2.3º
de la Ley 23-7-1908 que la tipifica como operación usuraria.

c' ) Gastos del contrato y otros pagos legítimos :

Debe tratarse de gastos efectivamente realizados (impuestos, escritura notarial
y primera copia, certificación del Registro para acreditar la liberación o existencia de
cargas, gastos de traslado de la cosa vendida hasta el punto de entrega, etc).

d' ) Gastos necesarios y útiles hechos en la cosa :

Se distingue entre gastos ordinarios a cargo del comprador retraído, sin dere-
cho a reintegro y los extraordinarios, que debe abonar el retrayente.

206
 Los gastos útiles se abonarán en la medida del art. 453-2 siempre que no
hayan sido realizados con la intención de dificultar el rescate al crecer la cantidad a
restituir.
El comprador no tiene derecho al importe de las mejoras de lujo o mero recreo,
si bien tendrá derecho a retirarlas sin menoscabo de la cosa.

b) Obligaciones a cargo del comprador retraído :

Debe cooperar a la readquisición de la cosa por el retrayente, por lo que debe
restituir la cosa con sus accesiones, pero forzosamente sólo las que acompañaban a
la cosa al ser entregada por efecto de la venta. El comprador retraído responderá
ante el retrayente de los daños causados a la cosa por su dolo o culpa lata, y si
fueran producidos por tercero, se subrogará el vendedor en las acciones que
competan al retraído.

c) Plazo de ejercicio del retracto :

Art. 1508 : ... A falta de pacto expreso, durará cuatro años contados desde la fecha
del contrato. En caso de estipulación, el plazo no podrá exceder de diez años.
Tanto la Compilación navarra como la catalana fijan el plazo máximo en 30 años.

Efectos del ejercicio del retracto.

El efecto fundamental del ejercicio del retracto convencional es tanto una read-
quisición como una reintegración de la cosa al patrimonio de donde no salió de
manera definitiva e irrevocable. Ello comporta otras consecuencias jurídicas :

a) Efectos en cuanto a frutos de la cosa retraída :

Art. 1519 ... Cuando al celebrarse la venta hubiese en la finca frutos manifiestos o
nacidos, no se hará abono ni prorrateo de los que haya al tiempo del retracto. Si no
los había al tiempo de la venta y los hay al del retracto, se prorratearán entre el
retra-yente y el comprador, dando a éste la parte correspondiente al tiempo que
poseyó la finca en el último año, a contar desde la venta ...
Se alude a frutos naturales e industriales (de cosa inmueble) pero es también
válido para bien mueble frucífero y a los civiles (Art. 451.3).

b) Liberación de gravámenes impuestos por el comprador :

El reintegro de la cosa al retrayente debe hacerse en el estado jurídico que tenía al
tiempo de la venta. Art. 1520 : ... El vendedor que recobre la cosa vendida, la recibirá
libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador, pero estará obligado a
pasar por los arriendos que éste haya hecho de buena fé y según costumbre del
lugar en que radique ...

c) El caso particular del Art. 1513 Cc :

El comprador con pacto de retroventa de una parte de finca indivisa que adquiera
la totalidad de la misma en el caso del Art. 404, podrá obligar al vendedor a redimir el
todo, si éste quiere hacer uso del retracto ...

d) Efecto del no ejercicio del retracto :

Art. 1509 : ... Si el vendedor no cumple lo prescrito en el art. 1518 (o no ejercita el
retracto nunca o lo intenta fuera de plazo) el comprador adquirirá irrevocablemente la
propiedad adquirida por la cosa vendida : Consolida definitivamente la propiedad
adquirida por la compra, que se convierte en definitiva e irrevocable, al ser imposible
ya, la retroventa ...

Venta con exclusiva.

Puede definirse como aquella compraventa en que, por virtud de pacto especial
añadido, los contratantes contraen la obligación, ya de no comprar a terceros una

207
determinada cosa, ya la de no vender a tercero la misma cosa que al comprador, o
bien ambas obligaciones, conjunta y recíprocamente.
El pacto de exclusiva puede agregarse también a otros contratos distintos de la
compraventa (arrendamiento de servicios, mandato, edición ...) y en todos ellos se
busca y comporta dicho pacto, una limitación de la concurrencia.
Tiene por ello una finalidad eminentemente económica además de propiciar una
seguridad en la adquisición de bienes o servicios para unos o la colocación con cierta
seguridad también de bienes o servicios para otros, lo cual se reflejará en la mayor
contraprestación que equilibre esa prestación suplementaria.
Ha adquirido gran aceptación y frecuencia en el tráfico jurídico y económico, por
constituir una importante modalidad de colaboración económica entre los contratan-
tes que permite la planificación de su producción por medio de la organización de la
distribución de bienes y servicios, lo que ha motivado su especial regulación en algu-
nos países.
La primera cuestión que plantea el pacto de exclusiva es la de su licitud, por ser
el propósito primero y natural que le acompaña el de limitar la competencia, lo que
puede suponer infracción de la Ley de represión de las prácticas restrictivas de la
competencia. El art. 1255 la acepta como instrumento eficaz para la expansión de las
operaciones mercantiles.

Naturaleza del pacto y forma en que afecta al contrato.

El pacto de exclusiva supone una obligación de no hacer respecto del tipo de
prestación objeto del contrato ... Obligación negativa, de prestación continuada : No
vender a otro que no sea el comprador cocontratante y/o no comprar a vendedor
distinto de aquél con quien se contrata.
La doctrina mayoritaria entiende que la cláusula de exclusiva se incorpora al
contrato de compraventa como un pacto accesorio, con una función económica
complementaria de la relación fundamental, de cuya naturaleza participa. El pacto de
exclusiva, en dependencia estructural y funcional respecto del negocio principal
(compraventa) viene a calificarlo en el sentido económico y de restricción de la
compe-tencia , pues junto a la finalidad genérica de la venta añade la específica de la
exclu-siva. La cláusula de exclusiva no priva al contrato al que se une, de la
naturaleza que deriva de la estructura fundamental y del fin jurídico económico de la
relación, que tiene carácter preeminente : No hace perder a la compraventa su
naturaleza propia, sin embargo, la presencia de otros pactos y obligaciones
accesorios que las más de las veces acompañan al de exclusiva ha llevado a
calificarlo de contrato mixto.
El grado de accesoriedad o de autonomía y el de la integración en la obliga-
ción negativa que crea dentro del cuadro de efectos de la compraventa o contrato
principal, hace que pueda decirse que es accesorio respecto de tal contrato principal.
En otro aspecto, se ha subrayado el carácter de principal de la obligación de
no hacer derivada del pacto, al mismo nivel que la obligación positiva de dar o entre-
gar la cosa vendida típica del contrato en cuyo contexto se inserta : Ambas situadas
en la misma línea de principalidad y determinantes de una contraprestación compleja
que no agota el contenido del contrato en tanto no se cumpla en su integridad.
La frecuencia de los pactos y obligaciones accesorios hace que pocas veces
se presente la venta en exclusiva como tal y pura para derivar en contrato mixto : En
algunos casos y por la concurrencia de notas, pactos y obligaciones muy particulares,
en el llamado contrato de concesión , que aun no tipificado legalmente sí tiene una
perfecta tipificación social y en el tráfico mercantil, a cuyo ámbito jurídico pertenece.
El contrato de concesión suele asociarse a la venta en exclusiva de bienes y
mercancías protegidos por una marca comercial y su especialidad deriva de la
proyección de ésta sobre el objeto de la exclusiva. En el contrato de concesión, el
concedente (a cuyo favor juega la exclusiva y verdadero beneficio de la misma) trata
de imponer las condiciones de la reventa que haga el concesionario (obligado por el
pacto de exclusiva). De ahí que el primero se reserve la fijación del precio, que exija
colaboración en la promoción y publicidad del producto, en la comunicación de las

208
mejoras de éste y que oblique al concesionario a no vender en la zona de exclusiva,
otros productos que aún distintos puedan ser competidores o sustitutivos de los que
sean objeto de la concesión.
Es nota característica del contrato de concesión el que el concesionario no sea
libre de revender las mercancías como le plazca, sino que quede sometido a las
condiciones (de precio, propaganda, presentación, lugar, etc) fijadas en el contrato,
teniendo una particular trascendencia la idea de colaboración que a veces se traduce
en requisitos y carácter intuitu personae que se reflejará en la trasmisibilidad de la
concesión y en la extinción del contrato, suponiendo por otro lado, la concesión, una
relación duradera. El régimen de la exclusiva no ofrece ninguna novedad en cuanto a
los elementos personales, aportando sin embargo algunas particularidades :

-- La duración y el tracto sucesivo de la exclusiva y el hecho de que en la práctica

acompañe casi siempre a contratos de suministro, motiva la duda de si los contratos
de ejecución instantánea son susceptibles de un pacto de exclusiva, pero la exclusiva
(que hace referencia a la competencia y su limitación) no exige necesariamente una
relación duradera.

-- Un pacto en exclusiva concebido como ilimitado supone una vinculación y una

restricción de la libertad de contratar y a veces de la individual de uno de los contra-
tantes, contraria a ciertos principios generales de nuestro Derecho de obligaciones,
corriendo el riesgo de infringir la ya mencionada legislación protectora de la libertad
de mercado y la concurrencia.

-- Aunque la exclusiva sea autónoma y anterior al contrato fundamental, no puede

abarcar todas las cosas o servicios susceptibles de tráfico (lo que sería atentatorio a
la libertad contractual) debiendo concretarse a un tipo o forma de aquéllos. Cuando
acompañe a un contrato determinado, hará referencia a lo que sea objeto del mismo.

-- Los límites en el espacio se distinguen según afecte la zona de actuación y de

exclusiva al vendedor o comprador ; sólo la delimitación referida al comprador afecta
a la validez de la cláusula. Compete a las partes, en principio, fijar los límites de la
zona de la exclusiva, en su defecto, será cuestión de la interpretación de la voluntad
de las partes a deducir de los términos del contrato. No hay inconveniente alguno en
que, delimitada inicialmente la zona de exclusiva pueda ser modificada más tarde,
según mecanismos previstos en el propio contrato, o por acuerdo ulterior.

-- A falta en nuestro ordenamiento de una norma que señale los límites en el tiempo,
esta delimitación temporal queda a discreción de las partes, por lo que su duración
será la prevista en el contrato, explícita o implicitamente. En defecto de pacto habrán
de aplicarse las normas generales de la contratación por cuya virtud deberá enten-
derse válido el contrato que no tenga señalada duración determinada, pero con el
derecho de los contratantes de denunciarlo, con tal que se haga de buena fé y nó
abusivamente.

-- La transmisibilidad de la exclusiva queda sujeta al régimen normal de transmisi-

bilidad de las obligaciones.

-- La eficacia del pacto de exclusiva impone a uno o a los dos contratantes, una obli-
gación de no hacer, que se traduce en una limitación de la libertad de contratar con
terceros y por su conducto, en una limitación de la competencia. Si lo vedado a las
partes es realizar con o en favor de tercero una prestación semejante o celebrar un
contrato semejante, es cuestión a la que ya se ha hecho referencia.

La única particularidad de la compraventa con pacto de exclusiva se limita

a esta obligación complementaria.

209
-- Los efectos de la exclusiva en favor del vendedor imponen al comprador la obliga-
ción de adquirir las cosas objeto de la venta únicamente del vendedor : Instrumento
comercial y económico que facilita la difusión de los bienes o productos del vendedor
(fabricante).También es frecuente la obligación asumible paralelamente por el com-
prador de no vender otras mercancías en la zona que las del vendedor en exclusiva.

-- El efecto de la exclusiva en favor del comprador comporta para el vendedor la

obligación de no vender a terceros los bienes o mercancías objeto de la exclusiva en
la zona a la que se refiere ésta : Carácter intuitu personae que repercute sobre todo a
la hora de la terminación del contrato.

Entre las particularidades de esta exclusiva se halla la de la necesidad de deter-

minación de la zona asignada al comprador.

-- Efectos en relación con terceros : La compraventa con pacto de exclusiva vincula

sólo a los contratantes, desplegando su eficacia sólo en las relaciones de los contra-
tantes, no pudiendo ser opuesto a los terceros, respecto a los cuales son válidas las
ventas concluídas violando el pacto.
En el caso de que una de las partes infrinja directamente el pacto de exclusiva,
vendiendo a quien no puede hacerlo o comprando a personas diferentes del cocon-
tratante, la consecuencia se limita a las obligaciones de indemnizar al contratante
perjudicado, con la validez de la operación que viola el pacto.
Más complicada es la cuestión en el caso en que sin conculcar en forma directa el
pacto de exclusiva, el contratante obligado celebre contratos con terceros, quienes
invaden luego la zona de exclusiva en perjuicio del favorecido por ésta. Si el tercero
ignora la exclusiva que vinculaba a quien contrató con él ni tiene culpa alguna de la
posible intromisión, el único que ha incumplido el compromiso y esdeudor de la repa-
ración pertinente, es el concedente de la exclusiva que no garantiza al concesionario
la situación de privilegio y la limitación de competencia a que es acreedor.

-- Extinción del contrato :

Resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de exclusiva, con resar-
cimiento de daños y perjuicios por el incumplimiento, incluído el lucro cesante.

-- Denuncia del contrato al que no se ha señalado tiempo determinado de duración

(en defecto de pacto al respecto).

27.2. LA TRANSMISIÓN DE CRÉDITOS Y DEMÁS DERECHOS INCORPORALES.

La transmisión o cesión de créditos es un negocio transmisivo por el que el
acreedor y un tercero, ajeno a la relación obligatoria, convienen en que el adquirente
pase a ocupar la posición jurídica acreedora.
Se llama cedente al acreedor originario, cesionario al tercero que adquiere el
derecho y cedido al deudor.
El Cc regula la cesión de créditoa como un supuesto del contrato de compra-
venta, como si éste fuese el único negocio a través del cual se pudiera llevar a cabo.
Sin embargo, se admite que la cesión del crédito pueda realizarse, en general, a
través de cualquier negocio transmisivo : Permuta, donación, etc.

Todo negocio de cesión requiere :

1º Acuerdo entre cedente y cesionario :
Ambos deben tener capacidad de obrar o poder de disposición. El deudor no tiene
porqué intervenir en el negocio de cesión, e incluso puede desconocerla y negarse a
ella. El conocimiento y consentimiento del deudor sólo se tiene en cuenta para deter-
minar ciertos efectos de la cesión.

2º Que el crédito sea existente y válido :

210
 Solo se excepciona :
1. Cuando se haya cedido el crédito como dudoso : Crédito acerca de cuya existencia
y validez no se tenga certeza, y el cesionario haya asumido tal riesgo. En este caso,
el cedente no responde de la existencia y legitimidad del crédito.
2. Cuando se haya transmitido un crédito litigioso, respecto del cual se ha iniciado un
proceso.

3º El crédito debe ser transmisible :

En general, todos los créditos son transmisibles, salvo que por ley o por pacto se
hubiere dispuesto lo contrario.
La cesión de un crédito intransmisible legalmente es inválida, pero la de un crédito
que no pueda transmitirse por pacto no es inválida si el tercero que adquiere (cesio-
nario) desconoce la cualidad de intransmisible del mismo : Sólo existirá incumpli-
miento del pacto.

4º Como regla, la cesión no requiere otra forma que la que precise el negocio trans-
misivo que se utilice (compraventa, donación, permuta ...).

Efectos de la cesión :
Además de los generales de todo cambio de acreedor, la cesión tiene efectos
particulares. Se distinguen atendiendo a las distintas relaciones que pueden origi-
narse :

a) Relación entre cedente y cesionario.

Es la que proviene del negocio de cesión. El cedente responde, frente al
cesionario, de la exustencia y legitimidad del crédito, y quizá también de la solvencia
del deudor cedido. Este régimen que establece el Cc puede modificarse por las
partes, pero actúa si nada se ha dispuesto.

b) Relación entre el cedente y el deudor cedido.

Es la relación obligatoria que se transmite. Como consecuencia de la cesión, el
deudor tiene un nuevo acreedor al haber desaparecido el anterior (cedente), de modo
que deja de estar vinculado a éste y nada le debe, pues deberá pagar (cumplir) al
nuevo acreedor.

c) Relación entre el cesionario y el deudor cedido .

Es la misma relación obligatoria en la que aparece como titular un nuevo acreedor
(cesionario).

27.3. LA PERMUTA : CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS, ANALOGÍA Y DIFEREN-

CIAS CON LA COMPRAVENTA. REGLAS PARTICULARES.
Art. 1538 Cc : ... La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contra-
tantes se obliga a dar una cosa para recibir otra ...
Es el prototipo del contrato in natura, pero no sólo de cosa por cosa en sentido
material, sino en sentido jurídico, por lo que es incluible el intercambio entre cosas y
derechos (sean éstos reales o de crédito, plenos o limitados). En última instancia, se
trata de un cambio directo, sin intermediación de precio, de titularidades jurídicas
sobre tales bienes y derechos. Sólo están excluídas de este cambio las prestaciones
de servicios ya que si se dieran, el contrato aun que válido y eficaz sería atípico, pero
nó permuta.

a) Caracteres :
-- Contrato consensual : Art. 1538 ...
-- Sinalagmático, porque se da una cosa para recibir otra.
-- Oneroso, por el relativo equilibrio y equivalencia de las prestaciones, que nó
total igualdad.
-- Meramente obligatorio, pues no produce cambio inmediato de la titularidad de

211
 las cosas permutadas, sino que genera sólo obligacio-
nes en los contratantes para un cambio futuro, con la
entrega.
-- Es título, que requiere modo o tradición para adquirir el dominio y traslativo de
dominio en ese contexto.

b) Antecedentes y función :
El trueque de cosa por cosa es el contrato más antiguo de la Historia, aunque en el
Derecho romano no adquiriese carácter jurídico hasta época muy avanzada y con
posterioridad a la compraventa.
Frente a la calificación frecuente de la permuta como contrato anacrónico y casi
exclusivo de sociedades poco desarrolladas en el plano socio-económico, hay una
moderna revalorización de la misma, estimándose que puede ser todavía útil para la
sociedad moderna en algunos ámbitos,vg : Urbanístico, con la permuta de solar por
locales o pisos a construir, y en el agrario, con la permuta forzosa de fincas rústicas.

Venta y permuta .
a) Aplicación del régimen de la venta como supletorio :
El Cc sólo dedica 3 arts. (1538 a 1540) a este contrato. Por ser notoriamente insufi-
cientes, y siendo en el Cc la compraventa paradigma del contrato oneroso de inter-
cambio de cosas, sus reglas habrían de servir para la permuta y así lo establece el
art. 1541, según el cual ... en todo lo que no se halle especialmente determinado en
este título, la permuta se regirá por las disposiciones concernientes a la venta ...
Al ser la permuta la combinación económica más primitiva de la que nace la
compraventa cuando se inventa el dinero, presenta afinidades con ésta, de la que le
separa el hecho de materializarse en ella ambas prestaciones en cosas distintas de la
moneda nacional.

b) El precio consistente parte en dinero y parte en cosas :

Las diferencias entre venta y permuta son claras cuando se trata de sus varieda-
des puras. La dificultad se presenta cuando se trata de venta en que como parte y
complemento del precio se entrega una cosa, y en la permuta en que ante la desi-
gualdad de valor entre las cosas permutables, se contempla el de una con dinero.
Para tales supuestos, el art. 1446 : ... Si el precio de la venta consistiera parte en
dinero y parte en otra cosa, se calificará el contrato por la intención manifiesta de los
contratantes. No constando ésta, se tendra por permuta si el valor de la cosa dada
en parte del precio exceda al del dinero o su equivalente, y por venta en caso
contrario. En la permuta, las partes no tienen en cuenta el valor real de las
cosas, sino una estimación subjetiva que en todo caso hace más ventajosa para cada
uno, la que él va a recibir. Hoy, desaparecida la rescisión como remedio general, la
calificación del contrato tiene eficacia sobre todo en relación al retracto.

Régimen positivo .
Sólo 2 arts., el 1539 y el 1540 regulan problemas específicos de este contrato,
con soluciones diferentes a las de la compraventa.

a) Elementos de la permuta :
Personales :
-- Art. 1457 : Capacidad para vender.
-- Art. 1459 : Relativo a prohibiciones.
La diferencia puede estar en la necesidad, aquí, para las dos partes, de la doble
facultad de adquirir y disponer a título oneroso.
Recuérdese que pueden ser objeto de permuta no sólo las cosas materiales
(incluso las futuras) sino los derechos reales o personales, no pudiendo serlo, en
cambio, las prestaciones de servicios.
Por ser contrato consensual y remitirse el art. 1451 a las normas de la compra-
venta, tampoco la permuta requiere forma especial, salvo casos especiales.

212
b) Gastos :
Algunos autores piensan que los gastos de entrega de la cosa y otorgamiento de
escritura pública deben abonarse por mitad por los contratantes , puesto que aquí
ambos son vendedores, pero de la relación de los arts. 1455 y 1465 con la situación
real, resulta que cada permutante debe abonar, en cuanto transferente de determi-
nado objeto, los gastos de otorgamiento de escritura correspondientes al mismo, y en
cuanto accipiens, los gastos de primera copia y posteriores al contrato respecto de la
cosa que adquiere, y lo mismo para las expensas de entrega y transporte.

c) Entrega de la cosa :
Desempeña en este contrato la misma función que en la compraventa. A la per-
muta son de aplicación los arts. 1461 y sigs.
En principio los arts. 1469 y sigs, no serían aplicables a la permuta en la que inter-
vienen inmuebles, pero también hay permutas, las llamadas estimatorias, en las que
se intercambian unidades de medida en cuanto tales, y la falta de entrega de una
parte de la superficie debida por un permutante, liberaría al otro de la entrega de la
correspondiente proporción en el objeto divisible debido por él.

d) Garantía de las prestaciones :

Cabe en la permuta el pacto de reserva de dominio impuesto por uno de los
contratantes o por los dos, referido a la cosa entregada por él hasta que se le trans-
fiera la propiedad de la otra, su funcionamiento será similar al de la compraventa.

e) Retracto :
En principio, la transmisión de bienes mediante permuta no puede dar lugar a
retracto convencional ni legal por cuanto el posible retrayente no puede proporcionar
al transferente una contraprestación igual a la que adquiere el permutante. Pero, con
todo, puede darse el retracto en la permuta :

-- Cuando lo ordene la ley, como en el caso de los arrendamientos rústicos.

-- Cuando la contraprestación es fungible y puede ser suministrada lo mismo por el
retrayente.
-- Cuando se demuestre que la permuta tiene como fin eludir el retracto.
f) Permuta de cosa ajena :
Aplicables los arts. 1504 y 1505 en sus respectivos supuestos. Además, el art.
1539 dispone : ... Si uno de los contratantes hubiese recibido la cosa que se le
prometió en permuta y acreditase que no era propia del que la dió, no podrá ser
obli-gado a entregar la que él ofreció en cambio y cumplirá con devolver la que
recibió ...
La norma debe ser la misma si la alienidad de la cosa ajena permutada se descubre
antes de ser entregada ésta. La diferencia entre el régimen de la permuta de cosa
ajena y el de la compraventa es tradicional. El que vende obliga únicamente a
conservar en la quieta y pacífica posesión del objeto al comprador, mientras los que
permutan se comprometen a transferirse recíprocamente la propiedad de los objetos.

g) Evicción :
Según el art. 1540 ... el que pierda por evicción la cosa recibida en permuta, podrá
optar entre recuperar la que dió en cambio, o reclamar la indemnización de daños y
perjuicios, pero sólo podrá usar el derecho a recuperar la cosa que él entregó mien-
tras ésta subsista en poder del otro permutante, y sin perjuicio de los derechos adqui-
ridos entretanto sobre ella con buena fé por un tercero ...

Permutas especiales.
Algunas leyes especiales contemplan y hasta regulan ciertos tipos de permu-
ta, como la forzosa, ya aludida, de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973, o

213
la permuta de fincas de reemplazo resultantes de la concentración parcelaria de la
misma Ley, o el supuesto del art. 82 de la Ley del Suelo.

27.4. PERMUTA DE SOLARES POR PISOS O LOCALES.

Uno de los permutantes transmite ya al otro (salvo pacto de reserva de dominio)
o se obliga a transmitir en el futuro a él o a un tercero o varios, designados por el
adquirente, la propiedad del solar edificable de que es dueño, mientras que el 2º,
constructor o empresario de la construcción, asume la obligación de entregar a aquél,
locales o pisos del edificio que se compromete a construir sobre el solar de refe-
rencia.
Entre las particularidades más notables de esta permuta, cabe destacar :

a) La necesidad de individualizar suficientemente en el contrato los pisos o locales a

permutar por el solar, con indicación de su situación, extensión y demás elementos
fácticos que los definen.

b) Al constituirse el régimen de propiedad horizontal entre los adquirentes de pisos y

locales, el permutante que transmite el solar puede, salvo pacto en contrario, parti-
cipar en dicha constitución, y por tanto en la elaboración de los estatutos de la
comunidad y fijación de cuotas de los comuneros.

c) Si el cumplimiento no plantea problemas singulares, sí pueden aparecer en caso

de incumplimiento y alguno de díficil solución.
En caso de cumplimiento defectuoso (en la cantidad, caracteres del piso o local, o
tiempo) cabe exigir la reparación o reposición en especie y/o la indemnización perti-
nente.
La principal dificultad reside en que la verdadera resolución (reposición de las
cosas al status quo ante) sólo será posible si el constructor no ha construído y puede
devolver el solar, pero si ya ha edificado, cómo va a devolver el solar ?

28
El arrendamiento de cosas y servicios

28.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

El Cc presenta un concepto muy genérico del contrato de arrendamiento : El del
cambio, por precio, de cualesquiera prestaciones de trabajo o utilización, lo mismo las
de una cosa, que los servicios de una persona o algo hecho por ella según encargo
de un comitente.
Después de especificar en el art. 1542 que el arrendamiento puede ser de
cosas, o de obras o servicios, define el de cosas como aquél en el que una de las
partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y
precio cierto (Art. 1543), mientras que en el arrendamiento de obra o servicios, una
de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio
cierto (Art. 1544). En ambos casos, se llama arrendador al que se obliga a ceder el
uso de la cosa, ejecutar la obra o prestar el servicio, y arrendatario al que adquiere
el uso de la cosa o el derecho a la obra o servicio que se obliga a pagar : Art. 1546

26.2. ELEMENTOS DEL CONTRATO : LAS COSAS Y LOS SERVICIOS.

Arrendamiento de cosas, en general.
El arrendamiento de cosas y derechos : Cambio del uso de la cosa (o el ejerci-
cio del derecho, en su caso, menos frecuente) por un precio.

214
 Se transfiere el uso o disfrute, con retención del dominio del concedente. El
goce o uso de una cosa por tiempo determinado se cambia por un precio cierto.
El arrendador conserva el poder de disposición que tuviese sobre la cosa y
atribuye al adquirente sólo las facultades de goce. Tal atribución constituye el elemen-
to básico del contrato, el cual se dirige a proporcionar al arrendatario el uso de la
cosa y sólo para una finalidad determinada, lo que acentúa la distinción entre el
arrenda-miento de fincas rústicas (uso y disfrute) y el de casas y piso (uso), así como
entre el alquiler de bienes muebles y el de inmuebles.
El Cc no regula el arrendamiento en general, ni el de cosas muebles, respecto
del cual se limita a explicar ... que los bienes fungibles que se consumen con el uso,
no pueden ser materia de este contrato ... Art. 1545.
La cosa inmueble arrendada es, en principio, una cosa determinada y especí-
fica. En cambio, el arrendamiento de muebles puede referirse a una cosa genérica,
aplicándose las reglas de tales obligaciones genéricas.
El régimen de los arrendamientos, urbanos y rústicos, es muy distinto,
correspondiendo a su diversa naturaleza. El uno es arrendamiento de uso, puesto
que los inmuebles urbanos no son capaces de producir frutos naturales, el otro de
uso y disfrute al ser la tierra naturalmente fructífera. Para discernir cuando se aplica
uno u otro régimen es decisivo el destino que las partes hayan querido dar al bien
cuyo arriendo pactan.
El arrendamiento es un contrato oneroso : La onerosidad presta al contrato
figura autónoma. A la cesión del uso de una cosa mediante precio ya se la tipificó en
Roma, dándosele fuerza vinculante sin necesidad de formalidades, aunque sólo a
partir de la entrega (contrato real) y con distinta eficacia y consecuencia la cesión de
bienes muebles (comodato) y la de inmuebles (precario).
El arrendamiento de cosas es también un contrato de ejecución continuada
(por lo que atañe al goce de la cosa) y habitualmente sucesiva (pago del precio,
comúnmente, en períodos de tiempo, aunque a veces se abone de una vez). Por ser
de ejecución continuada, la resolución del contrato ha de tener en cuenta el período
ya cumplido y sólo se produce para el futuro.
La doctrina dominante considera que el poder del arrendatario es de natura-
leza personal : No tienen ningún derecho de naturaleza real sobre la cosa, aunque sí
la posesión de la misma y la defensa provisional erga omnes que tal posesión puede
proporcionarles.

El arrendamiento de servicios.
El contrato del cual surge la obligación de prestar, mediante contraprestación,
servicios no cualificados como objeto de otro contrato, se llama de "arrendamiento de
servicios", definiéndolo el Cc como aquél en el que ... Una de las partes se obliga a
prestar a la otra un servicio por precio cierto ...

Características.
-- Da nacimiento a una obligación de hacer : Obligación general del prestador, quien
la ejerce en beneficio del comitente y por encargo de éste.
-- El comitente se obliga a satisfacer una retribución.
-- Comprende la prestación de cualesquiera servicios, salvo aquéllos que tradicional-
mente tienen una disciplina específica y figura propia.
-- Sólo hay arrendamiento cuando media precio.

Los contratos de servicios .

El Cc dió reglas, no para el contrato de servicios en general, sino para una
suerte particular de servicios, según se deduce del título que dice : "Del servicio de
criados y trabajadores asalariados".
Al lado de este tipo contractual recibido de la tradición de l' ancien regime, hay
otra suerte de pacto, al que no dedica el Cc preceptos especiales, pero cuya figura
ha sido diseñada por los usos y la jurisprudencia : Contratos de prestación onerosa

215
de servicios profesionales, en particular, aunque no exclusivamente, los de las profe-
siones liberales.
La revolución industrial destacó del cuerpo de arrendamiento de servicios el
que hoy se llama contrato de trabajo dependiente de una compleja disciplina :
Estatuto de los trabajadores, cuyo art. 1º determina el alcance de su normativa de la
siguiente forma ... La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que
voluntariamente presten sus servicios retribuídos por cuenta ajena y dentro del
ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada
empleador o empresario.

28.3. CONTENIDO DEL CONTRATO : LOS SERVICIOS MANUALES E INTELEC-

TUALES.
A) Sujetos :
-- CAPACIDAD :
La capacidad para dar en arriendo depende de las condiciones económicas y
duración del negocio : De si a éste se le considera como un acto de administración o
uno de enajenación. El arrendamiento suele presentarse como el arquetipo del acto
de administración.
Art. 1584 ... Los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o
incapacitados, o los administradores de bienes que no tengan poder especial, no
podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de 6 años. Pero sí
podrán hacerlo con autorización judicial ...
Salvo estas limitaciones, un menor emancipado puede dar en arriendo
cualesquiera bienes suyos y lo mismo el padre o tutor en nombre del hijo o pupilo in
potestate.

-- LEGITIMACION :
Tendrá título suficiente para arrendar eficazmente, quien pueda transferir el goce de
la cosa, si bien, el arrendamiento se extingue cuando se resuelve la titularidad de
quien concedió el arriendo.

B) Cosas y objetos que pueden ser objeto de arriendo :

Puede ser dado en arriendo cualquier derecho que no sea personalísimo e
intrans-ferible y tenga alguna entidad económica. No pueden arrendarse los derechos
de uso y habitación (Art. 525) ni el derecho de servidumbre predial activa, que es una
cualidad de la finca en cuyo favor se ha establecido (Art. 534).

a ') Por su propia naturaleza, son insusceptibles de arriendo, los bienes fungibles que
se consumen con el uso (Art.1545), refiriéndose esta regla exclusivamente a aquellos
bienes fungibles cuya única utilidad es la que determina su consumición. Si tuvieren
otra posible utilidad distinta, se podrían dar en alquiler, basta, por ejemplo, que se
destinen a su exhibición y nó a su consumo.

b ') Pueden arrendarse los derechos que no sean personalísimos y resulten suscep-
tibles de uso y disfrute ajeno.

c ') Reviste especiales características el "arrendamiento de empresa" : La cesión por

tiempo determinado o determinable de los elementos corporales e incorporales que
constituyen el establecimiento mercantil.

C) El precio.

216
 El art. 1543 incluye en la definición del contrato de arrendamiento, los elementos
de precio cierto y tiempo determinado. Requiere, pues, el arriendo un precio. Sin él, la
cesión de uso asume otra figura.
Ese precio puede consistir en cualquier otra cosa, dándose numerosos supuestos
en nuestra jurisprudencia de contraprestación en especie, servicios, e incluso se
contempla un arrendamiento mutuo en la cesión recíproca del disfrute de 2 fincas.
El precio debe ser cierto, lo cual no implica que se señale una cantidad fija, sino
que pueda determinarse por algún procedimiento lícito. Habitualmente se pacta el
pago del precio por fracciones periódicas correspondientes a períodos de tiempo de
uso de la cosa (meses, trimestres, años, etc) pero se puede convenir que se pagará
de una vez, al comienzo o al final del arrendamiento o en proporción al uso y des-
gaste de la cosa, o a éste y al tiempo ...
Cuando las partes no han fijado el precio en el contrato, ni directamente ni por
referencia a elementos que permitan determinarlo, pero consta inequívocamente su
voluntad de arrendar, cabe optar por :

-- Confiar la determinación del precio a los Tribunales,

-- Considerar nulo el contrato por falta de uno de sus elementos esenciales.

D) El tiempo.
El art. 1543 exige que sea "determinado", pero en el sentido de no poder ser el
arriendo perpetuo, nó porque sea indispensable fijar su duración. La jurisprudencia
explica que es posible un arrendamiento por tiempo indefinido, mientras haya una
posibilidad razonable de extinguir el contrato tanto a iniciativa del arrendador como
del arrendatario, en un tiempo tal que la indefinición del plazo no equivalga a perpe-
tuidad.

E) Forma e inscripción.
La disposición general del art. 1280 Cc obliga en el arrendamiento a la observancia
de la forma escrita cuando la prestación exceda de 1.500 ptas, exigiéndose que
consten en documento público los arrendamientos de esos mismos bienes (inmue-
bles) por 6 o más años, siempre que puedan perjudicar a tercero
Tales exigencias se hallan subordinadas al principio general del art. 1279, consi-
derando suficiente la jurisprudencia para la perfección del contrato, el acuerdo de las
partes sobre cosa, precio y tiempo.
Ningún precepto legal impone que el contrato de alquiler haya de constar en los
impresos oficiales que el Estado tiene a la venta.
Art. 1549 : ... Con relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de
bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad .
El efecto principal de la inscripción del arrendamiento es el de derogar la regla
"venta quita renta" del art. 1571.
El efecto derogatorio depende de la inscripción y nó de la buena fé del tercero. En
cambio, para que un contratante que inscribe su trato, se halle protegido frente a otro
contrato no inscrito pero otorgado antes, habrá de tener buena fé.

El contrato de transporte.
En el capítulo dedicado al "arrendamiento de obras y servicios" regula suma-
riamente el Cc los transportes por agua y tierra, tanto de personas como de cosas : El
transporte tiene una inevitable faceta de contrato de obra dirigido a conseguir un
resultado, como es poner las mercancías en poder o a disposición del destinatario o a
trasladar a él a las personas, sin perjuicio de que el transporte presente un aspecto
de servicio. En cuanto arrendamiento, el transporte es un contrato oneroso. La pres-
tación, dentro de este contrato arrendaticio se realiza siempre a cambio de un precio.
Por razón del objeto, el transporte puede ser de cosas o de personas. Por el
elemento por el que discurre y el medio empleado, puede ser terrestre, fluvial, maríti-
mo o aéreo. Por el sistema de normas que lo regula puede ser civil o mercantil.

217
 Casi todos los transportes están sometidos al Derecho Mercantil, por reputarse
como tal este contrato : La nota de habitualidad es constante en el transporte organi-
zado como actividad lucrativa, que por tanto deviene mercantil. Los transportes por
mar quedan igualmente sometidos a la legislación de comercio, lo mismo si se trata
de cosas que de personas.
En el Cc., regulan el contrato de transporte los arts. 1601, 1602 y 1603.

28.4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

El ARRENDATARIO .
a) Uso de la cosa :
El derecho esencial del arrendatario es el de usar la cosa conforme a su destino y
a la finalidad con que fue arrendada, haciendo suyos los frutos si aquélla es
fructífera. Uso que conlleva la posesión del objeto. Los límites del uso de la cosa
pueden venir precisados por las prácticas y costumbres locales que sirven para
interpretar la voluntad de los contratantes. Se exige usar de la cosa según su destino.
El arren-datario está obligado a usar la cosa cuando el no uso pueda hacerla
desmerecer física o económicamente.

b) Conservación y reparaciones. Custodia :

Art. 1561 : ... El arrendatario debe devolver la finca al concluir el arriendo, tal y
como la recibió, salvo lo que hubiese perecido o se hubiera menoscabado por el
tiempo o por causa inevitable ... También si la cosa se ha modificado por acuerdo de
las partes. Fuera de esto, el arrendatario debe tener la cosa de tal modo que cuando
deba entregarla se conserve en un estado equivalente al que tenía al comenzar el
arrendamiento. En principio es el dueño quien debe reparar los desperfectos : Art.
1562 : ... A falta de expresión del estado de la finca al tiempo de arrendarla, la ley
presume que el arrendatario la recibió en buen estado, salvo prueba en contrario ...
Como contrapartida a su facultad de uso y goce de la cosa, el arrendatario tiene
igualmente el deber de custodiarla, a fin de que no sea sustraída, usurpada o sufra
daños : Art. 1559 ... El arrendatario está obligado a poner en conocimiento del
propietario, en el más breve plazo posible toda usurpación o novedad dañosa que
otro haya realizado o abiertamente prepare en la cosa arrendada. También está
obligado a poner en conocimiento del dueño, con la misma urgencia, la necesidad
de todas las reparaciones comprendidas en el nº 2 del art. 1554. En ambos casos
será respon-sable el arrendatario de los daños y perjuicios que por su negligencia se
ocasionaren al propietario ...
Art. 1563 : ... El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la
cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya ... Con
arreglo a este precepto, no es precisa la demostración de caso fortuito o de fuerza
mayor, para quedar exonerado de responsabilidad. Art. 1564 : ... El arrendatario es
responsable del deterioro causado por las personas de su casa ... Expresión que
comprende familiares, empleados, colaboradores, amigos ... que se hallen allí, aun
accidentalmente, y causen el daño prevaliéndose de esa ubicación.

c) Mejoras :
El art. 1557 prohíbe al arrendador (dueño) variar la forma de la cosa arrendada, de
donde podría deducirse que tampoco podrá hacerlo el arrendatario, quien además
debe devolver la finca tal y como la recibió (Art. 1561). Ahora bien, el art. 1573 : ... El
arrendatario tendrá respecto de las mejoras útiles y voluntarias, el mismo derecho
que se concede al usufructuario ...
Aplicando el art. 487 con una particular limitación, las mejoras no pueden tampoco
alterar el destino económico de la cosa.
Con estas salvedades, el arrendatario sometido al Cc, podrá realizar mejoras que lo
sean objetivamente y no sólo con arreglo a criterios subjetivos. El art. 1573 concede
al arrendatario, mediante su referencia al 487, el derecho a retirar las mejoras (ius

218
tollendi) a la vez que le niega cualquier indemnización. Las mejoras pueden compen-
sarse con los desperfectos.

d) Pago del precio :

Según el art. 1555.1 ... El arrendatario está obligado a pagar el precio del arrenda-
miento en los términos convenidos ... Tal obligación es recíproca del mantenimiento
del arrendatario en el goce, por el arrendador. Pero puede cesar el goce y persistir la
obligación de pago cuando tal privación del goce sobreviene por culpa del arrenda-
tario.
Según el art. 1574 : ... Si nada se hubiera pactado sobre el lugar y tiempo del pago
del arrendamiento, se estará, en cuanto al lugar, a lo dispuesto en el art. 1171, y en
cuanto al tiempo, a la costumbre de la tierra ... Por tanto, en principio, la merced se
pagará en el domicilio del arrendatario. Para el cobro de su crédito, tiene el arren-
dador el privilegio del art. 1922.7 Cc.

e) Restitución :
Extinguido el arrendamiento, el arrendatario tiene la obligación de restituir la cosa
arrendada conforme al art. 1561, dejandola libre de cualesquiera objetos de su
propiedad, pudiendo el dueño comprobar los desperfectos antes o en el momento de
recibirla.

f) Gastos :
En virtud del art. 1555.3 ... El arrendatario viene obligado a pagar los gastos que
ocasione la escritura del contrato en el supuesto de haber escritura y actos jurídicos
documentados ...

El ARRENDADOR. Enumeradas en el art. 1554 Cc :

a) Entrega :
El arrendador está obligado a entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato.
Art. 1562 : ... A falta de expresión del estado de la cosa al tiempo de arrendarla, la
ley presume que el arrendatario la recibió en buen estado, salvo prueba en contrario .

b) Reparaciones :
El arrendador que debe (en lo que de él depende) conservar la cosa y no puede
variar la forma de la cosa arrendada (art.1557) está obligado a hacer en la cosa,
durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en
estado de servir para el uso a que ha sido destinada (art. 1554-2).
Es indiferente la causa del daño a reparar mientras no medie culpa del
arrendatario. "Todas las reparaciones", ya proceda su necesidad del mero transcurso
del tiempo, del uso ordenado del arrendatario, caso fortuito o fuerza mayor o
desgaste natural de la cosa, serán de cuenta del arrendador y no sólo las
ocasionadas por el normal desmerecimiento de la cosa sino las que determine
cualquier organismo o autoridad competente.
La realización de las reparaciones no es sólo un deber del arrendador, sino también
un derecho y por parte del arrendatario constituye una carga, componente de su
deber de conservación, prevenir al dueño de los desperfectos y tolerar las molestias
de las obras.

c) Garantía :
El arrendador está obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del
arrendamiento por todo el tiempo del contrato.

a' ) Perturbaciones en el uso :

219
 El arrendador no está obligado a responder de la perturbación de mero hecho
que un tercero causare en el uso de la cosa arrendada, pero el arrendatario tendrá
acción directa contra el perturbador.
No existe perturbación de hecho cuando el tercero, sea la Administración o un
particular, ha obrado en virtud de un derecho que le corresponde.

b' ) Saneamiento :
La responsabilidad del dueño en los casos de perturbación jurídica de la pose-
sión arrendaticia equivale a la obligación de saneamiento en caso de evicción (Art.
1553).

28.5. LA TERMINACIÓN DEL ARRENDAMIENTO.

El arrendamiento se extingue en principio, por las mismas causas que todos los
contratos : Por mutuo disenso, por cumplimiento de la condición resolutoria, por
transcurso del tiempo para el que se pactó, por desestimiento unilateral , cuando lo
permite la ley. Igualmente se extingue si (por la razón que sea) acaban las obliga-
ciones de las partes : Cuando tiene lugar la confusión, o el arrendatario adquiere la
propiedad de la cosa o el derecho a disfrutarla por concepto distinto, o sea imposible
que el arrendador siga manteniendo al arrendatario en el goce pacífico de la cosa (Vg
: Destrucción de la cosa), o el arrendador pierde el derecho que tenía sobre ella.
La ley no establece su extinción por muerte del arrendador o del arrendatario :
Tal contrato no se celebra intuiti personae : Sin texto legal que establezca la extinción
por muerte, sólo queda aplicar los arts. 1257 y 1112 :

-- Art. 1257 : ... Los contratos producen efecto entre las partes que las otorgan y sus
herederos ...

-- Art. 1112 : ... Todos los derechos adquiridos en virtud de obligación son trans-
misibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario ...

-- Art. 1556 : ... Si el arrendador o el arrendatario no cumplieren las obligaciones

expresadas en los arts., anteriores, podrán pedir la rescisión del contrato y la indem-
nización de daños y perjuicios, o sólo esto último, dejando el contrato subsistente ...

-- Art. 1568 : ... Si se pierde la cosa arrendada o alguno de los contratantes falta al
cumplimiento de lo estipulado, se observará respectivamente lo dispuesto en los arts
1182 y 1183 ...

El desahucio.
Al terminar el arrendamiento, elarrendatario debe devolver la cosa al arrenda-
dor, y si ésta es un inmueble, tal devolución consiste en desalojarle y reintegrar a
aquél la posesión. Si ésto no es hecho voluntariamente por el arrendatario, la ley
concede siempre al arrendador la posibilidad de acudir a los Tribunales, para que tal
desalojo sea impuesto a aquél. Y en ciertos casos le permite utilizar un procedimiento
judicial de especial brevedad, llamado desahucio.

Art. 1569 : ... El arrendador podrá desahuciar judicialmente al arrendatario por

alguna de las causas siguientes :
1. Haber expirado el término convencional o el que se fija para la duración de los
arrendamientos en los arts., 1577 y 1581.
2. Falta de pago en el precio convenido.
3. Infracción de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato (Infracción
culposa o dolosa).
4. Destinar la cosa arrendada a usos o servicios no pactados que la hagan desapare-
cer o nó sujetarse en su uso a lo que se ordena en el nº 2 del art. 1555 ...

220
28.6. EL SUBARRIENDO Y LA CESIÓN DEL ARRENDAMIENTO.
Enajenación y gravamen del derecho del arrendatario.
a) Transmisibilidad :
Ningún art., del Cc elimina para el arrendatario la regla general del art. 1112, de
transmisibilidad de los derechos de crédito. El crédito nacido del arriendo, para el
arrendatario y frente al arrendador, es, en principio, transmisible tanto inter vivos
como mortis causa, total o parcialmente, y así lo corrobora el art. 1550 Cc., al permitir
el SUBARRIENDO que se resuelve en el ejercicio, por parte del subarrendatario, de las
facultades de uso y goce correspondientes al arrendatario en virtud de su derecho de
crédito. A su vez, la posición contractual del arrendatario, pasa, en principio, íntegra al
heredero, en caso del fallecimiento de aquél, por tratarse de derechos que no se
extinguen con la muerte (no son personalísimos) y sólo se entienden creados intuitu
personae cuando así resulte del contrato.

b) Subarriendo y cesión de arrendamiento :

La diferencia fundamental entre la cesión del arrendamiento y el subarriendo
consiste en la asunción, o nó, por el cesionario, de la posición contractual del
arrendatario cedente.
Ambas variedades tienen en común que el subarrendatario o el cesionario reciben
el uso o disfrute de la cosa ajena por tiempo y precio ciertos. Se diferencian en que
mientras la primera de ellas es relación y vínculo que liga y afecta tan sólo al
subarrendador y al subarrendatario,sin que se alteren las relaciones jurídicas preexis-
tentes con el arrendador, la segunda implica novación del primitivo arrendamiento, en
el que el arrendatario cedente queda sustituído por el cesionario, de suerte que éste
asume sus derechos y obligaciones respecto del arrendador, sin consentimiento del
cual no puede ser eficazmente concertada la cesión.
La transmisión de la íntegra posición de contratante sólo es posible sin novación,
por vía de sucesión universal.
También se producen entre las partes efectos diferentes :

-- La cesión es un contrato instantáneo :

El cedente abandona al cesionario su crédito contra el arrendador, su derecho al
arrendamiento y no tiene frente al cesionario otra obligación que la de garantía,
obligación que sólo concierne a la existencia del crédito al tiempo de la transferencia
y nó a la ejecución de las obligaciones del arrendador.

-- El subarriendo es un contrato de ejecución sucesiva en el cual el arrendatario prin-

cipal, desempeñando el papel de arrendador, viene obligado frente al subarrendatario
a cumplir las obligaciones de tal arrendador durante la vigencia del contrato.

Así, la cesión de arrendamiento se distingue del subarriendo como la venta se

distingue del alquiler, la cesión es la venta (o donación o permuta, etc) del arrenda-
miento y el subarriendo es su locación.

c) El subarriendo en el Cc :
El Cc no disciplina la cesión de la posición de arrendatario sino el subarriendo, en
los siguientes preceptos :

-- Art. 1550 : ... Cuando en el contrato de arrendamiento de cosas no se prohíba

expresamente, podrá el arrendatario subarrendar en todo o en parte la cosa arren-
dada, sin perjuicio de su responsabilidad al cumplimiento del contrato para con el
arrendador ...

221
-- Art. 1551 : ... Sin perjuicio de su obligación para con el subarrendador, queda el
subarrendatario obligado a favor del arrendador por todos los actos que se refieren al
uso y conservación de la cosa arrendada en la forma pactada entre el arrendador y el
arrendatario (el arrendador tendrá acción directa contra él) ...

-- Art. 1552 : ... El subarrendatario queda también obligado para con el arrendador
por el importe del precio convenido en el subarriendo que se halle debiendo al tiempo
del requerimiento, considerando no hechos los pagos adelantados a no haberlos
verifi-cado con arreglo a la costumbre ...

28.7. REGLAS PARTICULARES DEL CC EN RELACIÓN CON LAS FINCAS

RÚSTICAS Y URBANAS.
DISPOSICIONES ESPECIALES DEL CODIGO :
Inmuebles urbanos :
-- Art. 1580 : ... En defecto de pacto especial, se estará a la costumbre del pueblo
para las reparaciones de los predios urbanos que deban ser de cuenta del propie-
tario. En caso de duda se entenderán de cargo de éste ...

-- Art. 1581 : ... Si no se hubiese fijado plazo al arrendamiento, se entenderá hecho

por años cuando se ha fijado un alquiler anual, por meses cuando es mensual, por
días cuando es diario. En todo caso, cesa el arrendamiento sin necesidad de requeri-
miento especial, cumplido el término ...

-- Art. 1582 : ... Cuando el arrendador de una casa o de parte de ella, destinada a la
habitación de una familia o de una tienda o almacén o establecimiento industrial,
arrienda también los muebles, el arrendamiento de éstos se entenderá por el tiempo
que dure el de la finca arrendada ...

Fincas rústicas :
-- Art. 1575 : ... El arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad
de la tierra arrendada o por pérdida de frutos proveniente de casos fortuitos ordina-
rios, pero sí en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos
extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario. Entién-
dense por casos fortuitos extraordinarios : Incendio, guerra, peste, inundación insólita
... u otro igualmente desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido
racionalmente prever ...

-- Art. 1576 : ... Tampoco tiene el arrendatario derecho a rebaja de la renta cuando los
frutos se han perdido después de estar separados de su raíz o tronco.

-- Art. 1577 : ... El arrendamiento de un predio rústico, cuando no se fija su duración,

se entiende hecho por todo el tiempo necesario para la recolección de los frutos que
toda la finca arrendada diere en un año o puede dar una vez, aunque pasen dos o
más años para obtenerlos ...

29
Los arrendamientos rústicos y urbanos

29.1. FUENTES LEGALES, ÁMBITO DE APLICACIÓN Y LÍNEAS DIRECTRICES DE

222
 LA LEGISLACIÓN ESPECIAL SOBRE ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS Y
URBANOS.
ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS .
Ambito de aplicación.
Actualmente la legislación especial está constituída por la Ley de Arrendamien-
tos rústicos (31-XII-1980), cuyo ámbito territorial es todo el territorio nacional sin
perjuicio de :

a) La aplicación preferente de los Derechos civiles, forales o especiales, en todos los

territorios del Estado donde existan normas peculiares al respecto.

b) La conservación, modificación o desarrollo por las Comunidades Autónomas de las

normas de su Derecho civil relativas a las materias reguladas en esta ley (disposición
adicional primera).

Por lo que respecta al ámbito objetivo, el art. 1º de la citada Ley dispone que
"se considerarán arrendamientos rústicos a los efectos de esta Ley y quedarán
sujetos a los preceptos de la misma, todos los contratos mediante los cuales se
ceden temporalmente una o varias fincas para su aprovechamiento agrícola,
pecuario o forestal, a cambio de precio o renta".
Por contra, quedan excluídos del ámbito de aplicación de la LAR :

1. Art. 4º.1 :
Los contratos en cuya virtud el dueño del suelo cede, contra un canon o participa-
ción fija o variable, su uso por tiempo superior a 12 años para plantar y aprovechar
viñas, naranjos, olivares u otras especies arbóreas no forestales, se regirán por las
normas de Derecho común, y en particular, con las variaciones en su caso pertinen-
tes en los territorios de Derecho especial, por las del art. 1656 Cc.

2. Art. 5º :
"No se considerarán arrendamientos rústicos los contratos de recolección de
cosechas a cambio de una parte de los productos ni, en general, los de realización de
alguna faena agrícola claramente individualizada, aunque se retribuya o compense
con una participación en los productos o con algún aprovechamiento singular".

3. Art. 6º.1 y 2 :
"Los contratos no otorgados por escrito y con sumisión expresa a la LAR, celebra-
dos entre parientes en línea recta, o entre colaterales hasta el 2º grado, ya lo sean
por consanguinidad, afinidad o adopción, así como los celebrados entre copartícipes
o sus cónyuges sobre fincas, total o parcialmente, pertenecientes a la herencia indi-
visa.

4. Art. 6º. 3,4,5,6 y 7 :

"La cesión del aprovechamiento de tierras a cambio de servicios prestados fuera
de ellas, arrendamientos de temporada inferior al año agrícola, arrendamientos de
tierras labradas y preparadas por el propietario para la siembra a que se refiere el
contrato, los arrendamientos de fincas adquiridas por causa de utilidad pública o
interés social, cuando el objeto del contrato fuese el aprovechamiento secundario
distinto de los principales y compatibles con éstos (rastrojeras, barbechos, montane-
ras, caza, explotaciones ganaderas de tipo industrial ...).
5. Art. 7º :
"Cuando las fincas construyan suelo urbano o urbanizable programado, ser acce-
sorias de edificios o explotaciones ajenas al destino rústico cuando el destino ajeno al
rústico sea notoriamente superior a éste, cuando el valor en venta supere al doble del
precio que normalmente correspobda en la comarca o zona a las de su misma
calidad o cultivo.

6. Disposición adicional 4ª :

223
 Excluye del ámbito de la ley a los bienes comunales, los propios de las Corpora-
ciones Locales y los montes vecinales en común.

Principios básicos de la Ley .

Debe resaltarse la protección de la situación jurídica del arrendatario, conside-
rando por ello, nulas y teniendo por no puestas, las cláusulas que modifiquen, en
perjuicio del arrendatario, las normas de la Ley, salvo en los casos en que ésta expre-
samente lo autorice.
La LAR tiene un claro carácter imperativo : "Sólo serán renunciables los dere-
chos del arrendatario desde el momento en que pueden ser ejercitables. La renuncia
deberá constar en documento público".
También debe destacarse la fuerte intervención administrativa : Forma del con-
trato, que si bien es libre, según el art. 20, la Administración puede etablecer contra-
tos-tipos para su formalización por escrito, en los que se hará constar los derechos y
deberes de ambas partes.

ARRENDAMIENTOS URBANOS.
Características de las LAU.
Del sistema de libertad de estipular la duración y el precio del arrendamiento de
vivienda y local de negocio, se pasa paulativamente a uno de restricción que ha
supuesto una grave injusticia para los propietarios.
Las limitaciones en la facultad de despedir al arrendatario al acabar el plazo
contractual han estado presentes en toda la legislación al respecto, hasta el RD de
30 Abril 1985 que termina con el régimen de prórroga forzosa. Desde esa fecha la
dura-ción pactada del arriendo urbano es vinculante para ambas partes, aunque
excluye a los contratos anteriores (los existentes a la entrada en vigor del RD).
Lo esencial de las leyes de 1948-64 es que prorrogan el arriendo, en principio,
por tiempo muy largo e incluso fallecido el locatario se subrogan a su lugar otras
perso-nas. En la primitiva ley no se podía pactar libremente la renta del local
arrendado de nuevo que lo hubiera estado anteriormente y sólo en la Ley de 1964 se
concede (con restricciones ya desaparecidas) la posibilidad de estabilizar en los
nuevos contratos el precio del arrendamiento frente a la pérdida de valor de la
moneda.
La LAU no se dirige a disciplinar todos los arrendamientos de inmuebles urba-
nos, sino sólo algunos e incluso en cuanto a éstos, sus disposiciones son parciales.
Mediante ellas presta una tutela especial al arrendatario, pero prescinde de disciplinar
los aspectos más generales del contrato.

A. Ambito de aplicación :
Según el art. 1º.1 LAU, se encuentran sometidos al régimen de la misma :
1. Los arrendamientos de vivienda
2. Arrendamientos de local de negocio.
3. Arrendamientos de fincas urbanas construídas al amparo de leyes especiales.
4. Existencia de ciertos contratos de arrendamiento asimilados ora al inquilinato, ora
al de local de negocio.
B. Caracteres :
-- Irrenunciabilidad :
Consecuencia del matiz proteccionista de las normas, dirigidas a tutelar al inquilino,
a quien en principio, se supone la parte más debil. La reforma de 1964 acentúa esa
protección sobre los contratos concluídos por inquilinos con escasa capacidad econó-
mica. Este carácter quedó muy relativizado tras el RD de 1985.

-- Excepcionalidad :

224
 La legislación arrendaticia es de carácter excepcional, como providencia para
acudir a unas necesidades contingentes con remedios de emergencia contrarios al
Derecho común de nuestro sistema económico.

-- Sentido familiar :
Son los familiares quienes suceden (se subrogan) en el alquiler e incluso son consi-
deraciones familiares las que autorizan la denegación de la prórroga ...

-- Ley general :
La LAU es de aplicación general a todo el territorio nacional.

TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS APROBADO

POR DECRETO 41004/1964, DE 24 DICBRE .
Ámbito de aplicación.
Según el art. 1.1 del TR-LAU se encuentran sometidos al régimen del mismo
los :

a) Arrendamientos de vivienda, amueblada o sin amueblar (art. 1.2) o «Inquilinatos»;

que conservarán tal carácter aunque el inquilino, su cónyuge o pariente de uno u otro
hasta el tercer grado, que con cualquiera de ellos conviva, ejerza en ella una profe-
sión, función pública o pequeña industria (art. 4.1 TR-LAU), así como los contratos de
subarriendos y cesiones de viviendas (art. 1.2).

b) Arrendamientos de local de negocio ; entendiendo por tales la edificación habitable

cuyo destino sea ejercer en ella una actividad de industria, comercio o enseñanza
con fin lucrativo, conservando este carácter aunque el arrendatario, su familia o
personas que trabajen a su servicio tengan la propia vivienda en el local (art. 5.1).
Igualmente los contratos de subarriendos y cesiones de locales de negocios (art. 1.2).

Ambos supuestos [a) y b)] tienen en común que son edificaciones habitables», si
bien con un destino primordial, diferente.

c) También será de aplicación el TR-LAU, si bien con carácter supletorio (salvo en las
cuestiones de competencia y procedimiento donde se estará a lo dispuesto en el TR-
LAU), a los arrendamientos de fincas urbanas construidas al amparo de Leyes espe-
ciales (art. 1.3).

d) Existencia de ciertos contratos de arrendamiento asimilados ora al inquilinato (art.

4.2), ora al de local de negocio (art. 5.2).

La Ley de 1964 contempla en su art. 2 los contratos excluidos de la aplicación

del TR-LAU, rigiéndose por lo pactado y por las disposiciones del Código civil o, en su
caso, de la correspondiente legislación foral :

a) Los arrendamientos «de temporada» y las cesiones y subarriendos de viviendas y

locales de negocio, con o sin muebles, de fincas cuyo arrendatario las ocupe única-
mente durante la temporada de verano, o cualquier otra, aunque los plazos concer-
tados para el arrendamiento fueran distintos (art. 2.1 ; R.D 2877/1982, de 15 de
octubre, sobre apartamentos y viviendas turísticas).

b) Los arrendamientos de locales para casinos o círculos dedicados al esparcimiento

o recreo de sus componentes o asociados (art. 2.2).

c) Uso de viviendas y locales que los porteros, guardas, asalariados, empleados y

funcionarios tuvieran asignados por razón de su cargo o del servicio que presten (art.
2.3).

225
d) Los arrendamientos de fincas con casa-habitación, cuando la finalidad primordial
sea el aprovechamiento del precio, lo cuál se presume cuando la contribución terri-
torial de la finca por rústica sea superior a la urbana (art. 2.4).

e) El arrendamiento de negocio o industria en marcha (STS 10-I-5 : Los elementos

que se entreguen al arrendatario han de ser suficientes para que la industria funcione
o para conseguir la finalidad comercial o industrial perseguida), lo que supone que el
objeto del arrendamiento de industria ha de consistir en una unidad patrimonial con
vida propia, susceptible de ser explotada (STS 8-XI-1974). En ningún caso debe
confundirse con el arrendamiento de local de negocios (STS 8-XI-1982).

f)Arrendamientos en los que la prestación a cargo del arrendatario no sea una renta
en dinero.

g) Los arrendamientos complejos : Aquellos en los que la contraprestación del arren-

datario no consiste exclusivamente en el pago de una renta (v. gr. pago de la renta y
efectuar determinadas obras en la finca urbana arrendada).

h) Los arrendamientos de solares, al no ser una edificación habitable.

REGULACIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS URBANOS SEGÚN LA LAU 29/1994.

Rasgos fundamentales de la nueva ley de arrendamientos urbanos.
La vigente LAU se caracteriza inicialmente por establecer una regulación de
nueva planta que se caracteriza por la extraordinaria sencillez de sus planteamientos.

Observaciones de carácter sistemático.

Las disposiciones transitorias son extraordinariamente prolijas y detallistas, a la
par que innecesariamente extensas, lo que provoca un sin número de remisiones
internas a los números, párrafos y reglas de algunas de tales disposiciones
(particular-mente, la segunda y tercera).
La LAU aparece estructurado en cinco Títulos que, respectivamente, se intitu-
lan o rubrican de la forma siguiente :

I. Ámbito de la Ley (arts. 1 a 5).

II. De los arrendamientos de vivienda (arts. 6 a 28).
III. De los arrendamientos para uso distinto del de vivienda (arts. 29 a 35).
IV. Disposiciones comunes (arts. 36 y 37).
V. Procesos arrendaticios (arts. 38 a 40).

La diversidad de régimen jurídico : arrendamiento de vivienda y arrenda-

miento para uso distinto del de vivienda.
Según el Preámbulo de la LAU ... La regulación sustantiva del contrato de
arrendamiento debe partir de una clara diferenciación de trato entre los arrenda-
mientos de vivienda y los destinados a cualquier otro uso distinto del de vivienda, por
entender que las realidades económicas subyacentes son sustancialmente distintas y
merecedoras, por tanto, de sistemas normativos distintos que se hagan eco de esa
diferencia ... aunque lo hagan sin reclamar el apoyo expreso del mandato constitu-
cional establecido en el art. 47, en cuya virtud «los poderes públicos promoverán las
condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo» el
comúnmente denominado derecho a la vivienda.

La delimitación del arrendamiento de vivienda : exclusión de los inmue-

bles destinados a actividades profesionales
La LAU considera arrendamiento de vivienda exclusivamente al alquiler cuyo
destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrenda-
tario (art. 1.2). Se define de forma directa y positiva el arrendamiento de vivienda,
mientras que el arrendamiento para uso distinto del de vivienda se caracteriza por vía

226
negativa : Se considera tal «aquel arrendamiento que recayendo sobre una
edificación tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo
anterior» (art. 2.1).
La opción legislativa seguida es precisamente la contraria a la del art. 1.1 del
TR-LAU.
La voluntas legis circunscribe los aspectos tultivos de la nueva regulación
exclu-sivamente a los bienes inmuebles que sirvan para atender la necesidad
permanente de vivienda :

A) Considera el legislador que sólo merece una especial protección el arrendamiento

de vivienda habitual y permanente. Por ello, «los arrendamientos de fincas urbanas
celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra» (art. 2.2), quedan
radicalmente excluidos del régimen legal previsto en el Título II, en el que se integran
las normas inspiradas en un particular régimen tuitivo del alquiler que socialmente se
protege o se considera protegible.
El concepto jurídico indeterminado al que recurre el legislador de 1994 ( necesidad
permanente de vivienda) tiene ventajas e inconvenientes :
Entre las ventajas debe resaltarse su intemporalidad y su adaptación a
cualesquiera circunstancias fácticas concretas, a través de la pertinente
jurisprudencia. Sus incon-venientes (la buena fe, el buen padre de familia, la
protección del consumidor, etc.), difícilmente podrán poner en cuestión la bondad
intrínseca de la opción legislativa finalmente asumida : La utilización ocasional,
suntuaria o circunstancial de viviendas a través del arrendamiento no tiene por qué
ser objeto de una especial protección en un sistema de economía de mercado
constitucionalmente consagrado (art. 38 CE).
B) Tampoco tienen por qué serlo los arrendamientos destinados a cualquier actividad
(productiva o no), cuando precisamente el «asiento inmobiliario» de dicha actividad
constituye el punto de partida fundamental de la actividad de que se trate y, por tanto,
de los rendimientos, beneficios o utilidades que ptoduzca.
La LAU es terminante : Según su art. 3.2 deben considerarse arrendamientos para
uso distinto «los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comer-
cial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualesquiera
que sean las personas que los celebren».
Salen del ámbito propio del arrendamiento de vivienda y se consideran «de uso dis-
tinto», a partir del 1 de Enero de 1995, todos los contratos de inquilinato (arrenda-
miento de vivienda) regulados por el TR-LAU, particularmente los considerados en el
derogado art. 4 : Locales ocupados por la Iglesia católica, Estado, Provincia, Muni-
cipio, Entidades benéficas, Asociaciones piadosas, Sociedades o Entidades depor-
tivas, Corporaciones de Derecho público ... en general, cualquier otra que no persiga
lucro. El mismo tratamiento merecerán «los arrendamientos de locales para casinos o
círculos dedicados al esparcimiento o recreo de sus componentes o asociados» (art.
2.2 TR-LAU). Asimismo, quedan sometidos al régimen común de los arrendamientos
para uso distinto del de vivienda, los recayentes sobre inmuebles destinados a activi-
dades profesionales.
Bajo la regulación del TR-LAU (y también con anterioridad a él), era discutible la
calificación de tales contratos, atendiendo a los siguientes datos :

a) El hecho de que las actividades profesionales no consistan en una «actividad de

industria, comercio o de enseñanza con fin lucrativo,,, según requería para la deter-
minación de local de negocio el inciso final del art. 1.1 del TR-LAU.

b) La concesión de subrogación mortis causa al cónyuge o, en su defecto, hijos del

inquilino «de local de negocio destinado por el arrendatario al ejercicio de su
profesión facultativa y colegiada», establecida en el art. 58.3 TR-LAU.

C) Aun cuándo constituyan inicialmente inmuebles aptos para satisfacer la necesidad

permanente de vivienda del arrendatario, el art. 2.2 excluye del régimen tultivo del

227
Título II a las que podrían calificarse como viviendas suntuarias, cuyo alquiler puede
regirse por el libre pacto de las partes.
Los baremos de determinación de tales viviendas son tanto la extensión superficial
de la vivienda cuanto el importe anual de la renta inicial : Respectivamente, superficie
superior a los 350 metros cuadrados o renta anual equivalente, aproximadamente, a
cuatro millones. de pesetas : 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo
anual.

Los contratos relativos a las viviendas consideradas «se regirán por la voluntad
de las partes». Pero ha de tenerse en cuenta que, si las partes, no establecen un
clausurado que excluya la aplicación del Título II de la LAU, será aplicable dicho
Título de forma supletoria, con preferencia a las reglas propias del Código civil,
aunque el tenor literal del inciso final del precepto pudiera inclinar prima facie a una
conclusión contraria : «Estos arrendamientos se regirán por la voluntad de las partes,
en su defecto, por lo dispuesto en el Título II de la presente Ley y, supletoriamente,
por las disposiciones del Código civil».

29.2. RÉGIMEN NORMATIVO BÁSICO DE TALES ARRENDAMIENTOS, OBJETO Y

FORMA, DURACIÓN Y RENTA, DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS
PARTES, RESOLUCIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN.
Reglas sobre capacidad de las partes :
En cuanto a la capacidad del arrendador, se exige la misma capacidad que
para enajenarlas : Ser mayor de edad y no sufrir restricción alguna de la capacidad
de obrar.
Respecto de la capacidad para ser arrendatario, el art. 14 LAR dispone que
sólo pueden serlo los profesionales de la agricultura, entendiéndose por tal a la
persona natural que se dedique o vaya a dedicarse de manera preferente a las activi-
dades de carácter agrario y se ocupe de manera efectiva y directa de la explotación y,
las cooperativas agrarias, sociedades anónimas de transformación u otras formas
de asociación de agricultores, sindicatos agrarios, el IRYDA u organismos similares de
las Comunidades Autónomas, y otras entidades públicas que estén facultades confor-
me a sus normas reguladoras para la explotación de fincas rústicas (art. 15) : Perso-
nas jurídicas profesionales de la agricultura.

Régimen jurídico de los arrendamientos rústicos :

1. La Renta o precio del arrendamiento :
a/ Reglas generales :
En principio, la renta será la que estipulen libremente las partes y deberá fijarse en
dinero. Se pagará por años o con arreglo a las costumbres del lugar (arts. 22.2 y 32).
En el caso de pago de cantidad alzada para todo el tiempo del arrendamiento, se
dividirá por la duración pactada para determinar la cantidad que deberá ser pagada
anualmente como renta a los solos efectos de establecer el momento del pago. No
obstante, queda prohibido el pago anticipado de rentas por más de 1 año, pudiendo
reclamar el arrendatario el duplo de las cantidades indebidamente anticipadas si
demostrase que el arrendador obró de mala fé (art. 33). En cuanto al lugar del pago,
la LAR, en su art. 34, establece que en defecto de pacto, será en la morada o casa
del arrendatario.

Actualización :
Las partes podrán actualizar la renta para cada anualidad por referencia al último
índice anual de precios de los productos agrícolas, y en defecto de acuerdo, cual-
quiera de las partes podrá pedir que se añada al contrato la cláusula de actualización ,
previo preceptivo intento de avenencia ante la Junta Arbitral de arrendamientos rústi-
cos que la Ley instituye (arts. 121 y sigs LAR).

228
 Revisión :
Transcurrido el primer año de vigencia del contrato, cualquiera de las partes podrá
pedir la revisión de renta, por ser ésta superior o inferior a la usual en el lugar para
fincas análogas (art. 40).

Reducción :
Procederá la reducción e incluso la exoneración de la renta cuando por caso for-
tuito o fuerza mayor, y tratándose de riesgos ordinariamente no asegurables, se pier-
da antes de terminar todas las operaciones de recolección, más de la mitad de los
productos que ordinariamente produzca la finca. El derecho de reducción exige
notificación fehaciente del siniestro al arrendador en el plazo de 30 días desde su
producción (art. 45).

2. Gastos y mejoras :
Gastos necesarios y urgentes :
Como regla general, al arrendador incumben las mejoras o inversiones que hayan
de realizarse sobre la finca arrendada, y al arrendatario, las demás inversiones o
mejoras impuestas al empresario agrícola.
Las obras y reparaciones necesarias a fin de conservar la finca en estado de ser-
vir para el aprovechamiento a que se destinó en el contrato, son de cuenta del arren-
dador, sin tener derecho por ello a elevar la renta (art. 52). Puesta en conocimiento
del arrendador la necesidad de dichas obras, si no las realizase, el arrendatario
puede optar entre exigir judicialmente la realización de las mismas, reducir la renta en
proporción a la reducción de la finca, o realizarlas por su cuenta. En cualquier caso
podrá reclamar además la indemnización de los daños y perjuicios causados por el
incumplimiento del arrendador (art. 54).

Mejoras útiles y sociales :

El arrendador puede por sí sólo realizar mejoras útiles (las que aumenten, de
modo duradero, la producción, rentabilidad o valor de la tierra), y sociales (que, incor-
porándose también a la finca, faciliten la prestación del trabajo en condiciones de
mayor comodidad o tengan por objeto la promoción de los trabajadores) siempre que
no menoscaben el rendimiento agrícola de la misma. Realizada la mejora, el arrenda-
dor tendrá derecho a elevar la renta proporcionalmente a la mayor productividad
conseguida, también según determinación del IRYDA.
El art. 61 contempla las mejoras que suponen una transformación de la finca por
variar su destino productivo, y que lleven consigo una inversión superior a 9 anuali-
dades de renta.

Mejoras suntuarias :
Se regulan en el art. 69 LAR.

3. Duración del contrato :

Según el art. 25, el arrendamiento tendrá una duración mínima de 6 años. Termina-
do el plazo contractual (los 6 años o, en su caso, el plazo mayor que se haya pacta-
do), el arrendatario tendrá derecho a una 1ª prórroga por 6 años y a prórrogas sucesi-
vas de 3 años cada una, entendiéndose que utiliza este derecho si, al terminar el
plazo inicial o el de cada prórroga, no renuncia a seguir en el arrendamiento. Así
mismo, el arrendatario tiene derecho a poner fin al contrato al término de cada año
agrícola, dando al arrendador un preaviso de 6 meses.
El tiempo total de prórrogas legales no excederá de 15 años, transcurridos los cua-
les se extinguirá el contrato y el arrendador podrá arrendar nuevamente la finca a
quien tenga por conveniente.
El incumplimiento de estas condiciones dará derecho al arrendatario a la reanuda-
ción del arrendamiento sin computar el tiempo de la interrupción, así como la corres-
pondiente indemnización.

229
4. Modificación subjetiva del contrato :
Cesión y subarriendo :
Salvo supuestos excepcionales (art. 71), la cesión de los derechos del arrendatario
o subarriendo, será nulos, constituyendo además causa de desahucio (art. 70).
Dichas excepciones son :

-- Subarriendo entre labradores o ganaderos residentes en la comarca. La renta del

subarriendo no podrá exceder de la del arrendamiento, ni el plazo podrá ser superior
a 3 años.

-- El subarriendo, en caso de mejoras (arts. 61 y 62).

-- Subarriendo de temporada de la vivienda que sea parte integrante de la finca rústi-

ca arrendada y los subarriendos que tengan por objeto aprovechamientos secunda-
rios de la finca.

-- Subarriendos pactados en favor del cónyuge o de descendientes.

-- La cesión al IRYDA o a otros organismos similares de las CCAA.

-- La aportación del uso y disfrute de la tierra a algunas Entidades del art. 15.b.

Subrogación :
Respecto de tal posibilidad, el art. 73 contempla la misma en favor del cónyuge del
arrendatario o a uno de sus descendientes si es profesional de la agricultura y, en su
caso, cultivador profesional. Es requisito indispensable la notificación fehaciente
hecha por subrogante y subrogado al arrendador. El art. 74 contempla la adquisición
por ter-cero hipotecario, quedando subrogado en todos los derechos y obligaciones
del arren-dador.

Sucesión hereditaria :
Tendrán derecho a continuar en el arrendamiento : El legitimario o cooperador de
hecho en el cultivo de la finca que designe el arrendatario en su testamento, el
cónyuge supérstite, el heredero o legatario que fuere subarrendatario de la finca o
cooperador en su cultivo, o cualquiera de los restantes herederos (art. 79).

5. Tanteos y retractos :
En toda enajenación inter vivos de fincas rústicas arrendadas, el arrendatario ten-
drá derecho de tanteo y retracto o de adquisición preferente. El transmitente debe
notificar de forma fehaciente al arrendatario su propósito de enajenar la finca, indi-
cando las condiciones de la enajenación, el precio, y el nombre y circunstancias del
adquierente (arts. 86 y 87).
El plazo establecido para el ejercicio del tanteo es de 60 días hábiles desde que se
hubiere recibido la referida notificación, y para el retracto, también 60 días hábiles
desde que se hubiere tenido conocimiento de la transmisión (art. 88).Como excep-
ción, no procederá el derecho de tanteo y retracto en el caso de transmisiones a título
gratuito, cuando el adquirente sea descendiente o ascendiente del transmitente o su
cónyuge, y cuando se permiten fincas rústicas de pequeña extensión (art. 92).

6. Extinción del contrato :

Resolución :

230
 El contrato podrá resolverse a instancia del arrendador por cualquiera de las cau-
sas siguientes : 1. Falta de pago de la renta, 2. Incumplimiento grave de la obligación
de mejorar o transformar la finca o destinarla a fines distintos de los señalados en el
art. 1º LAR, 3. Arrendar, ceder o subrogar en contra de las normas vistas, 4. Causar
graves daños en la finca con dolo o negligencia, 5.Perder el arrendatario su condición
de profesional de la agricultura (arts. 75 y 76).

Extinción :
Según el art. 83, se extingue el arrendamiento y el arrendador puede realizar el
desahucio : Por expirar el período contractual, si el arrendatario hubiere renunciado al
derecho de prórroga, salvo que hubiera tácita reconducción, y por expirar el período
de tácita reconducción.
También se extingue el arrendamiento por pérdida total de la finca arrendada. Si la
pérdida es parcial, el arrendatario puede optar entre continuar el arriendo con reduc-
ción proporcional de la renta o pedir la resolución del contrato. Si la pérdida se debie-
se a culpa o dolo de una de las partes, tendrá la otra derecho a la indemnización
correspondiente.

Expropiación :
El art. 100 contempla la composición de intereses entre arrendatario y arrendador
para el caso de expropiación total o parcial.

ARRENDAMIENTOS URBANOS :
Contratos incluídos y excluídos.
En cuanto a los contratos que se someten a sus preceptos, la LAU se refiere
en su art. 1º a los de arrendamiento de fincas urbanas, pero del articulado siguiente
se deduce un concepto restringido del arrendamiento, como cesión de uso de la
vivienda o local de negocio a cambio de una cantidad de dinero. Por eso, la ley
excluye del arriendo urbano el uso de la vivienda que los empleados tienen asignada
por razón de su cargo (Art. 2º.3) o la casa de labor (Art. 2º.4) y por su propio
concepto se excep-túan de la aplicación de la ley, los solares.
La LAU vigente hasta Dicbre 94 excluía de su tutela a los arriendos para
casinos y a los llamados de temporada. Estos últimos se incluyen en la legislación
vigente actual. La jurisprudencia excluye de la esfera de la LAU a los arrendamientos
ad melliorandum. Se excluye, asimismo, del ámbito de la LAU, sometiéndose al Cc,
el arrendamiento llamado de industria o negocio : Unidad patrimonial con vida propia,
susceptible de ser inmediatamente explotada, de modo que no es objeto de un
arrien-do de esta clase el local meramente amueblado o en el cual hay instalada
alguna maquinaria.
La LAU establece regímenes distintos para el alquiler de vivienda y el de local
de negocio.
El concepto de vivienda se da por supuesto en la ley, que define el local de
negocio como aquél "cuyo destino primordial no sea la vivienda, sino el de ejercerse
en él, una actividad de industria, comercio o enseñanza, con fin lucrativo". La distin-
ción entre habitación y local, se hará a partir del destino de la cosa según sus condi-
ciones objetivas y dentro de éstas, tal como las partes lo contemplaron al concluir el
contrato.
La LAU asimila al local de negocio los almacenes y oficinas, y a la vivienda
los locales ocupados por corporaciones y asociaciones, salvo si están destinados al
ejer-cicio de actividades económicas. La jurisprudencia equipara a la vivienda los
despa-chos profesionales.
Vivienda y local de negocio tienen como denominador común la habitabilidad,
exigencia en el local de negocio que sirve para distinguirlo del solar.
El arrendamiento de vivienda amueblada es objeto de ciertas reglas especia-
les, relativas a los bienes muebles y nó al local, pero en lo restante sigue el régimen
del inquilinato.

231
 La renta o precio del arrendamiento.
La renta base para las viviendas y locales cuyo arrendamiento subsista el día
de entrada en vigor de la Ley será la que en tal fecha cobre el arrendador, de
acuerdo con los arts. 95 y 06 LAU.
En los arrendamientos de viviendas y locales de negocios celebrados des-
pués de la entrada en vigor de la LAU, la renta base o inicial será libremente pactada,
y una vez pactada seguirá vigente mientras subsista el arrendamiento, aunque sea
en situación de prórroga legal.

a) Bloqueo de rentas y cláusulas de estabilización :

La renta inicial será libremente acordada por las partes. Según la ley de 1964, como
el contrato se prorroga legalmente mucho tiempo, la renta inicial sigue vigente, en
principio, para los años sucesivos, aunque disminuya el poder adquisitivo de la mone-
da.
Es nulo lo pactado en contra de la ley en cuanto a la fijación de la renta, pero no
puede repetirse lo ya pagado por el arrendatario en tal concepto. Desde 1955 se
permite la utilización de las cláusulas de estabilización para prevenir la revalorización
de la renta.

b) Revisión y aumento legal de la renta :

Desde la primera ley arrendaticia, el legislador autorizó a repercutir sobre el arren-
datario ciertos aumentos en la merced arrendaticia.
En la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, la renta se actualizará de la siguiente
forma :
-- Durante los primeros 5 años de contrato, anualmente, con arreglo a la variación
experimentada por el índice de precios.
-- A partir del 6º año, la actualización se regirá por lo acordado entre arrendador y
arrendatario. Si no hay acuerdo, cada año con arreglo al índice de precios.
También se podrá incrementar la renta, sin necesidad del consentimiento del arren-
datario, en los casos de creación o elevación de impuestos que graven la finca, modi-
ficación subjetiva de la situación arrendaticia (subrogación o traspaso), realización de
obras necesarias, etc (art. 99 Lau).

c) La falta de pago de la renta es causa de desahucio :

A diferencia de la legislación común, el inquilino puede enervar la acción pagando
en cualquier momento anterior al de ser notificado de la sentencia, e incluso hasta el
momento mismo en que se vaya a practicar el desahucio, abonando además un
aumento del 25 % y los intereses legales.

La prórroga legal.
a) La dualidad actual :
El privilegio principal del arrendamiento protegido por la LAU consiste en el precio
constante (revisable o nó) y duración por varias generaciones a voluntad del arrenda-
tario.
Este privilegio no existe para los arrendamientos que se contraten a partir de la
vigencia del RDL 30-4-85, conforme al cual, los contratos de arrendamiento de
viviendas o locales de negocio tendrán la duración que libremente estipulen las
partes sin que les sea aplicable forzosamente el régimen de prórroga establecida por
la LAU y sin perjuicio de la tácita reconducción prevista en el art. 1566 Cc.
Publicada en el BOE (25-12-1994) la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, con
plena vigencia a partir del 1-1-95, todos los contratos de inquilinato a partir de esa
fecha, tendrán una prórroga máxima de 5 años, si el contrato era de una duración
inferior a dicho plazo. Si transcurridos los 5 años, ninguno de los contratantes mani-
fiesta su intención de no renovar el contrato, con un mes de antelación, el arriendo se
prorroga obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de 3 años o más.

232
b) El régimen de la LAU :
Tanto para las viviendas como para los locales de negocio, llegado el día del
vencimiento del plazo pactado, éste se prorrogará obligatoriamente para el arrenda-
dor y potestativamente para el inquilino, aunque un tercero suceda al arrendador en
sus derechos y obligaciones.

-- La derogación de la regla "venta quita renta" viene obligada por la prórroga forzosa.
El tercer adquirente entra desde el día de la adquisición del inmueble, en los dere-
chos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento : Caso de cesión del
contrato.

-- La prórroga no requiere el cumplimiento de ninguna formalidad : Se produce al fina-

lizar el plazo contractual, de pleno derecho.

La denegación de prórroga y sus causas.

El derecho a recuperar el local, el dueño, mediante la denegación de la prórroga
legal por causas previstas en la LAU se produce sólo hallándose el contrato ya en
período de prórroga y nó durante la vigencia del plazo contractual pactado.
La ley permite denegar la prórroga por las siguientes causas :

1. Necesidad del dueño :

La ley deniega la prórroga al arrendatario cuando el arrendador necesita para sí la
vivienda o local de negocio o para que los ocupen sus ascendientes o descendientes.

-- Vivienda :
Se entiende que el arrendador tiene necesidad de la vivienda de su propiedad
y puede deshauciar al inquilino cuando no dispone de una habitación adecuada a sus
necesidades normales y las de sus familiares convivientes. La jurisprudencia exige
verdadera necesidad, distinta de la mera conveniencia o comodidad.
Si durante los 3 meses siguientes al desalojo, la vivienda no es ocupada por el
beneficiario, el inquilino podrá recuperarla y también si fuera arrendada o cedido su
goce o su uso a un tercero en los 3 años siguientes.

-- Local de negocio :
Para que no proceda la prórroga se exige que se justifique debidamente la
nece-sidad de la ocupación y que el que aspira a ocupar el local de negocio se halle
esta-blecido en actividad de comercio o industria con 1 año de antelación, cuando
menos, a la fecha en que se practique el requerimiento.

En ambos supuestos, vivienda y local de negocio, la denegación de prórroga

obliga a indemnizar al ocupante, quien puede perder dicha indemnización si se
resiste al desalojo. La ley regula detalladamente todo el proceso y sus plazos.

2. Derribo : El derecho de retorno .

El arrendador puede incoar expediente, cuyo éxito determinará la denegación de
prórroga, cuando se proyecte el derribo de la finca para edificar otra que cuente con
un tercio más de las viviendas que en aquella hubiere, respetando al mismo tiempo el
número de los locales de negocio si en el inmueble a derribar los hubiere : La norma
se dirige a fomentar la construcción.
El art. 81 LAU concede a los inquilinos y arrendatarios del inmueble que va a ser
derruído y nuevamente edificado, la facultad de instalarse otra vez en un piso o local
de la nueva construcción : Derecho de retorno. Este derecho corresponde tan sólo a
inquilinos y arrendatarios, nunca al subarrendatario.

233
3. No uso :
Conforme al art. 62-3, el arrendador puede denegar la prórroga cuando la vivienda
no está ocupada durante más de 6 meses en el curso de un año, o el local de nego-
cio permanezca cerrado por plazo igual, a menos que la desocupación o cierre obe-
dezca a causa justa.
La exigencia de usar la cosa arrendada se plantea sólo en el período de prórroga,
pues es la necesidad del arrendatario la que justifica tal prórroga. La acción de dene-
gación de la prórroga prescribe a los 15 años a partir de los 6 meses del no uso, en
el supuesto de que el local o vivienda haya continuado cerrado todo ese tiempo.
La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos (Dicbre 94) establece que durante el
transcurso del plazo inicial o de cualquiera de las prórrogas, no puede el arrendatario
abandonar la vivienda. Caso de hacerlo, deberá indemnizar al arrendador los perjui-
cios que se le causen.

4. Falta de necesidad real del inquilino :

-- Cuando el inquilino ocupe dos o más viviendas en la misma población y el uso
de todas ellas no sea indispensable para atender a sus necesidades. La ley resolverá
cual sea la vivienda a desalojar.

-- Cuando el inquilino en un plazo de 6 meses inmediatamente anteriores a la

fecha de la presentación de la demanda de prórroga, hubiese tenido a su libre
disposición, como titular de un derecho real de goce o disfrute, una vivienda
desocupada y apta para la satisfacción de sus necesidades de características
análogas a la arrendada.

CONTENIDO DE LA NUEVA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS.

Regula los siguientes arrendamientos :
-- De vivienda.
-- Uso distinto del de vivienda :
-- Los de temporada de verano o cualquier otra.
-- Los celebrados para ejercer una actividad industrial, comercial, artesanal,
profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente.
En general, aquéllos cuyo destino primordial no sea el de servir de vivienda

NO REGULA :
-- Las viviendas asignadas por razón de su cargo a porteros, guardas, asalariados,
empleados y funcionarios.
-- Viviendas militares.
-- Viviendas calificadas como universitarias, asignadas a los alumnos y personal
de la correspondiente Universidad.
-- Los que tengan como finalidad principal el aprovechamiento agrícola, pecuario
o forestal.

Divide los arrendamientos de vivienda en 2 clases :

-- No suntuarias :
Superficie no superior a 300 mts cuadrados .
Renta inicial no superior a 5,5 veces el salario mínimo interprofesional (En
1995 : 4.830.000 ptas. anuales).

-- Suntuarias :
Superficie superior a 300 mts cuadrados .
Renta inicial superior a 5,5 veces SMI.

Régimen de obras :

234
 El arrendador está obligado a realizar las reparaciones necesarias para la
conservación de la vivienda en condiciones de habitabilidad para servir al uso conve-
nido, con las siguientes excepciones :
-- Que el deterioro sea imputable al arrendatario.
-- Que los daños impliquen la destrucción de la vivienda por causas no imputables al
arrendador.

El arrendatario debe soportar la realización por el arrendador de obras de

conservación y mejora, que no puedan demorarse hasta la terminación del contrato,
aunque se vea privado de una parte de la vivienda.
Son por cuenta del arrendatario las pequeñas reparaciones que exija el des-
gaste por el uso ordinario de la vivienda.
El arrendatario no puede realizar sin consentimiento del arrendador obras que
modifiquen la configuración de la finca arrendada o sus accesorios o que provoquen
disminución de su estabilidad o seguridad.

Derecho de adquisición preferente :

En caso de venta de la vivienda arrendada, el arrendatario tiene el derecho de
adquisición preferente sobre ella a precios de mercado.

Extinción del contrato.

El contrato puede extinguirse por incumplimiento de obligaciones a instancia
del arrendador o del arrendatario :

-- Arrendador :
-- Falta de pago de la renta o de otras cantidades establecidas en el contrato.
-- Falta de pago de la fianza o de su actualización.
-- Subarriendo o cesión no consentidos.
-- Realización intencionada de daños o de obras no consentidas.
-- Realización de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
-- Destinar la vivienda a otros usos.

-- Arrendatario :
-- No realización por el arrendador de las reparaciones necesarias para conservar
la vivienda en condiciones de habitabilidad.
-- Realización por el arrendador de perturbaciones en la utilización de la vivienda.

Viviendas suntuarias :
Las condiciones del arrendamiento se fijan libremente por acuerdo entre
arrendador y arrendatario. Si no hay acuerdo, se aplicará el régimen descrito para las
viviendas no suntuarias.

29.3. LA APARCERÍA.
Figura nueva introducida por la LAR, cuyo art. 101 la describe como cesión de
tierra a cambio de participación en los productos, si el cedente no aporta además el
ganado, la maquinaria y el capital circulante, o si lo hace, en proporción inferior al 50
%.
Conceptualmente se trata de una aparcería, pero legalmente se rige por las nor-
mas establecidas para el arrendamiento rústico con algunas modificaciones que con-
sisten en :

-- La elevación de su participación por mejoras, será determinada por Junta arbitral.

-- Las partes contribuirán al seguro en proporción a sus respectivas participaciones.

235
-- Caso de expropiación, la renta tomada para fijar la indemnización al arrendatario
será la media del último quinquenio.
-- Será causa de resolución el fraude o deslealtad del arrendatario en la valoración o
entrega de los frutos.
-- Se convertirá en arrendamiento ordinario si cualquiera de las partes lo pidiere
dentro de los 2 meses anteriores al comienzo del año agrícola, y en tal caso, la renta
será la usual en el lugar para fincas análogas.

Entre el contrato de sociedad y los contratos en que uno presta su trabajo,

recibiendo un precio, hay una serie de modalidades contractuales, caracterizadas
por-que las prestaciones de las partes, que hubieran podido retribuirse en cosa
determi-nada o cantidad fija, se pagan en cambio, con parte de los frutos obtenidos
merced a tales prestaciones.
En nuestro Derecho positivo, el contrato para la conducción de una finca rús-
tica, tipificado como aparcería, se describe en el art. 102.1 LAR, a cuyo tenor ... Por
el contrato de aparcería, el titular de una finca rústica cede temporalmente para su
explotación agraria, el uso o disfrute de aquélla o de alguno de sus aprovecha-
mientos, aportando al mismo tiempo un 25 % como mínimo del valor total del ganado,
maquinaria y capital circulante, conviniendo con el cesionario en repartirse los
produc-tos por partes alícuotas, en proporción a sus respectivas aportaciones. El
cedente será considerado como cultivador directo ...
La tipificación del contrato que del precepto resulta, lo distingue
perfectamente del arrendamiento de finca rústica.
Art. 102.2 LAR ... Se presumirá, salvo pacto en contrario que el contrato de
aparcería no comprende relación laboral alguna entre cedente y cesionario. De
pactar-se expresamente esa relación, se aplicará además, la legislación
correspondiente ...
La LAR regula la aparcería en sus arts. 102 a 120, preceptos que contienen
normas limitativas o imperativas, definitorias o dispositivas, referentes a puntos con-
cretos.
Entre las normas de carácter imperativo que contiene la regulación de la
aparcería en la LAR, destaca la de su art. 105, a cuyo tenor ... Los aparceros podrán
invocar a su favor los beneficios que les concede esta Ley, que serán irrenunciables,
salvo que concurran circunstancias análogas a las previstas en el art. 11 ...
En relación a las normas forales, solamente se encuentran disposiciones,
en tema de aparcería agrícola, en las autonomías de Cataluña y Galicia.
En materia de aparcería agrícola, debe considerarse como regla supletoria
última, el art. 1579 Cc a cuyo tenor ... El arrendamiento por aparcería de tierras de
labor, ganados de cría o establecimientos fabriles industriales, se regirá por las dispo-
siciones relativas al contrato de sociedad y por las estipulaciones de las partes y en
su defecto, por la costumbre de la tierra ...
SUJETOS del contrato de aparcería son el cedente o concedente de la
finca rústica, de una parte, y el aparcero de otra. El concedente debe tener para dar
la finca en aparcería. la misma capacidad exigible que para poder arrendarla,
conside- rándose que también el aparcero debe reunir los requisitos o condiciones
señalados para ser arrendatario.
La aportación típica del concedente es la finca y la del aparcero el trabajo.
Sin embargo, en el contrato de aparcería tipificado por la LAR, son asimismo esen-
ciales las aportaciones consistentes en capital no inmovilizado de explotación. En
cuanto a la finca, se supone que ha de ser fructífera y estar preparada para el cultivo.
El contrato de aparcería deberá formalizarse por escrito, perfeccionándose
cualquiera que sea la forma en que se celebre.
A tenor del art. 109.1 LAR ... El plazo mínimo de duración de las aparcerías
será el tiempo necesario para completar una rotación o ciclo de cultivo ... Este plazo
de duración mínima de la aparcería se entiende puesto por el legislador en beneficio
del aparcero, pudiendo ampliarse, pero en ningún caso reducirse.
Al aparcero corresponde, como obligación primordial, el deber de cultivar la
finca a uso y costumbre de buen labrador. El concedente, por su parte, se obliga a

236
entregar la finca al aparcero para que la cultive y a mantenerla en estado de servir
para el aprovechamiento o explotación a que se destina, efectuando las obras y
reparaciones que para ello sean necesarias, siendo también de su cuenta, las obras,
mejoras o inversiones que legalmente corresponda realizar precisamente sobre
aquélla.

Distribución de los frutos .

Los frutos conseguidos mediante el ejercicio de la empresa común pertenecen
a concedente y aparcero, debiendo repartirse entre ellos. Su adquisición conjunta se
debe a la actividad económica organizada que tanto al uno como al otro es
imputable.
En cuanto a la pertenencia conjunta de los frutos, dispone el art. 113.3 LAR
que ... Los frutos o productos separados, sobre los que cedente y aparcero tengan
participación, se consideran bienes comunes de ambos y ninguno de ellos puede
retirarlos sin el consentimiento del otro, salvo pacto en contrario ...
Previamente a la distribución de los frutos debe llevarse a cabo la liquidación
de los gastos a que su producción haya dado lugar, para poderse determinar la utili-
dad repartible del ejercicio empresarial.
La práctica de una liquidación y adjudicación presume que están realizadas las
anteriores.
Cualquier deslealtad o fraude del aparcero en cuanto a la valoración, a efectos
de liquidación, de los gastos necesarios para la obtención de los frutos, en la entrega
de los que se atribuyan al concedente, o en la valoración de los que le correspondan,
puede dar lugar a la extinción de la aparcería.
Caso de trasmitirse por el concedente la finca dada en aparcería, se da lugar
a un supuesto posible de extinción de la misma, al no haber seguido el legislador la
regla por él acogida a propósito del arrendamiento, y haber mantenido la vigencia del
más tradicional emptio tollit locatum.

Conversión de la aparcería en arrendamiento.

En diversos preceptos de la regulación del contrato de aparcería aparece el
derecho del aparcero de convertir su relación en arrendaticia.
A este derecho se refiere el legislador a propósito de extinguir el concedente
las aparcerías de duración superior a 1 año, del supuesto de extinción de la apar-
cería por razón de causas que deriven del contrato o de los usos o costumbres loca-
les y del caso en que el tercer adquirente de la finca desee recabar su libertad extin-
guiendo la aparcería.
Por excepción, el derecho a convertir en arrendamiento la aparcería se atri-
buye al concedente en caso de muerte o invalidez del aparcero.

Extinción de la aparcería.
Según el art. 117.1 LAR, serán causas de extinción de las aparcerías, las
siguientes :

1. La terminación del plazo pactado en el contrato o del que rija según la costumbre
del lugar.
2. Incumplimiento grave de las obligaciones del aparcero.
3. Falta de entrega al cedente de la parte de los productos obtenidos que al mismo
correspondan según lo convenido, o los usos y costumbres locales.
4. Deslealtad o fraude por parte del aparcero en la valoración o entrega al cedente
de los frutos de la finca que le correspondan según contrato o en la de los gastos
necesarios para su obtención.
5. Cualesquiera otra cosa que resulte del contrato o de los usos o costumbres loca-
les, siempre que no se opongan a lo establecido en la LAR. En estos casos, sin
embargo, el aparcero podrá optar por continuar como arrendatario.
6. Las demás causas que provocan las extinción del arrendamiento

237
 La aparcería también se extingue por expropiación forzosa de la finca, siendo
de aplicación en este caso el art. 120 LAR, a cuyo tenor se estará a lo dispuesto en el
art. 100 LAR, considerándose como renta a los efectos establecidos en el apartado
1.a de dicho art., la que le correspondería en caso de conversión del arrendamiento.

Otras variedades de la aparcería.

a) La aparcería forestal :
La LAR no se refiere en concreto a esta modalidad de contrato agrario parciario,
cuyo objeto es la explotación silvícola asociada de una finca que se cede para su
aprovechamiento forestal.
Tal contrato se comprende en el art. 102.1, quedando sujeto a las disposiciones
que regulan ese tipo contractual.

b) La aparcería pecuaria :
Tiene por objeto la explotación de un rebaño o grupo de animales para luego
repartirse los productos de su crianza entre el dueño de aquéllos y quien corre con el
cuidado y llevanza de los mismos.
A la aparcería de ganados de cría se refiere el art. 1579 Cc.

30
Los contratos de obra

30.1. CONCEPTO, CLASES Y CONTENIDO DEL CONTRATO DE OBRA.

Según el art. 1544 Cc ... En el arrendamiento de obra, una de las partes se
obliga a ejecutar una obra ... por un precio cierto ... Este contrato se caracteriza por la
realización, por una de las partes (contratista) y mediante precio, no ya de un trabajo
en beneficio de la otra parte (comitente) sino de trabajo materializado en una obra
que es el objeto del contrato y lo que va a recibir el que la contrató.

Distinción del Arrendamiento de servicios.

En el mismo precepto que define el arrendamiento de obra, el Cc define el
arrendamiento de servicios como aquel contrato por el que una parte se obliga a
prestar a la otra un servicio por precio cierto ...
La distinción entre el contrato de obra (más exactamente de ejecución de obra)
y el de servicios, consiste en que en el de servicios las partes pretenden obtener que
otra persona desarrolle cierta actividad, mientras que en el de obra persiguen no
estrictamente esa actividad ajena, sino su resultado. Quien asume la obra (contra-
tista) promete a la contraparte un "resultado" que consiste inicialmente en un acto de
producción del cual él asume el riesgo y al cual, acaso (aunque no necesariamente)
el promitente no estaría en situación de hacer por sí, ya que implica cierta habilidad
técnica.

Caracteres :
Los contratos de obra son consensuales, bilaterales, y onerosos, siendo libre la
forma de celebrarlos.

Partes que intervienen :

Según el art. 1546 Cc, las partes intervinientes son el arrendador : Aquel que se
obliga a ejecutar la obra o prestar el servicio, y arrendatario el que, a cambio del
precio estipulado, adquiere derecho a los mismos.

Objeto :

238
 Pueden ser objeto del contrato de obra rodas las cosas, todo resultado mate-
rial, industrial, científico o artístico. En general, la obra objeto del contrato debe reunir
los requisitos propios de cualquier prestación : Posible, lícita y determinada.

El contrato y el precio.
El art. 1544 Cc requiere, en el contrato de obra, un precio cierto, sin embargo,
esta exigencia no tiene el mismo sentido que en la compraventa. Según reiterada
jurisprudencia ... Es necesario que se concrete de antemano o al instante de
celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a cabo con
posterioridad por los propios interesados o un tercero o a través de tasación judicial
emitida en atención al coste de los materiales invertidos y la mano de obra utilizada ...
El texto del art. 1544 no autoriza a suponer que el precio haya de ser deter-
minado de manera exacta en el momento en que el contrato se celebra, pudiendo
existir circunstancias que concurriendo en su ejecución, influyan en la valoración
mayor o menor de la obra, por lo que el no concretar el precio al realizar el contrato
no produce su nulidad.

a) Precio determinable :
Es suficiente que la determinación del precio pueda realizarse después, por los
propios interesados o por un tercero.

b) Precio por unidades :

Según el art. 1592 ... El que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida,
puede exigir del dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción. Se
presume aprobada y recibida la parte satisfecha ...
La circunstancia de concertarse la obra por piezas o por medida equivale a "la
autorización expresa" prevista en el precepto.

c) Precio alzado :
Para un caso particular de precio pactado globalmente establece el art. 1593 ... El
arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un
edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no
puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o mate-
riales, pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que
produzca aumento de obra ...

Efectos y desarrollo del contrato.

Celebrado el contrato de ejecución de obra, el contratista queda obligado a
ejecutar la obra con la diligencia y la pericia exigibles en su profesión o dedicación, y
en su caso a conservar los materiales recibidos del dueño o la cosa ajena sobre la
que debe operar, y el comitente o dueño de la obra a pagar el precio y si así se pactó,
a suministrar los materiales, en todo o en parte.

a) Riesgos :
El Cc regula expresamente el riesgo de pérdida de la cosa debida por el contra-
tista, en 2 supuestos :
-- Según el art. 1590 ... El que se ha obligado a poner sólo su trabajo o industria, no
puede reclamar ningún estipendio si se destruye la obra antes de haber sido entre-
gada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla o que la destrucción haya
provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya advertido oportuna-
mente esta circunstancia al dueño ....
El precepto se refiere a la destrucción por caso fortuito y de él se deduce que
entonces cada uno pierde lo que puso. En cambio, si hay culpa del dueño, éste
deberá abonar el precio de la obra al contratista, y si la hay del contratista habrá de
indemnizar al dueño los daños ocasionados por la pérdida o deterioro de los mate-
riales o del objeto sobre el cual trabajaba, amén de los debidos a la falta de entrega
de la cosa encargada.

239
-- Según el art. 1589 ... Si el que contrató la obra se obligó a poner el material, debe
sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada, salvo que
hubiese habido morosidad en recibirla ...

30.2. EL CONTRATO DE OBRA Y LA CONSTRUCCIÓN DE INMUEBLES.

LA ADAPTACIÓN DEL Cc A LAS CIRCUNSTANCIAS ACTUALES.
Art. 1544 ... En el arrendamiento de obra ... una de las partes se obliga a ejecu-
tar una obra ... por precio cierto ...
El contrato de ejecución de obra puede tener carácter mercantil : Art. 574 Ccom.
La regulación del contrato de obra se ha planteado en el Cc, sobre el modelo de
la construcción de un edificio o, al menos, de una prestación de arquitectura o
ingeniería, si bien, la práctica es mucho más variada, en relación a bienes inmuebles
y a muebles, lo que habrá de tenerse en cuenta (fijación del legislador) en la
aplicación de la ley a supuestos distintos.
Art. 1591 : ... El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la cons-
trucción. responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de 10
años, contados desde que concluyó la construcción ; igual responsabilidad y por el
mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del
suelo o de la dirección.
Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción
de indemnización durará 15 años ...
Art. 1595 : ... Cuando se ha encargado cierta obra a una persona por razón de
sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta persona ...
Art. 1596 : ... El contratista es responsable del trabajo ejecutado por las
personas que ocupare en la obra ...
Art. 1598 : ... Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción
del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio
pericial correspondiente ...
Art. 1599 : ... Si no hubiera pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra
deberá pagarse al hacerse la entrega ...

30.3. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE COMITENTE Y CONTRATISTA.

La principal obligación del comitente consiste en pagar el precio convenido. A
tal efecto, el art. 1599 dispone ...Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el
precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega ...
Pesa también sobre el comitente la obligación de rcibir la obra una vez que
ésta ha sido completamente ejecutada y en los términos convenidos. Pero la
recepción de la obra (desde el punto de vista del comitente ; desde el del contratista
entrega) no significa por sí misma aprobación de la obra ejecutada, hasta que el
comitente realice las oportunas comprobaciones y averiguaciones de conformidad
entre la obra entre- gada y las instrucciones emanadas del comitente.

La consumación del contrato.

Los conceptos de entrega y recepción tienen el sentido general de "consuma-
ción del contrato mediante la comunicación de la obra al dominus", pero su
significado es muy diverso en relación con las diversas prestaciones posibles.

a) La entrega :
Tratándose de cosas corporales, su entrega trasmite la propiedad que tuviera el
contratista, y de no ser dueño aquél, transfiere su posesión inmediata. Es un acto
bilateral en el que el protagonismo fundamental corresponde al tradens.

b) La aprobación :

240
 La obra debe ser aprobada. La aprobación es el acto por el cual se declara la obra
aceptable y se reconoce la obligación de recibirla. La aprobación es una parte
sustancial de la recepción, teniendo como efecto eximir de responsabilidad al contra-
tista y en su caso al arquitecto, salvo en cuanto a los defectos ocultos y lo prevenido
en el art. 1591 Cc.

c) La recepción :
Se entiende por recepción el acto de hacerse cargo de la obra el comitente, por
entender que es ésta de recibo. La recepción se realiza fundamentalmente por el
accipiens, es una manifestación de conformidad de éste, que supone la extinción de
ciertas acciones por vicios de la cosa o defectuoso cumplimiento del contrato.

d) Obra a satisfacción :
Según el art. 1598 ... Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfac-
ción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al
juicio pericial correspondiente. Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero
se estará a lo que éste decida ...
El precepto, según la jurisprudencia, se aplica a las obras convenidas por ajuste o
precio alzado. Sin duda la decisión del tercero es inapelable por motivos de fondo y
sustituye al juicio de los peritos.

El incumplimiento.
La obligación del contratista de realizar el trabajo y de hacerlo con la necesaria
perfección constituye una deuda de resultado. Aquél viene obligado a ejecutar la obra
conforme a lo previsto en el contrato o a los usos o reglas profesionales, y si ésta
resultare de calidad inferior o presentase defectos, al no haber alcanzado el resultado
prometido, no ha cumplido su obligación. El contratista es entonces responsable
salvo que se pruebe que el incumplimiento es debido a fuerza mayor.
La doctrina dominante, inspirándose en las normas de la compraventa sobre
vicios aparentes y manifiestos de la cosa, acepta que si ésta se ha recibido sin obje-
ción, no cabe reclamar por tales defectos, entendiendo que la aprobación de la obra
por el comitente que los tiene a la vista cubre aquéllos.

30.4. LA RESPONSABILIDAD DECENAL.

El art. 1591 regula específicamente la presencia de ciertos vicios, ocultos o
aparentes, en un edificio, a cuyo tenor ... el contratista de un edificio que se arruinase
por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere
lugar dentro de 10 años, contados desde que concluyó la construcción ; igual respon-
sabilidad y por el mismo tiempo tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la
ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las
condiciones del contrato, la acción de indemnización durará 15 años ...

a) Legitimación activa :
Conforme a jurisprudencia ya consolidada, pasan al comprador ulterior las acciones
que asisten al comitente en el contrato de obra para combatir la ejecución defec-
tuosa. El sentido literal del art. 1591 no excluye de la posibilidad de reclamar a ningún
perjudicado por los vicios, contratante o tercero.

b) Culpabilidad :
La culpa, por seguir siendo presupuesto de la responsabilidad, se presume, y en
relación a todos los partícipes en la obra, habrán de demostrar su diligencia.

c) Legitimación pasiva :

241
 El Art. 1591 entiende que el director de la obra es el arquitecto, pero es extensivo a
aparejadores, ingenieros de distintas ramas y especialidades que proyectan y dirigen
una obra o en otro modo, intervienen en su construcción, y así lo aplica habitual-
mente la jurisprudencia.
A su vez, al contratista equipara la jurisprudencia al promotor de la construcción,
dado que realiza la actividad en su beneficio, encaminada al tráfico de la venta a
terceros, frente a quienes es responsable con arreglo al mencionado precepto.

d) Concepto de ruina :
Tradicionalmente se estimó que a la destrucción total o parcial cabe asimilar los
vicios y malformaciones que comprometen la conservación del edificio o le hacen
impropio para su destino.

e) Plazo :
El plazo de garantía de la obra es de 10 años y a partir de ahí, el perjudicado tiene
15 años para reclamar (Art. 1964).

f) Solidaridad :
Hallándose vinculados el arquitecto y el contratista al dueño de la obra por contratos
diferentes, cuando la culpa es peculiar e individual, cada uno responde de la suya.
Pero en la práctica, los daños resultantes de un vicio de contrucción frecuentemente
son consecuencia de una culpa doble y entonces la responsabilidad será solidaria.
Sentencias del TS fundan la solidaridad en que el suceso dañoso ha sido provocado
por una acción plural, sin que pueda precisarse la proporción en que cada uno de los
factores ha influído en la ruina, de modo que la solidaridad no se produce cuando las
culpas se hallan bien diferenciadas. La acción persiste aunque el edificio haya cam-
biado de dueño.
El resarcimiento abarca todo menoscabo económico sufrido por el acreedor
consistente en la diferencia existente entre la actual situación del patrimonio que reci-
bió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso. Nada se
opone a que, en caso de incumplimiento, se pueda pedir, a no mediar causas que lo
impidan, la ejecución específica a costa del obligado.

30.5. LOS CRÉDITOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE OBRA Y LA EXTINCIÓN

DEL CONTRATO.
La circunstancia de que normalmente el contratista debe celebrar a su vez una
serie de contratos con terceras personas, con la finalidad puesta en la ejecución de la
obra, hace que el art. 1597 Cc otorgue a tales personas una acción directa para
reclamar al comitente cuanto se les adeude : ... Los que ponen su trabajo y materia-
les en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el
dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la
reclamación ...
Están legitimados activamente para ejercitar la acción directa cualesquiera per-
sonas que, mediante su trabajo o la entrega de materiales destinados a la realización
de la obra, hayan contribuído a la actividad propia del contratista.
El art. 1600 establece que ... El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene
el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague ... :Derecho de retención :

-- El contrato de obra debe consistir en una reparación o reconstrucción de una cosa

mueble, careciendo de derecho de retención alguno el contratista inmobiliario.

242
-- Se otorga derecho de retención únicamente al contratista que ha ejecutado
comple-tamente la obra. Una vez que la obra ha comenzado a ser realizada por el
contratista, éste cuenta ya con el derecho de retención por el correspondiente crédito.

El contratista cuya prestación consista en la construcción, reparación o conser-

vación de un bien mueble goza de un crédito preferente para el cobro, conforme a lo
dispuesto en el art. 1992.1.
En el caso de que el contrato de obra recaiga sobre bienes inmuebles, son
igualmente preferentes los posibles créditos refaccionarios de que sea titular el
contratista.
Privilegio del crédito refaccionario sobre bienes inmuebles :
Una concepción estricta del crédito refaccionario (predominante en la LH) entien-
de que lo es el préstamo que se destina a la refacción (construcción, reparación o
conservación de un inmueble). En realidad, posee esta característica todo crédito
surgido de la refacción de la cosa (suministro de materiales, trabajo, etc).
El art. 1923.3 Cc otorga preferencia sobre otros acreedores al crédito refaccio-
nario sobre inmuebles, inscrito o anotado en el Registro de la Propiedad, al igual que
el nº 4 del mismo precepto respecto de los no inscritos o anotados.

Extinción del contrato.

Desistimiento unilateral :
Según el art. 1594 Cc ... El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la
construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de
todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella ...
Este derecho de arrepentimiento se concede a fin de evitar al dueño, bien car-
gas que no podría soportar por haber cambiado las circunstancias o resultar la obra
mucho más gravosa de lo previsto, etc, o bien recibir una obra que ha dejado de serle
útil o conveniente. El ejercicio de esta facultad es plenamente libre, sin que pueda en
ningún caso rehusarse al dueño de la obra o pedir el contratista la ejecución forzosa
de ella.

Muerte del contratista :

A tenor del Art. 1595 Cc ... Cuando se ha encargado cierta obra a una persona
por razón de sus cualidades personales, el contrato se rescinde por la muerte de esta
persona. En ese caso, el propietario debe abonar a los herederos del constructor, en
proporción con el precio convenido, el valor de la parte de obra ejecutada y de los
materiales preparados, siempre que de estos materiales se reporte algún beneficio.
Lo mismo se entenderá si el que contrató la obra no puede acabarla por alguna
causa independiente de su voluntad ...

Imposibilidad sobrevenida :
De los arts. 1589, 1590 y 1595 in fine, se deduce que, resultando irrealizable el
contrato, pierde el contratista el trabajo desarrollado y los materiales suyos aplicados,
mientras que el dueño que igualmente pierde los materiales si los puso, se halla
obligado a pagar la fracción de obra realizada y nó el resto. Consecuentemente, la
parte de precio pagado por adelantado por obra que luego no se ejecuta, puede
reclamarse.

31
La Sociedad Civil

31.1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. SOCIEDA-

DES CIVILES Y SOCIEDADES MERCANTILES.

243
 El Cc define la sociedad en su art. 1665 como el contrato por el cual dos o más
personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir
entre sí las ganancias...
Es un contrato que persigue un objetivo común a los socios Esta comunidad
de objetivo o de fin no desvirtúa el carácter contractual del negocio. en la sociedad,
los socios no cambian sus prestaciones, de forma que cada uno no recibe la de otro,
sino que las coordinan de modo funcional para obtener por medio de esta unión el fin
común. Lo que cada individuo obtiene para sí de la sociedad no lo recibe directa-
mente de sus consocios, sino de los rendimientos de la actuación y del patrimonio
comunes. La sociedad es un contrato asociativo.
El contrato de sociedad se diferencia de los contratos bilaterales o sinalag-
máticos, no sólo porque en el contrato de sociedad los intervinientes pueden ser, y lo
normal es que lo sean, más de dos, sino también porque falta la estructura de una
total reciprocidad entre las prestaciones.
Ello hace que al contrato de sociedad no le sea aplicable la llamada exceptio
inadimpleti contractus. Un socio no puede rehusar el cumplimiento de su propia
obligación por el hecho de que otro socio haya incumplido la suya. Sólo cuando el
incumplimiento del otro socio determine la imposibilidad de realizar la finalidad
común, podrá ponerse término a la sociedad. Por la misma razón, tampoco son
aplicables a la sociedad los esquemas de la resolución de los contratos bilaterales
producidas de acuerdo con el art. 1124 del Código civil.

Caracteres específicos de la sociedad civil.

De la definición se deducen los siguientes caracteres de la sociedad :

1. Agregado de personas, programando una actividad futura :

La sociedad es un contrato plurilateral y sólo bilateral per accidens, cuando sean
dos los socios : Agregado indefinido de personas que se unen para realizar algo en
común.
El contrato de sociedad tiene así, un doble aspecto. De una parte, representa un
negocio que se celebra en un momento dado provocando ciertas mutaciones y
vinculaciones jurídicas. Por otra, el contrato crea y reglamenta una entidad colectiva
duradera a la que señala su destino futuro.
Lo que singulariza a la sociedad frente a los otros contratos es ese status que
nace como resultado perseguido por las partes, status o individualidad jurídica en
cuyo marco los socios van a desarrollar, en cumplimiento del fin social, múltiples
contratos y actividades previstos genérica pero no específicamente por el convenio
que les ata. En esa proyección de futuro reside la diferencia fundamental de la
sociedad con los contratos que se agotan en el intercambio de prestaciones, como la
compraventa.
En aquélla, aun la aportación de una cosa en propiedad es una prestación
continua, pues lo esencial no es que la sociedad reciba el dominio de la cosa
aportada, sino que la está teniendo para el cumplimiento de los fines suscritos por el
socio aportante. El contrato dura mientras persiste la entidad creada al servicio de
esos fines : Está cumpliéndose continuamente mediante la cooperación, actual o
potencial, de los socios.
Mientras, en los contratos de cambio, los contratantes se hallan frente a frente, con
intereses encontrados y sabiendo cada uno que lo que gana el otro, él lo pierde. Los
contratos de cooperación reglamentan relaciones de solidaridad humana, siquiera
interesadas.
Las obligaciones que surgen en la sociedad tienen abstractamente el mismo conte-
nido y la posición jurídica de los socios es idéntica entre sí.

2. Personas unidas por una relación de confianza :

La composición del grupo presupone en la sociedad civil no sólo una relación de
confianza recíproca entre quienes van a formarlo, sino también una relación de
causalidad entre cada participación y la de los demás. Así, en primer lugar, el presun-

244
to socio tiene en cuenta, para asociarse, las personas y cualidades de sus compa-
ñeros, de modo que en principio y salvo pacto, sólo con ellos quiere formar sociedad :
La condición de socio es intransmisible.
La ley supone que cada uno se implica en el grupo en atención a la presencia y
actividad, en él, de todos los demás socios, por lo que, si otra cosa no se ha conve-
nido, la falta de uno provoca la disolución de la sociedad o da derecho a pedirla.

3. Propósito de actividad duradera en beneficio común :

Quienes pactan una sociedad consienten en emprender un asunto o negocio juntos,
formando un colectivo, compartiendo la aportación de medios, la responsabilidad, los
resultados favorables o adversos, y acaso también la dirección y el trabajo, todo ello
en vista de la obtención de ganancias. Por lo demás, lo corriente es la actividad en
común (affectio societatis).

4. El ánimo de lucro :
En las definiciones de las Partidas y del art. 1665 Cc se pone de relieve como la
esencia de la sociedad es la unión de personas para obtener ganancias. Por ello, es
el contrato más puramente económico de todos los del Cc. En él, el lucro constituye
el fin esencial. De ahí, el desarrollo extraordinario de la sociedad, en particular, la
mer-cantil en el ámbito temporal y espacial del capitalismo. Los otros contratos
onerosos versan sobre transacciones o prestaciones recíprocas de bienes o servicios
que se suponen equivalentes : la ley no permite que las partes contraten con ánimo
de enri-quecerse.

5. Las aportaciones, el fondo común y el patrimonio social :

La creación de la sociedad supone una concurrencia de prestaciones, cada una
causada por las otras y destinadas todas a producir sus frutos para un provecho
común. La interdependencia de las aportaciones configura el contrato de sociedad
como necesariamente oneroso, si bien la pluralidad de aportantes le aleja en cierta
medida del tipo de contratos sinalagmáticos contemplado por el art. 1124.
Por su propio concepto (Art. 1675) la sociedad es un contrato oneroso, cada conso-
cio aporta lo suyo en vista de las aportaciones ajenas y entre todas las aportaciones
se supone existente una equivalencia subjetiva.
El contrato de sociedad civil crea hoy, en principio, una persona jurídica que se
supone titular de las aportaciones y ganancias, todas las cuales ingresan en su patri-
monio.
El patrimonio social nace al celebrarse el contrato, acaso sólo con entidad contable
si la estructura creada carece de personalidad jurídica, siendo desde entonces vehí-
culo para la conservación del lucro partible que luego se obtenga, y objeto de la
responsabilidad primaria por todas las operaciones sociales. Para que la sociedad se
constituya basta la existencia del "fondo común" o patrimonio social, como recipiente
que se llenará con los bienes sociales, pero no se requiere que tales bienes existan.
Como elemento objetivo, real y vigente, basta la responsabilidad de los socios que
constituye el otro aspecto de sus aportaciones, tan esencial en la sociedad civil como
el de la comunicación de bienes. La comunidad (persona jurídica o nó) es titular de
un patrimonio precisamente en cuanto que ofrece una responsabilidad.
Personalidad de la sociedad civil.
Ni en el Derecho romano ni en las Partidas constituye la sociedad civil una
persona jurídica, sin embargo se atribuye al Proyecto isabelino, en su art. 33, el que
le confiera tal personalidad ... La sociedad constituída es una persona jurídica con
igual capacidad que la de un individuo, con los mismos y mayores derechos.
El proyecto de 1886-1888 establecía, contrariamente, que la sociedad civil no
constituye una personalidad jurídica distinta de los asociados. Sólo cuando el Cc se
estaba ya publicando, se introdujo el art. 1669, que aun conciliable en general con la
configuración de la sociedad como persona jurídica, conservaba los rasgos de la
societas romana.

245
 Art. 1669 ... No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se
mantengan secretos entre los socios y en que cada uno de éstos contrate en su
propio nombre con los terceros ...
... Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la
comunidad de bienes ...
La S 30-4-82 establece la personalidad jurídica de las sociedades civiles, con
cita de los arts. 1669 y 35-2 Cc ... El Derecho configura el contrato de sociedad civil
como constitutivo de persona jurídica distinta de los socios que la integran, salvo en
el supuesto de sociedad irregular ...
Las sociedades civiles irregulares carecen de personalidad jurídica, incluyén-
dose en esa categoría todas aquellas cuyos defectos formales les impiden alcanzar
la plenitud de efectos. Suelen denominarse sociedades irregulares o de hecho. Algún
autor ha entendido que son irregulares aquellas a las que se aportan bienes inmue-
bles sin otorgarse la escritura pública reclamada por el art. 1667, pero en general,
tanto doctrina como jurisprudencia consideran sociedad irregular a aquélla "cuyas
circunstancias se mantienen secretas y faltas de escrituración".
En cuanto a la eficacia de la sociedad irregular, ésta es plena en las relaciones
internas. En el aspecto externo (frente a terceros) los socios no pueden hacer valer la
existencia de la sociedad, pero sí a la inversa.

31.2. OTRAS CLASES DE SOCIEDADES.

Las distinciones que hay que hacer dentro del concepto general del contrato de
sociedad son fundamentalmente 2 : La primera atiende, como criterio de clasificación,
a la extensión de las aportaciones sociales, diferenciando entre sociedad universal y
sociedad particular (art. 1671). La segunda (art.1670 Cc), básica en el Ccom, es la
que se establece entre sociedad civil y sociedad mercantil.
El Cc, lex posterior al Ccom, establece en su art. 1670 ... Las sociedades civiles,
por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por
el Código de Comercio, siéndoles aplicables en tal caso sus disposiciones en cuanto
no se opongan a las del presente Cc ...
El criterio de distinción entre las sociedades civiles y las mercantiles radica en
"el objeto a que se consagren" : Si la sociedad realiza actos mercantiles o de comer-
cio, será sociedad mercantil y se le aplicarán las normas correspondientes. En caso
contrario, la sociedad será civil.
El art. 1 Ccom califica como comerciantes a "las compañías mercantiles o indus-
triales que se constituyan con arreglo a este Código", y el art. 116 Ccom dice que ...
El contrato de compañía será mercantil cualquiera que, fuera su clase, siempre que
se haya constituído con arreglo a las disposiciones de este Código ...
En nuestro Derecho positivo, la solución del problema ha de obtenerse conju-
gando adecuadamente los 2 factores expuestos :

1º. Si la sociedad se constituye regularmente y adopta alguno de los tipos recono-

cidos por la legislación mercantil, cualquiera que sea su objeto, la sociedad debe
calificarse como sociedad mercantil.

2º. Las sociedades mercantiles por su objeto, aun cuando sean irregulares desde el
punto de vista de su constitución, por no ajustarse plenamente a la normativa del
Código de Comercio, deben reputarse excluídas del Cc, debiendo aplicárseles las
reglas de aquel Código.

3º. Si no obstante el carácter mercantil del objeto social, los socios en uso de su auto-
nomía privada, adoptaran la forma de sociedad civil, parece que ésta deberá prepon-
derar y aplicarse el precepto o los preceptos del Cc.

-- Universales o particulares.

246
 La universal, según el art.1672, puede ser de todos los bienes presentes o de todas
las ganancias :
-- Art. 1673 ... La sociedad de todos los bienes presentes es aquélla por la cual las
partes ponen en común todos los que actualmente les pertenecen, con ánimo de
partirlos entre sí, como igualmente todas las ganancias que adquieran con ellos ...
-- Art. 1675 ... Comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o tra-
bajo mientras dure la sociedad. Los bienes muebles o inmuebles que cada socio
posee al tiempo de la celebración del contrato siguen siendo de dominio particular,
pasando sólo a la sociedad, el usufructo ...
-- Art. 1677 ... No pueden contraer sociedad universal entre sí, las personas a quie-
nes esté prohibido otorgarse recíprocamente alguna donación o ventaja ...

En la sociedad particular confluyen 2 factores :

-- Limitación de las aportaciones, en el sentido de que no son todos los bienes del
aportante,
-- Limitación de la empresa u objeto.
-- Art. 1678 ... La sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas deter-
minadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una
profesión o arte ...
Es el tipo corriente de sociedad y para el que está pensado fundamentalmente, el
articulado del Cc.

31.3. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

a) Capacidad :
La capacidad para contraer sociedad sólo plantea problema en cuanto al menor
emancipado.

b) Objeto :
La sociedad debe tener un objeto lícito y establecerse en el interés común de los
socios.

c) Forma :
La sociedad civil podrá constituirse en cualesquiera forma, salvo que se aporten a
ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura
pública.

d) Comienzo :
La sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato si
no se ha pactado otra cosa.
31.4. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SÍ Y CON LA
SOCIEDAD.
Las aportaciones.
El socio queda obligado a aportar a la sociedad dinero, bienes distintos del
dine-ro o industria : Queda obligado a dar (bienes) o hacer (industria) :

a) Aportación de bienes :
El socio se compromete a entregar algo o lo entrega ya : Cosas materiales o
incorporales.

a' ) Contenido :
La aportación puede ser en dominio o en uso, siendo éste, por cualquier título
que autorice a la sociedad el empleo de la cosa aportada, el goce de la fructífera, etc.

b' ) La deuda de aportación y su cumplimiento :

Según el art. 1681 ... Cada uno de los socios es deudor a la sociedad de lo
que ha prometido aportar a ella ...Queda también sujeto a la evicción en cuanto a las

247
cosas ciertas y determinadas que haya aportado a la sociedad en los mismos casos y
de igual modo que lo está el vendedor respecto del comprador ...
Sin embargo, la aportación tiene un tratamiento fiscal más benigno, sobre todo
en tema de inmuebles.
A tenor del art. 1682 ... El socio que se ha obligado a aportar una suma en
dinero y no la ha aportado, es deudor de derecho de los intereses desde el día en
que debió aportarla, sin perjuicio de indemnizar además los daños que hubiese
causado. Lo mismo tiene lugar respecto a las sumas que hubiese tomado de la caja
social, empezando a contarse los intereses desde el día en que las tomó para su
beneficio particular ...

c' ) Los riesgos :

El riesgo de las cosas aportadas en dominio a la sociedad es de ésta y también el
de las cosas determinadas y específicas cuya aportación se ha pactado aunque no
se haya hecho entrega de ellas y salvo mora del aportante.
Respecto a las aportaciones en mero uso y goce, establece el art. 1687 que ... El
riesgo de las cosas ciertas y determinadas (perecibles) que se aportan a la sociedad
para que sílo sean comunes su uso y sus frutos, es del socio propietario. Si las cosas
aportadas son fungibles o no pueden guardarse sin que se deterioren o si se apor-
taron para ser vendidas, el riesgo es de la sociedad. También lo será, a falta de pacto
especial, el de las cosas aportadas con estimación hecha en el inventario y en ese
caso la reclamación se limitará al precio en que fueron tasadas ...

b) Aportación de industria :
El socio industrial, según el art. 1683 ... Debe a la sociedad las ganancias que
durante ella haya obtenido en el ramo de la industria que sirve de objeto a la misma.

31.5. ADMINISTRACIÓN Y PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS Y PÉRDIDAS.

El Cc previene la hipótesis de que nada se haya pactado en tema de admi-
nistración de la sociedad, y para el caso de haber pactado, adiciona normas comple-
mentarias.
Componen los socios una suerte de gobierno solidario. Los poderes de cada
uno, aun siendo plenos en lo relativo a la gestión social, no alcanzan a los actos de
disposición sobre la sustancia del patrimonio social. El socio gestor lo puede todo,
pero en el ámbito del "tráfico" de la empresa.
Para gobernar la sociedad se requiere, por tanto, o la unanimidad o la pasi-
vidad de los socios que no gestionan.
Los socios gestores actúan, dentro de sus facultades, en una doble dirección :
De una parte, hacia los terceros, contratando con ellos y compareciendo en juicio en
nombre de la sociedad cuando ésta demande o sea demandada. De otra parte,
gobiernan los asuntos sociales, dirigen al personal, etc...
Cuando un socio realice actos que indiferentemente podrían recaer en su
peculio o en el de la sociedad, no debe preferir los intereses de ésta.
Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta
haya sufrido por culpa del mismo, no pudiendo compensarlos con los beneficios que
por su industria le haya proporcionado, pues esos beneficios le eran ya debidos a la
sociedad : Deberá observar la diligencia debida.

Distribución de ganancias y pérdidas.

Art. 1689 ... Las pérdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo pacta-
do. Si sólo se hubiese pactado la parte de cada uno en las ganancias, será igual su
parte en las pérdidas. A falta de pacto, la parte de cada socio en las pérdidas y
ganancias debe ser proporcionada a lo que haya aportado. El socio que lo fuere sólo
de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado. Si además de

248
su industria hubiere aportado capital recibirá también la parte proporcional que por él
le corresponda ...
Contablemente, la ganancia generada por un negocio en un determinado perío-
do, resulta de restar del capital existente al final del período, el capital inicial. En el
capital final entrarán los bienes iniciales si subsisten y los frutos y adquisiciones,
deduciéndose las deudas.
Art. 1690 ... Si los socios han convenido en confiar a un tercero la designa-
ción de la parte de cada uno en las ganancias y pérdidas, solamente podrá ser
impug-nada la designación hecha por él cuando evidentemente haya faltado a la
equidad. En ningún caso podrá reclamar el socio que haya principiado a ejecutar la
decisión del tercero, o que no la haya impugnado en el término de tres meses,
contados desde que le fue conocida ... La designación de pérdidas y ganancias no
puede ser encomen-dada a uno de los socios ...
Art. 1691 ... Será nulo el pacto que excluye a uno o más socios de todo o parte
de las pérdidas o ganancias ...

Será válida la atribución de una cuota desigual en las pérdidas y en las ganan-
cias, o una cuota desproporcionada con las aportaciones.
Para calcular la cuota del socio industrial en una sociedad compuesta por varios
partícipes de ambas clases, será preciso reducir a sendas cifras de dinero cada una
de las aportaciones de bienes de los capitalistas, computar por la cifra de la
aportación menor cada una de las aportaciones de industria, sumar los valores
obtenidos para todos los socios, capitalistas e industriales, y deducir del total el
coeficiente de partici-pación de cada uno en las ganancias ...

Art. 1691.2 ... Sólo el socio de industria puede ser eximido de toda responsa-
bilidad en las pérdidas ...

La condición de socio .
El derecho de participación en la sociedad que tiene el socio es distinto de un
simple derecho de crédito : Díficilmente el socio puede ser, en cuanto tal socio y por
el mero hecho de serlo, acreedor, ni de sus consocios, con quienes no le vincula una
relación directa, ni del ente social.
Siendo de carácter personalísimo la condición de socio, es intrasmisible, tanto
inter vivos como mortis causa, salvo que otra cosa se haya previsto en el contrato.
Sólo es trasmisible el emolumentum : El derecho del socio en la liquidación del
patrimonio social.
Art. 1696 ... Cada socio puede por sí sólo asociarse con un tercero en su parte,
pero el asociado no ingresará en la sociedad sin el consentimiento unánime de los
socios, aunque aquél sea administrador ...

31.6. RELACIONES DE LA SOCIEDAD Y DE LOS SOCIOS CON TERCEROS.

Deudas y responsabilidades.
a) Operaciones en nombre y por cuenta de la sociedad :
Para que la sociedad quede obligada con un tercero por los actos de uno de los
socios, se requiere :

1. Que el socio haya obrado en su carácter de tal, por cuenta de la sociedad,

2. Que tenga poder para obligar a la sociedad en virtud de un mandato expreso y
tácito,
3. Que haya obrado dentro de los límites que le señala su poder o mandato.

La sociedad no queda obligada respecto a tercero por actos que un socio haya
realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo, pero queda

249
obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en provecho de
ella.
La doctrina dominante atribuye al socio la responsabilidad por las deudas socia-
les : Mancomunada con los socios restantes y subsidiaria a la de la sociedad.

b) Responsabilidad de los bienes sociales por deudas personales :

Los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio
sobre los bienes sociales. Sin perjuicio de este derecho, los acreedores particulares
de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de éste en el fondo
social.

31.7. DISOLUCIÓN Y EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.

Duración.
Art. 1680 ... La sociedad dura por el tiempo convenido, a falta de convenio, por
el tiempo que dure el negocio que haya servido exclusivamente de objeto a la
sociedad, si aquél por su naturaleza tiene una duración limitada ; y en cualquier otro
caso, por toda la vida de los socios, salvo la facultad que se les reserva en el art.
1700 y lo dispuesto en el art. 1704 ...

Extinción.
Causas :
La sociedad se extingue por las causas especificadas por el art. 1700 y que
realmente son de disolución.
Igualmente, por cualesquiera otras causas previstas en preceptos legales
distintos, como puede ser el acuerdo unánime de los socios.
La enumeración del precepto no distingue entre causas que disuelven la
sociedad automáticamente y aquellas otras que facultan a los socios para reclamar la
disolución :

-- Extinción por expiración del término.

-- Extinción por pérdida del objeto.
-- Extinción por muerte o insolvencia de cualquiera de los socios.
-- Extinción por voluntad unilateral

Liquidación.
Art. 1708 ... La participación entre socios se rige por las [Remisión] reglas de
las herencias, así en su forma como en las obligaciones que de ella resultan. Al socio
de industria no puede aplicarsele ninguna parte de los bienes aportados, sino sólo
sus frutos y beneficios ...
Como en la sucesión, hay una situación provisional de patrimonio en admi-
nistración, para la cual se supone que la sociedad conserva su personalidad jurídica.
Tras la disolución persisten el patrimonio, las deudas y las relaciones, todo lo cual
hay que distribuir, pagar y liquidar.
Una diferencia hay con el reparto del caudal relicto, y es que una vez
pagadas las deudas procede restituir rigurosamente las aportaciones a cada socio :
valor de los bienes que se hubieren aportado en dominio. Restituído el valor de las
aportaciones, el remanente ha de dividirse en la proporción que tenga cada socio,
derecho a las ganancias, y es aquí donde entran a participar los socios de industria.
Si no hay fondos suficientes para satisfacer íntegramente a los aportantes, se
dividirán éstos entre sí, en proporción al valor de lo que entregaron, los bienes que
restan y la pérdida corre exclusivamente a su cargo.

32

250
 El mandato

32.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

Según el art. 1709 Cc ... Por el contrato de mandato se obliga una persona a
prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra ...
La prestación del mandatario se hace "por cuenta o encargo" del mandate : El
resultado final de su actuación incide en la esfera jurídica del mandato.

Características :
De la definición del precepto y de la regulación total del mandato en el Cc, así
como de su interpretación, dicho contrato aparece configurado :

-- Mecanismo de cooperación entre 2 personas.

-- Cooperación muy particular y jurídicamente relevante aunque no consista en la
realización de negocios jurídicos.
-- Ajenidad, respecto del mandatario, del interés gestionado.
-- Es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento.
-- Es un contrato naturalmente gratuito. No obstante, si el mandatario tiene por
ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiere el mandato, se
presume la obligación de retribuirlo : Gratuidad no es carácter esencial ni distintivo
del mandato.
-- Es contrato unilateral (si es gratuito) o bilateral (si es retribuído).
-- Es contrato de confianza o basado en ella : intuitu personae.

32.2. MANDATO Y REPRESENTACIÓN : ESTRUCTURA Y CLASES DEL

CONTRATO DE MANDATO.
Durante largo tiempo la doctrina y la jurisprudencia han estado dominadas por
una concepción unitaria de ambas figuras : No se concebía la existencia del mandato
sin un poder de representación : El mandatario no obraba sólo por cuenta del man-
dante, sino también en su nombre. Actualmente se acepta la tesis contraria. Mandato
y representación son instituciones distintas. El mandato es la base en que se susten-
ta el poder dado por el mandante al mandatario para la realización del encargo, y
agota su esfera de actuación en las relaciones internas entre mandante y mandatario.
La representación, por el contrario, atribuye al apoderado el poder de emitir una
declaración de voluntad frente a terceros, que vale como si hubiese sido dada por el
poderdante.
La doctrina y jurisprudencia considerarn que no todo mandato ha de llevar con-
sigo la representación, como hay mandatos sin poder en los que el mandatario queda
reducido a obrar en su propio nombre frente a terceros, gravitando los efectos
jurídicos del negocio celebrado en su patrimonio, aunque de una manera provisional,
en tránsito al patrimonio del mandante, que queda extraño a las relaciones jurídicas
entre mandatario y tercero.

Elementos.
El mandato tiene la estructura propia de un contrato. Se perfecciona por el con-
curso de voluntades de los contratantes (contrato consensual) referido a un deter-
minado objeto y con una causa específica.

1. SUJETOS : Capacidad de los mismos :

a) Capacidad del mandante :
Reglas generales sobre capacidad para el negocio jurídico inter vivos.
Debe tener legitimación para realizar el acto objeto de mandato y que éste no le
esté vedado por el ordenamiento.

251
b) Capacidad del mandatario :
La general para contratar (art. 1263) pudiendo serlo el menor emancipado.

2. OBJETO : Actividad a desarrollar por el mandatario.

Actos o servicios hechos o prestados como resultado de tal actividad.

3. FORMA :
-- Expresa, que puede darse por instrumento público o privado y aun de palabra.
-- Tácita, deducible de hechos concluyentes.
Caso de tratarse de mandato representativo, el poder y la exigencia legal de forma
para éste, tienen régimen propio.

Clases .
Atendiendo fundamentalmente al contenido o ámbito del mandato :
-- Mandato general o especial :
Art. 1712 ... el primero comprende todos los negocios del mandante ... el segundo,
uno o más negocios determinados ...

-- Mandato concebido en términos generales y mandato expreso para actos de riguroso

dominio :
Art. 1713 ... El mandato concebido en términos generales, no comprende más que
los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier
otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso ... La facultad de
transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componendas ... El 1º
atiende a la clase de contratos que el mandatario puede y debe realizar, y el 2º al
número de relaciones del mandante (negocios) gestionables por el mandatario ...

32.3. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LAS PARTES.

Obligaciones del mandatario.
a) Cumplimiento del encargo :
A tenor del art. 1718-1 Cc ... El mandatario queda obligado por la aceptación, a
cumplir el mandato, respondiendo de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se
ocasionen al mandante ...

-- El mandatario no puede traspasar los límites del mandato :

Los límites definen las facultades concedidas al mandatario, en el propio contrato o
en el curso de la actividad gestora, el ámbito jurídico dentro del que puede moverse y
comprometer el patrimonio del mandante. A veces, la delimitación es negativa : se
dice lo que el mandatario no puede hacer.
Art. 1715 ... No se consideran traspasados los límites del mandato si fuere
cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por
éste ...

b) Responsabilidad por el mal cumplimiento de la gestión :

El mandatario responde de la inejecución del encargo, de la mala ejecución o el
incumplimiento de las instrucciones y de la extralimitación de sus facultades que
perjudique al mandante al quedar éste vinculado por ella.
No incurre, en cambio, en responsabilidad, si actúa ateniéndose estrictamente a
las instrucciones del mandante.

252
 La razón del rigor en cuanto a la responsabilidad, se halla en la alienidad de los
negocios gestionados y en el interés prevalente del mandante.

c) Obligación de comunicación e información :

Obligación de informar al mandante del resultado de la actividad del mandatario, así
como de la marcha de la gestión y sus vicisitudes, por su relevancia en orden al
desarrollo del encargo.

d) Rendición de cuentas y abono de saldos e intereses :

Art. 1720 ... Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a
abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo reci-
bido no se debiera al segundo ...
Art. 1724 ... El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos
propios desde el día que lo hizo, y de las que quede debiendo después de fenecido
el mandato, desde que se haya constituído en mora ...

Obligaciones del mandante .

a) Remuneración al mandatario : Art. 1711.
-- Pactada.
-- Exigible y no cuantificada.

b) Anticipo de recursos :
Art. 1728 ... El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las canti-
dades necesarias para la ejecución del mandato ...

c) Reembolso de anticipos y pago de sus intereses.

d) Resarcimiento de daños :
Es la obligación más clara, derivada del principio de indemnidad del mandatario,
que no gestiona intereses propios, sino ajenos.

Pluralidad de sujetos .
Nuestro Cc regula de forma distinta el régimen de responsabilidad según la
pluralidad sea de mandantes o de mandatarios.

a) Pluralidad de mandantes :
Art. 1731 ... Si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio
común, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato ...
La decisión es lógica cuando el mandato es gratuito, pero supone una agravación
injustificada de la responsabilidad del mandante en el retribuído, especialmente si el
mandatario es profesional.

b) Pluralidad de mandatarios :
Art. 1723 ... La responsabilidad de dos o más mandatarios aunque hayan sido
instituídos simultáneamente, no es solidaria si no se ha expresado así ...
32.4. EFECTOS DEL MANDATO FRENTE A TERCERO.
Las normas que el C dedica a regular estos efectos proceden del Proyecto de
1851 y el Código Italiano de 1865, ambos influídos por el Código de Napoleón, que
estima todo mandato como representativo y caracterizando la representación no tanto
en el obrar por cuenta ajena, sino en nombre de otro. Ha de distinguirse :

a) Relaciones del mandatario con terceros :

Cuando el mandatario obra en su propio nombre, es él el obligado directamente a
favor de la persona con quien contrató, como si el asunto fuese personal suyo. Ni el

253
mandante tiene acción contra ella ni ésta frente a él. Se exceptúa el caso en que se
trate de cosas propias del mandante (art. 1717. 1 y 2) : Supuesto de mandato puro
(sin representación), afirmándose la vinculación directa (para las acciones nacidas del
contrato) entre mandatario y tercero.
El art. 17117 representa el reconocimiento de la representación indirecta : De aque-
lla en la que el mandatario (representante) actúa por cuenta ajena, pero en nombre
propio. Lo adquirido por él es del mandante ab initio sin necesidad de ningún negocio
trnasmisivo para que pase a su patrimonio. La obligación del mandatario, con funda-
mento en el art. 1720, no sólo es transmitir la posesión de la cosa adquirida que
detenta, sino otorgar la escritura pública de reconocimiento de la propiedad del
mandante, si el bien es inmueble. Este reconocimiento debe apoyarse, haciéndolo
constar así, en el contrato de mandato.

b) Relaciones del mandante con terceros :

En el mandato dotado de poder de representación es el propio mandante el que
queda vinculado con el tercero para todas las consecuencias que se deriven del
negocio celebrado en su nombre por el representado. La línea que separa el
mandato representativo del no representativo es la contemplatio domini, simbolizada
usual-mente en el obrar en nombre del mandante. Pero también existirá mandato
repre-sentativo cuando se pruebe el conocimiento por el tercero de que el mandatario
actúa para el dominus (mandante) y ambas partes (mandatario y tercero) no han
querido vincularse entre sí con exclusión del mandante.
El mandatario con poder puede, no obstante, quedar obligado, (ser personalmente
responsable) a la parte que contrata, en 2 supuestos :

1. Cuando se obliga a ello expresamente (Vg : como fiador del mandante en cuyo
nombre actúa).
2. Cuando ha traspasado los límites del mandato sin dar conocimiento suficiente de
sus poderes (art. 1725), salvo que el propio mandante ratifique lo hecho por el man-
datario.

32.5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO, EN PARTICULAR LA REVOCACIÓN Y LA

RENUNCIA.
Según el art. 1732 ... el mandato se extingue ...
1º Por su revocación :
Art. 1733 ... El mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al
mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato ...

-- Declaración :
La revocación es una declaración de voluntad unilateral y recepticia, sólo adquiere
eficacia cuando llega a su destinatario natural, sin perjuicio de la incidencia que el
conocimiento o nó de la revocación tenga respecto de tercero afectado.
-- Puede ser expresa o tácita.

-- Efectos : Terminación del mandato. Su eficacia no es retroactiva, sino ex nunc.

2º Por la renuncia del mandatario :

Art. 1736 ... El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento
del mandante. Si éste sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos
el mandatario, a menos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar
desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo ...

3º Por muerte del mandante o del mandatario :

254
 Obedece esta causa de extinción al carácter personal de la relación mandante-
mandatario. Muerto el uno, el asunto o interés gestionado tiene otro dominus, con
derecho a actuarlo a su gusto y conveniencia. Y desaparecido el mandatario, el man-
dante no tiene por qué soportar la gestión de persona distinta de la elegida por él.
La muerte de uno u otro contratante no tiene siempre efectos inmediatos respecto
de la vida del mandato. Así, el art. 1718 impone al mandatario la obligación de acabar
el negocio empezado al morir el mandante. Y el art. 1739, en el caso de morir el
mandatario, sus herederos deberán ponerlo en conocimiento del mandante y proveer
entretanto a lo que las circunstancias exijan en interés de éste.

4º Por quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario :

Art. 1732.3 : Causa claramente emparentada con la desconfianza que crea esa
situación y el desarreglo económico de uno y otro. Por la amplitud del término "insol-
vencia" caben en él, tanto el concurso de acreedores como la suspensión de pagos,
que, al menos es una situación de insolvencia provisional.

32.6. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE.

La prestación de servicios por parte de mediadores o corredores no está regula-
da por el Cc, pero esta laguna ha sido subsanada por la jurisprudencia y por los usos.
El TS ha delimitado la actividad del mediador considerándola originada por un
contrato, en virtud del cual una persona encarga a otra que le informe acerca de la
oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o que le sirva de interme-
diario, realizando las gestiones oportunas para conseguir el acuerdo de voluntades
encaminado a su realización, a cambio de una retribución : Poner en relación a dos o
más partes para la conclusión de un negocio jurídico.
No siempre es contractual la fuente de la mediación.
La mediación en un contrato atípico, que se ha de regir, ane todo, por las esti-
pulaciones de las partes (oferente o comitente y mediador), y en su defecto, por las
disposiciones generales sobre la contratación establecidas.
De la mediación sólo nace el derecho a la retribución si el negocio se concluye
gracias a sus gestiones, pero el que ha dado el encargo puede no acceder a su
conclusión por su libertad libérrima, sin necesidad de justificación alguna ante el
mediador. El mediador sólo tiene derecho a la retribución cuando el negocio se
realiza : Por realización del negocio se entiende su perfección.
Junto a la conclusión del negocio o asunto se admite tanto la renuncia del
oferente (= revocación del encargo), como del mediador (desistimiento en sentido
propio).

33
El préstamo y el depósito

33.1. EL PRÉSTAMO EN GENERAL. SU CALIFICACIÓN COMO CONTRATO

REAL.
Definición y caracteres del préstamo.
Con arreglo al art. 1740-1 Cc ... Por el contrato de préstamo, una de las partes
entrega a la otra, alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se
la devuelva, en cuyo caso se llama COMODATO , o dinero u otra cosa fungible, con
condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conser-
va simplemente el nombre de préstamo ...
Ambos contratos suponen el desplazamiento de la propiedad o la posesión
inmediata de la cosa, de prestamista a prestatario, durante un lapsus de tiempo
económicamente apreciable. La diferencia entre préstamo mutuo y comodato la

255
coloca el precepto en la fungibilidad o nó, del objeto entregado. Sin embargo, lo deci-
sivo es si se ha entregado el objeto como cosa específica e individual, cuya propie-
dad conserva el tradens y que debe restituirse in natura, o bien en su condición de
componente de un genus homogéneo, para que el accipiens adquiera su propiedad y
devuelva, en su momento, el tantumdem.
La doctrina añade que las cosas objeto de préstamo mutuo no son las que
técnicamente se denominan fungibles o sustituibles sino las consumibles por el pri-
mer uso, aunque puede haber cosas consumibles que no sean genéricas.
Es posible el comodato de cosas consumibles que se entregan para ser resti-
tuídas in natura, sin alteración de su sustancia.
El comodato es esencialmente gratuito, mientras el simple préstamo puede
ser gratuito o con pacto de pagar intereses.
El préstamo mutuo tiene como objeto de la prestación bienes muebles. El
comodato es adaptable tanto a bienes muebles como a inmuebles. Ninguno de los
dos requiere, en principio, forma específica.
Actualmente, aunque la acción de restitución presupone la entrega, vale
también el contrato consensual dirigido a crear la obligación de prestar o comodar.
Son "contratos reales" ya que no se puede pedir la restitución de lo que no se
entregó.

La perfección de los contratos de préstamo : Configuración del préstamo

como contrato real.
El Cc configura los contratos de préstamo como contratos reales, de modo que
su perfección no se produce por el mero consentimiento, sino que es precisa la entre-
ga de la cosa o dato rei. La justificación racional de tal exigencia se halla en la obliga-
ción que asume el prestatario con carácter general : La restitución. Si no ha existido
entrega, es indudable que no existe obligación alguna a cargo del prestatario. La
obligación de restituir no puede nacer por el mero consentimiento de las partes antes
de que la cosa se haya recibido.
Los contratos de préstamo, configurados como contratos reales en el Cc por vir-
tud de la inercia de una tradición histórica, pueden configurarse también como con-
tratos consensuales.

33.2. EL COMODATO : CONCEPTO, CARACTERES, ELEMENTOS, EFECTOS Y

EXTINCIÓN.
El comodato es un préstamo de uso, en virtud del cual el comodatario recibe
una cosa no fungible para usarla durante cierto tiempo, al cabo del cual ha de resti-
tuirla.
Aparte de las características comunes a todos los préstamos, el de comodato
presenta 2 características esenciales : GRATUIDAD y DURACIÓN.
Art. 1741 ... El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. El
comodatario adquiere el uso de ella pero nó los frutos y si interviniere algún emolu-
mento que haya de pagarse por quien adquiere el uso, la convención deja de ser
comodato ...

-- La GRATUIDAD es consustancial con el comodato. Una contraprestación lo convierte,

si consiste en dinero o signo que lo represente (art. 1543), en arrendamiento de
cosas y consistiendo en cosas específicas o en un hecho, en un contrato innominado.
El hecho puede consistir en el uso de la cosa entregada, que cuando es un deber (y
no sólo un derecho) desnaturaliza el comodato, no produciendo otro crédito en favor
del comodante que el dirigido a la restitución de la cosa comodada. Por ello, no es

256
comodato el préstamo de objetos en el marco de otro contrato en el que encuentra su
causa onerosa.
No es indispensable que el comodante sea dueño de la cosa, basta con que tenga
sobre ella un derecho que le permita prestarla. Pero, aun cuando tuviese la propie-
dad, la acción personal nacida del comodato presenta, para reclamar la restitución,
notables ventajas sobre la reivindicatoria : Es innecesario demostrar la propiedad,
pudiendo dirigirse contra el comodatario aunque no esté en posesión de la cosa, en
cuyo caso, debe indemnizar.

-- La DURACIÓN :
Art. 1750 ... Si no se pactó la duración del comodato ni el uso al que había de
destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre del lugar
puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba
al comodatario ...

El derecho de uso del comodatario.

Según el art. 1741, el comodatario tiene un derecho de uso respecto de la
cosa entregada. La utilización que puede llevar a cabo parece que es la que resulta
conforme con el destino pactado o con el que se desprende de la naturaleza misma
de la cosa y nó otro distinto. La facultad de usar la cosa se limita a esa misma cosa y
no se extiende a sus frutos.
La facultad de usar del comodatario nole convierte en ningún caso en titular de
un derecho real. El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada (art. 1741)
y la cosa no resulta gravada, sino que la facultad de usar del comodatario se inserta
en una pura relación obligatoria que liga a ambas partes.

Trasmisión :
Art. 1742 ... Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a
los herederos de ambos contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en
contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso, los herederos de éste no
tienen derecho a continuar con el uso de la cosa prestada ...
La posición del comodatario la regula el Cc en los arts. 1743 a 1748 :

Responsabilidad del comodatario :

Las obligaciones fundamentales del comodatario son 2 : La diligente conserva-
ción y la restitución de la cosa a la terminación del contrato.
Art. 1743 : ... El comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios
que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada ...
Respecto de los otros, no tiene obligación ; si los realiza sólo tendrá frente al
dueño el derecho conferido por el art. 1751 y los del poseedor de mala fé. Serán
ordinarios los gastos a que habría de subvenir el usufructuario.
Aunque el Cc no lo dice expresamente, el comodatario está obligado a con-
servar la cosa prestada con particular diligencia.
Art. 1744 : ... Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquél para
el que se le prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del convenido, será
responsable de su pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito ...
Art. 1745 : ... Si la cosa prestada se entregó con tasación y se pierde, aunque
sea por caso fortuito, responderá el comodatario del precio, salvo pacto en que
expresamente se le exima de responsabilidad ...
Art. 1746 : ... El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a
la cosa prestada por el solo hecho del uso y sin culpa suya ...
Será el comodatario quien haya de demostrar esas circunstancias y no
demostrándolas, responde de cualesquiera daños.

257
 Art. 1747 : ... El comodatario no puede retener la cosa prestada bajo pretexto
de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas ...
Se le priva del derecho de retención, por ser el contrato en exclusivo prove-
cho del comodatario.
Art. 1748 : ... Todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una
cosa, responden solidariamente de ella ...

Obligaciones del comodante.

Respecto a la posición del comodante, el art. 1749 contempla el supuesto de la
entrega de la cosa para uso determinado ... El comodante no puede reclamar la cosa
prestada sino después de concluído el uso para el que la prestó. Sin embargo, si
antes de ese plazo tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la
restitución ... En virtud del mismo principio, los tribunales pueden relevar de cumplir la
promesa de comodato, cuando se ha hecho, luego de pronunciada, particularmente
gravosa.
Art. 1751 : ... El comodante debe abonar las impensas extraordinarias
causadas durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que
el como-datario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo que fueren tan
urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro ...
Art. 1752 : ... El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no
los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por esa
causa hubiere sufrido ...
Si el comodante no conocía los defectos de la cosa, ocasionados por terceros,
serán éstos quienes respondan y a ellos podrá reclamar el comodatario que hubiere
sufrido en sus bienes por causa de los vicios del objeto que tomó prestado.

El precario.
Variedad del comodato, aludida en el art. 1750, como préstamo de una cosa
hasta el momento en que, a su voluntad, la reclame el comodante.
Actualmente, en el Cc, a menos que se pacte lo contrario, si se determina en el
contrato la aplicación que va a tener la cosa, no puede pedir su devolución el como-
dante sino después de concluído el uso para el que la prestó, mientras que la conce-
sión precaria permite reclamarla en cualquier momento.
La particularidad de esta variedad de comodato es que, referida a bienes
inmuebles, goza de un medio procesal específico de recuperar la cosa prestada
mucho más rápido que la reclamación ordinaria (Desahucio en precario).
Este proceso se halla regulado en los arts. 1564 y sigs. de la LEC, que permi-
ten promoverlo a los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños,
usufructuarios, o cualquier otro que les dé derecho a disfrutarla y a sus causaha-
bientes, contra cualquier persona que tenga en precario la finca, sea rústica o
urbana, sin pagar merced, siempre que fuera requerida con un mes de anticipación.

Extinción :
El comodato se extingue al finalizar el plazo de duración pactado, o determinado
tácitamente por la fijación del uso a que se ha de destinar la cosa prestada, fijación
que puede realizarse por las partes o, en su defecto, por la costumbre de la tierra
(arts. 1749 y 1750).

33.3. EL MUTUO : CONCEPTO, CARACTERES, ELEMENTOS Y EFECTOS.

MUTUO CON INTERÉS Y REPRESIÓN DE LA USURA.
El contrato de préstamo supone una entrega de dinero o cosa fungible por
parte de su dueño o legitimario, al otro contratante, prestatario, quien queda obligado
a restituir el equivalente de lo recibido y, si así se pactó, a recibir intereses.

258
 De acuerdo con el carácter consumible de las cosas que se prestan, el art. 1753
dispone que ... Quien recibe en préstamo, dinero u otra cosa fungible, adquiere su
propiedad y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y
calidad ... Cuando no pueda cumplir esta obligación in natura la cumplirá por equiva-
lente.
El mutuo supone la transmisión de la propiedad de la cosa mutuada : el presta-
tario se hace dueño de ella en el momento de recibirla, en virtud de la tradición y la
naturaleza del contrato.
El mutuo es mercantil cuando una de las partes es comerciante y el importe se
invierte en operaciones mercantiles.
"Dar prestado" en cantidad significativa en relación con el patrimonio del que
presta es (cuando no constituye una ocupación profesional) un acto de enajenación,
un acto de colocación de capital, puesto que el prestamista se despoja de la
propiedad del dinero. Por eso, el tutor precisa autorización judicial para ello.
Art. 1754 : ... La obligación del que toma dinero a préstamo se regirá por lo
dispuesto en el art. 1170 de este Cc. Si lo prestado es otra cosa fungible, o una
cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y
de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio ...

Carácter del contrato y obligaciones que produce .

Por el contrato de mutuo no real, el mutuante queda obligado a entregar la cosa
al mutuatario. Por el real nó, puesto que la entrega forma entonces parte del
contrato : Cuando éste se concluye, la cosa ha pasado a poder del mutuatario, por lo
que el mutuante no tiene ya que entregársela.
En cualquier caso, el mutuatario asume la obligación de devolver otro tanto de la
misma especie y calidad que lo recibido. Pero semejante obligación no es nunca
contrapartida de la entrega (cuando el mutuante queda obligado a ésta), sino conse-
cuencia de haber finalizado la duración del mutuo. De modo que el contrato no es
bilateral por el hecho de que el mutuatario asuma tal obligación.
Si se pacta el pago de intereses que el mutuatario debe de abonar al mutuante,
el contrato es oneroso, ya que aquellos son la contrapartida del disfrute por el
mutuatario de lo recibido. Pero aunque devenge intereses, el mutuo real no es bila-
teral, porque de él no surgieron obligaciones a cargo de ambas partes, sino sólo al
del mutuatario (la de devolver y la de pagar los intereses). Mientras que el mutuo no
real, cuando devenga intereses sí es bilateral, ya que surgen obligaciones a cargo de
ambas partes : Obligaciones de entregar la cosa y de pagar intereses, que son la una
contrapartida de la otra.
La obligación fundamental y única que necesariamente nace del mutuo es la de
devolver otro tanto de la misma especie y calidad que lo recibido, aunque sufra alte-
ración su precio (art. 1753 y 1754).
Al cumplimiento de tal obligación se aplican las normas generales de éstas. Si
sin culpa del mutuatario es imposible devolver lo mismo, habrá de devolverse su valor
en la época de la restitución ; si el mutuatario es responsable de la imposibilidad,
habrá de indemnizar daños y perjuicios a tenor de las reglas generales.
Como, en principio, el mutuatario no queda obligado sino a la devolución, se
beneficia de ser temporalmente propietario de la cosa, sin contraprestación a cambio.
El contrato es, pues, gratuito.

Obligaciones eventuales del mutuante.

Ninguna obligación nace a cargo del mutuante a cambio de su crédito a la
devolución de la cosa, ya que tal crédito es contrapartida de la entrega de ésta. Pero
el mutuante queda obligado eventualmente a resarcir los daños que la cosa mutuada
hubiese causado al mutuatario, si conociendo sus vicios, no los hizo saber a éste.

Mutuo con interés y represión de la usura.

259
 Art. 1755 : ... No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieren
pactado ...
Con todo, el préstamo mutuo suele ser retribuído. La recepción del principal por
el acreedor, sin reserva en cuanto a intereses, excluye la posibilidad de reclamarlos
luego. Si sin estar estipulados, se pagan intereses, no se puede reclamar su devo-
lución ni imputarlos al capital : Art. 1756 : ... El prestatario que ha pagado intereses
sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital ...
El interés debe consistir precisamente en una fracción del género prestado, por
unidad de tiempo de duración del préstamo.

La prohibición de la usura.
El Derecho vigente, aun permitiendo el cobro de intereses rechaza que éstos
puedan ser, por cualquier concepto, abusivos. El préstamo usurario o leonina, como
prohibido, es nulo, y hay que aplicarle las reglas propias de la nulidad.
La Ley Azcárate (1908) para la represión de los préstamos usurarios, sigue el
sistema de declarar nulo el contrato cuando ... se estipule un interés notablemente
superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circuns-
tancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos
para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angus-
tiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales ... Será igual-
mente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdadera-
mente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias.
Anulado el contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma
recibida y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el presta-
mista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total percibido, exceda
del capital prestado, no más, puesto que se devuelve una cantidad entregada sin
causa (no ha habido préstamo) y los intereses se imputan a cuenta de ella.

Fin del mutuo y devolución de la cosa.

El mutuo acaba y lo prestado debe devolverse, cuando se haya determinado
(art. 1125), pero si no se señala momento, como de la naturaleza del contrato se
deduce que ha querido concederse plazo al deudor, lo fijarán los Tribunales (art.
1128).
Cuando el mutuo es con intereses se puede pactar que se resuelva si aqué-
llos no se pagan. Pero es opinión común que, en defecto de pacto no se puede pedir
la resolución por incumplimiento en el caso de que no se paguen, pues el art. 1124
(resolución por incumplimiento) sólo es aplicable a los contratos bilaterales y el
mutuo, aunque sea con interés, es unilateral. No obstante, se estima que el espíritu
del art. 1124 es aplicable no sólo a los contratos bilaterales, sino también en aquellos
en que haya reciprocidad entre prestaciones (realizadas o prometidas), reciprocidad
que se da, sin duda, entre la entrega de la cosa por el mutuante y el pago de
intereses por el mutuatario.
La devolución no podrá estimarse, hecho el pago por cuenta del capital, mien-
tras no estén cubiertos los intereses (art. 1173).

33.4. EL DEPÓSITO Y LA OBLIGACIÓN DE CUSTODIA.

La obligación de guardar o custodiar una cosa puede :

1º Tener diversas modalidades dentro de sus líneas básicas.

2º Nacer de diferentes fuentes (hechos), unas veces como obligación principal, y

otras como accesoria.

260
 El contrato que por tenerla como fin esencial, se encamina específicamente a
crearla es el depósito. Sin embargo, nuestra ley, a veces habla inapropiadamente de
depósito, o de obligaciones del depositario, para referirse a casos en que, si bien
existe obligación de guardar, ésta proviene de un hecho que no es contrato de
depósito.
Es contrato de depósito aquél por el que 2 personas, llamadas depositante (o
deponente) y depositario, acuerdan que éste se obliga a favor de aquél a guardar
una cosa mueble y restituírsela cuando se la pida (arts. 1758 y 1761 Cc).
Basta el sólo acuerdo si el contrato se celebra por escrito o si es oneroso
(cuando el depositante se obliga a pagar algo por la custodia). En otro caso, debe de
ir acompañado de la entrega y recepción de la cosa por los interesados, pues sin
ellas el contrato no vale : Entonces éste es real. Pero es bilateral si se pactó el pago
de una retribución por el depositante, ya que entonces la obligación de pagar ésta es
contra-partida de la de custodiarla.

Clases .
En Derecho privado, el depósito puede ser civil o mercantil. Para que sea
mercantil, se requiere :
1º Que el depositario, al menos, sea comerciante.
2º Que las cosas depositadas sean objeto de comercio.
3º Que el depósito constituya por sí una operación mercantil o se haga como causa o
consecuencia de operaciones mercantiles (Art. 303 Ccom). En otro caso, es civil.

El Cc distingue en el depósito civil, el judicial y el extrajudicial (art. 1759), divi-

diendo a éste en necesario y voluntario (art. 1762).

33.5. CONCEPTO, CARACTERES, ELEMENTOS, EFECTOS Y EXTINCIÓN DEL

DEPÓSITO VOLUNTARIO.
El depósito propiamente dicho (el extrajudicial) está regido por las normas del
contrato de depósito. Dentro de éste, el art. 1762 hace una nueva subdivisión, al
establecer que el depósito extrajudicial es necesario o voluntario. ... El depósito
volun-tario es aquél en que se hace la entrega por la voluntad del depositante ... Art.
1763).

Caracteres del depósito.

a) Alienidad de la cosa :
Según el art. 1758, el depósito lo es de "cosa ajena", lo que ha de entenderse en
el sentido de cosa que no se halla a nuestra disposición, aunque sea propia.

b) Condición mobiliaria :
El art. 1761 dispone expresamente que sólo pueden ser objeto de depósito las
cosas muebles : cosas corporales, incluídos los títulos valores. El contrato de guarda
o custodia de un inmueble vale, pero no es el depósito propiamente dicho, regulado
por los arts. 1760 y sigs.

c) Finalidad exclusiva de custodia :

El contrato tiene como finalidad jurídica exclusiva la guarda de la cosa ajena, en el
doble aspecto de impedir su sustracción y conservarla en buen estado, de tenerla en
posesión y por tanto facilitar el lugar de ubicación de la cosa y cuidarla, a fin de que
no se deteriore. Se trata desde luego, de una prestación de servicios pero unos
servicios típicos combinados con la aportación de local propio.

d) Disponibilidad por el deponente :

La exclusividad del fin de custodia no excluye que los propósitos con que la cosa
se pone bajo la guarda del depositario puedan ser diversos.

261
e) Gratuidad :
Conforme al art. 1160, el depósito es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario,
el cual aunque señale una retribución al guardador, no desnaturaliza el depósito.El
"pacto en contrario" a la gratuidad se sobreentiende cuando el depositario sea perso-
na que "tenga por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se
refiere el encargo".

f) Contrato real :
En el Derecho romano, el depósito es un contrato real, de modo que sólo se
contrae la obligación mediante la entrega de la cosa depositada y nó antes. Allí, la
entrega constituye y da el ser al contrato, que no existe ni puede existir antes de ella.

Sujetos.
El Cc previene las consecuencias de la incapacidad de los contratantes y de la
pluralidad de deponentes.

a) Deponente incapaz :
Art. 1764 ... Si una persona capaz de contratar acepta el depósito hecho por otro
incapaz, queda sujeto a todas las obligaciones del depositario, pudiendo ser obligado
a la devolución por el tutor, curador o administrador de la persona que hizo el depó-
sito, o por esta misma si llega a tener capacidad ...
El art. 1773 aclara innecesariamente que ... Cuando el depositante pierde, después
de hacer el depósito, su capacidad para contratar, no puede devolverse el depósito,
sino a quienes tengan la administración de sus bienes y derechos ...
b) Depositario incapaz :
Art. 1765 ... Si el depósito ha sido hecho por una persona capaz en otra que no lo
es, sólo tendrá el depositante acción para reivindicar la cosa depositada mientras
exista en poder del depositario, o a que éste le abone la cantidad en que se hubiere
enriquecido con la cosa o con el precio ...

c) Pluralidad de depositantes :
Art. 1772 ... Cuando sean dos o más los depositantes, si no fueren solidarios y la
cosa admitiere división, no podrá pedir cada uno de ellos más que su parte. Se supo-
ne que se conoce la parte de cada uno ; no conociéndose se presumen iguales .
Cuando haya solidaridad o la cosa no admita división, regirá lo dispuesto en los
arts. 1141 y 1142 de este Código.
El supuesto que el Cc llama de solidaridad se conoce en la práctica, como de
depósito indistinto, es decir, retirable íntegramente por cualquiera de los depositan-
tes.

Obligaciones del depositario.

Art. 1766 ... Está obligado a guardar la cosa. Su responsabilidad, en cuanto a la
guarda o pérdida de la cosa se regirá por lo dispuesto en el título I de este libro ...
El depositario recibe la posesión de la cosa y ha de prestar local adecuado para
albergarla.
En la obligación de guarda entra, de una parte, la conservación : Prestar a la
cosa los cuidados que requiera según su naturaleza ... Entra asimismo, la custodia de
la cosa frente a quienes puedan sustraerla o causar daños, así como conservarla en
el estado en que se entregó ...
El art. 1767 prohíbe al depositario usar la cosa.
La relación con el depositario es de confianza e intuitu personae, por lo cual
únicamente puede despojarse de la posesión de la cosa para confiarla a otro cuando
lo autorice la naturaleza del objeto o se deduzca así del contrato.

262
 La diligencia exigida al depositario será la pactada entre los contratantes, quie-
nes pueden agravarla o limitarla. A falta de convenio, el grado de diligencia exigible
será más leve si el depósito es gratuito y mayor si retribuído.
Art. 1777 ... El depositario que por fuerza mayor hubiese perdido la cosa depo-
sitada y recibido otra en su lugar, estará obligado a entregar ésta al depositante : La
pérdida ocasiona la extinción del contrato, siendo de aplicación entonces el art. 1186
y en su caso la especial subrogación del art. 1777.
La doctrina dominante piensa que el depositario, siendo gratuito el depósito, no
está obligado a asegurar la cosa depositada, salvo pacto expreso en contrario.

El depósito de contenido ignorado o no comprobable .

Art. 1769 ... Cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, debe
restituirla el depositario en la misma forma, respondiendo de los daños y perjuicios si
el sello fuese forzado. Se presume la culpa en el depositario, salvo prueba en contra-
rio ... En cuanto al valor de lo depositado, cuando la fuerza sea imputable al deposi-
tario, se estará a la declaración del depositante, a no resultar prueba en contrario ...

El dominio de la cosa depositada .

Art. 1771.1 ... El depositario no puede exigir que el depositante pruebe a ser
propietario de la cosa depositada ... Ni durante la vigencia del contrato ni a la resti-
tución ... Sin embargo, si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada y quien es su
verdadero dueño, debe hacer saber a éste el depósito ... Si el dueño, a pesar de
ésto, no reclama en el término de un mes, quedará libre de toda responsabilidad el
depo-sitario, devolviendo la cosa depositada a aquél de quien la recibió ...

Obligaciones del depositante.

Art. 1779 ... El depositante está obligado a reembolsar al depositario los gas-
tos que haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a indemnizarle de
todos los perjuicios que se le hayan seguido del depósito ...
Los gastos a reembolsar son los de conservación y nó, salvo que así resulte
del contrato, los que hubiese originado la custodia. En el depósito retribuído, los
gastos de conservación ordinarios suelen hallarse incluídos en el precio.
Los perjuicios indemnizables serán todos los causados por la cosa depositada
sin culpa del depositario.
Art. 1780 ... El depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta
el completo pago de lo que se le debe por razón del depósito : mero derecho de
retención .

Terminación del contrato.

Es característica de este contrato su facilidad para extinguirlo.
a) Derecho habitual del depositante a la restitución :
Art. 1766 ... El depositario está obligado a guardar la cosa y a restituirla cuando le
sea pedida, al depositante o sus causahabientes ...
Art. 1775. ... El depósito debe ser restituído al depositante cuando lo reclame,
aunque en el contrato se haya fijado un tiempo determinado para la devolución ...
Esta disposición no tendrá lugar cuando judicialmente haya sido embargado el
depósito en poder del depositario o se haya notificado a éste la oposición de un
tercero a la restitución o traslación de la cosa depositada ...

b) Renuncia del depositario :

También el depositario que tenga justos motivos para no conservar el depósito,
podrá, aun antes del término designado, restituirlo al depositante y si éste se resiste,
podrá obtener del Juez su consignación (Art. 1776).

263
c) Sujetos y objeto de la restitución :
Debe restituir el depositario o su sucesor universal.
Art. 1778 : ... El heredero del depositario que de buena fé haya vendido la cosa
que ignoraba ser depositada, sólo está obligado a restituir el precio que hubiese reci-
bido o a ceder sus acciones contra el comprador en el caso de que el precio no se le
haya pagado ...
Art. 1770 : ... La cosa depositada será devuelta con todos sus productos y acce-
siones ... Consistiendo el depósito en dinero, se aplicará al depositario lo dispuesto al
mandatario en el art. 1724, tanto a la restitución como mientras dura el contrato ...

d) Lugar :
Art. 1774 : ... Cuando al hacerse el depósito se designó lugar para la devolución, el
depositario debe llevar a él la cosa depositada, pero los gastos que ocasione la
traslación serán de cuenta del depositante ... No habiéndose designado lugar para la
devolución, deberá ésta hacerse en el que se halle la cosa depositada, aunque no
sea el mismo en que se hizo el depósito, con tal que no haya intervenido malicia de
parte del depositario ...

33.6. OTRAS CLASES DE DEPÓSITO : IRREGULAR, NECESARIO Y SECUESTRO.

Depósito irregular.
Art. 1767 ... El depositario no puede servirse de la cosa depositada, sin permiso
expreso del depositante. En caso contrario, responderá de los daños y perjuicios ...
Art. 1768 ... Cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa
depositada, el contrato pierde el concepto de depósito, convirtiéndose en préstamo o
comodato ... El permiso no se presume, debiendo probarse su existencia ...
Corrientemente se llama depósito irregular a aquél en el cual el depositario, en
lugar de quedar obligado a restituir la cosa misma que ha recibido, sólo tiene que
devolver cosas de la misma especie en igual cantidad, quedando como deudor de
cosas genéricas y no de un cuerpo cierto. También se llama con el mismo nombre a
todo contrato por el cual el depositario tiene permiso para servirse de la cosa depo-
sitada.
El problema de la naturaleza del depósito con licencia de uso de la cosa depo-
sitada se presenta de modo distinto según se trate de cosas fungibles o de infun-
gibles. Respecto a estas últimas, a veces el uso es indispensable para la conser-
vación de la cosa o de sus cualidades
Lo característico del depósito es la obligación de custodiar unos bienes indivi-
dualizados. A esto no se opone la condición fungible de tales bienes, pues no implica
el cambio de propiedad de los mismos, siempre que conserven su identidad en
manos del depositario. Ni el hecho de que el depositario pueda disponer de ellos los
hace de su propiedad, mientras no disponga.

Depósito necesario.
Se llama necesario al depósito que se hace por una necesidad, desgracia o
peligro inminente o actual, y que de otro modo no se haría.
El art. 1781 añade ... Es necesario el depósito :
1º Cuando se hace en cumplimiento de una obligación legal,
2º Cuando tiene lugar con ocasión de alguna calamidad, como incendio, ruina,
saqueo, naufragio u otras semejantes ...
Art. 1782 : ... El depósito comprendido en el nº 1 del art. anterior, se regirá por
las disposiciones de la ley que lo establezca, y en su defecto, por las del depósito
voluntario ... El comprendido en el nº 2, se regirá por las reglas del depósito
voluntario.
Art. 1783 : ... Se reputa también depósito necesario el de los efectos introduci-
dos por los viajeros en las fondas y mesones. Los fondistas o mesoneros responden

264
de ellos como tales depositarios, con tal que se hubiese dado conocimiento a los mis-
mos o a sus dependientes, de los efectos introducidos en su casa, y que los viajeros
por su parte, observen las prevenciones que dichos posaderos o sus sustitutos les
hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos ...

El secuestro.
Se define como el depósito de una cosa litigiosa en manos de un tercero, en
espera de la solución del conflicto entre los que pretenden tener derechos sobre la
cosa. Esta definición alude a la finalidad de asegurar las resultas de un pleito o con-
flicto que las fuentes clásicas atribuyen al instituto en cuestión, comprendiendo sus 2
especies tradicionales, la convencional y la judicial.

El secuestro convencional .
Nuestro Cc sólo denomina "secuestro" al judicial. Al convencional se refiere
como un caso de depósito ordinario :
Art. 1763 ... También puede realizarse el depósito por dos o más personas que
se crean con derecho a la cosa depositada, en un tercero, que hará entrega en su
caso, a la que corresponda ...
El art. 1766 enumera, entre las personas a quienes se ha de restituir la cosa, el
depositario, a la persona que hubiere sido designada en el contrato, pero se entiende
que tratándose de secuestro convencional la restitución de la cosa no la hará el
depositario cuando le sea pedida sólo por un depositante.
La diferencia esencial con el depósito ordinario en el cual, siendo uno el depo-
sitante, puede él sólo pedir la restitución, es que en el secuestro convencional, aun
cuando sea una sola parte la que entregue la cosa (la que la poseía) queda tal cosa
depositada a nombre de varios y en interés del vencedor en la litis. Quien entrega la
cosa puede ser uno, pero la posición de contratante corresponde a todos los partí-
cipes en la controversia, de modo que cada uno podrá exigir el cumplimiento de la
obligación del depositario de custodiar diligentemente y el depositario podrá reclamar
a cada uno, pro parte, la retribución de sus servicios.

El secuestro judicial .
Es el único que regula como tal nuestro Cc, en los siguientes preceptos :
Art. 1785 ... El depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decreta el
embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos ...
Art. 1786 ... El secuestro puede tener por objeto así los bienes muebles como
los inmuebles ...
En relación a aquéllos, el contrato con el administrador judicial puede ser
propiamente de depósito, nó en cuanto a éstos. Pero en ningún caso tendrá dicho
administrador derecho de retención.
Art. 1787 ... El depositario de los bienes u objetos secuestrados no puede que-
dar libre de su encargo hasta que se acabe la controversia que lo motivó, a no ser
que el Juez lo ordenare por consentir en ello todos los interesados o por otra causa
legítima ...
Art. 1788 ... El depositario de bienes secuestrados está obligado a cumplir
respecto de ellos, todas las obligaciones de un buen padre de familia ...
El administrador judicial, al ser retribuído, habrá de prestar una diligencia supe-
rior a la de un depositario gratuito.
Art. 1789 ... En lo que no se hallare dispuesto en este Código, el secuestro
judicial se regirá por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...

34
Contratos aleatorios

265
34.1. LA CATEGORÍA DEL CONTRATO ALEATORIO Y SU CONCEPTO LEGAL.
Según el art. 1790 ... Por el contrato aleatorio, una de las partes, o ambas
recíprocamente, se obligan a dar o a hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la
otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto o que ha de
ocurrir en tiempo indeterminado ...
El alea está constituído por la incertidumbre que provoca el acontecimiento
incierto (al no saberse si se realizará o nó) o porque no se sepa cuando va a ocurrir.
El alea origina una indeterminación sobre quien será el obligado a la prestación :
Hasta su realización no se sabe quien pagará o quien perderá, pero no afecta nunca
a la misma existencia del contrato, que existe desde su perfección. El alea no es una
condición de cuyo cumplimiento depende o nó aquella existencia. Del evento incierto
no depende sino el nacimiento de alguna o algunas obligaciones particulares que
forman el contenido de la relación contractual, su entidad o su cuantía.
El alea supone, además, la probabilidad de una ventaja con la inherente proba-
bilidad de una pérdida : El riesgo de pérdida o ganancia debe ser común a ambos
contratantes.
Caracteriza al contrato aleatorio :

1. La onerosidad :
Las obligaciones que asumen las partes son recíprocas y sinalagmáticas. La una
tiene por causa la obligación asumida por la otra parte.

2. La bilateralidad :
Si el alea consiste en la posibilidad de una ganancia inseparable de una pérdida
(ambas eventuales cuando se perfecciona el contrato), no hay duda de que las
partes están obligadas mutuamente.

3. En el régimen del Cc, se excluye la rescisión por lesión, de los contratos aleato-
rios.

La jurisprudencia reconoce que la enumeración del art. 1790 no es limitativa,

pudiendo haber otros contratos aleatorios no mencionados en él.
Una clasificación de los CONTRATOS ONEROSOS los divide en conmutativos y
aleatorios, siendo los primeros aquéllos en los que las prestaciones programadas
tienen como objeto cosas o servicios concretos cuyo valor e importe es presunta-
mente conocido y aceptado por las partes, y los segundos aquéllos en los que se
conviene que la prestación de una de las partes (o la única prestación, a realizar
alternativamente por una de las partes) dependa del azar.
Cabe también, dividir estos contratos por la relación entre el riesgo y las pres-
taciones, en los siguientes grupos :

-- Aquellas modalidades que ponen a cargo de una parte una prestación ya firme y
de cuantía concreta frente a otra aleatoria en cuanto a su existencia.

-- Prestación firme a cambio de otra igualmente segura en cuanto a su existencia,

pero dependiendo de la suerte en su cuantía.

-- Sinalagma de aleas :
Prestación de uno de los contratantes o de varios, en favor de otro, a designar por
la suerte, entre los partícipes. La causa de la atribución al ganancioso es el riesgo
que corre de perder, la del empobrecimiento del perdedor, las probabilidades que
tuvo de ganar.

-- El alea puede hacerse intervenir en un contrato gratuito.

266
34.2. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD EN LOS CONTRATOS ALEATORIOS.
La jurisprudencia, con la salvedad de una antigua sentencia (27-VI-1906),
reconoce que la enumeración del art. 1790 no es limitativa, pudiendo haber otros
contratos aleatorios no mencionados en él.
El Cc regula como contratos aleatorios el seguro, el juego y la apuesta y la
renta vitalicia.

34.3. EL RIESGO INHERENTE A DETERMINADOS TIPOS CONTRACTUALES :

RENTA VITALICIA. CONTRATO DE VITALICIO Y USUFRUCTO.
Renta vitalicia.
La renta vitalicia representa una relación de obligación en virtud de la cual un
sujeto, deudor, viene obligado a entregar a otro, persona natural, pensionista, una
cantidad periódica durante la vida de ésta o teniendo como límite la vida de otra
persona natural.
La renta es un crédito de naturaleza genérica, como puede serlo la pretensión a
la transmisión de un inmueble o al cobro de una cantidad de dinero. Puede consti-
tuirse por cualquiera de los modos de crear una obligación : Tanto mediante un con-
trato oneroso como uno lucrativo, o un legado, o como suplemento de una partición
de herencia o formando parte de un contrato de transacción, etc. También puede ser
impuesta por los tribunales como resultado de una condena civil o penal o incluso por
la ley.
La renta da derecho al pensionista a recibir una cantidad fija de dinero o cosas
fungibles en períodos igualmente fijos. El suministro de alimentos a una persona, aun
convenido por contrato, es de naturaleza distinta. La cantidad fija puede ser sometida
a un índice de estabilización, para que siga siendo idéntico el poder adquisitivo de las
cantidades que recibe.
La renta vitalicia más propia y la que sirve de paradigma al legislador en mu-
chos casos, es la que se establece sobre la cabeza del propio rentista y le garantiza
la subsistencia o ayuda a ella, mientras viva.
La constitución de la renta puede tener fines y consecuencias económicos muy
diversos, según el título por el que se constituye. Por lo común trata de proporcionar
al perceptor un ingreso fijo periódico como base de su subsistencia o contribución a
ella, calculándose el coste de su constitución sobre las probabilidades estadísticas
de supervivencia de la persona en el momento inicial y estableciéndose el cobro de la
pensión por todo el tiempo de esa supervivencia.
Cuando se constituye por contrato oneroso, la renta es un contrato a fondo
perdido. Su finalidad más frecuente es asegurarse el rentista la subsistencia, aun
agotando el capital. Según el art. 1802 Cc ... El contrato aleatorio de renta vitalicia
obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más
personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio
se le transfiere con la carga de la pensión ...El art. 1802 describe la renta vitalicia
como un contrato real, que se forma precisamente mediante la transferencia del
capital de la renta al deudor de ésta, produciendo obligaciones para una de las partes
solamente : La de pagar la pensión, el deudor de la renta. La entrega de bienes
incorporada al acto de celebración del contrato no sería una prestación, sino un
elemento constitutivo de la relación. Una prueba de la naturaleza consensual del
contrato es la función que en él desempeña la prestación del capital, el cual no es un
mero elemento constitutivo del contrato, sino que funciona como correspectivo de la
obligación de pagar la pensión y por tanto con la misma naturaleza : El contrato de
renta vitalicia es de cambio de prestación de capital por prestación de renta, y por
tanto oneroso y sinalagmático.

Sujetos del contrato.

267
 En la contratación de una renta y en la relación creada por el contrato, pueden
intervenir los siguientes sujetos :

1. El contratante de la renta :
Es el que paga el capital, el que adquiere, en principio, el derecho a la pensión,
para sí o para otra persona. Este contratante pacta con :

2. El deudor de la renta :
Persona que a cambio de la percepción del capital (o los servicios, o la contra-
prestación que fuere) se compromete y queda obligado a pagar la pensión a :

3. Pensionista favorecido :
Puede ser el propio contratante que entrega el capital, pero también un tercero a
quien el contratante atribuye la pensión.

La renta vitalicia constituída en favor de un tercero supone la presencia de 3

personas en la relación : Una que entrega el capital ; otra que lo recibe y se obliga a
pagar la pensión, y el tercero, beneficiario de ésta, el cual no es contratante, pero sí
acreedor de las prestaciones periódicas una vez se acepte la estipulación. La acep-
tación del tercero hace irrevocable el contrato.

4. Es esencial la persona sobre cuya cabeza se contrata la renta : Su vida señala la

duración de ésta. Conforme al art. 1803 ... Puede constituirse la renta sobre la vida
del que da el capital, sobre la de un tercero o sobre la de varias personas. También
puede constituirse a favor de aquella o aquellas personas sobre cuya vida se otorgue
o a favor de otra u otras personas distintas ... : La duración de la renta puede ser
menor que la vida del pensionista.
Establecida una renta en favor de una sola persona sobre varias cabezas durará,
presumiblemente, hasta que fallezca la última. Y creada en favor de varias personas
conjuntamente, se extingue pro parte a medida que van falleciendo los pensionistas.
A tenor del art. 1804 ... Es nula la renta constituída sobre la vida de una persona
muerta a la fecha del otorgamiento o que en el mismo tiempo se halle padeciendo
una enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los 20 días siguientes a
esa fecha ... Este precepto se aplica a la persona sobre cuya cabeza se constituye la
renta y nó al pensionista si es distinto de ella. La nulidad que ordena es lógica, al
haber desaparecido en el momento de contratar el presupuesto negocial que deter-
mina el alea. En cuanto a la limitación de los 20 días, tiene como finalidad evitar que
el trasmitente del capital sufra su total pérdida sin una mínima compensación. El día
de la conclusión del contrato no se cuenta en el plazo de los 20.

Elementos objetivos.
En el contrato de renta vitalicia, son elementos objetivos el "capital" y la "pen-
sión".

a) El capital :
El art. 1802 presupone como contraprestación de la renta un capital en bienes
muebles o inmuebles, y además que se transfiera al promitente precisamente el
dominio de tales bienes, aunque también puede pactarse una renta vitalicia a cambio
de cualquier contraprestación. Lo único discutible es el régimen de los contratos de
renta sin transferencia de cosas al deudor de la pensión como correspectivo.

b) La pensión :
La pensión, en la renta vitalicia, constituye un derecho sustantivo e independiente
y nó el derecho a una prestación accesoria como podrían ser los intereses de un
capital. Consistirá habitualmente en dinero, pero la doctrina no se opone a que se
convenga en otros bienes fungibles de los que prácticamente no perecen. Incluso
desde el punto de vista del mantenimiento del poder adquisitivo de la renta, puede

268
interesar al pensio-nista percibirla en bienes con valor intrínseco, evitando los
problemas de cálculo que plantean las cláusulas de estabilización.

El derecho a la renta y su defensa.

Efecto del contrato de renta es el derecho global del pensionista a percibir las
futuras pensiones, distinto de la pretensión al cobro de cada uno de los vencimientos,
como lo demuestra el que éstos prescriban en 5 años, con arreglo al art.1966.3 Cc,
mientras que el derecho del que proceden sólo desaparece por el transcurso de los
15 años del art. 1.964.
El derecho adquirido por contrato oneroso es trasmisible en virtud del art.
1.112, por lo cual también podría embargarse o venderse, lo que se deduce, hasta
cierto punto, del art. 1.807 interpretado a contrario.
Como una excepción a la regla de resolución del contrato por incumplimiento
de obligaciones recíprocas (Art. 1124 Cc), establece el art. 1805 que ... La falta de
pago de las pensiones vencidas no autoriza al perceptor de la renta vitalicia a exigir
el reembolso del capital ni a volvera entrar en la posesión del predio enajenado. Sólo
tendrá derecho a reclamar judicialmente el pago de las rentas atrasadas y el
asegura-miento de las futuras ...
La ejecución judicial se dirigirá a proporcionar al pensionista los atrasos, con
sus intereses, mas nó a predisponer fondos para cobrar en su día los vencimientos
futuros. En relación a ellos, el ejecutante únicamente puede exigir garantías suficien-
tes : Hipoteca, prenda, fianza ... Entre las garantías del pago de la pensión, la más
adecuada es una que la ley predispone ad hoc : Hipoteca en garantía de rentas o
prestaciones periódicas regulada por el art. 157 de la Ley Hipotecaria, según el
cual ... El que remate los bienes gravados con tal hipoteca los adquirirá con
subsistencia de la misma y de la obligación de pago de la pensión o prestación hasta
su venci-miento ... No prestándose el aseguramiento, el pensionista, pese al art.
1805, podrá pedir la resolución de que trata el art. 1124 : Nó a causa del impago de
una o varias pensiones atrasadas ya vencidas, sino de la imposibilidad de asegurar
las futuras. El aseguramiento a que da derecho el art. 1805 no está incluído en la
prohibición de este precepto.
Según ha acabado por reconocer la jurisprudencia, es lícito pagar expresa-
mente la resolución del contrato de renta vitalicia por incumplimiento del pago de la
pensión. Convenio que no va contra el orden público o las buenas costumbres y que
no prohibe el Cc, habiendo suprimido el legislador la prohibición expresa que cons-
taba en el Proyecto isabelino.
En la práctica, suele pactarse una de las siguientes modalidades :

a) Que producida la resolución por impago de la renta y restituyéndose el capital,

retendrá el deudor los intereses o frutos producidos, y el acreedor las pensiones reci-
bidas hasta entonces.
b) Que, como compensación de los perjuicios sufridos por el pensionista, éste no
sólo conservará las rentas percibidas sino que tendrá derecho a que el deudor le
restituya los frutos producidos por el capital.
Esta modalidad equivale a una cláusula penal y los tribunales podrán moderar su
alcance.

La resolución puede pactarse, ya por falta de las garantías acordadas en

seguridad del pago de las pensiones, ya por defecto de la satisfacción de las mismas,
ya por no pagarse las prestaciones periódicas puntualmente en los términos o fechas
señaladas. El pacto resolutorio es inscribible en el Registro de la Propiedad.

Extinción del derecho.

El derecho a la renta se extingue por fallecimiento del sujeto sobre cuya cabeza
se contrató.
Según el art. 1808 Cc ... No puede reclamarse la renta sin justificar la existencia
de la persona sobre cuya vida esté constituída ... Medida que debería ser aplicable al

269
pensionista en todos los casos en que su subsistencia sea igualmente presupuesto
de la vigencia del contrato.
El art. 1806 establece, en relación al pensionista ... Que la renta correspon-
diente al año en que muere el que la disfruta, se pagará en proporción a los días que
hubiese vivido, si debía satisfacerse por plazos anticipados, se pagará el importe total
del plazo que durante su vida hubiese empezado a correr ... Lo que se justifica por la
condición de fruto civil de las pensiones. Claro que si fallece el sujeto sobre cuya vida
se constituyó la pensión, serán sus días de vida los que habrá que tener en cuenta.
La renta se extingue aunque sea el propio deudor el causante de la extinción.
En todo caso, quien culpablemente extingue una relación de renta vitalicia, debe
indem-nizar.

Contrato de vitalicio.
El vitalicio no es una modalidad de la renta vitalicia de los arts. 1802 a 1808 Cc,
sino un contrato autónomo, innominado y atípico, cuyo contenido consiste en la pres-
tación de alimentos (domicilio, alimentos y asistencia médica) según STS de 6-VI-
1980, a cambio de la entrega de unos bienes, durante la vida del acreedor de dichos
alimentos o de tercera o terceras personas. Tampoco debe ser confundido con la obli-
gación legal de prestarse alimentos entre parientes (art. 142 y sigs. Cc).

Contrato de usufructo.
Remisión a temario de Civil III, Lec. 15.

34.4. LA COMPENSACIÓN CONTRACTUAL DE LOS RIESGOS : EL CONTRATO

DE SEGURO Y LOS CONTRATOS SOBRE TIPOS DE INTERÉS.
El contrato de seguro.
A tenor del art. 1ª de la Ley 8 Octubre de 1980 ... El contrato de seguro es aquel
por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de
que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar dentro
de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una
renta u otras prestaciones convenidas ...
El Cc contempló el seguro privado como si habitualmente sirviera para despla-
zar el riesgo desde una economía individual a otra igualmente individual.

El mecanismo del seguro, es decir, el pago de las indemnizaciones a costa de

un fondo de compensación de siniestros al que van a parar las primas recibidas de la
masa de los asegurados, supone la comunidad de riesgos de todos ellos. Para llegar
a este resultado, el asegurador debe acumular gran número de contratos cuyos
riesgos se compensan unos con otros y a costa de cuyas primas, que a veces
retribuyen un riesgo futuro, formará el asegurador las reservas anticipadamente
calculadas.
Junto a la disciplina del Cc y la del Ccom (muy parcas) fueron las condiciones
generales contenidas en la póliza, las que suplieron la insuficiencia de los textos
legales, hasta la publicación de la Ley del Seguro en 1980. La contratación de
seguros en calidad de asegurador es una actividad reservada por la ley a ciertas enti-
dades dedicadas profesionalmente a ella y sometidas a severos controles y condicio-
namientos (se excluyen cualesquiera otras entidades y las personas físicas). La ley
trata de conseguir que las condiciones de contratación sean equitativas y que las
expectativas del particular contratante no resulten defraudadas : Idea directriz del
régimen de la actividad aseguradora es la protección al asegurado como parte más
débil.
La Ley de 2-8-1984 que derogó las anteriores, reglamenta las empresas asegu-
radoras, su actividad y en general, la ordenación del seguro privado. Tiene como
finalidad la "protección al máximo de los intereses de los asegurados y los benefi-

270
ciarios amparados por el seguro", ya mediante la actividad de vigilancia sobre las
entidades aseguradoras, ya con otras medidas : Tutela de la libertad de los asegu-
rados para decidir sobre la contratación de los seguros y elegir asegurador, todo ello
en cumplimiento de lo previsto en el art. 51 de la Constitución.
Las condiciones generales del contrato de seguro estarán sometidas a la vigi-
lancia de la Administración Pública en los términos previstos por la Ley.
En opiniones anteriores a la Ley de 1980 ... "en buena doctrina, todo seguro es
acto de comercio para la empresa aseguradora y debe quedar sometido al Ccom".
Tras la publicación de la Ley, la doctrina más común se inclina asimismo, por esti-
mar que el contrato de seguro es mercantil, dada la condición de comerciante del
asegurador. La ley, al definir el contrato de seguro como aquél en el que se pacta el
cobro de una prima, parece excluir a los seguros mutuos, sea cual sea la tesis que se
adopte acerca de la naturaleza jurídica de la mutualidad.

Elementos subjetivos y objetivos del contrato :

a) Sujetos :
La ley distingue entre el tomador del seguro, que es la persona que contrata en
nombre propio y por consiguiente es parte en el contrato, del asegurado o persona
titular del interés que se asegura, quien está expuesto al riesgo de sufrir los efectos
del caso dañoso.
El tomador del seguro puede contratar el seguro por cuenta propia o ajena. En
caso de duda se presumirá que lo ha hecho por cuenta propia. El tercero segurado
puede ser una persona determinada o determinable por el procedimiento que las
partes acuerden.
Si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y
los deberes que derivan del contrato, corresponden al tomador del seguro, salvo
aquéllos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado.

b) El interés asegurado :
En este punto divergen profundamente los seguros de vida y los de daños. En los
unos, el otorgamiento del contrato crea un interés eventual en el beneficiario del
seguro, fundado en la promesa hecha de pagar la cantidad convenida en un determi-
nado momento, incertus quando ; pago sin necesaria relación con daño patrimonial
alguno. El seguro es de los que se llaman de abstracta cobertura de necesidad ; el
interés, lo ha creado la promesa y no se halla en relación con necesidad concreta
alguna del favorecido o daño sufrido por él, ni es preciso daño alguno. En cambio, en
el seguro de daños el interés preexiste, es concreto y objetivo, actuando el daño
sufrido por las cosas incendiadas, destruídas, averiadas, etc., o el precio de las
sustraídas como regulador de la indemnización.

c) El riesgo :
El seguro supone la presencia de un evento incierto o riesgo. Por eso, el contrato
de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su
conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.
El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de
declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las
circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

Forma del contrato :

Con arreglo al art. 5º de la Ley, "el contrato de seguro y sus modificaciones o
adiciones deberán ser formalizadas por escrito, estando obligado el asegurador a
entregar al tomador del seguro la póliza, o al menos, el documento de cobertura
provi-sional".

a) La póliza :
El contrato se materializa en la póliza, a la que la jurisprudencia viene calificando
desde antiguo como "ley que se ha de guardar y cumplir en las cuestiones que surjan
entre el asegurador y el asegurado.

271
 La Ley fija un contenido mínimo de la póliza, previniendo que puede ser nominativa,
a la orden o al portador. La nominativa puede extenderse quedando indeterminada la
persona por cuenta de quien se contrata el seguro, mediante la cláusula de "por
cuenta de quien corresponda". Las pólizas a la orden se utilizan en la práctica prefe-
rentemente en los seguros contra daños y en concreto, para los casos de transporte,
así como en el descuento de letras documentadas.

b) Carácter inesencial de la forma escrita :

La expresión del art. 5º de que el contrato de seguro y sus modificaciones
deberán ser formalizadas por escrito, ha de entenderse como una manifestación del
deber de documentar el contrato, de manera que hasta que no se hayan suscrito los
docu-mentos no se perfecciona el seguro.

c) La formación del contrato :

Es peculiar, porque la oferta no se estima hecha por parte del solicitante, cuya
solicitud no le vincula, interpretándose simplemente como una provocación de la
oferta de la otra parte (empresa aseguradora), debiendo esta oferta contener todos
los elementos esenciales del contrato de modo que no quede más que aceptarla. La
proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de
15 días (art. 6º).

Efectos del contrato :

a) Pago de la prima :
Según el art. 14, el tomador del seguro está obligado al pago de la prima en las
condiciones estipuladas en la póliza.

b) El siniestro :
Ocurrido el siniestro o evento, el asegurador está obligado al pago de la indem-
nización, salvo casos excepcionales, como el de provocación del siniestro por el
asegurado, en el cual la realización del evento produce, corrientemente, el efecto
contrario : Liberación del asegurador de su obligación principal.
El siniestro, en principio, se ha de declarar al asegurador.

Seguros de daños.
Estos seguros previenen contra una disminución patrimonial causada al asegu-
rado en sus bienes por el siniestro.
Según el art. 25º de la Ley, el contrato de seguros contra daños es nulo si en el
momento de su conclusión no existe un interés del asegurado a la indemnización del
daño : Necesaria existencia de un interés.
En directa e inmediata conexión con el interés, el art. 26º impone la general
vigencia del principio indemnizatorio en el seguro de daños : El seguro no puede ser
objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado. Para la determinación del daño
se atenderá al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a
la realización del siniestro. La expresión "enriquecimiento injusto" no es muy acertada
: Se prohíbe el aumento que no corresponda a una pérdida previa, a una anterior
disminución patrimonial.
El art. 43 concede al asegurador un derecho de subrogación : Una vez pagada
la indemnización podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro
correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el
límite de la indemnización.

Los diversos tipos de seguro de daños .

a' ) Seguro de incendios :
Por el seguro contra incendios el asegurador se obliga dentro de los límites esta-
blecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños producidos por incendio
en el objeto asegurado, cuando aquél se origine por caso fortuito, por malquerencia
de extraños, por negligencia propia o de las personas de quienes se responda civil-
mente.

272
 El asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el
incendio cuando éste se origine por dolo o culpa grave del asegurado, debiendo
demostrarse estas últimas circunstancias por el asegurador. La indemnización abarca
todos los daños y pérdidas materiales causados por la acción directa del fuego, así
como los producidos por sus consecuencias inevitables (art.49).

b' ) Seguro contra robos :

Por el seguro contra el robo, el asegurador se obliga dentro de los límites esta-
blecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños derivados de la sustrac-
ción ilegítima por parte de terceros, de las cosas aseguradas.
La indemnización comprende el valor del interés asegurado y el daño que la
comisión del delito causare en el objeto.

c' ) Seguro de transportes terrestres :

Por el seguro de transporte terrestre, el asegurador se obliga, dentro de los
límites establecidos por la Ley y el contrato, a indemnizar al asegurado los daños
materiales que puedan sufrir con ocasión o consecuencia del transporte las
mercancías portea-das, el medio utilizado u otros objetos asegurados.

d' ) Seguro de lucro cesante :

El asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el
contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico que hubie-
ra podido alcanzarse en un acto o actividad, de no haberse producido el siniestro
descrito en el contrato.

e' ) Seguro de caución :

Por él se obliga el asegurador, en caso de incumplimiento por el tomador del
seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a
título de resarcimiento o penalidad, los daños patrimoniales sufridos, dentro de los
límites establecidos en la Ley o en el contrato.
f´) Seguro de crédito :
El asegurador se obliga a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experi-
mente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores (art. 69). La
cuantía de la indemnización vendrá determinada por un porcentaje, establecido en el
contrato, de la pérdida final que resulte de añadir al crédito impagado, los gastos
originados por las gestiones de cobro, los gastos procesales y cualesquiera otros
expresamente pactados.

g' ) Seguro de responsabilidad civil :

Por él se obliga el asegurador a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del
asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causa-
dos por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente
responsable el asegurado, conforme a derecho.

Seguro de personas.
Este contrato comprende todos los riesgos que puedan afectar a la existencia,
integridad corporal o salud del asegurado. Puede celebrarse con referencia a riesgos
relativos a una persona o a un grupo de ellas, delimitados por alguna característica
común extraña al propósito de asegurarse.
Dentro de esta clase de seguros se distingue, en primer lugar, el de VIDA,
pudiendo estipularse sobre la vida propia o la de un tercero, tanto para caso de
muer-te como para caso de supervivencia o ambos conjuntamente. En los seguros
para caso de muerte, si son distintas las personas del tomador del seguro y del
asegurado, será preciso el consentimiento de éste, dado por escrito, salvo que pueda
presumirse de otra forma su interés por la existencia del seguro.
El tomador del seguro podrá designar beneficiario o modificar la designación
anteriormente realizada, sin necesidad de consentimiento del asegurador. La desig-

273
nación del beneficio podrá hacerse en la póliza o en una posterior declaración escrita
comunicada al asegurador o en testamento. Si en el momento del fallecimiento del
asegurado no hubiere beneficiario concretamente designado, ni reglas para su deter-
minación, el capital formará parte del patrimonio del tomador.

Contratos sobre tipos de interés.

-- Interés : Forma de cuantificar, en tanto por ciento o por mil anual, las deudas,
créditos, etc ...

34.5. EL RIESGO COMO BIEN OBJETO DEL TRÁFICO JURÍDICO : EL JUEGO Y

LA APUESTA.
Tradicionalmente se ha venido considerando al juego en que intervienen apues-
tas, como un hecho socialmente peligroso, al que el ordenamiento sólo podría prestar
su protección en casos concretos y como una actividad que en ciertos aspectos debe
ser reglamentada y en otros reprimida.
En esencia, el contrato de juego es el que contiene una apuesta, casi siempre
de una cantidad de dinero, a cobrar por el jugador que pronostica con acierto
determi-nado acontecimiento y es esa apuesta la que realmente viene regulada por el
Dere-cho civil. En el ámbito civil, el art. 1798 establece que ... la ley no concede
acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar ...
El art. 1799 añade ... Lo dispuesto en el art. anterior respecto del juego es apli-
cable a los apuestas. Se consideran prohibidas las apuestas que tengan analogía
con los juegos prohibidos ...
El concepto de "juego de suerte, envite o azar" es distinto para el derecho civil y
para el Penal. En éste, lo son aquéllos cuyo resultado no depende de la habilidad o
destreza del jugador, sino exclusivamente del acaso o la suerte.
A tenor del art. 1801,1 ... El que pierde en un juego o apuesta de los no prohi-
bidos queda obligado civilmente ...
Tanto el juego como la apuesta que obligan civilmente tienen una importante
limitación : Cuando el vencedor reclame al vencido la cantidad que perdió, la Auto-
ridad judicial puede no estimar la demanda cuando la cantidad que se cruzó en el
juego o en la apuesta sea excesiva, o reducir la obligación en lo que exceda de los
usos de un buen padre de familia.

Régimen civil del juego desprotegido .

Art. 1798 ... La ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un
juego de suerte, envite o azar, pero el que pierde no puede repetir lo que haya
pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fuese menor o
estuviera inhabilitado para administrar sus bienes ...

34.6. LOS CONTRATOS DE CAP. FLOOR, COLLAR Y FUTUROS FINANCIEROS.

No entra en examen.

35
La transacción y el arbitraje

35.1. CONCEPTO, PRESUPUESTOS Y NATURALEZA DE LA TRANSACCIÓN.

Los particulares y en su caso, los entes públicos que, para defender sus inte-
reses en las disputas que surgen entre ellos, pueden siempre acudir a los Tribunales
de Justicia, pueden asimismo convenir en confiar la solución de sus conflictos a una

274
tercera persona o varias personas privadas, distintas por tanto del órgano jurisdic-
cional, y también resolver por sí mismos las diferencias que les afectan, mediante un
arreglo pactado.
El art. 1809 Cc define el convenio transaccional indicando que ... La transac-
ción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una
alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comen-
zado ...
La convención definitiva en el art. 1809 Cc parte de la existencia previa de
una contienda, referida a una situación o relación jurídica sobre la que se discute,
que los que contratan se proponen superar, con independencia de que ya la hayan
llevado ante los Tribunales o exista sólo el riesgo de que uno de los interesados la
lleve ante ellos. Esa misma situación o relación jurídica discutida es el objeto propio
de la transacción, de modo que si el presupuesto del contrato es la controversia, su
objeto es el mismo que el de la discusión.
El propósito práctico de los transigentes de superar la contienda que les afecta,
se realiza mediante la liquidación de la misma a través de hacerse los contratantes
recíprocas concesiones en relación a sus encontradas pretensiones, según se
desprende de la descripción tipificadora de la causa transaccional contenida en el
precepto transcrito.

Presupuestos de la transacción.
El presupuesto de la transacción es la controversia sobre una situación o rela-
ción jurídica y objeto de la misma la propia situación o relación jurídico-material sobre
la que recae la contienda.
El contrato de transacción requiere una cuestión anterior que le dé vida, ya sea
judicial o extrajudicial, porque no sólo tiene lugar para poner término a un pleito ya
comenzado, sino para evitar la provocación de una cuestión judicial.
La controversia que es presupuesto de la transacción no reside en el mero
conflicto de intereses entre quienes discuten sino que requiere cualificarse jurídica-
mente en su conflictividad por plantear en ella los contendientes, pretensiones opues-
tas sobre los derechos que les asisten en torno a la situación o relación jurídica
respecto de la que discuten. En cuanto que se refiere a un derecho de carácter pura-
mente patrimonial, el art. 1813 Cc declara que ... Se puede transigir sobre la acción
civil proveniente de un delito, pero no por eso se extinguirá la acción pública para la
imposición de la pena legal ...

Naturaleza de la transacción.
Contrato consensual que, por su estructura, tiene los caracteres de bilateral o
plurilateral y oneroso, y en cuanto a su contenido, tiene alcance sinalagmático. Estos
caracteres suelen razonarse en atención a perfeccionarse la transacción por el mero
consentimiento, a requerir el establecimiento de obligaciones mutuas, a tener carác-
ter recíproco las concesiones de los transigentes, y en su caso, a ser correspectivas o
justificarse las unas con las otras, las concesiones de cada parte contratante.

Causa de la transacción.
La causa o función de la transacción es la composición de la controversia
jurídica que existe entre las partes, cuya solución o liquidación asumen los propios
interesados, evitando provocar un pleito o acabando el ya iniciado, realizándose
mediante recíprocas concesiones.

35.2. SUJETOS, OBJETO Y FORMA.

Capacidad para transigir.

275
 Como regla general, están legitimados para transigir quienes entre sí debaten
sobre las posiciones jurídicas que les conciernen en la situación o relación jurídico-
material objeto de su disputa, o en su caso, sus representantes voluntarios o legales,
siempre que tengan capacidad para obligarse y la libre disposición sobre aquéllas.
Teniendo en cuenta que la transacción consigue la superación de la contro-
versia mediante recíprocas concesiones, es tradicional en el ordenamiento que la
transacción se sujete además, por lo que se refiere a la capacidad de los transigen-
tes, a las mismas reglas que la enajenación.
Art. 1812 Cc ... Las corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo
podrán transigir en la forma y con los requisitos exigidos para enajenar ...
Art. 1810 Cc ... Para transigir sobre los bienes y derechos de los hijos bajo
patria potestad, se aplicarán las mismas reglas que para enajenarlos ...
La transacción hecha por el representante voluntario se encuentra limitada, en
cuanto a la posibilidad de su celebración en relación al contenido del propio poder de
representación : Art. 1713.2 Cc ... Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar
cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso ...

Objeto de la transacción.
Por quedar fuera del ámbito de la disponibilidad, en atención al respeto del inte-
rés o del orden público, no pueden ser objeto de la transacción, los llamados dere-
chos de la personalidad, el estado civil, los alimentos necesarios para la vida o la
legítima futura. El art. 1814 Cc dispone que no se puede transigir sobre el estado
civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre los alimentos
futuros.

Forma e interpretación de la transacción.

El contrato de transacción puede celebrarse en cualquier forma, al no exigir se
en ninguna norma que haya de sujetarse a alguna norma específica como requisito
de su validez.
Art. 1815 Cc ... La transacción no comprende sino los objetos expresados
determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras,
deban reputarse comprendidos en la misma ... La renuncia general de derechos se
entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre la que ha recaído la
transacción ...

35.3. EFECTOS E INEFICACIA DE LA TRANSACCIÓN.

Como todo contrato, la transacción genera un vínculo obligatorio que constriñe
a las partes que lo celebran al cumplimiento de lo expresamente pactado y a las
demás consecuencias que de acuerdo con la naturaleza de la convención, son
conformes a la ley, a los usos y a la buena fé.
Art. 1816 Cc ... La transacción tiene para las partes, la autoridad de la cosa
juzgada ... pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de
la transacción judicial ...
Como consecuencia de la celebración del contrato de transacción, los transi-
gentes quedan obligados a no plantear de nuevo la controversia superada mediante
el acuerdo. De incumplir uno de los contratantes la obligación y llevar la cuestión
transi-gida ante los Tribunales, el otro está legitimado para oponerle la excepción de
transacción. Por ser la transacción un arreglo dispositivo entre particulares, no parece
que pueda tener el valor de cosa juzgada en el sentido de quedar obligado el juez a
absolver en la instancia por haber aquélla intervenido. No obstante, el contenido de la
transacción se impone al juez para evitar que la pretensión ante él aducida se resuel-
va en sentido distinto a como lo han arreglado entre sí los transigentes. De ahí la
afirmación de tener la transacción naturaleza constitutiva.

276
 Los transigentes están obligados a la realización efectiva de las prestaciones en
que consistan las recíprocas concesiones acordadas en el convenio transaccional,
pudiendo acudir a los Tribunales en demanda de su cumplimiento.
La ejecución de la transacción puede dar lugar a otros actos y contratos, tales
como la condonación de una deuda y la trasmisión de bienes o créditos, y desde
luego a la celebración de contratos de venta, depósito, mandato, asunción de deuda,
arrendamiento, etc. Es perfectamente posible que tales actividades se lleven a cabo
integrando el propio contrato de transacción (por su elasticidad).

La transacción judicial.
Ha de entenderse por tal la que es llevada a cabo ante un órgano jurisdiccional
o incorporada a un procedimiento. Aunque la transacción tiene para las partes la
autoridad y el valor de la cosa juzgada, con todo , no procederá la vía de apremio
sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial. Sin embargo, no toda
transacción judicial se beneficia necesariamente de esa vía de apremio. Según el
art. 476 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... Lo convenido por las partes en el acto
de conciliación se llevará a efecto por el mismo juez ante el que se celebró, por los
trámites establecidos para la ejecución de las sentencias dictadas en juicio verbal,
cuando se trate de asuntos de competencia del propio juez. En los demás casos
tendrá el valor y eficacia de un convenio consignado en documento público y
solemne
La transacción conseguida en la comparecencia ante el juez a practicar en el
juicio de menor cuantía, una vez agotado el período de alegaciones, está siempre
adornada de la fuerza ejecutiva de la sentencia.

Ineficacia de la transacción.
Respecto de su validez, a la transacción son, en general, aplicables las mismas
reglas que contiene el Cc a propósito de todos los contratos, tanto por lo que se
refiere a los requisitos cuya falta pudiera comportar la nulidad radical del negocio,
como por lo que atañe a las condiciones y circunstancias que darían lugar, de ser
solicitadas por los legitimados para ello, a su anulación.
La transacción es también impugnable cuando los transigentes están afecta-
dos, cuando la celebran, por un vicio de la voluntad (Art. 1265 Cc).
La virtualidad del error en cuanto a la invalidez de la transacción ofrece muy
especiales características, centradas fundamentalmente en torno a la relevancia de
aquél en orden a la propia significación de la transacción, sea en el sentido de deter-
minar si el error que afecta a los puntos de la discusión que se superan con la tran-
sacción, puede invalidar a ésta, ya en el de admitir su invalidación sobre la base de la
alegación del error de derecho :

-- Error in caput controversum.

-- Error in caput non controversum.

La solución depende de la interpretación dada al art. 1817, precepto que tras

remitir al régimen general de los vicios de la voluntad cuando intervenga error en la
transacción, añade ... No podrá una de las partes oponer el error de hecho a la otra,
siempre que ésta se haya apartado por la transacción de un pleito comenzado ...
La rescisión es una forma de ineficacia sobrevenida incompatible con el tipo
contractual, que trata de un objeto litigioso y en el que las recíprocas concesiones,
aunque onerosas, se resienten de una cierta aleatoriedad, puesto que se hacen en
relación a la posición jurídica de los transigentes respecto de una situación o rela-
ción controvertida y en consecuencia, incierta.
En cambio, la transacción puede resolverse a petición de una de las partes, por
incumplimiento de la otra.

277
35.4. EL ARBITRAJE Y EL CONVENIO ARBITRAL.
A veces las personas entre quienes media una cuestión litigiosa, las que man-
tienen posiciones encontradas e incompatibles sobre conflictos de intereses que se
atraviesan entre ellas, si no alcanzan a "partir la diferencia" por la vía de una transac-
ción, están de acuerdo en excluir la intervención de los Tribunales y confiar el fallo y
la solución de sus litigios a un particular que pronuncia la solución en lugar del juez
con la misma o mayor eficacia vinculante para los justiciables. El contrato por el que
se someten tales diferencias al fallo de un particular en sustitución de la autoridad
judicial se llama COMPROMISO y el instituto de la decisión privada de los conflictos
ARBITRAJE.
Con el compromiso se inicia el procedimiento arbitral y la ley expresamente lo
califica de contrato. Con el contrato de compromiso sustraen las partes al conoci-
miento de los órganos judiciales la sustanciación y enjuiciamiento del proceso y de
las cuestiones que constituyen su objeto.
Como tal contrato le son aplicables los vicios de la voluntad. La ignorancia o el
error deberán ser posteriores al contrato de compromiso haciéndolo meramente
anulable, no nulo.
La capacidad para comprometer será la misma que para enajenar, teniendo en
cuenta la naturaleza de los bienes a los que afecta el compromiso : Se requiere
poder de disposición del objeto sobre el que se compromete.
El compromiso se puede otorgar por un mandatario con mandato expreso a tal
fin. El objeto del compromiso ha de ser una cierta controversia, específicamente
determinada, no pudiendo hacerlo sobre aquellas materias de las que no pueda
dispo-nerse válidamente.
A diferencia del régimen de la transacción sobre controversia fallada por sen-
tencia firme, aquí basta el hecho objetivo de la existencia de ésta para la nulidad del
compromiso.
El compromiso ha de formalizarse imperativamente en escritura pública, la cual
ha de contener preceptivamente unas cláusulas y otras facultativas, si las partes
quieren. Como cláusulas necesarias figurarán :

1. Nombre, profesión y domicilio de los que la otorgan.

2. Nombre, profesión y domicilio de los árbitros. Estos han de ser personas naturales
y tener la condición de letrados en ejercicio, si el arbitraje es de derecho. Si es de
equidad bastará con que sean personas naturales, que estén en pleno ejercicio de
sus derechos civiles y que sepan leer y escribir.
No podrán ser nombrados árbitros quienes tengan con las partes o con la contro-
versia que se les someta, alguna de las relaciones que establecen la posibilidad
de abstención y recusación de un juez.
Los árbitros serán siempre en número de 1, 3 y 5 para evitar los empates.
3. La controversia que se somete al fallo arbitral, con determinación de sus circuns-
tancias.
4. Plazo en el que los árbitros han de pronunciar el fallo.
5. Lugar en que habrá de desarrollarse el arbitraje.

Como cláusulas facultativas :

1. La opción entre arbitraje de derecho o equidad.
2. La imposición de multas, como cláusula penal, por el incumplimiento del convenio.
3. El pacto por el que los árbitros podrán condenar en costas a alguna de las partes
compromitentes.

Una vez otorgada la escritura se impide a los Tribunales conocer de la contro-

versia sometida al fallo arbitral, siempre que la parte a quien interese invoque el
compromiso mediante la correspondiente excepción ante la demanda formulada
contra ella. El notario autorizante de la escritura la presentará a los árbitros para su
aceptación. De ésta o de su negativa, se extenderá diligencia que firmarán árbitros y
notario. La aceptación del árbitro es forma solemne imperativa.

278
 El arbitraje o convenio arbitral.
La Ley de 22-12-1953, en su art. 2 expone que ... A los efectos de la presente
ley, se entiende por arbitraje la institución por la que una o más personas dan solu-
ción a un conflicto planteado por otras que se comprometen previamente a aceptar
su decisión ...
De donde resulta que el arbitraje se desarrolla en 2 etapas : La 1ª, el compro-
miso previo de las partes en litigio o la obligación impuesta en testamento, de some-
ter sus diferencias jurídicas a la decisión de un tercero, que de antemano, declaran
vinculante para ellas. Y luego, previa aceptación por el tercero de su cometido, una
especie de proceso privado encaminado a resolver el litigio con el mismo efecto que
una sentencia judicial.
A diferencia de la transacción, el arbitraje sustituye a un juicio con otro que,
pese a no celebrarse ante los Tribunales, se somete a normas de Derecho Público
procesal.
Una ulterior diferencia del arbitraje con la transacción es que las partes no
componen sus diferencias mediante mutuas concesiones, sino que encargan a un
tercero la decisión, que puede ser enteramente favorable a una de ellas.
No se considerará arbitraje la intervención del tercero que no se haga para
resolver un conflicto pendiente, sino para completar o integrar una relación jurídica
aún no definida totalmente.

Clases de arbitraje .
El juez privado puede ser de 2 clases, así como el correspondiente proceso.
Puede ser, a elección de las partes, de Derecho o en equidad. En la escritura de
compromiso, las partes podrán optar por una u otra. Se entenderá que las partes
optan por un arbitraje de Derecho cuando nada se dijo en contrario.
En el arbitraje de Derecho, los árbitros han de ser letrados en ejercicio nece-
sariamente, fallando con arreglo a la legislación aplicable mediante un proceso cuyas
líneas esenciales regula la ley, teniendo su laudo el mismo valor de una sentencia de
instancia y pudiendo ser objeto de recurso de casación sobre el fondo.
En el de equidad, los árbitros pueden no ser letrados y fallar conforme a su
leal saber y entender, sin ajustarse a Derecho en cuanto al fondo y sin sujeción a
trámites, con la única condición de dar oportunidad adecuada a las partes para ser
oídas y presentar las pruebas que estimen necesarias. Su laudo, en cuanto resuelva
sobre las cuestiones controvertidas y sólo sobre ellas, tiene la fuerza de una senten-
cia firme y definitiva : Contra el laudo dictado por los árbitros de equidad no se da ni
siquiera el recurso de casación.
El arbitraje se establecerá siempre por contrato y en forma de escritura públi-
ca, salvo que se instituya por disposición testamentaria.
Los árbitros tendrán derecho a exigir retribución de las partes en los casos
establecidos por el Cc para el contrato de mandato.
Cuando los árbitros dejan transcurrir el plazo sin decidir, pierden su compe-
tencia para hacerlo, aunque si los árbitros deciden dentro de plazo, no importa que la
notificación del laudo se haga en un momento posterior.
Los árbitros sólo conservan su jurisdicción durante el plazo que la escritura
pública de compromiso les concede para dictar el laudo, lo cual supone una diferen-
cia esencial con los jueces. Fuera de plazo, el laudo carece de cualquier efecto.
Es obligación del árbitro fallar sobre el tema litigioso que se somete a su deci-
sión : Ha de emitir su juicio dando la razón a alguno de los contendientes o parcial-
mente a unos y otros, sin que pueda abstenerse. Su obligación es contractual y no le
afectan las normas penales que obligan al juez a decidir. Sin embargo, el colegio
arbitral puede dejar de fallar cuando no resulte mayoría en favor de ninguna propues-
ta, en cuyo caso se entenderá que queda sin efecto el compromiso.

El arbitraje-transacción .
Cuando, en cualquier otra forma, dos o más personas hubieren pactado la
intervención dirimente de un tercero y hubiesen aceptado expresa o tácitamente su

279
decisión después de emitida, el acuerdo será válido y obligatorio para las partes si en
él concurren los requisitos generales para la eficacia de un convenio.

35.5. ELEMENTOS, REQUISITOS Y EFECTOS DEL CONVENIO ARBITRAL.

Las partes podrán preparar el arbitraje comprometiéndose previamente, bien en
un pacto principal, bien en una estipulación accesoria, a instituirlo en su día : Contrato
preliminar no destinado a establecer el arbitraje o decidir sobre una cuestión litigiosa
ya planteada sino a prevenirlo por si la cuestión se llega a plantear.
El contrato preliminar de arbitraje no estará sujeto a los requisitos de capacidad,
objeto y forma que se establecen especialmente por la Ley para el compromiso, sino
a los generales que, acerca de estas materias, rigen el del Derecho privado de la
contratación.
En la cláusula compromisoria, será precisa, en todo caso, una fijación de la
relación jurídica singular a que ha de referirse el arbitraje, sin que sea válida la renun-
cia general a la acción judicial en relación con todos los derechos de una persona :
No es preciso que designe los árbitros.
Sobrevenida la cuestión litigiosa, las partes quedan obligadas a la institución del
arbitraje, y facultadas para cooperar en la designación de los árbitros y en la deter-
minación del tema controvertido. Negándose una a concurrir a la escritura pública o
haciéndolo de modo que resulte inaceptable, la otra parte podrá dirigirse al juez
pidiendo la formalización judicial del compromiso. Si el juez, pese a la negativa a
cooperar de una de las partes, entiende haber lugar a la formalización del compro-
miso, hará las declaraciones que sean necesarias, entre ellas el nombramiento de los
árbitros y la fijación de las cuestiones que se han de resolver.
La decisión del juez equivale a la escritura pública de compromiso : No es pre-
ciso otorgarla ante notario.
Si el compromiso no se hubiere voluntariamente formalizado o no se hubiese
hecho uso del derecho que reconoce la Ley, el contrato preliminar de arbitraje
quedará sin efecto. Pero formalizado el contrato o pendiente de formalización judicial,
el compromiso surtirá todos los efectos que le están atribuídos por esta Ley.
No vale, como formalización del compromiso, un contrato en documento priva-
do, aunque contenga todos los otros requisitos exigidos por la ley y se otorgue en
cumplimiento de una cláusula compromisoria.

Efectos del convenio arbitral.

Concluído el procedimiento arbitral, se pone fin a la controversia mediante una
decisión (LAUDO), que tiene el mismo valor y eficacia que una sentencia, produciendo
efectos idénticos a la cosa juzgada (art. 37).
Una de las cuestiones más importantes es la relativa al tiempo de que disponen
los árbitros para adoptar el fallo arbitral, siendo su celeridad uno de sus mayores
alicientes.

36
La fianza

36.1. CONCEPTO, FUNCIÓN Y CARACTERES DE LA FIANZA.

La fianza es la figura típica de la garantía personal. Consiste en la constitución,
junto a la obligación garantizada, de otra de igual contenido en cabeza de un
segundo deudor y sujeta a un régimen característico. De este modo se proporciona al
acreedor mayor probabilidad de ver satisfecho su interés, ya que se amplía su poder
de agresión a un patrimonio distinto del originariamente responsable.

280
 Mientras que en las garantías reales el aumento de la seguridad de que el
acreedor verá satisfecho su interés, se logra mediante la sujecién específica de algún
bien del deudor o de un tercero , en la fianza se excede del marco del art. 1911 Cc
por otro camino : Haciendo que la responsabilidad señalada en dicho precepto
afecte, junto al del deudor, a otro patrimonio, para cuyo fin se constituye una
obligación accesoria y subsidiaria en cabeza de otra persona : el fiador. Esta
obligación es la que propiamente recibe el nombre de fianza, definida según el art.
1822 Cc como ... Obligación accesoria que, en garantía de deuda ajena, asume el
fiador y debe cumplir subsidiariamente en defecto del cumplimiento de la obligación
fiada ...

El contrato de fianza.
a) Las partes. Capacidad y legitimación.
La fuente habitual de la obligación fideiusoria es el contrato de fianza. Con el
término de fianza se hace referencia indistintamente, al contrato y al complejo de
relaciones que de él derivan.
Partes del contrato de fianza son, exclusivamente, el fiador y el acreedor. El deu-
dor fiado no es parte en el contrato. La fianza es válida y produce todos sus efectos
aunque el fiado la ignore y aun la contradiga.
La razón por la que el fiador asume la fianza y las relaciones que mantiene con el
fiado son irrelevantes para el acreedor y no influyen para nada en la obligación
fideiusoria ya que ésta es totalmente independiente de la relación que media entre
fiador y acreedor.
La capacidad necesaria para el contrato de fianza es la general para obligarse. Por
lo que respecta al acreedor y siendo gratuita la fianza, podría defenderse la suficien-
cia de la aptitud natural de entender y querer. En cuanto al fiador, la suficiencia de la
capacidad general para obligarse se infiere con claridad del art. 1828 Cc, a pesar de
lo cual existe la duda respecto del emancipado mayor de edad.
La prestación de fianza es un acto de extraordinaria administración, lo que habrá
que tenerse en cuenta para calificar la legitimación de quienes administran bienes
ajenos.

b) Manifestación de voluntad. Forma. Prueba. Interpretación.

La fianza es un contrato consensual.
Art. 1827.1 ... La fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a
más de lo contenido en ella ...
El fiador lo es muchas veces por mera benevolencia hacia el deudor y se muestra
tanto más dispuesto a asumir un grave riesgo cuanto que no se le exige de momento
desembolso alguno confiando en no realizarlo nunca.
La forma es libre, aunque se exige forma escrita a la declaración del fiador para su
mayor protección.
Puede probarse el contrato por todos los medios ordinariamente admitidos.
La fianza es de interpretación escrita, no necesariamente restrictiva.
Siendo gratuita, se aplicará el art. 1289.1.

c) La causa.
Las doctrinas generales sobre la causa se centran habitualmente en los contratos
de cambio y las donaciones, dejando a un lado los demás contratos, entre ellos la
fianza.
La función económico-jurídica del negocio de fianza puede denominarse "causa de
garantía" en cuanto que consiste en garantizar la satisfacción de un derecho de
crédito : Ampliar el poder de agresión del acreedor, mediante la accesión de otro
crédito. La caracterización legislativa de la obligación fideiusoria es tendente a
adecuarla a la función de garantía, en particular haciéndola lo menos gravosa posible
para el fiador que es tratado con particular benevolencia.

d) Onerosidad y gratuidad.

281
 Art. 1823 Cc ... La fianza puede ser gratuita u onerosa ... Es onerosa cuando el
acreedor promete una remuneración al fiador, conviertiéndose entonces el contrato
en sinalagmático y nó unilateral, como es en todos los demás casos, con aplicación
del art. 1124 Cc.
Excluye también la gratuidad de la fianza el prestarla en cumplimiento de una
disposición legal, o legado, o modo testamentario, o interviniendo en un negocio en
definitiva propio o con propio beneficio. La fianza gratuita puede considerarse "con-
trato de beneficencia" pero nunca constituye propia donación, ni directa ni indirecta.
Nó al acreedor, puesto que no recibe enriquecimiento alguno, sino aquello que ya le
era debido. Ni tampoco al deudor, porque contra él tiene el fiador la acción de
regreso.

e) Fuentes de la fianza.
La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
Para el legislador, fianza legal y judicial significan que alguien (deudor) ha de dar un
fiador por disposición de la ley o de providencia judicial (Art. 1854). Son casos en que
un sujeto tiene la obligación o la carga de presentar un fiador que garantice el cumpli-
miento de los deberes que a él incumben. La fianza no quedará constituída mientras
que persona distinta de quien tiene, por ley o resolución judicial la aludida obligación
o carga, no consienta en vincularse como fiador. Tales obligaciones fideiusorias no
tienen su fuente en la ley o la providencia judicial, sino en la voluntad privada.
En todos los casos de "fianza debida" (por convención, ley o decisión judicial), la
persona del fiador es irrelevante en cuanto a tal. Lo único importante es su solvencia
patrimonial. Por eso se exige del fiador dicha solvencia al constituirse la fianza y si
luego la pierde, puede el acreedor pedir otro fiador capaz y solvente que lo sustituya
o que refuerce su garantía como cofiador o subfiador.
Al fiador judicial se le priva, lo mismo que al subfiador, del beneficio de excusión
(Art. 1856). Si el obligado por ley o resolución judicial a dar fianza, no la hallase, se
admitirá en su lugar una prenda o hipoteca que se estime bastante para cubrir su
obligación.
La obligación fideiusoria puede constituirse también directamente por disposición
testamentaria, lo que supone otro caso en que no es el contrato la fuente de la
fianza, sino una declaración unilateral.

36.2. FIGURAS AFINES Y MODALIDADES DE FIANZA : LA FIANZA SOLIDARIA.

Tanto las deudas solidarias, como la fianza pueden encuadrarse útilmente en un
esquema o modelo amplio de la solidaridad pasiva, en cuanto que comportan una
pluralidad de deudas concurrentes, relacionadas entre sí y organizadas de tal modo
que el cumplimiento de una de ellas extingue también las demás.
La solidaridad pasiva comprende 2 variantes fundamentales que se distinguen
por la diversa disciplina del nexo que une el haz de deudas :

-- La solidaridad paritaria :
O de igual grado, objeto de regulación en los arts. 1141-1148 Cc. La conexión
entre las diversas obligaciones concurrentes es de coordinación o reciprocidad,
estando colocadas todas ellas en el mismo plano, correspondiendo a la participación
cualitativamente igual, de todos los deudores en un interés sustantivo común.

-- La solidaridad dependiente o accesoria :

Representada por la fianza : Un deudor (o varios) se encuentra en posición de
principal y otro u otros de "accesorios" o "dependientes".
A la relación dependiente o accesoria afectan las vicisitudes producidas en la princi-
pal (reproduciendo el mismo efecto o extinguiendo la relación), pero nó viceversa.
La fianza es la forma típica de la solidaridad accesoria, toda clase de fianza, tanto
la solidaria como la simple.

282
 La obligación fideiusoria.
El fiador es un verdadero obligado, siquiera en garantía de una deuda ajena. Se
rechazan con ello otras concepciones de la fianza, en particular la que hace del
fiador un mero responsable por deuda ajena, y la que considera la existencia de una
sola obligación con 2 deudores, al asumir el fiador la misma deuda que el deudor
principal.
La obligación del fiador es verdadera obligación (el fiador responde porque esta
obligado) y distinta de la principal : Puede estar sujeta a propias determinaciones y
limitaciones, asegurada con garantías específicas, modificarse o extinguirse por cau-
sas propias, independientemente de la obligación garantizada.
Las peculiaridades de la obligación fideiusoria son muy notables : Su objeto (la
prestación) no es autónomo, sino determinado por referencia al de la obligación
principal. De ordinario, la prestación debida por el fiador es idéntica que la debida por
el deudor principal. En ningún caso puede ser de diferente naturaleza. Sin embargo,
el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal : Supuesta
la identidad cualitativa de las prestaciones de deudor y fiador, la de éste puede ser
cuantitativamente menor o sujeta a determinaciones o limitaciones más favorables,
bajo condición o a término siendo pura la principal. Si se hubiera obligado a más, se
reducirá su obligación a los límites de la del deudor (Art. 1826 ) : Nulidad parcial
señalada por la ley en atención a la presumible voluntad de las partes.
El fiador, por tanto, no puede obligarse a cosa distinta, ni más duramente que
el deudor principal. Se admite, sin embargo que el fiador se obligue más intensa-
mente, reforzando su obligación fieiusoria con otra garantía personal (subfianza) o
real.
Si no se pactó diversamente (en los límites dichos), la obligación fideiusoria
tiene exactamente el mismo contenido que la garantizada. Constituye entonces lo
que el art. 1827.2 Cc denomina "fianza simple o indefinida" : no limitada convencio-
nalmente, la cual ... comprenderá, no sólo la obligación principal sino todos sus acce-
sorios, incluso los gastos del juicio, entendiéndose, respecto de éstos, que no
respon-derá sino de los que se hayan devengado después que haya sido requerido
el fiador para el pago ...
Característica esencial de la obligación fideiusoria es la accesoriedad, resu-
men y emblema de los rasgos más importantes de su disciplina. La noción de
accesoriedad entre relaciones, si bien intuitiva, resulta díficil de precisar. De forma
general, expresa una relación de dependencia o subordinación entre relaciones
jurídicas, de modo que la accesoria no puede existir sin la principal, cuyas vicisitudes
le afectan (pero nó viceversa), sin excluir que la relación accesoria tenga además sus
propias vicisitudes.
La nota de subsidiariedad significa que, de ordinario, el acreedor no puede
dirigirse contra el fiador sino en segundo lugar, una vez hecha excusión en los bienes
del deudor principal.
Subsidiariedad y presencia del beneficio de excusión serían una misma cosa,
por lo que, la subsidiariedad caracterizará a la fianza ordinaria.

La fianza solidaria.
En la práctica, la fianza se pacta en la mayoría de los casos con el carácter
de solidaria, para vincular con mayor intensidad al fiador proporcionando al acreedor
más expedita satisfacción de su derecho.
Según el art. 1822-2 Cc, ... Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor
principal, se observará lo dispuesto en la sección 4ª, capítulo 3º, título 1º de este libro
: Sección de las obligaciones mancomunadas y solidarias (Arts. 1137 a 1148 Cc).
El art. 1852 que reconoce al fiador solidario la exceptio cedendarum actio-
num, indica que la fianza solidaria se asienta en la causa típica de garantía de toda
fianza, por lo que es regulada conforme a ella. El acreedor no puede desconocer que
el fiador solidario no es sino un garante, por lo que goza de los derechos de
reembolso y subrogación que aquél debe respetar.

283
36.3. LA OBLIGACION GARANTIZADA Y LA DINÁMICA DE LA RELACIÓN DE
FIANZA.
-- Validez :
Art. 1824,1 Cc ... La fianza no puede existir sin una obligación válida ...
Si la obligación principal es nula de pleno derecho, lo será también la fianza.
Art. 1824,2 Cc ... Puede, no obstante, recaer la fianza sobre una obligación cuya
nulidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal del
obli-gado, como la de la menor edad ...
Art. 1824,3 ... Exceptúase de la disposición del párrafo anterior, el caso del présta-
mo hecho al hijo de familia ...
Son excepciones puramente personales del deudor aquéllas que según el art.
1853, el fiador no puede oponer al acreedor.

-- Obligaciones anulables por incapacidad del deudor :

La misma disciplina que la de menor edad debe entenderse aplicable a todos los
supuestos de incapacidad del deudor principal cuyos actos sean por ello anulables.
El fiador del incapaz está obligado a pagar aun cuando éste se exima aduciendo
la causa de anulabilidad, de modo que el riesgo de que esto ocurra recae en el fiador,
no en el cocontratante que queda garantizado para este evento.

-- Obligaciones anulables por otras causas :

Cuando la anulabilidad de la obligación principal procede de vicios del consenti-
miento, el fiador sí puede hacer valer la excepción correspondiente, porque ésta es
de las inherentes a la deuda, no de las puramente personales del deudor (Art.
1824.1).

La obligación fideiusoria sigue las vicisitudes de la principal : Confirmada o

transcurrido el plazo sin que el deudor principal haga valer la anulabilidad, nada
puede excepcionar el fiador por este concepto, mientras que, anulada la obligación
principal, decae también la fideiusoria, pudiendo repetir el fiador lo eventualmente
pagado.

-- Obligaciones garantizables con fianza :

La obligación garantizada puede ser tanto convencional como legal.
En la práctica, la obligación garantizada con fianza es, en la mayoría de los casos,
de dinero. Pero, aunque el legislador parece pensar exclusivamente en obligaciones
pecuniarias al regular algunos extremos de la fianza (como el derecho de reembolso),
ninguna norma limita a ellas la posibilidad de afianzamiento
-- En particular, deudas futuras :
Conforme al art. 1825 Cc ... Puede también prestarse fianza en garantía de deudas
futuras, cuyo importe no sea aún conocido, pero no se podrá reclamar contra el fiador
hasta que la deuda sea líquida ...
La obligación futura afianzable no es sólo la nacida (en rigor, no futura) ilíquida o de
importe desconocido por el momento, sino también la realmente futura cuando
todavía no está vinculado un deudor principal.
La obligación futura que se afianza habrá de estar suficientemente determinada o
al menos ser determinable sin necesidad de nueva declaración del fiador y del
acreedor.

36.4. RELACIONES ENTRE FIADOR Y ACREEDOR Y ENTRE DEUDOR Y FIADOR.

El fiador cumple su obligación realizando la prestación debida, en la cuantía,
modalidades y tiempo pactados (necesariamente favorables al fiador) o a falta de
determinaciones específicas, en los propios de la obligación garantizada.

284
 El pago hecho por el fiador, además de extinguir la obligación fideiusoria, satis-
face el interés del acreedor al cumplimiento de la obligación principal por lo que
pierde éste su derecho de crédito contra el deudor garantizado. Según la opinión más
común, la obligación principal no se extingue, sino que en ella queda subrogado el
fia-dor, el cual adquiere también un derecho de regreso contra el deudor (Arts.1840 y
1893 Cc).
Si el fiador paga antes del vencimiento de la deuda principal, no podrá exigir
reembolso del deudor hasta que el plazo venza.
La pérdida por el deudor del derecho a utilizar el plazo en razón de insolvencia
o concurso, no produce vencimiento de la obligación del fiador.
El fiador tiene la carga de comunicar al deudor su intención de pagar y el hecho
de haber pagado, exponiéndose de no hacerlo a consecuencias desfavorables en su
acción de regreso.
Los efectos del dolo, culpa o mora del deudor en el cumplimiento de su obliga-
ción se propagan al fiador, el cual deberá tanto la aestimatio rei (si la prestación se
hizo imposible), como los daños y perjuicios, pues ello se entiende incluido entre los
accesorios de la obligación principal a que se extiende la fianza (Art. 1827.2).
El fiador responde también por su propio dolo o culpa, de modo que cuando
éstos determinan la imposibilidad sobrevenida de la prestación, el fiador se consti-
tuye en deudor de la aestimatio y el damnum, aun si el deudor principal queda
liberado (lo que ocurrirá cuando, por haberse constituído la fianza sin su
consentimiento o contra su voluntad, la actuación del fiador deba considerarse caso
fortuito).
El fiador, para negar en todo o en parte , el pago de lo que el acreedor le recla-
ma, o hacerlo en condiciones más favorables que las exigidas, puede oponer todas
las defensas que deriven de su propia obligación fideiusoria : Desde la invalidez o
inefi-cacia del negocio de fianza a las causas que han extinguido su deuda, pasando
por los pactos que mediaron con el acreedor.
Como manifestación destacada del carácter accesorio de la obligación fideiu-
soria ... Art. 1853 ... El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que
competan al deudor principal y sean inherentes a la deuda, mas no las que sean
puramente personales del deudor ...
El fiador, al oponer las excepciones que competen al deudor, actúa legitimado
por sustitución, ya que ejercita facultades ajenas en interés propio, lo que se le
permite para impedir que el acreedor consiga del fiador más de lo que lograría
dirigiéndose contra el fiado, con la indeseable consecuencia de que podría éste
negar a aquél el reembolso de lo que pagó.

El beneficio de excusión .
Excusión, en el lenguaje jurídico, significa embargo y liquidación de los bienes
del deudor para satisfacer con el producto el derecho del acreedor. Ordinariamente,
el fiador puede exigir que la excusión de los bienes del deudor preceda a su propio
cumplimiento forzoso : Puede negarse a pagar sin temor a ser embargado, cuando el
acreedor, a pesar de su indicación al efecto con los debidos requisitos, no hace
diligente excusión en los bienes del deudor : BENEFICIO de EXCUSION : Beneficio de
previa excusión de los bienes del deudor.
No opera ipso iure, ni la falta de previa excusión puede ser apreciada de oficio
por el juez. Requiere, por el contrario, la manifestación del fiador de querer valerse
del beneficio, ejercitando oportunamente una facultad de la que también podría no
hacer uso.
Art. 1832 ... Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excu-
sión, debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle
bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para
cubrir el importe de la deuda ...
Ha de hacerse valer, por tanto, inmediatamente después del requerimiento,
tanto si éste se hace en el proceso como fuera de él.

285
 Art. 1833 ... Cumplidas por el fiador todas las condiciones del art. anterior, el
acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados, es responsable, hasta
donde ellos alcancen, de la insolvencia del deudor que por aquel descuido resulte ...
Concluída con diligencia la excusión, si sus resultados no alcanzan la cuantía
de la deuda, ha de pagar el fiador la diferencia.
El beneficio de excusión no es esencial a la fianza, sino que la voluntad de los
particulares puede suprimirlo, bien mediante renuncia expresa del fiador (unilate-
ralmente declarada en cualquier momento), bien cuando éste se haya obligado
solidariamente con el deudor. De otra parte, tampoco procede el beneficio cuando la
excusión habría de ser a primera vista infructuosa o muy díficil.
El beneficio no podrá utilizarse tanto si el deudor no pueda ser demandado en
España, como si no posee bienes en territorio español.
El fiador y subfiador judiciales no gozan nunca del beneficio de excusión.

Aspectos procesales.
El acreedor puede optar entre dirigir la demanda sólo contra el deudor, sólo
contra el fiador o conjuntamente contra ambos. En los dos primeros casos, tiene
abierta la posibilidad de demandar al otro en cualquier momento posterior.
La demanda simultánea a deudor y fiador está expresamente considerada en
el art. 1834 Cc.
En ningún caso la sentencia condenatoria dada en juicio, sólo con el deudor es
título suficiente para ejecutar sobre los bienes del fiador.
El fiador puede ser el único demandado, quedando a su arbitrio oponer o nó el
beneficio de excusión, cuando le competa.

Relaciones entre fiador y deudor.

Reembolso y subrogación.
La disciplina del Cc plantea el interrogante de si el fiador que cumple por el deu-
dor dispone luego, frente a él, de una única acción de reembolso para cuyo ejercicio
se subroga en ciertos derechos del acreedor pagado, o bien de 2 acciones, una de
reembolso surgida del contrato de fianza y otra resultante de la subrogación en el
crédito pagado, que puede ejercitar alternativamente.
La subrogación no se transfiere al fiador que paga el crédito originario del
acreedor, sino que es mero complemento del derecho que el fiador adquiere iure
proprio al pagar.
El contenido del derecho que el fiador que paga, tiene contra el deudor, es el
siguiente (Art. 1838 Cc) :

1. La cantidad total de la deuda :

Con los intereses devengados a favor del acreedor y pagados por el fiador. En
realidad, la cantidad efectivamente desembolsada.

2. Los intereses legales de ella :

Desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para
el acreedor.

3. Los gastos ocasionados al fiador :

Tras poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago.

4. Los daños y perjuicios, cuando procedan.

El derecho de reembolso tiene lugar aunque la fianza se haya dado

ignorándolo el deudor, e incluso cuando se haya dado contra su voluntad, ya que el
reembolso corresponde al fiador por serlo y haber pagado, nó en razón de sus
relaciones con el deudor.

286
 El crédito de reembolso del fiador, con el contenido dicho, goza de las cuali-
dades favorables que tuviera la obligación garantizada y en particular, su rango, privi-
legios y garantías accesorias, como prenda o hipoteca sobre cosa del deudor o de
terceros, o en manos de tercero.

Pérdida y limitaciones del reembolso .

El fiador tiene derecho a reembolso en cuanto haya pagado lo que debía, en
cuantía y circunstancias. Por ello, si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de
su vencimiento, no podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza (Art.
1841).
Al mismo criterio responde el art. 1840 ... Según el cual si el fiador paga sin
ponerlo en noticia del deudor, podrá éste hacer valer contra él todas las excepciones
que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago ...
Art. 1842 ... Si el fiador ha pagado sin ponerlo en noticia del deudor y éste,
ignorando el pago, lo repite por su parte, no queda al primero recurso alguno contra
el segundo, pero sí contra el acreedor ...
En esta regulación se manifiesta de nuevo la diferencia cualitativa entre la obli-
gación fiada y la fideiusoria, y el carácter subsidiario de ésta. Por ello, no es aplicable
en la situación contraria, es decir, cuando sea el deudor el primero en pagar, ya que a
éste no le incumbe carga alguna respecto del fiador (cuya existencia puede incluso
ignorar).

Acción de relevación .
La relación ex lege entre fiador y deudor no nace con el pago por aquél, sino
en el mismo momento en que surge la obligación fideiusoria, produciendo unos
efectos preliminares y cautelares característicos, aunque de díficil sistematización.
Se mani-fiestan, ante todo, en la llamada acción de relevación o cobertura, con la que
el fiador tiende a obtener cobertura de la fianza o una garantía que lo ponga a
cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor
(Art. 1843).
Es una acción contra el deudor y acaso sólo ejercitable judicialmente, por lo
que la relevación o exoneración del fiador sólo podrá lograrla el demandado pagando
al acreedor o consiguiendo de algún modo su consentimiento, pero nunca por su
propia voluntad.
La acción de relevación, regulada en el Cc, procede en los siguientes casos :

1. Cuando el fiador se ve demandado judicialmente para el pago.

2. En caso de quiebra, concurso o insolvencia del deudor.

3. Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado

y este plazo ha vencido : Habrá de atenerse entonces al contenido del pacto.

4. Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en

que debe satisfacerse. La inercia del acreedor, comprensible ya que tiene el cobro
asegu-rado por el fiador, perjudica a éste por propiciar la insolvencia del deudor.
Otra cosa es cuando el acreedor además de no exigir la deuda vencida, concede
prórroga, pues entonces se extingue la fianza (Art. 1851).

5. Al cabo de 10 años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su

vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un
plazo mayor de 10 años.

36.5. LA RELACIÓN ENTRE COFIADORES.

287
 La garantía del crédito mediante la fianza se consigue abriendo un patrimonio
distinto del propio del deudor a la agresión del acreedor. Se entiende entonces que
éste tenga interés en multiplicar el número de fiadores y, correlativamente, los patri-
monios sujetos en garantía. Por otra parte, también el fiador está interesado en no
ser fiador único, ya que, teniendo compañeros, los efectos de la insolvencia del
deudor se reparten entre todos ellos.
Las posibilidades de regulación de las relaciones del acreedor con los fiadores y
de éstos entre sí y con el deudor son muy variadas, atendiéndose en ellas con
diversa intensidad a los intereses del acreedor y de los fiadores.
Las posibilidades de organizar el régimen de la cofianza con plena congruencia
son 3 : Bien configurando la obligación de garantía como solidaria, bien como manco-
munada simple y, finalmente, sancionando el vínculo de los cogarantes como solida-
rios, pero admitiendo el beneficio de división, ya cuando no exista pacto en contrario,
ya, solamente, cuando aquél se haya estipulado.
Art. 1837 : ... Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma
deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede
reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se
haya estipulado expresamente la solidaridad ... El beneficio de división contra los
cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión
contra el deudor principal ...

La cofianza solidaria :
Por pacto de todos los cofiadores con el acreedor, la cofianza puede configu-
rarse como solidaria, en cuyo caso no procede división alguna, sino que el acreedor
puede exigir la totalidad de la deuda a cualquiera de los fiadores.

Pluralidad de fianzas independientes :

Conceptualmente, es perfectamente posible configurar una pluralidad de fian-
zas de modo que no guarden ninguna relación entre sí.Cada fiador responde como
fiador único, y su obligación no sufre alteración por la existencia o vicisitudes de otras
obligaciones fideiusorias.

Relaciones de los cofiadores entre sí :

El cofiador que paga su parte o la totalidad de la deuda, tiene derecho de reem-
bolso y subrogación contra el deudor principal en los términos ordinarios.
Al cofiador que paga mayor parte de la que en principio le correspondía, el Cc
le confiere una acción de regreso específica en el art. 1844 ... Cuando son dos o más
los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya
pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le
corresponda satisfacer ... Tratándose de cofianza solidaria, el precepto no presenta
dificultad por coincidir con el art. 1145, pero se duda sobre su aplicación en la
cofianza simple, fuera de los casos del último párrafo del art. 1837, ya que el fiador
no estaba obligado a pagar sino su parte.
La acción de regreso conferida por el art. 1844 queda limitada a 2 supuestos
estrictos : Que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el
deudor principal en estado de concurso o quiebra ...

36.6. EXTINCIÓN DE LA FIANZA.

La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las
mismas causas que las demás obligaciones (Art. 1847 Cc).

a) Dación en pago :
Según el art. 1849 ... Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros
cualesquiera efectos, en pago de la deuda aunque después los pierda por evicción,
queda libre el fiador ...

288
b) Prórroga :
Art. 1851 ... La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento
del fiador, extingue la fianza ...

c) Perjuicio en la subrogación :
La exceptio cedendarum actionum podía oponerla el fiador requerido de pago, al
acreedor que se negaba a subrogarle en sus derechos o se había colocado en la
imposibilidad de hacerlo. Hoy, siendo automática la subrogación, sólo cabe la última
alternativa, que ha dado lugar en nuestro Cc a la siguiente regla : Los fiadores, aun-
que sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del
acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del
mismo ... (Art. 1852 Cc).
Por hecho propio del acreedor debe entenderse cualquier conducta de éste, que
le sea imputable y que no obedezca a caso fortuito. Comportamiento positivo o una
simple omisión, una actividad voluntaria, dolosa o simplemente negligente.

Otras vicisitudes :
a) Condonación :
Si el acreedor remite la deuda al deudor principal, se extingue necesariariamente la
fianza. La condonación de la obligación de fianza (renuncia a la garantía) en nada
afecta a la obligación principal.

b) Confusión :
La que recae en las personas del deudor y el acreedor extingue, junto a la obliga-
ción principal, la fianza. La confusión en las personas de acreedor y fiador extingue la
fianza pero nó la obligación principal (Art. 1193 Cc). La que se realiza en las personas
del deudor y el fiador extingue en principio la fianza (nadie puede ser fiador de sí mis-
mo), pero no la obligación del subfiador cuando lo hubiese (Art. 1848 Cc). En
general, ha de pensarse que la obligación de fianza sigue viva siempre que tal cosa
tenga alguna utilidad para el acreedor.

c) Compensación :
La opuesta por el deudor por crédito que ostenta contra el acreedor, extingue su
obligación y consecuentemente, la del fiador. El fiador puede oponer en compensa-
ción un crédito suyo propio contra el acreedor. El fiador también puede oponer en
compensación al acreedor, un crédito que contra éste ostente el deudor principal.
Operada esta compensación, se extingue hasta la cantidad concurrente, tanto la deu-
da garantizada como la del fiador.

d) La novación extintiva :
Objetiva o por cambio de deudor, pactada entre acreedor y deudor principal.

e) Transacción :
La hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con el deudor principal
(Art. 1835.1). La transacción realizada entre el acreedor y el deudor principal tampoco
surte efecto para con el fiador contra su voluntad (Art. 1835.2). Esta transacción es,
respecto del fiador, res inter alios acta, y sólo puede afectarle cuando él así lo quiera,
lo que puede ocurrir, bien porque el fiador ha sido parte en la transacción, o porque al
reclamar posteriormente el acreedor el cumplimiento de la obligación, oponga el
fiador como "excepción inherente a la deuda" la transacción realizada (Art. 1853).

f) Cosa juzgada :
Se trata de saber si, dictada sentencia firme en juicio entre el acreedor y el deudor
principal, el fiador se ve afectado por la misma.

g) Interrupción de la prescripción :

289
 Según el art. 1975 ... La interrupción de la prescripción contra el deudor principal
por reclamación judicial de la deuda, surte efecto también contra su fiador, pero no
perjudicará a éste la que se produzca por reclamaciones extrajudiciales del acreedor
o reconocimientos privados del deudor ...

Mora del acreedor.

En la inmensa mayoría de las relaciones obligatorias, llegado el momento del
cumplimiento, el acreedor se encuentra presto a recibir el pago. No obstante, en
algunos supuestos, por no encontrarse presente el acreedor o porque éste pretende
demorar o retrasar el pago, se produce la situación paradójica de que, pese a la
disponibilidad del deudor, el cumplimiento de la obligación no puede llevarse a cabo.
Dado que la falta de recepción de la prestación debida, por causas atinentes al
acreedor, conlleva el retraso o la demora en el cumplimiento pretendido por el
deudor, se habla de mora del acreedor o mora creditoris : No regulado sistemática-
mente en el Código Civil, aunque doctrina y jurisprudencia se pronuncien indiscuti-
blemente en favor de su autonomía conceptual.

Art. 1176.1 Cc : ... Si el acreedor a quien se hiciese el ofrecimiento de pago, se

negase sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la
CONSIGNACION de cosa debida ...
La interpretación correcta de este precepto, arroja dos conclusiones funda-
mentales :
-- La mora del acreedor no requiere conducta o actuación culposa de éste.
-- La mora del acreedor no requiere que éste sea interpelado por el deudor [Art.
1110 : respecto de la mora del deudor], sino que basta con el ofrecimiento de
pago.

La consignación como sustitutivo del cumplimiento.

La mora del acreedor, culposa o nó, maliciosa o de buena fé es objetivamente
inaceptable por implicar un perjuicio para el deudor y ser contraria a los intereses
generales del tráfico económico.
Consecuentemente, el ordenamiento jurídico intrumenta un mecanismo que
permite al deudor liberarse de la obligación, pese a la falta de colaboración del acree-
dor : El deudor pondrá a disposición de la Autoridad judicial las cosas debidas,
acreditando su voluntad de cumplir lo debido y la resistencia del acreedor a recibir la
prestación : CONSIGNACION.
Antes de proceder a la consignación, el deudor debe haber ofrecido el pago al
acreedor y éste haberse negado sin razón a admitirlo.
El ofrecimiento de pago puede hacerse de cualquier manera, pero dado que es
preciso acreditarlo ante el Juez, no resultará efectivo hacerlo en forma que no pueda
probarse.

Requisitos :
-- El ofrecimiento ha de ser incondicional.
-- Debe de estar dirigido al acreedor o persona autorizada para recibir la prestación
en su nombre.
-- Ha de hacerse en el momento oportuno y en lugar establecido para el pago.
-- La prestación ofrecida ha de ser íntegra e idéntica a la que constituye el objeto de
la obligación.

El ofrecimiento de pago, además de operar como presupuesto de la consigna-

ción y del efecto propio de ésta (liberar al deudor de su obligación) tiene virtualidad

290
propia : Su rechazo injustificado constituye en mora al acreedor : acreedor moroso, al
que la Ley tratará con disfavor, dada su conducta entorpecedora del devenir normal
de la relación obligatoria.

Consecuencias :
-- Que el retraso en el cumplimiento no hará nacer la mora del deudor,
-- Que, en caso de obligaciones pecuniarias, cesará la generación de intereses,
-- Que, en general, la imposibilidad sobrevenida de la prestación sin culpa del deudor,
operará en perjuicio del acreedor, quien pese a no recibir la prestación, habrá de
cumplir con las obligaciones que tuviera para con el deudor.
-- El acreedor constituído en mora deberá abonar todos los gastos derivados de la
conservación y custodia de la cosa debida.

Supuestos de consignación directa.

La regla general del previo ofrecimiento de pago recae en aquellos casos en
que, por distintas circunstancias, el deudor no llega siquiera a dirigirse al acreedor
ofreciéndole la prestación debida.
Art. 1176.2 Cc : ... Se darán tales casos cuando el acreedor esté ausente o
incapacitado, así como cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar o
se haya extraviado el título de la obligación ...
En cualquiera de estos casos, la consignación por sí sóla producirá el mismo
efecto que si se hubiese visto precedida del ofrecimiento de pago.

Requisitos :
1) Debe ser anunciada previamente a las personas interesadas en el cumplimiento
de la obligación, aunque tal requisito no será exigible en los supuestos de consig-
nación directa.
2) La consignación debe ajustarse estrictamente a las disposiciones que regulan el
pago : Ha de respetar escrupulosamente los requisitos de identidad, integridad e
indivisibilidad del pago.
3) Una vez que haya sido admitida judicialmente, posteriormente la consignación
deberá notificarse también a los interesados.

Efectos de la consignación :
-- Liberación del deudor, quien puede instar del Juez que le libre carta de pago en
nombre del acreedor : Art. 1180.1 (... Cancelación de la obligación).
-- Siendo idónea o procedente la consignación, todos los gastos generados por la
misma serán de cuenta del acreedor.

Prestaciones susceptibles de consignación.

En la práctica cotidiana, la consignación es muy utilizada respecto de las obliga
ciones pecuniarias, aunque pueda verse dificultada en otros supuestos.
Aunque en su formulación codificada la consignación respondiese exclusiva-
mente a las obligaciones de dar, también el deudor de obligaciones de hacer puede
liberarse de las mismas, manteniendo sin embargo su derecho a reclamar de la
contraparte su prestación, una vez que haya acreditado su disposición a favor del
cumplimiento.

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